ECLI:NL:RBLIM:2017:2613, Rechtbank Limburg, 22-03-2017, 04 5158234/CV 16-6179
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Loonvordering 7:610b BW, 7:627 en 7:628 BW
        Niet is komen vast te staan dat de werknemer het werk niet heeft verricht als gevolg van een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Zaaknummer: 5158234 \ CV EXPL  16-6179
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter van 22 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        ,
      wonend te [woonplaats werkneemster] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. J.H.A. Zomers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [werkgever] B.V.,
      gevestigd te Venlo,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. J.C. Bender (DAS Rechtsbijstand).
    
    
    
      Partijen worden verder aangeduid met “ [werkneemster] ” en “ [werkgever] ”. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          de beslissing waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
        
        
          de comparitie van partijen die is gehouden op 20 oktober 2016;
        
        
          de voorafgaand aan de comparitie door [werkneemster] ingediende productie 16;
        
        
          de voorafgaand aan de comparitie door [werkgever] ingediende producties 7 tot en met 9. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werkgever] drijft een stomerij/wasserij die zich onder meer bezig houdt met het wassen, stomen, verven en verhuren van onder andere linnen(goed). 
      
    
    
      2.2.
      
        [werkneemster] is van 3 december 2013 tot 3 december 2015 bij [werkgever] in dienst geweest in de functie van algemeen medewerker, tegen een laatstgenoten salaris van € 9,89 bruto per uur, exclusief 8,33% vakantietoeslag. 
      
    
    
      2.3.
      
        [werkneemster] was op oproepbasis werkzaam bij [werkgever] , met een minimum aantal uren van drie per week. Partijen hebben in de arbeidsovereenkomst de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Textielverzorging op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard. 
      
    
    
      2.4.
      De werkzaamheden van [werkgever] bestonden uit werkzaamheden in de stomerij/wasserij en daarnaast uit het wegbrengen van gewassen en gestoomde kleding naar bejaardentehuizen. Laatstgenoemde werkzaamheden vonden structureel op de dinsdagen plaats. [werkneemster] voerde deze werkzaamheden uit met een Mercedes-Benz Sprinter (verder: “de Sprinter”). Deze bestelbus was voorzien van een laadklep, waardoor [werkneemster] gebruik kon maken van een rolkar om de kleding in te vervoeren. Halverwege de maand mei 2015 heeft [werkgever] de Sprinter vervangen door een Volkswagen Caddy (verder: “de Caddy”), omdat zij de Sprinter nodig had voor andere werkzaamheden. 
      
    
    
      2.5.
      
        [werkneemster] heeft zich op maandag 14 september 2015 bij [werkgever] ziek gemeld. De betreffende e-mail vermeldt als tekst: “Ik ben zoals dat heet situationeel ziek. Met andere woorden: ik zal morgen dus niet komen”. 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 17 september 2015 heeft [werkgever] [werkneemster] vervolgens uitgenodigd voor een gesprek en [werkneemster] medegedeeld de loonbetaling tot aan dat gesprek op te schorten. 
      
    
    
      2.7.
      Op 21 september 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werkgever] en de echtgenoot van [werkneemster] over een te sluiten vaststellingsovereenkomst tussen partijen. Daarover is geen overeenstemming bereikt. [werkgever] heeft de loonbetaling niet hervat.
      
    
    
      2.8.
      Op 19 oktober 2015 heeft [werkgever] [werkneemster] laten weten dat haar (tijdelijke) arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Deze is vervolgens op 3 december 2015 van rechtswege geëindigd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      3.1.
      
