ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3122, Gerechtshof Amsterdam, 02-04-2013, 200.106.796/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid assurantietussenpersoon. Vordering tot schadevergoeding wegens het niet-nakomen van toezeggingen, dan wel de opdracht aan de tussenpersoon. Het hof oordeelt dat geen toezeggingen zijn gedaan en geen overeenkomst van opdracht tussen partijen tot stand is gekomen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap BLOOMEDICAL BENELUX N.V., 
      gevestigd te Breda,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda, 
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [ GEÏNTIMEERDE ], 
      gevestigd te [ plaatsnaam ] en tevens kantoorhoudende te [ plaatsnaam ],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna Bloomedical en [ geïntimeerde ] genoemd.
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 13 april 2012 is Bloomedical in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 18 januari 2012, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 487864 / HA ZA 11-1114 gewezen tussen haar als eiseres en [ geïntimeerde ] als gedaagde.
    
    Bloomedical heeft bij memorie drie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar in de appeldagvaarding vermelde vorderingen alsnog zal toewijzen, een en ander met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.
    
    Daarop heeft [ geïntimeerde ] bij memorie de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van Bloomedical in de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen.
    
    De partijen hebben de zaak op 13 februari 2013 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft Bloomedical haar eis gewijzigd en daarvan akte gevraagd. De gevorderde verklaringen voor recht zoals geformuleerd onder 4 en 5 van de inleidende dagvaarding heeft zij ingetrokken en in plaats daarvan een nieuw onderdeel aan het petitum toegevoegd. [ geïntimeerde ] heeft ter zitting tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt. Verder hebben partijen inlichtingen verstrekt.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2.	Feiten
     
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, behoudens hetgeen het hof hierna in r.o. 3.3 zal overwegen.
    
     
    
    3.	Beoordeling
    
    
      3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a)	Bloomedical heeft op 1 april 2007 een deel van de activa overgenomen van Mentor Benelux B.V. (hierna: Mentor). Twee werknemers van Mentor zijn per deze datum in dienst getreden bij Bloomedical: [ X ] en [ Y ]. Daarnaast zijn nog twee andere werknemers bij Bloomedical in dienst getreden.
      b)	[ geïntimeerde ] was de assurantietussenpersoon van Mentor. Tot de portefeuille van [ geïntimeerde ] behoorde de pensioenregeling van Mentor. Deze bestond onder andere uit een eindloonregeling met premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid.
      c)	Op 19 april 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [ Q ], de statutair directeur van Bloomedical, en [ Z ], werknemer van [ geïntimeerde ] (hierna: [ Q ] en [ Z ]). [ geïntimeerde ] heeft op 20 april 2007 een verslag van deze bespreking aan Bloomedical toegezonden. Dit luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “Algemeen
      De werknemers [ Y ] en [ X ] gaan mee over. De overige werknemers van Mentor Benelux zijn vertrokken of bij Mentor Medical Systems in dienst getreden. Deze werknemers houden vooralsnog dezelfde arbeidsvoorwaarden en alle polissen worden gecontinueerd. Alle polissen worden omgezet op de nieuwe werkgever. (...) Er komen twee nieuwe werknemers in dienst. (...)
    
    
    
      Pensioen
      Er is een toelichting gegeven op het financieringssysteem middels stortingskoopsommen. Daarnaast is er aangegeven wat de nadelen zijn van de eindloonregeling. (...) We hebben mogelijkheden besproken van aanpassing van regeling naar een middelloonregeling (...). Bij de volgende afspraak zullen we dit onderwerp verder bespreken.
    
    
    
      Acties relatie
      -	toesturen gegevens nieuwe werknemers (NAW, functie, geslacht, geboortedatum, idem van gezinsleden, salaris, parttime%)
      Acties [ geïntimeerde ]
      -	invoer nieuwe relatie
      -	omzetten bestaande polissen
      -	aanmelding nieuwe werknemers”
      d)	[ X ]is op 10 augustus 2007 arbeidsongeschikt geworden.
      e)	Bij e-mail van 9 mei 2008 heeft [ Z ] het volgende aan [ Q ] geschreven:
      “Zoals u telefonisch meedeelde worden voor de 2 ex-mentor medewerkers [ Y ]en [ X ]en 2 nieuwe medewerkers op dit moment een pensioenregeling bij Delta Lloyd opgestart met ingang terugwerkend vanaf datum in dienst. U heeft ervoor gekozen dat via uw eigen assurantietussenpersoon te doen. [ Y ]en [ X ]zijn per 1-4-2007 afgemeld bij Avero en Aegon. De pensioenpolissen zijn per die datum premievrij gemaakt en zullen aan de werknemers worden toegezonden.”
      f)	Bij brief van 13 juli 2010 heeft Bloomedical [ geïntimeerde ] aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat [ geïntimeerde ] zonder overleg met Bloomedical de pensioenregeling voor [ Y ]en [ X ]zoals die gold bij Mentor heeft stopgezet, dan wel Bloomedical daarvan niet op de hoogte heeft gesteld. 
    
    
    3.2.	In deze procedure vordert Bloomedical verschillende verklaringen voor recht, samengevat inhoudende dat [ geïntimeerde ] is tekortgeschoten in de nakoming van toezeggingen, althans in de door haar jegens Bloomedical in acht te nemen zorgplicht en uit dien hoofde aansprakelijk is en de schade van Bloomedical dient te vergoeden die als gevolg van de beëindiging van de Mentor-pensioenregeling van [ Y ]en [ X ]voor haar is ontstaan. Het belang van Bloomedical is in het volgende gelegen. Bloomedical meent dat zij als degene die de activa van Mentor heeft overgenomen rechtens is gehouden de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers [ Y ]en [ X ]ongewijzigd voort te zetten. De geldende pensioenregeling van Mentor voor [ Y ]en [ X ]is echter met terugwerkende kracht per 1 april 2007 beëindigd. Het gevolg daarvan is dat [ X ]toen hij op 10 augustus 2007 arbeidsongeschikt werd geen aanspraak meer had op premievrije pensioenopbouw tijdens zijn arbeidsongeschiktheid. Verzekering voor premievrijstelling vanwege het risico van arbeidsongeschiktheid was vervolgens ook niet meer mogelijk, omdat het arbeidsongeschiktheidsrisico zich al had gerealiseerd. Voor de schade als gevolg van het missen van de premievrijstelling zou [ X ]Bloomedical tot vergoeding kunnen aanspreken. Verder zijn [ Y ]en [ X ]uiteindelijk met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2007 deelnemer geworden van de huidige pensioenregeling van Bloomedical (een beschikbare premieregeling) en zij zouden bij Bloomedical aanspraak kunnen maken op nakoming of voortzetting van de eindloonregeling zoals die gold bij Mentor.
    
    3.3.	Het hof constateert dat de rechtbank in r.o. 2.6 heeft vastgesteld dat Mentor eind 2007 met terugwerkende kracht tot 1 april 2007 [ X ]en [ Y ]bij Aegon heeft afgemeld voor de pensioenregeling. Tegen deze specifieke vaststelling wordt door Bloomedical niet gegriefd. Het hof verstaat evenwel dat tussen partijen niet vaststaat dat deze afmelding door Mentor is gedaan. Kern van de vorderingen van Bloomedical is immers dat zij meent dat [ geïntimeerde ] die afmelding heeft gedaan, althans dat zij daarbij betrokken is geweest. Dat de rechtbank dit ook zo heeft begrepen volgt uit r.o. 2.8 en 3.2 van het bestreden vonnis, welke overwegingen niet verenigbaar zijn met r.o. 2.6. Duidelijk is verder dat [ geïntimeerde ] in het kader van haar verweer het standpunt heeft ingenomen dat Mentor, geheel buiten [ geïntimeerde ] om, de genoemde afmelding heeft gedaan.
     
    3.4.	Bij pleidooi heeft Bloomedical haar eis in zoverre gewijzigd dat zij naast verklaringen voor recht een concreet schadebedrag vordert. Het betreft een bedrag van € 31.186,33 dat ziet op de van 10 augustus 2009 tot en met december 2012 door Bloomedical betaalde pensioenpremies voor [ X ], te vermeerderen met de vanaf 1 januari 2013 nog verschuldigde pensioenpremies tot aan de pensioendatum van [ X ], althans de datum van zijn vooroverlijden. De eiswijziging houdt in dat Bloomedical haar vordering niet langer grondt op mogelijke verplichtingen die zij heeft jegens [ Y ]. Namens Bloomedical is in dit verband tijdens het pleidooi toegelicht dat [ Y ]sinds 1 januari 2008 bij Bloomedical uit dienst is en dat zij zich tot op heden niet bij Bloomedical heeft gemeld in verband met een mogelijke onterechte beëindiging van de eindloonregeling per 1 april 2007.
    
    3.5.	[ geïntimeerde ] verzet zich niet tegen de eiswijziging voor zover Bloomedical haar vorderingen intrekt die verband houden met de mogelijke aanspraken van [ Y ]. Het gaat in zoverre immers om een eisvermindering ten gunste van [ geïntimeerde ]. Voor het overige betwist [ geïntimeerde ] dat de eiswijziging van Bloomedical een eisvermindering inhoudt. Zij heeft er daarbij op gewezen dat tijdens het pleidooi de tijd en mogelijkheden ontbreken om de consequenties van de gepresenteerde eiswijziging goed te kunnen overzien. Verder vindt [ geïntimeerde ] dat de eiswijziging bij pleidooi in strijd is met de zogenaamde één-conclusieregel die geldt in hoger beroep.
    
    3.6.	Het hof zal eerst het hoger beroep inhoudelijk behandelen. Daarvan zal afhangen of de beslissing van de rechtbank in stand kan blijven. Afhankelijk van de uitkomst daarvan zal het hof bezien of wordt toegekomen aan de behandeling van de bezwaren tegen de eiswijziging.
    
    3.7.	De rechtbank heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [ X ]en [ Y ]Bloomedical op enig moment aansprakelijk zullen stellen omdat zij recht menen te hebben op nakoming van de door Bloomedical gestelde toezegging om de Mentor-pensioenregeling te zullen overnemen of voortzetten. De vorderingen van Bloomedical zien volgens de rechtbank aldus op mogelijke toekomstige schade die niet aannemelijk is geworden, zodat de gevorderde verklaringen voor recht niet toewijsbaar zijn, althans dat Bloomedical bij haar vorderingen onvoldoende belang heeft. Op die grond heeft de rechtbank de vorderingen van Bloomedical afgewezen.
    
    3.8.	Het hof overweegt als volgt. Partijen verschillen van mening over de rechtsgevolgen die aan de hiervoor in r.o. 3.1 onder c) genoemde bespreking en het daarvan opgemaakte verslag kunnen worden toegekend. Bloomedical stelt dat tijdens de bespreking afspraken tussen partijen zijn gemaakt. [ geïntimeerde ] heeft toegezegd Bloomedical als haar nieuwe relatie in te voeren, de bestaande Mentor-polissen op naam van Bloomedical te zetten en eventuele nieuwe werknemers aan te melden. 
    
    3.9.	[ geïntimeerde ] meent daarentegen dat op 19 april 2007 niet méér dan een kennismakingsgesprek heeft plaatsgevonden. De inhoud van de pensioentoezegging aan [ Y ]en [ X ]stond op dat moment nog niet vast. In het verslag staat ook (cursivering hof): “Deze werknemers houden vooralsnog dezelfde arbeidsvoorwaarden”. [ geïntimeerde ] heeft tijdens deze bijeenkomst Bloomedical verschillende alternatieven voorgehouden voor het afsluiten of overnemen van pensioenpolissen. Bloomedical moest daaruit een keuze maken en tevens kiezen of zij [ geïntimeerde ] de pensioenvoorziening (verder) zou laten verzorgen. [ Q ] maakte voor zijn eigen pensioenvoorziening namelijk gebruik van een andere tussenpersoon. Tijdens de bespreking is afgesproken dat [ geïntimeerde ] de gegevens zou krijgen van alle werknemers om vervolgens te kunnen adviseren over een pensioenregeling. Zij heeft toen al in overweging gegeven om geen eindloonregeling overeen te komen, maar een en ander zou bij een volgende afspraak verder worden besproken. Bloomedical heeft de gevraagde gegevens echter niet verstrekt en niets meer van zich laten horen. [ geïntimeerde ] heeft daaruit afgeleid dat het kennismakingsgesprek niet tot een opdracht heeft geleid.
    
    3.10.	Het hof is van oordeel dat het genoemde besprekingsverslag onvoldoende specifiek is om op grond daarvan te kunnen aannemen dat [ geïntimeerde ] de door Bloomedical gestelde toezeggingen heeft gedaan. Uit het verslag kan ook niet tot het bestaan van een aan [ geïntimeerde ] verleende overeenkomst van opdracht worden geconcludeerd. Uit de bewoordingen van het verslag onder het kopje “Algemeen” blijkt niet dat al vaststond dat de bestaande eindloonregeling voor [ Y ]en [ X ]hoe dan ook door Bloomedical zou worden voortgezet of overgenomen. Het gebruik van het woord “vooralsnog” in de hiervoor aangehaalde zin wijst daar niet op (nog daargelaten dat deze zin ook betrekking kan hebben op de werknemers van Mentor Benelux die bij Mentor Medical Systems in dienst zijn getreden, zodat deze zin dus niet ziet op [ Y ]en [ X ]). Verder zijn onder het kopje “Pensioen” slechts verschillende opties voor een pensioenregeling aangeduid die door partijen nog nader besproken dienden te worden. Enige toezegging van [ geïntimeerde ] valt daarin niet te lezen.
    
    3.11.	Ook de in het verslag genoemde, door partijen te ondernemen acties acht het hof niet concreet genoeg om een toezegging van [ geïntimeerde ] of een overeenkomst van opdracht te kunnen aannemen die grond zou kunnen geven voor de door Bloomedical bepleite aansprakelijkheid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit de eigen gedragingen van Bloomedical na het plaatsvinden van de bespreking ook niet volgt dat zij ervan uitging dat een overeenkomst van opdracht tussen partijen tot stand was gekomen. De volgende omstandigheden zijn van belang.
    
    
      3.12.	Desgevraagd heeft [ Q ] tijdens het pleidooi bevestigd dat Bloomedical na de bespreking op 19 april 2007 pas ruim een jaar later weer voor het eerst contact heeft gehad met [ geïntimeerde ]. Dat was een telefoongesprek waarvan de in r.o. 3.1 onder e) genoemde e-mail van [ Z ] de bevestiging vormt. In de tussentijd heeft geen enkel contact, op welke wijze dan ook, tussen partijen plaatsgevonden. Dat valt niet te rijmen met de stelling van Bloomedical dat zij ervan uitging dat [ geïntimeerde ] haar als relatie zou invoeren en daar ook uitvoering aan had gegeven, wat concreet betekent dat Bloomedical meende dat [ geïntimeerde ] haar assurantietussenpersoon was geworden en uit dien hoofde was belast met de overdracht en invulling van de pensioenregeling(en). 
      Daar komt bij dat Bloomedical een andere tussenpersoon dan [ geïntimeerde ] heeft ingeschakeld om een pensioenregeling voor het personeel van Bloomedical tot stand te brengen. Namens Bloomedical is tijdens het pleidooi verklaard dat de eerste oriënterende gesprekken met deze tussenpersoon in de zomer van 2007 zijn gevoerd en dat vervolgens deze tussenpersoon heeft bemiddeld bij de totstandkoming van een nieuw pensioencontract. [ Y ]en [ X ]zijn uiteindelijk met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2007 tot die pensioenregeling toegetreden. Het inschakelen van een andere tussenpersoon met de opdracht een pensioenregeling tot stand te brengen staat geheel haaks op de stelling dat Bloomedical meende dat [ geïntimeerde ] haar assurantietussenpersoon was geworden en de overdracht en invulling van de pensioenregeling(en) diende te verzorgen.
      Verder heeft Bloomedical niet aan [ geïntimeerde ] de gegevens verstrekt zoals vermeld in het besprekingsverslag onder “Acties relatie”. Zij heeft aldus ook zelf geen uitvoering gegeven aan de door haar gestelde afspraken die zouden voortvloeiden uit de bespreking van 19 april 2007. Als verklaring hiervoor heeft Bloomedical gesteld dat [ geïntimeerde ] eerst haar als relatie diende in te voeren, vervolgens de pensioencontracten van [ Y ]en [ X ]diende om te zetten op naam van Bloomedical, waarna tot slot de nieuwe werknemers dienden te worden aangemeld op de aldus omgezette pensioenpolis. Deze verklaring – inhoudende dat Bloomedical nog in afwachting was van de acties van [ geïntimeerde ] - acht het hof niet verenigbaar met het feit dat Bloomedical reeds in de zomer van 2007 in zee is gegaan met een andere tussenpersoon die uiteindelijk een pensioenregeling voor het gehele personeel van Bloomedical tot stand heeft gebracht.
      Verder heeft Bloomedical zelf met Mentor een regeling getroffen die inhield dat Mentor de bestaande pensioenregeling in stand hield en ook de betaling van de pensioenpremies voor [ Y ]en [ X ]verzorgde, terwijl Bloomedical de kosten daarvan aan Mentor vergoedde. Die betalingen gingen buiten [ geïntimeerde ] om. Bloomedical heeft Mentor deze vergoeding betaald tot in het laatste kwartaal van 2007. Daarna is zij gestopt met betalen. Bloomedical stelt dat zij op deze wijze wilde voorkomen dat bij de omzetting van de polis problemen zouden ontstaan doordat de premie niet was betaald, maar dit acht het hof geen afdoende verklaring. Bloomedical stelt immers dat zij ervan uitging dat [ geïntimeerde ] voor de omzetting / overdracht van de pensioenpolissen zou zorgdragen en zij daarop ook vertrouwde. Daarbij past niet dat Bloomedical zelf buiten [ geïntimeerde ] om met Mentor een specifieke regeling tot stand heeft gebracht in verband met de pensioencontracten, die bovendien niet inhield dat de verplichtingen werden overgenomen door Bloomedical maar op naam van Mentor werden gecontinueerd. 
    
    
    3.13.	Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat door [ geïntimeerde ] concrete toezeggingen zijn gedaan die zij vervolgens niet is nagekomen en ook niet dat een overeenkomst van opdracht tussen partijen tot stand is gekomen. Bij gebreke van die rechtsverhouding kan Bloomedical [ geïntimeerde ] niet aansprakelijk houden in de door haar bepleite zin. Daarvan uitgaande kan verder in het midden blijven welke consequenties kunnen worden verbonden aan het feit dat de afmelding van [ Y ]en [ X ]bij de pensioenverzekeraar van Mentor in het hiervoor genoemde telefoongesprek duidelijk aan de orde is gekomen (zoals door [ Z ] per e-mail van 9 mei 2008 is bevestigd) terwijl Bloomedical zich daar vervolgens bij [ geïntimeerde ] niet over heeft beklaagd, maar [ geïntimeerde ] pas ruim twee jaar later, bij brief van 13 juli 2010, in verband hiermee aansprakelijk heeft gesteld.
    
    3.14.	De conclusie is dat de vorderingen van Bloomedical niet toewijsbaar zijn. De grieven kunnen daarmee niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Daarvan uitgaande heeft [ geïntimeerde ] geen belang meer bij een beslissing op haar bezwaar tegen de eiswijziging van Bloomedical.
    
    3.15.	Bloomedical heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het aanbod wordt daarom gepasseerd.
    
    3.16.	De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Bloomedical veroordeeld in de kosten van het hoger beroep zoals hierna wordt vermeld.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst Bloomedical in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ geïntimeerde ] gevallen, op € 666,00 aan verschotten, € 2.682,00 aan salaris advocaat en op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris advocaat en met de kosten van het betekenings¬exploot, in het geval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, D.J. Oranje en H.O. Kerkmeester en op 2 april 2013 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.