ECLI:NL:CBB:2018:148, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24-04-2018, 16/816 en 17/444
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vaststelling orthodontietarieven. Gebruikgemiddelden bij tariefberekening. Niet gebleken dat max-max tarieven leiden tot ongeijke behandeling van patienten

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 16/816 en 17/444 
      13950
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 24 april 2018 in de zaak tussen
    
      [naam 1] Orthodontist B.V. en [naam 2] , te Den Haag, appellanten
    (gemachtigde: dr. M. Beckmann L.L.M.),
    
    
      en
    
    
    de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster 
    (gemachtigde: mr. M.A.M. Verduijn).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met de tariefbeschikking met kenmerk TB/CU-7104-02 van 5 november 2014 heeft verweerster de orthodontietarieven met ingang van 1 januari 2015 vastgesteld.
    
    
    
      Met de tariefbeschikking met kenmerk TB/CU-7104-03 van 5 november 2014 heeft verweerster de orthodontietarieven met ingang van 1 juli 2015 vastgesteld.
    
    
    
      Met de tariefbeschikking met kenmerk TB/CU-7137-01 van 8 oktober 2015 heeft verweerster de orthodontietarieven met ingang van 1 januari 2016 vastgesteld.
    
    
    
      Bij besluit van 9 augustus 2016 (het bestreden besluit 1) heeft verweerster het bezwaar van appellanten tegen de tariefbeschikkingen van 5 november 2014 en 8 oktober 2015 ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellanten hebben tegen het bestreden besluit 1 beroep ingesteld. Deze zaak is geregistreerd onder zaaknummer 16/816. 
    
    
    
      Met de tariefbeschikking met kenmerk TB/REG-17615-01 van 22 augustus 2016 heeft verweerster de orthodontietarieven met ingang van 1 januari 2017 vastgesteld.
    
    
    
      Appellanten hebben bezwaar gemaakt tegen de tariefbeschikking van 22 augustus 2016 (bestreden besluit 2) en verzocht om dit bezwaarschrift op grond van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als beroepschrift te behandelen. Verweerster heeft hiermee ingestemd. Het College heeft het bezwaarschrift als beroepschrift in behandeling genomen. Deze zaak is geregistreerd onder zaaknummer 17/444.
    
    
    
      Verweerster heeft aan het College een memory stick overgelegd die alle bestanden bevat die Deloitte in het kader van het onderzoek Mondzorg in Kaart aan verweerster heeft verstrekt. Ten aanzien van deze bestanden, die onder meer financiële en bedrijfsgegevens van orthodontiepraktijken bevatten, welke volgens verweerster concurrentiegevoelig zijn, heeft verweerster onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb te kennen gegeven dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. 
    
    
    
      Het College heeft op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist dat de beperking van de kennisneming van de Deloitte-bestanden gerechtvaardigd is. 
    
    
    
      Bij brief van 22 maart 2017 hebben appellanten aan het College kenbaar gemaakt dat zij er niet mee instemmen dat het College mede op grondslag van de Deloitte-bestanden uitspraak doet op het beroep. 
    
    
    
      Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2018. Voor appellanten zijn verschenen hun gemachtigde en [naam 2] zelf. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door [naam 3] .
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Op de zorg die orthodontisten verlenen is de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) van toepassing. Verweerster is op grond van de Wmg bevoegd om tarieven vast te stellen voor bepaalde zorgprestaties. Voor de orthodontische zorg heeft verweerster maximumtarieven vastgesteld. Deze tarieven zijn bedoeld om dekking te geven aan redelijke kosten van zorg in de zin van de Wmg en dienen in totaliteit een zorgaanbieder een redelijk geacht inkomen op te kunnen leveren zonder dat daarbij sprake is van een excessief tijdsbeslag. Het is zorgaanbieders verboden een tarief in rekening te brengen dat hoger is dan het vastgestelde maximumtarief. Om de hoogte van de maximumtarieven die hier aan de orde zijn te kunnen bepalen heeft verweerster in 2014 een periodiek kostenonderzoek laten uitvoeren door Deloitte. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een onderzoeksrapport ‘Mondzorg in Kaart’ van 14 juli 2014, waarvan onderdeel uitmaakt het rapport 1c, Orthodontiepraktijken en Ortho-Schisiscentra van 14 juli 2014. In dit rapport zijn de structuurkenmerken, kosten, opbrengsten, prestaties en tijdsbesteding van 77 orthodontiepraktijken, groot en klein, beschreven waarvan een gemiddelde is berekend. Het doel van het kostenonderzoek was om de opbrengsten, de productie, de praktijkkosten, structuurkenmerken en de tijdsbesteding van verschillende aanbieders in kaart te brengen. Op grond van deze nieuwe onderbouwing van het kostenonderzoek en aanpassing van de arbeidskostencomponent, die met 12,95% is gestegen, heeft verweerster de maximumtarieven met ingang van 1 juli 2015 1,48% lager vastgesteld. Nadien hebben indexaties op de tarieven plaatsgevonden en is een aantal technische wijzigingen in de prestaties doorgevoerd. 
    
    2. In bijlage 2 van de tariefbeschikkingen is voorts onder meer bepaald:
    
  
  
    “2.Max-max tarieven
    
    
      2.1
      De maximumtarieven in de onderhavige tariefbeschikking kunnen ten hoogste met 10% worden verhoogd indien hieraan een schriftelijke overeenkomst tussen de betreffende zorgaanbieder en ziektekostenverzekeraar ten grondslag ligt. 
      
    
    
      2.2
      Een tarief dat niet hoger is dan de maximumtarieven in de onderhavige tariefbeschikking kan aan eenieder in rekening worden gebracht. Een tarief dat tot stand komt met toepassing van artikel 2.1 van bijlage 2 van de onderhavige tariefbeschikking kan uitsluitend in rekening worden gebracht aan (a) de ziektekostenverzekeraar met wie het verhoogde maximumtarief is overeengekomen of (b) de verzekerde ten behoeve van wie een ziektekostenverzekering met betrekking tot tandheelkundige zorg is gesloten bij een ziektekostenverzekeraar met wie een zodanig verhoogd maximumtarief schriftelijk is overeengekomen. Een tarief dat tot stand komt met toepassing van artikel 2.1 van bijlage 2 van de onderhavige tariefbeschikking kan uitsluitend in rekening worden gebracht voor zover een ziektekostenverzekering met betrekking tot tandheelkundige zorg tussen de ziektekostenverzekeraar en verzekerde is overeengekomen die de betreffende prestatie omvat.”
      
      3. Appellanten hebben twee beroepsgronden aangevoerd tegen de bestreden besluiten en de daarbij gehandhaafde, respectievelijk vastgestelde, tarieven. 
      
      
        
          Max-max tarieven
        
      
      
      4. Appellanten hebben zich, gelet ook op de ter zitting door de gemachtigde van appellanten gegeven toelichting, met de eerste beroepsgrond gekeerd tegen de door verweerster aan het in rekening mogen brengen van max-max tarieven verbonden voorwaarde dat tussen een zorgaanbieder en een ziektekostenverzekeraar een schriftelijke overeenkomst ten grondslag moet liggen. Volgens appellanten zijn de max-max tarieven geïntroduceerd om het mogelijk te maken dat verzekeraars die een schriftelijke overeenkomst met een zorgaanbieder hebben ‘extra’s’ kunnen inkopen zoals beugels of ander materiaal van een hogere kwaliteit, dat meer tijd wordt besteed aan een individuele patiënt of dat meer geavanceerde en duurdere behandelingsmethoden worden toegepast. Deze extra’s dienen ten goede te komen aan alle patiënten. Appellanten hebben zich op het standpunt gesteld dat deze voorwaarde aan het mogen declareren van de max-max tarieven, op de wijze zoals door verweerster is voorzien, er toe leidt dat patiënten die verzekerd zijn bij zorgverzekeraars die een verhoogd maximumtarief zijn overeengekomen met zorgaanbieders, effectief meer zullen betalen voor hun behandelingen dan niet bij die zorgverzekeraars aangesloten patiënten, omdat de verhoogde tarieven zullen worden doorberekend in de verzekeringspremies van de betreffende zorgverzekeraars. De max-max tarieven kunnen er ook toe leiden dat niet voor (aanvullende) mondzorg verzekerde patiënten niet in aanmerking zullen komen voor de betere behandelingen (extra’s) die met het max-max tarief worden ingekocht, zodat de max-max tarieven zullen leiden tot ongelijke behandeling van een groep patiënten. De door appellanten geleverde zorg bevat deze extra’s ook steeds. Echter, zij hebben geen overeenkomsten over verhoogde maximumtarieven willen sluiten met zorgverzekeraars, omdat zij hun verzekerde patiënten niet meer willen laten betalen dan anderen en zij hun voor (aanvullende) mondzorg onverzekerde patiënten niet ongelijk willen behandelen. Hierdoor kunnen appellanten echter ten onrechte geen aanspraak maken op de verhoogde maximumtarieven. 
      
      5. Verweerster heeft aangevoerd dat de max-max tarieven per 1 januari 2013 zijn geïntroduceerd om zorgaanbieders in hun onderhandelingen met de zorgverzekeraars ruimte te bieden om extra’s af te spreken voor algemene kwaliteitsverbetering (de hele praktijk naar een hoger niveau) en specifieke kwaliteit (hoger niveau van specifieke zorgverlening). Dergelijke afspraken kunnen niet door de individuele patiënt worden gemaakt met de zorgaanbieder, onder meer omdat die patiënt niet kan controleren of een extra prestatie ook daadwerkelijk is geleverd; de zorgverzekeraars kunnen dat wel, reden om de voorwaarde van een overeenkomst tussen zorgverzekeraar en zorgverlener aan deze tarieven te verbinden. Materiaal- en techniekkosten kunnen niet onder de max-max tarieven worden geschaard en tijdsbesteding is reeds verdisconteerd in de reguliere tarieven. Voorop staat dat zorgaanbieders zijn gehouden om zorg te leveren conform de stand van de wetenschap en praktijk. Ook kunnen zorgaanbieders, met een beroep op de max-max bepaling, geen zorg onthouden aan patiënten of om die reden zorg tegen lagere kwaliteit leveren. Van ongelijke behandeling van patiënten is volgens verweerster daarom geen sprake. Verder heeft verweerster aangevoerd dat voor zover appellanten wensen op te komen voor de belangen van patiënten appellanten daarbij zelf geen rechtstreeks belang hebben. Verweerster heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat het standaard toepassen van een max-max tarief van 10%, zonder een overeenkomst tussen zorgaanbieder en een zorgverzekeraar, zou betekenen dat de tarieven in de orthodontische zorg 10% hoger zouden zijn dan nodig is. 
      
      6. Naar het oordeel van het College is niet gebleken dat de max-max tarieven er toe  leiden dat patiënten een behandeling van verschillend kwalitatief niveau krijgen. Zoals verweerster terecht heeft aangevoerd staat voorop dat de zorgaanbieders uit hoofde van de geneeskundige behandelovereenkomst gehouden zijn om iedere patiënt zorg te leveren conform de stand van de wetenschap en praktijk. Hetgeen appellanten in de beroepsgronden hebben aangevoerd over de financiële gevolgen voor patiënten die zijn verzekerd bij een zorgverzekeraar die overeenkomsten heeft afgesloten over verhoogde maximumtarieven kan geen doel treffen aangezien het niet raakt aan hun belangen in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, als aanbieders van orthodontische zorg. Aan een oordeel over de keuze van verweerster om het mogen declareren van de max-max tarieven afhankelijk te stellen van een overeenkomst met de zorgverzekeraar van de betreffende patiënt komt het College in deze procedure dan ook niet toe. De keuze van appellanten om geen overeenkomsten met zorgverzekeraars af te sluiten over verhoogde maximumtarieven is door henzelf gemaakt. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
      
      
        
          De gevolgen van de vastgestelde tarieven
        
      
      
      7. Met de tweede beroepsgrond hebben appellanten aangevoerd dat de tarieven die voortvloeien uit de tariefberekening, die is gebaseerd op gemiddelden, onacceptabele consequenties hebben voor wat zij noemen de modale orthodontiepraktijk. Appellanten hebben niet de op de gemiddelden gebaseerde berekeningsmethode bestreden, maar hebben benadrukt dat zij het niet eens zijn met de naar zij stellen nadelige gevolgen die voor de “modale” praktijk voortvloeien uit de vastgestelde tarieven. Zij hebben in dat verband gewezen op de door hen in bezwaar overgelegde berekeningen waaruit volgens hen blijkt dat sinds de tariefdaling in 2013 sprake is van een tweedeling in de orthodontie. Volgens appellanten zijn er orthodontiepraktijken die de tariefdaling hebben kunnen compenseren, omdat zij in staat zijn geweest om hun capaciteit uit te breiden, en zijn er praktijken die daartoe niet in staat zijn geweest, zodat zij de tariefdaling hebben moeten compenseren door harder en langer te werken. Bij orthodontiepraktijken die tot deze laatste groep behoren is het inkomen van de orthodontist volgens appellanten gedaald tot onder het modale inkomensniveau in Nederland. Appellanten hebben onderkend dat aan de door hen opgestelde berekeningen weliswaar beperkingen kleven, maar zij stellen dat het voor hen niet mogelijk is om de berekeningen aan te passen zonder dat verweerster de bestanden van Deloitte die ten grondslag liggen aan de rapportages waarop verweerster de tarieven heeft gebaseerd, aan hen beschikbaar stelt. Verweerster dient deze gegevens, gelet op het fundamentele recht op equality of arms van artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, daarom alsnog beschikbaar te stellen. 
      
      8. Verweerster heeft onder verwijzing naar een uitspraak van het College van 19 april 2016, ECLI:NL:CBB:2016:102, aangevoerd dat er bij een tariefberekening kan worden gerekend met gemiddelde kosten en opbrengsten van praktijken. De vastgestelde tarieven stellen de gemiddelde orthodontiepraktijk in staat om een aanzienlijk inkomen te verdienen en het inkomensbestanddeel is in de periode van 2015 tot en met 2017 gestegen van € 148.570,- naar € 170.632,-. Bij de tariefberekening zijn ook de factoren productie en gemiddelde tijdsbesteding gebruikt. Verweerster heeft in de door appellanten opgestelde en overgelegde berekeningen geen aanleiding gezien voor de conclusie dat de gevolgen van het hanteren van gemiddelden onevenredig zijn. De berekeningen van appellanten zijn uitgegaan van de praktijkkosten en opbrengsten van een door henzelf gedefinieerde modale praktijk. Ook hebben appellanten gebruik gemaakt van schattingen. Verder zijn de berekeningen van appellanten gebaseerd op een klein aantal praktijken terwijl de tariefberekening is gebaseerd op 77 praktijken. De conclusie van appellanten ten aanzien van het vermeende lage inkomen van de modale orthodontist kan volgens verweerster niet worden getrokken, omdat appellanten modale waarden van verschillende verdelingen hebben gecombineerd. Zo wordt in de berekening van appellanten de opbrengst gebaseerd op de gegevens van 14 praktijken en de personeelskosten op die van 12 praktijken. De berekening van appellanten geeft daarmee geen juiste weergave van het inkomen van de modale orthodontist. Verder hebben appellanten bedragen aan de berekening ten grondslag gelegd die afkomstig zijn van de modale klassen, maar zijn deze bedragen ook vermengd met bedragen die afkomstig zijn van de gemiddelde orthodontiepraktijk. De berekening is daarmee niet alleen een combinatie van modale bedragen van verschillende variabelen maar ook een combinatie van modale bedragen en gemiddelden. Voor de conclusie dat de vastgestelde tarieven leiden tot nadelige gevolgen die grondslag zouden kunnen vormen om de tariefkorting van 1,48% onevenredig nadelig te achten bestaat hierom geen grond. 
      
      9. Het College onderschrijft de in het verweerschrift gegeven gemotiveerde onderbouwing waarom de door appellanten getrokken conclusie niet kan worden gebaseerd op de door hen overgelegde berekening. Appellanten hebben de door verweerster daarvoor gegeven argumenten niet betwist en hebben ook niet aannemelijk gemaakt dat kennisneming van de onderliggende gegevens van het door Deloitte uitgevoerde onderzoek dit anders zou maken. Er is daarom geen aanleiding om te bepalen dat verweerster de Deloitte- bestanden aan appellanten beschikbaar dient te stellen. Het College heeft reeds op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist dat beperking van de kennisneming van de Deloitte-bestanden gerechtvaardigd is. Hetgeen appellanten hebben aangevoerd biedt geen aanknopingspunten voor de conclusie dat het College in die beslissing de belangen van partijen op niet juiste wijze tegen elkaar heeft afgewogen. Het College ziet ook anderszins in hetgeen appellanten hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de vastgestelde tarieven onevenredig nadelige consequenties voor de inkomsten van orthodontiepraktijken hebben. Deze beroepsgrond slaagt daarom evenmin. 
      
      10. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen ongegrond zijn. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 april 2018.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. W.E. Doolaard	w.g. S.M. van Ditmarsch