ECLI:NL:RBAMS:2018:1654, Rechtbank Amsterdam, 21-03-2018, C/13/528337 / HA ZA 12-1257
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank oordeelt na deskundigenbericht dat Funda Real Estate een machtspositie heeft in de relevante markt van huizensites in Nederland. Misbruik van deze machtspositie is echter niet vast komen te staan. Bij de beoordeling van de vraag of Funda Real Estate misbruik maakt van haar machtspositie heeft de rechtbank vooropgesteld dat het toepassen van ongelijke voorwaarden ten opzichte van handelspartners voor gelijkwaardige prestaties op zichzelf niet verboden is. Er is in zo’n geval pas misbruik van een machtspositie wanneer dat gedrag de mededinging vervalst of de concurrentiepositie van de handelspartners aantast. Het onderzoek naar vermeend misbruik moet plaatsvinden met het in aanmerking nemen van alle omstandigheden van het concrete geval. De rechtbank heeft bij haar beoordeling de stellingen van de partijen en de conclusies van de deskundigen betrokken. Alles overziende oordeelt de rechtbank dat een onderzoek op grond van alle (gestelde en gebleken) relevante omstandigheden van het geval leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de discriminerende voorwaarden de neiging hebben gehad de concurrentieverhouding scheef te trekken. Daarmee is misbruik door Funda Real Estate van haar machtspositie op de relevante markt niet vast komen te staan.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      
        Vonnis in gevoegde zaken van 21 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/528337 / HA ZA 12-1257 van
    
    
    1. de vereniging
    
      
        		VBO MAKELAAR,
      	gevestigd te 's-Gravenhage,
    
    2. de vennootschap onder firma
    
      
        	[eiseres 2],
      	gevestigd te [plaats] ,
    
    3.	[eiseres 3],
    
      	wonende te [woonplaats] ,
      eiseressen,
      advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FUNDA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      en 
    
    
    
      de vereniging
      
        NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM,
      gevestigd te Nieuwegein,
      gevoegde partij aan de zijde van Funda B.V.,
      advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/540556 / HA ZA 13-472 van
    
    
    1. de vereniging
    
      
        		VBO MAKELAAR,
      	gevestigd te 's-Gravenhage,
    
    2. de vennootschap onder firma
    
      
        	[eiseres 2],
      	gevestigd te [plaats] ,
    
    3.	[eiseres 3],
    
      	wonende te [woonplaats] ,
      eiseressen,
      advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FUNDA REAL ESTATE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      en 
    
    
    
      de vereniging
      
        NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM,
      gevestigd te Nieuwegein,
      gevoegde partij aan de zijde van Funda Real Estate B.V.,
      advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
      Eiseressen in de beide zaken zullen in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als VBO c.s. en afzonderlijk als VBO, [eiseres 2] en [eiseres 3] . Gedaagde in de zaak met rolnummer 12-1257 zal worden aangeduid als Funda. Gedaagde in de zaak met rolnummer 13-472 zal worden aangeduid als Funda Real Estate. Gevoegde partij in beide zaken zal hierna worden aangeduid als NVM. Funda, Funda Real Estate en NVM zullen gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als Funda c.s.
    
    
  
  
    
      1De verdere procedure in de gevoegde zaken 
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 9 december 2015, met de daarin vermelde processtukken;
        
        
          het deskundigenbericht van 6 januari 2017 (hierna: het deskundigenbericht);
        
        
          de conclusie na deskundigenbericht van VBO c.s., met producties;
        
        
          de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Funda en Funda Real Estate, met producties;
        
        
          de antwoordconclusie na deskundigenbericht van NVM, waarbij zij heeft medegedeeld zich aan te sluiten bij de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Funda en Funda Real Estate in de beide zaken;
        
        
          de akte uitlating producties van VBO c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Bij brieven van 1 augustus 2017 en 5 januari 2018 heeft de rechtbank partijen op de hoogte gesteld van een wisseling in de samenstelling van de meervoudige kamer.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in de gevoegde zaken 
    
      2.1.
      De rechtbank blijft bij hetgeen in de eerdere tussenvonnissen van 25 februari 2015 (hierna: het tussenvonnis), 16 september 2015 en 9 december 2015 is overwogen en geoordeeld.
      
