ECLI:NL:CBB:2016:155, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-06-2016, 14/450
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2016-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 2:4 Awb, vooringenomenheid, subsidie, tender, Subsidieregeling energie en innovatie

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 14/450
      27333
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juni 2016 in de zaak tussen
    Energie Cirkel B.V. (voorheen geheten: Susteen B.V.), te Den Haag, appellante,
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken, verweerder 
    (gemachtigden: mr. K. Klaver en M. Mulder).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 19 december 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidieaanvraag van appellante afgewezen op grond van de Subsidieregeling energie en innovatie (Regeling). 
    
    
    
      Bij besluit van 2 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2015. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] . Voor appellante is tevens verschenen [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. 
    
    
    
      Bij brief van 20 november 2015 heeft verweerder enkele tijdens de zitting door het College aan hem voorgelegde vragen beantwoord.
    
    
    
      Bij brief van 2 december 2015 heeft appellante gereageerd op de brief van verweerder van 20 november 2015.
    
    
    
      Het College heeft op 8 februari 2016 het onderzoek gesloten.  
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Appellante is penvoerder en heeft op 22 september 2013 op grond van de Regeling subsidie aangevraagd voor een EnerGO-project (Energie in de Gebouwde Omgeving) als bedoeld in artikel 2.4.13.1 van de Regeling, het project ‘Energieprestatie garantie’. 
      
    
    
      1.2
      Verweerder heeft de subsidieaanvraag (hierna ook te noemen: ‘projectvoorstel’ of ‘voorstel’) voor EnerGO-projecten ter advisering voorgelegd aan de Programmaraad TKI (Topconsortium voor Kennis en Innovatie) EnerGO (hierna: programmaraad). 
      
    
    
      1.3
      Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag van appellante afgewezen op grond van artikel 2.4.13.6, aanhef en onder a, van de Regeling. De bijdragen van het project aan de duurzaamheid en aan de maatschappelijke relevantie zijn volgens verweerder als onvoldoende beoordeeld omdat binnen het project sprake is van het doorvoeren van losse energiebesparende maatregelen. Met losse maatregelen is er een risico dat deze niet goed in samenhang worden toegepast en wordt geen effectieve bijdrage geleverd aan de beoogde energiebesparingsdoelstelling van de overheid. Er is volgens verweerder geen sprake van een ‘systeemaanpak’.
      
    
    
      1.4
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 17 juli 2014 heeft verweerder, in reactie op een verzoek van appellante op grond van de Wet openbaarheid van bestuur, aan appellante een overzicht toegezonden van alle leden van de programmaraad die betrokken zijn geweest bij de beoordeling van de subsidieaanvragen. In die brief is medegedeeld dat de leden van de programmaraad [naam 3] en [naam 4] deelnamen aan de vergadering van de programmaraad van 5 november 2013 waarin ook het projectvoorstel van appellante is besproken. Verweerder heeft appellante in genoemde brief van 17 juli 2014 voorts laten weten dat de heren [naam 3] en [naam 4] niet betrokken zijn geweest bij de bespreking en beoordeling in de genoemde vergadering van de subsidieaanvragen 22 en 28 omdat de heer [naam 3] persoonlijk betrokken was geweest bij de subsidieaanvraag 22 en de heer [naam 4] bij subsidieaanvraag 28. Verder is aan appellante toegezonden een afschrift van een memo over geheimhouding en betrokkenheid van de leden van de programmaraad bij aanvragen op grond van de Regeling. 
      
    
    
