ECLI:NL:GHSGR:2007:BB8104, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-11-2007, 2200105107 PO
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Er zijn weliswaar krachtige vermoedens dat de veroordeelden op enigerlei wijze hebben geprofiteerd van de drugshandel waarmee zij zich – in familieverband - hebben ingelaten, maar er kan niet met de vereiste mate van zekerheid worden vastgesteld dat door hen daadwerkelijk voordeel is genoten (laat staan in – bij benadering – welke mate). Verwijzing naar de recente beslissing in de zaak Geerings vs Nederland (ECHR 1 maart 2007, NJ 2007.349). De vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt daarom afgewezen.

rolnummer 	 	22-001051-07 PO 
      parketnummer		09-757764-05 
      datum uitspraak 	7 november 2007
      TEGENSPRAAK
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 februari 2007 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:
    
    
      [verdachte]
      geboren te [geboorteplaats] (Marokko) in het jaar 1963, 
      adres: [adres]
    
    
    
    Procesgang
    
    
      Bij vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 
      24 maart 2006 is de veroordeelde ter zake van het in zijn strafzaak bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
    
    
    medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd,
    
    onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest.
    
    
      De rechtbank ’s-Gravenhage heeft bij vonnis van 
      15 februari 2007 aan de veroordeelde, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van 
      € 23.503,-.
    
    
    Namens de veroordeelde is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 
      10 oktober 2007.
    
    
    
    Vordering van het openbaar ministerie
    
    
      De vordering van het openbaar ministerie hield in dat aan de veroordeelde de verplichting zou worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal 
      € 54.000,- (vierenvijftigduizend euro), ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 
      1 februari 2007 heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd in dier voege dat voornoemd bedrag is bijgesteld tot een bedrag van € 26.440,-.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    
      De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vaststelling van het bedrag waarop het door de veroordeelde  wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op 
      € 23.505,- en tot oplegging van een betalingsverplichting aan de veroordeelde van voornoemd bedrag. 
    
    
    
    Beoordeling van het vonnis
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Overwegingen met betrekking tot de grondslag van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    1. De vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van weder¬rechtelijk verkregen voordeel hangt samen met de handel in cocaïne die gedurende een aanzienlijk aantal jaren plaatsvond in het koffiehuis [naam koffiehuis] in de Boekhorststraat in ’s-Gravenhage. Aan deze drugshandel is door een inval van de politie in het koffiehuis op 30 november 2005 een einde gemaakt.
    
    2. Als verdachten van deze drugshandel zijn drie broers, namelijk [X], [Y] en [verdachte], en hun neef [Z] aangemerkt. Alleen [X] heeft verantwoordelijkheid genomen voor de gang van zaken in het koffiehuis; de andere drie ontkennen elke betrokkenheid bij de drugshandel. Nochtans zijn allen voor het medeplegen van die drugshandel door de rechtbank ’s-Gravenhage veroordeeld tot vrijheidsstraffen van aanmerkelijke duur, waarbij de rechtbank bij de straftoemeting kennelijk onderscheid heeft gemaakt naar de lengte van de ten aanzien van elk van hen bewezenverklaarde periode van handelen. Waar het betreft de drie laatstgenoemden varieert deze qua aanvangsdatum van 1 januari 1998 ([Z]) tot 1 december 2002 ([Y]) en 1 januari 2004 ([verdachte]) en loopt steeds tot 30 november 2005. De bij vonnissen van 24 maart 2006 opgelegde straffen belopen respectievelijk zesendertig maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk, dertig maanden, waarvan zes voorwaardelijk, en twintig maanden, waarvan vijf voorwaardelijk.
    
    3. De drie laatstgenoemden hebben allen berust in hun veroordeling ter zake van het medeplegen van de drugshandel vanuit het genoemde koffie¬huis. 
    
