ECLI:NL:GHSGR:2006:AV4658, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-01-2006, C05/689
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nul-urencontract, rechtsvermoeden 7: 610a en 610b BW

Uitspraak: 20 januari 2006
      Rolnummer: 05/689
      zaaknummer rechtbank: 616583 VZ VERZ 05-910
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      Angela Sherida WERKNEEMSTER,
      wonende te Vlaardingen,
      appellante,
      hierna te noemen: Werkneemster,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
    
    
    tegen 
    
    
      GOUWE ZORG B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Gouwe Zorg;
      procureur: mr. M.K. de Menthon Bake.
    
    
    Het verloop van het geding
    
    Bij exploot van 11 mei 2005 is Werkneemster in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kan-ton, locatie Rotterdam, van 11 april 2005, ge-we-zen tussen partijen. Daarbij heeft zij negen grie-ven tegen voormeld vonnis aange-voerd, die door Gouwe Zorg bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben par-tij-en de stukken overgelegd en arrest ge-vraagd. 
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, hebben partijen zich op de voet van artikel 96 Rv tot haar gewend met het voorbehoud van hoger beroep. Werkneemster is derhalve ontvankelijk in haar hoger beroep.
    
    
      2. Het hof gaat uit van de feiten zoals in het vonnis onder "De vaststaande feiten" vermeld, nu daar--te-gen als zodanig niet is opgekomen.  
      3. Het gaat, kort gezegd, om het volgende.
    
    
    3.1.  Partijen hebben per 1 februari 2001 een voorovereenkomst - voor bepaalde tijd van een jaar - gesloten welke voorovereenkomst het karakter heeft van een intentie-verklaring, waarbij er telkens tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een oproepperiode tot stand zal komen indien Gouwe Zorg Werkneemster oproept voor het verrichten van werkzaamheden.
    
    3.2. In aansluiting op deze voorovereenkomst hebben partijen met ingang van 1 fe-bru-ari 2002 een arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd, die door par-tij-en is aangeduid als "flex-overeenkomst voor nul uren" (hierna: het flex-contract"). Daarin zijn onder meer de navolgende bepalingen opgenomen:
    
    
      "Artikel 4	ARBEIDSDUUR
      De omvang van het dienstverband bedraagt gemiddeld 0 uur per week.
    
    
    
      "Artikel 5 	WERKTIJDEN EN AANBOD VAN WERKZAAMHEDEN
      De medewerker zal door middel van planningsformulieren, maandelijks aangeven wanneer hij/zij be-schik-baar is. Verklaart na een oproep de medewerker zich bereid gedurende extra uren werk-zaamheden te verrichten, dan is de medewerker gehouden de desbetreffende werk-zaam-he-den ook ten einde te brengen.
    
    
    De medewerker verklaart ermee bekend te zijn dat in verband met de aard van en de behoef-te aan de te verrichten werkzaamheden, het regelmatig voorkomt dat de oproepen eerst op het laatste moment of zeer kort van tevoren kunnen geschieden of kunnen worden afgezegd. De duur van de werkzaamheden valt niet te voorzien. Tussentijdse wijzigingen van werktijden en/of vermindering van het aantal uren, is steeds mogelijk.
    
    
      Artikel 6	SALARIS
      De medewerker ontvangt als salaris € 9,65 bruto per uur, salarisschaal 3, periodiek 4, volg-num-mer 10.
    
    
    
      De medewerker declareert maandelijks alle gewerkte uren. Per maand wordt achteraf vast-ge-steld of er sprake is van extra gewerkte uren. Vanwege de administratieve verwerking worden de extra gewerkte uren uitbetaald in de maand volgend op de maand waarover deze extra ge-werk-te uren worden vastgesteld. De werkgever is daarbij geen verhoging vanwege vertraging of rente verschuldigd.
      Voor extra gewerkte uren geldt dat salaris en overige emolumenten uitsluitend verschuldigd zijn over de uren dat de medewerker daadwerkelijk arbeid heeft verricht. Het bepaalde in arti-kel 628 BW wordt uitdrukkelijk uitgesloten voor totaal een periode van zes maanden te reke-nen vanaf het begin van de arbeidsverhouding. Nadien geldt deze uitsluiting op grond artikel 23 van de CAO Thuiszorg.
      (…)
      Artikel 19	CAO THUISZORG
      De Collectieve Arbeidsovereenkomst Thuiszorg, zoals deze luidt of zal komen te luiden vormt een geheel met deze arbeidsovereenkomst." 
    
    
    3.3. Bij overeenkomst van 1 april 2002 is het flex-contract gewijzigd voor-zover betref-fende de functiekwalificatie en voor wat betreft het salaris, doch is voor het ove-ri-ge ongewijzigd gebleven. Met ingang van die datum is Werkneemster in dienst van Gouwe Zorg in de functie van verzorgende C;
    
    3.4. Het laatstelijk door Werkneemster ontvangen loon bedraagt € 10,87 per uur, welk uurloon wordt vermeerderd met een toeslag vanwege onregelmatige diensten (indien van toe--passing) en maandelijks wordt uitbetaald inclusief een vast percentage toeslag ter-zake van vakantierechten.
    
    3.5. Sedert aanvang van de werkzaamheden is Werkneemster regelmatig werkzaam geweest voor Gouwe Zorg.
    
    3.6. In oktober 2004 is tussen partijen een beroepsopleidingsovereenkomst gesloten voor opleiding van Werkneemster tot verzorgende in het kader waarvan Werkneemster gehouden is om 14 uur per week werkzaam te zijn.
    
    3.7. In de te dezen toepasselijke CAO Thuiszorg (hierna: de CAO) zijn onder meer de navolgende be-pa-lingen opgenomen:
    
    
      "Definities
      Artikel 1 
      In deze CAO wordt verstaan onder:
      (…)
      n. Inval-/oproepkracht:
      -	diegene, die een overeenkomst met de werkgever heeft en zich be-schik-baar heeft gesteld om op afroep van de werkgever op arbeidsovereenkomst te komen werken maar niet verplicht is om aan deze oproep gehoor te geven; alsmede
      - diegene, die met de werkgever een zogenaamd nul-uren contract heeft gesloten;
      (…)
      Duur arbeidsovereenkomst
      Artikel 9
      1. Een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd.
      2. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag niet langer dan voor maximaal één jaar worden aangegaan (…)
      (…)
      7. Indien een arbeidsovereenkomst, die voor bepaalde tijd is aangegaan door werkgever en werknemer na het verstrijken van deze bepaalde tijd stilzwijgend wordt voortgezet, wordt zij geacht vanaf dat tijdstip voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan. 
      (…) 
      9. Wanneer meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar heb-ben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen, waarbij door samen-telling van die opeenvolgende arbeidsovereenkomsten de van toepassing zijnde maxi-mum-termijn niet wordt overschreden, dan worden de vierde en de daarop volgende ar-beidsovereenkomst(en) eveneens geacht te zijn aangegaan voor bepaalde tijd.
      (…)
      Salaris
      (…)
      Artikel 23
      (…)
      3. De werknemer dient uiterlijk twee dagen voor het einde van de kalender maand of sa-la-risperiode over zijn salaris en uiterlijk in de maand of periode volgend op het ontstaan van een aanspraak op een toeslag op het salaris, hierover te kunnen beschikken.
      (…)
      4. De inval-/oproepkracht waarmee een nul-uren contract is overeengekomen, heeft, na ver--loop van de eerste zes maanden van een dergelijk contract, geen recht op loon-door-be--taling tijdens de periode waarin hij door de werkgever niet is opgeroepen om werk-zaam---heden te verrichten, zulks conform het bepaalde in artikel 7: 628, lid 7, van het Bur-gerlijk Wetboek. (…) Deze bepaling laat onverlet hetgeen terzake voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst al dan niet is bepaald in de individuele arbeids-overeenkomst, zulks conform het bepaalde in artikel 7: 628, lid 5, van het Burgerlijk Wet-boek.
      (…)
      6.	In afwijking van lid 3 kan aan de werknemer met wie een arbeidsovereenkomst is aan-ge-gaan voor een wisselend aantal uren per week een voorschot worden betaald dat ten--minste 75 % beloopt van het te verwachten salaris."
    
