ECLI:NL:HR:2019:1578, Hoge Raad, 11-10-2019, 18/01738
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zakenrecht. Erfpachtrecht gesplitst in appartementsrechten. Beding in erfpachtakte over wijze van vaststellen waarde appartementsrecht na overgang van dat recht op grondeigenaar; nietig? Art. 5:87 leden 2 en 3 BW en art. 5:116 leden 5 en 6 BW.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/01738
    
      Datum   	11 oktober 2019
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1. [de VvE],gevestigd te [vestigingsplaats], 
  2. ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ BLOEMENDAAL B.V.,gevestigd te Overveen, 
  3. HANDELS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ NIEUWEZIJDS B.V.,gevestigd te Haarlem, 
  4. GOVERNANCE AND COMPLIANCE B.V.,gevestigd te Amstelveen, 
  
    5. [eiser 5],wonende te [woonplaats],
    6. [eiser 6],
    wonende te [woonplaats], 
    7.   [eiser 7],
          wonende te [woonplaats],
    8.  [eiser 8],
    wonende te [woonplaats],
    9.  [eiser 9],
         wonende te [woonplaats],
  
  
    EISERS tot cassatie,
    hierna gezamenlijk: de VvE c.s.,
    advocaat: mr. J.F. de Groot,
    
    
  
  tegen
  
    GEMEENTE BLOEMENDAAL,
    zetelende te Overveen,
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: de Gemeente,
    advocaat: mr. R.T. Wiegerink.
  
  
    1.	Procesverloop 
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  a.	de vonnissen in de zaak C/15/229185/HA ZA 15-480 van de rechtbank Noord-Holland van 11 november 2015 en 29 juni 2016;
  b.	het arrest in de zaak 200.199.559/01 van het gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2018.
  
    De VvE c.s. hebben tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor de Gemeente toegelicht door haar advocaat.
    De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
    De advocaat van de VvE c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
    
      2.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
      
        
          i) Eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: de VvE) is de vereniging van eigenaars die gemeenschappelijk gerechtigd zijn tot een erfpachtrecht op twee percelen te Bloemendaal. Eisers tot cassatie onder 2 tot en met 9 zijn leden van de VvE.
        
        
          ii) De Gemeente heeft de twee percelen in 1978 voor het eerst in erfpacht uitgegeven, voor de duur van dertig jaar. Het erfpachtrecht is nadien herhaaldelijk verlengd.
        
        
          iii) In 2007 heeft eiseres tot cassatie onder 2 (hierna: OMB) het erfpachtrecht van de toenmalige rechthebbende gekocht voor een koopsom van € 2.100.000,--. OMB heeft plannen ontwikkeld om de bestaande gebouwen te slopen en een nieuw gebouw neer te zetten.
        
        
          iv) Bij akte van 2 oktober 2009 (hierna: de erfpachtakte) is het erfpachtrecht met ingang van 19 mei 2009 verlengd, althans onder gewijzigde voorwaarden heruitgegeven, voor de duur van vijftig jaar, met bepaling van de canon op € 8.204,96 per jaar. Bij besluit van 19 mei 2009 had het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente hiermee ingestemd, waarbij in dat besluit is bepaald dat de Gemeente in 2010 door middel van een hertaxatie de canon kan herzien.
        
        
          v) Bij een tweede akte van 2 oktober 2009 is het erfpachtrecht gesplitst in twee appartementsrechten. Appartementsrecht 1 betreft de bedrijfsruimte op de begane grond, appartementsrecht 2 de hotelappartementen daarboven en bijbehorende bergingen en separate parkeerplaatsen op de begane grond.
        
        
          vi) Bij een derde akte van 2 oktober 2009 is appartementsrecht 2 ondergesplitst in dertien afzonderlijke appartementsrechten.
        
        
          vii) In art. 3, onder c, van de hiervoor onder (iv) bedoelde erfpachtakte is een canonherzieningsclausule opgenomen. Art. 9, onder e, van die erfpachtakte ziet op de wijze waarop de door de Gemeente te vergoeden waarde van het appartementsrecht als bedoeld in art. 5:116 lid 6 BW moet worden berekend, en luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt:
        
      
      
      
        “Erfpachter is bevoegd het erfpachtsrecht te splitsen in twee appartementsrechten (restaurant en hotelappartementen) en het appartement bevattende de hotelappartementen vervolgens onder te splitsen in dertien onderappartementsrechten.
        De door de gemeente te vergoeden waarde als bedoeld in artikel 5:116 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek zal worden bepaald als volgt:
        de waarde van het appartementsrecht is gelijk aan het product van het in de splitsingsakte genoemde onverdeelde aandeel in de gemeenschap betreffende dat appartementsrecht en de bouwkosten van het appartementengebouw met toebehoren, welk product vermenigvuldigd wordt met een breuk waarvan de teller gelijk is aan de nog resterende looptijd van de erfpachtsuitgifte en de noemer gelijk is aan de termijn van de erfpachtsuitgifte.
        Onder bouwkosten worden verstaan: de bouwkosten zoals deze door de erfpachter zijn opgegeven aan de gemeente ter bepaling van de verschuldigde bouwleges, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting.
        Indien de bouwkosten niet meer te achterhalen zijn, zal worden uitgegaan van de beleggingswaarde.
        Indien bij de overgang van het appartementsrecht na taxatie blijkt dat de aldus bepaalde waarde hoger is dan de beleggingswaarde van het appartementsrecht op het moment van de overgang van het appartementsrecht (…), zal de gemeente een vergoedingswaarde toekennen die gelijk is aan die beleggingswaarde; taxatie zal op verzoek van de gemeente geschieden door drie deskundigen, (…).”
      
      
      
        
          viii) Bij brief van 10 november 2010 heeft de Gemeente aan OMB meegedeeld dat de canon voor het jaar 2010 € 60.000,-- zal bedragen. Bij brief van 26 juli 2011 heeft de VvE aan de Gemeente laten weten dat de canon hoogstens € 36.000,-- per jaar zou moeten bedragen. Partijen hebben geen overeenstemming over de hoogte van de canon bereikt.
        
        
          ix) In 2012 zijn de VvE en de Gemeente overeengekomen om aan drie deskundigen bindend advies te vragen over de nieuwe canon vanaf 2010.
        
        
          x) Het bindend advies, dat is uitgebracht op 18 november 2013, vermeldt dat de bindend adviseurs unaniem van mening zijn dat de marktconforme jaarcanon per 1 januari 2010 moet worden bepaald op € 55.000,--. Daarbij is uitgegaan van een grondwaarde van € 1.800.000,--, een depreciatie van de grondwaarde van 20% en een canonpercentage van 3,75%.
        
        
          xi) Bij brief van 1 december 2014 heeft de VvE de vernietiging van het bindend advies ingeroepen.
        
      
      
    
    
      2.2
      In deze procedure vorderen de VvE c.s. in conventie, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de VvE het bindend advies rechtsgeldig heeft vernietigd en, na vermeerdering van eis in hoger beroep, een verklaring voor recht dat art. 9 van de erfpachtakte nietig is, althans dat de VvE niet aan de in die bepaling opgenomen berekeningswijze kan worden gehouden.
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van de VvE c.s. afgewezen.
      
    
    
      2.4
      
        Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
        Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat de VvE het bindend advies rechtsgeldig heeft vernietigd, heeft het hof – kort samengevat – geoordeeld dat de vernietiging van het bindend advies op grond van art. 7:904 BW niet rechtsgeldig is geschied, nu niet kan worden gezegd dat gebondenheid aan de beslissing van de bindend adviseurs in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
        Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat art. 9 van de erfpachtakte nietig is, althans dat de VvE niet aan de daarin opgenomen berekeningswijze kan worden gehouden, heeft het hof als volgt overwogen:
      
      
      
        “3.23. De VvE c.s. stellen dat artikel 9 van de Akte nietig is, althans dat de VvE niet aan de in dat artikel onder e opgenomen berekeningswijze is gebonden. Het hof volgt de VvE c.s. hierin niet. Artikel 5:116 lid 6 BW bepaalt dat in de erfpachtakte kan worden aangegeven op welke wijze de waarde als bedoeld in het vorige lid zal worden bepaald. Met die waarde wordt gedoeld op de waarde die het appartementsrecht heeft op het tijdstip van de inschrijving van het vonnis waarbij de vordering van de grondeigenaar om het appartementsrecht aan hem toe te wijzen, is toegewezen, hetwelk de grondeigenaar kan vorderen als de appartementseigenaar de canon gedurende twee jaren onbetaald laat. Uit lid 6 van artikel 5:116 volgt niet dat partijen niet vrij zijn in het bepalen van de hoogte van de waardevergoeding die de grondeigenaar bij de overgang van het appartementsrecht alsdan daarvoor verschuldigd is. Uit artikel 5:87 lid 3 BW volgt evenmin dat een beding in de erfpachtakte waarin een wijze van bepaling van de waarde is vastgesteld nietig is. Artikel 9 van de Akte bevat niet anders dan een regeling ter bepaling van de waarde van het appartementsrecht die moet worden vergoed. Dat die waarde lager is dan de op dat moment geldende marktwaarde, doet aan de geldigheid van dat beding niet af. (…).”
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
    
      3.1.1
      Onderdeel 3 van het middel keert zich onder meer tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.23) dat art. 9 van de erfpachtakte, waarin een regeling is opgenomen ter bepaling van de door de Gemeente te vergoeden waarde van het appartementsrecht als bedoeld in art. 5:116 lid 6 BW, niet nietig is en dat de VvE aan die regeling is gebonden. Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel de strekking en reikwijdte van art. 5:87 lid 3 in verbinding met lid 2 BW en van art. 5:116 lid 6 BW heeft miskend. Het samenstel van art. 5:87 BW en art. 5:116 BW mag niet ertoe leiden dat de optelsom van de op grond van art. 5:116 lid 6 BW te betalen vergoeding voor alle appartementen tezamen, lager ligt dan de op grond van art. 5:87 lid 2 BW te vergoeden waarde bij opzegging van het erfpachtrecht als geheel, aldus de klacht.
      
    
    
      3.1.2
      Op grond van art. 5:87 lid 2, eerste volzin, BW kan een erfpacht door de eigenaar worden opgezegd, indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen. De derde volzin van art. 5:87 lid 2 BW bepaalt, samengevat weergegeven, dat de eigenaar na het einde van de erfpacht verplicht is de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht te vorderen heeft. In art. 5:87 lid 3 BW is bepaald dat een beding dat ten nadele van de erfpachter afwijkt van het bepaalde in art. 5:87 lid 2 BW, nietig is. 
      
    
    
      3.1.3
      Voor een erfpachtrecht dat in een splitsing in appartementsrechten betrokken is, bevat art. 5:116 BW een regeling ter aanvulling van (onder meer) art. 5:87 leden 2 en 3 BW. Art. 5:116 lid 2 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat het erfpachtrecht slechts kan worden opgezegd wegens verzuim in de betaling van de gehele canon over twee achtereenvolgende jaren. Op grond van het bepaalde in art. 5:116 lid 4 BW kan de grondeigenaar, indien het voor een appartementsrecht verschuldigde deel van de canon over twee achtereenvolgende jaren onbetaald is gebleven, in rechte vorderen dat het appartementsrecht aan hem wordt toegewezen. Art. 5:116 lid 5, derde volzin, BW houdt in, samengevat weergegeven, dat de grondeigenaar die het appartementsrecht toegewezen heeft gekregen, verplicht is de waarde die het appartementsrecht heeft op het tijdstip van inschrijving van het vonnis van toewijzing, aan de gewezen appartementseigenaar te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de gewezen appartementseigenaar te vorderen heeft. Ingevolge art. 5:116 lid 6 BW kan in de akte van vestiging worden aangegeven op welke wijze de in art. 5:116 lid 5 BW bedoelde waarde zal worden bepaald. Ten slotte bepaalt art. 5:116 lid 7 BW dat ieder beding dat ten nadele van de appartementseigenaar van art. 5:116 BW afwijkt, nietig is.
      