    
    
      2.2.
      In de onderhavige procedure ligt de vraag voor of Funda Real Estate met haar website www.funda.nl (hierna: funda.nl of de website) op een relevante markt over een economische machtspositie beschikt waarvan zij misbruik maakt en, in het verlengde daarvan, de vraag of Funda, naast Funda Real Estate, ter zake daarvan kan worden aangesproken (het tussenvonnis, randnummer 5.4). 
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank heeft overwogen dat het, gelet op de gemotiveerde betwisting door Funda c.s., aan VBO c.s. is om te bewijzen dat op een relevante markt sprake is van een machtspositie waarvan Funda Real Estate misbruik maakt (het tussenvonnis, randnummer 5.21). 
      
      
        
          het deskundigenbericht
        
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank heeft het geraden geacht zich door deskundigen te laten voorlichten. Na overleg met partijen zijn dr. G. Niels, prof. J. Bouckaert en prof. E.E.C. van Damme tot deskundigen (hierna: de deskundigen) benoemd. Aan de deskundigen zijn de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:
      a.	Wat is de precieze omvang van de relevante markt of markten waarop Funda actief is?
      b.	Wat is het marktaandeel van Funda op de geconstateerde markt of markten?
      c.	Heeft Funda op één of meer van de geconstateerde markten een positie die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt te verhinderen door haar de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, haar leveranciers of de eindgebruikers te gedragen?
      d.	Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
      
    
    
      2.5.
      De deskundigen hebben de website in het deskundigenbericht aangeduid als Funda. Gelet op de omstandigheid dat in deze procedure Funda B.V. met Funda wordt aangeduid, zal hierna, waar het om de website gaat, worden gesproken over funda.nl dan wel de website. Waar het gaat om de vraag naar het bestaan van een machtspositie en eventuele gedragingen zal de rechtbank, gelet op de centrale vraag (zie 2.2), voor Funda steeds Funda Real Estate lezen.
      
    
    
      2.6.
      De deskundigen hebben als relevante markt afgebakend de markt voor huizensites in Nederland. Huizensites zijn alle websites die als primair doel hebben om te koop staande huizen van particulieren te adverteren, waaronder landelijke websites zoals funda.nl en Jaap.nl, regionale websites en websites van individuele makelaars en brancheverenigingen. Deze marktafbakening geldt volgens de deskundigen voor de gehele relevante tijdsperiode van 1 juli 2009 tot de datum van het deskundigenbericht, derhalve 6 januari 2017 (deskundigenbericht, randnummer 3.107).
      
      
        2.6.1.
        Als onderliggende markten hebben de deskundigen onderscheiden de markten voor makelaarsdiensten, waarin het gedrag van Funda Real Estate mogelijk effecten kan hebben op de mededinging tussen woningmakelaars. Volgens de deskundigen gaat het hierbij om een groot aantal lokale markten voor makelaarsdiensten (deskundigenbericht, randnummer 3.113). De deskundigen achten de precieze geografische afbakening van deze markten niet van belang voor hun conclusies over de machtspositie van Funda Real Estate, omdat Funda Real Estate zelf - in tegenstelling tot de leden van NVM - niet actief is op deze markt   (deskundigenbericht, randnummer 3.113).
        
      
      
        2.6.2.
        De deskundigen hebben geoordeeld dat Funda Real Estate een machtspositie inneemt in de relevante markt voor huizensites in Nederland. Deze conclusie geldt voor de gehele periode van 1 juli 2009 tot de datum van het deskundigenbericht, derhalve 6 januari 2017 (deskundigenbericht, randnummer 4.174). De deskundigen concluderen dat de bijzonder sterke positie van funda.nl ten opzichte van andere huizensites, en de significante toetredingsbarrières in de markt voor huizensites in Nederland, Funda Real Estate in staat stellen om zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen en om de concurrentie in de gerelateerde markt voor woningmakelaardij te verstoren. Individuele verkoopmakelaars kunnen niet om funda.nl heen, gezien het grote belang dat huizenzoekers hechten aan funda.nl. Funda Real Estate heeft daarom een machtspositie, ongeacht of zij ook daadwerkelijk de concurrentie tussen makelaars heeft verstoord. Voor dat laatste hebben de deskundigen geen aanwijzingen gevonden (deskundigenbericht, randnummer 4.185).   
        
