ECLI:NL:GHDHA:2019:3238, Gerechtshof Den Haag, 10-12-2019, 200.229.094/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid, bestuurder geen bemoeienis met gewraakt handelen? derde-beleidsbepaler, disculpatie, matiging

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.229.094/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/490720/HA ZA 15/711 
    
    
  
  
    arrest van 10 december 2019
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: M.G. van den Boogerd te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. Amos Yair Kroll, in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schildersbedrijf Prevoo Gouda B.V.,
      wonende te Alphen aan de Rijn,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de curator,
      niet verschenen.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 29 juni 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis in de hoofdzaak van 29 maart 2017. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] acht grieven aangevoerd. Tegen de curator is verstek verleend. 
    
    
    
      Vervolgens heeft [appellant] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
      In eerste aanleg heeft [appellant] [X] in vrijwaring opgeroepen. In de vrijwaringszaak is de vordering van [appellant] deels toegewezen. [X] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. In de vrijwaringszaak (bij dit hof bekend onder nummer 200.219.296) wordt eveneens vandaag uitspraak gedaan.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      De door de rechtbank in het vonnis van 29 maart 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
      
    
    
      2.2.
      Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak – kort samengevat – om het volgende:
      a. Op 8 februari 2011 is Schildersbedrijf Prevoo Gouda (hierna SPG) in staat van faillissement verklaard met de benoeming van de curator als curator.
      b. Enig aandeelhouder van SGP was [X] Beheer B.V. (hierna: Beheer). Enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer is [X] (hierna [X]).
      Beheer was ook enig aandeelhouder van M.P.R. Totaalonderhoud B.V. (hierna: MPR), dat op haar beurt weer enig aandeelhouder was van Prevoo Totaalonderhoud B.V. (hierna: Totaalonderhoud).
      c. [appellant]  is samen met [Y] (hierna: [Y]) vanaf oktober 2006 [X] opgevolgd als bestuurder van SGP. [appellant] is bestuurder van SPG gebleven tot datum faillissement. [Y] is bestuurder geweest tot 1 juli 2010. Met ingang van 1 juli 2010 is hij bestuurder geworden van Totaalonderhoud, maar bleef hij op de loonlijst van SPG. Tot 12 juni 2010 was Totaalonderhoud genaamd “Elasta Gouda B.V.” Haar huidige naam heeft zij op die datum gekregen.
      
        [Y] is bestuurder geweest van Totaalonderhoud tot 20 januari 2014. Vanwege een arbeidsconflict is hij daar niet meer werkzaam. [appellant] is sinds [datum] in loondienst bij Totaalonderhoud en verricht dezelfde werkzaamheden die hij voorheen verrichtte bij SPG.
      d. De omzet in SPG beliep in 2008 € 3.595.695,-- en in 2009 € 3.184.659,--. In 2008 was er een bescheiden winst. 2009 is afgesloten met een verlies van € 196.676,--.
      e. Omdat de resultaten van SPG onder druk stonden, heeft [X] in de loop van 2010 advies ingewonnen bij [Z] (verder: [Z]). [Z] heeft de vergoeding voor zijn werkzaamheden gefactureerd aan Totaalonderhoud. 
      f. De omzet in SPG beliep in 2010 € 1.747.086,--. Daarvan is over de periode januari tot en met april 2010 € 696.313,-- verantwoord in de administratie van SPG.
      g. Totaalonderhoud heeft met ingang van 24 mei 2010 vrijwel alle medewerkers van SPG ingehuurd al dan niet via Job2Go, een onderneming van [Z].  
      h. Totaalonderhoud heeft zich geheel onverplicht als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden voor het ten behoeve van SPG, MPR en Beheer afgesloten krediet bij Rabobank. Enkele weken daarna zijn SPG en MPR failliet verklaard. Totaalonderhoud heeft als enig overgebleven hoofdelijk medeschuldenaar per 1 februari 2018 de hele bankschuld afgelost.
      i. Op 28 september 2010 zijn de aandelen in Totaalonderhoud voor 75% overgedragen aan een Zwitserse investeringsmaatschappij, voor wie [Z] als gemachtigde optrad. 
      
    
    
      2.3.
      In eerste aanleg heeft de curator – voor zover nog van belang en samengevat weergegeven – gevorderd
      a. een verklaring voor recht dat [appellant] en [Y] jegens de boedel van SPG hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, welk bedrag is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      b. betaling van een voorschot van € 100.000,--;
      c. met proceskosten, waaronder de kosten van beslag.
      Aan zijn vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat [appellant] en [Y] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld omdat zij de activiteiten uit SPG hebben overgeheveld naar Totaalonderhoud zonder dat daarvoor is betaald, het personeel van SPG aan Totaalonderhoud hebben uitgeleend tegen een te lage vergoeding en ondeugdelijk administratie hebben gevoerd bij SPG.
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.
      
    
    
      2.5.
      De grieven strekken ertoe dat het hof, binnen het door de grieven ontsloten terrein, tot een nieuwe beoordeling komt van de vorderingen van de curator jegens [appellant]. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      2.6.
      De curator verwijt [appellant] dat hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld omdat hij met zijn medebestuurder [Y] de activiteiten uit SPG heeft overgeheveld naar Totaalonderhoud, het personeel van SPG heeft uitgeleend tegen te lage vergoeding en ondeugdelijk administratie heeft gevoerd bij SPG. De curator heeft zijn stellingen onderbouwd met de resultaten van een onderzoek van de administratie door G. Lekx, die zijn neergelegd in een tussentijds verslag faillissement Schildersbedrijf Prevoo Gouda B.V., van 12 oktober 2012, een eindverslag van 31 mei 2011 en een brief van 6 maart 2012 met bevindingen uit een aanvullend onderzoek (door de curator overgelegd als productie 1.1. bij de dagvaarding in eerste aanleg).
      
    
    
      2.7.
      Terecht – en hiertegen is ook geen grief gericht – heeft de rechtbank bij de beoordeling van de vorderingen van de curator art. 2:248, lid 1 BW tot uitgangspunt genomen. Dit bepaalt dat indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling hoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen.
      
    
    
      2.8.
      Allereerst legt [appellant] in de grieven aan het hof voor dat de vermeende overheveling van activiteiten en het laten “doodbloeden” van SPG niet aan [appellant] kan worden toegerekend. [appellant] voert daarbij aan dat [X] feitelijk het beleid bepaalde en feitelijk leiding gaf aan SPG. Voorts voert hij aan dat [X] de architect was van de door de curator gestelde overheveling van activiteiten van SPG naar Totaalonderhoud per mei 2010, waarbij hij als bestuurder geen inbreng of betrokkenheid heeft gehad.
      
    
    
      2.9.
      Dit verweer faalt. Op een bestuurder van een rechtspersoon rusten wettelijke verantwoordelijkheden, waaraan een bestuurder zich in beginsel niet kan onttrekken. Onder bijzondere omstandigheden kan op dit beginsel mogelijk een uitzondering worden gemaakt, maar dergelijke bijzondere omstandigheden heeft [appellant] niet gesteld en zij zijn ook niet gebleken. Ook als juist is dat [appellant] slechts werd meegedeeld door [X] welke beslissingen met betrekking tot SPG waren genomen met de opdracht daaraan uitvoering te geven neemt dat niet weg dat [appellant] [X] de gelegenheid heeft geboden het beleid in SPG te bepalen met de gevolgen die dat heeft gehad. Van [appellant] had verwacht mogen worden dat hij, indien hij zich daarmee niet kon verenigen, hetzij zijn medewerking weigerde aan de uitvoering van de plannen van [X], hetzij, indien dit niet tot de mogelijkheden behoorde, aftrad als bestuurder. Door als bestuurder [X] zijn gang te laten gaan is [appellant] medeverantwoordelijk voor de gevolgen die de daden van [X] hebben voor de boedel. Dat de curator [X] niet mede heeft gedagvaard in deze procedure is geen omstandigheid om daar anders over te oordelen.
      
    
    
      2.10.
      
        [appellant] heeft voorts in de toelichting op grief 1 geageerd tegen het gebruik door de curator van de resultaten van een onderzoek door G. Lekx.
      
    
    
      2.11.
      Ook dit verweer wordt gepasseerd. Geen rechtsregel beperkt de curator in de mogelijkheden onderzoek te verrichten naar de oorzaken van een faillissement en daarbij een deskundige in te schakelen. Evenmin is er een rechtsregel die de curator beperkt in het gebruik van een door een dergelijke deskundige opgesteld rapport (ook als dat voor een ander doel zou zijn opgesteld) of die voorschrijft dat de deskundige bij het maken van het rapport, of de curator, alvorens een dergelijk rapport in het geding als bewijsstuk over te leggen, hoor en wederhoor toepast. Dit is geen reden het rapport terzijde te stellen of aan het rapport iedere bewijskracht te ontzeggen. Dat neemt niet weg dat het [appellant] vrij staat in de procedure inhoudelijke bezwaren te formuleren tegen het rapport. [appellant] heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Het hof weegt deze bezwaren, mee bij de beoordeling.
      
