ECLI:NL:GHARN:2009:BL7417, Gerechtshof Arnhem, 27-10-2009, 200.011.003
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Draagplicht verzekeraars.

GERECHTSHOF ARNHEM
      sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.011.003
      (zaaknummer rechtbank: 86703)
    
    
    Arrest van de tweede civiele kamer van 27 oktober 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      de onderlinge waarborgmaatschappij
      Univé Reest AA en Linde U.A.,
      gevestigd te Meppel,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 december 2007 en 23 april 2008 die de rechtbank Zutphen tussen principaal appellante (hierna: Univé) als eiseres en principaal geïntimeerde (hierna: Achmea) als gedaagde heeft gewezen. Van beide vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Univé heeft bij exploot van 21 juli 2008 Achmea aangezegd van de vonnissen van 12 december 2007 en 23 april 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Achmea voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Univé zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht. Zij heeft daarbij bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor recht zal verklaren dat in de onderlinge verhouding tussen Univé en Achmea, Achmea ter zake van de door de gemeente De Wolden geleden brandschade draagplichtig is en dat Achmea op deze grond gehouden is al hetgeen Univé ter zake van deze brand aan de gemeente heeft uitgekeerd aan Univé te vergoeden, met veroordeling van Achmea in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Achmea de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van Univé in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.4	Bij dezelfde memorie heeft Achmea incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 12 december 2007 en heeft zij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Univé in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren en voor het overige de vonnissen van 12 december 2007 en 23 april 2008, zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Univé in de kosten van (naar het hof begrijpt:) ook het incidenteel beroep.
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft Univé verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van 12 december 2007 en 23 april 2008 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zo nodig met verbetering of aanvulling van de gronden, voor recht zal verklaren dat in de onderlinge verhouding tussen Univé en Achmea, Achmea ter zake van de door de gemeente De Wolden geleden brandschade draagplichtig is en dat Achmea op deze grond gehouden is al hetgeen Univé ter zake van deze brand aan de gemeente heeft uitgekeerd aan Univé te vergoeden, met veroordeling van Achmea in de kosten van beide instanties.
    
    2.6	Daarop hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.7	Op verzoek van het hof hebben partijen aan het hof doen toekomen een fotokopie van de aan het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg gehechte aantekeningen van de beide advocaten. Deze aantekeningen bevonden zich niet in de procesdossiers die partijen aan het hof hebben overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de feiten vast zoals vermeld in het tussenvonnis van 12 december 2007 onder 2.1 tot en met 2.5.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In deze zaak doet zich het volgende voor. De gemeente De Wolden heeft in de jaren 2003-2004 het gemeentehuis laten renoveren en van een geheel nieuwe vleugel laten voorzien. Op 25 juni 2004, tijdens de periode van renovatie, is door reparatiewerkzaamheden brand aan het gemeentehuis ontstaan. De gemeente had op dat moment met betrekking tot dit schadevoorval twee verzekeringen lopen. Allereerst een opstalverzekering bij Univé, welke verzekering dekking geeft tegen onder meer brand. Voorts een doorlopende bouwverzekering bij Achmea, een zogenaamde CAR-polis, waarbij het gemeentehuis als verzekerd werk heeft te gelden. De CAR-polis geeft tijdens de bouwtermijn dekking tegen beschadiging van het verzekerd werk, ongeacht de oorzaak. De CAR-polis is ingegaan per 3 februari 2003, de dag van aanvang van de bouwwerkzaamheden. Partijen verschillen van mening over de vraag welke van beide verzekeringen als oudste verzekering heeft te gelden. Vaststaat dat de oorspronkelijke, in 1989 bij Univé afgesloten opstalverzekering niet toereikend was voor de dekking van het gerenoveerde en aanzienlijk uitgebreide gemeentehuis, zodat aanpassing van deze oorspronkelijke verzekering dan wel vervanging daarvan moest plaatsvinden. Vaststaat ook dat per 1 februari 2004 deze oorspronkelijke opstalverzekering bij Univé is aangepast dan wel toen door een nieuwe opstalverzekering bij Univé is vervangen.
    
    4.2	Univé en Achmea hebben elk 50% van de schade aan de gemeente vergoed. Univé heeft daarop in rechte gevraagd te verklaren voor recht dat in de onderlinge verhouding tussen Achmea en haar, uitsluitend Achmea ter zake van de brandschade draagplichtig is en dat Achmea op deze grond gehouden is aan Univé te vergoeden hetgeen Univé aan de ge¬meente heeft uitgekeerd.
    
