ECLI:NL:GHAMS:2021:1218, Gerechtshof Amsterdam, 03-05-2021, 200.289.596/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; enquêteprocedure; afwijzing verzoek; geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.289.596/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 3 mei 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    
      wonende te [....] , 
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        UNIT-S B.V., 
      gevestigd te Nijmegen,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. E. Hermsen, kantoorhoudende te Son en Breugel,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EKI PRODUCTIE B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1 [B] ,
    wonende te [....] , 
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        UNIT-B B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
    
    3. de stichting
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR EKI PRODUCTIE, 
      gevestigd te Nijmegen,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaat: mr. J. de Graaf, kantoorhoudende te Nijmegen. 
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster sub 1 als [A] ;
      
      
        verzoekster sub 2 als Unit-S;
      
      
        verzoeksters gezamenlijk als [C] .;
      
      
        verweerster als EKI Productie;
      
      
        belanghebbende sub 1 als [B] ;
      
      
        belanghebbende sub 2 als Unit-B;
      
      
        belanghebbende sub 3 als de STAK;
      
      
        belanghebbenden gezamenlijk als [D] ;
      
      
        
          [E] als [E] ;
      
      
        Unit-H B.V. als Unit-H. 
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        [C] hebben bij verzoekschrift van 8 februari 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van EKI Productie;  
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure: 
        
      
      
        a. [B] te schorsen als bestuurder van de STAK en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van de STAK; 
        b. een onafhankelijke deskundige te benoemen voor de waardering van de door Unit-S gehouden certificaten van aandelen in EKI Productie, met bepaling van een redelijke betalingstermijn waarin de koopsom moet worden voldaan door de kopende partij; 
        c. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
      
      3. EKI productie te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.2
      
        [D] hebben bij verweerschrift van 2 maart 2021 de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van Unit-S af te wijzen en [C] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 25 maart 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Hermsen betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting hebben partijen afgesproken dat zij proberen om met behulp van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen mediator tot een oplossing van hun geschil te komen. Bij e-mails van 1 april 2021 hebben partijen laten weten dat zij het niet eens kunnen worden over de voorwaarden waaronder die mediation plaats zou moeten vinden. Bij e-mail van 7 april 2021 hebben [D] de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      
        [B] , [E] en [A] zijn broers en zus. Zij houden via hun persoonlijke holding ieder een derde deel van de certificaten van aandelen in het door hun ouders overgedragen familiebedrijf EKI Productie. [A] wil haar belang in het familiebedrijf verkopen. 
      
    
    
      2.2
      EKI Productie is op 15 maart 2000 opgericht. De STAK houdt alle aandelen in het geplaatst kapitaal van EKI Productie. [B] is bestuurder van EKI Productie. 
      
    
    
      2.3
      EKI Productie houdt alle aandelen in Unitt B.V. (hierna: Unitt), die op haar beurt alle aandelen houdt in Eki B.V. (hierna: Eki), Kunststofindustrie Nijmegen B.V. hierna: (KIN), EKI Productie Nijmegen B.V. (hierna: EPN) en Embo B.V. (hierna: Embo). Unitt is een holding. De werkmaatschappijen Eki en KIN drijven een onderneming die zich toelegt op respectievelijk het vervaardigen van kunststofproducten en de groothandel in chemische grondstoffen. EPN verzorgt de administratie ten behoeve van de werkmaatschappijen. Embo beheert de pensioenvoorziening van de ouders van [B] , [E] en [A] . [B] is enig bestuurder van Unitt, Eki, KIN en Embo. Unitt is bestuurder van EPN. 
      
    
    
      2.4
      De STAK is opgericht op 18 december 2008. De STAK heeft certificaten uitgegeven van de door haar gehouden aandelen in EKI Productie. [B] , [E] en [A] houden ieder via hun persoonlijke holdings Unit-B, Unit-H en Unit-S een derde deel van de certificaten. [B] is enig bestuurder van de STAK. 
      
    
    
      2.5
      Bij notariële akte van 18 december 2008 heeft [A] aan haar ouders een volmacht (hierna: de volmacht) verstrekt om namens haar alle mogelijke rechtshandelingen te verrichten waaronder het kopen, aanvaarden en vervreemden van certificaten van aandelen en het sluiten van overeenkomsten.
      
