ECLI:NL:GHDHA:2016:3371, Gerechtshof Den Haag, 22-11-2016, 200.191.236
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: voorwaardelijk verzoek; berekening opzegtermijn; opvolgende werkgeverschap dan wel overgang van onderneming?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.191.236/01
    
    
    
      Rekestnummer rechtbank	: 4580507 VZ VERZ 15-21052
    
    
  
  
    Beschikking van 22 november 2017
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te Rotterdam,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr.  R.A. Severijn te Utrecht, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde], 
    
      voorheen handelend onder de naam Kinderparadijs De Ballebak Rotterdam-Ommoord,
      wonende te Oud-Beijerland,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. S.O. Voogd te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij verzoekschrift in hoger beroep, ter griffie ingekomen op 17 mei 2016, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 februari 2016, door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, gegeven tussen partijen. In dit verzoekschrift heeft [appellant] twee grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen. [geïntimeerde] heeft onder overlegging van vier producties een verweerschrift ingediend en de grieven bestreden. Ter zitting van dit hof van 6 oktober 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris en de griffier. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Uitspraak is (uiteindelijk) bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Voor zover de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Daar [appellant] de datum van indiensttreding heeft bestreden, staat deze in deze procedure niet vast. De eerste grief slaagt derhalve, zij het dat dit nog niet automatisch leidt tot vernietiging van de bestreden beslissing.
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende.	
    
      2.1
      
        [appellant], geboren op 30 oktober 1948, is blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst met ingang van 23 juli 1999 als medewerker keuken en counter voor de duur van twaalf maanden in dienst getreden van Kinderspeelparadijs Bal-lorig Rotterdam, gevestigd aan de Ommoordsehof 3 te Rotterdam, vertegenwoordigd door [A]. Kinderspeelparadijs Bal-lorig Rotterdam-Ommoord was een franchisevestiging volgens de Bal-lorig formule.   
      
    
    
      2.2
      Blijkens een op 14 december 2006 door [appellant] en mevrouw [B] ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst is [appellant] met ingang van 15 december 2006 voor bepaalde tijd, te weten tot 30 juni 2007, in dienst getreden van Kinderspeelparadijs Bal-lorig Rotterdam Ommoord in de functie van kok.
      
    
    
      2.3
      Op 1 december 2009 ondertekende mevrouw [C], namens Kinderspeelparadijs Bal-lorig Ommoord B.V., gevestigd Ommoordsehof 3 te Rotterdam, een arbeidsovereenkomst waarin is vermeld dat [appellant] van 15 december 2006 tot en met 30 november 2009 in dienst was van Kinderspeelparadijs Balonia te Rotterdam, en dat hij met ingang van 1 november 2009 voor onbepaalde tijd in dienst treedt van Kinderspeelparadijs Bal-lorig Ommoord B.V. in de functie van kok.
      
    
    
      2.4
      Met ingang van 3 februari 2014 is [geïntimeerde] de franchisenemer van het aan de Ommoordsehof 3 gelegen Kinderspeelparadijs.
      
    
    
      2.5
      Op 10 februari 2015 heeft [geïntimeerde] [appellant] op staande voet ontslagen. Het loon van [appellant] bedroeg laatstelijk € 1.500,-- netto per maand.
      
    
    
      2.6
      
        [appellant] heeft niet berust in het ontslag. Hij heeft de nietigheid daarvan ingeroepen en zich bereid verklaard tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden.
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 1 juli 2015 van zijn gemachtigde heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant], voorwaardelijk – voor het geval de arbeidsovereenkomst niet reeds rechtsgeldig (door het ontslag op staande voet) was beëindigd – opgezegd per 30 september 2015, wegens het inmiddels bereikt hebben van de pensioengerechtigde leeftijd.  
      
    
    
      2.8
      
        [appellant] heeft, stellende dat sprake was van een onregelmatig ontslag omdat niet de juiste opzegtermijn van vier maanden in acht is genomen, in deze procedure verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 9 BW van € 6.000,-- netto, vermeerderd met vakantietoeslag, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.
      
    
    
      2.9
      Bij vonnis van 19 februari 2016 (verder: het ontslagvonnis) heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. [appellant] is van dit vonnis in appel gekomen.
      
