ECLI:NL:RBROT:2021:5937, Rechtbank Rotterdam, 16-06-2021, ROT 20/323
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting. Er kan geen precariobelasting worden geheven voor kabels en leidingen in de percelen van eiseres waarop een recht van opstal rust.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROT 20/323
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 16 juni 2021 in de zaak tussen
    
    
      [naam eiseres] B.V., eiseres,
    gemachtigde: mr. B.G. van Twist,
    
    
      en
    
    
    
      
        de heffingsambtenaar van het Samenwerkingsverband Vastgoedinformatie Heffing en Waardebepaling, verweerder,
      gemachtigde: mr. R.P.M.M. Mols.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 31 december 2018 voor het belastingjaar 2016 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 38.464,38.
    
    
    
      Bij besluit van 19 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres hiertegen ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2021. Beide partijen zijn daar vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Namens eiseres zijn verder verschenen [persoon A] en [persoon B] . 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiseres is eigenaar en beheerder van het elektriciteits- en gasnetwerk van het bedrijvenpark “ [naam bedrijvenpark] ” in de Alblasserwaard. Zij heeft het eigendom van de netwerken op 11 februari 2005 verkregen door de netwerken te verwerven van [naam bedrijf] B.V. (hierna: [naam bedrijf] ) door de vestiging van een recht van opstal op haar naam. In 2014 heeft [naam bedrijf] de grond waarin  de netwerken zijn gelegen overgedragen aan de gemeente Alblasserdam. 
    
    2. De aanslag is opgelegd voor het hebben van 19.827 strekkende meter kabels, leidingen en buizen in gemeentegrond. 
    
    3. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat het recht van opstal van eiseres maakt dat sprake is van een privaatrechtelijke gedoogplicht van de gemeente Alblasserdam, waaruit volgt dat er geen precariobelasting geheven kan worden. Volgens verweerder is dit recht van opstal niet overal op het bedrijvenpark gevestigd. Ter zitting heeft verweerder een kaart van het bedrijvenpark overgelegd met daarop gearceerd de gedeelten/percelen waarop volgens hem het recht van opstal rust en waarvoor volgens verweerder daarom geen precariobelasting geheven kan worden. Ruimhartig in het voordeel van eiseres afgerond gaat het in totaal om de helft van het aantal strekkende meters zoals in eerste instantie bepaald, aldus verweerder.
    
    4. Gelet op het nadere standpunt van verweerder in beroep, is het beroep reeds daarom gegrond en moet het bestreden besluit worden vernietigd en de aanslag (in ieder geval) worden verlaagd. De rechtbank ziet aanleiding te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en overweegt daartoe als volgt.
    
    5. Niet in geschil is dat geen precariobelasting kan worden geheven voor kabels en leidingen in de percelen van eiseres waarop een recht van opstal rust. De rechtbank sluit zich daarbij aan. Met de door hem overgelegde kaart en de toelichting daarop ter zitting maakt verweerder aannemelijk dat de helft van het oorspronkelijke aantal strekkende meters kabels, buizen en leidingen ligt in percelen waarop een recht van opstal rust en de andere helft niet. Eiseres heeft daartegen onvoldoende concreets aangevoerd voor een ander oordeel. De enkele stelling dat zij in 2015 het gehele bedrijventerrein heeft gekocht en overal een recht van opstal geldt, volgt de rechtbank niet, omdat bij de Akte van opstal van 11 februari 2005 een kaart is gevoegd met daarop de (oorspronkelijke) percelen waarop dit recht van toepassing is. De percelen die op deze kaart staan zijn gelijk aan de door verweerder gearceerde percelen op de ter zitting overgelegde kaart. Voorts ligt een deel van de percelen genoemd in de Akte van opstal in de gemeente Papendrecht. Voor de daar gelegen kabels en leidingen is door verweerder geen precariobelasting geheven. 
    
    6. Eiseres voert verder aan dat de kabels en leidingen waar zij eigenares van is sinds ongeveer 2004 in de grond liggen die destijds eigendom was van [naam bedrijf] . In 2014 is die grond eigendom geworden van de gemeente Alblasserdam. Op grond van het eigendomsrecht zoals neergelegd in artikel 5:1 van het BW, artikel 1 Protocol 1 van het EVRM en artikel 17 van het Handvest Grondrechten EU vloeit voort dat het eigendomsrecht een exclusief recht is. Dit betekent dat als de gemeente Alblasserdam de aanwezigheid van de leidingnetwerken niet zou gedogen, de gemeente inbreuk maakt op het eigendomsrecht van eiseres ter zake van de kabels en leidingen en een onrechtmatige daad pleegt.
    
    
      6.1
      Op grond van vaste jurisprudentie, waaronder het door eiseres genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437, kan geen precariobelasting worden geheven indien de gemeente verplicht is het hebben van voorwerpen door degene, die de voorwerpen heeft, te gedogen.
      
      
        In zijn arrest van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267, heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar oudere jurisprudentie gewezen op het onderscheid tussen publiekrechtelijk toelaten en privaatrechtelijk gedogen. Van een gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (laatste volzin van rechtsoverweging 2.5.4).
      
      
    
    
      6.2
      Voor de percelen waarvan eiseres het recht van opstal heeft, geldt dat de eigenaar van de grond (de gemeente) de opstallen verplicht moet gedogen. Voor de percelen waarop geen recht van opstal is gevestigd geldt dat niet. Dat de gemeente desondanks geen precariobelasting kan heffen voor die gedeelten volgt de rechtbank niet. Het ongestoorde recht op eigendom neergelegd in de door eiseres genoemde bepalingen brengt geen contractuele gedoogplicht met zich mee die de heffing van precariobelasting in de weg staat.
      
      
        7.	Eiseres betoogt verder dat sprake is van misbruik van bevoegdheid omdat verweerder moet voldoen aan artikel 2 van hoofdstuk 2 van de Akte van opstal en omdat sprake is van een gedoogplicht. 
      
      
    
    
      7.1
      Zoals overwogen maakt het recht van opstal dat er geen precariobelasting kan worden geheven. Voor de percelen waarop dit recht aanwezig is, zal de aanslag dan ook worden verminderd. De bevoegdheid van verweerder om precario te heffen voor de percelen waarop dit recht niet aanwezig is, is gebaseerd op artikel 228 van de Gemeentewet. Dat verweerder op basis van een wettelijk bepaling precariobelasting heft, leidt niet tot misbruik van bevoegdheid. Hij gebruikt de hem toegekende bevoegdheid immers niet voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven.
      
      
        8.	Tot slot voert eiseres aan dat de aanslag in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is opgelegd, omdat de aanslag twee jaar na het jaar waarop deze betrekking heeft is opgelegd. Hierdoor kan eiseres de precariobelasting niet meer doorbelasten naar haar klanten, wat normaal gesproken wel gebeurt, aldus eiseres.
      
      
    
    
      8.1
      
        Op grond van artikel 11, derde lid, van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR), moet de aanslag binnen drie jaar na het belastingjaar 2016 worden opgelegd. Dat is in dit geval gebeurd, verweerder heeft zich aan de in de wet gestelde termijn gehouden. De rechtbank begrijpt dat het laat opleggen van de aanslag bedrijfseconomisch vervelende gevolgen voor eiseres heeft. Mede in het licht van de termijn van artikel 11, derde lid van de AWR is de rechtbank evenwel van oordeel dat verweerder door het moment waarop de precariobelasting is geheven niet in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. 
        Dat er in 2015 geen aanslag precariobelasting is opgelegd, betekent niet dat eiseres hieruit het vertrouwen kon ontlenen dat dit voor 2016 dan ook niet zou gebeuren of dat verweerder gehouden is hier voor 2016 eveneens van af te zien.
      
      
      9. De slotsom is dat voor een verdere verlaging van de aanslag precariobelasting dan de helft van het oorspronkelijke bedrag geen aanleiding bestaat. 
      De rechtbank zal de aanslag precariobelasting zelf vaststellen, gebaseerd op 9.913,5 (19.827/2) strekkende meters, wat leidt tot een aanslag van € 19.232,19 (9.13,5*1,94). 
      
      10. Omdat het beroep gegrond, moet verweerder het door eiseres betaalde griffierecht vergoeden.  
      
      11. De rechtbank veroordeelt verweerder verder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.333,- (voor de bezwaarfase: 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 265,- en wegingsfactor 1. Voor de beroepsfase: 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1). 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        wijzigt de aanslag precariobelasting en stelt de hoogte hiervan vast op een bedrag van € 19.232,19;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde besluit;
      
      
        bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 354,- vergoedt;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van €1.333,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.I. Blagrove, voorzitter, en mrs. G.C.W. van der Feltz en  A.P. Bliek-Monsma, leden, in aanwezigheid van mr. M. Noordegraaf, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 16 juni 2021.
    
    
    
      
        De voorzitten, overige leden en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen
      
    
    
    
    
    
      griffier						voorzitter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht).