ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3980, Rechtbank Utrecht, 02-02-2011, 698402 AC EXPL 10-4525 AC
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Telefoonzaak met bedreiging. enige zorgplicht voor telefoonaanbieder bij het sluiten van de overeenkomst. Artikel 3:44 lid 5 BW.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 698402 AC EXPL 10-4525 AC
    
    vonnis d.d. 2 februari 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap
      InVesting B.V.,
      gevestigd te Hilversum,
      verder ook te noemen InVesting,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      gemachtigde: Vesting Finance Incasso BV,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      procederende bij zijn grootvader [grootvader].
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    In conventie
    
    
      InVesting heeft een vordering ingesteld.
      [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering.
      InVesting heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    In reconventie
    
    
      [gedaagde] heeft een tegeneis ingediend.
      InVesting heeft geantwoord op de tegeneis.
      [gedaagde] heeft voor repliek en InVesting heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    
      1. De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
      1.1. [gedaagde] heeft op 20 februari 2009 bij The Phone House een overeenkomst ondertekend betreffende een mobiel telefoonabonnement met Telfort B.V. (hierna: Telfort). 
      1.2. Telfort heeft [gedaagde] op 25 februari 2009, 25 maart 2009 en 27 april 2009 facturen gezonden ten bedrage van respectievelijk € 345,55, € 64,77 en € 2.185,27. [gedaagde] heeft deze bedragen onbetaald gelaten.
      1.3. Telfort heeft hetgeen zij te vorderen heeft van [gedaagde] gecedeerd aan InVesting. 
      1.4. Bij brief van 15 december 2009 heeft de Politie te Utrecht aan [gedaagde] bevestigd dat hij in februari en juni 2009 aangifte heeft gedaan van chantage/afdreiging en van verduistering, alsmede dat het onderzoek wegens onvoldoende technisch bewijs wordt gestaakt. 
    
    
    De vordering en het verweer in conventie en in reconventie 
    
    2. InVesting vordert na vermindering van eis in conventie dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 2.543,31, te vermeerderen met de contractuele vertragingsrente van 1% per maand over € 2.595,59 vanaf 27 mei 2010 tot de voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
    
    3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. In reconventie heeft hij gevorderd dat InVesting wordt veroordeeld om (a) de registratie van hem bij Stichting Preventel te herroepen en (b) tezamen met andere gedupeerde providers aangifte te doen tegen de verdachten welke vanuit de belspecificaties kunnen worden getraceerd en vervolgd door de fraudeafdelingen van iedere provider. Bij repliek heeft hij zijn eis nog vermeerderd als hierna vermeld onder 15.
    
    4. Op de grondslag van de vorderingen en de inhoud van het verweer zal, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna worden ingegaan.
    
    De beoordeling in conventie 
    
    5. InVesting voert ter onderbouwing van haar vordering aan dat [gedaagde] in gebreke is gebleven de aan hem gezonden facturen te voldoen. De facturen hebben tot een bedrag van € 410,32 betrekking op aan [gedaagde] geleverde diensten en de daarvoor door laatstgenoemde verschuldigde abonnementsgelden en gespreks- c.q. gebruikskosten. Voor een bedrag van € 2.185,27 hebben de facturen betrekking op aan [gedaagde] in rekening gebrachte resterende abonnementstermijnen. Telfort is door de wanbetaling van [gedaagde], conform de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden, overgegaan tot beëindiging van de overeenkomst. Telfort heeft daardoor schade geleden, bestaande uit verlies en gederfde winst over de minimale contractsperiode, welke zij aanvankelijk heeft gesteld op het bedrag van de resterende abonnementstermijnen tot de oorspronkelijke expiratiedatum. Bij repliek heeft InVesting haar vordering op dit punt gematigd tot 75% daarvan, opdat dit als een redelijke schadevergoeding zal worden toegewezen op basis van de zogenaamde “korte route” in het rapport Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht van 17 februari 2010 van het LOVCK. Aldus bedraagt haar vordering in hoofdsom € 2.543,31. Daarnaast vordert zij een bedrag van € 324,68 aan vertragingsrente en € 450,= aan buitengerechtelijke incassokosten. 
    
    6. [gedaagde] voert als belangrijkste verweer, samengevat, dat hij slachtoffer is geworden van een criminele bende die hem onder dwang en bedreiging heeft aangezet tot het op zijn naam afsluiten van een groot aantal telefooncontracten met diverse providers, alsmede tot afgifte van de in dat verband verschafte mobiele telefoons. Met deze telefoons is vervolgens in korte tijd vele uren gebeld naar door deze bende geëxploiteerde service- (0900-)nummers. [gedaagde] beroept zich op nietigheid van de gesloten overeenkomst, temeer nu met Telfort twee overeenkomsten in zeer korte tijd zijn afgesloten. Telfort heeft deze overeenkomsten achteloos afgesloten, heeft deze op de automatische piloot verwerkt en heeft geen risicoanalyse toegepast als door haarzelf in de overeenkomst vermeld. Bovendien heeft zij ten onrechte de overeenkomst ten name van Siberg gesteld in plaats van [gedaagde], hetgeen mogelijk ook de controle heeft gefrustreerd.
    
    7. InVesting heeft naar aanleiding van dit verweer opgemerkt dat zij de gestelde omstandigheden betreurt, maar dat deze juridisch niet relevant zijn. Datzelfde geldt volgens InVesting voor de tweede overeenkomst tussen partijen, welk dossier via een andere gemachtigde loopt en dus volgens InVesting buiten beschouwing kan blijven. InVesting betwist verder bij gebrek aan wetenschap dat [gedaagde] de overeenkomsten onder misbruik van omstandigheden of bedreiging heeft afgesloten. De verkoper heeft dit niet kunnen of hoeven inzien. InVesting wijst erop dat [gedaagde] zijn paspoort en bankpas heeft getoond en dat een geslaagde pintransactie voor € 0,01 is uitgevoerd. Het is volgens InVesting tegenwoordig niet ongebruikelijk dat jonge volwassenen over meerdere mobiele telefoons met meerdere abonnementen beschikken. 
    
    8. De kantonrechter stelt voorop dat zij in het navolgende ervan uitgaat dat [gedaagde] daadwerkelijk door een criminele bende onder dwang en bedreiging is aangezet tot het op zijn naam afsluiten van een groot aantal telefooncontracten. Datzelfde geldt waar het betreft de afgifte van de daarbij verstrekte mobiele telefoons ten behoeve van gebruik daarvan door leden van deze bende. [gedaagde] heeft deze stellingen onderbouwd met de onder 1.4 genoemde brief van de politie, met processen-verbaal van aangifte, alsmede met een krantenbericht waarin dit fenomeen - als nieuwe “trend” - wordt gesignaleerd en beschreven. Ook de specificaties van de facturen en het daarin vermelde gebruik van de telefoon - in korte tijd urenlang verbinding maken met 0900-nummers - sluit volledig aan bij deze stellingen van [gedaagde].
    
    9. Voorts stelt de kantonrechter vast dat [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat hij onder voornoemde druk op één en dezelfde dag (20 februari 2009), binnen één uur tijd twee overeenkomsten met Telfort heeft afgesloten bij The Phone House in Zeist. Deze stelling correspondeert bovendien met de vorderingen ingesteld in deze procedure respectievelijk de eveneens aanhangige procedure met zaaknummer 714830 AC EXPL 10-7097. In die procedure wordt gelijktijdig met deze procedure vonnis gewezen. Uit de stukken blijkt dat de eerste overeenkomst, die in deze zaak aan de orde is, is gesloten op 20 februari 2009 om 13.38 uur en de tweede overeenkomst op 20 februari 2009 om 14.13 uur. 
    
    
      10. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het afsluiten van twee abonnementen binnen een uur had moeten opvallen en bij Telfort vragen had moeten oproepen, terwijl bovendien geen risicoanalyse is gemaakt bij het afsluiten van de overeenkomst. 
      De kantonrechter volgt dit betoog van [gedaagde]. Zijn beroep op bedreiging vormt een beroep op een wilsgebrek als bedoeld in artikel 3:44 lid 2 BW, welk wilsgebrek de overeenkomst vernietigbaar maakt. Hier is geen sprake van bedreiging door de wederpartij bij de overeenkomst, maar door een derde. In het algemeen beschermt artikel 3:44 lid 5 BW de wederpartij in een dergelijke situatie, nu daarin is bepaald dat op het wilsgebrek geen beroep kan worden gedaan jegens de wederpartij die geen reden had het bestaan ervan te veronderstellen. InVesting heeft zich op deze bepaling beroepen, maar naar het oordeel van de kantonrechter komt deze bescherming haar niet toe. 
      InVesting heeft op geen enkele wijze toegelicht of onderbouwd hoe Telfort vorm geeft aan de in haar overeenkomsten genoemde risicoanalyse. De door haar beschreven controle als door Telfort toegepast, bestaat uit controle van het identiteitsbewijs van degene die de overeenkomst wil sluiten en het uitvoeren van een pintransactie van € 0,01 om te bezien of betrokkene over een lopende bankrekening beschikt. InVesting heeft het bestaan van de door [gedaagde] beschreven criminele praktijken, alsmede kennis daarvan bij Telfort niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. De kantonrechter is van oordeel dat Telfort onder de gegeven omstandigheden niet zonder meer kan volstaan met het controleren van (slechts) identiteit en bankrekening. Een dergelijke controle volstaat wellicht als risico-analyse in het belang van Telfort zelf, maar is onvoldoende om te voldoen aan de zorgplicht die van Telfort in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht. Het moge zo zijn dat er mensen zijn die daadwerkelijk meerdere contracten willen afsluiten, maar dat laat onverlet dat wanneer een 19-jarige jongeman binnen een uur een nieuw abonnement komt afsluiten, dit aanleiding moet zijn om door te vragen en tenminste te onderzoeken of dit werkelijk de wil is van betrokkene. De situatie roept immers vragen op, meer zelfs dan wanneer betrokkene direct twee abonnementen tegelijk bij Telfort had afgesloten. Onder de gegeven omstandigheden kan InVesting niet volhouden dat Telfort een wederpartij in de zin van artikel 3:44 lid 5 BW was die "geen reden had het bestaan van het gebrek te veronderstellen". Voor zover zij geen of onvoldoende reden daartoe had is dat gevolg van haar eigen gebrekkige handelen, waarbij - zoals [gedaagde] aanvoert - Telfort achteloos omgaat met de verkoopadministratie en de verwerking op de automatische piloot laat gebeuren. 
    
    
    11. Voor zover nog van belang, nu het hier mede de afhandeling van de aanvraag door en bij Telfort zelf betreft, heeft InVesting niet weersproken dat het handelen van medewerkers van The Phone House aan Telfort moet worden toegerekend. Bij gebreke van iedere aanwijzing of onderbouwing van het tegendeel stelt de kantonrechter vast dat hier sprake is van onmiddellijke vertegenwoordiging.
    
    
      12. De slotsom van het voorgaande is dat [gedaagde] zich rechtgeldig op vernietiging van de overeenkomst heeft beroepen. De grondslag komt met deze vernietiging aan de vordering te ontvallen, reden waarom de vordering in conventie wordt afgewezen.
      InVesting wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.
    
    
    De beoordeling in reconventie 
    
    
      13. In reconventie vordert [gedaagde] ten eerste dat InVesting wordt veroordeeld de registratie van hem bij Stichting Preventel te herroepen. InVesting heeft hiertegen als verweer gevoerd dat [gedaagde] niet aan zijn betalingsverplichtingen jegens haar heeft voldaan, zodat de grondslag van de vordering ondeugdelijk is.
      Gelet op het hierboven gegeven oordeel in conventie, waarbij de vordering van InVesting wordt afgewezen, stelt de kantonrechter vast dat InVesting niet kan volhouden dat [gedaagde] niet aan zijn betalingsverplichtingen jegens haar heeft voldaan. InVesting heeft niet weersproken dat [gedaagde] bij Stichting Preventel staat geregistreerd en dat zij deze registratie ongedaan kan maken. Gelet op het voorgaande is de grondslag van dit onderdeel van de vordering deugdelijk en kan [gedaagde] aanspraak maken op herroeping van de genoemde registratie. Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen. 
    
    
    
      14. Ten tweede heeft [gedaagde] gevorderd dat InVesting wordt veroordeeld om tezamen met andere gedupeerde providers aangifte te doen tegen de verdachten welke vanuit de belspecificaties kunnen worden getraceerd en vervolgd door de fraudeafdelingen van iedere provider. 
      InVesting heeft als verweer gevoerd dat er geen wettelijke grondslag is op basis waarvan zij hiertoe gehouden kan worden. Dit verweer slaagt. [gedaagde] heeft niet onderbouwd waar hij dit onderdeel van de vordering op baseert. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen. 
    
    
    15. [gedaagde] spreekt bij repliek in reconventie voorts over aansprakelijkheid van InVesting op basis van artikel 11.2 van de algemene voorwaarden, alsmede over een vordering tot schadevergoeding van € 30.000,= voor psychisch leed en voor het extra werk, door gebrekkige informatie, dat hij en zijn vertegenwoordiger hebben gehad om zich een beeld te vormen van de gehele problematiek. Hij wijst erop dat hij sinds februari 2009 last heeft van depressies en stemmingswisselingen en dat hij is doorverwezen naar De Waag in Amersfoort, een centrum voor ambulante forensische psychiatrie.
    
    16. InVesting heeft bezwaar gemaakt tegen deze processuele gang van zaken en wijst op artikel 128 lid 3 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). Zij meent dat de nieuwe vorderingen buiten beschouwing moeten blijven. De kantonrechter overweegt dat artikel 128 lid 3 Rv ziet op de concentratie van het verweer bij antwoord, niet op een verbod op het instellen van een vermeerdering van eis. Het instellen van een vermeerdering van eis bij repliek in reconventie is op de voet van artikel 130 lid 1 Rv mogelijk, tenzij dit in strijd moet worden geacht met een goede procesorde. Nu InVesting inhoudelijk op de vermeerdering van eis heeft kunnen reageren en heeft gereageerd en zij verder geen inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd waarom de eisvermeerdering in strijd zou zijn met een goede procesorde, zal de kantonrechter de eisvermeerdering toestaan. 
    
    
      17. De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 11 lid 2 van de algemene voorwaarden ziet op aansprakelijkheid van Telfort voor directe schade als gevolg van het niet goed functioneren van het netwerk. Die situatie is hier niet aan de orde, althans een dergelijke stelling is door [gedaagde] niet of onvoldoende toegelicht en onderbouwd.
      Voor wat betreft de gevorderde schadevergoeding ter zake van psychisch leed en/of extra werk, overweegt de kantonrechter dat te begrijpen valt dat de bedreiging en afpersing [gedaagde] hebben aangegrepen. InVesting voert echter met recht als verweer dat de vordering onvoldoende is onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien wat het causaal verband is tussen de klachten van [gedaagde] en het handelen van InVesting en waarom laatstgenoemde gehouden zou zijn enig bedrag terzake van psychisch leed aan [gedaagde] te vergoeden. Het enkel instellen van de onderhavige vordering in conventie is daartoe een onvoldoende grondslag. Ook het gestelde extra werk en/of de kosten daarvoor zijn niet althans onvoldoende onderbouwd. 
      Deze beide onderdelen van de vordering worden op grond van het voorgaande afgewezen.
    
    
    18. Nu partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, zal de kantonrechter de proceskosten in reconventie compenseren aldus, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt van de procedure in reconventie.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    In conventie 
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt InVesting tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 30,= aan verletkosten;
    
    In reconventie 
    
    veroordeelt InVesting om de registratie van [gedaagde] bij Stichting Preventel te herroepen;
    
    wijst de vordering voor het overige af;
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Creutzberg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.