ECLI:NL:GHSHE:2015:1674, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-05-2015, HD 200 101 972_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: (geen) kennelijk onredelijke opzegging van een valse of voorgewende reden of op grond van het gevolgencriterium

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.101.972/02
    
    
    
      
        arrest van 12 mei 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [appellant],
      appellant,
      advocaat: mr. J.M.H.J. Colen te Sittard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        AGN-Media B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      hierna: AGN,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.J.W. van Mens te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 april 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 775323, rolnummer 11-7338 gewezen vonnis van 24 november 2011.
    
    
    
    5 Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 3 april 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 24 mei 2012;
    - de ambtshalve doorhaling van de zaak ter rolle van 29 oktober 2013;
    - de hervatting van de zaak ter rolle van 15 april 2014;
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
    
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1.
      De feiten 
      
      
        In dit hoger beroep wordt van de volgende feiten uitgegaan. Bij de vaststelling van die feiten is, voor zover terecht en relevant, acht geslagen op de (ongenummerde) grief van [appellant] op pagina 2 van de memorie van grieven dat de kantonrechter de feiten onvolledig en onjuist heeft vastgesteld.
      
      
      a. AGN drijft een onderneming met als activiteit het uitgeven en verhandelen/verkopen van wenskaarten via distributeurs, voornamelijk winkels, in heel Nederland.
      b. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1950, is op 1 februari 2004 bij AGN in dienst getreden als Account Manager tegen een salaris van € 2.500,-- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en emolumenten (prod. 1 inl. dagv.). 
      c. Op 3 mei 2006 zijn [appellant] en AGN schriftelijk overeengekomen (prod. 2 inl. dagv.) dat [appellant] per 8 mei 2006 andere werkzaamheden zal gaan verrichten, namelijk “logistieke taken in het magazijn [te [plaats], hof] en het verzorgen van de uitleveringen”. De overeenkomst is blijkens de preambule aangegaan omdat “Er problemen zijn geweest in de arbeidsverhouding uitmondend in officiële waarschuwingen door AGN in juni 2005 en december 2005.” In de overeenkomst is opgenomen dat AGN indien noodzakelijk bijvoorbeeld ook een beroep op [appellant] kan doen voor andere werkzaamheden, zoals merchandising etc. Bedoelde andere werkzaamheden zijn door [appellant] feitelijk niet verricht. [appellant] heeft zijn werkzaamheden vanaf eind 2007 verricht onder leiding van de magazijnchef, de heer [magazijnchef].
      d. Het laatstverdiende salaris van [appellant] bedroeg € 2.244,-- bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten. 
      e. Op 20 september 2010 heeft AGN voor [appellant] een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen verzocht aan UWV WERKbedrijf (prod. 3 inl. dagv.) In die aanvraag is onder meer vermeld dat de aandelen van AGN per 15 september 2010 zijn overgenomen door [Beheer B.V.] Beheer B.V. (hierna: [Beheer B.V.] Beheer), welke onderneming op dezelfde wijze als AGN verlichtingsartikelen, batterijen, zaklampen en stofzuigerzakken verkoopt, dat AGN als zelfstandige onderneming blijft bestaan en dat - om de activiteiten van beide ondernemingen op elkaar af te stemmen - een beperkte reorganisatie wordt doorgevoerd op grond waarvan een drietal functies, waaronder de functie van [appellant] - magazijnmedewerker - komt te vervallen. Het magazijn van AGN in [plaats] wordt opgeheven en de producten van AGN zullen worden opgeslagen in het magazijn van [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij B.V. (hierna: [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij) in [vestigingsplaats].
      f. [appellant] heeft verweer gevoerd tegen de ontslagvergunningaanvraag en onder meer betoogd dat hem is meegedeeld dat zijn ontslag werd aangevraagd omdat hij 60 jaar en dus te oud was, en bovendien te duur. 
      g. UWV WERKbedrijf heeft AGN op 24 november 2010 toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen tot uiterlijk 19 januari 2011, waarbij onder meer is overwogen dat de bedrijfseconomische noodzaak voldoende aannemelijk is gemaakt en dat de arbeidsplaats van [appellant] komt te vervallen als gevolg van de beslissing om het magazijn [te [plaats], hof] op te heffen en te verplaatsen [naar [vestigingsplaats], hof]. Dit behoort volgens UWV WERKbedrijf tot de beleidsvrijheid van de ondernemer. 
      h. AGN heeft de arbeidsovereenkomst op 25 november 2010 opgezegd tegen 1 februari 2011.
      
    
    
      7.2.
      Het geschil in eerste aanleg
      
      
        
          [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is wegens een valse of voorgewende reden dan wel op grond van het zgn. gevolgencriterium. 
        De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld, dat de enkele omstandigheid dat - anders dan in de ontslagvergunningaanvraag is vermeld - geen sprake is van één centraal magazijn van [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij en AGN in [vestigingsplaats], maar van twee afzonderlijke magazijnen, niet meebrengt dat sprake is van een valse of voorgewende reden. Waar het om gaat is of de arbeidsplaats van [appellant] daadwerkelijk is komen te vervallen als gevolg van de (beperkte) reorganisatie. Dit is volgens de kantonrechter het geval, nu niet weersproken is dat AGN haar magazijnactiviteiten daadwerkelijk heeft overgebracht naar een pand van [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij in [vestigingsplaats] en dat AGN aldus kan profiteren van de transportfaciliteiten van [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij, waardoor de bevoorrading van de lokale depots niet meer door magazijnmedewerkers van AGN hoeft te worden gedaan en aldus de magazijnwerkzaamheden efficiënter kunnen worden uitgevoerd. Aannemelijk is, aldus de kantonrechter, dat er onvoldoende werk is voor zowel een magazijnchef als een magazijnmedewerker. Uit het feit dat tijdelijk een uitzendkracht is ingehuurd van week 48 tot en met week 52 van 2010 volgt niet dat er structureel voldoende magazijnwerkzaamheden zijn voor een magazijnmedewerker. Dat feit leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een valse of voorgewende reden en evenmin tot de conclusie dat de 26-wekenvoorwaarde is geschonden.
        De kantonrechter heeft tevens geoordeeld dat - gelet op de omstandigheden van het geval - geen sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat aan [appellant] outplacement is aangeboden, waarvan hij geen gebruik heeft gemaakt, en dat [appellant] de gelegenheid heeft gekregen om te solliciteren bij [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij, van welke mogelijkheid hij eveneens geen gebruik heeft gemaakt.
      
      
    
    
      7.3.
      Valse of voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 sub a BW)
      
      
        7.3.1.
        
          De eerste grief van [appellant] is gericht tegen de overwegingen en het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de gestelde valse of voorgewende reden.
          
            [appellant] meent dat het feit dat AGN in de ontslagvergunningaanvraag heeft gesteld dat sprake zou zijn van één centraal magazijn in [vestigingsplaats], terwijl dit niet het geval blijkt te zijn, maakt dat sprake is van valse of voorgewende reden. Verder heeft AGN haar magazijn in [plaats] nog tot medio 2012 gebruikt. 
          
            [appellant] kan niet beoordelen of zijn arbeidsplaats daadwerkelijk is vervallen, maar [magazijnchef] heeft hem wel per mail d.d. 11 februari 2011 laten weten: “Werk zat, was nog genoeg werk voor ons twee geweest hoor.” (prod. 2 mvg). Een en ander samen met het feit dat AGN ruim een maand gebruik heeft gemaakt van een uitzendkracht maakt, dat de arbeidsplaats van [appellant] niet daadwerkelijk is komen te vervallen. Het uitbesteden van vervoer van het magazijn aan de merchandisers impliceert niet dat de werkzaamheden binnen het magazijn efficiënter kunnen worden uitgevoerd, zoals de kantonrechter heeft overwogen. Aldus [appellant].
        
        
      
      
        7.3.2.
        
          Van een valse of voorgewende reden is volgens AGN geen sprake. 
          Zij heeft onder meer (opnieuw) aangegeven dat door haar toedoen, maar niet bewust, wellicht onduidelijkheid over de magazijnactiviteiten in [vestigingsplaats] is ontstaan in de UWV-procedure. Zij heeft gesteld dat hoe dan ook vast staat dat door het opheffen van diverse magazijnen en door het centraliseren van de magazijnactiviteiten in 
          
            [vestigingsplaats], er slechts behoefte was aan een magazijnchef die tevens uitvoerende werkzaamheden zou verrichten. [magazijnchef] is niet bij [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij in dienst getreden. De uitzendkracht is eind 2010 ingehuurd wegens eindejaarsdrukte. Na eind 2010 waren er geen werkzaamheden meer voor een magazijnmedewerker. AGN betwist dat het magazijn in [plaats] nog effectief is gebruikt. Er werden na de verhuizing alleen overtollige voorraden in opgeslagen en er was geen sprake meer van een magazijnfunctie. 
          Verder heeft zij gesteld dat het onderdeel transport van de magazijnwerkzaamheden, dat wil zeggen het uitleveren van goederen vanuit het magazijn naar de merchandisers of de lokale depots, werd uitbesteed aan [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij. AGN (de magazijnmedewerker) hoefde dat dus zelf niet meer te doen.
        
        
      
      
        7.3.3.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          Er lijkt inderdaad door AGN in de ontslagvergunningprocedure een misverstand te zijn gecreëerd omtrent de centralisering van de magazijnen in [vestigingsplaats]. Anders dan in die procedure door AGN lijkt te zijn aangegeven en mogelijk ook door het UWV WERKbedrijf is begrepen, is het magazijn van AGN in Elst niet in het magazijn van [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij aan de [adres 1] in [vestigingsplaats] geïntegreerd, maar is het magazijn van AGN verplaatst naar een ander, leegstaand pand van [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij in ’s-Hertogenbosch aan de [adres 2]. Niet juist is dat [magazijnchef] in dienst is getreden van [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij, zoals ook in de ontslagvergunningprocedure door AGN lijkt te zijn gesteld. 
          Dit betekent echter niet, dat sprake is van een valse (niet bestaande) of voorgewende (niet de werkelijke) reden voor de opzegging. Voldoende aannemelijk is, dat het gaat om een niet bewust door AGN gecreëerd misverstand. Gesteld noch aannemelijk is dat UWV WERKbedrijf anders zou hebben beslist als er geen sprake zou zijn geweest van bedoeld misverstand. Voldoende vast staat naar het oordeel van het hof dat de arbeidsplaats van [appellant] is vervallen. [appellant] heeft onvoldoende gesteld en/of niet specifiek te bewijzen aangeboden dat 
        
        - er na de verhuizing van het magazijn nog voldoende werk voor zowel hem als magazijnchef [magazijnchef] was. Het mailbericht van [magazijnchef] van 11 februari 2011 en de tijdelijke inzet van een uitzendkracht eind 2010 zijn daarvoor onvoldoende;
        - de magazijnfunctie van het magazijn in [plaats] in 2012 is blijven bestaan; 
        - er sinds de verplaatsing van het magazijn naar [vestigingsplaats] niet efficiënter gewerkt wordt met betrekking tot het uitleveren van goederen, met welke werkzaamheden [appellant] zich volgens zijn stelling voor 50% van zijn werktijd bezig hield;
        - de werkelijke ontslagreden was dat [appellant] te oud en te duur was.
        Grief 1 faalt.
        
      
    
    
      7.4.	26-
      Wekenvoorwaarde
      
      
        7.4.1.
        De tweede grief van [appellant] behelst het standpunt dat AGN de 26-wekenvoorwaarde heeft geschonden door eind 2010 - anders dan door UWV WERKbedrijf was bepaald bij het verlenen van de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding - binnen 26 weken na de bekendmaking van de toestemming voor de opzegging een uitzendkracht als magazijnbediende in te lenen gedurende ruim een maand, zonder die werkzaamheden eerst aan [appellant] aan te bieden.
        
      
      
        7.4.2.
        Het hof oordeelt als volgt. De door [appellant] bedoelde voorwaarde geldt ook voor het inlenen van uitzendkrachten. Formeel is daarom sprake van overtreding van bedoelde voorwaarde. Nu [appellant] zelf heeft aangegeven dat hij niet binnen de termijn van voor het inroepen van de vernietiging van de opzegging een beroep op overtreding van bedoelde voorwaarde heeft gedaan, zal het hof het door AGN handelen in strijd met de meerbedoelde voorwaarde meewegen bij de omstandigheden in het kader van het gevolgencriterium, zie hierna onder r.o. 7.5. Daarbij acht het hof van belang, dat [appellant] op het moment dat de uitzendkracht werd ingehuurd nog in dienst was van AGN, zodat het aanbieden van de werkzaamheden aan [appellant] niet aan de orde was, mede gezien de korte duur waarvoor de uitzendkracht is ingeleend. 
        
      
    
    
      7.5.
      Gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW)
      
      
        7.5.1.
        
          [appellant] heeft met zijn derde grief betoogd dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van AGN bij de opzegging. AGN heeft dit bestreden.
        
      
      
        7.5.2.
        
          Het hof stelt het volgende voorop.
          Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
          De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
        
        
      
      
        7.5.3.
        Het hof onderscheidt de volgende, door partijen naar voren gebrachte, omstandigheden:
        
        
          - risicosfeer
        
        AGN heeft de aandelen overgedragen teneinde tot een efficiëntere bedrijfsvoering te kunnen komen. De opzegging ligt daarmee in haar risicosfeer.
        