    
    
      2.6
      Diezelfde dag, 18 december 2008, is een certificaathoudersovereenkomst gesloten tussen de STAK, Unit-B, Unit-H en Unit-S, waarbij Unit-S krachtens de volmacht werd vertegenwoordigd door de ouders van [A] . De certificaathoudersovereenkomst houdt onder meer in dat Unit-H en Unit-S verplicht zijn hun certificaten aan Unit-B aan te bieden binnen vier weken nadat het bestuur van de STAK heeft besloten dat zij daartoe gehouden zijn (artikel 1), waarna Unit-B verplicht is de aandelen af te nemen (artikel 2). Betaling van de koopsom zal geschieden in 20 jaarlijkse termijnen en over het restant van de koopsom is Unit-B een rente verschuldigd van 1 procentpunt boven Euribor (artikel 5). Indien partijen het niet eens zijn over de koopprijs zal deze bindend worden vastgesteld door een door het bestuur van de STAK aan te wijzen accountant (artikel 6). 
      
    
    
      2.7
      Op 21 mei 2015 is [A] , met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013, ingeschreven in het handelsregister van de kamer van koophandel als bestuurder van EKI Productie, Unitt, Eki en KIN.
      
    
    
      2.8
      Bij brief aan de STAK van 17 november 2020 heeft Unit-S de door haar gehouden certificaten aan de andere certificaathouders te koop aangeboden. Bij brief aan [A] van 25 november 2020 heeft [B] , onder verwijzing naar artikel 1 van de certificaathoudersovereenkomst, namens de STAK meegedeeld dat Unit-S gehouden is haar certificaten aan te bieden aan Unit-B en [A] uitgenodigd een en ander te bespreken. 
      
    
    
      2.9
      Bij e-mail van 4 december 2020 heeft S. Janssen van Atlas Transaction Services B.V. (verder: Atlas), aan C. Jansen, adviseur van [A] , een op verzoek van [B] door Atlas opgesteld waarderingsrapport ter zake van de aandelen in EKI Productie toegezonden. 
      
    
    
      2.10
      Bij e-mail van 19 december 2020 heeft [A] meegedeeld niet bekend te zijn met de certificaathoudersovereenkomst en zich op het standpunt gesteld dat Unit-S daar niet aan gebonden is, omdat Unit-S bij de totstandkoming ten onrechte niet is vertegenwoordigd door haar bestuurder [A] , maar door de ouders van [A] . 
      
    
    
      2.11
      Tussen partijen is nadien, door tussenkomst van hun advocaten, gecorrespondeerd over de voorwaarden voor een eventuele verkoop van de door Unit-S gehouden certificaten aan Unit-B en de (wijze van) vaststelling van de daarvoor te betalen kooprijs. Unit-B heeft zich daarbij beroepen op de certificaathoudersovereenkomst. Unit-S heeft betwist dat zij daaraan is gebonden. Partijen zijn het niet eens geworden.
      
    
    
      2.12
      Bij brief van 22 december 2020 is [A] uitgenodigd voor op 30 december 2020 te houden bestuursvergaderingen van EKI Productie, Unitt, Eki en KIN met als agendapunt het doen van een voorstel aan de algemene vergaderingen van die vennootschappen om [A] als bestuurder van de desbetreffende vennootschappen te ontslaan. 
      
    
    
      2.13
      Bij brieven van 4 januari 2020 is [A] opgeroepen voor de op 29 januari 2020 te houden algemene vergaderingen van EKI Productie, Unitt, Eki en KIN om haar zienswijze op haar voorgenomen ontslag als bestuurder kenbaar te maken. 
      
    
    
      2.14
      Bij brief van 18 januari 2021 heeft mr. H.J.F. Wekking, namens EKI Producties en haar dochtervennootschappen, aan mr. Hermsen geschreven dat het voorgenomen ontslag van [A] wordt ingegeven door de omstandigheid dat [A] nooit rechtsgeldig tot bestuurder van Unitt, Eki en KIN is benoemd, dat zij haar taken als bestuurder van de vennootschappen ook nooit daadwerkelijk heeft uitgeoefend en in feite slechts administratieve werkzaamheden heeft verricht krachtens een met Unitt gesloten arbeidsovereenkomst. Diezelfde dag heeft Unitt voor [A] bij het UWV een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen ingediend. 
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 18 januari 2021 heeft mr. De Graaf aan mr. Hermsen geschreven dat het bestuur van de STAK overeenkomstig de certificaathoudersovereenkomst R.P.A. Mengedé AA heeft aangewezen om de prijs van de door Unit-S aangeboden certificaten bindend vast te stellen. 
      
    
    
      2.16
      Bij brief van 26 januari 2021 heeft Unitt [A] verzocht om binnen veertien dagen een aan haar in 2016 voor de verbouwing van haar woonhuis verstrekte lening van € 1.204.725 terug te betalen.
      
    
    
      2.17
      Op 29 januari 2021 is [A] door de algemene vergaderingen van EKI Productie, Unitt, Eki en KIN voorwaardelijk – voor zover zij rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd – ontslagen als bestuurder van de desbetreffende vennootschappen. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [C] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van EKI Productie en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben zij – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
      
      
        
          i) de (voor [A] zeer nadelige) certificaathoudersovereenkomst is ten onrechte op basis van de volmacht door de ouders van [A] gesloten en daarom niet rechtsgeldig tot stand gekomen, nietig, althans vernietigbaar;
        
        
          ii) Unit-S wordt benadeeld door het feit dat, [B] , althans Unit-B aanspraak maakt op nakoming van de certificaathoudersovereenkomst;
        
        
          iii) Unit-S wordt door de STAK niet betrokken bij de vaststelling van de waarde van de certificaten; 
        
        
          iv) [A] is zonder reden ontslagen als bestuurder van EKI Productie, Unitt, Eki en KIN;
        
        
          v) Unitt heeft bij het UWV een ontslagaanvraag voor [A] gedaan;
        
        
          vi) Unitt heeft zonder goede grond de aan [A] verstrekte lening opgeëist;
        
        
          vii) de echtgenoot van [A] – die werkzaam is voor Unitt – wordt onheus bejegend.  
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [D] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat de STAK geen onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. De bepalingen van het enquêterecht zijn daarom op de STAK niet van toepassing (artikel 2:344 BW). 
      
    
    
      3.4
      De onder (i), (ii) en (iii) genoemde gronden hebben geen betrekking op het beleid of de gang van zaken van EKI Productie, maar betreffen alle de STAK en de in de certificaathoudersovereenkomst al dan niet geregelde onderlinge verhouding tussen de certificaathouders. Voor zover de bezwaren zien op het beleid en de gang van zaken van de STAK is het enquêterecht daarop niet van toepassing. Voor zover het gaat om de totstandkoming van de certificaathoudersovereenkomst en de ontstane onenigheid over de verkoop van de certificaten, betreft het daarnaast een vermogensrechtelijk verschil, voor de beslechting waarvan het enquêterecht niet is bedoeld. 
      
    
    
      3.5
      Aan het ontslag van [A] als bestuurder (iv) is telkens ten grondslag gelegd dat zij nooit is benoemd door de betreffende algemene vergaderingen en in feite nooit als bestuurder van EKI Productie, Unitt, Eki of KIN heeft gefungeerd. Benoemingsbesluiten zijn niet in het geding gebracht. [A] betwist weliswaar dat zij alleen licht administratief werk deed, maar zij stelt niet dat zij ooit daadwerkelijk als bestuurder van een van de vennootschappen is opgetreden of de daarbij bijbehorende taken heeft vervuld. De ontslagbesluiten zijn genomen door de desbetreffende algemene vergaderingen, waarbij [A] in de gelegenheid is geweest haar zienswijze te geven. [A] heeft zich niet tegen haar ontslag als bestuurder verzet. Voor zover onduidelijkheid heeft bestaan over de vraag of [A] al dan niet tot bestuurder van EKI Productie, Unitt, Eki of KIN was benoemd, is daaraan met de ontslagbesluiten van 29 januari 2021 een einde gemaakt. Van een gegronde reden voor twijfel aan juist beleid of gang van zaken van EKI Productie is daarom ten aanzien van dit onderwerp geen sprake. 
      
    
    
      3.6
      De ontslagaanvraag bij het UWV (v) betreft in de kern een arbeidsrechtelijk geschil tussen [A] als werknemer en Unitt als werkgever. Voor de beslechting daarvan is het enquêterecht niet bedoeld. Dit laatste geldt ook voor de gestelde onheuse bejegening van de echtgenoot van [A] (vii). De vraag of de door Unitt aan [A] verstrekte lening (vi) al dan niet opeisbaar is, is een zuiver vermogensrechtelijk geschil, voor de beslechting waarvan het enquêterecht evenmin is bedoeld.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer is ook overigens niet gebleken dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van EKI Productie. Integendeel, uit de stukken blijkt dat de onderneming in de afgelopen jaren een aanzienlijke groei heeft doorgemaakt en er ondanks de covid-19 pandemie, ook nu nog uitstekende vooruitzichten bestaan, waarbij alle partijen, ook [A] , onderschrijven dat dit voor een aanzienlijk deel aan de inspanningen van [B] te danken is. 
      
    
    
      3.8
      Het verzoek zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal [C] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van [A] en Unit-S B.V. af;
    
    
    
      veroordeelt [A] en Unit-S B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [B] , Unit-B B.V. en Stichting Administratiekantoor EKI Productie begroot op € 4.114.
    
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. V. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2021.