ECLI:NL:HR:2003:AN7635, Hoge Raad, 16-12-2003, 01334/03
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verzuim te beslissen op geheel subsidiair gevoerd verweer strekkende tot strafvermindering (primair n-o OM; subsidiair bewijsuitsluiting). Geen cassatie nu het Hof heeft geoordeeld dat verdachte niet in zijn verdediging is geschaad, waardoor geen sprake is van nadeel als bedoeld in art. 359a lid 1 sub a Sv.

16 december 2003
      Strafkamer
      nr. 01334/03
      SG/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 mei 2003, nummer 21/002285-02, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats], ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht" te Nieuwegein.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 27 augustus 2002, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen, de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1 subsidiair "afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het tweede middel 
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen is omkleed nu het Hof niet heeft beslist op het door de raadsman gevoerde verweer dat bij de strafoplegging rekening diende te worden gehouden met in het voorbereidend onderzoek verzuimde vormen die niet meer kunnen worden hersteld waarbij het middel blijkens de toelichting het oog heeft op schending van art. 151b, tweede lid, Sv.
    
    
      3.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2003 gehechte pleitnota houdt in dat aldaar onder meer het volgende is aangevoerd:
      "Er kleven naar de overtuiging van de verdediging twee gebreken aan de gang van zaken betreffende de afname van het DNA-materiaal.
      (...)
      Indien beide inbreuken niet ieder voor zich tot niet ontvankelijkheid zouden leiden stelt de verdediging dat de beide inbreuken in ieder geval tezamen dienen te leiden tot niet ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn vervolging.
      Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat als gevolg van de inbreuken welke zijn gemaakt op de rechten van cliënt er zodanige gebreken kleven aan de afname van het DNA-materiaal dat de vruchten van deze afname niet aan het bewijs mogen meedoen. 
      (...)
      Indien u mijn verweren allen onverhoopt zou verwerpen verzoek ik u bij de vraag die dan aan de orde komt, de straftoemetingsvraag rekening te houden met de inbreuken welke in het nadeel van cliënt zijn gemaakt op de wet en regelgeving. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 24 juli 2002 inbreuk op artikel 71 lid 4 Sv vastgesteld, voor zover ik na kan gaan is de zaak ook bij Uw Hof te laat binnengekomen hetgeen een inbreuk oplevert, de Rechtbank te Utrecht heeft inbreuk vastgesteld op artikel 151b lid 2 hoewel deze uitspraak nu uiteraard ook ter discussie staat. Ook indien u mij niet zou volgen in de conclusies die ik trek naar aanleiding van het handelen van het Openbaar Ministerie, niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting, zou het nog zo kunnen zijn dat u inbreuken wel aanwezig acht, maar deze middels de strafmaat verdisconteert. Geheel subsidiair verzoekt de verdediging u daarom."
    
    
    
      3.3. De bestreden uitspraak houdt - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:
      "Door de raadsman van verdachte is in hoger beroep wederom het verweer gevoerd, zoals weergegeven in de pleitnota, dat er - kort gezegd - twee gebreken kleven aan de gang van zaken betreffende de afname van het DNA-materiaal.
      Primair stelt de raadsman dat indien beide inbreuken niet ieder voor zich tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zouden leiden, deze in ieder geval tezamen dienen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Subsidiair stelt de raadsman zich op het standpunt dat als gevolg van de inbreuken welke zijn gemaakt op de rechten van verdachte er zodanige gebreken kleven aan de afname van het DNA-materiaal dat deze dienen te leiden tot bewijsuitsluiting.
      Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de officier van justitie ten tijde van de afgifte van het bevel afname celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek op 10 januari 2002 redelijkerwijs tot het oordeel heeft kunnen komen dat er ernstige bezwaren, in de zin van artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering, tegen verdachte aanwezig waren. Op basis van de verklaring van de getuige [getuige] kon het waarschijnlijk geacht worden dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte] op 10 maart samen "iets" gedaan hadden. Als dan vervolgens een DNA-spoor van de medeverdachte wordt aangetroffen in de vluchtauto die is gebruikt bij de overval op 10 maart 2001 levert dit samen met de verklaring van [getuige] voldoende ernstige bezwaren op, ook jegens verdachte ter zake van betrokkenheid bij de overval in Ter Aar op 10 maart 2001. Het hof is van oordeel dat de officier van justitie derhalve bevoegd was om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 151b, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het bepaalde in artikel 151b, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering is geschonden, nu niet is gebleken dat de komst van de raadsman niet kon worden afgewacht. Deze schending is echter niet zodanig dat deze moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting. Verdachte heeft al in een eerder stadium van het onderzoek overleg gehad met zijn raadsman over de inhoud van een DNA-onderzoek en de mogelijke consequenties van het al dan niet vrijwillig meewerken aan een dergelijk onderzoek. Niet kan worden gesteld dat de verdachte onder deze omstandigheden in zijn verdediging is geschaad.
      Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en op bewijsuitsluiting zal worden verworpen. Het hof acht derhalve het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn vervolging."
    
    
    3.4. Het hiervoor onder 3.2 weergegeven geheel subsidiair gevoerde verweer kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat het ertoe strekt dat indien de gestelde inbreuken op de wettelijke regeling van het DNA-onderzoek niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging of tot bewijsuitsluiting, deze vormverzuimen strafvermindering tot gevolg dienen te hebben. Het Hof, dat heeft geoordeeld dat sprake was van een inbreuk op art. 151b, tweede lid, Sv, heeft ten onrechte op dat verweer niet een gemotiveerde beslissing gegeven. Dit verzuim behoeft echter niet tot cassatie te leiden omdat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen nu het Hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de verdachte door de schending van het bepaalde in art. 151b, tweede lid, Sv niet in zijn verdediging is geschaad, waardoor er geen sprake is van nadeel als bedoeld in art. 359a, eerste lid onder a, Sv. 
    
    3.5. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
    
    4. Beoordeling van de overige middelen
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Slotsom
    
    Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 16 december 2003.