ECLI:NL:RBZUT:2009:BK4478, Rechtbank Zutphen, 18-11-2009, 82386 - HA ZA 06-1457
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met ingang van 1 juli 2009 is de zogeheten Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht in werking getreden. In artikel VI lid 1 van de Wet van 25 juni 2009, Stb. 2009, 264 (Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht) staat: “Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing”.  De overtreding als bedoeld in artikel 5:1 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vond plaats vóór 1 juli 2009, zodat de onderhavige zaak moet worden beoordeeld aan de hand van de voor 1 juli 2009 geldende tekst van de artikelen 5:25, 5:26, 5:33 en 5:35 Awb. Hieruit volgt dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 82386 / HA ZA 06-1457
    
    
    Vonnis van 18 november 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [naam] VASTGOED B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      eiseres in het verzet,
      advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon  
      GEMEENTE ERMELO,
      zetelende te Ermelo,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. A.V.P.M. Gijselhart te Zutphen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de inleidende dagvaarding van 24 november 2006
      -	de conclusie van antwoord tevens houdende producties
      -	de akte van de zijde van de gemeente van 29 oktober 2008
      -	de antwoordakte van de zijde van [eiseres] van 10 december 2008
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek tevens overlegging producties
      -	de akte uitlaten van de zijde van [eiseres] van 16 september 2009
      -	de akte uitlaten van de zijde van de gemeente van 14 oktober 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij besluit van 12 januari 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college) [eiseres] gelast een zonder een daartoe vereiste bouwvergunning gebouwde paardenstal blijvend te verwijderen van het perceel [perceel te plaats] (hierna: het perceel). In het besluit staat:
    
    
    “(…) Wij gelasten u als overtreder om de illegaal gebouwde paardenstal (kadastraal bekend als gemeente Ermelo, [kadastraalnummer]) blijvend te verwijderen binnen zes weken na dagtekening van deze beschikking. (…) Gelet op de omstandigheden van dit geval hebben wij de dwangsom bepaald op een bedrag van € 10.000,00 (…) ineens. (…)”.
    
    2.2.	In een door [naam A] opgesteld en ondertekend document op briefpapier van de gemeente (productie 3 conclusie van antwoord) staat:
    
    “(…) Op donderdag 23 maart 2006 heeft [naam A] geconstateerd dat [naam B] niet voldaan heeft aan de lastgeving (nr. 2005/23362) tot het blijvend verwijderen van de paardenbak en lichtmasten ( de lichtmasten liggen inmiddels wel op de grond). De paardenstal staat er nog steeds. (…)”.
    
    2.3.	Het college heeft [eiseres] bij besluit van 17 mei 2006 een lichte bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een prefab dierenbox op het perceel.
    
    
      2.4.	Bij besluit van 18 mei 2006 heeft het college de bezwaren tegen het besluit van 
      12 januari 2006 ongegrond verklaard. Deze rechtbank heeft het beroep tegen deze beschikking op bezwaar bij uitspraak van 18 juli 2007 gegrond verklaard.
    
    
    2.5.	De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 28 mei 2008 (ongenummerde productie bij akte van de gemeente van 29 oktober 2008) het hoger beroep van het college tegen de uitspraak van 18 juli 2007 gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij het beroep van [eiseres] tegen de beschikking op bezwaar gegrond is verklaard en het beroep tegen de beschikking op bezwaar alsnog ongegrond verklaard. In de uitspraak staat:
    
    
      “(…) 2.11.	Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat concreet uitzicht op legalisatie van de paardenstal in de weg stond aan handhavend optreden. Het voert daartoe aan de rechtbank niet heeft onderkend dat bij besluit van 17 mei 2006 geen bouwvergunning is verleend voor de paardenstal, maar voor de elders op het perceel voorziene prefab dierenbox.
      2.11.1	Het betoog slaagt. De omstandigheid dat bij besluit van 17 mei 2006 bouwvergunning is verleend is voor een prefab dierenbox, leidt niet zonder meer tot het oordeel dat daarmee aannemelijk is dat de paardenstal zou worden verwijderd en aldus een einde zou komen aan de illegale situatie. Daarbij is in aanmerking genomen dat een bouwvergunning geen verplichting tot bouwen oplegt, maar uitsluitend het recht toekent om overeenkomstig die bouwvergunning te bouwen. Reeds hierom heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat sprake was van concreet uitzicht op legalisatie dat in de weg stond aan handhavend optreden.
      2.12.	Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [naam] vastgoed bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond verklaren. (…)”.
    
    
    2.6.	Het college heeft op 22 september 2006 een dwangbevel (productie 1 inleidende dagvaarding) verleend tegen [eiseres] Het dwangbevel strekt tot invordering van een verbeurde dwangsom van € 10.000,-- en een bedrag van € 1.273,30 aan gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. Dit dwangbevel is aan [eiseres] betekend bij exploot van 16 oktober 2006 (productie 2 inleidende dagvaarding).
    
    2.7.	In een brief van Cannock Chase Incasso aan de gemeente van 1 december 2006 (productie 4 conclusie van antwoord) staat:
    
    
      “(…) Inzake [naam] Vastgoed (uw dwangbevel van 22-09-2006) mochten wij uw faxschrijven van 29-11-2006 in goede orde ontvangen. Wij doen u hierbij opgave van het in deze door u(w gemeente) werkelijk aan kosten verschuldigde:
      €	389,10	zijnde 3,75 uur juridisch tarief tot heden (voor het bekijken, vervaardigen
      en muteren concept-dwangbevel, overleg met cliënte/gerechtsdeurwaarder, vervaardigen brieven/correspondentie voor cliënte/gerechtsdeurwaarder
      €	5,75	kosten aangetekend verzenden naar de gerechtsdeurwaarder
      €	25,00	bureau- en dossierkosten
      €	68,66	exploit betekening en bevel
      Alle bovenstaande kosten dienen nog te worden opgehoogd met (19%) BTW.
      Voorts dient de vordering te worden opgehoogd met de eventuele verdere kosten van de gerechtsdeurwaarder. Deze kosten zijn op dit moment nog niet bekend. (…)
      De in het dwangbevel opgenomen invorderingskosten zijn gerelateerd aan het incassotarief van advocaten (…)”. 
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1. 	[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	zal bepalen dat [eiseres] wordt ontheven van hetgeen is bepaald in het dwangbevel van 22 september 2006, zoals betekend bij exploot van 16 oktober 2006;
      II.	de gemeente zal veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2. 	[eiseres] legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
    
    [eiseres] is geen eigenaar van het perceel en de stal en heeft het om die reden niet in haar macht aan enige strijdige situatie een einde te maken. Van gebruik in strijd met het bestemmingsplan is geen sprake geweest, omdat het gaat om activiteiten met een hobbymatig karakter. De plaatsing van de paardenstallen is vergund door een bouwvergunning van augustus 2004. De hoogte van de dwangsom is disproportioneel. De gemeente geeft geen onderbouwing van de stelling dat de last na het verstrijken van de begunstigingstermijn is verstreken. Uit de stelling van de gemeente dat de overtreding niet is beëindigd, volgt dat de bevoegdheid tot invordering van de dwangsom is verjaard. De gemeente heeft geen invorderingskosten gemaakt en heeft niet aangetoond dat zij deze kosten heeft gemaakt. 
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	De gemeente concludeert dat de rechtbank [eiseres]  bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat het verzet tegen het dwangbevel ongegrond is en [eiseres] zal veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, met de bepaling dat over deze kostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de veertiende dag na het vonnis.
    
    
    4.2. 	De gemeente voert de navolgende verweren aan.
    
    De last onder dwangsom is inmiddels onherroepelijk geworden, zodat het daartoe strekkende besluit formele rechtskracht heeft. De vraag of [eiseres] wel als overtreder is aan te merken, had in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde moeten komen. Dat geldt ook voor het argument dat het hobbymatig houden van paarden niet in strijd is met het bestemmingsplan. De bouwvergunning die is verleend in augustus 2004 had geen betrekking op de paardenstal maar had betrekking op een loods. Uit het controlerapport van 23 maart 2006 blijkt dat de paardenstal er na ommekomst van de begunstigingstermijn nog stond. [eiseres] ontkent niet dat de last onder dwangsom is overtreden. Van verjaring is geen sprake omdat deze tijdig is gestuit. Ook de hoogte van de dwangsom had slechts in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde kunnen komen. Wat betreft de invorderingskosten verwijst de gemeente naar de brief van Cannock Chase Incasso van 1 december 2006.
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Allereerst zij opgemerkt dat met ingang van 1 juli 2009 de zogeheten Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht in werking is getreden. In artikel IV lid 1 van de Wet van 25 juni 2009, Stb. 2009, 264 (Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht) staat:
    
    
    “Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing”.  
    
    5.2.	De overtreding als bedoeld in artikel 5:1 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vond plaats vóór 1 juli 2009, zodat de onderhavige zaak moet worden beoordeeld aan de hand van de voor 1 juli 2009 geldende tekst van de artikelen 5:25, 5:26, 5:33 en 5:35 Awb. Hieruit volgt dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld. 
    
    5.3.	De gemeente heeft in de conclusie van antwoord aangevoerd dat een aantal argumenten van [eiseres] slechts in de bestuursrechtelijke procedure kan worden beoordeeld. Het gaat om het argument van [eiseres] dat de last onder dwangsom niet aan [eiseres] kon worden opgelegd, dat van strijd met het ter plaatse vigerende bestemmingsplan geen sprake is, dat plaatsing van de paardenstallen in augustus 2004 is vergund en dat de hoogte van de dwangsom disproportioneel is.
    
    5.4.	In de conclusie van repliek heeft [eiseres] erkend dat de last onder dwangsom bij besluit van 12 januari 2006 na de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2008 onherroepelijk is geworden en is zij alleen nog maar ingegaan op de vraag of de bevoegdheid van de gemeente tot invordering is verjaard en of de gemeente aanspraak kan maken op vergoeding van invorderingskosten. De rechtbank maakt hieruit op dat zij de in de vorige alinea bedoelde argumenten niet langer handhaaft. Voor zover nodig wordt overwogen dat de rechtbank gezien de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter van de bindende kracht van de uitspraak van de Afdeling dient uit te gaan en dat de betreffende argumenten [eiseres] om die reden niet kunnen baten.
    
    5.5.	De gemeente heeft gesteld dat de last onder dwangsom is overtreden en heeft daarbij gewezen op het onder 2.2 deels geciteerde controlerapport. [eiseres] heeft de juistheid van de inhoud van dit rapport niet weersproken en is op de kwestie of de last onder dwangsom is nageleefd niet (meer) ingegaan. Gelet op dit alles heeft [eiseres] niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat de last onder dwangsom is overtreden en dat als gevolg hiervan een dwangsom van € 10.000,-- is verbeurd.
    
    5.6.	Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de bevoegdheid tot het invorderen van de verbeurde dwangsom is verjaard en of de gemeente terecht stelt dat zij op een bedrag van € 1.273,30 aanspraak kan maken.
    
    Verjaring
    
    5.7.	De gemeente voert aan dat [eiseres] zich niet pas in de conclusie van repliek op verjaring kan beroepen en dat het beroep op verjaring om die reden buiten beschouwing moet worden gelaten. De rechtbank volgt de gemeente niet in dit betoog. [eiseres] heeft in de inleidende dagvaarding al een beroep op verjaring gedaan en zij heeft dit beroep in de conclusie van repliek verduidelijkt. Het beroep op verjaring is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.
    
    5.8.	De last onder dwangsom is zo geformuleerd dat de paardenstal binnen zes weken na dagtekening van de beschikking blijvend moet worden verwijderd. [eiseres] stelt dat als dagtekening 12 januari 2006 heeft te gelden. De gemeente stelt dat 3 februari 2006 de dagtekening is. Op het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom staat onder “datum” 12 januari 2006 vermeld. Hoewel de datum 3 februari 2006 op de kopie van het besluit dat als productie 3 bij dagvaarding in het geding is gebracht niet is terug te vinden, heeft de gemeente niet toegelicht op welke gronden zij meent dat 3 februari 2006 als dagtekening moet worden aangehouden. Het is echter voorstelbaar dat het besluit op 3 februari 2006 is verzonden, omdat de met een stempel aangebrachte datum van verzending gedeeltelijk is weggevallen. Voor zover daarvan sprake is, kan dit de gemeente niet baten. De datum van verzending kan niet met de dagtekening worden gelijkgesteld. De dagtekening van het besluit is 12 januari 2006. In deze zin ook de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2008, waarin het besluit tot opleggen van een last onder dwangsom is aangeduid als “het besluit van 12 januari 2006”. Uit dit alles volgt dat de begunstigingstermijn op 23 februari 2006 is verstreken, in die zin dat de dwangsom van € 10.000,-- is verbeurd op 24 februari 2006.
    
    5.9.	Op grond van het bepaalde in artikel 5:35 lid 1 Awb (oud) verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd. 
    
    5.10.	De verjaring van de bevoegdheid tot het invorderen van de dwangsom kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de gemeente zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt in de zin van het bepaalde in artikel 3:317 lid 1 BW. Zie HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676. Door het instellen van verzet tegen een dwangbevel wordt de verjaringstermijn van artikel 5:35 lid 1 Awb (oud) geschorst. Zie HR 18 februari 2005, NJ 2006, 324.
    
    5.11.	Tussen de dag van verbeuren van de dwangsom (24 februari 2006) en de dag dat de inleidende (verzet)dagvaarding is uitgebracht (24 november 2006) zijn meer dan zes maanden gelegen. De rechtbank zal gelet hierop onderzoeken of de verjaring tussentijds is gestuit.
    
    5.12.	De gemeente voert aan dat zij de verjaring - onder meer - heeft gestuit door middel van een sommatie van 12 juli 2006 (productie 3 conclusie van dupliek). Het gaat om een aan [eiseres] gericht stuk op briefpapier van de gemeente,  met het opschrift “SOMMATIE”. In het stuk staat: “(…) Na het verzenden van een herinnering is tot op heden het verschuldigde bedrag niet van u ontvangen. Wij verzoeken u binnen tien dagen na dagtekening van deze sommatie te betalen middels bijgaande acceptgiro. Voldoet u hier niet aan, dan zal deze vordering langs gerechtelijke weg geïnd worden, wat extra kosten met zich meebrengt. (…)”. In de aangehechte acceptgirokaart staat een bedrag van € 10.000,--.
    
    5.13.	De tweede bladzijde van productie 3 bij de conclusie van dupliek betreft ondermeer een handtekeningretourkaart. In onderdeel 6 van de conclusie van dupliek refereert de gemeente aan een handtekeningretourkaart die hoort bij een brief van 17 juli 2006, maar daarbij gaat het om een kennelijke verschrijving. Van een brief van 17 juli 2006 is immers geen sprake, terwijl de omstandigheid dat de betreffende kaart als tweede bladzijde achter de sommatie van 12 juli 2006 in het geding is gebracht, erop wijst dat de kaart bij de hier bedoelde sommatie hoort. De rechtbank begrijpt het betoog van de gemeente dan ook zo dat de sommatie van 12 juli 2006 aangetekend met handtekening retour is verstuurd en dat de zogeheten handtekeningretourkaart namens [eiseres] is getekend en retour is gezonden. 
    
    5.14.	[eiseres] betwist dat deze sommatie is verstuurd, hetgeen impliceert dat zij ook betwist deze te hebben ontvangen. Daartoe betoogt [eiseres] dat niet blijkt dat de sommatie van 12 juli 2006 aangetekend met handtekening retour is verzonden. Ook merkt zij op dat een dagtekeningstempel ontbreekt en dat op de handtekeningretourkaart bij de datum slechts “14/7” staat en geen jaartal is weergegeven.
    
    5.15.	Hierover wordt als volgt overwogen. Op de sommatie van 12 juli 2006 is met de hand “aangetk. + retour v. ontv.” bijgeschreven. Het is bovendien dusdanig plausibel dat de handtekeningretourkaart op 14 juli 2006 is getekend en is teruggezonden, dat het op de weg van [eiseres] had gelegen toe te lichten op welk poststuk de betreffende handtekeningretourkaart in haar visie dan wel betrekking heeft. Nu zij dit niet heeft gedaan, concludeert de rechtbank dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij de sommatiebrief van 12 juli 2006 heeft ontvangen.
    
    5.16.	Nu de sommatie van 12 juli 2006 is aan te merken als een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de gemeente zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt, heeft de gemeente met die sommatie de sinds 25 februari 2006 lopende verjaringstermijn tijdig gestuit. Als gevolg van deze stuiting is een nieuwe termijn van zes maanden gaan lopen. Binnen deze nieuwe verjaringstermijn heeft [eiseres] - op 24 november 2006 - de verzetdagvaarding uitgebracht, waarmee de verjaringstermijn is geschorst.
    
    5.17.	De tussenconclusie luidt dan ook dat de bevoegdheid van de gemeente tot invordering van de dwangsom van € 10.000,-- niet is verjaard.
    
    Invorderingskosten
    
    5.18.	Op grond van het bepaalde in artikel 5:33 lid 1 Awb (oud) kan het bestuursorgaan bij dwangbevel ook de op de invordering vallende kosten invorderen. Mede tegen de achtergrond van artikel 6:96, lid 2 aanhef en onder c BW vloeit hieruit voort dat de gemeente aanspraak heeft op vergoeding van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. 
    
    5.19.	De gemeente maakt aanspraak op een bedrag van € 1.273,30 aan invorderingskosten. Ter onderbouwing van deze aanspraak verwijst zij evenwel naar de brief van Cannock Chase Incasso van 1 december 2006 (zie hiervoor onder 2.7). De bedragen die in die brief zijn genoemd, komen neer op een bedrag van in totaal € 581,33 (inclusief BTW). De gemeente heeft voldoende onderbouwd dat zij ter hoogte van het laatstgenoemde bedrag kosten heeft gemaakt, terwijl het inschakelen van Cannock Chase Incasso noch de in rekening gebrachte kosten de rechtbank onredelijk voor komen. De gemeente heeft echter onvoldoende onderbouwd en gespecificeerd dat zij ook metterdaad voor het resterende deel van € 691,97 kosten heeft gemaakt. Dat de kosten niet in het dwangbevel zijn gespecificeerd, is - anders dan [eiseres] betoogt - niet van betekenis, omdat er geen rechtsregel is die voorschrijft dat de gemeente dat moet doen om haar aanspraak geldend te kunnen maken. 
    
    Slotsom 
    
    5.20.	Uit het vorenstaande volgt dat het verzet van [eiseres] wat betreft een bedrag van € 691,97 aan invorderingskosten gegrond zal worden verklaard. Voor het overige zal het verzet ongegrond verklaard worden.
     
    
      5.21.	[eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - vast recht	€	248,00
      - salaris advocaat	€	904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.152,00
    
      
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	verklaart het verzet gegrond voor zover het ziet op een bedrag van 691,97 aan invorderingskosten en stelt het dwangbevel van 22 september 2006 in zoverre buiten werking,
    
    6.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.152,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.4.	verklaart het verzet voor het overige ongegrond,
    
    6.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Lee en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.