ECLI:NL:GHAMS:2020:1154, Gerechtshof Amsterdam, 22-04-2020, 200.276.551/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; op basis van een gemeenschappelijk verzoek benoemt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening een voorzitter van de raad van toezicht met een doorslaggevende stem; de aanwijzing van een onderzoeker wordt vooralsnog aanhouden

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.276.551/01 OK	
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 22 april 2020
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING MEANDER-PROKINO (vertegenwoordigd door de Raad van Toezicht),
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. M.E.C. Lok en mr. F.J. Haasjes, beiden kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING MEANDER-PROKINO,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. F.D. Stibbe, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
  
  
    
      2 [B] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      3de CENTRALE CLIËNTENRAAD van Stichting Meander-Prokino,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      
        (MOGELIJK) BELANGHEBBENDE,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      4de GEMEENSCHAPPELIJKE ONDERNEMINGSRAAD van Stichting Meander-Prokino,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. C.J. de Jager en mr. T.A. Janse, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      5 [C] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        (MOGELIJK) BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. R.M. Leeuwenburgh en mr. T.F.B. Jansen, beiden kantoorhoudende te Rotterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster met:	de Raad van Toezicht;
        
        
          verweerster met:			de Stichting;
        
        
          belanghebbende 1 met:		[A] ;
        
        
          belanghebbende 2 met:		[B] ;
        
        
          (mogelijk) belanghebbende 3 met:  	de cliëntenraad;
        
        
          belanghebbende 4 met:		de ondernemingsraad;
        
        
          (mogelijk) belanghebbende 5 met:	[C] .
        
      
      
    
    
      1.2
      De Raad van Toezicht heeft bij op 31 maart 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Stichting over de periode vanaf 17 december 2019 tot en met 26 maart 2020 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
      
        
          een derde persoon te benoemen tot lid van de Raad van Toezicht;
        
        
          een derde persoon te benoemen tot bestuurder van de Stichting;
        
        
          
            [A] te schorsen als voorzitter en als lid van de Raad van Toezicht; 
        
        
          het besluit tot ontslag van [D] (hierna: [D] ) als lid van de Raad van Toezicht – voor zover nodig – te schorsen;
        
        
          
            [D] te benoemen tot voorzitter van de Raad van Toezicht;
        
        
          althans een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
        
      
      alsmede om [A] en [B] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      De ondernemingsraad heeft bij op 15 april 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties, de Ondernemingskamer verzocht:
      
        
          het verzoek van de Raad van Toezicht af te wijzen voor zover het strekt tot schorsing van [A] als lid van de Raad van Toezicht en tot benoeming van [D] als zodanig;
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot voorzitter van de Raad van Toezicht en [A] als zodanig te schorsen, althans een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, 
        
      
      alsmede om de Stichting te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      
        [C] heeft bij op 15 april 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk zelfstandig verzoek, het verzoek van de Raad van Toezicht ondersteund en verzocht om, als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, bij wijze van onmiddellijke voorziening het besluit tot ontslag van [C] als bestuurder te schorsen, althans een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht. Tevens heeft [C] verzocht om [A] en [B] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.5
      De Stichting (vertegenwoordigd door het bestuur) heeft bij op 16 april 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht primair de Raad van Toezicht niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek. Subsidiair heeft de Stichting zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer over de vraag of zich gegronde redenen voordoen om aan juist beleid te twijfelen, verzocht het onderzoek aan te houden en verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen die beperkt zijn tot de benoeming van een onafhankelijk voorzitter van de Raad van Toezicht en schorsing van het besluit tot ontslag van [D] als lid van de Raad van Toezicht. Tevens verzoekt de Stichting het verzoek om [A] en [B] te veroordelen in de kosten van het geding, af te wijzen.
      
    
    
      1.6
      Mr. Lok heeft bij e-mail, met bijlagen, van 17 april 2020 namens de Raad van Toezicht en mede namens het bestuur van de Stichting de Ondernemingskamer verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde persoon te benoemen tot voorzitter van de Raad van Toezicht met doorslaggevende stem, de benoeming van een onderzoeker voorlopig aan te houden en de mondelinge behandeling van de verzoeken, gepland op 23 april 2020, aan te houden. Dit gemeenschappelijk verzoek berust op een overeenkomst van 17 april 2020 tussen de Raad van Toezicht, de Stichting en [A] , waarmee de ondernemingsraad, de cliëntenraad en [C] instemmen. 
      
    
    
      1.7
      De Ondernemingskamer heeft naar aanleiding van dit gemeenschappelijk verzoek aan partijen gemeld dat de mondelinge behandeling op 23 april 2020 geen doorgang zal vinden en dat een beschikking zal worden gegeven.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      De Stichting is op 14 november 2016 opgericht. Zij is bestuurder van drie stichtingen die zich bezig houden met het verzorgen van kinderopvangactiviteiten, het bieden van zorgactiviteiten voor kinderen en gezinnen en het beheren van internaten en gezinshuizen voor ouders met een trekkend bestaan. Bij deze stichtingen zijn in totaal circa 1.000 mensen werkzaam op circa 170 locaties. 
      
    
    
      2.2
      
        [B] is sinds 17 december 2019 bestuurder van de Stichting. [C] was vanaf 5 november 2019 tot zijn ontslag op 25 februari 2020 bestuurder van de Stichting. 
      
    
    
      2.3
      Leden van de Raad van Toezicht zijn [A] – die thans voorzitter is – vanaf 1 januari 2018, en [E] (hierna: [E] ) en [D] , beiden vanaf 14 november 2016. De zittingstermijn van [E] zou eindigen per 1 maart 2020. In geschil is of hij vanaf 1 maart tot 1 april 2020 nog rechtsgeldig lid was van de Raad van Toezicht.
      
    
    
      2.4
      Bij de Stichting en de drie door haar bestuurde stichtingen is de ondernemingsraad als een gemeenschappelijke ondernemingsraad ingesteld. Bij de Stichting behoort ingevolge haar statuten (artikel 15 lid 2) een centrale cliëntenraad te worden ingesteld; tussen partijen is in geschil of de Landelijke Oudercommissie van een van de drie door de Stichting bestuurde stichtingen als centrale cliëntenraad kan worden aangemerkt.
      
    
    
      2.5
      
        [A] , [E] en [D] hebben op 6 maart 2020 overlegd over een voorstel van [D] om juridisch advies in te winnen over het doen van onderzoek naar de handelwijze van [A] met betrekking tot onder meer het ontslag van [C] , de naleving van de statuten, reglementen en de Zorgcode. Tussen hen is in geschil of dit overleg als een vergadering van de Raad van Toezicht heeft te gelden en of er een rechtsgeldig besluit over dit voorstel is genomen.
      
    
    
      2.6
      Op de agenda van de vergadering van de Raad van Toezicht van 26 maart 2020 stonden diverse discussiepunten, waaronder een voorstel tot schorsing van [A] als voorzitter en lid van de Raad van Toezicht.
      
    
    
      2.7
      Volgens een notitie van 25 maart 2020 van mr. Stibbe aan [A] , [E] en [D] dient de vraag of het mogelijk is om de zittingstermijn van een lid van de Raad van Toezicht van de Stichting te verlengen nadat al een herbenoeming heeft plaatsgevonden, ontkennend te worden beantwoord.
      
    
    
      2.8
      Op 26 maart 2020 is door [A] als eerste agendapunt toegevoegd aan de agenda voor de later op die dag te houden vergadering van de Raad van Toezicht een voorstel tot ontslag van [D] als lid van de Raad van Toezicht.
      
    
    
      2.9
      
        [D] en [E] hebben niet deelgenomen aan de vergadering van de Raad van Toezicht van 26 maart 2020. De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat [E] per 1 maart 202o is afgetreden door het verstrijken van zijn benoemingstermijn en dat [D] op 26 maart 2020 is ontslagen als lid van de Raad van Toezicht.
      
    
    
      2.10
      De overeenkomst tussen de Raad van Toezicht, de Stichting en [A] van 17 april 2020 houdt, naast het gemeenschappelijk verzoek (zie 1.6), onder meer in dat [A] zal terugtreden als voorzitter van de Raad van Toezicht per de datum van de benoeming van een tijdelijk voorzitter door de Ondernemingskamer en zal aanblijven als lid van de Raad van Toezicht, dat het besluit tot ontslag van [D] wordt ingetrokken en dat partijen in samenwerking met de door de Ondernemingskamer te benoemen voorzitter van de Raad van Toezicht zullen streven naar uitbreiding van de Raad van Toezicht tot ten minste vijf leden en tot uitbreiding van de raad van bestuur met twee permanente leden. In de overeenkomst hebben partijen voorts vastgesteld dat [E] tot 1 april 2020 lid was van de Raad van Toezicht.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Het verzoek van de Raad van Toezicht is ingediend door [E] en [D] . Zij hebben aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Stichting en dat gelet op de toestand van de Stichting onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
      
        
          
            [A] en [B] betrekken (de overige leden van) de Raad van Toezicht niet bij belangrijke besluitvorming en passeren hen daarbij;
        
        
          
            [A] laat zich leiden door zijn eigen belang in plaats van door het belang van de Stichting; 
        
        
          door het handelen van [A] met voorbijgaan aan de ondernemingsraad en de cliëntenraad zijn de onderlinge verhoudingen op scherp komen te staan; 
        
        
          
            [A] en [B] negeren ‘red flags’ uit de organisatie, althans zij zijn niet bereid om hierover een gesprek te voeren met (de overige leden van) de Raad van Toezicht;
        
        
          de informatievoorziening door [A] en [B] aan (de overige leden van) de Raad van Toezicht is gebrekkig;
        
        
          de onderbezetting van de Raad van Toezicht krijgt onvoldoende aandacht van [A] . In plaats daarvan heeft hij ten onrechte aangestuurd op het ontslag van [D] als lid van de Raad van Toezicht;
        
        
          
            [A] en [B] handelen in strijd met de wet, statuten en interne reglementen;
        
        
          de opstelling, handelwijze en reacties van [A] en [B] geven onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat het bovenstaande op korte termijn zal verbeteren.
        
      
      De Raad van Toezicht bestrijdt dat [D] tijdens de vergadering van 26 maart 2020 rechtsgeldig is ontslagen. De zittingstermijn van [E] , die afliep op 1 maart 2020, is met instemming van [A] met een maand verlengd, aldus de Raad van Toezicht.
      
    
    
      3.2
      
        De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens de Stichting ontbreekt een rechtsgeldig besluit tot het doen van een enquêteverzoek. Bovendien was [D] ten tijde van het indienen van het verzoekschrift ontslagen en was de zittingstermijn van [E] verstreken. De Raad van Toezicht is daarom niet-ontvankelijk in zijn verzoek. [A] heeft adequaat gereageerd op de diverse gebeurtenissen en ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan. Hij heeft er werk van gemaakt nieuwe mensen aan te zoeken ter versterking van de Raad van Toezicht en de raad van bestuur. De verhoudingen binnen de Raad van Toezicht, in het bijzonder tussen [A] en [D] , zijn op scherp komen te staan. [D] en [E] deden omvangrijke en ongerichte informatieverzoeken die gepaard gingen met een groot wantrouwen. Hoewel [A] op alle mogelijke manieren heeft getracht aan hun informatieverzoeken te voldoen, bleven vragen opkomen en was het nooit genoeg. [A] was genoodzaakt het ontslag van [D] te agenderen, omdat hij inhoudelijke bezwaren had tegen haar functioneren. Zijn schorsing, die ertoe zou leiden dat [D] als enig toezichthouder zou overblijven, zou de Stichting in chaos storten en zou kunnen leiden tot het vertrek van [B] . [B] heeft in de korte tijd dat zij als bestuurder werkzaam is geweest, veel voor elkaar gekregen en zij geniet het volle vertrouwen van [A] , de ondernemingsraad en het overgrote deel van het management team, aldus de Stichting.
        Volgens de Stichting zijn de cliëntenraad en [C] geen belanghebbenden in deze procedure. 
      
      
    
    
      3.3
      De ondernemingsraad is tot de conclusie gekomen dat de verhoudingen binnen de Raad van Toezicht volstrekt zijn verstoord. Hiervoor dragen alle individuele leden van de Raad van Toezicht verantwoordelijkheid. De ondernemingsraad is erop tegen dat [D] voorzitter wordt van de Raad van Toezicht, omdat zij daartoe ongeschikt is en dit zou leiden tot het vertrek van [A] en [B] , hetgeen onwenselijk is. [A] kan wat de ondernemingsraad betreft dan ook aanblijven als lid van de Raad van Toezicht. Het is nodig dat de Raad van Toezicht en het bestuur worden uitgebreid, aldus de ondernemingsraad.
      
