ECLI:NL:GHARL:2017:471, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-01-2017, 200.198.645/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak, Wwz. In eerste aanleg hebben zowel werknemer als werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht en nevenverzoeken gedaan. Kantonrechter heeft beide verzoeken tot ontbinding toegewezen, dat van werknemer voor het geval hij zijn verzoek niet intrekt. Werknemer heeft van die intrekkingsgelegenheid gebruik gemaakt. Hof: daarmee heeft werknemer zijn overige verzoeken, betreffende het relatiebeding, niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgegeven.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.198.645/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 5092485)
    
    
    
    
      
        beschikking van 19 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker, verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, 
      hierna: [verzoeker],
      advocaat: mr. R.P.P. Caubo, kantoorhoudend te Almere, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        ASW B.V.,
      gevestigd te Almere,
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, 
      hierna: ASW,
      advocaat: mr. J.A. Hamelink, kantoorhoudend te Almere. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 
      7 juli 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, waarbij de kantonrechter, voor het geval [verzoeker] zijn verzoek niet intrekt, de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ontbonden en de overige verzoeken van [verzoeker] heeft afgewezen, en voorts, op het tegenverzoek van ASW, de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de g-grond onder bepaling dat aan [verzoeker] een transitievergoeding toekomt. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift met producties van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 7 september 2016;
      - de namens [verzoeker] nagezonden stukken van eerste aanleg;
      - het verweerschrift van ASW;
      - de op 27 oktober 2016 toegefaxte bijlagen 1 en 2 van ASW;
      - de op 4 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij van de kant van [verzoeker] pleitnotities zijn overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof nader uitspraak bepaald op heden. 
      
    
    
      2.3
      Bij V8-formulier van 17 november 2016 heeft mr. Hamelink meegedeeld dat met instemming van de wederpartij wordt verzocht in de beschikking op te nemen dat ASW [verzoeker] met ingang van de datum van deze beschikking geheel vrijstelt van het relatiebeding, zodat grief 6 geen beoordeling meer behoeft.
      
    
    
      2.4
      
        [verzoeker] heeft in zijn beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw (het hof leest:) beschikkende, 
      - aan hem ex artikel 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding toe te kennen van € 100.000,- bruto, alsmede
      - primair voor recht te verklaren dat ASW geen rechten kan ontlenen aan het relatiebeding,
      - subsidiair dat beding te vernietigen,
      - meer subsidiair ASW te veroordelen tot een vergoeding van € 5.000,- voor elke maand dat het beding hem belemmert om anders dan in dienst van ASW werkzaam te zijn.
      - ASW te veroordelen in de kosten van beide instanties.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Voor zover in hoger beroep nog van belang staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.  
      
    
    
      3.2
      
        
          [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 3 juli 2000 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van ASW, door partijen aangeduid als ASW (oud) B.V. ASW (oud) B.V. is op 28 juli 2009 in staat van faillissement komen te verkeren. De activa zijn gekocht door Glasconsultants Oost B.V. waarna een doorstart is gerealiseerd. Later zijn de activiteiten ingebracht in Vitreum Almere B.V., een dochteronderneming van Glasconsultants Oost B.V. [verzoeker] is vervolgens op 14 september 2009 dienst getreden van Vitreum Almere B.V.
        waar hij werkte als bedrijfsleider voor 40 uur per week. Vanaf 3 juli 2000 is hij deel gaan uitmaken van het managementteam. 
      
      
    
    
      3.3
      Bij notariële akte van 20 december 2012 is ASW opgericht door [verzoeker] Beheer B.V. (de vennootschap van [verzoeker] ), Le Stamar, T&T Beheer, Hekkenberg B.V. en Theunissen B.V. Allen werden tevens benoemd tot bestuurder van ASW. Hierna is [verzoeker] een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst overeengekomen met ASW die geldt vanaf 1 januari 2013. 
      
    
    
      3.4
      In de arbeidsovereenkomst is een relatiebeding opgenomen. 
      
    
    
      3.5
      Het loon van [verzoeker] bedroeg laatstelijk € 5.052,50 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      3.6
      Naar aanleiding van een gerezen aandeelhoudersdiscussie is [verzoeker] Beheer B.V. bij brief van 23 april 2015 ingelicht over haar ontslag als bestuurder van ASW en is tevens de arbeidsovereenkomst tegen 1 juni 2015 opgezegd. [verzoeker] heeft hierop in kort geding wedertewerkstelling en loondoorbetaling gevorderd, omdat hij meende dat zijn vennootschapsrechtelijke ontslag niet gelijk kon worden gesteld aan zijn arbeidsrechtelijke ontslag. De vorderingen van [verzoeker] zijn bij vonnis van 1 juli 2015 toegewezen. Er is geen hoger beroep ingesteld. 
      
    
    
      3.7
      In mei 2015 is [directeur ASW] aangesteld als directeur van ASW. 
      
    
    
      3.8
      Op 30 juni 2015 heeft ASW ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . Dit verzoek is bij beschikking van 23 september 2015 afgewezen. Daarbij is overwogen dat niet gebleken is dat het vennootschapsrechtelijke ontslag de arbeidsovereenkomst tot een lege huls heeft gemaakt noch dat dit geleid heeft tot een zodanige vertrouwensbreuk dat de arbeidsovereenkomst niet kon worden voortgezet. 
      
    
    
      3.9
      Na de afwijzing van de door ASW verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst is [verzoeker] weer bij ASW aan het werk gegaan. 
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [verzoeker] heeft, kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, na wijziging van zijn verzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht onder toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen door ASW. Daarnaast heeft hij met betrekking tot het relatiebeding verzocht wat ook in hoger beroep is verzocht (zie onder 2.4 primair, subsidiair en meer subsidiair) en veroordeling van ASW in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      ASW heeft geen verweer gevoerd tegen de verzochte ontbinding, maar wel tegen hetgeen [verzoeker] verder heeft verzocht. Voor het geval [verzoeker] zijn ontbindingsverzoek zou intrekken, heeft ASW ontbinding verzocht op de g-grond zonder toekenning van een vergoeding.
      
    
    
      4.3
      
        [verzoeker] heeft zich voor wat betreft het voorwaardelijk ingediende verzoek tot ontbinding gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter, maar bij ontbinding op verzoek van ASW aanspraak gemaakt op de transitievergoeding en een vergoeding naar billijkheid van € 100.000,-.
      
    
    
      4.4
      
        De kantonrechter heeft naar aanleiding van het verzoek van [verzoeker] het voornemen kenbaar gemaakt de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 augustus 2016, zonder vergoeding, en [verzoeker] gelegenheid geboden zijn verzoek in te trekken.
        De nevenverzoeken van [verzoeker] zijn afgewezen.
      
      
    
    
      4.5
      In dezelfde beschikking heeft de kantonrechter op het tegenverzoek van ASW beslist dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 september 2016 en dat [verzoeker] een transitievergoeding toekomt, onder afwijzing wat meer of anders is verzocht.
      
    
    
      4.6
      De kantonrechter heeft de proceskosten, zowel van het verzoek als van het tegenverzoek, gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        De ontvankelijkheid
      
    
    
      5.1
      
        ASW stelt zich primair op het standpunt dat [verzoeker] niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep, omdat hij in eerste aanleg gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid zijn verzoekschrift in te trekken. De daarin opgenomen verzoeken van [verzoeker] bestaan dus niet meer. Naar aanleiding van het zelfstandig tegenverzoek van ASW heeft [verzoeker] formeel geen verzoek ingediend om toekenning van een billijke vergoeding.
        In hoger beroep kan slechts aan de orde komen de door ASW verzochte ontbinding, en daartegen komt [verzoeker] niet op, aldus ASW.
      
      
    
    
      5.2
      
        Het hof verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid. Met de intrekking van zijn verzoek tot ontbinding heeft [verzoeker] niet als vanzelfsprekend zijn verzoeken ingetrokken met betrekking tot het relatiebeding. Deze nevenverzoeken zijn niet onverbrekelijk verbonden met de verzochte ontbinding en in het intrekkingsbericht waar ASW naar verwijst worden deze verzoeken niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgegeven. 
        Voorts ziet ASW kennelijk over het hoofd dat [verzoeker] in zijn verweer tegen het voorwaardelijk tegenverzoek in eerste aanleg zowel onder randnummer 32 als aan het slot uitdrukkelijk aanspraak heeft gemaakt op een billijke vergoeding van € 100.000,- indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van ASW wordt ontbonden. 
      
      
      
        
          De uitleg van het petitum
        
      
    
    
      5.3
      
        Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft het hof aan mr. Caubo gevraagd wat zijn cliënt met het petitum in hoger beroep precies beoogt: heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte ontbonden en verzoekt hij een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW (welk wetsartikel in het petitum wordt genoemd), of legt [verzoeker] zich neer bij de ontbinding maar komt hij op tegen de afwijzing van de billijke vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid, zoals hij opmerkt onder punt 5 van het beroepschrift en waarop de gronden 1 tot en met 5 (die [verzoeker] als grieven heeft aangeduid en welke terminologie het hof zal volgen) van het beroepschrift zijn toegespitst? 
        Volgens mr. Caubo is het laatste beoogd en hij verzoekt het petitum in die zin te verstaan. 
      
      
    
    
      5.4
      
        ASW heeft te kennen gegeven zich te verzetten tegen deze lezing van het petitum.  
        Het hof verwerpt dat verzet. Zoals ASW in randnummer 48 van haar verweerschrift heeft opgemerkt, staat in casu de ontbinding an sich niet ter discussie en komt [verzoeker] uitsluitend op tegen de afwijzing van een billijke vergoeding en zijn verzoek met betrekking tot het relatiebeding. 
        Nu hieruit, en uit de bespreking van de grieven 1 tot en met 5, blijkt dat ASW het verzoek in hoger beroep heeft begrepen zoals [verzoeker] dat bedoelde, ondanks de onjuiste verwijzing naar artikel 7:683 lid 3 BW, gaat het hof van deze bedoeling uit. 
      
      
      
        
          De beoordeling van de gronden voor beroep
        
      
    
    
      5.5
      
        Met de grieven 1 tot en met 5 betoogt [verzoeker] dat ten onrechte zijn aanspraak  op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen door ASW is afgewezen. Het hof deelt evenwel het oordeel van de kantonrechter dat verwijten, die [verzoeker] aan het adres van andere houders van aandelen in ASW maakt, niet zonder toelichting, die ontbreekt, leiden tot het oordeel dat ASW als werkgeefster jegens hem als werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat [verzoeker] door de meerderheidsaandeelhouders van ASW is bedonderd, zoals hij zijn verwijten in randnummer 52 van zijn beroepschrift samenvat, weegt derhalve niet mee als argument.
        Het hof ziet ook niet in dat ASW ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door, na het ontslag van [verzoeker] Beheer B.V. als bestuurder, een leidinggevende boven [verzoeker] aan te stellen. [verzoeker] kon in redelijkheid niet verwachten dat hij op dezelfde voet als voor dat ontslag feitelijk leiding kon blijven geven aan de onderneming. 
        Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [X] , via diens vennootschap medebestuurder van ASW en verantwoordelijk voor de salarisbetalingen, toegegeven dat hij, indien er te weinig geld in kas was om alle lonen uit te betalen, er structureel voor koos [verzoeker] later te betalen, maar ook anderen kregen hun salaris te laat, aldus [X] . Het hof overweegt op dit punt dat [verzoeker] niet gemotiveerd heeft betwist dat er binnen ASW financiële problemen waren. Ook heeft hij niet weersproken dat ook anderen hun salaris te laat ontvingen. 
        Zelfs als ook de andere klachten van [verzoeker] juist zouden zijn (dat hij als enige geen nieuwe bureaustoel kreeg, waarvoor ASW overigens een goede verklaring geeft maar wat niettemin door [verzoeker] als een vorm van pesterij wordt ervaren, dat er een dossier tegen hem werd opgebouwd en dat hij na zijn gedwongen overplaatsing naar een andere werkkamer last had van het rookkanaal van het naburige pand totdat dit probleem met behulp van instanties werd opgelost) is een en ander weliswaar verwijtbaar, maar naar het oordeel van het hof nog niet ernstig verwijtbaar. De lat voor ernstige verwijtbaarheid ligt hoog, nu de wetgever de aanvullende billijke vergoeding, waar [verzoeker] aanspraak op maakt, heeft gereserveerd voor uitzonderlijke gevallen, zoals onder andere blijkt uit de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2013/14, 338818 nr. 7 p. 63-64.
        De grieven 1 tot en met 5 falen.
      
      
    
    
      5.6
      Grief 6, gericht tegen de afwijzing van het primaire, subsidiaire en meer subsidiaire verzoek betreffende het relatiebeding, behoeft geen bespreking meer nu ASW met [verzoeker] is overeengekomen dat ASW [verzoeker] geheel vrijstelt van het relatiebeding met ingang van de datum van deze beschikking, zoals blijkt uit het onder 2.3 vermelde bericht.
      
    
    
      5.7
      
        Het voorgaande brengt mee dat het hof het hoger beroep zal verwerpen. [verzoeker] wordt beschouwd als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, en hij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van ASW te stellen op 
        € 718,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verstaat dat ASW met ingang van de datum van deze beschikking [verzoeker] geheel vrij stelt van het tussen partijen bestaande relatiebeding;
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van 7 juli 2016;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van ASW vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. E.B. Knottnerus en mr. S.C.P. Giesen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.