    
    
      3.1.4
      Art. 5:87 lid 2, derde volzin, BW en art. 5:116 lid 5 BW strekken ertoe dat aan de gewezen erfpachter, respectievelijk de gewezen appartementseigenaar, in voorkomend geval de waarde wordt vergoed van het desbetreffende zakelijke recht. Beide bepalingen zijn – op grond van art. 5:87 lid 3 BW, respectievelijk 5:116 lid 7 BW – van dwingendrechtelijke aard. Die strekking en aard zijn grond om het in art. 5:87 lid 2, derde volzin, BW en art. 5:116 lid 5 BW gehanteerde begrip ‘waarde’ aldus uit te leggen dat de erfpachter, respectievelijk de appartementseigenaar, aanspraak kan maken op vergoeding van de naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het desbetreffende zakelijke recht op het in die bepalingen genoemde tijdstip.
      
    
    
      3.1.5
      
        De wetgever heeft in art. 5:116 lid 6 BW voorzien in de mogelijkheid om in de akte van vestiging een regeling op te nemen over de wijze waarop de waarde van het appartementsrecht als bedoeld in art. 5:116 lid 5 BW zal worden bepaald. Kennelijk is in deze mogelijkheid voorzien mede omdat de bedoelde waarde naar haar aard afhankelijk is van waarderingen waarover in redelijkheid verschil van mening kan bestaan. De in de akte opgenomen regeling moet dan ook ertoe dienen de in art. 5:116 lid 5 BW bedoelde waarde te bepalen op een vooraf tussen partijen vastgestelde wijze, zodat daarover naderhand zo min mogelijk discussie kan ontstaan.
        In art. 5:87 BW ontbreekt een met art. 5:116 lid 6 BW corresponderende bepaling. Noch de tekst en het stelsel van art. 5:87 leden 2 en 3 BW, noch de wetsgeschiedenis van die bepaling, verzetten zich echter ertegen – anders dan het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt – dat in de akte waarbij het erfpachtrecht wordt gevestigd, een regeling wordt opgenomen over de wijze waarop de waarde van het erfpachtrecht als bedoeld in art. 5:87 lid 2 BW moet worden bepaald. In dit verband is van belang dat een van de voorlopers van art. 5:87 lid 2 BW – art. 5.7.1.10a ontwerp BW – dat evenals art. 5:87 lid 2 BW een dwingendrechtelijk karakter had, uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorzag om in de akte van vestiging een regeling op te nemen over de wijze van berekening van de waarde van het erfpachtrecht.
        		Voor zover het onderdeel anders betoogt, faalt het.
      
      
    
    
      3.1.6
      Hetgeen hiervoor in 3.1.5 is overwogen, laat onverlet dat de hiervoor in 3.1.4 bedoelde strekking en aard van art. 5:87 lid 2, derde volzin, BW en art. 5:116 lid 5 BW meebrengen dat een in de akte van vestiging opgenomen regeling als hiervoor in 3.1.5 bedoeld, nietig is indien die regeling niet in redelijkheid kan worden geacht ertoe te strekken dat minstens de hiervoor in 3.1.4 bedoelde, naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het erfpachtrecht, respectievelijk het appartementsrecht wordt bepaald.
      
    
    
      3.1.7
      Opmerking verdient dat een in de akte van vestiging opgenomen regeling die niet nietig is op de hiervoor in 3.1.6 bedoelde grond, in een concreet geval buiten toepassing kan blijven, indien die regeling leidt tot een resultaat dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW).
      
    
    
      3.1.8
      
        Het hof heeft het hiervoor in 3.1.6 overwogene miskend door te oordelen, kort gezegd, dat partijen vrij zijn in het bepalen van de hoogte van de waardevergoeding als bedoeld in art. 5:87 lid 2, derde volzin, BW en art. 5:116 lid 5 BW, en dat aan de geldigheid van art. 9, onder e, van de erfpachtakte niet afdoet dat de te vergoeden waarde van het appartementsrecht lager is dan de marktwaarde die geldt op het in art. 5:116 lid 5 BW bedoelde tijdstip. Het hof had moeten onderzoeken of art. 9, onder e, van de erfpachtakte in redelijkheid kan worden geacht ertoe te strekken dat minstens de naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het appartementsrecht op het tijdstip van inschrijving van het vonnis van toewijzing wordt bepaald.
        		De hierop gerichte klacht van het onderdeel slaagt.
      
      
    
    
      3.2
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien       art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2018;
      - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VvE c.s. begroot op € 956,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Gemeente deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.V. Polak, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 11 oktober 2019.
    
  
  
     Zie voor die wetsgeschiedenis de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.51-2.53.