ECLI:NL:RBDHA:2015:10439, Rechtbank Den Haag, 03-09-2015, C/09/489985 KG ZA 15/803
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Op 3 september 2015 is uitspraak gedaan in vijf afzonderlijke kort gedingen over een aanbestedingsprocedure met betrekking tot deurwaardersdiensten ten behoeve van het CJIB. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat op voorhand vast staat dat op basis van loting zal worden bepaald wie voor gunning in aanmerking komt. Dat verdraagt zich niet met het doel en karakter van de aanbestedingsprocedure en is een gebrek dat een zo wezenlijk onderdeel van de procedure betreft, dat de aanbestedingsprocedure moet worden afgebroken.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/489985 KG ZA 15/803
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 3 september 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        GGN Mastering Credit N.V.,
      
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch
      eiseres,
      advocaten mr. M.W.J. Jongmans en mr. A.N.A. Buyserd te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Veiligheid en Justitie, meer in het bijzonder het Centraal Justitieel Incassobureau),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag. 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘GGN’ en ‘het CJIB’. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties en een nadien door GGN overgelegde productie;
        -	de op 19 augustus 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide  partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Het CJIB int vorderingen van verschillende organisaties/onderdelen van de Rijksoverheid. In het kader van het uitvoeringsprogramma Compacte Rijksdienst is besloten om de gerechtsdeurwaarderstrajecten van het Centraal Administratiekantoor (CAK), het Zorginstituut Nederland (ZIN), de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO) en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) (hierna tezamen te noemen: de vijf bestuursorganen) centraal bij het CJIB onder te brengen. Beoogd wordt om te gaan werken met een persoonsgerichte incasso, waarbij alle executoriale titels van voornoemde vijf bestuursorganen door het CJIB per debiteur worden aangeboden aan één gerechtsdeurwaarder. 
      
    
    
      2.2.
      De vijf bestuursorganen werken thans op basis van verschillende (deels onderhands gegunde) overeenkomsten samen met verscheidene deurwaarderskantoren. In het kader van de persoonsgerichte incasso wil het CJIB met een geringer aantal deurwaarderskantoren gaan samenwerken. Om een selectie te maken van gerechtsdeurwaarderskantoren waarmee samengewerkt zal gaan worden, heeft het CJIB (inmiddels) twee aanbestedingsprocedures uitgeschreven. 
      
    
    
      2.3.
      Op 24 juli 2014 heeft het CJIB ten behoeve van de deurwaardersdiensten een aanbestedingsprocedure gepubliceerd op TenderNed (hierna: de eerste aanbestedingsprocedure). Het criterium voor de gunning van deze aanbesteding was, kort gezegd, de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: emvi). Het CJIB heeft in deze aanbestedingsprocedure op 28 november 2014 zijn voorlopige gunningsbeslissing  genomen. Naar aanleiding hiervan is een aantal kort gedingen aanhangig gemaakt, waarna het CJIB bij brief van 29 januari 2015 bekend heeft gemaakt de eerste aanbestedingsprocedure definitief te beëindigen. 
      
    
    
      2.4.
      Op 24 april 2015 heeft het CJIB de tweede (in dit kort geding aan de orde zijnde) aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbestedingsprocedure) aangekondigd op TenderNed. Onderdeel van de aanbestedingsstukken is de “Opdrachtomschrijving”. In de inleiding hiervan staat onder meer vermeld:
      
      
        
          “(…) Gezien de aard van de opdracht heeft de Aanbestedende dienst geconcludeerd dat de opdracht een dienst betreft die is opgenomen in bijlage II-B van de richtlijn nr. 2004/18/EG. Deze procedure betreft dan ook een procedure voor B diensten in de zin van artikel 2.38 Aanbestedingswet 2012 (Aw2012). Op grond van artikel 2.39 Aw 2012 zijn enkel de paragrafen 2.3.3.1 en 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 Aw2012 van toepassing, tenzij specifieke bepalingen van de Aw2012 in de aanbestedingsdocumenten van toepassing worden verklaard. 
        
      
      
      
        
          Gezien het grote aantal potentieel geschikte partijen heeft de Aanbestedende dienst besloten om deze procedure vooraf kenbaar te maken door middel van het publiceren van een “Aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf”. Op deze wijze wil de Aanbestedende dienst potentiele partijen attenderen op deze opdracht. 
        
        
          Geïnteresseerde partijen kunnen hun interesse voor deze opdracht kenbaar maken door zich aan te melden via Negometrix. Na aanmelding krijgt de geïnteresseerde partij direct toegang tot de aanbestedingsdocumenten en kan op basis van deze informatie beslissen al dan niet in te schrijven. Het geheel aan informatie in Negometrix vormt tezamen de aanbestedingsdocumenten. Deze opdrachtomschrijving maakt daar onderdeel van uit.”
        
      
      
      
        In paragraaf  5 staat vermeld dat de opdracht de tenuitvoerlegging van de executoriale titel betreft, zoals door het CJIB aangeleverd bij de gecontracteerde gerechtsdeurwaarder en dat de wijze waarop de gerechtsdeurwaarder de executoriale titel ten uitvoer legt hem, binnen de kaders en voorwaarden zoals opgenomen in het programma van eisen, de overeenkomst en de service level agreement (SLA), vrijstaat. 
        In paragraaf 8 staat onder meer vermeld dat de opdracht is verdeeld in vijftien percelen en dat er voor is gekozen om een minimum aantal van twee gerechtsdeurwaarderskantoren per perceel te contracteren.
        In paragraaf 12 van de Opdrachtomschrijving staat omschreven welke vergoedingen in het kader van de werkzaamheden ten behoeve van het CJIB kunnen worden onderscheiden. De zogenaamde categorie A vergoedingen zijn de vergoedingen die de opdrachtgever (CJIB) aan de opdrachtnemer (de gecontracteerde deurwaarder) uitkeert. Daarnaast zijn er categorie B vergoedingen. Dit zijn de vergoedingen die de opdrachtnemer op grond van wet- en regelgeving bij de debiteur in rekening mag brengen. Met betrekking tot de categorie A vergoeding staat in voormelde paragraaf het volgende vermeld: 
      
      
      
        
          “(…) De Opdrachtgever heeft ervoor gekozen om de Opdrachtnemer in het kader van deze aanbesteding zelf te laten bepalen voor welk vergoedingsbedrag de Opdrachtnemer wil inschrijven. De Opdrachtnemer wordt derhalve verzocht om op basis van het door hem vast te stellen vergoedingsbedrag, met een vaste prijs per executoriale titel in te schrijven. De afgesproken prijs wordt bij de uitvoering van de werkzaamheden door het CJIB uitgekeerd voor 
          iedere
           aan de Opdrachtnemer aangeleverde executoriale titel. Het CJIB heeft een bandbreedte vastgesteld in de prijsstelling waarvoor de inschrijver kan inschrijven. De bandbreedte is vastgesteld tussen de minimumprijs van € 0,87 (exclusief BTW) en een maximumprijs van € 10,33 (exclusief BTW). Deze bandbreedte is vastgesteld op basis van ervaringscijfers van zowel het CJIB, als van de aansluitende organisaties als het gaat om soortgelijke prijsafspraken in het verleden. De inschrijfprijs dient dan ook te liggen binnen de vastgestelde bandbreedte, op straffe van uitsluiting.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      In de overige aanbestedingsdocumenten is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:
      - Ten aanzien van “Beoordeling en gunning”
      
        
          “De ingediende Inschrijvingen zullen worden beoordeeld op basis van het gunningscriterium ‘laagste prijs’.
        
        
          Aanbestedende Dienst heeft gekozen voor het gunningscriterium ‘laagste prijs’ omdat de uitvoering van de opdracht zeer sterk gereguleerd is. Gerechtsdeurwaarders zijn gebonden aan een uitgebreide set van wet- en regelgeving. (…)
        
      
      
      
        
          Op basis van de teruggetrokken aanbesteding en een uitgebreide marktverkenning heeft de Aanbestedende Dienst verder moeten concluderen dat er een zeer beperkte mogelijkheid is om onderscheid te maken die in aanbestedingsprocedure objectief meetbaar is. (…) Een kwaliteitsbeoordeling zal naar verwachting van de Aanbestedende Dienst dan ook nauwelijks of geen onderscheidend vermogen hebben wat de kwaliteit betreft. 
        
      
      
      
        
          Naast het uitgebreide pakket aan wet- en regelgeving heeft de Aanbestedende Dienst eenduidige eisen gesteld aan de uitvoering van de opdracht (overeenkomst en programma van eisen). Hiermee is het kwaliteitsniveau van iedere inschrijving vastgesteld en resteert enkel nog het onderdeel prijs als onderscheidend criterium.
        
      
      
      
        
          Tot slot heeft in deze beslissing nog meegewogen de wens om de transactiekosten te beperken. (…)”
        
      
      
      - Ten aanzien van “Beoordeling van de inschrijvingen”
      
        
          “(…) De totale beoordeling van de Inschrijvingen is onder te verdelen in vier stappen.
        
        
          (…)
        
        
          Stap 4: Beoordeling prijs
        
        
          (…)
        
        
          Op basis van de ‘Prijs per executoriale titel’ wordt een voorlopige rangschikking gemaakt van de Inschrijvingen. In het geval dat meerdere inschrijvingen op dezelfde plek eindigen (en dus dezelfde inschrijfprijs hebben) wordt doormiddel van loting door een notaris bepaald hoe de definitieve rangschikking eruit komt te zien. (…)”
        
      
      
      - Ten aanzien van “Procedurevoorschriften, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen ”
      
        
          “
          Procedure voorwaarden
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Holding/Concern
        
        
          Verschillende ondernemingen die tot hetzelfde concern/holding behoren, kunnen in beginsel separaat een Inschrijving indienen. Zij dienen dan wel te kunnen aantonen dat zij geheel onafhankelijk van elkaar een inschrijving hebben ingediend en dat er geen sprake is van vervalsing van de mededinging. (…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Vertrouwelijkheid
        
        
          Alle door de Inschrijvers in het kader van deze aanbesteding verstrekte informatie wordt door de Aanbestedende dienst vertrouwelijk behandeld. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Vraag 5 in de eerste nota van inlichtingen heeft betrekking op de voorwaarden waaronder ondernemingen die tot hetzelfde concern / holding behoren separaat mogen inschrijven zonder dat er sprake is van vervalsing van de mededinging. Het antwoord van  het CJIB luidt: “(…) Zij dienen dan wel te kunnen aantonen dat zij geheel onafhankelijk van elkaar een Inschrijving hebben ingediend en dat er geen sprake is van vervalsing van de mededinging. Dit kunt u aantonen door middel van een (gezamenlijke) verklaring van het bestuur van het concern en de Inschrijver.” Het CJIB geeft in het antwoord op vraag 17 in de tweede nota van inlichtingen aan dat “Hetgeen in de verklaring wordt gesteld wordt aanvaard tenzij er aanwijzingen zijn dat de verklaring onwaarheden bevat. In dit laatste geval volgt nader onderzoek.” Als bijlage bij de tweede nota van inlichtingen is gevoegd een formulier “Verklaring rechtmatigheid inschrijving(en)”. Deze verklaring moet ingevuld en ondertekend worden meegestuurd bij de inschrijving indien een inschrijver onderdeel is van een concern. In de “Verklaring rechtmatigheid inschrijving(en)” moeten een rechtsgeldige vertegenwoordiger van de inschrijver en een rechtsgeldige vertegenwoordiger van de holding/het concern als volgt verklaren: 
        
          “Ondergetekenden verklaren dat de onderhavige inschrijving(en) (…) onafhankelijk van andere juridische entiteiten binnen de Holding/Concern is/zijn uitgebracht en niet tot stand is/zijn gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      De uiterste datum voor het indienen van een inschrijving was 9 juni 2015. Verscheidene deurwaarderskantoren hebben naar aanleiding van de door het CJIB gegeven antwoorden in de nota’s van inlichtingen klachten ingediend bij het door het CJIB aangewezen klachtenmeldpunt en daarna aangekondigd een kort geding aanhangig te zullen maken. Het CJIB heeft daarop besloten de aanbestedingsprocedure op te schorten in afwachting van de uitkomst van de kort gedingen, hetgeen het CJIB op 5 juni 2015 via Negometrix heeft gecommuniceerd. 
      
    
    
      2.8.
      Bij deze rechtbank zijn vijf kort gedingen gevoerd over de aanbestedingsprocedure, gestart door verscheidene deurwaarderskantoren en een belangenvereniging. De mondelinge behandelingen in deze procedures hebben plaatsgevonden  tussen 16 juli 2015 en 20 augustus 2015. In al deze gedingen is vonnis bepaald op heden.  
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        GGN vordert, zakelijk weergegeven, het CJIB te gebieden:
        
          primair: binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de aanbestedingsprocedure te wijzigen in die zin dat per concern slechts één rechtsgeldige inschrijving per perceel kan worden gedaan, en dat bij meerdere inschrijvingen vanuit hetzelfde concern op hetzelfde perceel al die inschrijvingen terzijde gelegd moeten worden of ongeldig moeten worden verklaard;
        
          subsidiair: binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en – voor zover het CJIB de onderhavige overheidsopdracht alsnog wenst te gunnen – tot heraanbesteding over te gaan; 
        
          meer subsidiair: een voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van GGN,
        met veroordeling van het CJIB in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert GGN – samengevat – het volgende aan. De aanbestedingsprocedure kan alleen rechtmatig worden voortgezet als deze wordt gewijzigd zoals primair wordt gevorderd. Het is aannemelijk dat meer dan één inschrijver per perceel zal inschrijven op de bodemprijs van € 0,87, waardoor gunning naar alle waarschijnlijkheid wordt bepaald door loting. Het CJIB acht het in principe toelaatbaar wanneer een concern met (diverse) dochterondernemingen inschrijft en doet slechts onderzoek naar de rechtmatigheid van dergelijke inschrijvingen indien er aanwijzingen zijn dat deze inschrijvers niet naar waarheid hebben verklaard dat ze onafhankelijk van elkaar hebben ingeschreven. Door meerdere inschrijvingen van één concern toelaatbaar te achten creëert het CJIB een oneerlijke loterij, omdat sommige concurrenten van GGN – anders dan GGN – door hun vennootschapsrechtelijke structuur in staat zijn met (vele) dochtervennootschappen in te schrijven. Het CJIB kent concerns met een uitgebreide vennootschapsrechtelijke structuur een fors en ongerechtvaardigd voordeel toe, waarmee eerlijke mededinging ernstig wordt verstoord. Het is bovendien niet (voldoende) transparant hoe het CJIB om zal gaan met het formulier rechtmatigheid inschrijvingen en controle van de vraag of inschrijvingen van verschillende vennootschappen binnen één concern daadwerkelijk onafhankelijk van elkaar tot stand komen en van elkaar te onderscheiden zijn. Dit alles komt in strijd met fundamentele beginselen die aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggen en moet – teneinde een “level playing field” en “fair play” te bereiken leiden tot wijziging van de aanbestedingsvoorwaarden op het punt van de concernbevoordeling. 
      
    
    
      3.3.
      Het CJIB voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat wijziging van de aanbestedingsprocedure, zoals door GGN beoogd en primair gevorderd, op zichzelf beschouwd in dit stadium van de aanbestedingsprocedure nog mogelijk is. De inschrijvingstermijn is immers nog niet gesloten, zodat – mits het CJIB een eventuele wijziging op correcte wijze aan potentieel gegadigden bekend maakt en termijnen in de eventueel procedure verlengt – alle potentieel gegadigden daar nog tijdig kennis van kunnen nemen, de wijziging kunnen betrekken in hun beslissing wel of niet in te schrijven en hun inschrijving daarop aan kunnen passen. 
    
    
      4.2.
      De stellingen van GGN kunnen, indien GGN daarin wordt gevolgd, dan ook uitsluitend leiden tot wijziging van de aanbestedingsprocedure en niet tot de subsidiair gevorderde staking van de aanbestedingsprocedure. Immers, de omstandigheid dat – voor zover aan de orde – het CJIB ten onrechte meer inschrijvingen per concern zou toelaten en/of dat niet (voldoende) transparant is hoe het CJIB om zal gaan met het formulier rechtmatigheid inschrijvingen rechtvaardigt, in deze fase van de aanbestedingsprocedure (waarin wijziging nog mogelijk is), niet een volledige staking van de aanbestedingsprocedure.  
      
    
    
      4.3.
      In de andere vier kort gedingen (vgl. onder 2.8) die bij deze voorzieningenrechter over de aanbestedingsprocedure zijn gevoerd, is telkens staking van de aanbestedingsprocedure gevorderd. Eiseressen in die procedures hebben aan die vordering onder meer ten grondslag gelegd dat de gunning feitelijk zal worden bepaald door loting, hetgeen – zoals GGN overigens ook in deze procedure stelt, echter zonder daaraan gevolgen te verbinden ten aanzien van zijn vorderingen – in strijd is met het aanbestedingsrecht, althans aanbestedingsrechtelijke beginselen. De voorzieningenrechter oordeelt in die gedingen dat op voorhand vaststaat dat in de aanbestedingsprocedure op basis van een loting bepaald wordt wie voor gunning in aanmerking komt, omdat inschrijvers zich niet op kwaliteit kunnen onderscheiden en er vanuit gegaan kan worden dat alle inschrijvers die kans willen maken op gunning van de opdracht inschrijven met een prijs van € 0,87. Één van de wezenlijke doelen van een aanbesteding is mededinging; het stimuleren van concurrentie tussen aanbieders. Voorts dient een aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4 Aw zorg te dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen, hetgeen volgens de wetsgeschiedenis betekent dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt (EK 2011-2012, 32440, C, p. 10). Ook dat brengt met zich dat inschrijvers op enigerlei wijze met elkaar moeten kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste optie is. Omdat loting zich niet verdraagt met het karakter en het doel van een aanbestedingsprocedure als hiervoor omschreven en omdat dit gebrek aan de aanbestedingsprocedure een zo kenmerkende eigenschap daarvan betreft, heeft de voorzieningenrechter in de andere gedingen de vorderingen tot staking van de aanbestedingsprocedure toegewezen. 
      
    
    
      4.4.
      Nu de aanbestedingsprocedure derhalve reeds wordt gestaakt, kan wijziging van diezelfde aanbestedingsprocedure niet meer aan de orde zijn. De primaire vordering van GGN zal daarom worden afgewezen. Ook de subsidiaire vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking omdat de gronden waarop de vordering is gebaseerd – gezien het onder 4.2 overwogene – staking van de aanbestedingsprocedure  niet rechtvaardigen.  
      
    
    
      4.5.
      In de andere kort gedingen over deze aanbestedingsprocedures is geoordeeld dat deze aanbestedingsprocedure, zoals ook door GGN bepleit, niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en is het CJIB veroordeeld over te gaan tot staking van de aanbestedingsprocedure. Gelet hierop en nu de primaire vorderingen van GGN wordt afgewezen reeds omdat wijziging van de aanbestedingsprocedure vanwege de staking daarvan niet meer aan de orde kan zijn, moet het CJIB ook in deze procedure als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Derhalve zal het CJIB worden veroordeeld in de proceskosten van GGN. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het door GGN gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt het CJIB in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van GGN begroot op € 1.506,84, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 613,-- aan griffierecht en € 77,84 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2015. 
      
      
      
        
          idt