ECLI:NL:GHARL:2013:9228, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-12-2013, 200.115.603
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit paard; toerekening wetenschap.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.115.603
      (zaaknummer rechtbank: 108905)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 3 december 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats]Wales (UK),
      appellante,
      advocaat: mr. S.A. Wensing,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Stal Possenti B.V.,
      
      gevestigd te Bentelo, gemeente Hof van Twente,2.  [verweerder], 
      wonende te [woonplaats] (Ov.)
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. F. Kolkman.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres], Stal Possenti en [verweerder] genoemd worden. Stal Possenti en [verweerder] zullen gezamenlijk [verweerders] genoemd worden.
    
    
      
      
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 december 2012 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 8 februari 2013; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de memorie van grieven tevens akte wijziging eis;
      - de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel;
      - de memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    2. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2. van het (bestreden) vonnis van 15 juni 2011. 
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        Het gaat in deze zaak over het volgende. [eiseres] en Stal Possenti hebben op 14 oktober 2008 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het paard Setanta voor een bedrag van € 42.000,- (verder: de koopovereenkomst). De bezichtiging en het proefrijden voorafgaand aan de koop hebben plaatsgevonden te [Plaats] (Limburg), op het staladres van paardenhandelaar [A] (verder: [A]). Tijdens die bezichtiging en het proefrijden waren [verweerder], [A], [B] (de kleinzoon van [eiseres], verder: [B]) en [C] (de toenmalige trainer van [B], verder: [C]) aanwezig. [eiseres] was daarbij niet aanwezig. Setanta is op 20 november 2008 naar Wales getransporteerd. [eiseres] kocht Setanta ten behoeve van [B], destijds 16 jaar en als Young Rider actief in de paardenspringsport. [B] wenste Setanta voor de hogere springsport te gebruiken, dat wil zeggen voor een niveau vanaf 1.40 meter. Setanta is op 20 november 2008 aan [eiseres] geleverd. 
        
          [eiseres] stelt zich op het standpunt dat Setanta niet geschikt is gebleken als springpaard en bovendien een luchtzuiger is. Verder stelt zij dat Setanta ‘slap in de achterhand’ is. Zij vordert - na wijziging van eis in hoger beroep - primair[verweerders]te veroordelen om haar te betalen € 42.000,- en de kosten ten behoeve van de stalling en verzorging van Setanta tot aan de dag waarop Setanta is terug geleverd aan Stal Possenti, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met rente. Subsidiair vordert zij betaling van € 37.000,- bestaande uit het door [eiseres] geleden nadeel ten gevolge van de waardevermindering van Setanta, te vermeerderen met wettelijke rente. Uiterst subsidiair vordert [eiseres] de veroordeling van[verweerders] tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag, alles met veroordeling van [verweerders] in de proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen. [eiseres] komt in hoger beroep met acht grieven. [verweerders] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      
      
    
    
      3.2
      
        [eiseres] voert in hoger beroep als grondslag voor haar vorderingen aan dat het verkochte en geleverde paard niet beantwoordt aan de overeenkomst. Zij beroept zich op non-conformiteit en op een tekortkoming in de nakoming door [verweerders]. Verder stelt zij dat sprake is van (wederzijdse) dwaling en dat [verweerders] zich aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van afdeling 3A van titel 3 van boek 6 van het Burgerlijke Wetboek (verder: BW) heeft schuldig gemaakt.
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt vast dat het hoger beroep van [eiseres] weliswaar mede is gericht tegen [verweerder], maar dat zij geen voldoende duidelijke grieven heeft gericht tegen de afwijzing van de vorderingen jegens [verweerder]. Het hof zal daarom in het eindarrest het bestreden eindvonnis bekrachtigen voor zover daarbij de vorderingen tegen [verweerder] zijn afgewezen.
    
    
      
        3.4	Bij de beoordeling in hoger beroep zal het hof Nederlands recht toepassen, aangezien geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in deze zaak Nederlands recht van toepassing is.  
      
