ECLI:NL:HR:2024:1514, Hoge Raad, 12-11-2024, 23/01688
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2024-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit illegale vogelhandel, waaronder uit in de strafzaak niet tlgd. onderhandse verkoop van vogels, art. 36e.2 Sr. Economische zaak. Zijn er “voldoende aanwijzingen” dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit onderhandse verkoop? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2020:1523 en HR:2021:1498 m.b.t. eisen aan vaststelling dat voldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door betrokkene zijn begaan a.b.i. art. 36e.2 Sr. Hof heeft overwogen dat “betrokkene onderhands in zijn winkel vogels heeft verkocht”. Daarin ligt als ’s hofs oordeel besloten dat buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat betrokkene een ander strafbaar feit heeft begaan dan in strafzaak is bewezenverklaard. Voldoende aanwijzingen dat betrokkene dit feit heeft begaan, kunnen echter niet zonder meer worden afgeleid uit de door hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden. Gelet hierop is ’s hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 23/01688 P
      
        Datum	12 november 2024
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, economische kamer, van 26 april 2023, nummer 20-000451-19, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene] ,
      geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. 
      De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt in de kern dat het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), die bestaan in de onderhandse verkoop van vogels in zijn winkel, ontoereikend is gemotiveerd.
    
    
      2.2
      
        De uitspraak van het hof houdt onder meer in:
        “Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
      
      
        De veroordeling 
        De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 13 april 2018 (parketnummer 01-997012-16) veroordeeld tot straf. De rechtbank heeft in voornoemd vonnis bewezenverklaard dat de betrokkene zich in of omstreeks de periode van 14 tot en met 17 april 2016 (feit 1) en op 29 januari 2016 (feit 2) schuldig heeft gemaakt aan ‘opzetheling’ en zich in de periode van 21 april 2016 tot en met 16 juni 2016 schuldig heeft gemaakt aan ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13 eerste lid aanhef en onder a van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd’.
      
      
      
        (...)
      
      
      
        Overwegingen
        (...)
        Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel aanzienlijk dient te worden gematigd, gelet op de omstandigheid dat in de berekening het percentage ongeringde of verkeerd geringde vogels moet worden bijgesteld (I), dat er sprake is van dubbeltellingen (II), dat er sprake is van legaal ongeringde vogels (III), dat in de berekening vogels zijn opgenomen die niet in het bezit van de betrokkene zijn geweest (IV) en tot slot dat de marge op de Amazones en Hyacint ara te hoog is gesteld (V).
      
      
      
        (...)
      
      
      
        Ad II: dubbeltellingen 
        Met betrekking tot de stelling van de verdediging dat er sprake is van dubbeltellingen, nu dezelfde vogels op verschillende manieren zijn aangeboden, te weten via www.marktplaats.nl, www.vogelmarkt.net en in de winkel, overweegt het hof het navolgende. 
        Het hof is, met de verdediging, van oordeel dat het aannemelijk is dat er door de verkoop via drie kanalen sprake is van dubbeltellingen en dat in beginsel van het bruto berekende voordeel 2/3 in mindering dient te worden gebracht. Uit het dossier volgt naar het oordeel van het hof echter ook dat de betrokkene onderhands in zijn winkel vogels heeft verkocht. Mede gelet op de omstandigheid dat de betrokkene zijn administratie niet op orde had en het precieze percentage dus niet kan worden vastgesteld, maakt het hof gebruik van de bevoegdheid om de omvang van de dubbeltellingen te schatten en stelt deze naar redelijkheid vast op 50%. 
      
      
      
        (...)
      
      
      
        Bronnen 
        Het hof neemt ‑ voor zover hierna niet anders vermeld ‑ voor de schatting van bedoeld voordeel tot uitgangspunt het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 25 oktober 2016, opgemaakt door [verbalisant] . 
      
      
      
        Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
        Gelet op het vorenoverwogene berekent het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op de navolgende wijze:
      
      
      
        Bruto berekende voordeel:							€ 32.083,07
        2 gele kwikstaarten							€ 88,97		-/- 
        Noord-Amerikaanse blauwe bisschoppen					€ 232,40	-/- 
        										------------------------
         										€ 31.761,70 
        in verband met dubbeltelling ‑ 50% van € 31.761,70 =			€ 15.880,85	-/- 
        										------------------------
         										€ 15.880,85
      
      
      
        percentage niet of onjuist geringde vogels: 68,6% van € 15.880,85		€ 10.894,26
        Amazones									€ 1.162,01	+/+ 
        Hyacint ara 								€ 2.000,00	+/+ 
        										------------------------
         										€ 14.056,27
        Kosten verzorging vogels 
        327 (658 ‑ (2 + 2 vogels) ‑ 50%) x € 1,19 =					€ 389,13	-/-
        										------------------------
         										€ 13.667,14 
      
      
      
        Het hof stelt het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 13.667,14.”
      
    
    
      2.3
      
        Artikel 36e leden 1 en 2 Sr luidt:
        “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
      
      
      
        2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.”
      
      
        2.4.1
        Het oordeel van de rechter dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, moet binnen het eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming zijn met de onschuldpresumptie. De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen daarom niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Ook behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er niet voldoende aanwijzingen bestaan dat andere feiten door hem zijn begaan. (Vgl. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523.)
      
      
        2.4.2
        Er is geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijsmiddelen moet vermelden waarop de vaststelling berust dat andere strafbare feiten, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, door de betrokkene zijn begaan. Dat doet er niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan. (Vgl. HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498.)
      
    
    
      2.5
      Het hof heeft overwogen dat “de betrokkene onderhands in zijn winkel vogels heeft verkocht”. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene een ander strafbaar feit heeft begaan dan in de strafzaak is bewezenverklaard. Voldoende aanwijzingen dat de betrokkene dit feit heeft begaan, kunnen echter niet zonder meer worden afgeleid uit de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden. Gelet hierop is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd.
    
    
      2.6
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2024.