    
    
      2.10
      Bij de thans bestreden beschikking van dezelfde datum heeft de kantonrechter het verzoek van [appellant] afgewezen, omdat dit – gelet op het oordeel in het ontslagvonnis – een deugdelijke grondslag mist. 
      
    
    
      3.1
      In hoger beroep verzoekt [appellant] de bestreden beschikking te vernietigen en zijn inleidende verzoek alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      3.2
      In zijn tweede grief stelt [appellant] dat de kantonrechter het voorwaardelijk karakter van de opzegging heeft miskend: er is immers opgezegd onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd. De kantonrechter had dus uit moeten gaan van de fictie dat het ontslag op staande voet nietig is. Dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, staat immers – gelet op het hoger beroep van [appellant] – geenszins vast, aldus [appellant].
      
    
    
      3.3
      Ook deze grief slaagt. De kantonrechter had moeten beoordelen of – uitgaande van de fictie dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig was geëindigd door het ontslag op staande voet – sprake was van een onregelmatig ontslag. Het hof zal dit alsnog doen.
      
    
    
      3.4
      
        
          [appellant] meent dat voor de berekening van de duur van het dienstverband niet alleen dient te worden gekeken naar zijn laatste arbeidsovereenkomst, maar dat ook de periode vanaf 23 juli 1999 dient mee te tellen. Hij is naar eigen zeggen vanaf dat moment onafgebroken als kok in een Bal-lorig vestiging werkzaam geweest in dienst van diverse rechtsvoorgangers van [geïntimeerde]. Ter onderbouwing stelt hij dat hij op 23 juli 1999 in dienst getreden van Kinderspeelparadijs Bal-lorig Rotterdam, waar op een gegeven moment de heer [D] (verder: [D]) als franchisenemer van die vestiging zijn werkgever werd. [D] had ook een Bal-lorig vestiging Weena te Rotterdam in franchise. [appellant] is toen bij laatstgenoemde vestiging als kok gaan werken tot die vestiging op last van de gemeente werd gesloten. [D] is daarna naar Amsterdam gegaan om een nieuwe vestiging te starten. [appellant] vond dat te ver en is terug gegaan naar vestiging Rotterdam-Ommoord. Mevrouw [B] was daar toen franchisenemer. In 2009 is de franchise overgegaan op Bal-lorig Ommoord B.V. en in 2014 op [geïntimeerde]. Dit betekent, aldus [appellant], dat sprake is van een dienstverband van meer dan 15 jaar, zodat de in acht te nemen opzegtermijn 4 maanden bedraagt. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft hij onder meer een uitdraai overgelegd van een "overzicht arbeidsverleden/perioden" van UWV. 
        Hieruit blijkt onder meer dat hij: 
      
      - van 23 juli 1999 tot 31 maart 2000 in dienst is geweest van Bal-lorig Rotterdam B.V.;
      - van 1 april 2000 tot 31 december 2000 in dienst is geweest van Maatschap Kinderspeelparadijs Bal-lorig locatie Rotterdam;
      - van 1 januari 2001 tot 24 maart 2002 in dienst is geweest van [D], 
      - van 25 maart 2002 tot 31 december 2002 in dienst is geweest van Kinderspeelparadijs Bal-lorig Weena, 
      - van 1 januari tot 31 december 2006 (opnieuw) in dienst is geweest van [D] en 
      - van 1 oktober 2006 tot 30 november 2009 in dienst is geweest van vof [vof] en 
      - per 1 december 2009 in dienst is gekomen van  Kinderspeelparadijs Bal-lorig Ommoord B.V.
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] heeft betwist dat van opvolgend werkgeverschap of overgang van onderneming sprake is geweest. Hiervan is hem niets bekend en dit zou niet blijken uit zijn administratie. Hij wijst erop dat Bal-lorig een franchiseformule is en dat de vestigingen in beginsel op zichzelf staan. Bal-lorig vestiging Weena is een andere onderneming dan Bal-lorig vestiging Ommoord. Voor overgang van onderneming en/of opvolgend werkgeverschap is meer nodig dan het enkel in dienst blijven van een Bal-lorig vestiging. 
      
    
    
      3.5
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Ingevolge het bepaalde in artikel 7:672 BW dient de werkgever bij opzegging een opzegtermijn in acht te nemen, waarvan de lengte afhankelijk is van de duur van het dienstverband. Wanneer sprake is van opvolgend werkgeverschap of overgang van onderneming, telt bij de berekening van de duur van het dienstverband ook de duur van het voorliggende dienstverband mee. De bewijslast dat sprake is van opvolgend dienstverband of overgang van onderneming rust op [appellant].
      
      
    
    
      3.6
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gesteld om het oordeel op te baseren dat van een doorlopend dienstverband /overgang van onderneming sprake is geweest met betrekking tot zijn overstap van vestiging Ommoord naar vestiging Weena en weer terug. Zoals [geïntimeerde] terecht heeft opgemerkt zijn diverse franchise-vestigingen in beginsel zelfstandige ondernemingen. De enkele (niet nader onderbouwde) stelling dat [D] gedurende enige periode zowel vestiging Weena als de vestiging Rotterdam-Ommoord in franchise had is onvoldoende voor het oordeel dat deze daarom als één onderneming moeten worden gezien. Deze stelling wordt ook niet ondersteund door het UWV-overzicht. Daar komt bij dat uit het overzicht arbeidsverleden van UWV blijkt dat [appellant] in 2006 (kennelijk toen hij overstapte van vestiging Weena naar vestiging Rotterdam-Ommoord) uit dienst is gegaan bij [D] en in dienst is gekomen van v.o.f. [vof], hetgeen erop duidt dat [D] toen niet langer de vestiging Ommoord in franchise had. Dit verklaart ook waarom toen een (nieuwe) arbeidsovereenkomst is gesloten. Voor het oordeel dat ter zake van die overstap sprake was van overgang voor onderneming danwel opvolgend werkgeverschap heeft [appellant] te weinig gesteld, temeer daar de vestiging Weena niet is overgenomen, maar is gesloten. Dit betekent dat [geïntimeerde] de periode van 1999 tot 14 december 2006 terecht niet heeft meegenomen bij de berekening van de opzegtermijn. 
      
    
    
      3.6
      Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [geïntimeerde] de periode vanaf 14 december 2006 had moeten meenemen voor de berekening van de opzegtermijn. De omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst van 2009 melding maakt van de periode 15 december 2006 tot en met 30 november 2009 vormt hiervoor een belangrijke aanwijzing. Of dit een voldoende aanwijzing is kan echter in het midden blijven. Indien het hof er veronderstellenderwijze vanuit gaat dat uit de verwijzing naar het dienstverband met Kinderparadijs Balonia in de arbeidsovereenkomst uit 2009 blijkt dat Kinderspeelparadijs Bal-lorig Ommoord B.V. is te beschouwen als een rechtsopvolger van Kinderparadijs Balonia (mevrouw [B]) als werkgever (dan wel dat tussen partijen is afgesproken dat de dienstjaren vanaf 15 december 2006 meetellen voor de berekening van de anciënniteit) en dat dus de duur van arbeidsovereenkomst van [appellant] met mevrouw [B] meetelt voor de berekening van de opzegtermijn van [appellant], betekent dit dat sprake is van een dienstverband van vijf jaar of langer, maar korter dan 10 jaar. Dit resulteert in een opzegtermijn van twee maanden. Dit betekent dat [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof bij de opzegging bij brief van 1 juli 2015 tegen 30 september 2015 de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen. Van een onregelmatige opzegging is geen sprake.
      
    
    
      3.7
      De bestreden beschikking dient daarom – onder verbetering van gronden – te worden bevestigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Daarbij zal het hof de kosten voor de mondelinge behandeling begroten op nihil, daar deze heeft plaatsgevonden gelijktijdig met, althans aansluitend aan, de comparitie na aanbrengen in de ontslagzaak. De proceskostenveroordeling zal – zoals door [geïntimeerde] verzocht – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
      
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam van 19 februari 2016;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 314,-- aan griffierecht en € 632,-- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, C.J. Frikkee en F. Damsteegt-Molier en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.