    
    
      3.5
      Het hof zal eerst het beroep van [eiseres] op non-conformiteit (artikel 7:17 BW) als grondslag voor de vordering tot betaling van € 42.000 en de kosten van stalling en verzorging van Setanta beoordelen. Het hof leest de stellingen van de [eiseres] in de memorie van grieven inhoudende dat de overeenkomst als gevolg van non-conformiteit ontbonden dient te worden ex artikel 6:265 BW en dat in casu sprake is van een verborgen gebrek dat ontbinding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst rechtvaardigt (memorie van grieven 29 en 35) als een ontbindingsverklaring, waarbij zij de koopovereenkomst tussen partijen ontbindt. Indien [eiseres] de koopovereenkomst gerechtvaardigd heeft ontbonden, zal zij zijn bevrijd van de daardoor getroffen verbintenissen, voortvloeiend uit de koopovereenkomst. Voor zover deze verbintenissen reeds zijn nagekomen, ontstaat voor [eiseres] en Stal Possenti een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. 
      
    
    
      3.6
      Het hof stelt vast dat de koopovereenkomst als een consumentenkoop (artikel 7:5 BW) moet worden gekwalificeerd. De koopovereenkomst betreft immers een roerende zaak, gesloten tussen enerzijds Stal Possenti, vertegenwoordigd door haar directeur [verweerder], die handelde in de uitoefening van een bedrijf, en anderzijds een natuurlijk persoon, [eiseres], die niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 
      
    
    
      3.7
      Bij de beantwoording van de vraag of Setanta aan de koopovereenkomst beantwoordde (artikel 7:17 lid 2 BW), en in dat verband welke eigenschappen [eiseres], mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die Stal Possenti over de zaak heeft gedaan, op grond van de overeenkomst mocht verwachten, speelt een rol of de mededelingen die [A] over Setanta aan [C] en [B] in aanwezigheid van [verweerder] heeft gedaan, aan Stal Possenti toerekenbaar zijn en of de mededelingen die aan [C] over Setanta zijn gedaan aan [eiseres] toerekenbaar zijn. Het hof oordeelt als volgt. 
      
    
    
      3.8
      Stal Possenti stelt zich op het standpunt dat mededelingen van [A] met betrekking tot Setanta niet aan haar toerekenbaar zijn, omdat zij het paard niet kende, het niet haar eigendom was en zij ook is afgegaan op de mededelingen van [A] over Setanta. Deze grief faalt. Stal Possenti heeft ervoor gekozen om zelf als verkoper jegens [eiseres] op te treden. Daartoe heeft zij - zoals [eiseres] onbestreden heeft gesteld - voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst met [eiseres], Setanta van [A] voor een bedrag van € 19.500,- gekocht en vervolgens voor € 42.000,- doorverkocht aan [eiseres]. Bovendien was Stal Possenti, vertegenwoordigd door [verweerder], aanwezig bij de bezichtiging en is gesteld noch gebleken dat Stal Possenti zich uitdrukkelijk jegens [C], [B] of [eiseres] heeft gedistantieerd van de mededelingen van [A]. Nu Stal Possenti deze mededelingen kende hebben de door [A] tijdens die bezichtiging gedane mededelingen aan [C] en/of [B] te gelden als mededelingen van Stal Possenti. In ieder geval heeft Stal Possenti, door als verkoper op te treden, bij [eiseres] het vertrouwen gewekt dat de door [A] tijdens die bezichtiging en het proefrijden gedane mededelingen over Setanta aan [C] en [B], in aanwezigheid van [verweerder], hadden te gelden als mededelingen van Stal Possenti. 
      
    
    
      3.9
      De vraag of mededelingen die tijdens de bezichtiging aan [C] zijn gedaan en de door haar daarbij opgedane kennis, aan [eiseres] moeten worden toegerekend, beantwoordt het hof als volgt. Uit de door de getuigen in eerste aanleg afgelegde verklaringen en de stellingen van [eiseres] kan worden afgeleid dat partijen het over het volgende eens zijn. Het doel van [C] voor het bezoek aan Stal Possenti was om paarden voor haar klanten te zoeken. [B] vergezelde haar om ervaring op te doen en om als testrijder op te treden. Het doel was (aanvankelijk) niet om een paard voor [eiseres] of [B] te zoeken. [C] en [B] zijn samen met [verweerder] en zijn vader[D] (verder [D]) naar [A] gegaan. [A] heeft, met het oog op voornoemd doel van [C], drie paarden laten zien, waaronder Setanta. [A] heeft informatie over de paarden gegeven. Na de bezichtiging van de paarden heeft [A] video’s getoond en daarna is met de paarden proef gereden. Nadat [B] proef gereden had met Setanta, was hij zeer enthousiast over het paard en liet hij blijken dat hij Setanta graag voor zichzelf wilde hebben. Omdat [C] en [B] naar huis moesten, zijn zij vrij snel daarna weer in de auto gestapt. In de auto heeft [B] [eiseres] gebeld en zijn enthousiasme over Setanta geuit. Tijdens dat telefoongesprek heeft [C] ook met [eiseres] gesproken. Bij terugkomst heeft [eiseres] [C] op enig moment gevraagd om met [verweerder] over de koopprijs te onderhandelen. [C] heeft contact met (Stal) Possenti opgenomen en onderhandeld over de koopprijs en aan (Stal) Possenti medegedeeld dat [eiseres] akkoord was met een koopsom van € 42.000,-. [eiseres] heeft dit gehele bedrag in twee tranches, op 10 en 12 november 2008, aan Stal Possenti overgemaakt. Het hof is van oordeel dat Stal Possenti, gelet op deze gang van zaken - en nu niet is gesteld noch gebleken dat tussen [eiseres] en (Stal) Possenti enig rechtstreeks contact heeft plaatsgevonden - erop mocht vertrouwen dat [C] bevoegd was namens [eiseres] te onderhandelen over de koop van Setanta en dat [eiseres], mede gelet op het grote aandeel van [C] in de totstandkoming van de overeenkomst, er genoegen mee nam dat mededelingen, voor haar bestemd, aan [C] zouden worden gedaan. Daarmee heeft [eiseres] tevens het vertrouwen gewekt dat zij ermee instemde dat mededelingen die door of namens Stal Possenti aan [C] waren gedaan en de door haar opgedane kennis, aan [eiseres] zouden worden toegerekend. Het feit dat [C] mogelijk commissie ontving van Stal Possenti, zoals [eiseres] heeft gesteld en [verweerders] niet gemotiveerd heeft bestreden, doet niet af aan het hiervoor genoemde vertrouwen dat [eiseres] bij Stal Possenti heeft gewekt. Grief II van Stal Possenti slaagt in zoverre. 
      
    
    
      3.10
      Het voorgaande brengt met zich dat bij de beoordeling van de vraag welke eigenschappen [eiseres], mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die Stal Possenti over de zaak heeft gedaan, op grond van de overeenkomst mocht verwachten, rekening ermee dient te worden gehouden dat mededelingen van [A] betreffende Setanta aan [C] en [B] in aanwezigheid van [verweerder], moeten worden toegerekend aan Stal Possenti en dat mededelingen van (Stal) Possenti aan [C] betreffende Setanta, moeten worden toegerekend aan [eiseres]. 
      
