ECLI:NL:GHAMS:2023:539, Gerechtshof Amsterdam, 13-02-2023, 200.316.456/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; toekenning van een beloning aan de OK-commissaris

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.316.456/02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 13 februari 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DRYTEC B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mrs. A.P. van Oosten en J.L.W. Droppert, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TEMA PROCESS B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. H. Eijer, kantoorhoudende te Zoetermeer,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        JUSTECO HOLDING B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        WATERTUIN B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
    
    
    3 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. H. Eijer, kantoorhoudende te Zoetermeer.
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        Drytec B.V. als Drytec;
      
      
        Tema Process B.V. als Tema Process;
      
      
        Justeco Holding B.V. als Justeco;
      
      
        Watertuin B.V. als Watertuin;
      
      
        
          [A] als [A] ;
      
      
        Tema Process, Justeco, Watertuin en [A] gezamenlijk ook als Tema Process c.s.
      
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 16 en 18 januari 2023 in deze zaak.
      
    
    
      1.2
      Bij de beschikking van 16 januari 2023 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Tema Process over de periode vanaf 1 januari 2020 en bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot commissaris van Tema Process en bepaald dat het salaris en de kosten van deze commissaris voor rekening komen van Tema Process en dat Tema Process voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van haar/zijn werkzaamheden. Bij de beschikking van 18 januari 2023 heeft de Ondernemingskamer drs. H.C. van Eyck van Heslinga te Driebergen (hierna: Van Eyck van Heslinga) aangewezen als commissaris zoals bedoeld in de beschikking van 16 januari 2023.
      
    
    
      1.3
      Op 24 januari 2023, met bijlagen, heeft Van Eyck van Heslinga de Ondernemingskamer verzocht op de voet van artikel 2:357 lid 4 BW haar beloning als commissaris van Tema Process vast te stellen.
      
    
    
      1.4
      De Ondernemingskamer heeft, na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich over het verzoek van Van Eyck van Heslinga uit te laten, ontvangen:
      
        
          een e-mail, met bijlagen, van mr. Eijer namens Tema Process c.s. van 1 februari 2023, waarin wordt betoogd dat het door Van Eyck van Heslinga gevraagde uurtarief te hoog is en wordt verzocht een uurtarief vast te stellen dat wel redelijk is;
        
        
          een akte uitlating, met bijlage, van mrs. Van Oosten en Droppert namens Drytec van 3 februari 2023, waarin wordt betoogd dat het verzoek van Van Eyck van Heslinga, waarmee Drytec instemt, toewijsbaar is. 
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Van Eyck van Heslinga heeft een brief met voorwaarden voor het uitvoeren van haar opdracht aan partijen gezonden. Hierin staat dat zij haar werkzaamheden tegen een uurtarief van € 315 per uur exclusief btw zal uitvoeren. Bij de brief zijn een voorschotfactuur van € 10.000 exclusief btw gevoegd, met het verzoek aan Tema Proces deze te voldoen, alsook de door haar te hanteren algemene voorwaarden. Drytec heeft hierop kenbaar gemaakt, zo staat in het verzoek van Van Eyck van Heslinga, dat zij akkoord is met de gestelde voorwaarden. Tema Process c.s. hebben gemeld dat zij de hoogte van het uurtarief en de algemene voorwaarden van Van Eyck van Heslinga niet aanvaarden; Tema Process is bereid om een voor een commissaris redelijk uurtarief te betalen van € 120 exclusief btw, aldus het verzoek van Van Eyck van Heslinga.
      
    
    
      2.2
      Tema Process c.s. hebben betoogd dat de opdracht van Van Eyck van Heslinga, gezien de eerstefasebeschikking van 16 januari 2023, relatief eenvoudig is en dat voor het uit te voeren toezicht geen hoog gekwalificeerde commissaris nodig is. Volgens twee bijgevoegde internetpublicaties verdient een commissaris gemiddeld veel minder dan het door Van Eyck van Heslinga gevraagde uurtarief. Ook zou een commissaris van Port of Rotterdam, een veel grotere onderneming dan Tema Process, in 2020 slechts € 176 per uur hebben ontvangen. Niet valt in te zien waarom een door de Ondernemingskamer benoemde commissaris meer zou moeten verdienen dan op grond van de Wet normering topinkomens (WNT) is toegestaan. Bovendien beschikt Van Eyck van Heslinga niet over specifieke deskundigheid voor de branche waarin de onderneming van Tema Process actief is, aldus Tema Process c.s.
      
