ECLI:NL:GHSHE:2006:AY6980, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-08-2006, R200600864
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Rally Amsterdam-Beijing 2006.
        Organisator deelt mee in financiële problemen te verkeren en kondigt faillissement aan als niet
        wordt bijbetaald. Deelnemers willen hun geld terug. Geen buitengerechtelijke ontbinding. Geen annulering. Anticipatory breach en uitoefening van de bevoegdheid van de deelnemers om de door de wederpartij te leveren prestatie om te zetten in vervangende schadevergoeding.

dHJ
      28 augustus 2006
      Rekestenkamer
      Rekestnummer 06/864
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Arrest
    		
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ULTIMATE EVENTS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      appellante,
      verder te noemen: Ultimate Events,
      advocaat en procureur: mr. S.M.M. van Dooren te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      [Geintimeerde sub 1], wonende te [woonplaats],
      [Geintimeerde sub 2], wonende te [woonplaats],
      [Geintimeerde sub 3], wonende te [woonplaats],
      [Geintimeerde sub 4], wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. R. van Rees, te Gouda,
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
     
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 19 juli 2006.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 25 juli 2006, heeft Ultimate Events verzocht te vernietigen het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 19 juli 2006, rekestnummer 145405/FT-RK 06.1469 en faillissementsnummer 06/461 F, waarbij zij in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr P.A.M. Penders tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. A.A.M. Deterink tot curator.
    
    2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2006. Bij die gelegenheid zijn gehoord aan de zijde van appellante de heer [X.], statutair directeur van Ultimate Events, en zijn advocaat, en aan de zijde van geïntimeerden 1, 2 en 3 (laatstgenoemde mede namens geïntimeerden 4) en hun advocaat, alsmede mr. W.J.B. Berendsen namens de curator.
    
    
      2.3. Het hof heeft behalve van het appelschrift kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief met bijlagen van mr. Jonker van 1 augustus 2006;
      - de brief met bijlagen namens mr. Van Rees van 15 augustus 2006;
      - de brief met het aanvangsverslag van de curator van 17 augustus 2006;
      - de pleitaantekeningen, met bijlagen, ter zitting overgelegd door mr. Van Dooren;
      - het proces-verbaal van de zitting van 19 juli 2006.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. Ultimate Events organiseerde een rally voor klassieke automobielen van Amsterdam naar Beijing. De rally was gepland voor de periode 15 juli 2006 tot en met 12 augustus 2006. De rally heeft toen ook plaatsgevonden. 
    
    4.1.2. Geïntimeerden 1 en 2 hebben zich op 9 juni 2004 voor deze rally inge-schreven. Zij vormden team 50. Het inschrijfgeld ad € 34.880,- is door hen vol-daan. Geïntimeerden 3 en 4 hebben zich ingeschreven 1 september 2004. Zij vormden team 72. Zij hebben aan inschrijfgeld € 38.490,- betaald.
    
    4.1.3. Bij brief van 21 juni 2006 heeft de directeur van Ultimate Events, de deel-nemers meegedeeld dat er ‘een gat in de begroting’ is, naar zou blijken van onge-veer € 2.500.000,-. Hij schrijft voorts:
    
    
      Als er niets gebeurt, betekent dit uiteraard op zeer korte termijn het faillis-sement van Ultimate Events B.V. maar wat nog veel erger is, het niet doorgaan van de Amsterdam-Beijing Rally 2006, met alle zeer grote con-sequenties van dien voor vele betrokkenen.
      (…)
      Tot diep in de nacht hebben wij naar ‘oplossingen’ gezocht waarbij uit-eindelijk als enige werkbare en reële oplossing op deze korte termijn naar voren gekomen is om aan alle 100 teams een extra bijdrage te vragen voor hun deelname. Ik vind dit vreselijk maar er is helaas geen enkele andere mogelijkheid om het annuleren van de rally Amsterdam-Beijing Rally te voorkomen.
      Een groep deelnemers, georganiseerd in de vorm van de Stichting ABR 2006, bijgestaan door mr. P.R.W. Schaink, advocaat te Amsterdam, is betrokken ge-weest bij de uitvoering van het reddingsplan. Ruim 80 deelnemers hebben de ex-tra inleg voldaan. Daarmee is bijna twee miljoen euro bijeengebracht. De rally heeft daardoor (alsnog) kunnen plaatsvinden.
    
    
    4.1.4. Geïntimeerden hebben zich niet bij dit initiatief aangesloten en hebben dan ook geen extra inleggeld betaald. Zij hebben terugbetaling van het (oorspronkelij-ke) inleggeld verlangd, en omdat betaling uitbleef, ter incasso het onderhavige faillissementsverzoek ingediend.
    
    
      4.1.5. In de brief van 7 juli 2006 aan onder meer geïntimeerden schrijft mr. Schaink: 
      Voor de goede orde: uitvoerder van de rally is en blijft Ultimate Events B.V. De Stichting ABR 2006 (…); wel heeft zij de bestuurder van Ultimate Events B.V. met raad en daad terzijde gestaan, hetgeen nog steeds het geval is.
      (…)
      Ultimate Events heeft thans aan de Stichting ABR 2006 de vraag gesteld of het, gelet op de inmiddels extra beschikbare middelen, niet mogelijk zou zijn om u, (…), alsnog met de rally mee te laten doen, zonder daarvoor extra betaling te verlangen. Indien dat het geval zou zijn, betekent dit dat Ultimate Events alsnog in staat is een gave en volledige prestatie te leve-ren, conform de met u gesloten overeenkomsten. 
      Na rijp beraad heeft het bestuur van de Stichting ABR 2006 besloten, op basis van het haar gegeven mandaat om de extra middelen zo doelmatig mogelijk aan te wenden, aan het voorstel van Ultimate Events gehoor te geven.
      (…)
      Belangrijk is, met het oog op de logistiek, dat u prompt reageert. De orga-nisatie dient uiterlijk hedenmiddag om 17.00 uur te weten of u van dit aanbod gebruik maakt (…).
    
    
    4.2. Ultimate Events verweert zich tegen de toewijzing faillissementsaanvrage eerst, onder verwijzing naar het arrest HR 10 december 1954, NJ 1955/538, met een beroep op het ontbreken van een vorderingsrecht van geïntimeerden. Daar-omtrent overweegt het hof als volgt. 
    
    4.2.1. Indien voldaan is aan het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 onder b BW (antici-patory breach)  namelijk ‘indien de schuldeiser uit een mededeling van de schul-denaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten’ kan de schuldei-ser, op de voet van artikel 6:87 lid 1 BW, de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar omzetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding door de schuldeiser mede te delen dat hij schadevergoeding vordert in plaats van na-koming.
    
    4.2.2. Het hof is van oordeel dat de hiervoor geciteerde passages uit de brief van 21 juni 2006 van Ultimate Events niet anders kunnen worden uitgelegd dan dat voldaan is aan het bepaalde in artikel 6:80 onder b BW. Weliswaar is juist dat gezocht is naar een oplossing, maar de gevonden oplossing hield bijbetaling in. Daarmee staat vast dat Ultimate Events niet kon nakomen als overeengekomen.
    
    4.2.3. Het hof is voorts van oordeel dat de brief van mr. Verhoef, namens geïnti-meerden 3 en 4, van 7 juli 2006 aangemerkt kan worden als de schriftelijke mede-deling als bedoeld in artikel 6:87 lid 1 BW en hetzelfde geldt voor de brief van mr. van Rees van 10 juli 2006. Hoewel deze brieven niet zijn gericht aan Ultimate Events, maar aan de Stichting, kunnen deze tegen Ultimate Events worden inge-roepen, nu de Stichting, in de persoon van mr. Schaink, zich als woordvoerder (met raad en daad bijstaan) voor (de bestuurder van) Ultimate Events heeft opge-worpen.
    
    4.2.4. De buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten is niet ingeroe-pen en geïntimeerden beroepen zich in het inleidend verzoekschrift ook niet op een vordering uit een ongedaanmakingsverplichting, maar op schadeplichtigheid van Ultimate Events. Het hof begrijpt daarom de vordering tot terugbetaling van het inleggeld als een vordering tot vergoeding van de schade ter vervanging van de niet te leveren prestatie (deelnemen aan de rally), waarbij de schade begroot wordt op een bedrag gelijk aan de hoogte van het inschrijfgeld en een p.m.-post voor overige schade. Door Ultimate Events zijn geen gronden aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat de berekening van de hoogte van de schade niet volstaat. Het hof acht voorshands deze hoogte van de schade aannemelijk (nu het gaat om door geïntimeerden gemaakte kosten die hun doel hebben gemist, HR 28 januari 2005, RvdW 2005/19, Dakar-rally).
    
    
      4.2.5. Ultimate Events heeft nog wel een beroep gedaan op artikel 5 vierde regel van de Entry conditions and regulations behorende bij de overeenkomst. De vier-de en zesde regel bepalen: 
      In the event of competitor cancellation or non-payment of fees by the due dates, there will be no refunds made. 
      (…)
      In the unlikely event of cancellation by the organisers, entry fees paid will be refunded in full other than the application fee.
      Dit verweer kan niet slagen. De vordering van geïntimeerden is niet gegrond op annulering of cancellation, dat wil zeggen op een beëindiging van de overeen-komst, althans geen deelname aan de rally op grond van omstandigheden gelegen in de risicosfeer van de deelnemer. Die vordering is gegrond op de omzetting van de verbintenis tot presteren door Ultimate Events in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding wegens (te verwachten) niet-nakomen als gevolg van omstandigheden in de risicosfeer van Ultimate Events .
    
    
    4.2.6. De brief van de advocaat van geïntimeerden 3 en 4 van 7 juli 2006 is, gelet op de inhoud, kennelijk verzonden voorafgaande aan de brief van mr. Schaink van diezelfde dag, maar niet duidelijk is geworden wanneer die brief mr. Schaink heeft bereikt (beide brieven zijn per e-mail verzonden). De brief van de advocaat van geïntimeerden 1 en 2, waarin aanspraak wordt gemaakt op terugbetaling van het inleggeld en schadevergoeding, dateert van 10 juli 2006. Dit tijdsaspect roept de vraag op of het aanbod van mr. Schaink aan geïntimeerden om toch nog deel te nemen aan de rally aan het vervuld zijn van de voorwaarden van artikel 6:80 BW en aan de toepassing van artikel 6:87 BW in de weg staat. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. De omstandigheid dat (de organisatie van) Ultimate Events gedurende enkele uren ervan blijk geeft alsnog te willen nakomen (maar wel onder voorwaarde dat de deelnemers daarmee alsnog akkoord zouden gaan), is ontoereikend om geïntimeerden een beroep op artikel 6:80 jo 6:87 BW te ont-houden. 
    
    4.2.7. De conclusie is dan dat summier is gebleken van een vorderingsrecht van geïntimeerden op Ultimate Events, zodat zij als schuldeisers bevoegd waren het faillissement aan te vragen. Het verweer van Ultimate Events wordt verworpen.  
    
    4.3. Als tweede verweer wordt door Ultimate Events aangevoerd dat zij niet ver-keert in de toestand van opgehouden te hebben te betalen. Reeds het feit dat Ulti-mate Events geïntimeerden niet schadeloos heeft gesteld, zulks in het licht van de brief van 21 juni 2006 levert het toereikend bewijs voor het bestaan van bedoelde toestand. Die toestand is bovendien af te leiden uit het verschil tussen het tekort (van 2,5 miljoen euro) en het door de rijders van de rally bijeengebrachte bedrag van bijna 2 miljoen euro. Ten slotte blijkt deze toestand voldoende uit het verslag van de curator.
    
    4.4. De conclusie is dan dat het bestreden vonnis in stand moet blijven.
    
    4.5. Ná de zitting heeft mr. van Rees het hof nog een brief, met bijlagen, dd. 23 augustus 2006, doen toekomen met een nadere uiteenzetting van zijn standpunt. Mr. van Dooren heeft tegen deze gang van zaken bezwaar gemaakt bij faxbrief van 24 augustus 2006. Het bezwaar is gegrond. Het hof heeft geen rekening ge-houden met de brief van mr. van Rees.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Pouw en Van der Velden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 augustus 2006 in te-genwoordigheid van de griffier.