ECLI:NL:CBB:2013:BZ3871, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 01-02-2013, AWB 12/289
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: zondagavondopenstelling; beleidsregels zondagopenstelling; vergelijkende toets

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 12/289				1 februari 2013
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Jan Linders B.V., te Nieuw Bergen, appellante,
      gemachtigde: mr. B. de Haan, advocaat te Nijmegen,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Uden, verweerders,
      gemachtigde: mr. L.J. Gerritsen, advocaat te Nijmegen.
    
    
    
      Aan het geding nemen als partij deel:
      Plus Eijkemans-Uden B.V., te Uden, (hierna: Plus), en
      Jumbo de Laak B.V., te Uden, (hierna: Jumbo de Laak),
      gemachtigde: mr. T.J. van Vugt, advocaat te Amsterdam. 
    
     
    
    
      1.	Het procesverloop
      Appellante heeft bij brief van 5 maart 2012 beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 25 januari 2012. Bij dit besluit hebben verweerders de bezwaren van appellante tegen de volgende besluiten ongegrond verklaard:
      - besluit van 12 juli 2011 tot afwijzing van de aanvraag van appellante om een ontheffing op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening Winkeltijden (hierna: Verordening) voor de zondag(avond)openstelling;
      - besluiten van 20 juli 2011 tot verlening van een dergelijke ontheffing aan Jumbo Muziekplein en Plus;
      - besluit van 26 juli 2011 tot instemming met de overdracht van de ontheffing van Jumbo Muziekplein aan Jumbo de Laak. 
      Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. 
      Bij brief van 12 juni 2012 heeft Jumbo de Laak een reactie in het geding gebracht.
      Bij faxbericht van 5 december 2012 heeft appellante nadere stukken in het geding gebracht. 
      Bij brief van 13 december 2012 heeft verweerder een nader verweerschrift ingediend.
      Op 21 december 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante, verweerders en Jumbo de Laak bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Plus heeft zich niet laten vertegenwoordigen.
    
    
    
      2.	De beoordeling van het geschil
      2.1	Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet is het verboden op zondagen een winkel geopend te hebben voor het publiek. Artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet biedt de gemeenteraad de mogelijkheid bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid te verlenen op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing te verlenen van dit verbod. Artikel 3, vijfde lid, van de Winkeltijdenwet bepaalt dat de vrijstellingen of ontheffingen onder beperkingen kunnen worden verleend en dat aan de vrijstellingen en ontheffingen voorschriften kunnen worden verbonden. 
      In artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening is bepaald dat burgemeester en wethouders voor ten hoogste één winkel per 15.000 inwoners ontheffing kunnen verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Winkeltijdenwet vervatte verboden ten behoeve van winkels die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen van 0.00 tot 16.00 uur. In artikel 3, vierde lid, van de Verordening is bepaald dat burgemeester en wethouders aan de in het eerste lid van dit artikel bedoelde ontheffingen nadere voorschriften dan wel beperkingen kunnen verbinden. 
      Ter uitvoering van hun bevoegdheden hebben verweerders de Beleidsnota avondwinkels (hierna: Beleidsnota) vastgesteld. 
      Aan de Beleidsnota ontleent het College het volgende:
    
    
    
      " Artikel 2 	Voorschriften verlenen ontheffing
      1. Het college verleent een aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de verordening slechts indien:
      (…)
      d. in de nabijheid van de supermarkt voldoende parkeergelegenheden zijn;
      e. het aantal vierkante meters verkoopvloeroppervlakte van de supermarkt minimaal 1.200 bedraagt.
      2. Het college weigert een aanvraag die niet voldoet aan de voorschriften genoemd in het eerste lid. 
    
    
    
      Artikel 3 	Duur aantal en wijze van toedeling van ontheffingen
      1. Het college zal maximaal twee ontheffingen (…) verlenen (…)
      2. Het college stelt een centrumgebied en een buitengebied vast. (…) Het college kan maximaal één ontheffing per gebied verlenen.
      3. Indien het college meer dan één aanvraag voor een ontheffing voor één gebied (…) ontvangt zal de toedeling plaatsvinden door middel van een loting (…)
    
    
    
      Artikel 5 	Overdraagbaarheid ontheffing
      1. Een ontheffing (…) is overdraagbaar.
      2. Een overdracht van een ontheffing kan slechts plaats vinden na een verkregen schriftelijke toestemming van het college. Het college kan de overdracht van een ontheffing weigeren indien de rechtsopvolgere niet voldoet aan de voorschriften genoemd in artikel 2."
    
    
    
      De toelichting op de Beleidsnota vermeldt voor zover hier relevant:
      " Artikel 2	 Voorschriften verlenen ontheffing
    
    
    Alleen supermarkten komen in aanmerking voor een dergelijke ontheffing: naar het oordeel van het college is het namelijk in het belang van het winkelend publiek dat alleen supermarkten (en dus niet een bakker, slager of groentewinkel) voor deze ontheffing in aanmerking komen, omdat naar het oordeel van het college sprake moet zijn van een zogenaamd 'full service assortiment'. 
    
    Het aantal vierkante meters verkoopvloeroppervlakte moet ten minste 1.200 m² bedragen. Naar het oordeel van het college is het namelijk in het belang van het winkelend publiek dat alleen supermarkten met een substantiële omvang in aanmerking komen voor deze ontheffing. Naar het oordeel van het college is daarvan sprake wanneer de supermarkt een verkoopvloeroppervlakte van in ieder geval 1.200 m² heeft. Het college sluit in dit kader aan bij de algemene kengetallen binnen de branche. Uit deze kengetallen blijkt dat een volwaardige service supermarkt een minimale verkoopvloeroppervlakte heeft van 1.200 a 1.500 m². " 
    
    
      2.2	Het College neemt de volgende feiten als vaststaand aan.
      Albert Heijn en Plus (beide gelegen in het centrum) en EMTÉ, Jumbo Muziekplein, Jumbo de Laak en appellante (alle gelegen in het buitengebied) hebben bij verweerders een aanvraag ingediend voor een ontheffing op basis van artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet voor de zondagopenstelling van 16.00 tot 20.00 uur. Op 12 juli 2011 hebben verweerders aan Albert Heijn, EMTÉ, Plus, Jumbo Muziekplein en Jumbo de Laak medegedeeld dat hun aanvragen voldoen aan artikel 2, eerste lid, van de Beleidsnota en dat deze in een loting zullen worden betrokken. 
      Bij besluit van 12 juli 2011 hebben verweerders de aanvraag van appellante afgewezen op grond van artikel 2, eerste lid, onder e, van de Beleidsnota: de verkoopvloeroppervlakte van appellante (720 m²) is kleiner dan de volgens de Beleidsnota minimaal vereiste 1.200 m². Na een – per gebied afzonderlijke – loting door de notaris op 18 juli 2011 hebben verweerders bij besluiten van 20 juli 2011 de gevraagde ontheffing aan Jumbo Muziekplein en Plus verleend. Bij besluit van 26 juli 2011 hebben zij ingestemd met de overdracht van de ontheffing van Jumbo Muziekplein aan Jumbo de Laak. Tegen deze besluiten heeft appellante bezwaar gemaakt.
      2.3    	Verweerders hebben hun bestreden besluit doen steunen op de volgende overwegingen. 
      De verdeling in een centrum en buitengebied is redelijk en is bovendien niet willekeurig tot stand gekomen. De gebiedsindeling hebben verweerders immers gebaseerd op de gebiedsindeling zoals deze voorheen in de Beleidsnota Koopzondagen in de gemeente Uden van 21 december 2010 was opgenomen. 
      In afwijking van het advies van de Onafhankelijke commissie bezwaarschriften (hierna: commissie) nemen verweerders het standpunt in dat artikel 3, vijfde lid, van de Winkeltijdenwet en artikel 3, vierde lid, van de Verordening de juridische basis vormen voor het stellen van het oppervlaktecriterium. De minimum verkoopvloeroppervlakte van 1.200 m² sluit aan bij kengetallen binnen de branche waaruit blijkt dat een full service supermarkt een verkoopvloeroppervlakte heeft van 1.200 tot 1.500 m². Gelet op de schaarsheid van de ontheffingen moeten zoveel mogelijk inwoners van een zondagopenstelling kunnen profiteren zodat alleen supermarkten met een substantiële omvang met een full service assortiment voor een ontheffing in aanmerking komen. De grote supermarkten zijn beter toegerust om extra toeloop van klanten te bedienen.
      In de Beleidsnota is onder verwijzing naar de inherente afwijkingsbevoegdheid die is neergelegd in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een hardheidsclausule opgenomen. Appellante kan echter niet met toepassing van die bepaling meedingen naar een ontheffing omdat deze afwijkingsbevoegdheid primair is gericht op situaties die bij het opstellen van de beleidsregel niet waren voorzien. Hoewel ook supermarkten kleiner dan 1.200 m² een full service assortiment kunnen bieden zijn grote supermarkten ruimtelijk en functioneel beter toegerust op extra toeloop van klanten; alleen dergelijke supermarkten kunnen de extra toeloop van klanten op aanvaardbare wijze opvangen. 
      Verweerders stellen zich verder op het standpunt dat de artikelen 5 van de Beleidsnota en 11 van de Verordening niet zo rigide en onpraktisch moeten worden uitgelegd dat een verleende ontheffing slechts kan worden overgedragen aan een rechtsopvolger op dezelfde locatie. 
      In aanvulling op het besluit van 12 juli 2011 weigeren verweerders de gevraagde ontheffing thans ook op basis van artikel 2, eerste lid, onder d, van de Beleidsnota. Parkeerdrukmetingen op verschillende zondagen in september en oktober 2011 wijzen uit dat bij Plus gemiddeld 155 en bij Jumbo de Laak gemiddeld 103 parkeerplaatsen waren bezet. Aangezien een aantal parkeerplaatsen ook door bewoners gebruikt werden leiden verweerders uit deze metingen af dat een supermarkt die in aanmerking wil komen voor een ontheffing over minimaal 70 parkeerplaatsen in de directe nabijheid moet beschikken. Appellante beschikt over 25 plaatsen op eigen terrein en daarnaast zijn er 16 plaatsen beschikbaar die ook door bewoners worden gebruikt. 
      2.4    	Appellante voert het volgende aan.
      vloeroppervlak
      De eis van een minimum verkoopvloeroppervlak valt buiten de reikwijdte van de Winkeltijdenwet. Overheidsregulering kan alleen betrekking hebben op die effecten die tot het domein van de overheid behoren, zoals openbare orde en veiligheid. De eis dat de aanvrager beschikt over een minimum verkoopvloeroppervlak verdraagt zich niet met de uitgangspunten van de Winkeltijdenwet en gaat de bevoegdheid van verweerders om nadere regels te stellen te buiten. Daarnaast is de grens van 1.200 m² volstrekt willekeurig. Ten onrechte zijn verweerders niet ingegaan op de aangevoerde bezwaargronden en hebben zij volstaan met vermelding van de naar hun mening geldende juridische grondslag voor het eisen van een minimum verkoopvloeroppervlak. Om die reden is het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:46 en 7:11 Awb. 
      parkeren
      Door in het bestreden besluit ook het bepaalde in artikel 2, eerste lid, onder d van de Beleidsnota aan de afwijzing van de aanvraag ten grondslag te leggen hebben verweerders gehandeld in strijd met artikel 7:9 Awb, omdat appellante niet over de gegevens van de parkeerdrukmetingen is gehoord. Een parkeernorm vloeit voort uit de bruto vloeroppervlakte van een inrichting en niet uit de dag van openstelling; appellante voldoet aan de voor haar geldende parkeernorm. Appellante is op de reguliere koopzondagen geopend en dan doen zich geen parkeerproblemen voor. De parkeerdruk bij een zondagavondopenstelling is lager dan op een reguliere koopzondag, zo blijkt uit de metingen. Daar komt bij dat naast appellante gelegen winkels op zondagmiddag gesloten zijn en dat de daardoor vrijkomende parkeergelegenheid kan worden benut. De grens van 70% parkeerplaatsen is niet af te leiden uit de metingen en is in zijn algemeenheid niet te stellen. Het 'parkeeronderzoek' zegt overigens niets over de parkeerdruk bij de vestiging van appellante. Ten onrechte is appellante niet in de gelegenheid gesteld om de aanwezigheid van voldoende parkeergelegenheid aan te tonen. 
    
