ECLI:NL:GHAMS:2017:3552, Gerechtshof Amsterdam, 05-09-2017, 200.214.912/01 en /02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; verzoek afgewezen; geen gegronde reden voor twijfel aan juist beleid of juiste gang van zaken; art. 2:345, 349a en 350 lid 1 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 5 september 2017
    
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.214.912/01 OK van
    
    
    
      
        
          [A]
        
      
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. P.H. van der Vleuten, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. J.R. Gal, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
      
        
          [C]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. J.R. Gal, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer 200.214.912/02 OK van
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      2. [D], 
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKERS,
      advocaat: mr. P.H. van der Vleuten, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
      t e g e n 
    
    
    
      
        
          [D]
        , 
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. J.R. Gal, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
      
        
          [C]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. J.R. Gal, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen en andere (rechts)personen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
      
        
          
            [A] als [A] ;
        
        
          
            [C] als [C] ;
        
        
          
            [B] als [B] ;
        
        
          
            [D] als [D] ;
        
        
          
            [A] en [D] (in haar hoedanigheid van verzoekster) tezamen als [E]
        
        
          
            [C] , [B] en [D] (in haar hoedanigheid van verweerster) tezamen als
        
      
          [F]
      
    
    
      1.2
      
        [E] hebben bij op 1 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] en [D] over de periode van 1 januari 2008 tot heden alsmede te bepalen “dat bij vastgesteld wanbeleid [ [C] ] zal worden ontslagen als bestuurder”. Tevens wordt, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, verzocht (i) [C] te schorsen als bestuurder van [B] en [D] , (ii) [A] , althans [G] , althans [H] te benoemen als tijdelijk bestuurder van [B] en [G] althans [H] als tijdelijk bestuurder van [D] , (iii) de te benoemen tijdelijk bestuurder de aanwijzing te geven nader onderzoek te verrichten naar de handelwijze van [ [C] ] binnen zowel [ [B] ] als [ [D] ] en onderzoek te verrichten naar zijn (bestuurders)aansprakelijkheid, dit alles met veroordeling van [B] en [D] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      
        [F] hebben bij op 22 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken in beide zaken af te wijzen, met bepaling dat de verzoeken niet op redelijke grond zijn gedaan, en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure. Voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B] en [D] beveelt of bij wijze van voorlopige voorziening een derde als bestuurder aanstelt, heeft [C] de Ondernemingskamer verzocht, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, te bepalen (i) dat het besluit tot ontbinding van [B] en [D] zo nodig ook zonder medewerking van [A] kan worden genomen en (ii) dat de taak van de door de Ondernemingskamer aan te stellen persoon beperkt dient te blijven tot de vereffening van het vennootschappelijke vermogen.  
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 juni 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, mr. Van der Vleuten  aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – pleitnotities en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties (producties 7 tot en met 13), terwijl partijen desgevraagd voorafgaand aan de zitting nog de statuten van [B] en [D] hebben overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben ter zitting vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
    
    
      1.5
      Ter zitting hebben partijen verklaard dat zij de in deze zaken gerezen geschillen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen bindend adviseur willen voorleggen, indien althans zij erin zouden slagen in onderling overleg een taakomschrijving voor deze bindend adviseur te formuleren. Met het oog daarop hebben zij de Ondernemingskamer verzocht de zaak aan te houden.  
      
    
    
      1.6
      Bij e-mailberichten aan de Ondernemingskamer van 29 en 30 juni 2017 hebben mr. Van der Vleuten respectievelijk mr. Gal laten weten dat partijen er niet in geslaagd zijn bedoelde taakomschrijving te formuleren. Mr. Van der Vleuten verzocht de Ondernemingskamer in zijn e-mailbericht daarom uitspraak te doen op de verzoeken.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [B] is in 1977 opgericht. De onderneming richtte zich op de import en verkoop van (citrus)fruit. In 1998 zijn de desbetreffende activiteiten verkocht. Vanaf dat moment houdt de onderneming zich nog slechts bezig met de commerciële exploitatie van het vastgoed waarover de onderneming beschikt. [A] en [C] , broers, houden elk 50% van de aandelen in [B] . Voorheen waren zij beiden (via hun persoonlijke houdstermaatschappijen) bestuurder van [B] . Vanaf 2002 is [C] (inmiddels: in persoon) de enige bestuurder van meergenoemde vennootschap. [A] en [C] zijn thans 73 respectievelijk 72 jaar oud. Vanaf 2012 proberen zij overeenstemming te bereiken ter zake van het tussen hen beiden verdelen van de vermogensbestanddelen van [B] . Die pogingen hebben tot nu toe niet tot resultaat geleid.  
      
