ECLI:NL:HR:2016:2918, Hoge Raad, 20-12-2016, 15/02729
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:961 m.b.t. het toerekenen van het gehele wederrechtelijk verkregen bedrag aan betrokkene in geval in de hoofdzaak het “medeplegen” bewezen is verklaard. I.c. is die toerekening, in aanmerking genomen hetgeen door de betrokkene ttz. in h.b. is verklaard,  niet zonder meer begrijpelijk. Samenhang met 15/02726 P, 15/02727 en 15/02724.

20 december 2016
    Strafkamer
    nr. S 15/02729 P
    EC/LBS
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 1 juni 2015, nummer 21/000444-15, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben E.M. Witjens en L.E.G. van der Hut, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De middelen zijn schriftelijk toegelicht.
      De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede middel
    
    
      2.1.
      Het middel bevat onder meer de klacht dat het oordeel van het Hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.
      
      
        2.2.1.
        
          De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
          "De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 1 juni 2015 (parketnummer 21-000443-15) ter zake van het misdrijf medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid (feit 3 primair), alsmede het misdrijf diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking (feit 4) veroordeeld tot straf.
          Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
          Veroordeelde heeft geen verklaring afgelegd over opbrengsten en kosten, zodat het hof tot een berekening zal komen op grond van de uitgangspunten in het zogenaamde BOOM-rapport.
          Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 25.371,22 (vijfentwintigduizend driehonderd één en zeventig euro en twee en twintig eurocent).
          Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoekt het hof aansluiting bij de berekening van dat voordeel in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, op 14 oktober 2013 gedateerd en ondertekend door rapporteur [verbalisant 3], brigadier, van politie Twente, cluster West.
          Conclusie
          Het voorgaande leidt tot de volgende berekening:
          Uitgangspunten opbrengst:
          - In de kwekerij stonden minimaal 330 hennepplanten 
          (verklaring van verdachte).
          - De opbrengst aan hennep per plant van de kwekerij is gemiddeld 28,2 gram.
          - De bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt:
          - 330 planten x 28,2 gram = 9,3060 kilogram.
          - De verkoopprijs van de hennep bedraagt minimaal € 3.280,00 per kilogram.
          - De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt minimaal 9,306 kilogram x € 3.280,00 = € 30.524,00.
          - Er is één maal geoogst.
          Uitgangspunten kosten: (uitgaande van 330 planten)
          - Afschrijvingskosten per oogst € 250,--
          - Inkoopprijs stekken 330 x € 2,85 = € 940,50 
          - Variabele kosten 330 x € 3,33 = € 1.098,90 
          - Kosten knippers 330 x € 2,00 = € 660,--
          - Kosten Enexis volgens opgave d.d. 31 augustus 2012: 
          € 2.228,74
          - De woning werd door veroordeelde bewoond, zodat huurkosten niet worden meegenomen.
          - Totale kosten: € 5.178,14
          
            
              
                
              
             
          Op grond van het vorenstaande en aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 25.345,86.
          Naar het oordeel van het hof zijn bijzondere redenen voor matiging van de betalingsverplichting niet aan de orde. Draagkracht is in principe een aangelegenheid die in de sfeer van de executie moet worden bezien. In het ontnemingsgeding is draagkracht alleen aan de orde als aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde ten tijde van de beslissing van de rechter geen draagkracht heeft of zal hebben. Een dergelijk inzicht omtrent het geheel ontbreken van actuele en toekomstige draagkracht bij de veroordeelde is er niet. Hieruit volgt dat bij de executie moet worden bezien wat voor de veroordeelde de betalingsmogelijkheden zijn ter voldoening aan de op te leggen ontnemingsmaatregel.
          De verplichting tot betaling aan de Staat
          Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 25.345,86 (vijfentwintigduizend driehonderdvijfenveertig euro en zesentachtig cent."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene aldaar het volgende verklaard:
          "Ik heb opdracht gegeven om een hennepkwekerij aan te leggen in de woning [a-straat 1] te Enter. Die hennepkwekerij is echter door anderen gebouwd en ingericht. Ik wist van de diefstal van de elektriciteit. Het is juist dat ik voor de planten heb gezorgd. Er stonden tussen de 280 en 300 hennepplanten. Ik heb niet gedeeld in opbrengsten van de kwekerij. Ik weet niets van de opbrengsten en kosten van de kwekerij."
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        De omstandigheid dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak is bewezen verklaard volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd, behoeft niet eraan in de weg te staan dat de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toerekent. Onder omstandigheden is evenwel een nadere motivering vereist om een zodanige toerekening begrijpelijk te doen zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien, in verband met hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, voldoende aanknopingspunten bestaan voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld. (Vgl. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961, NJ 2013/517.)
      
      
    
    
      2.4.
      Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het uit de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk verkregen voordeel van € 25.345,86 in zijn geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. In aanmerking genomen hetgeen door de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen voor het overige
    
    
      De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2016.