ECLI:NL:GHAMS:2015:1522, Gerechtshof Amsterdam, 21-04-2015, 200.152.785-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of bepaalde tijd gesloten? Toepasselijkheid cao-bepaling in dat verband. Bedoeling partijen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.152.785/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 3076153/VV EXPL 14-138
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 april 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        NEDTRAIN B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. C. Nekeman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde sub 1],
    
      wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H. Aydemir te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Nedtrain en [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2] genoemd.
    
    
    
      Nedtrain is bij dagvaarding van 14 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), rechtdoende in kort geding, van 20 juni 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als eisers en Nedtrain als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven, met producties.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 februari 2015 doen bepleiten, Nedtrain door mr. B. Driessen, advocaat te Utrecht, en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] door mr. Aydemir voornoemd. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Nedtrain heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  alsnog de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben in principaal geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt gelet op het navolgende: met uitzondering van de beslissingen omtrent de dwangsommen), met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. In incidenteel appel hebben zij geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis op de onderdelen van de dwangsommen en gevorderd deze bij arrest vast te stellen op € 500,- per dag, zonder maximering, met beslissing over de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Nedtrain heeft in incidenteel appel de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, behoudens voor zover daar door haar appel tegen was ingesteld, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’, sub a tot en met j, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten komen - samengevat - neer op het volgende.
    
    
    a.	[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn vanaf respectievelijk 26 september 2011 en 31 oktober 2011 voor Nedtrain gaan werken als monteur, eerst op uitzendbasis en vanaf 1 november 2012 in loondienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Per 1 november 2013 zijn hun arbeidsovereenkomsten verlengd voor de duur van zes maanden, tot en met 29 april 2014.
    
    b.	Op de arbeidsovereenkomsten is de cao NS (hierna: de cao) van toepassing. In die cao is onder meer bepaald:
    
  
  
    
      13Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
    1. Aan degene die in een blijvende behoefte voorziet en geschikt is bevonden voor indiensttreden bij werkgever, wordt een arbeidsovereenkomst aangeboden voor één jaar. 
    2. (…)
    3. Bij gebleken geschiktheid wordt werknemer na een jaar een arbeidsovereenkomst aangeboden voor onbepaalde tijd.
    4. (…)
    
  
  
    
      14Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
    1. Aan degene die in een tijdelijke behoefte voorziet en geschikt is bevonden voor indiensttreden bij werkgever, wordt een arbeidsovereenkomst aangeboden voor bepaalde tijd. 
    2. (…)
    
    c.	[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] functioneerden uitstekend.
    
    d.	Bij brief van 30 januari 2014 heeft Nedtrain aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] laten weten de lopende arbeidsovereenkomsten niet te zullen verlengen.
    
    e.	Bij brief van hun gemachtigde van 4 april 2014 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] Nedtrain laten weten dat zij van mening zijn dat zij reeds in dienst zijn voor onbepaalde tijd op grond van het bepaalde in artikel 13 cao en dat hun arbeidsovereenkomsten daarmee niet van rechtswege eindigen. Zij hebben zich in die brief beschikbaar gesteld om hun bedongen werkzaamheden te verrichten.
    
    f.	Bij brief van 11 april 2014 heeft Nedtrain [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] laten weten dat zij hebben gewerkt om in een tijdelijke behoefte te voorzien en wel op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de cao.
    
    g.	Nedtrain heeft [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] nadien niet meer toegelaten tot het werk en hen geen loon meer betaald (totdat zij uitvoering heeft gegeven aan het vonnis van de kantonrechter).
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      
      
        
          principaal appel
        
      
    
    
      3.2
      In eerste aanleg hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] - kort gezegd - bij wijze van voorlopige voorziening wedertewerkstelling gevorderd, op straffe van dwangsommen, met loondoorbetaling, totdat hun dienstverband op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd. In essentie heeft de kantonrechter deze vorderingen toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Nedtrain met haar grieven op.
      
    
    
      3.3
      De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Nedtrain niet duidelijk heeft gemaakt wat voor overeenkomst zij aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft aangeboden, te weten een arbeidsovereenkomst gebaseerd op artikel 13 cao (onbepaalde tijd) of op artikel 14 cao (bepaalde tijd). Volgens Nedtrain is duidelijk geweest dat het arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd betrof, nu dat in de desbetreffende overeenkomsten staat en nergens is vermeld dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij gebleken geschiktheid een overeenkomst voor onbepaalde tijd zouden krijgen. Een dergelijke toezegging wordt altijd expliciet in de overeenkomst op basis van artikel 13 cao opgenomen, zoals blijkt uit een model waarnaar Nedtrain verwijst. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben ook erkend dat er nooit met hen over een  arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesproken. Die intentie is nooit uitgesproken. Zij hebben bovendien na hun eerste jaarcontract weer een contract voor bepaalde tijd gekregen en dat geaccepteerd. Sprake is dus van een arbeidsovereenkomst gebaseerd op artikel 14 cao, aldus steeds Nedtrain.
      
    
    
      3.4
      De grieven 2 en 3 bouwen daarop voort en strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het aan Nedtrain was om van aanvang af duidelijkheid te scheppen dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in een tijdelijke behoefte voorzagen en welke dat was, dat niet blijkt dat Nedtrain dat heeft gedaan en dat de consequentie daarvan voor haar rekening is. Nedtrain verduidelijkt dat zij tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij aanvang van het dienstverband letterlijk heeft gezegd dat zij hen een jaarcontract kon aanbieden en dat daarna verder moest worden gekeken. Doordat sprake was van een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 14 cao kon deze ook meermalen worden verlengd, hetgeen is geschied. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wisten dat hun tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met het eindigen van het project waarop zij werkzaam waren (DDZ-project), eveneens zou eindigen. Dat is hun meermalen te kennen gegeven, ook nog per brief van 30 januari 2014. Als de kantonrechter meent dat Nedtrain expliciet in de beide arbeidsovereenkomsten had moeten vermelden dat deze waren gebaseerd op artikel 14 cao, is dat veel te verstrekkend. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben dat bij het lezen van de cao overigens voldoende kunnen begrijpen. Het gaat in de geschetste omstandigheden het kader van een kort geding te buiten de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij wege van voorlopige voorziening toe te wijzen. Ten aanzien van de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] beiden geschikt waren voor hun functie en voldeden aan die voorwaarde van artikel 13 cao merkt Nedtrain op dat dit artikel nog een andere voorwaarde inhoudt, te weten dat de werknemer voorziet in een blijvende behoefte. Daarvan was geen sprake. Ook vanwege de economische crisis heeft zij besloten tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet meer om te zetten in dienstverbanden voor onbepaalde tijd, aldus steeds Nedtrain. 
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben een en ander gemotiveerd betwist. Zij hebben daartoe naar voren gebracht dat zij hebben gesolliciteerd op een vaste baan en dat hun bij hun sollicitatie wel degelijk ook een vast contract in het vooruitzicht is gesteld. Aldus was sprake van een arbeidsovereenkomst gebaseerd op artikel 13 cao, zodat hen na ommekomst van de aanvankelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had dienen te worden aangeboden.
      
    
    
      3.6
      De voormelde grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
      
    
    
      3.7
      De kern van het geschil betreft de vraag of Nedtrain met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] arbeidsovereenkomsten gebaseerd op artikel 13 dan wel arbeidsovereenkomsten gebaseerd op artikel 14 cao heeft gesloten. De vraag hoe in een schriftelijke arbeidsovereenkomst de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit geval spreekt dat in het bijzonder nu zowel in het geval van een arbeidsovereenkomst gebaseerd op artikel 13 cao, als van een overeenkomst gebaseerd op artikel 14 cao, (eerst) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan. De enkele vermelding in de arbeidsovereenkomst dat deze voor bepaalde tijd wordt aangegaan is dus niet beslissend voor de vraag of het partijen al dan niet voor ogen stond (nadien) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan en aldus een arbeidsovereenkomst gebaseerd op artikel 13 cao te sluiten. 
      
    
    
      3.8
      Nedtrain heeft in hoger beroep, bij gelegenheid van de pleidooien, op vragen van het hof geantwoord dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben gesolliciteerd op de vacature van carrosseriemedewerker, zoals weergegeven in de door haar overgelegde productie E bij de dagvaarding in hoger beroep. In die vacature staat vermeld (bij vacaturetype) dat het gaat om een vast dienstverband. Dit verdraagt zich niet met de stelling van Nedtrain dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet voorzagen in een blijvende behoefte. Deze vermelding biedt daarentegen wel steun voor de stellingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat hun een vast dienstverband in het vooruitzicht is gesteld en dat met hen dus een arbeidsovereenkomst op basis van artikel 13 cao is aangegaan. Dat, zoals door Nedtrain is aangevoerd, in haar model arbeidsovereenkomst gebaseerd op artikel 13 cao uitdrukkelijk vermeld wordt dat de werknemer bij gebleken geschiktheid na een jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangeboden, brengt op zichzelf niet mee dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben moeten begrijpen dat dit voor hen niet zou gelden. Ook de omstandigheid dat zij na een jaar wederom een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben geaccepteerd maakt dat niet anders, nu voor de beoordeling slechts het moment van sluiten van de eerste arbeidsovereenkomst bepalend is. Om die reden doet hetgeen Nedtrain verder nog heeft aangevoerd aan een en ander evenmin af.
      
    
    
      3.9
      Nu Nedtrain heeft geadverteerd voor een vacature die een vast dienstverband inhield, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] daarop hebben gesolliciteerd en vervolgens met hen een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar is gesloten, welke periode ook in artikel 13 cao is vermeld, gaat het hof er voorshands van uit dat dit een arbeidsovereenkomst betrof die gebaseerd was op artikel 13 cao. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat als dit anders was, het op de weg van Nedtrain had gelegen zulks ondubbelzinnig aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] duidelijk te maken. Nedtrain heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat zij dat heeft gedaan.
      
    
    
      3.10
      Niet in geschil is ten slotte dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] goed functioneerden, zodat hen conform genoemd artikel van de cao na afloop van de op 1 november 2012 ingegane arbeidsovereenkomsten voor een jaar, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had dienen te worden aangeboden.   
      
    
    
      3.11
      De grieven falen. De grieven IV en V hoeven geen bespreking meer. Nedtrain zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. 
      
      
        
          incidenteel appel
        
      
    
    
      3.12
      Gelet op deze uitkomst hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geen belang bij hun eerste incidentele grief. Grief 2 in incidenteel appel richt zich tegen de vermindering van de gevorderde de dwangsommen en de maximering ervan. Gelet op het gegeven dat Nedtrain zonder beperking heeft voldaan aan het vonnis van de kantonrechter bestaat geen reden op dit punt tot een andere beslissing te komen dan de kantonrechter heeft gegeven. Die grief faalt. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zullen worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Nedtrain in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] begroot op € 308,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Nedtrain begroot op € 1.341,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J.  Dun, J.E. Molenaar en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.