ECLI:NL:GHDHA:2017:1136, Gerechtshof Den Haag, 02-05-2017, 200.186.562/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van een commerciële samenwerkingsrelatie. Uitleg. Vraag of eiser in de vaststellingsovereenkomst afstand heeft gedaan van betaling van bepaalde facturen.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.186.562/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: c/10/462548/ HA ZA 14-1096
    
    
    
      
        arrest van 2 mei 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        I.T.B.B. Industries B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      appellante,
      hierna te noemen: ITBB,
      advocaat: mr. J.A. Abma te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [bedrijf]
        ,
      gevestigd te Gorinchem,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: DHE,
      advocaat: mr. S. Meeuwsen te Gorinchem.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 20 januari 2016 is ITBB is in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 21 oktober 2015. Het hof heeft bij tussenarrest van 29 maart 2016 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is niet doorgegaan. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van grieven heeft ITBB drie grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd. 
      
    
    
      1.3
      Bij memorie van antwoord heeft DHE, onder overlegging van producties, de grieven bestreden. 
      
    
    
      1.4
      Vervolgens heeft ITBB een akte houdende uitlating producties, tevens overlegging producties, tevens akte tot rectificatie genomen. Hierop heeft DHE, onder overlegging van producties, gereageerd. 
      
    
    
      1.5
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      ( i)	Partijen hebben ruim zeven jaar samengewerkt. Op 12 september 2013 hebben zij een overeenkomst gesloten op grond waarvan ITBB in opdracht van DHE werktuigbouwkundige werkzaamheden zou uitvoeren ten behoeve van een nieuw te plaatsen ‘pilot dryer’ bij Friesland Campina te Wageningen tegen een aanneemsom van € 160.000,-. Daarbij gold het volgende betalingsschema:
      
         30% 30% bij opdracht, zijnde € 48.000,-; 
         30% 35% bij mechanical complete droge gedeelte, zijnde € 56.000,-;
         30% 25% bij mechanical complete natte gedeelte, zijnde € 40.000,-;
         30% 10% bij oplevering, zijnde € 16.000,-.
      
      
      
        (ii) 	Daarnaast heeft ITBB andere werkzaamheden voor DHE uitgevoerd. Voor deze werkzaamheden zijn werkbonnen opgemaakt, die door DHE voor akkoord zijn ondertekend. Op 4 april 2014 heeft ITBB voor deze aanvullende werkzaamheden een factuur (nr. 20140139) gestuurd ten bedrage van € 12.522,34 onder vermelding “Friesland Campina Wageningen, Wijzigingen/aanpassingen en aanvullende werkzaamheden t.b.v. pilot indamper”.
      
      
      
        (iii) 	Op 15 april 2014 heeft ITBB een bedrag van € 56.000,- gefactureerd (factuurnr. 20140150), zijnde 35% van de aanneemsom in verband met de “mech. complete droge gedeelte”.	
      
      
      
        (iv)	Op enig moment zijn er strubbelingen ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden. Eind april 2014 hebben partijen hierover overleg gevoerd, maar dit heeft uiteindelijk niet tot een verbetering van de relatie geleid. DHE heeft op 29 april 2014 de opdracht per direct beëindigd. ITBB heeft naar aanleiding hiervan bij e-mail van 30 april 2014 onder meer het volgende geschreven:
      
      
      
        
          “(…)
        
        
          Er was een open en eerlijke dialoog waarbij de directie van ITBB haar welgemeende excuses heeft gemaakt t.a.v. eventuele onvolkomenheden binnen de verrichte werkzaamheden voor DHE in het boekjaar 2013, welke werkzaamheden naar tevredenheid van DHE zijn opgeleverd.
        
        
          Ter bevestiging van de waarde die ITBB hecht aan het continueren van de relatie met DHE had ITBB onverplicht een voorstel gedaan tot een coulance korting van € 56.000,- ter verrekening via het werk Droger voor FC te Wageningen, te weten het verschil tussen de aanneemsom van € 160.000 en de reeds gedeclareerde 2 termijnen van totaal € 104.000,- - dit op voorwaarde van continuering van de relatie. DHE heeft het voorstel niet geaccepteerd waardoor het voorstel vervallen is.
        
        
          (…)”
        
      
      
      ( v) 	ITBB heeft DHE op 12 mei 2014 de volgende brief gestuurd over de eindafrekening: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          Op verzoek van DHE heeft ITBB alle activiteiten gestaakt.
        
        
          (…)
        
        
          Hierdoor ontvangt u de eindafrekeningen van de volgende projecten:
        
        a. ITBB pr. nr. 123061 Indamper Bermes;
        b. ITBB pr. nr. 134037 Indamper Wageningen;
        c. ITBB pr. nr. 134037 Droger Wageningen.
      
      
      
        
          Indamper Bermes
        
        
          De werkzaamheden voor de Indamper Bermes zijn afgerond en het werk is opgeleverd. U heeft onlangs aangegeven dat er een lekkage zou zijn (…). Op verzoek van DHE heeft ITBB de problemen naar tevredenheid van DHE opgelost. ITBB zal de aanvullende werkzaamheden conform de afspraak aan DHE factureren. (…)
        
      
      
      
        
          Indamper Wageningen
        
        
          De werkzaamheden voor de Indamper Wageningen zijn afgerond en het werk is opgeleverd. 
        
      
      
      
        
          Droger Wageningen
        
        
          De werkzaamheden voor de droger Wageningen waren in volle gang en zijn op verzoek van DHE gestaakt. (…)
        
        
          ITBB behoudt zich alle rechten voor om (aanvullende) schadevergoeding van DHE te vorderen.
        
      
      
      
        
          In rekening gebrachte kosten
        
        
          Door ITBB zijn kosten voor meerwerk in rekening gebracht die afwijken van de oorspronkelijk gemaakte afspraken. (…) Het uurtarief voor meerwerk bedraagt in de eindafrekeningen tussen € 43,- voor een fitter tot € 62,50 per uur voor een uitvoerder inclusief reiskosten.
        
        
          Coulance-halve zijn de verblijfkosten ter plaatse (…) NIET in rekening gebracht. (waarbij ITBB zich het recht voorbehoud om deze kosten in rechte wel te mogen vorderen).
        
        
          (…) Het verschil in de eindafrekeningen bedraag daardoor, voor deze opgave, in totaal € 46.365,- in het voordeel van DHE.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        (vi)	Eveneens op 12 mei 2014 heeft ITBB de facturen met de nummers 20140180, 20140181 en 20140182 aan DHE toegezonden. Het ging om een bedrag van ruim € 32.000,-.
      
      
      
        (vii) 	Op 13 mei 2014 heeft een discussie plaatsgevonden over de eindafrekening en de finale afsluiting van de samenwerking. DHE heeft naar aanleiding van de brief van 12 mei 2014 van ITBB het volgende geschreven: 
      
      
      
        
          “Hartelijk dank voor de zorgvuldig samengestelde facturatie. Hopelijk kunnen we nu een streep onder de moeilijkheden van afgelopen jaar zetten en wellicht is er een hernieuwde samenwerking in de toekomst mogelijk.
        
        
          Helaas kunnen wij niet overgaan tot het betalen van de facturen, zoals deze nu zijn opgesteld. De reden hiervoor is dat de calculaties niet overeenkomen met onze eigen calculaties. Daarnaast blijkt uit uw schrijven dat het betalen van bijgevoegde facturen niet gegarandeerd zal leiden tot een finale afsluiting. Ook hebben wij zelf een schade-inventarisatie gedaan, welke verrekend zal moeten worden met ITBB. Om het netjes af te sluiten, wil ik u graag voor een persoonlijk gesprek uitnodigen.”
        
      
      
      
        (viii) 	ITBB heeft dezelfde dag gereageerd:
      
      
      
        
          “Betreft: ITBB Industrie bv, declaraties 20140180, 20140181 en 20140182 van 12 mei 2014
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Het is mogelijk de eindafrekeningen in een persoonlijk onderhoud toe te lichten, echter wensen wij te benadrukken dat de eindafrekeningen zorgvuldig, voorzien van de juiste onderbouwingen en stukken, zijn samengesteld. (…) Wij begrijpen dat u wenst toe te werken naar een finale afwikkeling.
        
        
          De stellingen van ITBB zoals vervat in onze brief van 12 mei jongstleden blijven onverkort van kracht. Wij stellen in aanvulling op onze brief wel voor om de kwestie af te wikkelen door ontvangst van de gefactureerde bedragen tegen finale kwijting (de nog te verzenden meerwerkfactuur van reparatie Bermes daar uitdrukkelijk niet onder begrepen):
        
        A. Na ontvangst van de gefactureerde bedragen behorende tot de eindafrekening van ITBB verlenen ITBB en DHE elkaar finale kwijting over en weer.
        B. (…)
        C. ITBB doet afstand van haar echt op schadevergoeding voortvloeiende uit het op verzoek van DHE staken van de werkzaamheden alsmede haar recht op vergoeding van meerkosten verbonden aan het project zoals uiteengezet in de brief van 12 mei jongstleden;
        D. DHE accepteert het werk voor de droger Wageningen (…) in de staat waarin het zich bevindt, waardoor het werk in de staat waarin het zich bevindt als opgeleverd wordt beschouwd.
        E. Voor de projecten Bermes en indamper Wageningen zullen de overeengekomen garanties na betaling onverkort gelden.
      
      
      
        (ix) 	DHE heeft daarop met het volgende e-mailbericht van 13 mei 2014 geantwoord:
      
      
      
        
          “Naar aanleiding van ons telefoongesprek stuur ik u een overzicht van de door ons gemaakte kosten en schade.
        
        
          Ik ben bereid de facturen van ITBB te voldoen en daarbij de gestelde punten A tm E te accepteren onder voorwaarden dat ITBB onze schade en kosten erkent en bereid is hier in tegemoet te komen. Indien u vragen heeft over bepaalde posten, zal ik het uiteraard toelichten. (…)”
        
      
      
      ( x)	ITBB schreef daarop op 13 mei 2014 het volgende:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Ook wil ik graag benadrukken dat DHE ervoor heeft gekozen om de samenwerking met ITBB te beëindigen, terwijl daar geen gronden voor aanwezig waren. DHE dient daarvan de consequenties te dragen. Omdat ITBB daardoor schade lijdt worden de rechten met betrekking tot schadevergoeding voorbehouden. Indien DHE het door ITBB gedane voorstel accepteert dan bestaan er ook geen problemen met betrekking tot deze schade. Hetzelfde geldt voor andere kosten die coulance-halve niet in rekening zijn gebracht. Ook voor deze kosten zijn de rechten voorbehouden. Indien DHE ervoor kiest om de kwesties redelijk op te lossen en het voorstel van ITBB te accepteren dan zijn ook deze kosten geen onderwerp van geschil
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        (xi)	 In reactie daarop heeft DHE in een e-mailbericht van 13 mei 2014 geschreven:
      
      
      
        
          “Uit het feit dat u de beëindiging van de werkzaamheden van ITBB door DHE ongegrond noemt en voor onze kosten geen enkele grondslag erkent, kunnen wij niet anders dan concluderen dat u niet op de hoogte bent van de gang van zaken in het afgelopen jaar. Indien u wenst kunt u een kopie van ons dossier krijgen.
        
        
          Ik kan beide punten betwisten en met documenten onderbouwen. Maar gezien de toon van uw laatste email lijkt het mij volledig zinloos om hier verder op door te gaan.
        
        
          U bent overduidelijk niet geïnteresseerd in de mogelijkheid om de relatie met DHE in de toekomst een kans te geven.
        
        
          Wij zullen uw voorstel accepteren, waarbij ik nadrukkelijk vermeld dat wij ons absoluut niet kunnen vinden in de voorstelling van zaken zoals u deze weergeeft in uw schrijven.
        
        
          Kortom, het is de ellende niet meer waard.
        
        
          U kunt de formele bevestiging van deze afspraken morgen van ons tegemoet zien. Zodra u deze bevestigd heeft, zullen wij de facturen per ommegaande voldoen.”
        
      
      
      
        (xii) 	DHE heeft op 14 mei 2014 de door ITBB te ondertekenen vaststellingsovereenkomst aan ITBB toegezonden, met het volgende begeleidende e-mailbericht:
      
      
      
        
          “Ik verzoek u vriendelijk om het bijgevoegde document getekend te retourneren. Zodra ik dit van u heb ontvangen, zal ik zorg dragen voor de directe betaling van de volgende facturen: 20140182, 20140180 en 20140181.
        
        
          Ik zal daarna uitsluitend en alleen nog de factuur voor de reparatie Bermes akkoord geven voor betaling (…).”
        
      
      
      
        (xiii)	De op 14 mei 2014 door ITBB en DHE ondertekende vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:
      
      
      
        
          “A. Na ontvangst van de gefactureerde bedragen behorende tot de eindafrekening van ITBB verlenen ITBB en DHE elkaar finale kwijting over en weer.
        
        
          (…)
        
        
          C. ITBB doet afstand van haar recht op schadevergoeding voortvloeiende uit het op verzoek van DHE staken van de werkzaamheden alsmede haar recht op vergoeding van meerkosten verbonden aan het project zoals uiteengezet in de brief van 12 mei jongstleden;
        
        
          D. DHE accepteert het werk voor de droger Wageningen (ITBB pr.nr. 134037) in de staat waarin het zich bevindt, waardoor het werk in de staat waarin het zich bevindt als opgeleverd wordt beschouwd;
        
        
          E. Voor de projecten Bermes en indamper Wageningen zullen de overeengekomen garanties na betaling onverkort gelden.”
        
      
      
      
        (xiv)	Naar aanleiding van een verzoek van ITBB tot betaling van de (hiervoor onder (ii en iii genoemde) facturen 20140139 en 20140150, heeft de toenmalige advocaat van DHE bij brief van 26 mei 2014 aan ITBB geschreven dat DHE bij het tekenen van de vaststellingsovereenkomst ervan was uitgegaan dat deze facturen zouden worden gecrediteerd.
      
      
      
        (xv) 	Bij e-mail van 2 juni 2014 heeft DHE aan ITBB bericht dat factuur 20140150 is verstuurd hoewel de desbetreffende werkzaamheden nog niet waren afgerond, dat deze nog steeds niet afgerond zijn en dat de kwaliteit te wensen overlaat. Dat laatste geldt volgens DHE ook voor de werkzaamheden waarop factuur 20140139 ziet. 
      
      
    
    
      2.3
      In deze procedure heeft ITBB betaling gevorderd van factuur 20140139 ter hoogte van € 12.522,34 en factuur 20140150 ter hoogte van € 56.000,-, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 8,55%. Voorts heeft zij betaling van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd ten bedrage van € 1.460,22, te vermeerderen met de contractuele rente. ITBB heeft gesteld dat de facturen 20140139 en 20140150 geen onderdeel uitmaken van de vaststellingsovereenkomst, terwijl DHE van mening is dat in de vaststellingsovereenkomst finale kwijting is verleend zodat ITBB geen betaling van de facturen kan vorderen. De rechtbank heeft de vordering van ITBB afgewezen.
      
    
    
      2.4
      ITBB heeft in hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen. DHE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 
      
    
    
      2.5
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. ITBB heeft aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst alleen betrekking heeft op de facturen behorend bij de eindafrekening, te weten de facturen met de nummers 20140180, 20140181 en 20140182. Zij heeft dit in de correspondentie die vooraf ging aan de vaststellingsovereenkomst, met zoveel woorden benoemd. Voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft DHE volgens haar de facturen waarvan thans betaling wordt gevorderd, nimmer betwist. Over deze facturen is in het kader van de eindafrekening dan ook niet onderhandeld. ITBB is van mening dat DHE niet erop kon vertrouwen dat ITBB deze facturen wilde prijsgeven. Zeker niet als daarbij wordt betrokken dat het gaat om een bedrag van ongeveer € 68.500,-, terwijl DHE eind april 2014 het aanbod van ITBB om een bedrag van € 56.000,- in mindering te brengen op de nog te factureren termijnen, indien DHE de samenwerking zou worden voortgezet, niet heeft geaccepteerd. 
      
    
    
      2.6
      DHE heeft aangevoerd dat uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat ITBB niet langer aanspraak maakt op de betaling van die facturen. DHE beroept zich meer in het bijzonder op de clausule: “Na ontvangst van de gefactureerde bedragen behorende tot de eindafrekening van ITBB verlenen ITBB en DHE elkaar finale kwijting over en weer.” Zij is van mening dat uit deze bewoordingen volgt dat ITBB haar finale kwijting verleent nadat de gefactureerde bedragen behorend tot de eindafrekening zijn betaald. Tot de bij de eindafrekening gefactureerde bedragen behoorden niet de facturen 20140139 en 20140150, zodat DHE de daarin genoemde bedragen niet langer verschuldigd is, aldus DHE.
      
    
    
      2.7
      Het  hof overweegt als volgt. Op grond van de tekst van de vaststellingsovereenkomst zou kunnen worden betoogd dat DHE enkel nog de bij de eindafrekening behorende facturen behoefde te voldoen. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan echter niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is in dit geval van belang dat het gaat om een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van een zakelijke samenwerkingsrelatie tussen commerciële partijen. Het hof acht voor het antwoord op de vraag of DHE redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat ITBB in de vaststellingsovereenkomst afstand had gedaan van haar vorderingen uit hoofde van de facturen 20140139 en 20140150 meer concreet het volgende van belang.
      
    
    
      2.8
      Na het beëindigen van de relatie door DHE heeft ITBB bij wijze van eindafrekening drie facturen met de nummers 20140180, 20140181 en 20140182 aan DHE gestuurd, alsmede een toelichtende brief van 12 mei 2014, waarin ITBB onder meer te kennen gaf dat zij (vooralsnog) geen schadevergoeding voor het opzeggen van de overeenkomst zou vorderen en dat zij bereid was af te zien van betaling door DHE van enkele andere (volgens DHE) verschuldigde bedragen. In reactie op deze brief heeft DHE de juistheid van deze drie facturen betwist en heeft zij zich op het standpunt gesteld dat ITBB de door haar geleden schade (als gevolg van de tekortkomingen van ITBB) moet vergoeden. Nadat partijen korte tijd hebben gediscussieerd over de vraag aan wie het ligt dat de samenwerking is stuk gelopen en over de vraag of ITBB dan wel DHE schadevergoeding zou moeten betalen, heeft DHE zich bereid verklaard de eindafrekening van ITBB te accepteren en afstand te doen van haar gepretendeerde schadevergoedingsvordering. Tijdens de onderhandelingen is de verschuldigdheid van de facturen 20140139 en 20140150 niet aan de orde geweest. Partijen hebben met elkaar onderhandeld op basis van de brief van 12 mei 2014 van ITBB aan DHE, waarin deze facturen (ook) niet worden genoemd.
      
    
    
      2.9
      Naar het oordeel van het hof heeft DHE aan het feit dat de facturen 20140139 en 20140150 tijdens de onderhandelingen niet ter sprake zijn gekomen, niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat ITBB niet langer aanspraak maakte op betaling van deze facturen. Daartoe is van belang dat DHE vóór de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst nimmer had betwist dat zij de desbetreffende bedragen aan ITBB was verschuldigd, in die zin dat niet is gebleken dat DHE te kennen heeft gegeven dat zij deze facturen niet wilde betalen. Voorts is van belang dat partijen twee weken daarvoor (eind april 2014) nog overleg met elkaar hadden gevoerd over de moeizaam verlopende samenwerking. Bij die gelegenheid heeft ITBB aan DHE een korting van € 56.000,- aangeboden op voorwaarde dat de relatie zou worden voortgezet. Het is moeilijk voorstelbaar dat ITBB na het beëindigen van de – commerciële – samenwerkingsrelatie bereid zou zijn stilzwijgend af te zien van betaling door DHE van de facturen 20140139 en 20140150 ten bedrage van € 68.500,-. Afgezien van de letterlijke bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst, heeft DHE onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat ITBB met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet langer aanspraak maakte op betaling van die facturen. DHE stelt weliswaar dat zij destijds (ook) klachten heeft geuit over de werkzaamheden waarop de omstreden facturen betrekking hebben, maar ziet eraan voorbij dat in het kader van de onderhandelingen over de eindafrekening partijen nu juist ervan hebben afgezien inhoudelijk op deze klachten en de daarmee gepretendeerde schadevergoedingsvorderingen (van beide partijen) in te gaan. 
      
    
    
      2.10
      Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat op grond van de vorenstaande feiten en omstandigheden (in onderling verband en samenhang bezien) dat DHE redelijkerwijs niet erop heeft mogen vertrouwen dat ITBB in de vaststellingsovereenkomst afstand heeft gedaan van de litigieuze vorderingen.  De grieven slagen dus. 
      