    
    
      2.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De beantwoording van de vraag wat een redelijke beloning is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe wijst de Ondernemingskamer op de eerstefasebeschikking van 16 januari 2023, waarin is overwogen dat het geschil tussen partijen zich uiteindelijk toespitst op de vraag wie het voor het zeggen heeft bij Tema Process. Aan de ene kant heeft Drytec door vast te houden aan haar eis zelf een bestuurder te mogen benoemen bij Tema Process Holding B.V., ten onrechte de uitvoering van door partijen op 12 augustus 2021 gemaakte afspraken geblokkeerd. Zo heeft Drytec de met die afspraken gediende belangen van Tema Process en de met haar verbonden onderneming op oneigenlijke wijze ondergeschikt gemaakt aan haar eigen belang bij de gewenste uitbreiding van de zeggenschap. Aan de andere kant getuigt de wijze waarop [A] vervolgens zelfstandig uitvoering is gaan geven aan de afspraken van 12 augustus 2021 naar het oordeel van de Ondernemingskamer evenmin van een juiste gang van zaken van Tema Process. Dit alles heeft geleid tot een situatie waarvan alle partijen het erover eens zijn dat deze “niet in overeenstemming is met de gemaakte afspraken, niet in het belang is van Tema Process en de door haar gedreven onderneming en ook overigens onwenselijk is (…)”. De Ondernemingskamer heeft evenwel moeten constateren dat de verhouding tussen de aandeelhouders inmiddels zodanig slecht is dat zij niet meer in staat zijn om afspraken te maken die nodig zijn om deze door iedereen onwenselijk geachte situatie te beëindigen (zie 3.12 van de eerstefasebeschikking).
      
    
    
      2.4
      Niet alleen heeft de Ondernemingskamer hierom een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Tema Process, maar ook heeft de Ondernemingskamer het nodig geacht een commissaris te benoemen om toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken van Tema Process en de met haar verbonden onderneming en om het bestuur met raad terzijde te staan. “De te benoemen commissaris mag het daarnaast uitdrukkelijk tot zijn taak rekenen om in samenspraak met de aandeelhouders te komen tot duidelijke afspraken die een einde maken aan het slepende geschil over de (inrichting van de) zeggenschap binnen Tema Process en waarmee uitvoering kan worden gegeven aan het aandeelhoudersbesluit van 12 augustus 2021 omtrent de herstructurering, de aankoop van de grond en de ontwikkeling van de nieuwbouw.” (zie 3.16 van de eerstefasebeschikking).
      
    
    
      2.5
      Deze taakstelling, bezien tegen de achtergrond van de complexiteit van de omgeving waarin de OK-commissaris deze dient te vervullen, de betrokken tegengestelde belangen, de mate waarin de verhoudingen zijn verstoord en de noodzaak om binnen afzienbare tijd in het belang van Tema Process tot een oplossing te komen, stelt hoge eisen aan het functioneren van de benoemde OK-commissaris en de van deze verlangde kennis en vaardigheden. Gezien de werkzaamheden die Van Eyck van Heslinga met het oog op deze taakstelling zal dienen te verrichten, de kennis en ervaring die zij heeft en het bijzondere karakter van de functie van door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure benoemde commissaris, acht de Ondernemingskamer het door haar gevraagde uurtarief van € 315 exclusief btw niet onredelijk. Dat Van Eyck van Heslinga geen specifieke deskundigheid heeft van de branche waarin de onderneming van Tema Process actief is, te weten het ontwerpen, vervaardigen en verkopen van industriële droogmachines voor onder meer de voedingsindustrie (zie 2.5 van de eerstefasebeschikking) doet hieraan niet af; deze deskundigheid is niet vereist voor het uitvoeren van haar taak. Op geen enkele wijze is gebleken dat het door Tema Process c.s. genoemde referentiemateriaal dat een (veel) lagere beloning zou rechtvaardigen, ziet op een vergelijkbare situatie en taakstelling als hierboven genoemd, zodat de Ondernemingskamer daaraan voorbij dient te gaan. Niet valt in te zien waarom de Ondernemingskamer voor het benoemen van een functionaris binnen een onderneming als Tema Proces gebonden zou zijn aan door de WNT geregelde maximale beloningen, nog daargelaten dat de Ondernemingskamer bij het vaststellen van de beloning van door haar benoemde functionarissen niet gebonden is aan de WNT (zie OK 8 maart 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:689) en OK 27 juli 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:2219)).
      
    
    
      2.6
      Dit leidt ertoe dat de Ondernemingskamer aan Van Eyck van Heslinga een beloning zal toekennen van € 315 per uur exclusief btw.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      kent aan drs. H.C. van Eyck van Heslinga in haar hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde commissaris van Tema Process B.V. een beloning ten laste van Tema Process B.V. toe van € 315 per uur exclusief btw;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. J.M. de Jongh en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2023.