ECLI:NL:HR:2014:288, Hoge Raad, 11-02-2014, 13/00365
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Kinderrechter. Art. 495.3 Sv. Leeftijd verdachte niet exact vast te stellen. Blijkens de p-v’s van de tz. in e.a. is aldaar noch door verdachte noch door diens raadsman aangevoerd dat ex art. 495.3 Sv de kinderrechter diende deel te nemen aan het ottz. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld kan het middel niet slagen.

11 februari 2014
    Strafkamer
    nr. S 13/00365
    IV/AJ
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 december 2012, nummer 22/004017-11, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren in Somalië. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. T.M.D. Buruma, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Rechtbank bevoegd was kennis te nemen van de zaak en ten onrechte de zaak niet heeft teruggewezen naar de Rechtbank.
      
    
    
      2.2.
      
        De bestreden uitspraak houdt onder "Verzoek tot nietigverklaring van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en terugwijzing" het volgende in:
        "Op de pro forma zitting van 8 augustus 2012 en ter terechtzitting van 8 oktober 2012 heeft de raadsvrouwe, overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities, het hof verzocht om het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nietig te verklaren en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. Daartoe heeft de raadsvrouwe gemotiveerd aangevoerd - zakelijk weergegeven -, dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde minderjarig was. Nu de verdachte ten onrechte door de rechtbank als meerderjarige is aangemerkt, had de zaak in eerste aanleg (mede) moeten worden behandeld door een kinderrechter en had die behandeling aan de processuele vereisten van het jeugdstrafrecht moeten voldoen. Dat is niet gebeurd.
        Vanwege deze gebreken in de behandeling in eerste aanleg zijn, aldus de verdediging, de fundamentele rechten van de verdachte als minderjarige op ontoelaatbare wijze geschonden.
        Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat - verkort en zakelijk weergegeven - er geen reden is om de onbevoegdheid van de rechter in eerste aanleg uit te spreken en evenmin aanleiding voor terugwijzing is.
        Het openbaar ministerie heeft daartoe aangevoerd dat aan het belangrijkste vereiste van artikel 423 van het Wetboek van Strafvordering voor terugwijzing naar eerste aanleg niet is voldaan, nu er geen sprake is van de omstandigheid dat 'de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist'. Daar komt bij dat het verweer feitelijke grondslag mist nu erbij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg - naar is komen vast te staan – een kinderrechter van de rechtbanksamenstelling deel heeft uitgemaakt. Voorts stelt het openbaar ministerie zich subsidiair op het standpunt dat het hof zichzelf evenmin onbevoegd dient te verklaren indien zou blijk en dat rechtbank dit had moeten doen, nu er in hoger beroep geen aparte meervoudige kamer is voor kinderzaken en deze kamer van het hof derhalve in ieder geval bevoegd is om kennis te nemen van de onderhavige zaak.
        Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
        Het hof stelt vast dat de leeftijd van de verdachte niet exact is vast te stellen door het ontbreken van administratieve bescheiden daarover. De verdachte zelf weet zijn geboortedatum niet en er zijn geen getuigen bekend die daarover volledig uitsluitsel kunnen geven.
        Het hof acht niettemin voldoende aannemelijk geworden - zoals ook reeds ter terechtzitting van 9 oktober 2012 is overwogen - dat de verdachte ten tijde van zijn aanhouding op 23 november 2010 ten minste 16 jaar oud was en derhalve toen minderjarig, en thans, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep van 9 oktober 2012 nog heeft verklaard, ten minste 18 jaar oud is. Het hof betrekt hierbij ook het op 24 oktober 2012 door de Raad voor de Kinderbescherming over de verdachte uitgebrachte rapport waaruit kan worden opgemaakt dat de verdachte heeft verklaard vanuit zijn geboortestreek naar de stad te zijn getrokken, vóór de ten laste gelegde feiten, toen hij de leeftijd van 16 jaar had bereikt.
        Feiten of omstandigheden waaruit de conclusie zou kunnen worden getrokken dat de verdachte, zoals door het openbaar ministerie is betoogd, toen reeds de leeftijd van 18 jaren had bereikt, en derhalve als meerderjarig ten tijde van de ten laste gelegde feiten dient te worden aangemerkt, zijn evenwel niet gebleken. 
        Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde feiten – en in ieder geval op 23 oktober 2010 - als minderjarige moet worden aangemerkt. Op de verdachte [verdachte] is daarom in beginsel het jeugdstrafrecht van toepassing en de behandeling van de zaak in eerste aanleg had dan ook aan de processuele vereisten van het jeugdstrafrecht moeten voldoen.
        Ingevolge artikel 423, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering vindt in appel evenwel een herkansing plaats en door de nieuwe beslissing van de appelrechter kunnen eventuele fouten en gebreken uit de eerste aanleg worden hersteld. Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouwe is aangevoerd geen uitzondering als bedoeld in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, op grond waarvan terugwijzing van de zaak naar de rechtbank aangewezen zou zijn, zodat het hof de zaak in appel zelf zal afdoen.
        Het hof legt daaraan het volgende ten grondslag.
        Het standpunt van de raadsvrouwe dat een persoon die een kernrol vervult bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, volgens de raadsvrouwe in dit geval de kinderrechter, niet aldaar is verschenen, mist reeds daarom feitelijke grondslag, nu bij aanwijzing d.d. 17 maart 2006 mr. J.H. Janssen, behorende tot de in eerste aanleg behandelende samenstelling van de onderhavige zaak, conform artikelen 46 en 48 tot en met 53 Wet op de rechterlijke organisatie, aangewezen is als kinderrechter.
        Voorts neemt het hof in aanmerking dat de verdediging in eerste aanleg geen toepassing van het jeugdstrafrecht heeft bepleit en geen verweer heeft gevoerd gebaseerd op de leeftijd van de verdachte, terwijl zodanig verweer in hoger beroep - zoals vermeld - aan de orde kan komen.
        Nu ook overigens geen andere omstandigheden die nietigheid van de behandeling in eerste aanleg zouden meebrengen aannemelijk zijn geworden, wordt het verzoek van de raadsvrouwe afgewezen." 
      
      
    
    
      2.3.
      Blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg is aldaar noch door de verdachte noch door diens raadsvrouwe aangevoerd dat ingevolge het derde lid van art. 495 Sv de kinderrechter diende deel te nemen aan het onderzoek ter terechtzitting. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld, kan het middel niet slagen.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de overige middelen
    
    
      De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO - en wat betreft het derde middel HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:286 - geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2014.