    
    
      2.12.
      Ook in hoger beroep is een belangrijk deel van het geschil de door de curator gestelde overdracht van de ondernemingsactiva van SPG naar Totaalonderhoud zonder behoorlijke tegenprestatie. In dit kader staat het volgende vast:
      a. [Y] was bestuurder van SPG tot 1 juli 2010, met ingang van die datum is hij bestuurder van Totaalonderhoud geworden en gebleven tot 20 januari 2014; [appellant] is sinds [datum] in dienst bij Totaalonderhoud en verricht dezelfde werkzaamheden als die hij voorheen via Job2Go B.V. en bij SPG verrichtte 
      b. met ingang van 24 mei 2010 huurde Totaalonderhoud vrijwel het hele personeel van SPG in ten behoeve van haar activiteiten; 
      c. op 12 juni 2010 is de naam van Elasta Gouda B.V. veranderd in Prevoo Totaalonderhoud B.V.
      Daarnaast heeft [appellant] niet of onvoldoende betwist, dan wel heeft hij bevestigd dat 
      a. Totaalonderhoud destijds geen eigen personeel had;
      b. facturen van leveranciers aan SPG vanaf mei 2010 (onverplicht) geheel of gedeeltelijk zijn voldaan door Totaalonderhoud, waarbij de crediteuren in de administratie van SPG werden afgeboekt en een betalingsverplichting aan Totaalonderhoud ingeboekt;
      c. Totaalonderhoud (onverschuldigd) de nettolonen aan de hiervoor bedoelde medewerkers uitbetaalde, waartegen een betalingsverplichting aan Totaalonderhoud werd ingeboekt;
      d. het briefpapier van Totaalonderhoud identiek is aan dat van SPG op het KvK-nummer en bankrekeningnummer na;
      e. Totaalonderhoud is gevestigd in het pand waar eerder SPG gevestigd was.
      f. er twee opdrachtbevestigingen zijn van 23 juni en 21 juli 2014 aan Prevoo Gouda B.V., met als aanhef: “geachte heer [appellant]” en waarin wordt verwezen naar offertes van respectievelijk 8 april en 28 april 2010, terwijl er in juni/juli geen directe omzet meer werd verantwoord in de administratie van SPG.
      
    
    
      2.13.
      
        De onder 2.12. genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, wijzen er op dat sprake is geweest van een overdracht van de bedrijfsactiviteiten (onderhanden werk, klantenbestand en personeel) van SPG aan Totaalonderhoud en dat er alles aan is gedaan om de continuïteit van de in SPG gedreven onderneming te waarborgen toen deze door Totaalonderhoud (met hetzelfde personeel, vanuit dezelfde locatie, onder vrijwel dezelfde naam) werd voortgezet. In de memorie van grieven heeft [appellant] een aantal constateringen van de rechtbank betwist. Voorts heeft hij bevindingen door de rechtbank in twijfel getrokken zoals de bevinding dat projecten waarvoor SPG offertes heeft uitgebracht als omzet worden verantwoord in de administratie van Totaalonderhoud. Geen van deze betwistingen bevat echter een verklaring die een ander licht werpt op de door de curator gewraakte handelwijze, die anders dan [appellant] stelt, niet slechts de conclusie rechtvaardigt dat sprake was van een (normale) inleenconstructie. Die verklaring mocht te meer worden verwacht nu de rechtbank ook heeft vastgesteld onder 4.7., tegen welke vaststelling niet is gegriefd, dat [appellant] (en zijn medebestuurder [Y]) de curator desgevraagd geen verklaring hebben kunnen geven voor het feit dat Totaalonderhoud wel klanten had en SPG niet (meer), terwijl de bedrijfsactiviteiten van beide vennootschappen vrijwel identiek waren. Het hof zal bij gebreke van een relevante betwisting dus uitgaan van de juistheid van de stellingen van de curator.
        Vast staat dat er geen bedrag is vastgesteld dat als overnamesom voor de lopende opdrachten en het klantenbestand diende.
      