        [werkneemster] vordert, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      1. [werkgever] te veroordelen het achterstallig salaris over de periode 16 juni 2015 tot en met 14 september 2015 aan [werkneemster] te voldoen, zijnde een bedrag gelijk aan het achterstallig salaris over 239 uren, zijnde € 2.586,50 reeds vermeerderd met 8,33% vakantietoeslag en te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW,
      2. [werkgever] te veroordelen het achterstallig salaris over de periode van 14 september 2015 tot en met 3 december 2015 aan [werkneemster] te voldoen, zijnde een bedrag gelijk aan het achterstallig salaris over 265.05 uren, zijnde € 2.868,42 reeds vermeerderd met 8,33% vakantietoeslag en te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW,
      3. [werkgever] te veroordelen het verschil van de uitkering 13e maand aan eiseres te voldoen,
      zijnde een bedrag gelijk aan 8,33% van het bruto jaarinkomen, zijnde € 901,70 bruto te verminderen met het reeds aan [werkneemster] uitgekeerde bedrag van € 482,25 bruto,
      4. [werkgever] te veroordelen de salarisspecificaties over de periode juni 2015 tot en met 3 december 2015 te herzien en aan [werkneemster] toe te zenden, zulks op straffe van een dwangsom van € 50,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [werkgever] in gebreke blijft, na betekening van dit vonnis, aan dit vonnis te voldoen met een maximum van € 2.000,00,
      5. [werkgever] te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 668,72, althans een door de kantonrechter in alle redelijkheid vast te stellen bedrag, alsmede de kosten van dit geding waaronder ook opgenomen een bedrag voor salaris van de gemachtigde van [werkneemster] en de noodzakelijke verschotten alsmede tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en verschotten vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      3.2.
      Gedaagde partij voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        De vordering sub 1: achterstallig salaris over de periode 16 juni 2015 tot en met 14 september 2015
      
    
    
    
      4.1.
      
        [werkneemster] stelt dat zij vanaf half juni 2015 enkel nog werd opgeroepen voor de overeengekomen uren, zijnde drie uur per week. [werkneemster] stelt dat zij de drie maanden daaraan voorafgaand gemiddeld 23,5 uren werkzaam was voor [werkgever] . [werkneemster] legt ter onderbouwing loonstroken over de maanden april, mei en juni 2015 over. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:610b BW maakt [werkneemster] aanspraak op een vaste arbeidsomvang van 23,5 uur per week. [werkneemster] stelt in verband daarmee dat aan haar over de periode 16 juni 2015 tot en met 14 september 2015 in totaal 239 uren te weinig zijn uitbetaald, wat overeenkomt met een bedrag van € 2.387,61 bruto, exclusief 8,33% vakantietoeslag, dan wel € 2.586,50 inclusief 8,33% vakantietoeslag.
      
    
    
      4.2.
      
        [werkgever] voert - samengevat - de volgende verweren:
      
        
          er is sprake van werkweigering. Verder geldt dat al zou [werkgever] [werkneemster] niet meer opgeroepen hebben, [werkneemster] zich nooit bereid en beschikbaar heeft gesteld om 23,5 uren te werken;
        
        
          het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW kan niet met terugwerkende kracht toegepast worden. Nu [werkneemster] eerst bij brief van 29 februari 2016 bedoelde aanspraak heeft gemaakt, moet de vordering worden afgewezen;
        
        
          
            [werkgever] is op basis van de cao enkel gehouden tot betaling van het loon over de daadwerkelijk gewerkte uren;
        
        
          de referteperiode moet worden aangepast.
        
      
      
    
    
      4.3.
      De verweren 2 en 3 zijn het meest verstrekkend en zullen als eerste behandeld worden.
      
    
    
      4.4.
      
        
          [werkgever] is van mening dat zij op basis van de cao enkel gehouden is tot betaling van het loon over de daadwerkelijk gewerkte uren. 
        
          [werkneemster] stelt daar tegenover dat artikel 9, lid 3, van de Cao Textielverzorging per 30 juni 2015 is geëxpireerd en dat de nieuwe cao geen zelfde regeling kent. 
        De kantonrechter overweegt als volgt.
        De laatst tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst liep van 3 december 2014 tot en met 2 december 2015. Gedurende deze looptijd waren er twee cao’s achtereenvolgens van toepassing namelijk:
      
      a.	van 3 december 2014 tot en met 30 juni 2015 de Cao Textielverzorging, die liep van 1 juli 2013 tot en met 30 juni 2015, en
      b.	van 1 juli 2015 tot en met 2 december 2015 de Cao Textielverzorging, die is ingegaan op 1 juli 2015 en nu nog loopt.
      
    
    
      4.5.
      
        Ad a.
        Ingevolge artikel XXIIa Wwz is op deze cao ook na 1 januari 2015 het vóór 1 januari 2015 geldende recht van toepassing en wel - in dit geval - tot aan het einde van de looptijd van de cao, dus tot 30 juni 2015. Op grond van de leden 5 tot en met 7 van artikel 7:628 BW (oud) kan van het eerste lid van dat artikel bij cao ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Anders dan [werkneemster] op pagina 6 van de dagvaarding stelt, wordt in dit oude recht - in tegenstelling tot het nieuwe recht waar [werkneemster] kennelijk vanuit gaat - niet de eis gesteld dat het daarbij om specifiek te bepalen functies moet gaan die bovendien zijn verbonden aan werkzaamheden van incidentele aard en geen vaste omvang hebben. 
        Artikel 7:628 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Artikel 9, lid 3, onder d van de cao bepaalt dat aan de afroepcontractant geen loon wordt uitbetaald over niet-gewerkte uren, en dat van dit beginsel wordt afgeweken in de gevallen onder e en f van dat artikel. Onderdeel e ziet naar het oordeel van de kantonrechter op de situatie dat een afroepcontractant per oproep ten minste recht heeft op drie uur loon en onderdeel f heeft betrekking op de betaling van voorschotten gelijk aan het loon van maximaal vijf uur per week. Een en ander leidt tot de conclusie dat [werkneemster] over de periode tot en met 30 juni 2015 geen recht heeft op loon over niet daadwerkelijk gewerkte uren.
      
      
    
    
      4.6.
      
        Ad b.
        Op deze cao is het op 1 januari 2015 geldende recht van toepassing. Dit recht kent in de leden 5 tot en met 7 van artikel 7:628 BW eveneens de mogelijkheid van het eerste lid van dat artikel af te wijken. De kantonrechter stelt vast dat artikel 9, behoudens lid 3 onderdeel d, dat is geschrapt, van de betreffende cao, gelijkluidend is aan artikel 9 van de oude cao. Nu [werkgever] niets heeft gesteld over de uitleg van deze cao, gaat de kantonrechter er van uit dat niet langer is beoogd de in de leden 5 tot en met 7 bedoelde afwijkingsmogelijkheid te bieden. 
      
      
    
    
      4.7.
      Anders dan [werkgever] is de kantonrechter van oordeel dat artikel 7:610b BW niet enkel met terugwerkende kracht kan worden toegepast tot aan de datum waarop [werkneemster] [werkgever] om toepassing van artikel 7:610b BW heeft verzocht. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW0017) immers beslist dat vaststelling van de arbeidsomvang met terugwerkende kracht mogelijk is. Volgens de Hoge Raad is een beperking van de terugwerkende kracht op grond van de omstandigheden evenwel mogelijk. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft dit gedaan in de door [werkgever] aangehaalde uitspaak van 16 december 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:9782). De casus van dit arrest was echter een andere dan die in de onderhavige zaak. Dat maakt dat [werkgever] met de enkele verwijzing naar deze uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval toepassing van artikel 7:610b BW eerst toewijsbaar is vanaf de datum van het verzoek van [werkneemster] . 
      
    
    
      4.8.
      
        De kantonrechter is met [werkgever] van oordeel dat, gelet op de lengte van het dienstverband, een referteperiode van zes maanden voor de toepassing van artikel 7:610b BW redelijk is. [werkgever] becijfert het gemiddeld gewerkte aantal uren per week over de periode januari 2015 tot en met juni 2015 op 19,86 uren. [werkneemster] heeft de door [werkgever] gemaakte berekening onder punt 37 van de conclusie van antwoord niet weersproken, zodat de kantonrechter daar van uit gaat. De kantonrechter stelt de arbeidsomvang dan ook vast op 19,86 uur per week en wel met ingang van 16 juni 2015.
        De kantonrechter merkt nog op dat [werkneemster] nog heeft gesteld dat partijen in januari of februari 2015 mondeling een arbeidsduur van 22 uur per week hebben afgesproken. [werkgever] heeft dit betwist. Nu [werkneemster] een en ander voor het eerst ter zitting heeft aangevoerd, terwijl zij dit reeds bij dagvaarding had behoren te doen, gaat de kantonrechter aan deze stelling voorbij.
      
      
    
    
      4.9.
      
        [werkgever] stelt het loon niet aan [werkneemster] verschuldigd te zijn omdat [werkneemster] werk heeft geweigerd. [werkneemster] stelt daarentegen dat zij niet althans minder heeft gewerkt, omdat zij daartoe niet is opgeroepen door [werkgever] ; vanaf half juni werd zij steeds minder opgeroepen en uiteindelijk nog maar voor de overeengekomen drie uur per week. 
      
    
    
      4.10.
      
        De kantonrechter overweegt als volgt.
        Artikel 7:627 BW bepaalt dat de werkgever geen loon verschuldigd is voor de tijd dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Op grond van het bepaalde in artikel 7:628, eerste lid, BW behoudt de werknemer echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 
        
          [werkneemster] stelt dat zij niet is opgeroepen te komen werken en dat dit niet oproepen redelijkerwijs voor rekening van [werkneemster] dient te komen. [werkgever] betwist dat zij [werkneemster] niet heeft opgeroepen. [werkneemster] weigerde volgens [werkgever] in de genoemde periode de vervoerswerkzaamheden op de dinsdagen nog langer uit te voeren, omdat ze niet in de Caddy wilde rijden. Verder weigerde [werkneemster] te verschijnen op de momenten dat [werkgever] haar opriep te komen werken in de wasserij/stomerij. Ook weigerde zij langer dan drie uur te werken op de dagen dat zij wel verscheen. [werkgever] heeft ter onderbouwing gewezen op twee verklaringen van haar voormalige bedrijfsleider (producties 6 en 7 bij de conclusie van antwoord). [werkneemster] heeft ter zitting niet langer volgehouden dat zij niet is opgeroepen voor het werk. Wel heeft zij gesteld dat zij het werk met de Caddy en een deel van het werk in de stomerij/wasserij vanwege rugklachten niet kón doen en dat zij dit ook aan [werkgever] kenbaar heeft gemaakt. [werkgever] heeft op haar beurt betwist dat zij ermee bekend was dat [werkneemster] het werk niet kon doen vanwege rugklachten. [werkneemster] heeft ter onderbouwing van haar stellingen nadere stukken overgelegd. Weliswaar blijkt uit deze producties 7 en 9 dat [werkneemster] in juni 2015 een keer ziek naar huis is gegaan en van de huisarts pijnstillers voorgeschreven heeft gekregen, maar nergens blijkt uit dat [werkgever] wist dat [werkneemster] rugklachten had en daarvoor medicijnen moest nemen. [werkneemster] heeft aldus haar stellingen, onvoldoende onderbouwd, zodat de kantonrechter daaraan voorbij gaat. Nadere bewijslevering is dan ook niet aan de orde. Het gevolg is dat niet is komen vast te staan dat [werkneemster] jegens [werkgever] een beroep op een opschortingsrecht ten aanzien van de door haar te verrichten arbeid heeft gedaan, naar aanleiding waarvan [werkgever] als goed werkgever maatregelen had moeten treffen ten aanzien van de arbeidsomstandigheden, wat zij heeft nagelaten. Nu dit alles niet is komen vast te staan, kan niet worden geoordeeld dat [werkneemster] het werk niet heeft gedaan als gevolg van een oorzaak die voor rekening van [werkgever] komt. De conclusie is dan ook dat de vordering sub 1 moet worden afgewezen.
      
      
      
      
      
        
          De vordering sub 2: achterstallig salaris over de periode van 14 september 2015 tot en met 3 december 2015
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        
          [werkneemster] grondt de vordering sub 2 primair op artikel 7:629 BW. 
        Gelet op het bepaalde in artikel 7:629a BW komt de kantonrechter niet toe aan een inhoudelijke toetsing van de vordering aan artikel 7:629 BW. Immers, op grond van artikel 7:629a BW dient om tot een beoordeling te kunnen komen bij de eis een deskundigenver-klaring als bedoeld in dat artikel te worden overgelegd, wat niet is gebeurd. Overlegging van deze verklaring kan niet achterwege blijven, omdat [werkgever] de door [werkneemster] gestelde ziekte betwist, terwijl niet is gebleken dat het overleggen van de verklaring niet in redelijkheid van [werkneemster] kan worden gevergd. Dat aan de mogelijkheid van het verkrijgen van een deskundigenverklaring een oordeel van de bedrijfsarts vooraf dient te gaan, heeft [werkneemster] tot slot wel gesteld, maar niet onderbouwd, zodat de kantonrechter aan deze stelling voorbij gaat.
      
      
    
    
      4.12.
      
        Subsidiair baseert [werkneemster] haar vordering sub 2 op artikel 7:628 BW.
        
          [werkneemster] stelt daartoe dat er een onwerkbare situatie was ontstaan, waardoor zij zich genoodzaakt voelde zich situatief ziek te melden. [werkgever] heeft vervolgens nooit een poging gedaan om [werkneemster] weer aan het werk te krijgen.
        
          [werkgever] stelt de e-mail van [werkneemster] van 14 september 2015 (zie punt 2.5) te hebben doorgestuurd naar de arbodienst met het verzoek om overleg. Vanuit de arbodienst heeft [werkgever] vervolgens het advies gekregen om met [werkneemster] in gesprek te treden, omdat van medische arbeidsongeschiktheid geen sprake was. [werkneemster] is om die reden niet opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts. [werkgever] heeft [werkneemster] vervolgens uitgenodigd voor een gesprek. De echtgenoot van [werkneemster] heeft vervolgens bij [werkgever] aangegeven namens [werkneemster] het gesprek te willen aangaan over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dit gesprek vond op 21 september 2015 plaats, waarbij de echtgenoot aangaf dat [werkneemster] wel kon werken, maar niet meer bij [werkgever] wenste te werken. De echtgenoot wenste namens [werkneemster] een vaststellingsovereenkomst te sluiten waarbij het loon zou worden doorbetaald tot 3 december 2015, zodat [werkneemster] vervolgens een WW-uitkering kon aanvragen. [werkgever] wilde daar echter niet aan meewerken. 
        De kantonrechter overweegt als volgt.
        In feite stelt [werkneemster] dat er tussen partijen een verstoorde arbeidsverhouding was ontstaan, waardoor zij zich niet meer in staat achtte om te gaan werken bij [werkgever] . Volgens het door de Hoge Raad op 27 juni 2008 gewezen arrest (JAR 2008,10) betekent dit dat [werkneemster] moet stellen en bewijzen dat de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [werkgever] behoren te komen, dusdanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische en lichamelijke klachten, van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij haar werkzaamheden zou verrichten.
        
          [werkgever] betwist dat sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. Gelet op deze betwisting had [werkneemster] haar stelling nader moeten onderbouwen, bijvoorbeeld met een medische verklaring van haar huisarts. Nu zij dit niet heeft gedaan, dient haar stelling dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid te worden gepasseerd. Als gevolg daarvan kan niet komen vast te staan dat [werkneemster] het werk niet heeft gedaan als gevolg van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [werkgever] dient te komen, zodat de vordering sub 2 moet worden afgewezen.
      
      
      
        
          De vordering sub 3: het verschil van de uitkering 13e maand
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        
          [werkneemster] stelt dat de uitkering 13e maand wordt berekend aan de hand van 8,33% van het bruto jaarinkomen. [werkgever] betwist tot enige aanvulling van het reeds door haar betaalde bedrag van € 482,25 gehouden te zijn.
        Naar het oordeel van de kantonrechter moet de vordering worden afgewezen, nu niet in geschil is dat [werkneemster] al een bedrag van € 482,25 heeft ontvangen en in het voorgaande reeds is geoordeeld dat [werkneemster] geen beroep kan doen op artikel 7:628 BW.
      
      
      
        
          De vordering sub 4: toezending herziene salarisspecificaties
        
      
      
    
    
      4.14.
      Nu de vorderingen sub 1 tot en met 3 zullen worden afgewezen, bestaat er geen reden tot toewijzing van deze vordering, zodat ook deze zal worden afgewezen.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Nu de gevorderde hoofdsom wordt afgewezen, dienen de buitengerechtelijke incassokosten eveneens te worden afgewezen.
      
    
    
      4.16.
      
        [werkneemster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [werkgever] worden begroot op een bedrag van € 500,00 aan gemachtigdensalaris (2 maal tarief € 250,00).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [werkneemster] in de proceskosten aan de zijde van [werkgever] gevallen en tot op heden begroot op € 500,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Krens en in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
        type: EB
        coll: sm