    
    
      3.4
      
        [C] heeft de door de Raad van Toezicht verzochte onmiddellijke voorzieningen, die volgens hem noodzakelijk en passend zijn, onderschreven. De wijze waarop hij is ontslagen, met miskenning van de regels die daarvoor gelden binnen de Stichting en de zorg in het algemeen, vormt volgens hem een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij de Stichting. Als de verzochte onmiddellijke voorzieningen worden getroffen, is [C] bereid om in het belang van de Stichting weer als bestuurder op te treden.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Omdat de oorspronkelijke verzoeken van de Raad van Toezicht en Stichting zijn vervangen door hun gemeenschappelijke verzoek op basis van de overeenkomst van 17 april 2020 en omdat de ondernemingsraad, de cliëntenraad en [C] met dat gemeenschappelijk verzoek hebben ingestemd, beperkt de Ondernemingskamer zich thans tot de beoordeling van dat gemeenschappelijk verzoek.
      
    
    
      3.6
      Uit de stukken komt naar voren dat de verhoudingen niet alleen binnen de Raad van Toezicht, maar ook tussen leden van de Raad van Toezicht enerzijds en de bestuurder anderzijds, ernstig zijn verstoord. Hieraan ligt een diep wantrouwen ten grondslag, dat ook tot uiting komt in het conflict over de informatievoorziening: volgens [E] en [D] heeft de Raad van Toezicht voortdurend te weinig informatie gekregen om zijn taak behoorlijk te kunnen uitoefenen, terwijl de Stichting heeft betoogd dat ruimhartig informatie is verschaft. De verstoorde verhoudingen zijn uitgemond in het agenderen van de schorsing van [A] door [D] voor de vergadering van de Raad van Toezicht van 26 maart 2020 en het als reactie daarop agenderen door [A] van het ontslag van [D] .
      
    
    
      3.7
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert hetgeen onder 3.6 is overwogen reeds een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Stichting, die een onderzoek daarnaar rechtvaardigt.
      
    
    
      3.8
      De verstoorde verhoudingen hebben gezorgd voor een conflict tussen de Raad van Toezicht en de Stichting over wie deel uitmaken van de Raad van Toezicht. De Raad van Toezicht en de Stichting twisten over de vraag of [D] al dan niet rechtsgeldig is ontslagen op 26 maart 2020 en of [E] in de maand maart 2020 nog lid van de Raad van Toezicht was. Deze discussie geeft aanleiding eraan te twijfelen of geldige besluiten door de Raad van Toezicht zijn genomen. Deze onzekerheid is strijdig met het belang van de Stichting en geeft blijk van een gebrekkige governance. Deze omstandigheid levert eveneens een gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Stichting. De Ondernemingskamer constateert evenwel dat partijen door middel van de vaststellingsovereenkomst afspraken hebben gemaakt over de positie van [D] en [E] als leden van de Raad van Toezicht.
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden. 
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer is verder van oordeel dat de toestand van de Stichting, zoals die blijkt uit het voorgaande, noopt tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. Partijen hebben de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht een derde te benoemen tot voorzitter van de Raad van Toezicht met een doorslaggevende stem. De Ondernemingskamer acht deze voorziening passend en ziet voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen vooralsnog geen aanleiding. De Raad van Toezicht, de Stichting en de door de Ondernemingskamer benoemde voorzitter van de Raad van Toezicht, gezamenlijk dan wel ieder afzonderlijk, kunnen evenwel zo nodig verzoeken dit alsnog te doen.
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en van de te benoemen voorzitter van de Raad van Toezicht ten laste brengen van de Stichting. 
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer zal, mede gezien de vaststellingsovereenkomst, de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. De Raad van Toezicht, de Stichting en de door de Ondernemingskamer benoemde voorzitter van de Raad van Toezicht, gezamenlijk dan wel ieder afzonderlijk, kunnen op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Indien het komt tot de aanwijzing van een onderzoeker zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen een plan van aanpak en begroting op te stellen. Met het oog daarop houdt de Ondernemingskamer de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan.
      
    
    
      3.13
      In de overeenkomst van 17 april 2020 is een regeling getroffen met betrekking tot de door de Raad van Toezicht gemaakte kosten. Voor zover de ondernemingsraad en de cliëntenraad kosten hebben gemaakt, komen deze van rechtswege voor rekening van de Stichting. De Ondernemingskamer ziet daarom geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Stichting Meander-Prokino over de periode vanaf 17 december 2019 tot en met 26 maart 2020;
    
    
    
      houdt de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Stichting Meander-Prokino en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. W.K. Bischot te Amsterdam tot voorzitter van de Raad van Toezicht met een doorslaggevende stem;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze voorzitter van de Raad van Toezicht ten laste komen van Stichting Meander-Prokino en bepaalt dat Stichting Meander-Prokino voor de betaling daarvan ten genoegen van de voorzitter van de Raad van Toezicht zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van haar werkzaamheden; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. V. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2020.