    
    
      2.11
      DHE heeft – naar het hof begrijpt – nog aangevoerd dat ITBB tekort is geschoten in de uitvoering van de werkzaamheden waarop de twee facturen zien en dat zij daarom niet gehouden is de facturen te betalen. Daarnaast stelt DHE dat zij schade heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen van ITBB, zodat ITBB haar schade dient te vergoeden die zij kan verrekenen met de onderhavige facturen. ITBB heeft een en ander betwist. Zij stelt dat DHE pas is gaan klagen over de kwaliteit van de werkzaamheden, nadat de vordering aanhangig was gemaakt. 
      
    
    
      2.12
      Het hof oordeelt als volgt. Factuur 20140139 ten bedrage van € 12.522,34 ziet op een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden aan een indamper te Wageningen (zie hiervoor rov. 2.2 (ii)). Uit de brief van 12 mei 2014 volgt dat de desbetreffende werkzaamheden waren afgerond en dat het werk was opgeleverd. Dit is door DHE niet betwist; DHE heeft ook niet gesteld dat zij de desbetreffende overeenkomst op enig moment heeft ontbonden. Bij die stand van zaken dient zij deze factuur te voldoen.
      
    
    
      2.13
      Factuur 20140150 ten bedrage van € 56.000,- ziet op de droger. Het betreft de termijn van 35% die diende te worden voldaan bij “mechanical complete droge gedeelte”. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat DHE het werk aan de droger heeft geaccepteerd in de staat waarin het zich bevindt en dat het werk in deze staat als opgeleverd moet worden beschouwd. Voor zover DHE van mening was dat de werkzaamheden aan het droge gedeelte nog niet of niet deugdelijk waren afgerond, had zij dit ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ter sprake moeten brengen. Dit heeft zij nagelaten, zodat zij de desbetreffende factuur dient te voldoen.
      
    
    
      2.14
      Wat betreft de aanspraak op schadevergoeding geldt het volgende. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat DHE afstand van haar recht op schadevergoeding heeft gedaan (in ieder geval) met betrekking tot de werkzaamheden die aan de droger zijn verricht. Voor zover de stellingen van DHE betrekking hebben op andere werkzaamheden geldt dat DHE pas aanspraak kan maken op vergoeding van schade als ITBB in verzuim is (artikel 6:74 lid 2 BW). Daarvoor is in beginsel een ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6:82 BW). In de stellingen van ITBB ligt besloten dat zij nimmer door DHE in gebreke is gesteld. DHE voert weliswaar aan dat zij over de kwaliteit van de werkzaamheden heeft geklaagd, maar klagen valt niet zonder meer gelijk te stellen aan een ingebrekestelling. DHE heeft niet gesteld dat (en waarom) het verzuim in dit geval zonder ingebrekestelling is ingetreden. Ook daarom kan zij jegens ITBB geen aanspraak maken op schadevergoeding. 
      
    
    
      2.15
      Ter zake van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten heeft DHE bij conclusie van antwoord aangevoerd dat er slechts zeer beperkte incassowerkzaamheden zijn verricht, welke feitelijk ter voorbereiding van de onderhavige procedure dienden en geacht worden te vallen onder de proceskostenveroordeling. ITBB heeft de verschuldigdheid van de incassokosten niet nader onderbouwd, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
      
    
    
      2.16
      De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen tot betaling van € 12.522,34 en € 56.000,- zullen worden toegewezen, te vermeerderen met de contractuele rente van 8,55%, nu DHE daartegen geen verweer heeft gevoerd. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. DHE zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Voorts zal zij worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen ITBB uit hoofde van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende:
    
    - veroordeelt DHE tot betaling van € 68.522,34, te vermeerderen met de wettelijke rente van 8,55% vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt DHE tot terugbetaling van al hetgeen ITBB uit hoofde van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt DHE in de kosten van het geding: 
    
       in eerste aanleg aan de zijde van ITBB bepaald op € 1.977,02 aan verschotten en € 1.788,- voor salaris advocaat;
       in hoger beroep aan de zijde van ITBB tot aan deze uitspraak bepaald op € 2.061,08 aan verschotten en € 2.446,50 voor salaris van de advocaat; 
       ter zake van de nakosten bepaald op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
    
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, D.A. Schreuder en H.J. van Kooten en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.