    
    
      3.11
      Ten aanzien van het gestelde gebrek luchtzuigen en kribbebijten, is dus van belang of aan [C] is meegedeeld en/of anderszins bij haar bekend was dat Setanta een luchtzuiger was. Indien dit het geval was, mocht [eiseres] immers niet verwachten dat zij geen luchtzuiger geleverd zou krijgen. Het hof is van oordeel dat [eiseres] geen, althans een onvoldoende duidelijke grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat aan [C] is medegedeeld dat Setanta een kribbebijter, althans een luchtzuiger was. Voor zover een dergelijke grief wel zou moeten worden gelezen in de stellingen van [eiseres], dan volgt naar het oordeel van het hof uit de verklaring van [C], [A], [verweerder] en [D]. ieder afzonderlijk en in onderling verband beschouwd dat [C] wist dat Setanta een luchtzuiger en een kribbebijter was. 
    
    
      3.12
      
        
          [C] verklaart in dat verband:
        “(…) Ik kende [A] niet en toen wij aankwamen heeft hij ons een aantal paarden laten zien waaronder Setanta. Het paard stond nog in zijn box. Over alle drie de paarden vertelde hij dat die op het niveau van 1,40 meter enige concoursen hadden gereden en wat betreft Setanta dat het een luchtzuiger was. En hij liet ook de kribbebijtersband zien die buiten aan de box hing. (…).”
      
      
    
    
      3.13
      
        [verweerder] verklaart in dat verband: “(…) Nadat wij aangekomen waren hebben wij in de kantine op video een aantal paarden bekeken en heeft [A] voorgesteld de aangeboden paarden te gaan proberen, daaronder bevond zich Setanta, waarvan hij direct zei dat dat een kribbebijter was. Toen [A] dat zei was [B] daarbij en later heeft [A] dat kribbebijten in de stal ook aan ons laten zien. Dus [C] heeft dat ook gezien. Evenals zij eerder de mededeling omtrent dat kribbebijten heeft gehoord. (…).”
      
    
    
      3.14
      
        [D] verklaart in dat verband: “(…) Omtrent setante deelde [A] aan ons mede dat het paard eerder in Duitsland op concoursen was uitgekomen en over 1.40/1.45m had gesprongen. Verder dat het een kribbebijter was, hetgeen ik ook heb gezien omdat ik het paard zich zag vastbijten aan de voederbak en ook het kenmerkende geluid van luchtzuigen van het paard bij binnenkomst heb gehoord. [A] wees ons op een kribbebijterband die bij de box hing en vertelde dat hij die niet meer om deed omdat het toch niets hielp, het paard bleef desondanks luchtzuigen. Op dat moment waren we met zijn vieren, met [A], bij elkaar in de stal dus ook [B] heeft voorgaande gezien en gehoord. (…).”
      
    
    
      3.15
      
        
          [A] verklaart in dit verband:“(…) Ik had voor hen 3 paarden om te zien waaronder Setanta. Als gewoonlijk hebben wij eerst een rondje door de stallen gedaan en heb ik de paarden in de box laten zien. Zo ook Setanta. Ik vertelde dat dat een negen jarige ruin was. Naar mijn inzicht een mooie schimmel en bovendien dat het een luchtzuiger was. Dat was ook niet zo moeilijk want hij leunde net met zijn voortanden op de voederbak en zoog lucht. Dat kun je horen. Op zich wist ik niet dat het een echte kribbebijter was dat blijkt bij mij ook niet zo omdat ik geen houten voerbakken o.i.d. heb waarin hij zou kunnen bijten. Wel wist ik dat hij een luchtzuiger was. Naar mijn begrip hebben alle drie, en dan bedoel ik, [verweerder]. [lees: [verweerder]; toevoeging hof] [C] en [B] voornoemde mededelingen van mij gehoord en naar ik aanneem ook gezien dat het paard op dat moment aan het lucht zuigen was. (…)”3.16	Alle vier getuigen verklaren eenduidig over het feit dat [A] aan, onder andere, [C] heeft meegedeeld dat Setanta een luchtzuiger was. Verder volgt uit de verklaring van [C] dat zij tevens wist dat Setanta een kribbebijter was. De omstandigheid dat [A] in andere zin dan de andere drie getuigen verklaart over de aanwezigheid van een kribbebijterband bij de box van Setanta doet daar niet aan af. De enkele verklaring van [B] dat hij zich niet kan herinneren dat [A] melding heeft gemaakt dat één van de paarden die werd getoond een luchtzuiger was en dat hij ter plaatse ook geen kribbebijterband heeft gezien acht het hof onvoldoende om voornoemde verklaringen te ontkrachten. Evenmin acht het hof doorslaggevend dat [A] verklaart dat hij niet wist dat Setanta een kribbebijter was, nu uit de verklaring van [C] volgt dat zij daarmee wel bekend was door de mededelingen van [A] dan wel hetgeen zij tijdens de bezichtiging in de stal zag.
        Nu die bekendheid van [C] aan [eiseres] moeten worden toegerekend, zijn de vorderingen van [eiseres], voor zover deze erop zijn gebaseerd dat Setanta een luchtzuiger en een kribbebijter was, niet toewijsbaar. De grieven II en IV van [eiseres] missen doel. 
      