      2.1
      Appellante betoogt dat verweerder het transparantiebeginsel heeft geschonden door het criterium van de ‘systeemaanpak’ of ‘integrale aanpak’ te hanteren bij de beoordeling van de aanvraag terwijl dit criterium geen onderdeel is van de Regeling. Volgens appellante moet een voorstel niet beoordeeld worden aan de hand van de wijze (namelijk via een ‘systeemaanpak’) waarop de bijdrage van een voorstel aan de energiebesparingsdoelstellingen voor de gebouwde omgeving tot stand komt, maar aan de hand van het resultaat (de bijdrage aan energiebesparingsdoelstellingen) zelf. Door de effectiviteit van een gekozen aanpak als criterium te hanteren, introduceert de minister tijdens de beoordelingsfase een nieuw criterium. Appellante stelt voorts dat verweerder de bijdrage van het project aan de duurzaamheid en de maatschappelijke relevantie niet conform de Regeling heeft beoordeeld. Volgens appellante dienen de bijdrage aan de duurzaamheid en de maatschappelijke relevantie beoordeeld te worden op twee niveaus: de duurzaamheidseffecten op projectniveau voor de projectdeelnemers, en het herhalingspotentieel in andere projecten binnen of buiten de sector. Volgens appellante wordt in de motivering ten onrechte slechts ingegaan op de duurzaamheidseffecten op projectniveau. De bewering van verweerder dat de door appellante voorgestelde aanpak geen ‘systeemaanpak’ of niet integraal is, is volgens haar onjuist en ongegrond. Een integrale aanpak is volgens appellante verplicht vanuit de certificering en verder valt uit de tekst van het projectvoorstel op te maken dat het een integrale aanpak betreft. Appellante betoogt dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Geen van de voorstellen die wel zijn toegewezen hanteert volgens appellante een integrale aanpak. Het anders beoordelen van het project van appellante op het criterium duurzaamheid is volgens haar in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 
      
      
        Appellante voert daarnaast aan dat de door verweerder gevolgde procedure om haar aanvraag te beoordelen niet voldoet aan door verweerder daarvoor geformuleerde regels en de geldende principes van objectiviteit en onpartijdigheid. De heren [naam 3] en [naam 4] zijn volgens appellante betrokken bij een aantal voorstellen waarvoor op grond van de Regeling subsidie is aangevraagd en hebben zich als leden van de programmaraad bij de beoordeling van die voorstellen onthouden van een beoordeling. Echter, volgens appellante gaat de instructie van verweerder verder, namelijk dat leden van de programmaraad ook geen oordeel mogen vellen over de voorstellen die binnen de tender concurreren met de voorstellen waarbij zij zelf zijn betrokken. De heren [naam 3] en [naam 4] hebben een direct belang bij het niet toekennen van de subsidie aan appellante en hebben desondanks actief deelgenomen aan de beoordeling van het projectvoorstel van appellante. Beïnvloeding van de besluitvorming kan niet worden uitgesloten en daarmee is de schijn van belangenverstrengeling niet vermeden, zodat volgens appellante sprake is van strijd met artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
      
      
      
        Appellante voert ten slotte aan dat verweerder haar bezwaarschrift onvolledig heeft behandeld omdat slechts twee van de drie bezwaargronden zijn besproken. De bezwaargrond ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel is niet aan de orde gekomen. Voorts is volgens appellante de samenstelling van de bezwaarschriftencommissie discutabel. Volgens appellante dient het projectvoorstel in bezwaar te worden beoordeeld door functionarissen die niet eerder bij het project betrokken zijn geweest, hetgeen niet is gebeurd. De heer [naam 5] is volgens appellante in een eerder stadium betrokken geweest bij de besluitvorming. Appellante betoogt tot slot dat verweerder aantoonbaar niet in staat is voorstellen op het gebied van energiebesparing in de bestaande bouw correct te beoordelen. 
      
      
    
    
      2.2
      Volgens verweerder wordt het beginsel van transparantie zoals door appellante voorgestaan niet geschonden door in de beoordeling van het project de term ‘systeemaanpak’ te gebruiken. Dit criterium wordt immers gebruikt om de doelstelling van de Regeling te onderbouwen. Als appellante gevolgd zou moeten worden in haar redenering, zou verweerder feitelijk de tekst van een subsidieregeling materieel dienen uit te schrijven. Volgens verweerder is terecht in het bestreden besluit overwogen dat het projectplan van appellante onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke resultaten dit plan kan opleveren. Ook zijn er geen gemotiveerde inschattingen gemaakt door appellante op grond waarvan gesteld kan worden dat appellante wel degelijk een reële inschatting heeft gegeven van de langetermijneffecten. 
      
      
        Volgens verweerder hebben de leden van de programmaraad die het projectplan van appellante hebben beoordeeld zich voorafgaand aan de vergadering onthouden van beoordeling van projecten waarbij zij direct betrokken zijn. De stellingen van appellante in verband met de vooringenomenheid van enkele leden van de programmaraad kan verweerder niet volgen nu er geen aanleiding is om te stellen dat sprake is van een onjuiste definitie van betrokkenheid en/of dat sprake is geweest van belangenverstrengeling. 
      
      
    
    
      2.3
      
        Verweerder heeft in zijn brief van 20 november 2015 de volgende informatie verstrekt. Het reglement dat is overgelegd aan appellante in de brief van 17 juli 2014 is niet gebruikt voor de tender waar de subsidieaanvraag van appellante aan mee gedaan heeft. In de e-mail aan de programmaraad staat dat de bijlage (het reglement) voor een vergadering in 2014 is. De tender van appellante heeft echter plaatsgevonden in 2013. Voor de tender van appellante zijn de ‘Spelregels bij rangschikking van TSE-tenderprojecten’ gebruikt, welk reglement niet openbaar is gemaakt. 
        De informatie die is verstrekt over de leden van de programmaraad, in de brief van 17 juli 2014, is volgens verweerder niet correct nu op dat overzicht de heer [naam 6] ontbreekt. De voorzitter van de programmaraad heeft tijdens de vergadering van de programmaraad aan de orde gesteld of er leden van de programmaraad betrokken zijn bij één of meerdere projecten. De volgende betrokkenheid is geconstateerd:
      
      
        
          de heer [naam 3] is betrokken bij voorstel 22, Multifunctionele bouwdelen voor modulaire renovatie van [naam 7] ;
        
        
          de heer [naam 4] is betrokken bij voorstel 28, Changes & changes van [naam 8] ; 
        
        
          de heer [naam 6] is betrokken bij voorstel 31. 
        
      
      
        Bovenstaande heren zijn volgens verweerder niet betrokken geweest bij de beoordeling en bespreking van deze projecten tijdens de vergadering van de programmaraad op 5 november 2013. De informatie dat de heer [naam 6] betrokken is bij voorstel 31 is ook niet eerder verstrekt. 
        Voorstel 22 heeft uiteindelijk plaats 17 gekregen in de ranking en voorstel 28 plaats 27. Voorstel 31 is afgevallen en is daarom niet meegenomen in de ranking, aldus verweerder. 
      
      
    
    
      2.4
      Appellante heeft in haar schriftelijke reactie van 2 december 2015 op de brief van verweerder van 20 november 2015, voor zover thans van belang, naar voren gebracht dat ook de in deze brief door verweerder verstrekte informatie duidelijk maakt dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zorgvuldige behandeling door verweerder van het door appellante in het kader van de tender ingediende projectvoorstel.
      
      3. De Awb luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      
      
        “Artikel 2:41. Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid.
        2. Het bestuursorgaan waakt ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Artikel 3:2 
        Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Artikel 3:9 
        Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.”
      
      
      
        De Regeling luidde, voor zover van belang, als volgt:
      
      
      
        “Artikel 2.4.13.1
        In deze subparagraaf wordt verstaan onder:
      
      
      
        - EnerGO-project: een project bestaande uit fundamenteel onderzoek, industrieel onderzoek, experimentele ontwikkeling, een demonstratieproject of een combinatie van deze vormen, dat past binnen de in (…) Bijlage 2.4.14 (Programmalijnen EnerGO) opgenomen programmalijnen.
      
      
      
        Artikel 2.4.13.2
        1. De minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan een deelnemer in een samenwerkingsverband voor het uitvoeren van een EnerGO-project.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Artikel 2.4.13.6 
        De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:
        a. na toepassing van artikel 2.4.13.7, eerste lid, minder dan 3 punten per criterium zijn toegekend;
        (…)
      
      
      
        Artikel 2.4.13.7 
        1 De minister kent aan een project aan de hand van de volgende criteria een hoger aantal punten toe naarmate:
        a. het project meer bijdraagt aan verduurzaming van de Nederlandse energiehuishouding en maatschappelijk relevanter is, binnen de context van het innovatiecontract van de topsector energie;
        b. de mogelijke bijdrage van het project aan de Nederlandse economie groter is;
        c. het project vernieuwender is ten opzichte van de internationale stand van onderzoek of techniek en de Nederlandse kennispositie meer versterkt;
        d. de kwaliteit van het project beter is, blijkend uit de uitwerking van aanpak en methodiek, de omgang met risico’s, de uitvoerbaarheid en de deelnemende partijen;
        e. de mate waarin de beschikbare middelen effectiever en efficiënter worden ingezet.
        2 De minister kent per onderdeel van het eerste lid ten minste één en ten hoogste 5 punten toe.
        3 Voor de rangschikking wordt het aantal punten gegeven voor eerste lid, onderdeel a, vermenigvuldigd met 20, het eerste lid, onderdeel b, vermenigvuldigd met 20, het eerste lid, onderdeel c, vermenigvuldigd met 30, het eerste lid, onderdeel d, vermenigvuldigd met 20 en het eerste lid, onderdeel e, vermenigvuldigd met 10 en vervolgens opgeteld.
        4 De minister rangschikt de aanvragen waarop niet afwijzend is beslist hoger naarmate in totaal meer punten aan het project zijn toegekend.
        5 Geen subsidie wordt verleend voor een project dat lager is gerangschikt dan een soortgelijk project.”
      
      
      
        De ‘Spelregels bij rangschikking van TSE-tenderprojecten 26-06-2013’ (de Spelregels) luidden, voor zover van belang, als volgt: 
      
      
      
        “Doel: transparantie bij de bepaling van de rangschikking van TSE-projecten.
      
      
      
        Bij elke tender wordt aan een onafhankelijke commissie gevraagd een rangschikking op te stellen van de ingediende projecten op basis van de in de regeling opgenomen criteria. Deze commissies zijn samengesteld door de TKI-besturen. Het is zaak dat de rangschikking, die bepaalt welke projecten subsidie krijgen en welke niet, op een transparante en onafhankelijke wijze tot stand komt. Daarvoor gelden de volgende uitgangspunten: 
      
      
      
        • een lid van de commissie neemt niet deel aan de voorbereidingen en vaststelling van het advies, indien hij of zij een persoonlijke betrokkenheid heeft bij een aanvrager
        • een lid van de commissie neemt niet deel aan de voorbereidingen en vaststelling van alle adviezen, indien hij of zij een persoonlijke betrokkenheid heeft bij een aanvraag
        • een commissielid heeft de vrijheid om aan te geven geen beoordeling te geven voor een specifiek project indien hij of zij een ander dan hierboven beschreven betrokkenheid heeft. 
        (…)
        Aan het begin van de vergadering vraagt de voorzitter specifiek naar eventuele directe en indirecte betrokkenheid bij de ingediende projectvoorstellen en partijen.
        (…)”. 
      
      
    
    
      4.1
      Het College ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder terecht de afwijzing van de aanvraag van appellante heeft gehandhaafd in het bestreden besluit. Het College zal in het kader van de beantwoording van deze vraag beoordelen of verweerder, gelet op artikel 2:4, tweede lid, van de Awb, het advies van de programmaraad aan het primaire besluit ten grondslag heeft mogen leggen en of derhalve het primaire besluit zorgvuldig is voorbereid. 
      
      
        4.2.1
        Het College stelt vast dat de subsidieaanvragen die in het kader van de Regeling zijn ingediend, zijn beoordeeld via een zogenoemd tendersysteem. Een tendersysteem houdt in dat alle ingediende aanvragen na ommekomst van het aanvraagtijdvak ten opzichte van elkaar inhoudelijk worden vergeleken en vervolgens in een rangorde worden geplaatst, in het licht van het doel van de subsidie. De rangorde wordt in het onderhavige geval bepaald aan de hand van de artikelen 2.4.13.6 en 2.4.13.7 van de Regeling. Van het beschikbare subsidiebudget, indien dat niet toereikend is om alle aanvragen te kunnen honoreren, hangt vervolgens af welke in de rangorde opgenomen aanvragen kunnen worden gehonoreerd. 
        
      
      
        4.2.2
        Het College stelt vast dat de beoordeling en de rangschikking van de aanvragen is uitgevoerd door een adviescommissie, de zogenoemde programmaraad. De programmaraad hanteert Spelregels ten behoeve van de transparantie bij de bepaling van de rangschikking van de aanvragen. De heren [naam 3] , [naam 4] en [naam 6] zijn lid van de programmaraad. Vast staat dat zij persoonlijk betrokken zijn geweest bij projecten waarvoor in dezelfde periode een subsidie is aangevraagd op grond van de Regeling. Gelet op de brief van verweerder van 17 juli 2014 stelt het College vast dat deze leden bij de beoordeling en rangschikking van de subsidieaanvragen zich uitsluitend hebben verschoond bij de advisering over en beoordeling van de subsidieaanvragen met betrekking tot de projecten waarbij zij zelf betrokken waren geweest. Deze leden hebben wel meegedaan aan de advisering en beoordeling van de overige subsidieaanvragen, zo ook de aanvraag van appellante. 
        
      
      
        4.2.3
        Het College stelt vast dat het advies van de programmaraad tot stand is gekomen op een wijze die in strijd is met de Spelregels zoals deze volgens verweerder golden ten tijde van de beoordeling van de aanvragen. Immers elk van de heren [naam 3] , [naam 4] en [naam 6] had, zoals verweerder te kennen heeft gegeven, persoonlijke betrokkenheid bij een aanvraag in de tender. Toch hebben genoemde personen slechts niet deelgenomen aan de voorbereiding en vaststelling van de adviezen over de projecten waar zij een persoonlijke betrokkenheid bij hadden. Dit terwijl de Spelregels inhouden dat in geval van persoonlijke betrokkenheid niet wordt deelgenomen aan de voorbereiding en vaststelling van alle adviezen. Reeds om deze reden had verweerder moeten vaststellen dat de adviezen van de programmaraad niet op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en had hij deze niet ten grondslag mogen leggen aan zijn besluit.  
        
        
          Het College overweegt dat voor de beoordeling en advisering in het kader van een tendersysteem zoals door verweerder nader is ingevuld, geldt dat in beginsel ieder lid van de programmaraad dat enig persoonlijk belang heeft bij een of meerdere subsidieaanvragen, zou kunnen bevorderen dat minder aanvragen voldoen aan de criteria als bedoeld in artikel 2.4.13.7 van de Regeling waardoor de kans op subsidie voor de subsidieaanvragen waarbij zij betrokken zijn geweest, als laatstbedoelde subsidieaanvragen wel zouden voldoen aan de criteria, toeneemt. Aangezien het subsidiebudget ontoereikend was om alle aanvragen te kunnen honoreren, hadden de leden die persoonlijke betrokkenheid hadden bij projecten waarvoor ook subsidie was aangevraagd op grond van de Regeling, in beginsel indirect ook belang bij de uitkomst van de advisering over de andere aanvragen. Ten aanzien van hen bestaat naar het oordeel van het College in ieder geval de schijn van belangenverstrengeling, nu zij gelet op het voorgaande de besluitvorming ten aanzien van de aanvragen waarbij zij waren betrokken, door hun oordeel en advies over de overige concurrerende aanvragen, indirect konden beïnvloeden. Dat zij zich hebben verschoond bij de advisering over hun eigen aanvragen is naar het oordeel van het College onvoldoende om die schijn weg te nemen en daarmee tevens in strijd met de Spelregels van verweerder. 
        
        
      
    
    
      4.3
      Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat het advies van de programmaraad niet op voldoende zorgvuldige wijze tot stand is gekomen zodat het niet aan het primaire besluit ten grondslag gelegd had mogen worden. Het primaire besluit is naar het oordeel van het College dan ook onzorgvuldig voorbereid. Dit brengt mee dat verweerder de afwijzing van de aanvraag van appellante ten onrechte heeft gehandhaafd in het bestreden besluit.
      
    
    
      4.4
      Aangezien het bestreden besluit reeds gelet op hetgeen is overwogen in 4.2.2 en 4.2.3 niet in stand kan blijven, behoeven de overige beroepsgronden van appellante niet meer te worden beoordeeld.   
      
      
        5. 	Het beroep is gegrond. Het College zal het bestreden besluit vernietigen. Het College ziet geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. Gelet op hetgeen in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, kan het College inhoudelijk niet toekomen aan de vraag of de aanvraag van appellante door verweerder terecht is afgewezen. Verweerder heeft ter zitting toegezegd om, indien het College het bestreden besluit zal vernietigen, de aanvraag van appellante opnieuw materieel te zullen beoordelen en zich daarvoor opnieuw te laten adviseren. Het College zal verweerder dan ook opdragen om, met inachtneming van deze uitspraak, een nieuw besluit te nemen waarin tevens het proces van nieuw advies en heroverweging inzichtelijk wordt gemaakt, met volledige transparantie en een goede communicatie naar appellante toe. Verweerder dient daarbij vanzelfsprekend ook de door appellante in haar bezwaar inhoudelijk opgeworpen bezwaren te betrekken. Het College zal hiervoor een termijn stellen van acht weken.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen acht weken na verzending van deze uitspraak een besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan appellante te vergoeden.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. H.L. van der Beek en mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. M.S. van den Berg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2016.
    
    
    
      H.A.B. van Dorst-Tatomir	M.S. van den Berg