    
    
      2.2
      
        [D] is in 1982 opgericht. Wie de huidige aandeelhouders in [D] zijn, is partijen niet bekend. In een op 28 april 2017 gedateerd uittreksel uit het handelsregister worden de activiteiten van [D] – kort gezegd – als volgt beschreven:  de verzorging van (gewezen) directeuren en/of werknemers van Van der Wurf Holding B.V. (een vennootschap die nadien door fusie is opgegaan in [B] ) en [B] . In 2005 is de laatste pensioengerechtigde overleden. Sindsdien bestaan er geen pensioenclaims meer jegens [D] en worden er geen jaarrekeningen meer opgemaakt.  
      
    
    
      2.3
      In december 2015 en januari 2016 heeft [C] in totaal een bedrag van € 191.504,20 van zijn spaarrekening overgeboekt naar de rekening van [D] . Vervolgens heeft hij op 27 september 2016 een bedrag van € 190.904,20 van laatstgenoemde rekening teruggestort naar zijn eigen rekening.
      
    
    
      2.4
      Op 1 september 2016 heeft de Ondernemingskamer een eerder enquêteverzoek van [A] jegens [B] ter zitting behandeld. Ter gelegenheid van die zitting heeft [A] dat verzoek ingetrokken, nadat partijen waren overeengekomen een procesbegeleider in te schakelen met de taak een voorstel tot ontvlechting te formuleren.  
      
    
    
      2.5
      In de eerste helft van oktober 2016 heeft [A] een bankpas voor de rekening van [D] aangevraagd bij de desbetreffende bank. 
      
    
    
      2.6
      Op 18 oktober 2016 heeft [C] een bedrag van € 325.626,04 van de rekening van [D] overgeboekt naar de rekening van [B] . De advocaat van [C] heeft de advocaat van [A] daarover op 28 oktober 2016 geïnformeerd.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      
        In de zaak met nummer 200.214.912/01 OK
      
    
    
    
      3.1
      In het verzoekschrift lijkt ervan uit te worden gegaan dat de stukken met betrekking tot het verzoek dat [A] in juli 2016 bij de Ondernemingskamer indiende (welk verzoek strekte tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B] en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen) ook tot de stukken van het onderhavige geding behoren. Dat is echter niet het geval: dat verzoek is destijds ter zitting ingetrokken. Ook de enkele verwijzing naar het verzoekschrift in die zaak (met overlegging daarvan, zonder producties) en de in die zaak destijds voorgedragen pleitnotities (ook overgelegd) betekent niet dat hetgeen daarin staat onderdeel uitmaakt van onderhavige procedure: dat is slechts het geval voor zover specifiek naar een stelling in die stukken zou zijn verwezen (opdat de wederpartijen weten waarop hun verweer zich dient te richten). Een dergelijke specifieke verwijzing heeft de Ondernemingskamer in het hier aan de orde zijnde verzoekschrift niet aangetroffen. In het navolgende zal dan ook, waar nodig, slechts worden ingegaan op hetgeen in laatstbedoeld verzoekschrift naar voren is gebracht (en eventueel ter zitting is aangevuld).
      
    
    
      3.2
      Volgens [A] belegt [C] geen aandeelhoudersvergaderingen. Dat in het verleden nooit aandeelhoudervergaderingen werden belegd, wordt door [C] niet weersproken. Hij stelt dat [A] en hij wekelijks bij elkaar kwamen om bij te praten over de belangrijkste ontwikkelingen in [B] en dat bij die bijeenkomsten veelal ook de boekhouder van [B] aanwezig was. Deze bijeenkomsten bleven ook plaatsvinden toen (na 2002) alleen [C] nog bestuurder van [B] was, aldus [C] . [C] heeft in dit verband ook aangevoerd dat de communicatie tussen [A] en hem bijna uitsluitend mondeling verliep, nu [A] niet beschikte (en mogelijk ook nu nog niet beschikt) over een e-mailadres of fax. Tot 2016 hebben dan ook, aldus nog steeds [C] , geen formele aandeelhoudersvergaderingen plaatsgevonden. [A] heeft deze gang van zaken niet betwist. Dat hij zelf in de periode vóór 2016 ooit aan [C] heeft gevraagd een aandeelhoudersvergadering te beleggen, heeft hij niet gesteld (en is ook niet gebleken). Voor wat betreft de periode na 2016 geldt dat uit de stukken blijkt dat [C] in ieder geval bij brief van 12 december 2016 aan [A] heeft gevraagd hem tijdstippen op te geven voor een te houden aandeelhoudersvergadering (zie productie 17 bij het verweerschrift) en dat niet gebleken is dat [A] voordien om een aandeelhoudersvergadering heeft verzocht en [C] dat verzoek toen niet heeft ingewilligd. Voor de periode nadien geldt dit laatste evenzo. 
    
    
      3.3
      
        
          [A] voert ook aan dat [C] niet in het belang van [B] optreedt, maar in zijn eigen belang. In dat verband stellen zij dat [C] een nieuwe Audi Q2 voor zijn echtgenote heeft aangeschaft op kosten van [B] en bij die aanschaf een auto die eigendom was van [B] heeft ingeruild. De opbrengst daarvan heeft hij vervolgens in eigen zak gestoken, aldus [A] . [F] hebben ter zake aangevoerd dat de bewuste Audi Q2 inderdaad voor eigen gebruik is aangeschaft, dat de verkoper per abuis de rekening op naam van [B] heeft gezet en de rekening vervolgens ook door [B] is betaald, maar dit eerst nadat zijn houdstermaatschappij (Snip-Snap Holding B.V.) het bewuste bedrag aan [B] had overgemaakt. Bij het verweerschrift is een aantal bankbescheiden die hierop betrekking hebben overgelegd. [A] heeft een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist. Met betrekking tot de inruilauto hebben [F] aangevoerd dat [C] die in privé van [B] heeft overgenomen (in het verweerschrift sub 5.27 staat dat dit op 1 april 2017 gebeurde, maar de Ondernemingskamer neemt aan dat deze stelling op een misverstand berust, nu als productie 23 bij het verweerschrift een overeenkomst is overgelegd waarin valt te lezen dat die overname op 19 februari 2017 plaatsvond), niet voor de boekwaarde van € 3.500,- maar voor het bedrag van € 7.000,-. Gelet op productie 10 van [A] – de inkoopverklaring, waaruit blijkt dat de inruilprijs 
        € 11.500,- bedroeg – kan wel de vraag worden opgeworpen of het bedrag dat [C] blijkens vorenbedoelde overeenkomst voor de overname heeft betaald (€ 7.000,-) een voldoende passend bedrag is, ondanks het gegeven dat er op de aankoopprijs van een nieuwe auto doorgaans een korting wordt verleend door middel van het geven van een hogere inruilprijs voor de oude auto.   
      
    
    
      3.4
      
        [A] heeft voorts gesteld dat hem “ter ore is gekomen” dat een vordering tegen [B] is ingesteld van € 500.000,-.  [F] hebben gemotiveerd betwist dat een dergelijke vordering jegens [B] is ingesteld. Dat dit anders ligt, heeft [A] niet aannemelijk gemaakt en bij pleidooi heeft hij de verklaring van [F] ook niet weersproken.
    
    
      3.5
      Onder 10 in het verzoekschrift wijst [A] in algemene bewoordingen op de kwestie die in het eerdere verzoek aan de orde kwam: het betreft het geschil tussen partijen over de panden [J] en [K] . Dat [C] ter zake onjuist gehandeld heeft, is de Ondernemingskamer niet gebleken. Met name heeft [A] niet duidelijk gemaakt op welke grond [A] aanspraak zou kunnen maken op beide panden. De door [C] gestelde afspraak – dat het ene pand aan [A] zou worden overgedragen, het andere pand aan [C] , dat ieder de huuropbrengsten van het aan hem toegewezen pand zou genieten en dat met een eventuele overbedeling rekening zou worden gehouden in het kader van de definitieve verdeling tussen hen van het vermogen van [B] – komt de Ondernemingskamer aannemelijker voor.
    
    
      3.6
      Dan heeft [A] er nog over geklaagd dat [C] [A] niet informeert (verzoekschrift sub 4), zonder dit overigens ook maar enigszins te adstrueren. Met het gestelde onder 5.12 in het verweerschrift, en de daar genoemde producties, acht de Ondernemingskamer deze klacht bovendien afdoende weersproken. Op de zitting heeft [A] in dit verband voorts nog naar voren gebracht dat hem de gevraagde inzage in de boekhouding van [B] nog altijd niet wordt verleend. Het is de Ondernemingskamer niet duidelijk geworden of daadwerkelijk van een weigering tot inzage aan de kant van [C] sprake is. De door [A] overgelegde verklaring van [L] (productie 9) is daartoe, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [C] c.s, onvoldoende (mede omdat in de bewuste brief iedere tijdsaanduiding ontbreekt). Wel stelt de Ondernemingskamer vast dat van de zijde van [C] ter zitting is meegedeeld dat alle stukken met betrekking tot de financiële administratie van [B] zich inmiddels ten kantore van de accountant van [B] , [M] , te Den Haag bevinden en dat [A] aldaar inzage in die stukken kan krijgen. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat op dit punt thans geen onduidelijkheid meer bestaat en dat die inzage nu dan ook alsnog gaat, althans kan plaatsvinden. Het komt de Ondernemingskamer voor dat bedoelde inzage een noodzakelijke stap is voor het beëindigen van de geschilpunten tussen partijen.  
    