    
    3.8. Bij brief van 31 december 2004 heeft de UWV de beslissing omtrent een WW-uitkering aanvraag van Werkneemster uitgesteld en daartoe het navolgende aan Werkneemster bericht:
    
    "U heeft een WW uitkering aangevraagd omdat uw werkgever per 1 november 2004 het aan-tal uren dat u werkt, heeft verminderd. Op dit moment kunnen wij geen beslissing nemen over uw aanvraag.
    
    In de drie maanden vóór 1 november 2004 heeft u gemiddeld 103,83 uur per maand gewerkt. De regel is: als u drie maanden lang een bepaald aantal uren gemiddeld per maand heeft ge-werkt, dan heeft u daarna recht op hetzelfde aantal uren werk. En als uw werkgever dat werkt niet heeft, dan heeft u toch recht op loon voor dat aantal uren. Volgens ons heeft u daarom met ingang van 1 november 2004 recht op loon voor 103,83 uur per maand.
    
    
      Wat wij van u verwachten
      U kunt uw werkgever hierop aanspreken en eisen dat u uw loon krijgt doorbetaald. Wij raden u aan dit te doen. Als u dit niet doet, bent u mogelijk verwijtbaar werkloos. In dat geval krijgt u waarschijnlijk geen WW uitkering."
    
    
    3.9. Werkneemster is sedert 1 februari 2004 wegens ziekte niet in staat de werkzaamheden te verrichten.
    
    
      3.10. In eerste aanleg vorderde Werkneemster, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, Gouwe Zorg te veroordelen:
      a. aan haar te betalen het totaalbedrag van € 5.293,09 bruto ter zake achterstallig salaris vanaf 1 novem-ber 2004 tot de datum van het inleidende verzoekschrift, alsmede € 1674,29 bruto per maand vanaf 31 januari 2005, een en ander met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
      b. haar binnen acht dagen na dagtekening van de te dezen te wijzen uitspraak we-der te werk te stellen in haar functie van verzorgende C.
      De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
    
    
    4. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    5. De eerste vraag die partijen verdeeld houdt betreft de aard van de tussen hen be-staan-de arbeidsrelatie. 
    
    6. Volgens Gouwe Zorg is sprake van een arbeidsovereenkomst met uit-gestelde pres--tatie-plicht als geregeld in de hierboven sub 3.2. bedoelde overeen-komst. 
    
    
      7. Volgens Werkneemster is laatstbedoelde overeenkomst geen arbeidsovereenkomst met uit-ge-stelde prestatieplicht en was - ook na afloop van de sub 3.1. bedoelde voor-over-een-komst - sprake van een situatie waarin per oproep een nieuwe arbeidsover-een-komst ontstond. Door - na samentelling van die afzonderlijke arbeids-over-een-kom-
      -sten - overschrijding van de in de CAO geregelde maximumtermijn is vervol-gens (stil-zwij-gend) een "gewone" arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan met een omvang van 107,16 uren per maand. Aan de aan-spraken die Werkneemster daaraan - mede ge--let op het rechtsvermoeden als vermeld in artikel 7:610a BW - ontleent, wordt door de sub 3.2. bedoelde overeenkomst geen afbreuk gedaan. 
    
    
    8. Het hof overweegt als volgt. 
    
    8.1. Aan het bestaan van een in de CAO voorzien nul-urencontract staat als zoda-nig niet in de weg dat de werkgever zich - zoals in casu on-weersproken het ge-val is - heeft verbonden alleen op te roepen nadat en voor zo-ver de werk-nemer aan de werk-gever heeft laten weten in de betreffende maand tot het ver-richten van werk-zaamhe-den beschikbaar te zijn. Immers, een dergelijke eis valt in de CAO zelf niet te lezen en is evenmin daaruit af te leiden. Het tegendeel is door Werkneemster ook niet gesteld.
    
    8.2. Een beperking van de vrijheid van de werkgever om op te roepen als hierboven bedoeld, leidt er evenmin toe dat het flex-contract niet langer valt aan te merken als een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht.
    
    8.3. Nu Werkneemster overigens geen redenen heeft aangevoerd waarom het flex-contract niet zou vallen onder het in de CAO bedoelde nul-urencontract, moet het er voor worden gehouden dat de in de CAO vervatte bepalingen ter zake van een nul-urencontract op het flex-contract van toepassing zijn.
    
    8.4. Onweersproken is dat in de praktijk inroostering heeft plaatsgevonden met in-acht-neming van voormelde beperking, waaraan niet afdoet dat de bereidheid om te werken door Werkneemster niet door middel van de betreffende formulieren doch telefonisch werd kenbaar gemaakt. 
    
    8.5. Voorts blijkt uit de niet weersproken gegevens omtrent de door Werkneemster kenbaar ge-maakte bereidheid om te werken en de feitelijke inroostering dat zij op wisselende da--gen van de week heeft gewerkt en dat het aantal uren per maand wisselend was: in het jaar voorafgaand aan 1 november 2004 fluctueerde dit tussen 2 dagen in janu-ari en 14 dagen in augustus en in september, en tussen 16 uur in januari en 119 uur in september. Dat in de jaren daarvóór een wezenlijk andere situatie bestond is ge-steld noch gebleken.
    
    8.6. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat het in artikel 7:610a BW bedoelde rechts--ver-moeden is weerlegd en dat er geen spra-ke is van een "gewone" arbeids-over-eenkomst doch van een flexibele overeenkomst waarop de bepalingen van het flex-contract en de nul-urencontract-bepalingen uit de CAO van toepassing zijn.
    
    9. Partijen verschillen voorts van mening over de omvang van de tussen hen gel-den-de arbeidsrelatie.
    
    10. Volgens Werkneemster brengt het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610b BW in dit geval mee dat zij aanspraak heeft verkregen op een vast aantal arbeidsuren, te we-ten het aantal dat voortvloeit uit het gemiddelde door haar gewerkte uren in de aan 1 no-vem-ber 2004 voorafgaande drie, subsidiair twaalf, maanden. Zij beroept zich voorts op de inhoud van de hierboven sub 3.2 bedoelde opleidingsovereen-komst.
    
    11. Gouwe Zorg stelt zich op het standpunt dat de inhoud van het flex-contract, de in de CAO voorziene regeling voor het daarin bedoelde nul-urencontract en de feitelijke gang van zaken meebrengen dat het rechtsvermoeden is weerlegd en dat de in het flex-contract voorziene flexibiliteit behouden is gebleven. Uit de opleidings-over-een-komst vloeit niet meer dan een inspannningsverplichting voort.
    
    12. Het hof overweegt als volgt. 
    
    12.1. Hetgeen hierboven sub 8.3. t/m 8.6. is overwogen leidt tot het oordeel dat ook het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610b BW is weerlegd en dat de flexibi-liteit van het flex-contract in stand is gebleven zonder dat aanspraak op een minimum aantal uren is ontstaan.
    
    12.2. Het voorgaande wordt niet anders door de inhoud van de hierboven sub 3.6. be-doelde opleidingovereenkomst tussen partijen. Immers, deze voorziet in de moge-lijkheid van verlenging van de opleidingsperiode teneinde aan het vereiste aantal werk--uren te komen. Toen de werkvermindering zich aandiende heeft Gouwe Zorg dit ook met de opleidingsinstelling opgenomen.
    
    13. Partijen verschillen voorts van mening over het antwoord op de vraag of Gouwe Zorg heeft voldaan aan de uit het flex-contract en de opleidingsovereenkomst voor haar voortvloeiende inspanningsverplichting om Werkneemster in te zetten.
    
    14.  Gouwe Zorg erkent op zich dat zij een inspanningsverplichting jegens Werkneemster heeft. Zij stelt dat zij daaraan heeft voldaan en voert daartoe - kort gezegd - het navolgende aan. Eerst heeft zij de medewerkers met wie een vast aantal uren is overeengeko-men ingeroosterd voor dat aantal uren. Vervolgens heeft zij de resterende uren even-redig verdeeld onder alle de medewerkers die flexibel kunnen worden ingezet, te we-ten de medewerkers met wie een flexibel contract met een vast minimum aantal uren (voor de uren die uitgaan boven dat minimum aantal) en de medewerkers met een nul-urencontract zoals Werkneemster. Ter onderbouwing daarvan heeft Gouwe Zorg diverse cijfermatige overzichten in het geding gebracht. Bij de verdeling is voorts als uit-gangs---punt gehanteerd de door de betrokken medewerkers kenbaar gemaakte wen-sen ten aanzien van het soort werk en de voor de betreffende werkzaamheden ver-eiste kennis en ervaring.
    
    15. Werkneemster stelt zich op het standpunt dat Gouwe Zorg niet heeft aangetoond dat zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Volgens haar ligt de stelplicht en de be-wijs-last ter zake bij Gouwe Zorg. 
    
    16. Het hof overweegt als volgt.
    
    16.1. Werkneemster heeft niet weersproken dat zij een voorkeur voor nachtdiensten heeft ken-baar gemaakt en dat die werkzaamheden door externe ontwikkelingen - verhoogde in-dicatie-eisen en hogere door de cliënten te betalen eigen bijdrage -  duidelijk zijn te-rug-gelopen.
    
    16.2. Voorts staat niet ter discussie dat Werkneemster heeft aangegeven dat zij - om redenen die in dit verband niet relevant zijn - niet wil worden ingeroosterd voor het moeten ver--zorgen van achtereen-vol-gens verschillende cliënten met verschillende ziekte-beel-den. Inroostering in de dag-dienst - waar in de regel sprake is van een veelheid van cliën-ten met verschillende ziekte-beelden - stuit daarop af.  
    
    16.3. Werkneemster heeft aangevoerd dat zij ook in de 24-uursdienst zou kunnen worden inge-roosterd. Zij heeft echter niet weersproken dat daarvoor doorgaans specifieke kennis en ervaring is vereist waarover zij (nog) niet beschikt. Dat er sprake is van een of meer concrete 24-uursdiensten waarvoor Werkneemster wel over de vereiste kennis en erva-ring beschikt is gesteld noch gebleken. Van Gouwe Zorg kan dan ook niet worden ver--langd dat zij Werkneemster daartoe inroostert.
    
    16.4. Naar het oordeel van het hof heeft Gouwe Zorg haar stelling dat zij aan haar in-spanningsverplichting heeft voldaan, voldoende onderbouwd en had het op de weg van Werkneemster gelegen om haar stelling dat dit niet het geval is concreet te onderbouwen c.q. de onderbouwing van de zijde van Gouwe Zorg concreet te weerleggen. Nu Werkneemster dat niet heeft gedaan - de juistheid van de door Gouwe Zorg overgelegde cijfer-ma-tige gegevens heeft Werkneemster niet (gemotiveerd) weersproken - houdt het hof het ervoor dat Gou-we Zorg aan haar in-span-ningsverplichting heeft voldaan. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toe-ge-komen.
    
    17. Niet is weersproken dat Gouwe Zorg Werkneemster voor de door haar gewerkte uren het haar toekomende heeft betaald.
    
    18. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven falen en dat het vonnis van de rechtbank, met wijziging van gronden als voormeld, zal worden bekrachtigd. Daarbij past het om Werkneemster in de kosten van het geding in hoger beroep te veroordelen.
     
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rot-terdam, van 11 april 2005, ge-wezen tussen partijen;
    
    - veroordeelt Werkneemster in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit ar-rest aan de zijde van Gouwe Zorg begroot op € 244,= aan verschotten en € 894,=  aan salaris procureur.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In 't Velt-Meijer, C.G. Beyer-Lazonder en M.H. van Coe--verden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 janua--
      ri 2006 in aan-we-zig-heid van de griffier.