        - leeftijd
        
          [appellant] was ten tijde van de opzegging 60 jaar oud.
        
        - duur dienstverband
        
          [appellant] heeft 7 jaar bij AGN gewerkt. 
        
        - functioneren
        
          [appellant] heeft gesteld dat hij jarenlang tot tevredenheid als merchandiser bij AGN heeft gewerkt. AGN heeft dat betwist. Uit de overeenkomst van 3 mei 2006 (zie r.o. 7.1. c.) volgt dat op de stelling van [appellant] het nodige kan worden afgedongen. Over het functioneren van [appellant] als magazijnmedewerker is niets gesteld, zodat aangenomen moet worden dat [appellant] dat werk naar tevredenheid heeft verricht. 
        
        - 26-wekenvoorwaarde
        Zie hiervoor onder r.o. 7.4.
        
        - kansen op de arbeidsmarkt
        Aangenomen moet worden dat de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt, gezien met name zijn leeftijd, niet rooskleurig waren (en zijn). Kennelijk waren er na de opzegging wel voldoende vacatures, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, gezien het feit dat [appellant] volgens zijn stelling 152 sollicitaties heeft verricht gedurende de WW-periode van 38 maanden.
        
        - geen vergoeding
        AGN heeft aan [appellant] geen vergoeding toegekend bij het einde van het dienstverband. Behalve [appellant] is volgens AGN de arbeidsverhouding met nog zeven andere werknemers van AGN beëindigd in verband met de verhuizing (van behalve het magazijn ook het kantoor) van AGN naar [vestigingsplaats]. Gesteld noch gebleken is dat aan die werknemers een vergoeding is aangeboden.
        
        - outplacement 
        
          Vast staat dat AGN aan [appellant] heeft aangeboden dat hij een outplacementtraject kon volgen indien hij dit wenste. [appellant] heeft aangegeven daarvan geen gebruik te willen maken. Dat het aanbod niet nader is geconcretiseerd door AGN is gelet daarop te begrijpen en kan AGN niet worden tegengeworpen. 
          Vast staat ook dat aan [appellant] is aangegeven dat hij kon solliciteren op een vacature van magazijnmedewerker bij [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij (prod. 4 cva). [appellant] heeft dat niet gedaan.
        
        
        - financieel nadeel 
        
          [appellant] ondervindt financieel nadeel van de opzegging. Na het einde van het dienstverband ontving [appellant] aan WW-uitkering (van totaal 38 maanden) 70% van zijn laatstverdiende salaris.
        
        - financiële situatie AGN
        AGN heeft in de ontslagvergunningprocedure aangegeven dat er geen sprake is van een financiële grond voor de opzegging.
        
      
      
        7.5.4.
        
          Het hof is, rekening houdend met voormelde omstandigheden, van oordeel dat geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. De gevolgen van de opzegging zijn voor [appellant] weliswaar ernstig gezien met name zijn slechte positie op de arbeidsmarkt vanwege zijn leeftijd, maar die gevolgen zijn niet te ernstig in vergelijking met het belang van AGN bij de opzegging, gelet op de voorziening die AGN had willen treffen voor [appellant], te weten het volgen van outplacementtraject, en gelet op het feit dat [appellant] had kunnen solliciteren bij [Beheer B.V.]’s Distributiemaatschappij. Het moet voor rekening van [appellant] blijven dat hij van beide mogelijkheden geen gebruik heeft gemaakt.
          Het enkele feit dat aan [appellant] geen ontslagvergoeding is aangeboden leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging, nu geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan sprake is van ontslag in strijd met goed werkgeverschap. Het formeel overtreden van de 26 wekenvoorwaarde beschouwt het hof, zie onder r.o. 7.4.2., niet als een zodanige bijzondere omstandigheid. [appellant] heeft in eerste aanleg nog gesteld dat als bijzondere omstandigheid geldt dat hij medeoprichter van AGN is. De kantonrechter heeft in r.o. 3.7. van het bestreden vonnis vastgesteld dat dit niet het geval is. [appellant] is daarop in hoger beroep niet teruggekomen, zodat ook het hof ervan uitgaat dat deze door [appellant] gestelde bijzondere omstandigheid niet juist is. 
        
        
      
    
    
      7.6.
      Slotsom
      
      
        
          [appellant] heeft niet aangegeven van welke specifieke feiten, van belang voor de beslissing, hij bewijs wil bijbrengen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
        Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd en [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van AGN worden begroot op € 1.815,-- aan verschotten en op € 3.262,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer