ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2997, Gerechtshof Den Haag, 05-03-2013, 200.074.404/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bankrecht. Marginverplichtingen. Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling Civiel Recht
    
    
    
      Zaaknummer: 200.074.404/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: 279572 / HA ZA 07-623
    
    
    Arrest d.d. 5 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant]
      wonende te Rotterdam,
      appellant,
      advocaat mr. M.J. Meijer te Haarlem,
    
    
    tegen 
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
    
    
    
    1	Het geding
    
    Bij exploot van 16 september 2010 is appellant (hierna: [appellant]) in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 juni 2010 dat de rechtbank Rotterdam tussen hem en geïntimeerde (hierna: de bank) heeft gewezen. Bij memorie van grieven tevens akte wijziging van eis heeft [appellant] tegen dat vonnis zeventien grieven aangevoerd die de bank bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
    
    2	Vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of anderszins bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    3	Inleiding
    
    3.1	De rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat [appellant] zijn vordering in reconventie gegrond heeft op de stelling dat de bank   op verschillende manieren en in verschillende opzichten   tekort is geschoten in de vervulling van haar zorgplicht. Zij heeft overwogen dat de stellingen van [appellant] met betrekking tot zijn schade en de daaraan volgens hem ten grondslag liggende schending van de zorgplicht allerminst eenduidig zijn. Zij heeft er daarom voor gekozen de verschillende schadeveroorzakende gebeurtenissen die [appellant] leek te onderscheiden, punt voor punt te bespreken teneinde in de eerste plaats te beoordelen of en zo ja, in hoeverre [appellant] aan zijn stelplicht had voldaan. Deze keuze is in hoger beroep niet ter discussie gesteld.
    
    
      3.2	Als gestelde schadeveroorzakende gebeurtenissen heeft de rechtbank de verschillende gestelde tekortkomingen van de bank besproken:
      a.	(in overweging 7.5) het verzuim van de bank om de noodzakelijke aanpassingen in verband met een herkapitalisatie van Gucci in haar systeem door te voeren;
      b.	(in overweging 7.6) het door de bank in juli 2005 en nogmaals in februari 2006 ten onrechte entameren van tekortenprocedures;
      c.	(in overweging 7.7) het verzuim van de bank om [appellant] te adviseren over het afdekken van het neerwaartse risico en het valutarisico;
      d.	(in overweging 7.8) het door de bank niet accepteren van een door [appellant] op 20 april 2005 doorgegeven verkooporder van opties Google;
      e.	(in overweging 7.9) het door de bank schenden van haar marginverplichting en niet tijdig sluiten van posities.
      Met betrekking tot al deze gestelde tekortkomingen heeft de rechtbank geconcludeerd dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld over de beweerdelijk door hem geleden schade en het verband met de gestelde schending van de zorgplicht.
    
    
    
      3.3	Tekortkoming e speelt ook voor andere tekortkomingen een zekere rol en het hof zal daarom eerst de grieven 1, 4, 6 en 8 bespreken, die overwegend betrekking hebben op tekortkoming e, daarna achtereenvolgens de overwegend op de andere tekortkomingen betrekking hebbende grieven:
      ?	grief 2 betreffende tekortkoming a;
      ?	de grieven 3, 10 en 11 betreffende tekortkoming b;
      ?	de grieven 7 en 12 betreffende tekortkoming c;
      ?	grief 13 betreffende tekortkoming d;
      en ten slotte de resterende grieven.
    
    
    4	Bespreking van de grieven 1, 4, 6 en 8 - De marginverplichtingen
    
    4.1	De Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna: Nrg) zoals die destijds gold, schreef de bank in artikel 28, leden 3 en 4, voor om erop toe te zien dat de cliënt die posities had in financiële instrumenten waaruit verplichtingen konden voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikte om aan de actuele verplichtingen te voldoen en om, als de cliënt daartoe over onvoldoende saldi beschikte, erop toe te zien dat de cliënt zekerheden stelde waaruit de verplichtingen konden worden voldaan. De bank was gehouden om, als de cliënt geen aanvullende zekerheden kon stellen, behoudens bijzondere omstandigheden de posities zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijf werkdagen te sluiten.
    
    4.2	[appellant] verwijt de bank deze verplichtingen te hebben geschonden, de bank bestrijdt dat. De rechtbank heeft de vordering van [appellant], ook voor zover op dit verwijt gegrond, afgewezen omdat [appellant] onvoldoende had gesteld over zijn schade en het verband met de gestelde tekortkoming. Tegen die beslissing komen de grieven 1, 4, 6 en 8 op. Hoewel de rechtbank dus geen beslissing genomen heeft over de vraag of het verwijt al dan niet gerechtvaardigd is, handelt de toelichting op deze grieven in hoge mate over deze vraag en het hof ziet aanleiding deze vraag eerst te bespreken.
    
    4.3	Ter motivering van zijn stelling dat de bank in dit opzicht tekortgeschoten is, heeft [appellant] in de eerste plaats aangevoerd   in het bijzonder in de toelichting op grief 1   dat de bank de marginverplichtingen van de cliënt placht te berekenen conform de regels van Euronext, terwijl het ging om opties die waren aangeboden en werden verhandeld aan de optiebeurs van Chicago (hierna: CBOE), zodat de margins volgens de regels van die beurs berekend hadden moeten zijn en dus veel hoger waren. [appellant] beroept zich daartoe (memorie van grieven, pagina's 2 en 3, sub 2 tot en met 13) op een twaalftal passages in teksten die de rechtsverhouding tussen partijen regelen. In die passages staat echter niet te lezen wat [appellant] beweert.
    
    4.4	Voorts beroept [appellant] zich (memorie van grieven, pagina 2, sub 1) op een passage in Van Luyn en Du Perron, Effecten van zorgplicht, Deventer 2004. Daar wordt inderdaad het standpunt ingenomen dat een effecteninstelling om te voldoen aan artikel 28 NRg, lid 3, ten minste de toepasselijke marginverplichting van de betrokken effectenbeurs of clearing dient te hanteren. Daarvan wil het hof veronderstellenderwijs ook uitgaan. [appellant] negeert dan echter de direct daarop volgende vermelding dat in de Rules for Members van Euronext Derivative Markets minimumrichtlijnen voor het berekenen van de marginverplichtingen zijn opgenomen, maar dat buitenlandse beurzen, voor zover bekend, geen marginformules voor particuliere beleggers hanteren, zodat de beleggingsinstelling geheel zelfstandig de marginbedragen moet vaststellen. Door zich op een marginformule van de CBOE te beroepen, stelt [appellant] weliswaar impliciet dat die marginformule ook voor particuliere beleggers geldt, maar hij stelt het niet uitdrukkelijk en al helemaal niet gemotiveerd. Aan die stelling moet daarom worden voorbij gegaan en het hof moet het ervoor houden dat de voor [appellant] te hanteren margin door de bank zelfstandig moest worden vastgesteld.
    
    4.5	Dat diende de bank op zodanige wijze te doen dat voldaan werd aan de eis van artikel 28 NRg, lid 3, dat [appellant] voortdurend over voldoende saldi beschikte om aan de actuele verplichtingen te voldoen. Aangenomen moet worden, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, dat de bank door de Euronext-regels te hanteren aan die eis voldeed.
    
    4.6	Ter motivering van zijn stelling dat de bank aan artikel 28, leden 3 en 4, niet voldeed, heeft [appellant] in de tweede plaats aangevoerd   in het bijzonder in de toelichting op grief 4   dat de bank de vijfdagentermijn voor aanzuivering van margintekorten steeds heeft laten lopen vanaf de dag waarop zij hem dat margintekort meldde, maar dat zij die melding te laat deed en dus de door artikel 28 NRg, lid 4, voorgeschreven termijn van vijf dagen na het ontstaan van het tekort veronachtzaamd heeft.
    
    4.7	Ter toelichting heeft [appellant] verwezen naar een aantal passages in de stukken van de eerste aanleg, maar die passages betogen alle slechts dat de bank de termijn van artikel 28 NRg, lid 4, in acht dient te nemen. Van gevallen waarin de bank dat niet gedaan zou hebben, wordt slechts één voorbeeld gegeven. Dat is dan de melding van 7 februari 2006. Daarover stelt [appellant] dat het betrokken margintekort op 1 februari 2006 al bestond en dat dat blijkt uit productie 16 van de bank bij de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    4.8	Dat is niet concludent omdat die productie 16 slechts een reconstructie is van de marginverplichtingen in de eerste dagen van februari 2006 en de bank er uitdrukkelijk bij heeft aangetekend dat die reconstructie onzuiver is en afwijkingen van de werkelijke situatie vertoont omdat ze achteraf is opgesteld en de koersen van het onderliggende aandeel met inachtneming waarvan de margin berekend moet worden wegens hun vluchtige karakter niet waren opgeslagen. Aannemende echter dat het margintekort inderdaad al op (of voor) 1 februari 2006 ontstaan was, dient de vraag beantwoord te worden of [appellant] voldoende en voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hij schade heeft geleden door het feit dat de bank het margintekort te laat gemeld heeft en dat zij met te grote vertraging tot sluiting van posities is overgegaan. Die vraag moet ontkennend beantwoord worden. De schade waarom het [appellant] gaat, is immers de derving van de winst die hij op de door de bank gesloten posities had kunnen maken en niet gesteld of gebleken is dat hij (een gedeelte van) die winst wel gemaakt zou hebben als de bank een aantal dagen eerder tot sluiting van de posities zou zijn overgegaan. Ook dit betoog kan daarom niet tot schadeplichtigheid van de bank leiden.
    
    4.9	In de toelichting op grief 6 verwijt [appellant] de bank niet uitdrukkelijk dat zij haar marginverplichtingen geschonden heeft, maar dat zij "bewust een ondeugdelijk financieel product heeft aangeboden". Uit de toelichting blijkt echter dat dit verwijt met de marginverplichtingen wel enig verband heeft want het verwijt komt erop neer dat de voorlichting die voor [appellant] op de website van de bank beschikbaar was omtrent de voor hem geldende margins en omtrent de koersen van (onder meer) opties, volgens hem niet deugde. Hij trekt daaruit de conclusie dat de bank niet de technische ondersteuning en niet voldoende knowhow had een product, te weten de mogelijkheid om opties te schrijven in de Verenigde Staten, op verantwoorde wijze te kunnen aanbieden.
    
    4.10	Voor zover uit de omschrijving van het in deze grief bedoelde financieel product, te weten het aanbieden van de mogelijkheid opties te schrijven in de Verenigde Staten, afgeleid zou moeten worden dat de grief uitsluitend gebaseerd is op de stelling dat de bank de marginregels van de CBOE moet hanteren, is de grief ongegrond omdat die stelling hiervoor onder 4.4 en 4.5 reeds verworpen is.
    
    4.11	Overigens erkent de bank dat zij de koersen van opties (en van effecten in het algemeen) op haar website weergeeft en zij sluit niet uit dat daar wel eens onvolkomenheden in hebben gezeten. Zij betrekt deze informatie echter van derden en garandeert niet dat de informatie steeds juist, volledig en actueel is. Zij heeft haar aansprakelijkheid voor deze gegevens uitgesloten in een op de website geplaatste disclaimer waarmee de gebruiker instemt door de website te gebruiken. [appellant] roept echter de nietigheid van de disclaimer in omdat het gaat om een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:231 BW en om een exoneratiebeding dat ingevolge artikel 6:237 BW, aanhef en sub f, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn.
    
    4.12	Het hof verwerpt het beroep op nietigheid. De door de gebruiker geaccepteerde disclaimer mag dan voldoen aan de omschrijving in artikel 6:237 BW sub f, het hof is van oordeel dat het beding, nu het gaat om aansprakelijkheid, niet voor eigen schuld, maar voor die van hulppersonen, en de bank zich niet verbonden heeft de onderhavige informatie op basis van volledigheid en permanente beschikbaarheid aan [appellant] te verstrekken, niet onredelijk bezwarend is. Daarmee moet ook grief 6 verworpen worden.
    
    4.13	Grief 8 betoogt dat de bank haar marginverplichting geschonden heeft. Blijkens de toelichting berust dit betoog geheel op de stellingen die reeds in de grieven 1, 4 en 6 zijn gevoerd en die hiervoor al zijn verworpen. Grief 8 faalt daarom ook. 
    
    5	Bespreking van grief 2 - De Gucci-posities
    
    5.1	Grief 2 bestrijdt de overweging van de rechtbank dat haar gebleken zou zijn van onregelmatigheden met betrekking tot de posities van Gucci. Die bestrijding mist feitelijke grondslag: de rechtbank heeft dat niet overwogen en evenmin heeft zij overwogen dat haar van onregelmatigheden niet zou zijn gebleken. Zij heeft overwogen dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden vastgesteld waaruit [appellant]s schade bestaat en hoe deze zich verhoudt tot de vermeende fout van de bank.
    
    5.2	Hoewel [appellant] in de toelichting op deze grief grotendeels ingaat op de door hem beweerde fout van de bank, zegt hij toch ook wel iets over de schade die hij daardoor zou hebben geleden. Echter moet nog steeds gezegd worden dat hij niet duidelijk gemaakt heeft wat de aard is van die schade en hoe de beweerde fout van de bank die schade veroorzaakt kan hebben. Hij heeft slechts bepleit dat daartoe andermaal een expert zal worden ingeschakeld op kosten van de bank, maar aldus poogt hij zijn stelplicht in te ruilen tegen een bewijslast voor de bank. Voor die ruiling is echter geen grond. De grief faalt.
    
    6	Bespreking van de grieven 3, 10 en 11 - De tekortprocedures
    
    6.1	Grief 3 gaat over de tekortenprocedure die de bank in gang heeft gezet met haar brief van 15 juli 2005. Daarin constateert de bank dat een marginverplichting van € 30.583,13 tot een dekkingstekort van € 2.039,24 leidt. In de daarvoor gegeven specificatie komt ook een ten laste van het saldo komende post voor van € 43.087,50 voor "reserveringen (bijvoorbeeld t.b.v. lopende effectenorders)". De toelichting op de grief stelt dat dat bedrag wel zou kunnen kloppen als zijnde ongeveer de som van het bedrag van € 12.318,00 waarvoor de fiscus ten laste van [appellant] beslag onder de bank had gelegd en het bedrag van de marginverplichting, maar dat de marginverplichting dan dubbel zou zijn geteld. Die dubbeltelling acht [appellant] (uiteraard) onjuist wat de tekortenprocedure onrechtmatig zou doen zijn.
    
    6.2	De bank ontkent dat de marginverplichtingen dubbel geteld zijn. Die marginverplichtingen waren helemaal niet begrepen in het bedrag van de reserveringen en inderdaad wordt door [appellant] helemaal niet uitgelegd waarom in het reserveringenbedrag niets anders begrepen kan zijn dan de marginverplichting (die al apart wordt opgevoerd) en de reservering voor het beslag. Die reservering voor het beslag wordt niet eens met zoveel woorden genoemd, maar wel wordt genoemd de mogelijkheid van een reservering voor lopende opdrachten. En die lopende opdrachten waren er, want in het kader van deze tekortenprocedure zijn ook lopende opdrachten geannuleerd.
    
    6.3	De stelling dat de tekortenprocedure ten onrechte geopend is, is daarom onvoldoende gemotiveerd en de grief moet worden verworpen. Grief 10 die poogt toe te lichten dat en hoe [appellant] door de tekortenprocedure schade heeft geleden, behoeft daarom geen bespreking meer.
    
    6.4	Grief 11 gaat over de tekortenprocedure die de bank in gang heeft gezet met haar brief van 7 februari 2006 en betoogt dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat niet vastgesteld kan worden dat en hoe [appellant] door deze tekortenprocedure schade heeft geleden. De toelichting verwijst slechts naar de vorige grieven en de daarbij gegeven toelichtingen, maar daarin wordt geen verdere duidelijkheid geschapen over de aard van de schade en het oorzakelijk verband. Ook deze grief faalt daarom.
    
    
    
    7	Bespreking van de grieven 7 en 12 - De advisering door de bank
    
    7.1	Partijen verschillen van mening over de aard van hun relatie. Volgens [appellant] was het een adviesrelatie, volgens de bank een "execution only"-relatie. Grief 7 klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de bank het gelijk aan haar zijde had. Die grief mist feitelijke grondslag: aldus heeft de rechtbank niet geoordeeld. Zij heeft evenmin geoordeeld dat de relatie een adviesrelatie was. Voor de door haar genomen beslissingen was de keuze niet relevant.
    
    7.2	Grief 12 klaagt over het oordeel van de rechtbank dat niet vastgesteld kan worden dat [appellant] schade heeft geleden doordat de bank verzuimd heeft hem te adviseren over het afdekken van het neerwaartse risico en het valutarisico. Nu niet gesteld of gebleken is dat [appellant] te kennen had gegeven daar advies over te willen hebben, kan hier niet van een tekortkoming van de bank worden gesproken, ook niet als de relatie van partijen een adviesrelatie geweest is. De keuze tussen een adviesrelatie en een "execution only"-relatie is dus in ook in hoger beroep irrelevant en grief 12 moet worden verworpen.
    
    8	Bespreking van grief 13 - De orderweigering in april 2005
    
    8.1	[appellant] heeft gesteld dat de bank in april 2005 een plaatsingsorder inzake Google heeft geweigerd hoewel hij daarvoor op basis van de acceptatienormen van de bank voldoende bestedingsruimte had. [appellant] heeft de order toen nogmaals geplaatst via de beleggingslijn. Toen werd de order wel geaccepteerd, maar slechts ten dele uitgevoerd. [appellant] heeft hierdoor een winst van € 40.000,00 gederfd. De rechtbank heeft de vordering, ook voor zover op deze beweerde tekortkoming gebaseerd, als onvoldoende gemotiveerd afgewezen omdat niet kon worden vastgesteld dat, indien de order wel was uitgevoerd, [appellant] de gestelde winst zou hebben behaald. Hiertegen komt grief 13 op.
    
    8.2	Het hof acht met de rechtbank de vordering onvoldoende gemotiveerd. [appellant] heeft niet eens duidelijk gemaakt wat de order inhield (behalve dat het om Google ging), welk deel ervan uitgevoerd is, hoe zijn berekening (die hij blijkens zijn stellingen kennelijk gemaakt heeft) hem voert tot de conclusie dat hij voor de order voldoende bestedingsruimte had en hoe naderhand het koersverloop is geweest van de stukken die hij had willen kopen. De grief faalt.
    
    9	Bespreking van de overige grieven
    
    9.1	Grief 5 bestrijdt de overweging van de rechtbank dat de vordering van de bank uit hoofde van het krediet aan de vennootschap onder firma SMF Investment niet betwist is. Het hof acht dat oordeel echter juist nu het in de stukken van de eerste aanleg ook geen betwisting van deze vordering aantreft. Daar wordt niet aan afgedaan door de door [appellant] aangevoerde omstandigheid "dat de vordering volledig te maken heeft met het debacle in februari 2006" nu het begrip "te maken hebben met" daartoe onvoldoende bepaald is. Er wordt wel aan afgedaan door het feit dat [appellant] thans in hoger beroep blijkens de slotsom van de memorie van grieven wel een beroep op verrekening doet. Het hof neemt daar dan ook nota van.
    
    9.2	Grief 9 klaagt over het oordeel van de rechtbank dat uit de stukken die voorliggen niet kan worden vastgesteld waaruit [appellant]s schade bestaat en hoe deze zich verhoudt tot de vermeende fout van de bank. In deze klacht kan geen betekenis worden onderscheiden die niet ook al aan de andere grieven moet worden toegekend. Ook de toelichting opent geen nieuwe gezichtspunten. Alleen wordt in die toelichting nog melding gemaakt van een hypotheek die [appellant] heeft verkregen, maar daaraan verbindt [appellant] geen gevolgtrekkingen. De grief mist aldus zelfstandige betekenis.
    
    9.3	Grief 14 klaagt erover dat de rechtbank [appellant]s vordering tot verwijdering van de BKR-registratie als niet onderbouwd heeft afgewezen. [appellant] heeft echter, ook in hoger beroep, in het geheel niet gereageerd op het verweer van de bank dat zij de debetstand van [appellant] helemaal niet bij het BKR heeft aangemeld. Het hof acht daarom het oordeel van de rechtbank juist en ook in hoger beroep niet achterhaald.
    
    9.4	Grief 15 bestrijdt de overweging van de rechtbank dat in rechte niet geoordeeld kan worden over de door [appellant] opgeworpen rechtsvraag of de bank in haar relatie met hem wel of (niet) tekort is geschoten in de door haar te hanteren zorgplicht. De grief mist feitelijke grondslag nu de rechtbank aldus niet heeft overwogen.
    
    9.5	Grief 16 bestrijdt de overweging van de rechtbank dat [appellant] alles in het werk heeft gesteld om zijn schade en de bank (mogelijk is bedoeld: hem toegebracht door de bank) te beperken. De grief faalt in de eerste plaats omdat de rechtbank niet aldus heeft overwogen en in de tweede plaats omdat, als de rechtbank het wel had overwogen, niet valt in te zien welk belang [appellant] zou hebben om daartegen bezwaar te maken.
    
    9.6	Grief 17 klaagt over de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Nu [appellant] in eerste aanleg volledig in het ongelijk is gesteld, is die veroordeling echter juist en dient zij met het bestreden vonnis te worden bekrachtigd.
    
    10	Slotsom
    
    Aangezien alle grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd met verwijzing van [appellant] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 juni 2010;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van de bank gevallen, op € 4.650,00 voor griffierecht en € 2.632,00 voor salaris advocaat, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover van veertien dagen na deze uitspraak tot de dag van betaling;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, C.J.J.C. van Nispen en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.