    4.3	Univé legt aan haar vordering -kort samengevat- de volgende stellingen ten grondslag. Volgens Univé is op grond van de anciënniteitsregeling van artikel 277 lid 1 (oud) Wetboek van Koophandel uitsluitend Achmea tot dekking gehouden. De bij Univé afgesloten opstalverzekering zou namelijk pas zijn ingegaan op 1 februari 2004, dus na de ingangsdatum van de CAR-polis (3 februari 2003). Voorts zou de CAR-polis ten opzichte van de opstalverzekering als een speciale verzekering zijn beschouwen en zou een speciale verzekering prevaleren boven een algemene verzekering (van jongere dan wel oudere datum). Ten slotte zou Achmea vanwege de primaire dekkingsclausule als opgenomen in artikel A.9.4.1 van Achmea’s polisvoorwaarden tot dekking van de gehele brandschade gehouden zijn. De rechtbank heeft de vorderingen van Univé afgewezen.
    
    In het principaal beroep
    
    4.4	Het principaal beroep van Univé is gericht tegen de afwijzing van haar vordering. Met haar eerste grief komt Univé op tegen het oordeel van de rechtbank dat de opstalverzekering ten opzichte van de CAR-polis als de oudste verzekering heeft te gelden. De tweede grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van Univé’s standpunt dat een speciale verzekering prevaleert boven een algemene verzekering. Met haar derde en vierde grief bestrijdt Univé de uitleg die de rechtbank aan artikel A.9.4.1 van Achmea’s polisvoorwaarden heeft gegeven. De vijfde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door beide verzekeraars gehanteerde clausules elkaar niet opheffen en tegen het daaruit voortvloeiende oordeel dat beide verzekeraars in evenredigheid aan het betalen van de schade moeten deelnemen. Met de zesde grief ten slotte komt Univé op tegen de afwijzing van haar vordering en de proceskostenveroordeling.
    
    4.5	De grieven van Univé zijn tevergeefs voorgedragen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    4.6	Partijen gaan er terecht van uit dat inzake de samenloop van de opstalverzekering en de CAR-polis nog toepasselijk is het vóór 1 januari 2006 geldende, oude verzekeringsrecht. Dit volgt uit artikel 221 lid 7, eerste zin, Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. Beide verzekeringen zijn immers vóór 1 januari 2006 gesloten en het verzekerde risico heeft zich vóór die datum verwezenlijkt. De eerbiediging van het oude recht uit hoofde van artikel 221 lid 7 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek geldt weliswaar niet voor zover de aangesproken verzekeraar ook op grond van het oude recht had kunnen worden aangesproken, maar -zoals hierna zal blijken- is daarvan in het onderhavige geval geen sprake. Daarmee geldt in beginsel de anciënniteitsregeling van artikel 277 (oud) Wetboek van Koophandel. Krachtens artikel 277 kan bij samenloop van verzekeringen alleen de oudste verzekering worden aangesproken en zijn de verzekeraars met een jongere verzekering ontslagen. Pas als de oudste verzekering geen volledige dekking biedt, komen de volgende verzekeraars aan bod, en wel volgens de tijdsvolgorde waarin de verzekeringen zijn gesloten.
    
    4.7	Het staat verzekeraars echter vrij in de polisvoorwaarden van bedoelde anciënniteitsregeling af te wijken. Zowel Achmea als Univé hebben ter zake een clausule in de polisvoorwaarden opgenomen. De CAR-polis van Achmea geeft blijkens artikel A.9.4.1, eerste zin, van de polisvoorwaarden primaire dekking voor de brandschade aan het gemeentehuis. Artikel A.9.4.1, tweede zin, bepaalt dat Achmea de verzekerde niet zal tegenwerpen dat zij de schade dient te verhalen op elders door haar gesloten verzekeringen. De rechtbank heeft in rov. 5.12 van haar tussenvonnis van 12 december 2007 uitdrukkelijk ook ten aanzien van Univé geoordeeld dat zij gebruik maakt van een primaire dekkingsclausule. De rechtbank heeft uit de door Univé gebruikte clausule (die het hof overigens niet bij de processtukken heeft aangetroffen) afgeleid dat Univé nooit meer zal betalen dan een evenredig aandeel indien de schade ook op andere polissen is gedekt. Volgens de rechtbank blijkt niet dat Univé met haar clausule heeft beoogd zich volledig aan haar uitkeringsverplichting te onttrekken. Tegen deze oordelen van de rechtbank, met name tegen de vaststelling dat Univé zich van een primaire dekkingsclausule bedient, is in hoger beroep niet opgekomen. In geen van Univé’s grieven, noch afzonderlijk noch in samenhang gelezen, valt een bestrijding van die oordelen te lezen. De grieven van Univé berusten in de kern uitsluitend op het standpunt dat prioriteit moet worden gegeven aan de primaire dekkingsclausule van Achmea.
    
    4.8	Het hof heeft derhalve tot uitgangspunt te nemen dat niet alleen de CAR-polis bij Achmea, maar ook de opstalverzekering bij Univé primaire dekking verleent (de verzekering bij Univé voor nooit meer dan een evenredig deel). Dit betekent dat zowel Achmea als Univé zich verbonden hebben om schade te vergoeden (Univé slechts voor een evenredig deel), onverschillig of er elders mogelijk een oudere dekking bestaat. Daarmee heeft de gemeente onder elk van beide verzekeringen de helft van de brandschade kunnen vorderen. De beide primaire dekkingsclausules heffen elkaar -anders dan Univé betoogt- niet op. Zij leveren elk een eigen vergoedingsverplichting voor de beide verzekeraars op en behouden, al naar gelang de keuze van de verzekeringnemer en met inachtneming van het indemniteitsbeginsel, hun werking.
    
    4.9	Uit het voorgaande vloeit voort dat Univé met de vergoeding van de helft van de brandschade aan de gemeente ingevolge haar eigen polisvoorwaarden aan een eigen schuld heeft voldaan. Daaraan doet niet af dat Univé, naar zij stelt, nimmer dekkingstoezeggingen jegens de gemeente zou hebben gedaan en de gemeente steeds ‘voorschotten onder algemene noemer’ zou hebben betaald (antwoordakte van Univé van 6 februari 2008, onder nr. 3). Ook het beroep van Univé op de brief van Achmea van 14 juli 2003 (overgelegd bij de antwoordakte van 6 februari 2008) kan Univé niet baten. In deze brief schrijft Achmea de gemeente dat het overbodig is om ten behoeve van de nieuwbouw vóór de eindoplevering (naast de CAR-polis) een opstalverzekering te laten ingaan. Het in deze brief verwoorde standpunt van Achmea heeft geen invloed op de verplichtingen die Univé zelf blijkens haar primaire dekkingsclausule jegens de gemeente op zich genomen heeft. Evenmin biedt die brief steun voor de in de (toelichting op de) vierde grief verwoorde gedachte dat artikel A.9.4 van de CAR-polis als een draagkrachtregeling tussen verzekeraars onderling is te beschouwen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis onder 2.6 en 2.7 dat uit dit artikel niet meer valt af te leiden dan dat Achmea aan haar verzekerde niet zal tegenwerpen dat de geleden schade ook op een andere polis verhaald zou kunnen worden, dat de bewuste clausule in de CAR-polis is te zien als een regeling met betrekking tot de vergoeding van de schade en dat die clausule slechts werking heeft tussen de verzekerde en Achmea met het doel om de verzekerde niet te lang te laten wachten bij het afhandelen van de schade.
    
    4.10	Aangezien Univé haar vordering jegens Achmea niet op wettelijke subrogatie kan baseren en zij die vordering evenmin aan een cessie kan ontlenen -van cessie is geen sprake-, ontbreekt een grondslag voor haar vordering. Nu Achmea en Univé elk een evenredig deel, te weten de helft van de brandschade, voor hun rekening hebben genomen, acht het hof deze uitkomst -gelet op het feit dat Univé zich met haar dekkingsclausule heeft verbonden een evenredig deel uit te keren- ook in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
    
    4.11	De grieven III tot en met V in het principaal beroep stuiten af op het hiervoor overwogene. Het door Univé in grief I ingenomen standpunt dat de CAR-polis als de oudste verzekering heeft te gelden en haar in grief II vervatte standpunt dat de CAR-polis als speciale verzekering dient te prevaleren, behoeven gelet op het vooroverwogene geen beoordeling meer. De rechtbank heeft de vorderingen van Univé derhalve terecht afgewezen, zodat ook grief VI faalt.
    
    In het incidenteel beroep
    
    4.12	In het incidenteel beroep bestrijdt Achmea het in rov. 5.2 van het vonnis van 12 december 2007 vervatte oordeel dat de grondslag van de vordering van Univé ligt in de bepalingen omtrent samenloop waaruit een regresvordering kan ontstaan. Volgens Achmea heeft Univé in eerste aanleg noch in hoger beroep aangegeven wat de grondslag van haar vordering is. Daarom had de rechtbank Univé in haar vordering niet-ontvankelijk moeten verklaren.
    
    4.13	Gelet op hetgeen hierboven in het principaal beroep is beslist heeft Achmea bij een beoordeling van haar incidenteel beroep geen belang. Het hof zal de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van Univé’s vordering immers bekrachtigen. Voor een proces¬kostenveroordeling in het incidenteel beroep is geen plaats. 
    
    
    5	De slotsom
    
    De grieven van Univé in het principaal beroep falen. Achmea heeft bij haar incidenteel hoger beroep geen belang. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Univé zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld.
    
     
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 12 december 2007 en 23 april 2008;
    
    veroordeelt Univé in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op  € 894,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,-- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest voor zover het de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. van der Beek, L.F. Wiggers-Rust en P.M.M. Mostermans, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2009.