    
    
      overdracht van de ontheffing
      Een ontheffing als hier bedoeld is naar haar aard niet overdraagbaar. Overdracht strookt bovendien niet met het systeem van loting dat verweerders hanteren, zoals ook de commissie aangeeft. De toelichting op artikel 3 van de Modelverordening, waarop de Verordening is gebaseerd, maakt duidelijk dat de ontheffing naar haar aard betrekking heeft op het pand waarin het winkelbedrijf wordt uitgeoefend. De mogelijkheid om de ontheffing over te dragen dient enkel tot doel te hebben dat bij overname van het winkelpand de verleende ontheffing haar werking kan behouden voor de nieuwe rechthebbende. Overdracht van het ene naar het andere filiaal is niet mogelijk. Jumbo Muziekplein heeft niet beoogd om op zondag open te gaan: één dag na de loting heeft Jumbo Muziekplein verweerders verzocht de ontheffing over te dragen aan Jumbo de Laak, die niet was ingeloot. 
    
    
    
      inherente afwijkingsbevoegdheid
      De strekking van de Beleidsnota is dat aan consumenten een full service assortiment wordt geboden. Dit wordt niet bepaald door het verkoopvloeroppervlak. Niet ter discussie staat dat appellante een full service assortiment biedt, zodat afwijken van de Beleidsnota gerechtvaardigd is. 
      2.5	Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de bezwaren van appellante tegen de verlening van een ontheffing aan Plus en de overdracht aan Jumbo de Laak van de ontheffing die verleend was aan Jumbo Muziekplein overweegt het College het volgende.
      De supermarkt van Plus is gevestigd in het in de Beleidsnota als "centrum" aangewezen gebied. Voor dit gebied kan appellante, die gevestigd is in het als "buitengebied" aangewezen gebied, gelet op artikel 3, tweede lid, van de Beleidsnota, geen ontheffing verkrijgen. Ook overigens is niet gebleken dat haar belang rechtstreeks is betrokken bij de aan Plus verleende ontheffing. Appellante heeft gesteld dat, indien bij de beoordeling van haar bezwaren tegen de afwijzing van haar aanvraag zou blijken dat het door verweerders gevoerde beleid onrechtmatig is, dit ook tot een heroverweging van de in het centrumgebied verleende ontheffing zou moeten leiden, maar dit argument kan niet leiden tot het oordeel dat van een rechtstreekse betrokkenheid in de zin van artikel 1:2 Awb sprake is.
      Evenmin is het belang van appellante rechtstreeks betrokken bij de overdracht van de ontheffing van Jumbo Muziekplein aan Jumbo de Laak. Desgevraagd heeft appellante verklaard dat haar bezwaren zich ook niet richten tegen de overdracht als zodanig. Zij heeft er echter op gewezen dat de interpretatie die verweerders aan hun bevoegdheid geven er toe zou kunnen leiden dat winkelketens als Jumbo op oneigenlijke wijze hun kansen vergroten bij deelname aan de loting. Wat hier van zij, ook dit argument kan niet tot het oordeel leiden dat het belang van appellante rechtstreeks bij het door haar in bezwaar bestreden besluit was betrokken.
      Uit het vorenstaande volgt dat verweerders de bezwaren van appellante tegen het besluit van 20 juli 2011 waarbij de ontheffing aan Plus is verleend en het besluit van 26 juli 2011 ten onrechte ontvankelijk hebben verklaard. Het bestreden besluit dient voor wat betreft die onderdelen te worden vernietigd. 
      2.6	Met betrekking tot de overige besluitonderdelen overweegt het College als volgt. 
      Het College stelt voorop dat in de artikelen 2 en 3 van de Verordening, onder verwijzing naar artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet, aan verweerders de discretionaire bevoegdheid is toegekend om al dan niet ontheffing in de daarin genoemde gevallen te verlenen. Deze bepalingen bieden verweerders ruimte om bij de uitoefening van die bevoegdheid beleid te voeren. Dat in artikel 3, vierde lid, van de Verordening uitdrukkelijk aan verweerders de bevoegdheid is toegekend om aan een verleende ontheffing nadere voorschriften dan wel beperkingen te verbinden, betekent niet dat verweerders niet daarnaast de bevoegdheid zou toekomen met betrekking tot de selectie van de gegadigden voor de twee te verlenen ontheffingen beleid te ontwikkelen. Het College merkt hierbij op dat, als eerder overwogen in de uitspraak van 29 april 2011 (LJN: BQ3763) in de tekst van artikel 3, vierde lid van de Winkeltijdenwet geen aanknopingspunten zijn te vinden voor de juistheid van de stelling dat de Verordening zelf alle regels met betrekking tot het verlenen van ontheffingen zou dienen te bevatten. Het artikel verleent de raad de bevoegdheid nadere regels te stellen, maar verplicht daartoe niet.
      Verweerders hebben er voor gekozen om in de Beleidsnota het kader aan te geven waarbinnen zij van hun bevoegdheid gebruik willen maken. Het College onderschrijft niet de opvatting van appellante dat verweerders, door te bepalen dat alleen supermarkten van een bepaalde omvang voor de ontheffing in aanmerking kunnen komen, de grenzen van de hun toekomende bevoegdheid hebben overschreden. Het College wijst er hierbij op dat, gegeven de omstandigheid dat in de gemeente Uden slechts ruimte is voor twee ontheffingen, het in beginsel niet onjuist of onredelijk is eisen te stellen met betrekking tot de kwalificaties waaraan de gegadigden ten minste moeten voldoen. Verweerders hebben in de toelichting op de Beleidsnota voldoende gemotiveerd dat aan hun, op zichzelf niet onredelijke, wens om een voor de consument zo aantrekkelijk mogelijk aanbod te genereren alleen wordt tegemoetgekomen wanneer de ontheffing wordt verleend aan een supermarkt die geschikt is om een full service assortiment te voeren. Dat van een zodanige geschiktheid blijkens onderzoek in het algemeen pas sprake is bij een verkoopvloeroppervlak vanaf circa 1200 m2 hebben zij eveneens voldoende onderbouwd. Van het door verweerders gevoerde beleid kan dan ook naar het oordeel van het College niet worden gezegd dat het onrechtmatig is en dat een met toepassing van dat beleid genomen besluit reeds daarom niet in stand zou kunnen blijven.
      Vaststaat dat het verkoopvloeroppervlak van appellantes supermarkt aanzienlijk kleiner is dan 1200 m2, namelijk slechts 720 m2, zodat zij, gelet op artikel 2, eerste lid, onder e van de Beleidsnota, niet voor de ontheffing in aanmerking kon komen. Gezien de zeer grote afwijking van de voorgeschreven omvang behoefde voor verweerders voorts geen aanleiding te bestaan om gebruik te maken van de hardheidsclausule. De omstandigheid dat appellante, naar zij stelt, ook een volledig assortiment voert maakt dit niet anders.
      Het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag is reeds hierom terecht ongegrond verklaard. Aan beantwoording van de vraag of verweerders aan het bestreden besluit nog een tweede afwijzingsgrond - het ontbreken van voldoende parkeergelegenheid - ten grondslag mochten leggen komt het College dan ook niet toe.
      Dat de ontheffing vervolgens ten onrechte aan Jumbo Muziekplein zou zijn verleend is in het licht van het vorenstaande niet gebleken, zodat ook appellantes bezwaar tegen het desbetreffende besluit van verweerders van 20 juli 2011 terecht ongegrond is verklaard.
      2.7	Uit al het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is voor zover het zich richt tegen de beslissing op de bezwaren tegen de besluiten waarbij de aanvraag van Plus is ingewilligd en de ontheffing van Jumbo Muziekplein is overgedragen, zodat het bestreden besluit voor wat betreft die onderdelen moet worden vernietigd. Het College ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde onderdelen van verweerders besluit. Voor het overige dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      Het College ziet termen om verweerders met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op 
      € 944,-- , te weten 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College in een zaak van gemiddeld gewicht, wegingsfactor 1 en een bedrag per punt van € 472,-- , waarbij het gewicht van de zaak op gemiddeld is bepaald.
    
    
    
      3.	De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep gegrond voor zover gericht tegen de onderdelen van het bestreden besluit waarbij is beslist op de
        bezwaren tegen de toekenning van de ontheffing aan Plus en de instemming met de overdracht van de ontheffing aan
        Jumbo de Laak;
      - verklaart deze bezwaren alsnog niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de
        vernietigde besluitonderdelen;
      - veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 944,-- (zegge: 
        negenhonderdvierenveertig euro);
      - bepaalt dat verweerders het door appellante betaalde griffierecht ad € 310,- (zegge: driehonderdtien euro) aan haar 
        vergoeden;
      - verklaart het beroep voor het overige ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2013. 
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. E. van Kerkhoven