      
    
    
      2.14.
      De onverplichte betaling van de ingehuurde werknemers of de crediteuren van SPG door Totaalonderhoud, het onverplicht hoofdelijk medeverbinden door Totaalonderhoud voor de schuld van SPG aan de Rabobank en het volledig terugbetalen daarvan kunnen niet worden gezien als betaling voor de activa. Allereerst komt deze tegenprestatie niet ten goede aan de boedel, maar aan geselecteerde crediteuren, waardoor de paritas creditorum is doorbroken. Ten tweede zijn door Totaalonderhoud alleen die crediteuren betaald die van belang waren voor het voortzetten van de activiteiten, zodat sprake is van selectieve betaling. Ten slotte werd SPG door het betalen van de werknemers of crediteuren er per saldo niet beter van omdat de betalingen in rekening-courant werden geboekt en Totaalonderhoud is gesubrogeerd in de rechten van de bank. De aansprakelijkstelling van Totaalonderhoud door de belastingdienst uit hoofde van inlenersaansprakelijkheid is een eigen aansprakelijkheid van Totaalonderhoud die voortvloeit uit de wet. Voor zover Totaalonderhoud uit dien hoofde bedragen aan loonheffing en omzetbelasting heeft voldaan die in mindering zijn gebracht op aanslagen van SPG, is dit dan ook niet het voldoen van een schuld van SPG, maar is dit het voldoen van een eigen belastingschuld van Totaalonderhoud. Om de hiervoor vermelde redenen kunnen de door Totaalonderhoud gedane betalingen niet worden gezien als vergoeding voor de activa die ten goede komt aan de gezamenlijke crediteuren.
      
    
    
      2.15.
      Het overdragen van de activa van de onderneming van SPG zonder daarvoor een reële vergoeding te bedingen is een handeling die geen redelijk denkend bestuurder – onder vergelijkbare omstandigheden – zou verrichten. Er is daarmee sprake van onbehoorlijk bestuur.
      
    
    
      2.16.
      Naast het onbehoorlijk bestuur door het overdragen van de activa van SPG zonder daarvoor een reële koopprijs te bedingen heeft de curator een beroep gedaan op schending van de boekhoudplicht (art. 2:10 BW). Deze stelling heeft de rechtbank niet behandeld. Ten overvloede – omdat zoals uit het vorenstaande volgt (ook) het hof van oordeel is dat het overdragen van de activa reeds als onbehoorlijk bestuur kan worden gekwalificeerd – zal het hof ook deze stelling bespreken. 
      
    
    
      2.17.
      Ingevolge artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van een vennootschap op zodanige wijze een administratie te voeren, dat deze te allen tijde inzicht geeft in de vermogenspositie van die vennootschap.
      
    
    
      2.18.
      Het hof constateert dat de curator voldoende heeft geconcretiseerd dat sprake is van schending van deze boekhoudplicht. Vast staat dat de omzet vanaf mei 2010 niet meer op de tot dan toe gebruikelijke grootboekrekening is verantwoord, maar op de grootboekrekening “inkoop glas”. G. Lekx heeft in zijn verslag d.d. 12 oktober 2012 als bevinding 2 opgenomen dat niet kan worden vastgesteld in hoeverre de boekingen van de betalingen die Totaalonderhoud heeft gedaan SPG juist en volledig zijn. Onder 4 heeft hij opgenomen dat de administratie van SPG voor een belangrijk deel steunt op informatie verstrekt door Totaalonderhoud en niet zoals gebruikelijk gebaseerd is op uitgaande facturen, inkomende facturen en de vastlegging van geldstromen. G. Lekx verbindt hieraan de conclusie dat de administratie van SPG ondeugdelijk is. In het eindverslag van 31 mei 2011 merkt G. Lekx op dat de ongedateerde jaarrekening 2009 (gepubliceerd op 19 januari 2011) niet aan sluit op de administratie 2010 en dat de verplichtingen aan de belastingdienst en andere verplichtingen die voortkomen uit de loonbetalingen vanaf 1 mei 2010 niet zijn verantwoord in de administratie van SPG. Voorts heeft de curator gemotiveerd gesteld dat G. Lekx niet in staat is geweest de administratie achteraf alsnog in kaart te brengen.
      
    
    
      2.19.
      
        In de grieven stelt [appellant] dat over de grootboekrekening “inkoop glas” bij degenen die binnen SPG belast waren met de financiële administratie en boekhouding kennelijk geen enkele onduidelijkheid bestond. Voorts duidt hij het als logisch en boekhoudkundig juist om inkoopfacturen van leveranciers te boeken als kostprijs van de omzet en om indien en voor zover leveranciers door Totaalonderhoud ten behoeve van SPG zijn voldaan de desbetreffende facturen in de administratie van SPG als voldaan aan te merken en als betalingsverplichting van SPG aan Totaalonderhoud in rekening-courant te boeken. [appellant] merkt op dat dit zelfde geldt voor de betalingen aan het personeel.
        In eerste aanleg heeft [appellant] nog aangevoerd dat de juistheid en volledigheid van de betalingen kan worden gecontroleerd aan de hand van de bankmutaties van Totaalonderhoud.
      
      
    
    
      2.20.
      Dit verweer weerlegt niet de gemotiveerde stellingen van de curator dat de administratie ondeugdelijk is en dat de verplichtingen van SPG daaruit onvoldoende gekend kunnen worden. Dat laatste is ook het geval als de verplichtingen van SPG pas gekend kunnen worden door de bankmutaties van een andere rechtspersoon, in dit geval Totaalonderhoud te onderzoeken. De plicht een deugdelijke administratie te voeren geldt te allen tijde, zodat reeds op die grond niet kan worden gezegd dat sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van het tweede lid van artikel 2:248 BW. De gebreken aan de administratie zijn bovendien zodanig ernstig dat ook om die reden niet kan worden gesproken van een onbelangrijk verzuim.
      
    
    
      2.21.
      Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat als het bestuur niet voldaan heeft aan zijn verplichting uit art. 2:10 BW, het zijn taak onbehoorlijk vervuld heeft en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Enige disculpatiegrond voor [appellant] is niet gesteld of gebleken anders dan dat [X] het beleid in SPG bepaalde. Het hof heeft hiervoor (onder 2.9)  in het kader van de overdracht van de activa zonder reële vergoeding reeds overwogen dat deze omstandigheid [appellant] niet ontheft van zijn aansprakelijkheid. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat voor hem onverklaarbaar is waarom de curator niet ook [X] als feitelijk beleidsbepaler heeft gedagvaard in de hoofdprocedure. Hoe de curator te werk gaat bij de aansprakelijkstelling van bestuurders staat te zijner discretie. Het feit dat de curator [X] niet mede heeft gedagvaard , is geen reden [appellant] te disculperen. [appellant] is derhalve ook op deze grond aansprakelijk voor de schulden van SPG voor zover deze niet door de vereffening kunnen worden voldaan. In de vrijwaringszaak is de vraag aan de orde in hoeverre [appellant] regres kan nemen op [X]. 
      
    
    
      2.22.
      Bij deze stand van zaken behoeft de vraag of [appellant] ook onbehoorlijk bestuur kan worden verweten vanwege het uitlenen van werknemers tegen te lage tarieven, geen bespreking meer.
      
    
    
      2.23.
      Ook in hoger beroep heeft [appellant] een beroep gedaan op matiging van zijn aansprakelijkheid als afzonderlijk bestuurder. De gronden voor dit beroep zijn dezelfde als de gronden voor het beroep op disculpatie.
      
    
    
      2.24.
      Ingevolge het bepaalde in het vierde lid van artikel 2:248 BW kan de rechter het bedrag waarvoor het bestuur aansprakelijk isverminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. 
      
    
    
      2.25.
      Het hof ziet geen aanleiding tot matiging van de aansprakelijkheid van het gehele bestuur, omdat daar geen beroep op is gedaan. De in het vierde lid opgenomen mogelijkheid tot individuele matiging dient blijkens de tekst van dat artikellid en de parlementaire wetsgeschiedenis beperkt te worden opgevat. Dit betekent dat die mogelijkheid beperkt is tot de situatie waarin een bestuurder slechts een deel van de tijd gedurende welke de (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond, in functie is geweest.
      
    
    
      2.26.
      
        [appellant] is vanaf oktober 2006 tot de datum van het faillissement bestuurder van SGP geweest. Dit betekent dat hij gedurende de volledige periode waarin de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door de overdracht van de activa zonder reële tegenvergoeding dan wel door de schending van de boekhoudplicht plaatsvond, bestuurder is geweest. In dit licht komt het bedrag van de aansprakelijkheid van [appellant] het hof niet bovenmatig voor en bestaat er geen aanleiding voor vermindering daarvan. Voor zover [appellant] meent dat hij toch niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het gehele tekort omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de overige omstandigheden van het geval (met name het – anders dan bij [X] – ontbreken van kwade trouw omdat hij geen feitelijke invloed had op de gang van zaken bij SPG), faalt dit verweer. Daar de wetgever kennelijk heeft gewenst de individuele matigingsbevoegdheid te beperken tot één specifieke situatie, ligt de honorering van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vanwege het ontbreken van een andere dan de door de wetgever genoemde situatie niet spoedig in de rede. Bijzondere omstandigheden die dit in het onderhavige geval anders maken zijn door [appellant] niet gesteld en zijn ook niet gebleken. Die bijzondere omstandigheden kunnen in dit geval niet zijn gelegen in het feit dat [appellant] te goeder trouw is geweest, nu hij geen enkele poging heeft gedaan [X] tegen te houden, dan wel zelf zicht heeft proberen te houden op de administratie.
      
    
    
      2.27.
      In hoger beroep heeft [appellant] tevens een grief gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van het voorschot.
      
    
    
      2.28.
      Op grond van alles wat hiervoor is overwogen is aannemelijk dat de boedel mogelijk schade heeft geleden, hoewel deze op dit moment nog niet volledig kan worden begroot. Dat is voldoende om de vordering tot het opmaken van de schade bij staat, toe te wijzen. Ter onderbouwing van het gevorderde voorschot heeft de curator gesteld dat blijkens de lijst der voorlopige crediteuren de schuldenlast van SPG € 1.737.586,18 beloopt en dat het boedelactief is beperkt tot € 20.784,87. Het boedeltekort bedraagt vooralsnog € 1.717.000,--. Deze cijfers heeft [appellant] niet betwist. Het bestaan van een vordering van de curator tot het beloop van het voorschot is (vrijwel) zeker en de vordering van de curator kan in ieder geval op dit bedrag worden begroot. In dit licht is het gevorderde voorschot toewijsbaar.
      
    
    
      2.28.
      In hoger beroep heeft [appellant] ook de uitvoerbaarverklaring bij voorraad bestreden. Hij stelt dat hij een onaanvaardbaar restitutierisico loopt omdat de toezegging van de curator dat hetgeen ter uitvoering van het vonnis wordt voldaan op de derdengeldenrekening van zijn kantoor wordt geparkeerd totdat een uitspraak in het onderhavige geschil in kracht van gewijsde is gegaan, hem onvoldoende zekerheid biedt.
      
    
    
      2.29.
      Het hof dient de belangen van partijen af te wegen in het licht van de omstandigheden van het geval, aangezien uit de wet noch uit de aard van de zaak voortvloeit dat geen sprake kan zijn van uitvoerbaarheid bij voorraad. Gelet op de omvang van het boedeltekort heeft de curator er reëel belang bij het voorschot te incasseren. Gelet op het beperkte boedelactief en het grote bedrag aan vorderingen dat inmiddels door de de crediteuren is ingediend,acht het hof niet  aannemelijk dat de begroting van de schade (i.c. het uiteindelijke boedeltekort) lager uitvalt dan het voorschot. Daarnaast heeft [appellant] de toezegging van de curator in zijn hoedanigheid dat het voorschot eerst zal worden aangesproken als de uitspraak in het onderhavige geschil in kracht van gewijsde is gegaan. Het feit dat het geld zal worden bewaard op de derdengeldenrekening verzekert dat het in zekere mate afgescheiden is van het vermogen van (het kantoor van) de curator. Tegen deze achtergrond moet het belang van de curator om het voorschot te executeren zwaarder wegen dan het belang van [appellant] om niet te hoeven betalen tot na het in kracht van gewijsde gaan van dit arrest. De uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      2.29.
      
        De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voor zover gewezen in de hoofdzaak jegens [appellant]. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator te begroten op nihil.
        Het bewijsaanbod van [appellant] wordt verworpen als te vaag, want onvoldoende betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet relevant omdat, indien het gestelde wordt bewezen, dit niet tot een ander oordeel leidt.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het bestreden vonnis van 29 maart 2017, voor zover dit in de hoofdzaak en tussen partijen is gewezen;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op nihil;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.J. van der Ven en J.A. van Dorp en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.