      
    
    
      3.17
      De stelling van [eiseres] dat Setanta niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, omdat hij niet geschikt is als springpaard voor de springsport op een niveau van 1.40 meter, beoordeelt het hof als volgt. Stal Possenti wist dat [B], nadat hij met Setanta had proefgereden op een parcours met hindernissen van 1.40 tot wel 1.60 meter, enthousiast was geworden en Setanta voor zichzelf wilde hebben. Verder wist Stal Possenti dat [B] een Young Rider was en dat hij een carrière ambieerde in de springsport. Stal Possenti heeft in hoger beroep erkend dat [A] bij de bezichtiging aan [C] en [B] heeft medegedeeld dat Setanta in het verleden enkele concoursen in Duitsland op S-niveau had gereden en dat dit gelijk staat aan een springhoogte van 1.40 meter. Verder staat vast dat Stal Possenti na de keuring, die door [A] was verzorgd, aan [eiseres] enkel de conclusie heeft meegedeeld, dat Setanta geschikt is voor de sport. Stal Possenti heeft geen mededeling gedaan van de opmerking van de keuringsarts op het keuringsrapport luidende ‘slap in achterhand’. In het licht van het voorgaande, is hof van oordeel dat [eiseres] mocht verwachten dat Setanta geschikt was als springpaard voor de springsport op een niveau van 1.40 meter.
    
    
      
        3.18	[eiseres] heeft gesteld dat Setanta niet aan deze verwachting voldoet. Zij stelt daartoe dat Setanta op 26 november 2008, toen [B] voor het eerst met Setanta een wedstrijd reed, werd  uitgeschakeld, omdat hij weigerde te springen op het 1.05/1.10 meter niveau. Zij onderbouwt deze stelling met een schriftelijk verklaring van 18 maart 2013 van [E], trainer in showspringen, die het voorgaande met zoveel woorden bevestigt. Verder verwijst ze naar een verklaring van 10 maart 2013 van [F] (verder: [F]), paardenfokker en wedstrijdtrainer in showspringen. Zij verklaart dat zij de zorg voor Setanta op zich heeft genomen vanaf 1 januari 2009 totdat Setanta begin december 2009 naar Nederland werd verplaatst. Volgens [F] had het paard een onzekere werkhouding en was hij zeker niet geschikt als Young Rider-paard voor [B]. Verder volgt uit haar verklaring dat zij haar senior rijder (met aanzienlijk meer ervaring dan [B] op dat moment) Setanta liet trainen. Deze rapporteerde haar periodiek dat Setanta weigerde en schopte als werd geprobeerd om hem te laten springen. Vervolgens verklaart zij, in overleg met [eiseres] te hebben besloten om Setanta wel te blijven trainen maar niet op het gebied van springen omdat het paard zich duidelijk niet op zijn gemak voelde. Deze verklaring wordt bevestigd door de verklaring van 27 februari 2013 van [G], (head groom/rider van [F]). Uit zijn verklaring volgt dat hij een programma heeft gestart, waarbij hij Setanta onder andere liet springen in de binnenbak. Hij verklaart dat Setanta, bij het springen gedrag als weigeren en schoppen vertoonde en voortdurend weigerde te springen. Uit het feit dat Setanta tijdens de bezichtiging wel hindernissen van 1.40 en hoger sprong, volgt volgens [eiseres] niet dat Setanta wel geschikt zou zijn, omdat het hier een oefenparcours betrof, hetgeen iets anders is dan een wedstrijdparcours. Tot slot stelt [eiseres] gemotiveerd dat de mededeling van [A], dat Setanta enkele concoursen op een niveau van 1.40 meter in Duitsland heeft gesprongen onjuist is. Onder overlegging van resultatenlijsten van de Deutsche Reiterliche Vereinigung E.V. en de Koninklijke Nederlandse Hippische Sportfederatie (verder: KNHS), alsmede schriftelijke verklaringen van [H] en [I] / [J] van de KNHS, waarin een toelichting wordt gegeven op deze resultaatlijsten, stelt [eiseres] gemotiveerd dat Setanta in werkelijkheid slechts op een niveau van 1.10 meter heeft gesprongen in Nederland en dat het S-niveau waarop Setanta in Duitsland heeft gelopen, betrekking had op de vierspan. 
      
    
    
      3.19
      Stal Possenti betwist weliswaar dat de in Duitsland behaalde resultaten betrekking hebben op de vierspan, maar hij volstaat met een verwijzing naar de verklaring van [A] dat het paard eerder in de springsport is uitgebracht. Met het betoog van Stal Possenti dat voor een oordeel omtrent de geschiktheid van Setanta niet mag worden afgegaan op de resultaten van één concours, temeer nu [C] heeft aangegeven dat dit aan het rijniveau van [B] lag, miskent Stal Possenti dat [eiseres] zich niet enkel op de resultaten van dat ene concours beroept, maar ook (mede) op de hiervoor vermelde verklaringen, waaruit volgt dat ook na dat concours door professionals met Setanta is getraind op het onderdeel ‘springen’, echter zonder succes. De inhoud van die overgelegde verklaringen wordt door Stal Possenti ook niet betwist. Hij betwist enkel - zij het niet gemotiveerd - de door [eiseres] daaraan verbonden conclusie dat hieruit volgt dat Setanta niet geschikt zou zijn voor de springsport op een niveau van 1.40 meter. De stelling van Stal Possenti dat het succes met een paard voornamelijk afhankelijk is van de klik tussen paard en ruiter en dat een andere ruiter wel het gewenste resultaat zal kunnen behalen, maakt ook nog niet dat aan voornoemde gegevens geen betekenis kan worden gehecht. Dit verklaart immers nog niet waarom Setanta, zoals [eiseres] gemotiveerd stelt, ook bij de senior rider van [F] in het geheel niet wilde springen.Stal Possenti beroept zich er voorts op dat Setanta tijdens het proefrijden voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst hindernissen vanaf minimaal 1.40 meter en een enkele van 1.60 heeft gesprongen en verbindt hieraan de conclusie dat daarmee vaststaat Setanta geschikt is voor de hogere springsport. Verder wijst hij op de omstandigheid dat een springpaard gevoelig is voor verandering van omgeving of een andere wijze van trainen en gevoelig is voor fouten (bijvoorbeeld een onjuiste afstand bij de afsprong). 
      
