ECLI:NL:GHDHA:2022:2282, Gerechtshof Den Haag, 17-11-2022, 2200335520PO
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM niet-ontvankelijk in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wegens schendig art 6 EVRM. Wijziging grondslag vordering in relatie tot beslissing OM in beslag genomen stukken terug te geven en te vernietigen.

Rolnummer: 	 	22-003355-20 PO 
  Parketnummer:		10-996526-07 
  Datum uitspraak: 	17 november 2022
  TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 november 2020 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:
    
    
  
  
    [betrokkene],
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
      opgegeven adres: [adres].
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Veroordeling in de strafzaak
      
    
    
    
      Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 30 juni 2015 is de betrokkene, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 2, 3, 5, 6, 7 en 8 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 en 4 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
    
    
    
      
        aan een ambtenaar een gift doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd,
      
    
    
    
      
        en
      
    
    
    
      
        medeplegen van valsheid in geschrift,
      
    
    
    
      veroordeeld tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf en een onvoorwaardelijke geldboete. 
    
    
    
      Dit arrest is onherroepelijk.
    
    
    
    
      
        Procesgang in de ontnemingszaak
      
    
    
    
      De in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie van 18 mei 2015 houdt in dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 42.103.198,95, ter ontneming van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).
    
    
    
      Op 15 maart 2016 heeft het Openbaar Ministerie een “aanvulling op (ontnemings)dossier” aangeleverd en is het wederrechtelijk verkregen voordeel becijferd op € 111.224.716,86.
    
    
    
      Ter terechtzitting in eerste aanleg van 31 maart 2016 heeft de officier van justitie gevorderd dat de rechtbank het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr wordt geschat, vaststelt op een bedrag van € 111.224.716,86 en de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat oplegt van dat bedrag.
    
    
    
      Ter terechtzitting van 21 april 2016, voor zover hier van belang, heeft de rechtbank Rotterdam het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de ontnemingsvordering, voor zover deze betrekking heeft op het wederrechtelijk verkregen voordeel uit omkoping. 
    
    
    
      Door de officier van justitie is tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      Dit hof heeft bij arrest van 26 april 2018 de beslissing waarvan beroep vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Rotterdam. 
    
    
    
      De rechtbank Rotterdam heeft bij tussenbeslissing van 24 juli 2018 het Openbaar Ministerie ontvankelijk verklaard in de ontnemingsvordering en bij vonnis van 17 november 2020 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 13.197.450,- en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 13.065.475,-.
    
    
    
      Namens de betrokkene en namens de officier van justitie is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      Op 20 oktober 2022 heeft een regiezitting plaatsgevonden bij dit hof. Daar is aan de orde gesteld: de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het hoger beroep, het preliminaire verweer van de verdediging met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering en de onderzoekswensen van de verdediging. 
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het hoger beroep in verband met overschrijding van de termijn
      
    
    
    
      Overeenkomstig het standpunt van de verdediging en de vordering van het Openbaar Ministerie is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in het hoger beroep, nu niet tijdig conform de eisen van de wet hoger beroep is ingesteld.
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering
      
    
    
    1. Standpunt verdediging
    
    
      De verdediging heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering en heeft daartoe aangevoerd – kort en zakelijk weergegeven -:
    
    
    
      
        De grondslag van de ontnemingsvordering is met de email van de officier van justitie van 1 maart 2016 in combinatie met de brief van 15 maart 2016 en de nieuwe processtukken zodanig gewijzigd dat sprake is van een nieuwe vordering, die in strijd met artikel 511b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet binnen een termijn van 2 jaren aanhangig is gemaakt.
      
      
        Het Openbaar Ministerie zet de ontnemingsprocedure voort in strijd met het opgewekte vertrouwen dat niet meer zou worden ontnomen, waardoor de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden.
      
      
        Doordat de inbeslaggenomen stukken die zich in de dataroom bevonden en die mogelijk relevant zijn voor de verdediging, waaronder stukken van de failliet verklaarde vennootschappen, accountants, curatoren, taxateurs en belastingadviseurs, aan hen zijn teruggegeven dan wel zijn vernietigd, is geen sprake meer van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). 
      
    
    
    
    2. Standpunt Openbaar Ministerie 
    
    
      Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer van de verdediging dient te worden verworpen, en heeft daartoe aangevoerd – kort en zakelijk weergegeven - :
    
    
      
        Zoals het hof heeft overwogen in zijn arrest van 26 april 2018 is geen sprake van een nieuwe vordering. De band tussen de strafzaak en de ontnemingsvordering bestaat nog steeds.
      
      
        Gerechtvaardigd vertrouwen is alleen aan de orde als sprake is van handelen of nalaten door het Openbaar Ministerie waaruit kan worden afgeleid dat (verdere) ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de orde is. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
      
      
        Dit betreft geen preliminair verweer in de zin van artikel 283 Sv. Voor een beoordeling of sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM dienen alle feiten en omstandigheden te worden afgewogen. De beslissing op dit punt dient daarom te worden aangehouden tot het eindarrest. Pas na een uitvoerige behandeling, waarbij ook een inhoudelijke standpuntenwisseling heeft plaatsgevonden, kan worden beoordeeld welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de in de strafzaak inbeslaggenomen stukken niet meer beschikbaar zijn.
      
    
    
    
    3. Oordeel hof
    
    
      3.1
      
        
          Relevante feiten en omstandigheden
        
        Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast.
      
      
      
        Op 29 augustus 2007 heeft de rechter-commissaris aan de officier van justitie een machtiging verleend om een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna: SFO) tegen de betrokkene in te stellen. In het proces-verbaal, waarbij de machtiging is aangevraagd en in de door de rechter-commissaris verleende machtiging, is uitsluitend melding gemaakt van verdenking van overtreding van artikel 343 Sr, bedrieglijke bankbreuk bij rechtspersonen of – kort gezegd – faillissementsfraude, in samenhang met drie met name genoemde besloten vennootschappen. Rond die tijd, maar in ieder geval in het jaar 2008, bestond ook de verdenking van omkoping. (Dit blijkt uit de bewijsmiddelen die het gerechtshof heeft opgesomd in het arrest in de strafzaak van 30 juni 2015.)
      
      
      
        Bij vonnis van 19 juli 2013 heeft de rechtbank Rotterdam de betrokkene in de strafzaak veroordeeld ter zake van – voor zover hier van belang – faillissementsfraude en omkoping. 
      
      
      
        Op 18 mei 2015 heeft de officier van justitie een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ingediend. Het voordeel werd voorlopig geschat op € 42.103.198,95.
      
      
      
        Op 30 juni 2015 heeft het hof arrest gewezen in de strafzaak. De betrokkene is bij dit arrest vrijgesproken van faillissementsfraude en – voor zover hier van belang - veroordeeld voor omkoping. Tegen dit arrest werd door de betrokkene en de advocaat-generaal tijdig cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft de cassatieberoepen verworpen, waarmee het arrest van het hof onherroepelijk is komen vast te staan.
      
      
      
        Op 25 augustus 2015 zijn stukken, waaronder een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 20 april 2015, aan de raadsman verstrekt. In dit rapport is een berekening gemaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene “vermoedelijk heeft verkregen uit de faillissementsfraudes”. Dit voordeel is in genoemd rapport bepaald op € 42.103.198,95.
      
      
      
        Op 19 november 2015 heeft in de ontnemingszaak een regiezitting plaatsgevonden bij de rechtbank. Onder meer is hier aan de orde geweest dat het Openbaar Ministerie in maart 2016 een aanvulling op het eerdere ontnemingsrapport zal indienen met een nieuwe berekening van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel. In het proces-verbaal van deze zitting is - naar aanleiding van de verklaring van de betrokkene dat het Openbaar Ministerie onlangs te kennen heeft gegeven dat het nieuwe bedrag dat zij aanmerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel ook een bedrag van ongeveer 42 miljoen euro bedraagt - onder andere het volgende opgenomen: 
      
      
    
  
  
    “De officier van justitie deelt mede:
    U, voorzitter, geeft aan dat dit nieuw is voor de rechtbank en vraagt mij of deze stelling klopt. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend. Bij de rechter-commissaris is aangegeven dat dit bedrag het wederrechtelijk verkregen voordeel is dat het openbaar ministerie ziet. Het geld dat in de faillissementsfraude is verkregen is hetzelfde geldbedrag dat met de omkoping gemoeid is geweest. De ongeveer 42 miljoen euro is verkregen met de omkoping en dit is vervolgens in de vennootschappen rondgepompt. In die vennootschappen is vervolgens faillissementsfraude gepleegd. Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat dit bedrag dus even groot is. Ik heb nog geen precieze berekening gemaakt. Het kan zo zijn dat er bij de omkoping meer verkregen is.”
    
    
      En voorts:
    
    
  
  
    “De officier van justitie deelt desgevraagd mede:
    Ik heb er bewust voor gekozen om het te ontnemen bedrag zo te laten als het is. Ik wilde geen verwarring scheppen. Het openbaar ministerie is transparant geweest. Het genoten wederrechtelijk voordeel uit de omkoping is min of meer gelijk aan het bedrag dat op de huidige vordering tot ontneming van wederrechtelijk voordeel is opgenomen.”
    
    
      Op 15 maart 2016 is een “aanvulling op (ontnemings)dossier” aangeleverd en heeft de officier van justitie het wederrechtelijk verkregen voordeel in verband met voordeel uit omkoping en kostenbesparing becijferd op € 111.224.716,86.
    
    
    
      Op 31 maart 2016 heeft wederom een regiezitting plaatsgevonden bij de rechtbank. In het proces-verbaal van deze zitting is onder andere het volgende opgenomen:
    
    
    
      
        “De voorzitter
         houdt de officier van justitie voor dat de onderhavige vordering circa tweeënhalf keer groter is dan de oorspronkelijke vordering van 
      
      
        € 42.103.198,95, terwijl de veroordeelde bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 30 juni 2015 deels is vrijgesproken. 
      
      
        De voorzitter legt aan de officier van justitie de vraag voor waarom het openbaar ministerie niet direct tevens voor het anker van de omkoping is gaan liggen.
      
    
    
    
      
        De officier van justitie
         deelt mede dat dit een terechte vraag betreft, maar dat de keuze om uitsluitend het wederrechtelijke verkregen voordeel uit faillissementsfraude te berekenen destijds is gemaakt uit praktische overwegingen. Er zijn meerdere personen betrokken geweest bij deze zaak en die hebben destijds de afweging gemaakt om op faillissementsfraude te schrijven. Waarom die personen de omkoping daarbij niet hebben betrokken, kan zij niet beantwoorden. Door het arrest van het gerechtshof Den Haag, waarin de veroordeelde van de faillissementsfraude werd vrijgesproken, werd het openbaar ministerie genoodzaakt om een andere koers te gaan varen.”
      
    
    
    
      Ter terechtzitting van 21 april 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 15 maart 2016 geen aanvulling is op de oorspronkelijke vordering, maar een nieuwe vordering betreft. Omdat naar het oordeel van de rechtbank deze nieuwe vordering buiten de termijn als bedoeld in artikel 511b Sv is ingediend, is het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering voor zover zij betrekking heeft op wederrechtelijk verkregen voordeel uit omkoping.
    
    
    
      Nadat het Openbaar Ministerie tegen deze beslissing hoger beroep had ingesteld, heeft het hof Den Haag bij arrest van 26 april 2018 geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ten onrechte om die reden niet-ontvankelijk is verklaard, omdat sprake is van één ontnemingsvordering die tijdig is ingediend. De zaak is daarop teruggewezen naar de rechtbank Rotterdam.
    
    
    
      Uit e-mailcorrespondentie van 22 mei 2018 tussen de parketsecretaris en de officier van justitie volgt dat de officier van justitie op die dag heeft beslist dat de inbeslaggenomen stukken konden worden teruggegeven. Enkel praktische overwegingen (ruimtegebrek) waren de reden voor de teruggave. Vanaf de derde week van juni is begonnen met het teruggeven van stukken.
      Stukken die niet konden worden teruggegeven (bijvoorbeeld vanwege het faillissement van een onderneming), zijn vernietigd.
    
    
    
      De verdediging heeft medegedeeld dat zij in juli 2018 voor het eerst heeft vernomen dat de inbeslaggenomen stukken werden teruggegeven. Op 27 juli 2018 heeft de verdediging daarom een e-mail aan de officier van justitie gestuurd, waarin onder andere staat geschreven dat de verdediging bezwaar heeft tegen teruggave van de inbeslaggenomen stukken, aangezien kennisneming daarvan nog van belang kan zijn voor de (verdediging in de) ontnemingszaak. Voorts heeft de verdediging medegedeeld dat één van de verzoeken van de verdediging zal zijn om, net als in eerste aanleg en in hoger beroep in de strafzaak, een dataroom in te richten, waar de verdediging toegang heeft tot al hetgeen in beslag is genomen.
    
    
    
      Op 14 augustus 2018 heeft de verdediging de FIOD verzocht om geen inbeslaggenomen stukken aan wie dan ook terug te geven, maar deze ter beschikking te houden van de verdediging, in afwachting van verdere besluitvorming door de rechtbank dienaangaande. Daarop volgde dezelfde dag de telefonische reactie van de ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar [ambtenaar] richting de raadsman van de betrokkene mr. Gonzalez Bos dat bijna alles weg was, zo blijkt uit het door de verdediging in eerste aanleg overgelegde “addendum inzake niet-ontvankelijkheid OM” onder punt 4.34b. Dit telefoongesprek heeft de raadsman, aldus punt 4.34b, nadien schriftelijk – bevestigd aan de officier van justitie, hetgeen door het Openbaar Ministerie niet weersproken is.
    
    
    
      Op 23 augustus 2018 heeft de officier van justitie per e-mail laten weten dat het Openbaar Ministerie geen noodzaak ziet om de teruggave te stoppen van de stukken die in de (onherroepelijke) strafzaak in beslag zijn genomen, aangezien de stukken die relevant zijn voor de ontnemingszaak onderdeel uitmaken van het ontnemingsdossier. Vanwege het simpele feit dat de teruggave is ingestoken in verband met ruimtegebrek, zijn er geen kopieën van de teruggegeven stukken gemaakt, aldus de officier van justitie.
    
    
    
      Op 29 november 2018 heeft een regiezitting plaatsgevonden bij de rechtbank. De rechtbank heeft het verzoek van de verdediging tot inzage van de inbeslaggenomen stukken toegewezen. Daarover is in het proces-verbaal van de zitting opgenomen:
    
    
    
      
        “De stukken zijn destijds ingezien met het oog op faillissementsfraude-verdenkingen en de verdediging wil de stukken nu inzien met het oog op de veroordeling op basis van omkoping. 
      
      
        Het Openbaar Ministerie wil hieraan meewerken voor zover de stukken nog niet zijn teruggegeven aan de belanghebbende(n).”
      
    
    
    
      Voorts is de zaak verwezen naar de rechter-commissaris om, voor zover de verdediging daarvoor na inzage van de stukken nog aanleiding ziet, de rechter-commissaris te verzoeken de officier van justitie mr. Kok en de buitengewoon opsporingsambtenaar [ambtenaar] als getuige te horen over de beslissing om de inbeslaggenomen stukken te retourneren. 
    
    
    
      De rechter-commissaris heeft deze verzoeken op 18 juli 2019 toegewezen, gelet op het verdedigingsbelang. 
    
    
    
      Op 17 november 2020 heeft de rechtbank bij eindvonnis het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat. Bij de berekening daarvan heeft de rechtbank ambtshalve een eigen berekening gehanteerd, die is gebaseerd op het arrest in de strafzaak. Het Openbaar Ministerie en de verdediging waren niet bekend met deze (nieuwe) berekeningswijze voordat het vonnis waarvan beroep werd gewezen.
    
    
    
    
      3.2
      
        
          Beoordelingskader
        
        In artikel 511e, eerste lid Sv zijn op de beraadslaging en de uitspraak de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek, waaronder artikel 359a Sv van overeenkomstige toepassing verklaard. 
        Op de ontnemingsprocedure is voorts artikel 6, eerste lid, EVRM van toepassing. In de procedure moet derhalve zijn gewaarborgd dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene wordt tegemoetgekomen.
      
      
      
        De Hoge Raad heeft in het arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 de toepassing van de maatstaf met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in een strafprocedure verduidelijkt. De Hoge Raad heeft overwogen dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. 
        In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf uit ECLI:NL:HR:2004:AM2533 bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijke proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.
        In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt deze maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. 
      
      
      
        Gelet op het vorenstaande is deze toetsingsmaatstaf evenzeer van toepassing op de ontnemingsprocedure. 
      
      
      
        Voorts is de bewijslastverdeling in een ontnemingsprocedure van belang. In de ontnemingsprocedure is de rechter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan artikel 511f Sv, waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure, in die zin dat het Openbaar Ministerie het genoten voordeel aannemelijk dient te maken en het vervolgens aan de betrokkene is om de ontnemingsvordering gemotiveerd te bestrijden. Van de betrokkene wordt dus een actieve rol verwacht.
      
      
      
    
    
      3.3
      
        
          Oordeel hof
        
        Tegen de achtergrond van dit beoordelingskader zal het hof de onder 3.1 genoemde feiten en omstandigheden eerst afzonderlijk bespreken en vervolgens in de eindconclusie beoordelen of, gelet op al deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, sprake is van een eerlijk proces. Uitgangspunt daarbij is dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in een ontnemingsvordering, afgezien van de in de wet geregelde gevallen, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking komt.
      
      
      
        3.3.1
        
          
            Wijziging ontnemingsvordering
          
          Het hof constateert aan de hand van het dossier dat het Openbaar Ministerie in de ontnemingsprocedure aanvankelijk, en gedurende langere tijd - in ieder geval vanaf de verleende machtiging tot het instellen van een SFO op 29 augustus 2007 tot de regiezitting van de rechtbank Rotterdam op 15 maart 2016 - de indruk heeft gewekt dat deze procedure enkel betrekking zou hebben op faillissementsfraude. Daarbij wijst het hof op de wijze waarop het SFO is uitgevoerd en de wijze waarop de vordering aanhangig is gemaakt onder indienen van de stukken waarop deze berust. Het hof constateert tevens dat gedurende deze gehele periode van een verdenking (en nadien veroordeling) ter zake van omkoping eveneens sprake was. 
        
        
        
          In de strafzaak is de betrokkene vervolgens op 30 juni 2015 ter zake omkoping veroordeeld en van de aanklacht van faillissementsfraude vrijgesproken. 
        
        
        
          Eerst op 15 maart 2016 heeft het Openbaar Ministerie de ontnemingsvordering gebaseerd op de veroordeling wegens omkoping en tevens het bedrag verhoogd tot € 111.224.716,86. Dit betreft 2,5 keer het oorspronkelijke bedrag zoals genoemd in de vordering van 18 mei 2015 (na een vrijspraak voor de feiten waarop deze vordering berustte). 
        
        
        
          Hoewel geen rechtsregel zich ertegen verzet dat het Openbaar Ministerie een hoger bedrag vordert dan dat in de (oorspronkelijke) ontnemingsvordering en het daarop gebaseerde proces-verbaal is genoemd en ook de rechter hieraan niet is gebonden, is het hof van oordeel - zonder op deze plaats vooruit te lopen op de mogelijke consequenties hiervan - dat de onderhavige gang van zaken in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde; met name het naleven van artikel 6 EVRM; het recht op een eerlijk proces en het recht op equality of arms. De betrokkene en zijn raadslieden hebben zich immers gedurende alle voorafgaande jaren in navolging van de aanvraag SFO in de verdediging gericht op een ander perspectief (faillissementsfraude) en daarmee mogelijk kansen om de grondslag van de nieuwe berekening te weerspreken (moeten) laten liggen, zoals hierna ook zal blijken. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de verhoging van de ontnemingsvordering enkel en alleen het gevolg is geweest van de vrijspraak in de strafzaak van faillissementsfraude. Daarnaast neemt het hof in aanmerking het procesverloop in de ontnemingsprocedure, nadat het arrest van het gerechtshof in de strafzaak was gewezen. Zo is een ontnemingsdossier verstrekt waarin de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend is gebaseerd op faillissementsfraude. Voorts heeft het Openbaar Ministerie na het gewezen arrest niet binnen aanvaardbare termijn actief informatie verschaft over het voornemen om de ontnemingsprocedure te baseren op de veroordeling ter zake van omkoping en het ontnemingsbedrag fors te verhogen, maar is daarentegen door de officier van justitie tijdens de zitting van 19 november 2015 expliciet medegedeeld dat het Openbaar Ministerie er bewust voor heeft gekozen om het te ontnemen bedrag zo te laten als het is en dat het genoten wederrechtelijk voordeel uit omkoping min of meer gelijk is aan het bedrag dat op de huidige vordering tot ontneming van wederrechtelijk voordeel is opgenomen. 
          Het hof is van oordeel dat de in maart 2016 genomen beslissing van het Openbaar Ministerie, inhoudende de ontnemingsvordering te baseren op de veroordeling terzake omkoping en het bedrag ten gevolge daarvan aanzienlijk te verhogen, van bepalende invloed is geweest op het (verdere) verloop van de ontnemingsprocedure, mede gelet op het hierna te bespreken onderwerp.
        
        
        
      
      
        3.3.2
        
          
            Beslag stukken niet meer beschikbaar
          
          Het hof stelt vast dat op 22 mei 2018 de officier van justitie heeft beslist dat uit praktische overwegingen de in beslag genomen stukken in de strafzaak konden worden teruggegeven dan wel vernietigd (hierna ook: de stukken). Het hof acht aannemelijk geworden dat niet al deze stukken reeds onderdeel uitmaakten van het ontnemingsdossier. 
        
        
        
          De verdediging heeft aangevoerd dat zij over deze stukken dient te beschikken om de (aannemelijkheid van de) ontnemingsvordering te kunnen bestrijden. 
        
        
        
          Dit betoog slaagt. Juist in een ontnemingsprocedure waarin, zoals hiervoor al is overwogen, de bewijslastverdeling anders ligt dan in een strafzaak, is het aan de verdediging om gemotiveerd en onderbouwd met stukken aan te voeren waarom door het Openbaar Ministerie niet aannemelijk is gemaakt dat de betrokkene (zo’n groot bedrag aan) wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Ook speelt daarbij een grote rol dat de stukken al niet meer beschikbaar waren voordat de regiezitting van 29 november 2018 plaatsvond, op welke zitting de onderzoekswensen van de verdediging werden besproken. Het hof stelt in dit verband vast dat in de periode tussen het indienen van de gewijzigde vordering in maart 2016 en de teruggave en vernietiging van de stukken vanaf juni 2018 de ontnemingsprocedure enkel zag op het formele punt van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, als gevolg van het wijzigen van de ontnemingsvordering zoals hiervoor besproken. Eerst in april 2018 heeft het hof over dit formele punt arrest gewezen, zodat de verdediging niet kan worden tegengeworpen in de tussenliggende periode gelegenheid te hebben gehad onderzoek te doen in de dataroom. Daarnaast ligt het voor de hand dit onderzoek pas te doen na het voeren van het op het arrest van het hof volgend preliminair verweer en de beslissing daarop van de rechtbank op 24 juli 2018.
          Dat de verdediging eerder onbeperkt toegang tot het beslag heeft gehad, doet aan het voorgaande niet af, nu een eerdere inzage gericht is geweest op de strafzaak en het Openbaar Ministerie pas later de “aanvulling op (ontnemings)dossier” heeft aangeleverd en het bedrag van de ontnemingsvordering heeft verhoogd. 
          De verdediging heeft dus een rechtens te respecteren belang bij inzage in de stukken.
        
        
        
          Door de advocaten-generaal is ter terechtzitting in hoger beroep van 20 oktober 2022 aangevoerd dat de abstracte stelling van de verdediging dat ten gevolge van de niet meer beschikbare inbeslaggenomen stukken in de strafzaak geen verdediging meer mogelijk is, te algemeen is.
        
        
        
          Dat betoog faalt. De verdediging heeft overeenkomstig de pleitnota aangevoerd dat zich in de dataroom stukken bevonden aan de hand waarvan de verdediging kon worden gevoerd: stukken van de failliet verklaarde vennootschappen ([vennootschap 1] en [vennootschap 2]), stukken van accountants en curatoren, stukken van onderzoekers in de kwestie zoals [kwestie 1] en stukken van taxateurs en belastingadviseurs. Daarnaast is nader onderbouwd, met vermelding van een voorbeeld in de kwestie [kwestie 2], waarom deze stukken relevant kunnen zijn. Het hof is van oordeel dat – in het licht van het dossier en het verloop van de hele procedure – van de verdediging niet meer kan worden verwacht dan de onderbouwing die reeds is gegeven. 
        
        
        
          Gelet op het voorgaande kan niet op voorhand worden uitgesloten dat de stukken gegevens kunnen inhouden die ten voordele van de betrokkene kunnen strekken. Een onderzoek naar de inhoud van de stukken door de verdediging is onmogelijk geworden doordat het Openbaar Ministerie heeft beslist tot teruggave aan derden dan wel vernietiging van de stukken, terwijl de grondslag en de hoogte van de ontnemingsvordering waren gewijzigd, zonder dat overigens is gebleken dat bij die beslissing enige aandacht is uitgegaan naar de evidente belangen die de verdediging heeft bij het kunnen raadplegen van de stukken en het belang van de betrokkene om zich tegen de ontnemingsvordering te verweren.
        
        
        
          Nu de advocaat-generaal desgevraagd heeft medegedeeld dat de stukken niet meer traceerbaar zijn, kan het vormverzuim niet in voldoende mate worden hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.
        
        
        
          Het hof is voorts van oordeel dat geen compensatie op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze kan plaatsvinden.
          Daarbij acht het hof van belang dat niet is gebleken dat de verdediging op een andere wijze verweer kan voeren. De in de strafzaak bewezenverklaarde periode met betrekking tot omkoping betreft 1 januari 1999 tot 31 augustus 2004. Met de verdediging acht het hof aannemelijk dat het horen van getuigen over deze periode weinig zinvol kan worden geacht. 
        
        
        
          Uit het vorenstaande volgt dat met de teruggave (aan anderen dan de betrokkene) en vernietiging van de stukken sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.
        
        
        
      
      
        3.3.3
        
          
            Beslissing in vonnis waarvan beroep
          
          De rechtbank heeft bij eindvonnis een eigen berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gehanteerd. Deze berekening is gebaseerd op het arrest in de strafzaak en daarbij is als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking genomen het “privé voordeel dat niet kon worden genoten zonder de bedoelde leningen, kredieten en opbrengsten.” 
        
        
        
          Geen rechtsregel verzet zich tegen een ambtshalve door de rechter gekozen methode van voordeelsberekening, tenzij de verdediging in redelijkheid hierop niet bedacht behoefde te zijn en zij hierop haar verweer niet heeft kunnen richten.
        
        
        
          In het licht hiervan stelt het hof met de verdediging vast dat het verweer dat de verdediging had kunnen voeren op deze methode inhoudt dat zij aannemelijk maakt dat geen sprake is geweest van een privéonttrekking, maar van een zakelijke transactie.
        
        
        
          Het hof is van oordeel dat (ook) tegen deze methode van voordeelsberekening geen behoorlijke en effectieve verdediging meer kan volgen, noch dat eventueel ander nader onderzoek hiertoe (al dan niet door de verdediging) kan worden verricht, vanwege de vernietiging en de teruggave aan derden van de stukken. Hetgeen hierover hiervoor is overwogen, is ook hier van belang. 
        
        
        
        
          4. Conclusie
        
        
        
          Alle feiten en omstandigheden in onderling verband en in samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat sprake is van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces, meer in het bijzonder de beginselen ‘equality of arms between the prosecution and defence’ en ‘the right to adversarial proceedings’ die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd en dat die inbreuk het oordeel draagt dat “the proceedings as a whole were not fair”.
        
        
        
          Het hof zal daarom het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de ontnemingsvordering nu geen sprake meer is – en zal kunnen zijn - van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.
        
        
        
          Het hof wijst het verzoek van de advocaten-generaal om een beslissing op dit punt aan te houden tot na een inhoudelijke behandeling af, nu het hof, al het vorenoverwogene in aanmerking nemend, hiertoe geen aanleiding ziet.
        
        
        
          Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan de beoordeling van de onderzoekswensen van de verdediging.
        
        
        
        
        
      
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep.
    
    
    
      Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. H.C. Plugge, 
      mr. C.M. Derijks en mr. A.L. Frenkel, in bijzijn van de griffier mr. M.M. Dijk.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 17 november 2022.
    
    
    
      Mr. C.M. Derijks is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.