ECLI:NL:GHSHE:2016:4047, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-09-2016, 200.189.982_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Wwz. Geen ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van werknemer. Toewijzing verzoek transitievergoeding. Afwijzing verzoek billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 8 september 2016
      Zaaknummer	: 200.189.982/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 4651262 \ EJ VERZ 15-763
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. F.J.M. Drykoningen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] Industrial Components B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [verweerster] ,
      advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 9 februari 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 20 april 2016;
        
        
          het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep en vermeerdering van eis, met producties, ingekomen ter griffie op 6 juni 2016;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met productie, ingekomen ter griffie op 16 juni 2016;
        
        
          een V6-formulier van [appellant] met producties, ingekomen ter griffie op 30 juni 2016;
        
        
          de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 19 januari 2016;
        
      
      - de op 8 juli 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Drykoningen;
      - de heer [directeur verweerster 1] en mevrouw [directeur verweerster 2] , beiden directeur van [verweerster] , bijgestaan door mr. Nieuwenhuizen;
      - de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        
          
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 2 april 1990 in dienst getreden bij [verweerster] als commercieel en technisch binnendienst medewerker. De laatste functie die [appellant] heeft vervuld is die van marketing- en salesmanager, met een salaris van € 7.498,79 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld.
        
        
          Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is het arbeidsvoorwaardenreglement van [verweerster] van toepassing. Artikel 8 van dit reglement luidt als volgt:“8.	GEHEIMHOUDING 	a. 	Gedurende en na het beëindigen van het dienstverband zal de werknemer     		volstrekte geheimhouding betrachten omtrent hetgeen in de uitoefening van       		zijn functie ter vertrouwelijke kennis komt of is gekomen in verband met de  		bedrijfsaangelegenheden van werkgever en/of van zijn opdrachtgevers, zoals  		bijvoorbeeld bijzonderheden betreffende procedures, contracten,   		marketingplannen, databestanden, etcetera. Dit op straffe van verbeurte aan    		werkgever een ineens opvorderbare boete zonder sommatie of  		ingebrekestelling van € 450,- onverminderd werknemers gebondenheid tot  		betaling van een volledige schadevergoeding te dezer zaak, indien deze meer    		dan gemeld boetebedrag mocht belopen. Het niet nakomen van deze  		geheimhoudingsplicht vormt, in geval van een nog lopend dienstverband, een  		dringende reden tot ontslag op staande voet. 	b. 	Onder vertrouwelijke kennis wordt begrepen: kennis waarvan werknemer de  		vertrouwelijkheid begrijpt of dient te begrijpen. Bovendien dient werknemer  		alle redelijk te achten maatregelen te treffen om te voorkomen dat personen,  		die geen kennis behoren te dragen van bedrijfsaangelegenheden als hiervoor 
        
      
      
         		bedoeld, de gelegenheid zou worden geboden van bedrijfsaangelegenheden 
        
         		kennis te nemen.
        
           	c.	Bij beëindiging van het dienstverband dient de werknemer alle documenten 
        
         		en bescheiden die hij uit hoofde van zijn dienstbetrekking onder zijn 
        
         		berusting heeft gekregen, ongevraagd of onverwijld bij de werkgever in te 
        
         		leveren, ook al zijn ze gesteld of getekend op papier of andere 
        
         		informatiedragers van de werknemer of aan de werknemer persoonlijk 
        
         		geadresseerd.”
        
      
      3. Artikel 17.3.2. sub a en c van het arbeidsvoorwaardenreglement van [verweerster] luidt als volgt:“17.3.2. 	Richtlijnen voor internet- en e-mail gebruik   		a. Zorg ervoor dat vertrouwelijke informatie betreffende werkgever, klanten     		    van werkgever of werknemers wordt beschermd.  		(…)  		c. Zorg dat vertrouwelijke informatie voor anderen ontoegankelijk is   		    opgeslagen in de computer.”
      4. Op 9 november 2015 heeft de heer [directeur verweerster 1] , directeur van [verweerster] , de volgende e-mail aan [appellant] verzonden:“ [appellant] , 
      
        Onlangs zijn er 3 orders van Accell Hunland niet aangekomen bij de orderinvoer van productie. Volgens Accell Hunland waren deze wel per e-mail verstuurd, ter attentie van jou.
        
        
          [directeur verweerster 2] heeft je daar per e-mail op gewezen op 11 en 27 oktober 2015.
        
        Je hebt aan [directeur verweerster 2] gemeld (per e-mail op maandag 2-11) dat deze e-mails niet in je mailbox stonden, met de vraag of deze wel aan jou waren verstuurd.
        
        We hebben Cleverit gevraagd om dit na te gaan. Zij hebben bevestigd dat deze mails (3 in totaal) in jouw mailbox zijn afgeleverd, 1 mail op 23-9 en 2 mails op 7-10.
        
        Daarbij hebben zij ook gezien dat er op 2 en 3 november jl. een 20-tal mailtjes door jou zijn verstuurd aan je privé mail adres (…)
        
        Je weet dat dit niet toegestaan is binnen ons bedrijf. Tijdens de procedure en de rechtbank zitting van het ontslag van (…), waarbij je zelf als leidinggevende betrokken bent geweest, is dit nota bene aan de orde geweest. Je was over het feit dat (…) dit had gedaan zelfs hoogst verontwaardigd.
        
        Je hebt tijdens het gesprek met [directeur verweerster 2] en mij op vrijdag 6 november aangegeven dat er door jou geen informatie over klanten, projecten (kortom commerciëel gevoelige informatie) naar je privé gestuurd is. Je hebt ook aangegeven uitsluitend e-mails naar je privé adres gestuurd te hebben ter verdediging van je eigen positie in het geval van een juridische procedure, daarbij refererend aan de gesprekken die tot nu toe gevoerd zijn met [vertegenwoordiger verweerster] en ondergetekende aangaande je stijl van communiceren en leidinggeven.
        
        We hebben afgesproken dat we dit met jouw toestemming gaan controleren.”
        
      
      5) [verweerster] heeft vervolgens nader onderzoek laten verrichten. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat [appellant] in totaal 2.455 prijscalculaties op een usb-stick heeft gezet:-	op 10 februari 2015 1.226 prijscalculaties;-	op 18 augustus 2015 597 prijscalculaties;-	op 27 augustus 2015 397 prijscalculaties;-	op 28 augustus 2015 235 prijscalculaties.Ook bleek uit dit onderzoek dat [appellant] sinds december 2014 diverse sollicitaties heeft verricht.
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [verweerster] in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn, kosten rechtens.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek gedaan. [appellant] heeft, samengevat, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn van vier maanden en om toekenning van een transitievergoeding van € 91.777,- bruto en een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] van € 75.000,- bruto op grond van artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW, beide vergoedingen te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellant] verzocht [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.
        
      
    
    
      3.3.
      In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 maart 2016 en [verweerster] veroordeeld om aan [appellant] een billijke vergoeding te betalen van € 25.000,- bruto. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] voor het overige afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      
      
        3.4.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep, tot het alsnog toewijzen van zijn verzoek tot toekenning van een transitievergoeding van € 91.777,- bruto en tot toekenning van een billijke vergoeding van € 75.000,- op grond van artikel 7:683 lid 3 BW.
        
      
      
        3.4.2.
        
          
            [verweerster] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven. Zij heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en verzocht de beschikking waarvan hoger beroep te vernietigen voor zover daarbij aan [appellant] een billijke vergoeding is toegekend van € 25.000,- bruto, met veroordeling van [appellant] om aan [verweerster] terug te betalen al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van die beschikking aan [appellant] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. 
          Daarnaast heeft [verweerster] in het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep haar verzoek vermeerderd in die zin dat zij in hoger beroep tevens verzoekt [appellant] te veroordelen om de pincode van de door hem ingeleverde iPad aan [verweerster] bekend te maken, op straffe van een dwangsom. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] deze eisvermeerdering vervolgens ingetrokken. [appellant] heeft hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt. Het vermeerderde verzoek van [verweerster] behoeft derhalve geen bespreking en beoordeling. 
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
      
    
    
      3.6.
      
        Voordat de grieven worden besproken overweegt het hof als volgt. De kantonrechter heeft [verweerster] in het dictum veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto (r.o. 6.3 van de beschikking waarvan beroep). Partijen gaan er in hoger beroep van uit dat hiermee is bedoeld om aan [appellant] een transitievergoeding (en niet een billijke vergoeding) van € 25.000,- toe te kennen en dat het verzoek van [appellant] tot toekenning van een billijke vergoeding (en niet het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding) is afgewezen. Het hof overweegt dat het dictum in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende overwegingen moet worden gelezen en dat de door partijen voorgestane uitleg juist is.. Dit volgt met name uit r.o. 5.8. en 5.9. van de beschikking. In r.o. 5.8. staat dat een transitievergoeding van € 25.000,- bruto wordt toegekend en in r.o. 5.9. is overwogen dat geen aanleiding gezien wordt om aan [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen. 
        In navolging van partijen zal het hof het dictum van de bestreden beschikking zodanig lezen dat daarin [verweerster] veroordeeld wordt om aan [appellant] een transitievergoeding van € 25.000,- bruto te betalen en dat het verzoek van [appellant] tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen.
        
          in principaal hoger beroep
          
        
      
    
    
      3.7.
      
        De grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door bedrijfsgevoelige informatie, zoals prijscalculaties, op een usb-stick te zetten en mee te nemen (grieven I tot en met IV). Hierbij is volgens [appellant] ten onrechte meegewogen dat hij niet heeft gereageerd op e-mails van Accell Hunland (grieven V en VI). Nu geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten is de uitzonderingsbepaling van artikel 7:673 lid 7 lid c BW niet van toepassing en maakt hij aanspraak op de gehele transitievergoeding van € 91.777,- bruto (grieven VII en IX). Daarbij komt dat de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van verwijtbaarheid, ten onrechte is ontbonden. Herstel is niet wenselijk omdat [appellant] een nieuw dienstverband heeft. Hij maakt daarom aanspraak op een billijke vergoeding van 
        € 75.000,- op grond van artikel 7:683 lid 3 BW (grieven VIII en IX). 
      
      
      
        
          billijke vergoeding (artikel 7:683 lid 3 BW)
        
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof stelt voorop dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de door [verweerster] primair aangevoerde grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW, inhoudende dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Aan die beslissing liggen meerdere verwijten ten grondslag die aan [appellant] zijn gemaakt en die de kantonrechter heeft beschouwd als terechte verwijten. [appellant] heeft in hoger beroep betoogd dat van verwijtbaar handelen of nalaten aan zijn kant geen sprake is. Hij heeft evenwel ook aangegeven dat de verhoudingen tussen hem en de directie van [verweerster] zijn verslechterd sinds de huidige directeuren hun vader als directeur hebben opgevolgd. Dat was voor hem reden sinds december 2014 te solliciteren naar een andere baan. De verslechterde verhouding heeft al eerder tot een conflict tussen partijen geleid, resulterende in een officiële waarschuwing van [verweerster] aan hem op 13 oktober 2015. Doordat vervolgens het huidige conflict is ontstaan, is naar het oordeel van het hof de arbeidsverhouding tussen partijen onherstelbaar beschadigd. Zoals is gebleken ter zitting, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, hebben partijen geen vertrouwen meer in elkaar (vergelijk verweerschrift in hoger beroep, punt 37). Het hof is van oordeel dat dit in ieder geval een grond oplevert om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de door [verweerster] in eerste aanleg subsidiair aangevoerde grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW, te weten een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om het verzoek van [appellant] tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW toe te kennen. Het hof merkt nog op dat de ernstige vertrouwensbreuk tussen partijen op meer ziet dan de feiten die [verweerster] ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door [appellant] . De conclusie is dat de grieven VIII en IX in zoverre falen. 
      
      
        
          ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten (artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW)
          
        
      
    
    
      3.9.
      Het gaat in dit principaal hoger beroep daarom alleen nog om de vraag of het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW. Indien dit het geval is, dan heeft [appellant] geen recht op een (volledige) transitievergoeding, zoals [verweerster] heeft betoogd. 
      
    
    
      3.10.
      
        Het hof overweegt als volgt. De werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden door de werkgever wordt beëindigd, heeft ingevolge artikel 7:673 BW in beginsel van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding. De werkgever is aan de werknemer geen transitievergoeding verschuldigd, zo volgt uit lid 7 aanhef en onder c van artikel 7:673 BW, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. 
        In de memorie van toelichting op de Wwz zijn de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding niet, of waarin een lagere transitievergoeding verschuldigd is: 
      
      
        -   “de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; 
      
      
        -  	de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk; 
      
      
        -    de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na  toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat; 
      
      
        -    de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken; 
      
      
        -    de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.” zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).
      De wetgever heeft derhalve voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is. 
      
    
    
      3.11.
      Volgens [verweerster] is sprake van ernstig verwijtbaar handelen en/of laten van [appellant] omdat hij, kort gezegd:
      
        
          niet heeft gereageerd op e-mails (inkooporders) van Accell Hunland van 23 september 2015 en 7 oktober 2015 (verzoekschrift punt 7-9); 
        
        
          zakelijke e-mails naar zijn privé-emailadres heeft verzonden (verzoekschrift punt 21); 
        
        
          over een periode van ruim vijf maanden 2.455 calculaties (commercieel gevoelige bedrijfsinformatie) op een usb-stick heeft gezet (verzoekschrift punten 22 en 30); 
        
        
          een sollicitatiegesprek onder werktijd heeft gevoerd, zonder dit te registreren als privé-uren of verlof (verzoekschrift punt 34).
        
      
      
        [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
      
    
    
      3.12.
      
        Ten aanzien van verwijt a) heeft [appellant] in eerste aanleg aangegeven dat vrijwel alle orders door klanten naar een algemeen e-mailadres van [verweerster] worden gestuurd. [appellant] ontvangt een kopie van deze e-mails, maar is niet verantwoordelijk voor de afhandeling. De e-mails van Accell Hunland bleken alleen aan hem verstuurd. Indien [appellant] de betreffende orders van Accell Hunland zou hebben verwijderd, dan is dit abusievelijk met veel andere orders gebeurd. Hij heeft gedurende zijn 25-jarig dienstverband nog nooit doelbewust nagelaten een order door te sturen. Het ging om een simpele vergissing, niets meer en niets minder (verweerschrift in eerste aanleg punten 22-31). [verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat e-mails van klanten normaal gesproken naar een algemeen e-mailadres van [verweerster] worden gestuurd en in voorkomende gevallen door [verweerster] (in kopie) worden doorgestuurd naar betrokken medewerkers, zoals [appellant] , om een en ander te kunnen volgen. Accell Hunland was voor [verweerster] een nieuwe klant, zij had volgens [verweerster] in dit geval kennelijk alleen e-mails rechtstreeks naar [appellant] gestuurd.
        Hoewel [verweerster] naar het oordeel van het hof terecht heeft betoogd dat het op de weg van [appellant] had gelegen om deze inkooporders op te pakken, met name omdat hij zich eerder zelf had opgeworpen als contactpersoon voor Accell Hunland, heeft zij ook aangegeven dat [appellant] deze kwestie belangrijker maakt dan die voor het ontslag feitelijk is. Het was volgens [verweerster] zelf bezwaarlijk, maar op zich geen reden om naar een beëindiging van het dienstverband te streven (verweerschrift in hoger beroep punten 33-34). Het hiervoor overwogene betekent dat het verwijt onder a), voor zover dit zou komen vast te staan, naar het oordeel van het hof niet kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.
      
    
    
      3.13.
      Met betrekking tot verwijt b) heeft [appellant] in eerste aanleg niet weersproken dat hij op 2 en 3 november 2015 een aantal e-mails heeft doorgestuurd van zijn zakelijke naar zijn privé e-mailadres (verweerschrift in eerste aanleg punt 36). Voor zover [verweerster] heeft aangevoerd dat [appellant] meer e-mails aan zijn privé e-mailadres heeft verzonden, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd door niet aan te geven hoeveel e-mails zijn verzonden en in welke periodes. Het gaat om gegevens waar [appellant] zowel bij [verweerster] als op zijn werkplek thuis toegang toe had. Door [verweerster] is niet gesteld dat [appellant] hiermee zijn geheimhoudingsverplichting heeft geschonden, misbruik heeft gemaakt van de informatie die hij heeft naar zijn privé-emailadres heeft doorgezonden of dat hij daartoe de intentie had. Hiervan is overigens ook niet gebleken. Daarbij komt dat [appellant] in eerste aanleg gemotiveerd heeft betoogd dat hij bepaalde zakelijke e-mails naar zijn eigen e-mailadres heeft doorgestuurd omdat hij de stellige indruk had dat [verweerster] hem liever kwijt dan rijk was en hij een confrontatie vreesde waarin hij zich moet kunnen verdedigen tegen aantijgingen (verweerschrift in eerste aanleg punt 37). [verweerster] heeft die stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gelet op het vorenstaande acht het hof ook dit verwijt onvoldoende voor de kwalificatie ernstig verwijtbaar. 
      
    
    
      3.14.
      Met betrekking tot verwijt c) overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [appellant] op 10 februari 2015 en op 18, 27 en 28 augustus 2015 in totaal 2.455 prijscalculaties op een usb-stick heeft gezet. Dit zijn kostprijsberekeningen en het betreft gevoelige bedrijfsinformatie. Dat is door [appellant] niet weersproken. [verweerster] heeft aangevoerd aan dat er geen aannemelijke verklaring is voor het meenemen van de bedrijfsinformatie gelet op de volgende omstandigheden (verweerschrift in hoger beroep punt 22):
      1. het gaat om een zeer grote aantallen: 2.455 calculaties;
      2. het betrof calculaties van ongeveer alle belangrijke producten van [verweerster] ;
      3. deze calculaties zijn voor concurrenten van grote waarde;
      4. [appellant] heeft de calculaties niet nodig voor zijn werkzaamheden;
      5. [appellant] heeft geen redelijke uitleg voor het meenemen ervan op een usb-stick;
      6. [appellant] legt niet uit waarom hij alle calculaties rond 8:00 uur ’s ochtends op een usb-stick heeft gezet, wanneer niemand aanwezig is;
      7. [appellant] heeft de informatie meegenomen in een periode waarin hij bij rechtstreekse concurrenten van [verweerster] solliciteert;
      8. [appellant] heeft destijds geen melding gemaakt van zijn handelwijze bij de directie van [verweerster] .[appellant] heeft in dit verband in eerste aanleg betoogd dat hij in zijn vrije tijd, thuis, bezig is geweest met het maken van analyses voor een marketing- en salesplan. De analyse was erop gericht om een goed beeld te krijgen van de verhoudingen arbeid/materiaal in de kostprijsopbouw per klant, zodat beoordeeld kon worden welke klant een strategisch risico kon vormen gelet op arbeidskosten in lagelonenlanden. De calculaties waren daarbij nodig. Zijn privécomputer (iMac) is vrijwel dagelijks in gebruik bij zijn kinderen, zodat hij is aangewezen op zijn iPad. Hij kon de op een usb-stick gedownloade bestanden, via plaatsing op zijn iMac, raadplegen op zijn privé iPad. Zijn zakelijke iPad lag op kantoor en is door hem niet, of nauwelijks gebruikt. Hij is medio oktober/november 2015 gestopt met de analyses en heeft alle bestanden, zowel van de usb-stick als van de iPad, verwijderd (verweerschrift in eerste aanleg punten 44-45 en beroepschrift punt 9). 
      
    
    
      3.15.
      
        Het hof stelt vast dat bij [verweerster] geen duidelijke regels waren met betrekking tot het gebruik van usb-sticks. Artikel 17.3.2. sub a en c van het arbeidsvoorwaardenreglement is daartoe niet specifiek genoeg. [verweerster] heeft verder niet, althans onvoldoende onderbouwd dat [appellant] de geheimhoudingsverplichting opgenomen in artikel 8 van het arbeidsvoorwaardenreglement heeft geschonden of op andere wijze misbruik heeft gemaakt van de informatie die hij op de usb-stick heeft gezet. [verweerster] stelt in dat kader dat een medewerker van een concurrent aan één van de accountmanagers van [verweerster] heeft verteld dat [appellant] tijdens een sollicitatiegesprek daar bedrijfsgevoelige informatie, zoals omzetcijfers, heeft prijsgegeven (beroepschrift punt 17). Voorts stelt [verweerster] dat [appellant] in zijn nieuwe dienstverband contact heeft gezocht met enkele klanten van [verweerster] (beroepschrift punt 24). In beide gevallen gaat het kennelijk om andere informatie dan [appellant] op de usb-stick heeft gezet. Voorts heeft [verweerster] geen enkele verklaring overgelegd om haar stellingen te onderbouwen, wat, mede gelet op de betwisting van [appellant] , wel van [verweerster] verwacht had mogen worden.
        Voor zover [verweerster] heeft bedoeld te stellen dat [appellant] de intentie had om zijn geheimhoudingsverplichting te schenden of op andere wijze misbruik te maken van de calculaties, overweegt het hof dat deze intentie in dit geval niet kan worden vastgesteld. Het risico daarvan ligt bij [verweerster] , omdat zij de bewijslast heeft van de feiten die zij ten grondslag legt aan haar stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Het hof kan slechts beoordelen of het verweer van [appellant] in dit verband voldoende aannemelijk is. Anders dan [verweerster] heeft betoogd, is dit naar het oordeel van het hof het geval. Het is weliswaar onvoorzichtig en onverstandig van [appellant] geweest om zonder medeweten van [verweerster] dermate grote hoeveelheden bedrijfsgevoelige informatie op een privé usb-stick te zetten en die thuis, via zijn iMac op zijn iPad zichtbaar te maken, maar dit is - gelet op het hiervoor genoemde verweer van [appellant] - onvoldoende voor de conclusie dat hij hierdoor ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ook niet in samenhang bezien met hetgeen eveneens aan [appellant] kan worden verweten. Zoals het hof hiervoor onder r.o. 3.10. heeft overwogen, moet in geval van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van een werknemer sprake zijn van bijzondere omstandigheden die op een lijn te stellen zijn met de hiervoor onder r.o. 3.10 aangehaalde voorbeelden in de wetsgeschiedenis en daarvan is in het onderhavige geval onvoldoende gebleken. 
      
      
    
    
      3.16.
      Verwijt d) betreft het onder werktijd voeren van een sollicitatiegesprek, zonder dit te registreren als privé-uren of verlof. [appellant] heeft dit erkend en daarbij aangegeven dat het hem vrij stond tot op zekere hoogte zijn eigen werktijd in te delen en dat [verweerster] niets tekort is gekomen gelet op zijn frequente overwerk waarvoor hij geen vergoeding ontving (verweerschrift in eerste aanleg punt 48). [verweerster] heeft dit in hoger beroep niet weersproken. Het hof acht deze toelichting door [appellant] niet onbegrijpelijk, zodat van ernstig verwijtbaar handelen in zoverre ook geen sprake is.  
      
    
    
      3.17.
      Samenvattend komt het hof tot de volgende slotsom. De grieven in principaal hoger beroep slagen voor zover zij zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten aan de zijde van [appellant] (artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW). De door [verweerster] in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden, voor zover zij hiervoor niet al zijn beoordeeld, leiden niet tot een ander oordeel. 
    
    
      3.18.
      
        Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , is [verweerster] de transitievergoeding verschuldigd. [appellant] heeft verzocht om toekenning van een transitievergoeding van € 91.777,-. [verweerster] heeft als verweer aangevoerd dat de berekening van [appellant] niet juist is en dat de transitievergoeding € 85.975,71 bedraagt. 
        Het hof heeft de transitievergoeding, gelet op de leeftijd van [appellant] en het aantal (halve) dienstjaren, berekend op € 89.760,48 bruto. Het hof zal dit bedrag toewijzen. 
      
      
      
        
          in incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.19.
      Met haar enige grief in incidenteel hoger beroep betoogt [verweerster] dat gedeeltelijke toewijzing van de transitievergoeding door de kantonrechter niet verenigbaar is met het terechte oordeel dat het handelen en nalaten van [appellant] ernstig verwijtbaar is (grief I). 
      
    
    
      3.20.
      Nu het hof hiervoor in principaal hoger beroep heeft geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [appellant] , behoeft het incidenteel hoger beroep tegen de bestreden beschikking geen behandeling. 
      
      
        
          in principaal en in incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.20.
      Gelet op het voorgaande zal het hof in principaal hoger beroep de bestreden beschikking vernietigen voor zover [verweerster] daarbij veroordeeld is tot betaling van een billijke vergoeding [het hof begrijpt: transitievergoeding] van € 25.000,- bruto en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 89.760,48 bruto. Het hof ziet geen aanleiding tot een andere beslissing omtrent de proceskosten van de eerste aanleg en zal deze beslissing bekrachtigen. Het incidenteel hoger beroep behoeft geen behandeling. 
      
    
    
      3.21.
      
        [verweerster] zal eveneens worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
      
    
    
      3.22.
      De proceskosten in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (tarief II, 2 punten x € 894,00). De onweersproken verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal eveneens worden toegewezen. 
      
    
    
      3.23.
      De proceskosten in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 447,- overeenkomstig het liquidatietarief (tarief II, 0,5 punt x € 894,-). [appellant] heeft in incidenteel hoger beroep geen uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskosten verzocht. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter daarbij [verweerster] veroordeeld heeft tot betaling van een vergoeding van € 25.000,- bruto aan [appellant] ;
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] om aan [appellant] een transitievergoeding te betalen van € 89.760,48 bruto; 
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 314,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
        wijst af het meer of anders verzochte; 
    
    
    
      
        op het incidenteel hoger beroep: 
    
    
    
      verstaat dat het incidenteel hoger beroep tegen de bestreden beschikking geen behandeling behoeft;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 447,- aan salaris advocaat. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, M.E. Smorenburg en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken op 8 september 2016.