    
    
      3.20
      Het hof is van oordeel dat de gegevens waarop [eiseres] zich beroept voorshands het vermoeden rechtvaardigen dat Setanta binnen een termijn van zes maanden, te rekenen vanaf de datum van levering (20 november 2008), niet geschikt was voor de springsport op een niveau van 1.40 meter. Stal Possenti heeft daar vooralsnog onvoldoende tegenover gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen. Het hof ziet aanleiding om Stal Possenti toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden.3.21	Het hof merkt hierbij op dat, indien Stal Possenti er niet in zou slagen voornoemd vermoeden te ontzenuwen, vast komt te staan dat Setanta binnen een periode van zes maanden na de levering afwijkt van het overeengekomene. Dan treedt, gelet op artikel 7:18 lid 2 BW, het wettelijke vermoeden in dat Setanta bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, tegen welk vermoeden Stal Possenti tegendeelbewijs zal mogen leveren. Het hof zal Stal Possenti daarom uit praktische overwegingen tevens reeds thans toelaten tegendeelbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat Setanta bij aflevering (op 20 november 2008) niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. Dit houdt in dat Stal Possenti het bewijs dient te leveren van het feit dat Setanta bij aflevering (op 20 november 2008) geschikt was als springpaard voor de hogere springsport op een niveau van 1.40 meter. 
      
    
    
      3.22
      
        Het hof gaat hiermee voorbij aan de stelling van Stal Possenti dat het wettelijke vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW niet van toepassing is, omdat de aard van de zaak en de aard van het vermeende gebrek zich daartegen verzetten. Stal Possenti wijst er in dat verband op dat de verkochte zaak een levend dier betreft met een eigen energie en interactie met zijn omgeving en dat een paard in een korte periode van minder dan zes maanden en soms enkele uren geheel ander gedrag kan vertonen, wat kan worden veroorzaakt door een andere ruiter, andere training en/of andere omgeving. Voor zover het verweer betrekking heeft op de aard van de zaak, de levering van een dier, overweegt het hof dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat zowel bij de vaststelling van Richtlijn 1999/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen d.d. 7-7-1999, als van het daarop gebaseerde artikel 7:18 lid 2 BW de problematiek van levende dieren is onderkend maar dat dit er niet toe heeft geleid dat deze categorie als een uitzondering in het kader van de voormelde tenzij-clausule beschouwd moet worden (zie Hof Arnhem, 2 mei 2006, LJN: AX6541).
        De aard van het gestelde gebrek (in dit geval de springprestaties) en de gestelde omstandigheid dat deze binnen een korte periode kan ontstaan, staat evenmin in de weg aan toepassing van het wettelijke vermoeden uit artikel 7:18 lid 2 BW. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat gedacht is aan een situatie als de onderhavige. In de Memorie van Toelichting wordt daarover opgemerkt: “ (..) bij de aard van de afwijking denke men aan de situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder).” (Tweede Kamer 2001-2002, 27809, nr. 3, pag. 20). Uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer blijkt dat het wettelijk vermoeden wel effect heeft indien deze duidelijkheid ontbreekt (Eerste Kamer 2001-2002, 27809, nr. 323b, pag. 8). Nu vooralsnog niet duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van [eiseres] of iemand wier handelwijze aan [eiseres] kan worden toegerekend, brengt de mogelijkheid dat de afwijking in springprestaties binnen een korte periode kan ontstaan, naar het oordeel van het hof niet met zich dat het wettelijke bewijsvermoeden uit artikel 7:18 lid 2 BW geen gelding heeft. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn niet gesteld of gebleken. 
      
      
    
    
      3.23
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      laat Stal Possenti toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat Setanta binnen een termijn van zes maanden na aflevering (20 november 2008) niet geschikt was als springpaard voor de springsport op een niveau van 1.40 meter (rechtsoverweging 3.20);
    
    
    
      laat Stal Possenti toe tegendeelbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat Setanta bij aflevering (op 20 november 2008) niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, zoals vermeld in rechtsoverweging 3.21;
    
    
    
      bepaalt dat, indien Stal Possenti uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 7 januari 2014 in het geding dient brengen;
    
    
    
      bepaalt dat, indien Stal Possenti dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J.P. Lock, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat Stal Possenti het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 17 december 2013, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat Stal Possenti overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
      
      
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, H.L. Wattel en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.