    4. Het openbaar ministerie heeft in maart 2006 op de voet van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht ook een vordering ingediend tot ontneming van het uit deze drugshandel verkregen wederrechtelijk voordeel. Die vordering berust op een door de politie Haaglanden opgesteld rapport, waarbij de totale omvang (vanaf 1 januari 2002, dus over zevenenveertig maanden) van het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend op € 216.000. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft op dit bedrag de huurpenningen voor het koffiehuis (€ 500 per maand) ad € 23.500 in mindering gebracht, zodat een wederrechtelijk verkregen voordeel van in totaal € 192.500 resteert. Het hof acht met de rechtbank die – op wettige bewijsmiddelen gebaseerde - schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel (artikelen 511e, 511f van het Wetboek van Strafvordering) in zijn gematigdheid alleszins plausibel.
    
    5. Het openbaar ministerie heeft zijn inleidende ontnemingsvordering tegen de vier genoemde betrokkenen – kennelijk in navolging van het Plukze-rapport – gebaseerd op een pondspondsgewijze verdeling van het berekende voordeel. Ook de rechtbank heeft (in beginsel) die verdeling aangehouden, met de overweging dat het niet mogelijk is de omvang van het voordeel van elk van de veroordeelden vast te stellen en dat ‘het’ voordeel ook niet bij één van de veroordeelden is aangetrof¬fen. 
    
    6. Met betrekking tot de vraag welke verdachte(n) uit deze drugshandel, en tot welk bedrag, voordeel hebben genoten dat zou kunnen leiden tot een daarmee corresponderende verplichting tot betaling aan de staat ter ontneming daarvan, kan allereerst worden vastgesteld dat de drie veroordeelden wier ontnemingszaak thans aan de orde is ook na het onherroepelijk worden van hun veroordeling in hun strafzaak het standpunt zijn blijven innemen dat zij met die drugshandel niets van doen hadden. Hún verklaringen kunnen derhalve geen positieve bijdrage leveren aan de beantwoording van deze vraag.
    
    7. De vierde veroordeelde, [X], heeft als getuige in de ontnemingszaak tegen de (toen nog) medeverdachten op 16 februari 2006 over zijn eigen rol ten overstaan van de rechter-comissaris het navolgende verklaard:
    
    
      “8.	[het koffiehuis] is van mij. ... Ik ben de baas en ik ben verantwoordelijk voor alles. Als er winst wordt gemaakt, is dat voor mij. ... Ik trok aan de touwtjes.
      10.	Ik ben vanaf het begin tot het einde de baas van [het koffiehuis] geweest. Op papier is de zaak ook wel van [Z] geweest.
      12.	[Z], [Y] en [verdachte] (hof: de strafrechtelijk veroordeelden, ten aanzien van wie de ontnemingsvordering thans beoordeeld moet worden) hebben er niets mee te maken. [Het koffiehuis] is al 15 jaar van mij.”
    
    
    Opnieuw als getuige gehoord op 22 juni 2006 (dus nadat de vonnissen in de strafzaak waren gewezen), heeft [X] zijn eerder afgelegde verklaring gehandhaafd. 
    
    
      8. Het hof constateert dat aan de stelling van deze getuige, dat zijn broers en neef “er niets mee te maken” hebben, door de rechtbank blijkens hun veroordeling in de strafzaak kennelijk geen geloof is gehecht en weerlegging heeft gevonden in de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen. Uit hun berusting in het strafvonnis van 24 maart 2006 leidt het hof bovendien af dat zij (ondanks dat zij hun eerdere ontkennende verklaringen bij hun verhoor als getuige door de rechter-commissaris op 
      22 juni 2006 handhaafden) wel hebben ingezien dat zij strafrechtelijke (mede-)verantwoordelijkheid dragen voor de handel in cocaïne in het koffiehuis. Hun schuld daaraan is in ieder geval onherroepelijk vastgesteld.
    
    
    9. Het voorgaande impliceert echter niet zonder meer dat de strafrechtelijk wegens ‘medeplegen’ veroordeelde ook “voordeel heeft verkregen door middel van ... het strafbare feit”, hetgeen ingevolge artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht voorwaarde is voor het opleggen van een betalingsverplichting. In dat verband komt ook betekenis toe aan de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens; de raadsman van de veroordeelde, mr Sytema, wees in dat verband op de recente beslissing in de zaak Geerings vs Nederland (ECHR 1 maart 2007, NJ 2007.349). In deze beslissing – die betrekking had op de ontneming van voordeel uit ‘soortgelijke feiten’, die echter niet waren bewezenverklaard - overwoog het Hof onder meer:
    
    47.  The Court considers that “confiscation” following on from a conviction – or, to use the same expression as the Netherlands Criminal Code, “deprivation of illegally obtained advantage” – is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained (cursivering hof), such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (compare, mutatis mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141 A, pp. 15-16, § 28).
    
    10. In de onderhavige ontnemingszaken is geen sprake van bezittingen die bij enige veroordeelde zijn aangetroffen en waarvoor deze geen redelijke verklaring heeft gegeven (een situatie die in de zaak Geerings evenmin aan de orde was). Vast staat dat de veroordeelden in de te hunnen aanzien bewezen verklaarde periode als dader (in de zin van artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht) van het dealen van harddrugs moeten worden aangemerkt. Maar daarnaast moet dus ook daadwerkelijk voordeel uit die drugshandel worden vastgesteld, waarbij de hierboven weergegeven stelling van [X] dat de winst voor hém was dus moet worden gepareerd.
    
    11. Op zichzelf acht het hof het bepaald niet plausibel dat de andere veroordeelden geen enkele vergoeding voor hun – strafrechtelijk riskante – door de rechtbank bewezenverklaarde diensten hebben gekregen. Het ligt bepaald niet in de rede dat zij de zaken voor [X] ‘om niet’ hebben waargenomen, ook al was deze hun broer of neef. Minstens even plausibel is dat [X] hen om die reden juist op gulle wijze in zijn winst liet delen. Deze (veronderstelde) algemene ervaringsregels zijn naar ’s hofs oordeel echter niet voldoende om tot vaststelling van daadwerkelijk genoten voordeel te komen. Daartoe zal enig ‘steunbewijs’ voorhanden moeten zijn.
    
    12. Het hof heeft in dat verband allereerst acht geslagen op de als bijlagen bij het Plukze-rapport gevoegde verklaringen van de afnemers van de drugs. In die verklaringen wordt met name [X] aangewezen als bedrijfsleider van het koffiehuis en als degene van wie werd gekocht. Slechts een enkele getuige heeft verklaard ook wel eens van anderen te hebben gekocht. Deze verklaringen lijken dus vooral de (hierboven weergegeven) verklaringen van [X] te ondersteunen.
    
    13. Uit de vonnissen in de strafzaken blijkt vervolgens dat onder de veroordeelden [Y] en [verdachte] geldbedragen zijn inbeslag¬genomen die door de rechtbank zijn verbeurdverklaard als baten van het strafbare feit. Ook onder [Z] was geld inbeslaggenomen, maar daarvan heeft de rechtbank níet de verbeurdverklaring bevolen. Het hof stelt vast dat artikel 33a van het Wetboek van Strafrecht niet onder alle omstandigheden een eigendomseis stelt, waarbij tevens in aanmerking moet worden genomen dat het ‘bij zich’ hebben van geld niet automatisch meebrengt dat dit geld eigendom is van degene onder wie wordt inbeslaggenomen (maar heel wel later aan een ander afgedragen had moeten worden). Ook dit gegeven heeft daardoor slechts betrekkelijke waarde.
    
    14. Alles overziende komt het hof tot de slotsom dat er weliswaar krachtige vermoedens zijn dat de veroordeelden op enigerlei wijze hebben geprofiteerd van de illegale handel waarmee zij zich – in familieverband - hebben ingelaten, maar dat niet met de vereiste mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat door hen daadwerkelijk voordeel is genoten (laat staan in – bij benadering – welke mate). Dit dient tot gevolg te hebben dat de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden afgewezen.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Wijst de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.P.A. Aler, 
      mr. H.M.A. de Groot en mr. F. Heemskerk, in bijzijn van de griffier mr. G. Schmidt-Fries.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 7 november 2007.