    
      3.7
      Het overwogene onder 3.2 tot en met 3.6 overziende ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en/of een juiste gang van zaken bij [B] . Hetgeen hiervoor onder 3.3, slot, werd overwogen is van te gering gewicht om tot een ander oordeel te komen. Voor het feit dat lange tijd geen formele aandeelhoudersvergaderingen zijn gehouden geldt, gezien de aard en de geringe omvang van [B] en in het licht van hetgeen onder 3.2 is vermeld, hetzelfde. 
    
    
      3.8
      
        Het vorenstaande betekent dat de vraag of het aangewezen is dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen niet aan de orde komt. 
        
          In de zaak met nummer 200.214.912/02 OK
        
      
    
    
      3.9
      Waar gesteld noch gebleken is dat [A] aandeelhouder is in [D] , zal hij – en dan alleen in na te noemen hoedanigheid – slechts ontvangen kunnen worden in zijn verzoek als vaststaat dat hij bestuurder is van [D] . Zijn beroep op de statutenwijziging van 10 december 1989 – waarin hij als zelfstandig bevoegd bestuurder wordt genoemd – kan [A] niet baten, nu uit het door [E] (als productie 7) overgelegde uittreksel uit het handelsregister blijkt dat hij op 1 februari 1997 als bestuurder werd uitgeschreven. De Ondernemingskamer laat deze ontvankelijkheidsvraag verder echter in het midden, nu zij, zoals hierna zal blijken, het verzoek op inhoudelijke gronden zal afwijzen. 
    
    
      3.10
      
        [F] hebben zich ter zake allereerst beroepen op het feit dat [A] geen bevoegdheid heeft [D] in rechte te vertegenwoordigen, nu het bestuur van [D] daarover geen rechtsgeldig besluit heeft genomen. Dit beroep wordt verworpen, reeds omdat artikel 14 lid 1 van de (door partijen overgelegde) statuten van [D] zegt dat iedere bestuurder bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen.
    
    
      3.11
      
        [D] beklaagt zich over “allerlei financiële transacties zonder dat daartoe enige grond bestaat”. Zij noemt in dit verband onder 5 van het verzoekschrift een aantal voorbeelden, waarop [F] naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het verweerschrift (onder 5.13 tot en met 5.20) afdoende heeft gereageerd. De Ondernemingskamer stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat het bedrag van € 325.626,04  dat [C] – naar hij aanvoert uit angst dat [A] zich gelden van de bewuste rekening van [D] zou toe-eigenen – van de rekening van [D] heeft overgeboekt naar de rekening van [B] , toebehoort aan [D] . Ook op het – nauwelijks onderbouwde – verwijt dat door [C] “allerlei beleggingen” zouden zijn uitgevoerd, is in het verweerschrift (sub 5.21 tot en met  5.25) naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam gereageerd. De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat de door [D] als productie 8 overgelegde bankafschriften goeddeels het verweer van [F] ondersteunen, terwijl per saldo – in de periode waarop de overgelegde bankrekeningen betrekking hebben – meer op de rekening van het [D] lijkt te zijn bijgeschreven dan afgeschreven. Dit neemt niet weg dat bij die bankafschriften wel wat vraagtekens te plaatsen zijn ten aanzien van het waarom van een aantal van de boekingen. [C] zal [A] ter zake nader moeten inlichten en de Ondernemingskamer gaat ervan uit dat dit zal gebeuren. Ook zullen [C] en [A] , als bestuurders van [D] , de vraag moeten gaan beantwoorden wie nu het vermogen van [D] toekomt. 
    
    
      3.12
      In het vorenstaande, en gezien voorts ook hetgeen aan het slot van 2.2. werd vastgesteld, ziet de Ondernemingskamer onvoldoende redenen om te twijfelen aan een juist beleid en/of de juiste gang van zaken bij [D] . Aan de vraag of onmiddellijke voorzieningen gepast zijn, wordt daarom ook hier niet toegekomen. 
      
      
        
          In beide zaken
        
      
    
    
      3.13
      De slotsom luidt dat beide verzoeken zullen worden afgewezen. De kanttekeningen die hiervoor aan het adres van [C] zijn gemaakt, brengt de Ondernemingskamer ertoe de kosten van de procedures te compenseren, aldus dat partijen ieder de eigen kosten zullen moeten dragen.       
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
       	De Ondernemingskamer:
    
    
    
      
         In de zaak met zaaknummer 200.214.912/01 OK
      
    
    
    
       	wijst het verzoek van [A] af;
    
    
    
      
         In de zaak met zaaknummer 200.214.912/02 OK
      
    
    
    
       	verklaart [A] niet-ontvankelijk in zijn verzoek;
    
    
    
       	wijst het verzoek van [D] af;
    
    
    
      
         	In beide zaken
      
    
    
    
       	compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.A. Goslings en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 september 2017.