      
      
        2.6.3.
        Tot slot hebben de deskundigen als aanvullende opmerkingen vermeld dat uit het oordeel dat sprake is van een machtspositie van Funda Real Estate niet automatisch volgt dat Funda Real Estate deze positie ook heeft misbruikt. Volgens de deskundigen zijn voor de analyse van machtsmisbruik meer economische en juridische factoren relevant dan de deskundigen in het deskundigenbericht hebben besproken (deskundigenbericht, randnummer 5.28). Anderzijds hebben de deskundigen opgemerkt dat er op grond van hun effecten-analyse op de onderliggende markt voor woningmakelaardij geen eenduidige aanwijzingen zijn dat de achtergestelde plaatsing op de website merkbare effecten heeft gehad op de concurrentiepositie van NVM-makelaars ten opzichte van niet-NVM-makelaars (deskundigenbericht, randnummers 5.18 en 5.29).
        
      
    
    
      2.7.
      De rechtbank volgt de bevindingen van de deskundigen en maakt het oordeel van de deskundigen tot het hare. De bezwaren van Funda c.s. tegen het deskundigenbericht worden verworpen.
      
      
        2.7.1.
        
          De bezwaren van Funda c.s. komen er feitelijk op neer dat zij zich niet kan verenigen met verschillende uitgangspunten die de deskundigen hebben gehanteerd bij de afbakening van de relevante geografische en productmarkt en bij de vaststelling van de marktmacht van Funda Real Estate. De deskundigen hebben in hun rapport toegelicht en gemotiveerd hoe zij tot hun oordeel zijn gekomen. Daarbij hebben zij de geografische markt in navolging van het tussenvonnis bepaald op Nederland. Ze hebben gereageerd op de bezwaren die Funda c.s. daar nog tegenin heeft gebracht en gemotiveerd waarom deze niet tot een ander oordeel leiden.
          Voor het vaststellen van de productmarkt hebben zij de diverse (online en offline) advertentiekanalen voor het aanbod van particuliere koopwoningen onderzocht en geanalyseerd in hoeverre die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik daarvan door zowel huizenkopers als verkoopmakelaars onderling substitueerbaar zijn. Ze hebben het door hen gekozen economisch raamwerk voor marktafbakening – ook aan de hand van de door partijen ingebrachte standpunten en deskundigenrapporten – toegelicht. Daarbij is ook betrokken dat in de onderhavige zaak meerdere markten relevant kunnen zijn en de relevantie daarvan hebben deskundigen in hun afwegingen betrokken.
          Tot slot hebben de deskundigen aan de hand van verschillende indicatoren de machtspositie van Funda Real Estate op de relevante geografische en productmarkt onderzocht. Zij hebben daarbij uitvoerig verschillende benaderingswijzen toegelicht en gemotiveerd aan welke indicatoren volgens hen relatief meer gewicht toekomt om de marktmacht van Funda Real Estate te bepalen. Uiteindelijk hebben de deskundigen aan de hand van de verschillende indicatoren een conclusie getrokken, die deugdelijk gemotiveerd is.  
          De bezwaren die Funda c.s. in de conclusie na deskundigenbericht heeft opgeworpen, zijn voor een groot deel ook al lopende het onderzoek aan de deskundigen kenbaar gemaakt en daarop hebben de deskundigen in hun rapport gereageerd. De enkele omstandigheid dat Funda c.s. andere keuzes zou hebben gemaakt, leidt dan ook niet tot de conclusie dat het rapport niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. 
        
        
      
      
        2.7.2.
        VBO c.s. onderschrijft het oordeel van de deskundigen ten aanzien van de afbakening van de markt en de vaststelling van de machtspositie van Funda Real Estate. Ook onderschrijft VBO c.s. het oordeel van de deskundigen dat de conclusies van de gedrags- en effectenanalyses relevant kunnen zijn voor de beoordeling van misbruik. Volgens VBO c.s. geeft het deskundigenbericht echter niet aan op welke wijze deze conclusies dan relevant kunnen zijn. VBO c.s. benadrukt het oordeel van de deskundigen dat voor de beoordeling van misbruik meer economische en juridische factoren relevant zijn dan besproken in het rapport. Op deze standpunten zal de rechtbank hierna in 2.8 en volgende verder ingaan. 
        
        
          
            misbruik van economische machtspositie?
          
        
      
    
    
      2.8.
      Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of Funda Real Estate misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie. Bij de beoordeling van die vraag wordt vooropgesteld dat het toepassen van ongelijke voorwaarden ten opzichte van handelspartners voor gelijkwaardige prestaties op zichzelf niet verboden is. Een dergelijke differentiatie vormt pas misbruik van een machtspositie wanneer dergelijk gedrag de mededinging vervalst of de concurrentiepositie van de handelspartners aantast. In artikel 102 VWEU dat voor de uitleg van artikel 24 Mw tot uitgangspunt moet worden genomen, wordt de categorie misbruik waarop VBO c.s. een beroep doet, immers als volgt gedefinieerd: het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging (cursivering rechtbank). Zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) ook herhaaldelijk heeft geoordeeld, beogen de mededingingsregels de mededinging te beschermen en niet de concurrenten.
      
    
    
      2.9.
      
        Funda c.s. voert (wederom) aan dat geen sprake is van gelijkwaardige prestaties en dat er objectieve rechtvaardigingsgronden zijn voor het toepassen van ongelijke voorwaarden. Deze verweren zijn door de rechtbank reeds verworpen (het tussenvonnis, randnummer 5.26 en 5.28). 
        De vraag die resteert is derhalve of de ongelijk behandelde handelspartners van Funda Real Estate ‘nadeel wordt berokkend bij de mededinging’, hetgeen niet mag worden verward met het gewone ‘nadeel’ dat uit de discriminatie zelf voortvloeit voor de ongelijk behandelde handelspartners. Verder is van belang dat het door VBO c.s. gestelde nadeel bij de mededinging zich niet voordoet op de door de deskundigen afgebakende markt zelf, namelijk de markt voor huizensites in Nederland, maar op de stroomafwaartse (onderliggende) markt, namelijk de markt voor woningmakelaardij. 
      
      
    
    
      2.10.
      Uit de – grotendeels door partijen ook al aangehaalde – relevante jurisprudentie van het HvJ EU vloeien de volgende beoordelingscriteria voort. Voorop staat dat het onderzoek naar vermeend misbruik moet plaatsvinden met het in aanmerking nemen van alle omstandigheden van het concrete geval. In het arrest British Airways (HvJ EU 15 maart 2007, C-95/04, ECLI:EU:C:2007:166) heeft het HvJ EU naar aanleiding van een verzoek om de draagwijdte van de criteria met betrekking tot het vereiste nadeel bij de mededinging bij (prijs)discriminatie te preciseren benadrukt dat: “[…] slechts [is] voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel [102], tweede alinea, onder c, [VWEU] wanneer vaststaat dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie op een gegeven markt niet alleen discriminerend is, maar ook tot doel heeft, deze concurrentieverhouding scheef te trekken, dat wil zeggen, afbreuk te doen aan de mededingingspositie van een deel van de handelspartners van deze onderneming jegens de anderen”. Dat betekent dus dat voor misbruik niet voldoende is dat sprake is van discriminatie, maar dat daarnaast wordt vastgesteld dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie “gelet op alle omstandigheden van het concrete geval” tot doel heeft de mededinging tussen deze handelspartners te verstoren. Ook in het arrest Clearstream/Commissie (Gerecht in Eerste Aanleg van de EU (hierna: het Gerecht), 9 september 2009, T-301/04, ECLI:EU:T:2009:317), waarnaar met name VBO c.s. verwijst ter onderbouwing van haar standpunt, overweegt het Gerecht dat slechts is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van bedoeld lid van artikel 102 VWEU wanneer vaststaat dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie op een gegeven markt niet alleen discriminerend is, maar ook de neiging heeft deze concurrentieverhouding scheef te trekken. Enerzijds behoeft volgens de rechtspraak van het HvJ EU niet te worden bewezen dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie een kwantificeerbare daadwerkelijke verslechtering van de mededingingspositie van een of meer handelspartners heeft meegebracht (British Airways, randnummer 145), dan wel dat het mededingingsverstorende effect op de markt waarop de handelspartners onderling in een concurrentieverhouding staan “merkbaar” is (HvJ EU, 6 oktober 2015, C‑23/14, ECLI:EU:C:2015:651, Post Danmark II, randnummer 73). Anderzijds mag het mededingingsverstorende effect van het hanteren van discriminerende voorwaarden niet louter hypothetisch zijn (Post Danmark II, randnummer 65). 
      
    
    
      2.11.
      De rechtbank concludeert uit deze jurisprudentie dat VBO c.s. niet kan worden gevolgd in haar stelling dat discriminerende gedragingen ten aanzien van handelspartners intrinsiek een concurrentienadeel kunnen meebrengen en dat daarom uit de aard van die gedragingen automatisch volgt dat een mededingingsverstorend effect kan worden vermoed. Een nader onderzoek - in het licht van alle omstandigheden van het concrete geval - naar de nadelige gevolgen van die gedragingen voor de mededinging is vereist.
      
    
    
      2.12.
      
        In een recente conclusie in een met deze zaak vergelijkbare zaak bij het HvJ EU (MEO – [naam] , 20 december 2017, C-525/16, ECLI:EU:C:2017:1020) heeft advocaat-generaal N. Wahl, na een analyse van de relevante jurisprudentie, vingerwijzingen gegeven voor wat naar zijn oordeel een onderzoek zou moeten inhouden naar dergelijk nadeel bij de mededinging. Volgens hem moet onderzocht worden of de litigieuze discriminatie het vermogen van de benadeelde handelspartners om een effectieve concurrentiedruk op de bevoordeelde handelspartners uit te oefenen, kan aantasten. Het bestaan van een nadeel bij de mededinging moet naar zijn oordeel worden vastgesteld door de daadwerkelijke of potentiële gevolgen van de gelaakte praktijk te onderzoeken in het licht van alle relevante omstandigheden die verband houden met de betrokken transacties, alsook met de kenmerken van de markt waarop de handelspartners van de onderneming met een machtspositie werkzaam zijn. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit – gelet op de jurisprudentie van het HvJ EU – voor alle soorten discriminatie. 
        Met het oog op het onderzoek naar het verstoringseffect van tariefdiscriminatie moet volgens de advocaat-generaal in de eerste plaats aandacht uitgaan naar de realiteit en het relatieve belang van de litigieuze tariefdifferentiatie en vervolgens moet ook belang worden gehecht aan het onderzoek van de omvang van de kosten van de door de dominante onderneming geleverde producten/diensten tegenover de totale door de benadeelde handelspartner gedragen kosten.
      
      
    
    
      2.13.
      
        VBO c.s. stelt dat het discriminatoire gedrag van Funda Real Estate (achterstelling in ranking, prijsverschil en geen toegang tot objectinformatiedatabase) niet alleen tot een potentiële maar ook tot een daadwerkelijke verslechtering van de concurrentiepositie van VBO en de bij haar aangesloten makelaars heeft geleid. 
        Volgens VBO c.s. worden als gevolg van de achterstelling in ranking de objecten van NVM-makelaars vaker bekeken dan objecten van niet-NVM-makelaars en heeft dit geleid tot gemiddeld 16% minder contactaanvragen. Daarnaast was sprake van significant meer pageviews per object bij NVM-makelaars dan bij makelaars van VBO of VastgoedPRO. Tot slot wordt plaatsing op funda.nl door verkopers als belangrijk gezien zodat in principe de plaatsing op funda.nl van belang kan zijn voor de keuze van verkopers voor een makelaar. VBO c.s. stelt dat leden van VBO daadwerkelijk om deze reden klanten en daarmee marktaandeel hebben verloren. Zij beroept zich ter onderbouwing van het voorgaande op een deskundigenrapport van Lexonomics, een Marktscan Woningmakelaardij van de NMa uit maart 2012, diverse door haar overgelegde, geanonimiseerde e-mails en onderzoeksresultaten uit het deskundigenrapport. 
        Wat betreft het prijsverschil stelt VBO c.s. dat al gedurende acht jaar sprake is van een prijsverschil van 640 % per jaar ten nadele van niet-NVM-makelaars, terwijl uit het arrest Clearstream volgt dat het hanteren van een prijsverschil van 20% gedurende vijf jaar niet anders dan tot een concurrentienadeel van de handelspartners kan leiden. 
        Als gevolg van het uitblijven van toegang tot de objectinformatiedatabase hebben VBO-makelaars minder informatie (gratis) beschikbaar om panden te kunnen taxeren en om consumenten die hun woning willen verkopen te adviseren. De informatie uit de database wordt onder meer gebruikt om de waarde van een object te kunnen schatten op basis van informatie van referentiepanden. Zonder toegang tot deze informatie kunnen VBO-makelaars, bij gebrek aan voldoende referentiepanden, minder goed taxeren en adviseren of moeten zij aanvullende kosten maken om die informatie alsnog te verkrijgen.
      
      
    
    
      2.14.
      Funda c.s. heeft tot haar verweer het volgende aangevoerd. Zij stelt voorop dat de rechtbank de rudimentaire stellingen van VBO c.s. over een gesteld “kostennadeel” en “misgelopen opdrachten” in het tussenvonnis reeds heeft gewogen en te licht heeft bevonden. Daarnaast voert zij aan dat, voor zover al sprake is van het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, dit niet heeft geleid tot enig nadeel in de concurrentiepositie. Het gestelde kostennadeel is allereerst op zichzelf niet voldoende om te kunnen komen tot vaststelling van misbruik. Daarnaast is het kostennadeel ook op geen enkele wijze aangetoond. Tegenover de lagere kosten van NVM-makelaars voor het gebruik van funda.nl staan immers hogere kosten voor contributie en bepaalde kosten die het directe gevolg zijn van de plicht te voldoen aan (kwaliteits)eisen van lidmaatschap van de NVM. Dat het verschil in ranking voor niet-NVM makelaars leidt tot de door VBO c.s. gestelde gevolgen voor de mededinging wordt door Funda c.s. betwist. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Funda c.s. naar diverse onderzoeken door deskundigen en de bevindingen van het deskundigenbericht. 
      
    
    
      2.15.
      De rechtbank stelt voorop dat zij niet heeft kunnen achterhalen waarop Funda c.s. haar standpunt baseert dat de rechtbank in het tussenvonnis al enig oordeel zou hebben gegeven over de standpunten van partijen omtrent het vermeende misbruik van de machtspositie. Weliswaar is in het tussenvonnis geoordeeld dat de stellingen van VBO c.s. op dat moment nog niet bewezen waren, maar dat betekent niet dat daaraan geen enkele nadere aandacht zou hoeven te worden besteed. De rechtbank zal hieronder dan ook ingaan op de hiervoor weergegeven standpunten van partijen omtrent het beweerde misbruik. 
      
    
    
      2.16.
      Ten aanzien van het kostennadeel heeft VBO c.s. niet meer gesteld dan dat dit enkele nadeel wel moet leiden tot een aantasting van de concurrentiepositie. Anders dan met een verwijzing naar jurisprudentie (Clearstream) heeft zij dit niet nader toegelicht. In herinnering wordt gebracht dat een onderzoek naar misbruik een onderzoek vergt naar alle relevante omstandigheden van het geval. Tegen die achtergrond kan een enkele verwijzing naar een arrest in een zaak waaraan een geheel ander feitencomplex ten grondslag ligt, op zichzelf geen onderbouwing vormen voor het aannemen van misbruik. Daarnaast heeft Funda c.s. terecht aangevoerd dat een vergelijking van gerekende tarieven niet alleen kan plaatsvinden aan de hand van de kosten die voor het gebruik van de website gelden. De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben in het deskundigenbericht op dit punt opgemerkt dat: “de totale kosten die NVM- en VBO-makelaars maken aan Funda niet significant verschillen wanneer rekening wordt gehouden met de kosten die NVM-makelaars indirect betalen aan Funda via hun lidmaatschap” (deskundigenbericht, randnummer 4.98, voetnoot 134). VBO c.s. heeft hier niet meer tegenover gesteld dan dat de deskundigen ten onrechte waarde toekennen aan de (hoogte van) de contributie van makelaarsverenigingen. Daarmee miskent zij echter dat – zoals meermaals opgemerkt – bij een onderzoek naar effecten van discriminatie op de concurrentiepositie wel degelijk rekening gehouden moet worden met alle relevante omstandigheden die verband houden met de betrokken transacties, alsook met de kenmerken van de markt waarop de handelspartners van de onderneming met een machtspositie werkzaam zijn. 
      
    
    
      2.17.
      
        In het kader van hun onderzoek hebben de door de rechtbank benoemde deskundigen ook onderzoek gedaan naar de door VBO c.s. gestelde effecten van de achtergestelde ranking. Ze hebben in dat verband drie verschillende effecten onderzocht. Ten eerste hebben ze aan de hand van de door partijen overgelegde rapporten onderzocht of het VBO-woningaanbod op de website minder gezien wordt dan het NVM-aanbod. Ten tweede zijn de ontwikkelingen in de marktaandelen van makelaars in de relevante periode op dezelfde manier onderzocht. Tot slot hebben de deskundigen zelf geanalyseerd of NVM-huizen meer en/of sneller verkocht worden dan VBO-huizen. In dat verband is aandacht besteed aan de door VBO c.s. genoemde (hiervoor onder 2.13 aangehaalde) gevolgen van bezoekersaantallen per object, aantallen pageviews en voorkeuren van verkopers voor diverse makelaars al dan niet op grond van plaatsing op funda.nl. De deskundigen stellen vast dat uit onderzoek van Lexonomics blijkt dat huizen van NVM-makelaars gemiddeld vaker bekeken worden dan huizen van niet-NVM-makelaars en dat dit blijkbaar geleid heeft tot een verschil in het gemiddeld aantal contactaanvragen: een VBO of VastgoedPRO object heeft gemiddeld 16% minder contactaanvragen dan een NVM object.
        Uit informatie over de keuze tussen makelaars door huizenverkopers blijkt dat een “klik” tussen verkoper en makelaar een belangrijke factor is bij de keuze voor een makelaar. De prijs is ook van belang voor de verkoper. Als gekeken wordt naar het belangrijkste criterium voor verkopers om een makelaar te kiezen, staat verkoop via funda.nl laag op de lijst van spontane antwoorden, terwijl klik/vertrouwen bovenaan staat. Echter, bij niet-spontane antwoorden, waarbij de antwoordmogelijkheden van tevoren gegeven worden, wordt plaatsing op funda.nl wel vaak als belangrijk gezien. Op grond van cijfermatig onderzoek concluderen de deskundigen vervolgens dat geen aanleiding bestaat om te concluderen dat de achterstelling op funda.nl een negatief effect heeft gehad op makelaars van VBO en VastgoedPRO. Hun marktaandelen zijn sinds 2009 niet afgenomen, en in een provincie, zoals Zeeland, zijn zij sterke spelers. Tot slot concluderen de deskundigen ten aanzien van de (snelheid van) verkoop dat NVM-makelaars gemiddeld (en statistisch significant) beter presteren dan die van VBO en VastgoedPRO op landelijk niveau. Er zijn echter ook provincies, en bepaalde tijdsperiodes, waar VBO-makelaars juist beter presteerden. Al met al concluderen zij dat de effectenanalyse geen eenduidige aanwijzingen oplevert dat de achtergestelde plaatsing op funda.nl effect heeft gehad op de concurrentiepositie van NVM-makelaars ten opzichte van niet-NVM makelaars. 
      
      
    
    
      2.18.
      Met betrekking tot het ontbreken van toegang tot de informatiedatabase stelt de rechtbank vast dat de stellingen van VBO c.s. omtrent het door haar daardoor geleden nadeel, slechts zien op een nadeel voor haar als onderneming. Zij stelt geen feiten of omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat deze nadelen ook een nadelig effect zouden kunnen hebben op haar concurrentiepositie.
      
    
    
      2.19.
      Alles overziende oordeelt de rechtbank dat een onderzoek op grond van alle (gestelde en gebleken) relevante omstandigheden van het geval leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de discriminerende voorwaarden de neiging hebben gehad de concurrentieverhouding scheef te trekken. Daarmee is misbruik door Funda Real Estate van haar machtspositie op de relevante markt niet vast komen te staan. 
      
    
    
      2.20.
      De conclusie is dat de vorderingen van VBO c.s. zullen worden afgewezen. VBO c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank constateert dat NVM tot en met de conclusie van dupliek aanvullende standpunten heeft ingenomen en met een eigen advocaat procedeerde. Dat rechtvaardigt dat aan haar tot en met de conclusie van dupliek een zelfstandige kostenvergoeding toekomt. Dit is anders voor de proceshandelingen die na de conclusie van dupliek zijn verricht. De standpunten van Funda / Funda Real Estate en NVM waren toen gelijkluidend en zij procedeerden met dezelfde advocaat. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt dit dat de vergoeding voor de proceshandelingen na de conclusie van dupliek aan Funda en NVM respectievelijk Funda Real Estate en NVM gezamenlijk toekomt. De kosten aan de zijde van Funda, Funda Real Estate en NVM zullen daarom zoals hierna volgt worden begroot:
      
      
        
          in de zaak 12-1257: 
        
        aan de zijde van Funda
      
      - griffierecht: 	EUR 575.--
      - salaris advocaat (2 ½ punten x tarief EUR 452,--): 	EUR 1.130,--
      
        		----------------
        
          Totaal	EUR 1.705,--
        
      
      
      
        aan de zijde van NVM
      
      - griffierecht: 	EUR 575,--
      - salaris advocaat (2 ½ punten x tarief EUR 452,--):	EUR 1.130,--
      
        		----------------
        
          Totaal	EUR 1.705,--
        
      
      
      
        Funda en NVM gezamenlijk
        salaris advocaat (2 ½ punten x tarief EUR 452,--):	EUR 1.130,--
        		----------------
        
          Totaal	EUR 1.130,--
        
      
      
      
      
        
          in de zaak 13-472:
        
        	aan de zijde van Funda Real Estate
        	- griffierecht:	EUR 589,--
        	- salaris advocaat (2 punten x tarief EUR 452,--):	EUR 904,--
        		--------------
        
          Totaal	EUR 1.493,--
        
      
      
      
      
        	aan de zijde van NVM
        	- salaris advocaat: (2 punten x tarief EUR 452,--):	EUR 904,--
        		--------------
        
          Totaal	EUR 904,--
        
      
      
      
        	Funda Real Estate en NVM gezamenlijk
        	salaris advocaat (2 ½ punten x tarief EUR 452,--):	EUR 1.130,--
        		--------------
        
          Totaal	EUR 1.130,--
        
      
      
      
        De door Funda, Funda Real Estate en NVM ieder afzonderlijk gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is, als onbetwist, toewijsbaar. 
      
      
    
    
      2.21.
      In het incidenteel vonnis van 5 juni 2013 in de zaak 13-472, betreffende de voeging van de beide procedures, is de beslissing omtrent de proceskosten in het incident aangehouden totdat in de hoofdzaak zou zijn beslist. De vordering in de hoofdzaak is afgewezen. VBO c.s. zal daarom ook in de kosten van het incident worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van Funda Real Estate begroot op EUR 452,--.
      
    
    
      2.22.
      VBO c.s. zal ook worden veroordeeld in de nakosten van de procedures, als hierna onder de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        	in de zaak 12-1257
      
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen van VBO c.s. af;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt VBO c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van Funda tot op heden begroot op EUR 1.705,--, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt VBO c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van NVM tot op heden begroot op EUR 1.705,--, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt VBO c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van Funda en NVM gezamenlijk tot op heden begroot op EUR 1.130,--, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt VBO c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot aan de zijde van Funda en NVM gezamenlijk op EUR 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      3.6.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        
          in de zaak 13-472
        
      
      
      
        in het incident
      
    
    
      3.7.
      veroordeelt VBO c.s. in de kosten van het incident aan de zijde van Funda Real Estate tot op heden begroot op EUR 452,--;
      
    
    
      3.8.
      veroordeelt VBO c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot aan de zijde van Funda Real Estate op EUR 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
      
        	in de hoofdzaak
      
    
    
      3.9.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      3.10.
      veroordeelt VBO c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van Funda Real Estate tot op heden begroot op EUR 1.493,--, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      3.11.
      veroordeelt VBO c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van NVM tot op heden begroot op EUR 904,--, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      3.12.
      veroordeelt VBO c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van Funda Real Estate en NVM gezamenlijk tot op heden begroot op EUR 1.130,--, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      3.13.
      veroordeelt VBO c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot aan de zijde van Funda Real Estate en NVM gezamenlijk op EUR 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
      
        	in het incident en in de zaken 12-1257 en 13-472
      
    
    
      3.14.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. de Vos, mr. C.H. Rombouts en mr. M.E.M. James-Pater, rechters, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2018.
      
      
    
  
  
    type: ERM
    coll: