ECLI:NL:RBASS:2005:AU2868, Rechtbank Assen, 27-07-2005, 50501 - HA ZA 05-131
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2005-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is betrokkene ingevolgde een met de gemeente gesloten overeenkomst een bijdrage verschuldigd in de kosten van de gemeente voor het verlenen van vrijstelling van een bestemmingsplan? Strijd met de exploitatieverordening. Overeenkomstig. Geen onverschuldigde prestatie van de gemeente.
        Onrechtmatig handelen van de gemeente door bijdrage te blijven verlengen na protest van betrokkene. Kosten van rechtskundige bijstand komen voor vergoeding in aanmerking.

Zaaknummer: 50501 / HA ZA 05-131
      Vonnisdatum: 27 juli 2005
    
    
    RECHTBANK ASSEN
    
    Vonnis van de eerste enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MIDDEN DRENTHE,
      zetelend te [plaats verzoeker],
      eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie,
      advocaat mr. T.F.J. van Oorschot te Stevensbeek,
      procureur mr. H.J. de Ruijter,
    
    
    -- tegen --
    
    
      [Gedaagde],
      wonende te [adres gedaagde],
      gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
      procureur mr. W.B. van den Berg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als de gemeente respectievelijk [gedaagde].
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
    
    Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 27 april 2005. Op 29 juni 2005 is een comparitie van partijen gehouden alwaar door partijen is verzocht vonnis te wijzen.
    
    
      GRONDEN VAN DE BESLISSING
      1. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
    
    
    
      Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, op grond van artikel 149 van het Wetboek van Rechtsvordering het navolgende vast dat aan de beslissing van de rechtbank ten grondslag wordt gelegd:
      a. [gedaagde] heeft op 21 mei 2001 een aanvraag ingediend bij het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Midden-Drenthe om hem een bouwvergunning te verlenen ten behoeve van de bouw van een woning met garage aan de [adres gedaagde].
      Het bestemmingsplan verzette zich tegen het verlenen van de gevraagde bouwvergunning.
      Die aanvraag hield daarom tevens een verzoek in aan de gemeenteraad om op grondslag van het eerste lid van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) vrijstelling te verlenen van het voor [adres gedaagde]  geldende bestemmingsplan. 
       b. Voordat [gedaagde] de aanvraag indiende heeft de gemeente hem bij brief van 1 maart 2001 meegedeeld dat een van de voorwaarden voor het verlenen van medewerking is dat [gedaagde] aan de gemeente een exploitatiebijdrage betaalt van f. 55,00 per mr2 en dat [gedaagde] zich er tegenover de gemeente toe verbindt om door de gemeente te betalen planschade voor zijn rekening te nemen.
      Daarop is er een gesprek geweest met [gedaagde] en wethouder Bolhuis waarin de wethouder heeft gesteld dat er binnen het college discussie is geweest over de rechtsgeldigheid van deze voorwaarden en dat er volgens hem een grote kans was dat de gemeente een rechtszaak hierover zou verliezen. Daarbij is ook gesproken over de aansprakelijkheid van de gemeente in een dergelijke situatie.
      c. Ter voorbereiding van de verdere besluitvorming is het verzoek van [gedaagde] ter inzage gelegd. Er zijn geen bedenkingen ingediend.
      Vervolgens is de zaak geagendeerd voor de vergadering van de raadscommissie Ruimte en Groen van 11 september 2001. Deze heeft ingestemd met het voornemen van het College om de gemeenteraad voor te stellen een voorbereidingsbesluit te treffen en in te stemmen met het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan ten behoeve van de bouw van woning en garage.
      d. Daarna heeft het College zich tot de Raad gericht met een schrijven van 20 september 2001. In dit schrijven werd de Raad voorgesteld om in diens vergadering van 27 september 2001 een voorbereidingsbesluit te treffen. Dat besluit was op grond van het overgangsrecht van de zelfstandige planprocedure noodzakelijk om tot het verlenen van vrijstelling aan [gedaagde] te mogen komen.
      Voor die besluitvorming zijn de volgende overwegingen opgesteld:
      ‘De strijdigheid van het voorliggende bouwplan met het geldende bestemmingsplan, plaatsing van de woning buiten de bebouwingsgrenzen, achten wij niet van overwegende aard. Het bouwplan past naar onze opvatting in het karakter van de directe omgeving en past goed in het huidige straat- en bebouwingsbeeld ter plaatse. Wij achten medewerking aan het bouwplan met toepassing van artikel 19, lid 1 WRO, de zelfstandige projectprocedure, dan ook aanvaardbaar. Voor een uitgebreide ruimtelijke onderbouwing verwijzen wij u naar de bij dit voorstel toegevoegde bijlage.
    
    
    
      Met het treffen van een voorbereidingsbesluit heeft uw raad in feite ook reeds te kennen geen bezwaren te hebben tegen het verlenen van vrijstelling ten behoeve van de realisering van het onderhavig bouwplan.’
      e. Nog vóór 27 september 2001, en wel op 21 september 2001, heeft het College zich met een brief tot [gedaagde] gewend. Die brief luidt als volgt:
      ‘Geachte heer [gedaagde],
    
    
    Zoals bij u bekend is het treffen van een voorbereidingsbesluit voor het perceel [adres gedaagde] aan de orde geweest in de vergadering van de commissie Ruimte en Groen van 11 september jl. Vaststelling van een voorbereidingsbesluit is nodig ingeval een vrijstellingsprocedure ingevolge artikel 19, lid 1 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening wordt opgestart voor de bouw van een woning op bovengenoemd perceel.
    
    Los van deze vrijstellingsprocedure speelt nog het aspect exploitatiebijdrage. Aan het verlenen van de planologische medewerking hebben wij o.a. dit aspect destijds als voorwaarde gesteld. Voordat wij het treffen van een voorbereidingsbesluit aan de gemeenteraad voorleggen willen wij nog nader met u van gedachten wisselen omtrent de exploitatiebijdrage. Voor het maken van een afspraak hieromtrent zullen wij binnenkort contact met u opnemen.
    
    In afwachting van deze bespreking zijn wij dan ook van mening dat de vaststelling van het voorbereidingsbesluit niet aan de orde kan komen in de vergadering van de gemeenteraad van 27 september a.s..
    
    
      Wij gaan er van uit dat wij met het bovenstaande u op dit moment voldoende te hebben geïnformeerd.’
      f. Het College heeft het schrijven van 20 september 2001 aan de Raad ingetrokken.
      g. Op 27 september 2001 is er een gesprek geweest tussen [gedaagde], burgemeester Ter Avest en wethouder Bolhuis.
      In het verslag van dit gesprek staat onder meer het volgende:
      ‘Burgemeester geeft uitleg over het beleid van de gemeente bij particuliere bouwgrondexploitatie. Uit een oogpunt van rechtsgelijkheid is de gemeente van mening dat in dergelijke gevallen het redelijk en billijk is dat de particulier een bijdrage aan de gemeente betaalt van f. 55,-- per m2, gerekend naar een bouwterrein van 600 m2 voor een vrijstaande woning.
      Gemeente erkent dat dit uitsluitend via de privaatrechtelijke weg overeen kan worden gekomen.
      Dat is de lijn geweest die de gemeente de afgelopen jaren heeft gevolgd, ondermeer bij particuliere bouwgrondexploitatie in Hijken, Hoogersmilde en Nieuw Balinge.
      Burgemeester geeft aan dat het college verdeeld is en dat hij een minderheidsstandpunt inneemt. Burgemeester vindt het richting dhr. [gedaagde] van belang dat men in kennis wordt gesteld van de achterliggende gedachte van dat minderheidsstandpunt.
      Uiteindelijk zal de gevraagde medewerking voor de bouw van de woning in de gemeenteraad aan de orde komen.’
      En
      ‘De heer Lambeek deelt mede dat er steeds toezeggingen zijn voor behandeling in commissie en gemeenteraad. Wij willen best praten maar deze zaak duurt nu al zo lang, dat dit ook voor dhr. [gedaagde] een kostenverhoging betekent vanwege de steeds stijgende bouwkosten.
      De burgemeester antwoordt hierop dat het college de zaak heeft teruggehaald om een antwoord te krijgen op de vraag of men bereid is een exploitatiebijdrage te betalen.’
      En
      ‘Burgemeester is van mening dat men altijd via de juridische weg, bijvoorbeeld op basis van onverschuldigde aktie, een procedure jegens de gemeente kan opstarten.
      Als dit gaat spelen, dan zou G.S. kunnen overwegen hangende de zaak geen medewerking te verlenen aan de planologische procedure.
      De heer Lambeek is van mening dan men hoerdoor onder druk wordt gezet.
      Daarnaast vindt men de bijdrage te hoog. De gemeente is toch ook voorstander van goedkoop bouwen. In Hooimaveld heeft dat nogal problemen. Hier kan het en nu werkt de gemeente niet mee.
      De heer [gedaagde] vult aan met de opmerking dat men nu in de gelegenheid is een eigen woning te bouwen en begrijpt niet dat de gemeente dat tegenwerkt.
      De heer Lambeek vraagt zich welke bezwaren G.S. zouden kunnen hebben.
      Burgemeester deelt hierop mede, dat met name de gelegenheidsplanologie zwaar wordt beoordeeld. In feite zou de gemeente een planologische afweging moeten maken voor het gehele gebied Beilen-West: waar kan wel en waar kan niet op planologische gronden gebouwd worden.
      Tweede punt is het gelijkheidsbeginsel en de redelijkheid en billijkheid.
      Daar schuilt ook een financieel risico in voor de gemeente. Indien anderen niet behoeven te betalen, zal dat ook voor de reeds met derden gesloten overeenkomsten c.q. gemaakte afspraken kunnen betekenen dat de gemeente die bedragen terugbetaald of niet invordert.
      Burgemeester heeft er begrip voor dat men zich onder druk voelt gezet, doch vraagt daarnaast begrip dat de gemeente dit nu wil bespreken.
      De heer Lambeek hecht er grote waarde aan dat nu op korte termijn een besluit wordt genomen.
      Hij kan het standpunt van de gemeente wel billijken doch er is geen rechtsgrond en dat wordt als onrechtvaardig ervaren.
      Burgemeester deelt mede dat op korte termijn de zaak in commissie en raad aan de orde zal worden gesteld.’
      En
      ‘Wethouder Bolhuis bespeurt dat men met name tegen de hoogte van de bijdrage aanhikt. De heer Lambeek bevestigt dat. Wij moeten betalen voor iets dat er niet is. Dat doe je bij de bakker of de slager toch ook niet. Dat steekt met name. De kavel is 380 m2 hetgeen een bijdrage betekent van ruim f. 20.000,-- en dat is een groot bedrag.
      Als dat rechtens moet, dan is dat geen probleem, maar de gemeente heeft geen rechtsgrond.’
      h. Op 9 oktober 2001 is namens [gedaagde] telefonisch aan de gemeente bericht dat [gedaagde] inhoudelijk bezwaar blijft hebben maar akkoord gaat met betaling om zodoende vertraging en eindeloze procedures te voorkomen.
      Op 11 oktober 2001 is door [gedaagde] en door de gemeente een akte ondertekend waarin is vermeld dat [gedaagde] met de gemeente is overeengekomen dat hij aan de gemeente een bedrag van € 9.484,01 verschuldigd is als exploitatiebijdrage in verband met zijn verzoek om medewerking te verlenen aan de bouw van een woning en garage aan de [adres gedaagde] (f. 55,00 per m2 bij een kavel van 380 m2) onder de opschortende voorwaarde dat de bouwvergunning wordt verleend.
      Verder is in de akte vermeld dat is overeengekomen dat planschadeclaims door [gedaagde] zullen worden voldaan.
      De akte besluit als volgt:
      ‘Overeenkomstig de gemaakte afspraak zal in de raadsvergadering van 25 oktober a.s. ons voorstel tot vaststelling van het voorbereidingsbesluit aan de orde worden gesteld. 
      Wij verzoeken u één exemplaar van deze brief voor akkoord te ondertekenen en deze per ommegaande aan ons te retourneren.’
       i. Vervolgens heeft het College zich tot de Raad gericht met een schrijven van 18 oktober 2001. Bij dat schrijven is de Raad voorgesteld om in diens vergadering van 25 oktober 2001 een voorbereidingsbesluit te treffen ten behoeve van een aan [gedaagde] te verlenen vrijstelling. 
      De gemeenteraad heeft in zijn vergadering van 18 oktober 2001 instemmend beslist met overneming van de overwegingen die het College eerder had geformuleerd (vide sub e).
      j. Ten behoeve van de vrijstelling is op 3 december 2001 een verklaring van geen bezwaar gevraagd aan het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Drenthe. Die verklaring is verleend bij besluit van 8 januari 2002.
      k. Bij besluit van 24 januari 2002 is zowel de aangevraagde vrijstelling als de bouwvergunning aan [gedaagde] verleend. Hem is voor de bouwvergunning een leges in rekening gebracht van € 1.456,63.
      l. De gemeente heeft [gedaagde] op 21 mei 2003 een factuur gezonden voor een bedrag van € 9.484,01. 
      De gemeente heeft [gedaagde] herhaaldelijk gemaand om deze factuur te voldoen. [gedaagde] heeft dit steeds geweigerd. 
      [gedaagde] heeft eerst een uitgebreid gemotiveerde brief aan de gemeente gezonden op 25 april 2003. Deze eindigt met de conclusie dat er op grond van jurisprudentie geen juridische basis voor de factuur is. 
      De gemeente heeft die brief niet anders weersproken dan met de stelling dat betaald moet worden omdat er een overeenkomst is gesloten (brief van 21 mei 2003).
      Daarop heeft [gedaagde] de bijstand ingeroepen van mr. W. van den Berg. Deze heeft op 30 mei 2004 een uitvoerig betoog aan de gemeente gezonden. In dat betoog is kort samengevat gesteld dat er geen wettelijke basis voor de factuur is omdat artikel 71 WRO in samenhang met artikel 193 Gemeentewet regelt dat kosten van het ontwerpen en voorbereiden van een bestemmingsplan verplichte uitgaven zijn die niet op de burgers kunnen worden verhaald langs een andere weg dan een exploitatieverordening, terwijl die verordening in het geval van [gedaagde] geen grondslag voor verhaal biedt. Het sluiten van een overeenkomst is dan ook niet een weg die voor de gemeente openstaat.
      De gemeente heeft vervolgens niet op dit schrijven gereageerd maar heeft wel een sommatie verstuurd.
      Op die sommatie heeft mr. van den Berg gereageerd bij brief van 25 maart 2004 met toezending van het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2003, RvdW 2003/87.
      Vervolgens heeft de gemeente als volgt gereageerd:
      ‘De inhoud van de brief met bijlagen is voor ons geen aanleiding ons eerder ingenomen standpunt zoals laatstelijk verwoord in onze brief gedateerd 3 oktober 2003 te herzien. De invorderingsprocedure zal worden voortgezet.’
      De gemeente heeft daarbij een incassobureau ingeschakeld. Mr. van den Berg heeft gereageerd op de sommatie van dit bureau. Zij heeft er op gewezen dat onnodig kosten worden veroorzaakt in een principiële kwestie en dat dit onrechtmatig is ten opzichte van [gedaagde]. Zij heeft de gemeente hiervoor aansprakelijk gesteld.
      Vervolgens heeft de gemeente advocatenkantoor Van Oorschot ingeschakeld. 
       Dit kantoor heeft ook een sommatiebrief aan [gedaagde] gezonden. Dat heeft geleid tot uitwisseling van standpunten tussen dit kantoor en mr. van den Berg. Van Oorschot heeft geweigerd mr. van den Berg toestemming te verlenen om de betreffende correspondentie in de onderhavige procedure in te brengen.
      Mr. van den Berg heeft [gedaagde] facturen gezonden van achtereenvolgens:
      - €  589,74
      - €  495,58
      - €  605,59
      - €  106,27
      - €  145,53
      - €  228,68
      - €  270,21
      - €1.135,08.
      2. De vordering in conventie
    
    
    
      De gemeente heeft bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 10.146,01, vermeerderd met de wettelijke rente over € 9.484,01 vanaf 7 maart 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
      3. Beoordeling van het geschil in de conventie
      Standpunt [gedaagde]
      3.1 De gemeente grondt haar vordering op nakoming van een met [gedaagde] gesloten overeenkomst waarvan de inhoud is vastgelegd in de door partijen ondertekende akte van 11 oktober 2001.
      3.2 [gedaagde] bestrijdt dat hij tot nakoming gehouden is. Hij heeft de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen stellende dat deze niet in overeenstemming met het wettelijk stelsel is en ook niet toegestaan is ingevolge de gemeentelijke exploitatieverordening. Dat [gedaagde] heeft verklaard akkoord te gaan en dat hij zijn handtekening heeft gezet is een gevolg van misbruik van bevoegdheid dan wel misbruik van omstandigheden door de gemeente in de persoon van vooral burgemeester Ter Avest en ook wethouder Bolhuis. Dezen werkten het verkrijgen van de vrijstelling tegen hoewel deze moest worden verleend.
      In de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 13 april 2001 (NJ 2001, 581) waarop namens de gemeente voor het eerst bij dagvaarding een beroep is gedaan, is slechts vastgesteld dat het enkele feit dat een overeenkomst wettelijke grondslag mist, niet tot de slotsom leidt dat een op grond daarvan verrichtte prestatie niet op geld behoort te worden gewaardeerd, in de omstandigheid dat een nietige overeenkomst is gesloten, en op grond van artikel 6:211 de reeds verrichte prestaties moeten worden gewaardeerd.
      De Hoge Raad benadrukt slechts dat de woorden “niet behoren te worden gewaardeerd op geld” zien op misdrijven als moord en mishandeling.
       Anders dan in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak het geval was, is [gedaagde] geen door de wol geverfde professionele tegenpartij, maar een burger die door zijn schoonouders in staat wordt gesteld een eigen woning te realiseren, doordat geen hoge kosten voor de aanschaf van grond behoeven te worden gemaakt.
      Om dat legaal te realiseren is daarvoor echter een beslissing tot vrijstelling vereist, waarvoor geen enkele bijzondere inspanning van de gemeente is vereist; de ambtenaren oordeelden direct dat de geprojecteerde woning geheel in de bebouwingspatroon paste; de beoordeling vergde dus geen bijzondere onderzoeken of iets dergelijks.
      In de onderhavige zak heet de gemeente geen enkele prestatie verricht waartoe zij rechtens niet (zonder vergoeding) was gehouden.
      Het beslissen op vrijstellingsverzoeken is immers een wettelijke plicht van de gemeente .De kosten die daarvoor in rekening mogen worden gebracht zijn uitputtend geregeld via artikel 42 WRO en 222 Gemeentewet.
      Over het door de gemeente aangevoerde arrest van de Hoge Raad van 12 december 2003, AB 2004/233 heeft [gedaagde] opgemerkt dat de Hoge Raad in dit arrest juist heeft beslist dat niet via de achterdeur binnen kan worden gehaald wat bij de voordeur (Wet RO en Gemeentewet) verboden is en dat voor de prestatie die is verricht door de gemeente niet meer in rekening kan worden gebracht dan hetgeen de exploitatieverordening toestaat. In het arrest is bovendien beslist dat de waarde van de prestatie van de gemeente in het kader van artikel 6:210 BW niet zonder meer gesteld kan worden op het bedrag waarop partijen de prestatie hebben begroot bij het sluiten van de nietige overeenkomst.
      [gedaagde] heeft ten slotte gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2003, AB 2003/354 (Mulder/Nunspeet).
      Standpunt gemeente
      3.3 Van misbruik van bevoegdheid of omstandigheden is geen sprake. [gedaagde] heeft zich steeds laten adviseren en heeft uit vrije wil gekozen om in te stemmen met het verlangen van de gemeente. 
      [gedaagde] wist daarbij dat het sluiten van de overeenkomst geen voorwaarde was voor het verlenen van de vrijstelling. Als [gedaagde] gewoon bij zijn aanvraag was gebleven dan was deze op dezelfde wijze ingewilligd als thans het geval is geweest. Het is dus absoluut niet zo dat er sprake is geweest van ambtelijke knevelarij zoals door [gedaagde] wordt gesteld.
      3.4 De wet verzet zich niet tegen de met [gedaagde] gesloten overeenkomst. Dat volgt uit het arrest van de Hoge Raad van HR van 13 april 2001, NJ 2001/581 en van 12 december 2003, AB 2004/233.
      3.5 Mocht de overeenkomst toch nietig zijn dan is [gedaagde] gehouden de gemeente de waarde te vergoeden van de voor hem verrichte prestatie die dan immers niet verschuldigd was. Dat volgt uit het arrest van de Hoge Raad  als vervolg op HR 13 april 2001, NJ 2001/581.
       3.6 Als het niet toegestaan was om de overeenkomst te sluiten en als het bovendien niet mogelijk is om te vorderen op grondslag van onverschuldigd presteren dan is [gedaagde] de bijdrage verschuldigd op grond van artikel twee, vierde lid onderdeel f van de exploitatieverordening. Daarin worden kosten voor het verlenen van vrijstelling genoemd.
      Rechtbank
      3.7 De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of de van [gedaagde] verlangde bijdrage in overeenstemming met de exploitatieverordening is. 
      In aansluiting op de brief van [gedaagde] zelf van 25 april 2003 heeft Mr. van den Berg in haar brief van 30 mei 2003 uiteengezet waarom die overeenstemming er niet is. De rechtbank verenigt zich deels met haar betoog. De overeenstemming is er niet omdat -kort gezegd-:
      -	de op artikel 42 van de WRO berustende verordening van de gemeente Midden-Drenthe van 20 mei 1998 het de gemeente mogelijk maakt bij overeenkomst te regelen dat de exploitant een bijdrage verschuldigd is in de kosten die zijn begroot en die aan zijn perceel worden toegerekend;
      -	waarbij de kostenbegroting betrekking dient te hebben op de in artikel 2 van de verordening limitatief opgesomde posten;
      -	doch geen van die posten aan de orde is, omdat onder kosten van het verlenen van vrijstelling (sub 1 van onderdeel f van het vierde lid) slechts die vrijstellingen mogen worden gebracht die noodzakelijk zijn om gronden in exploitatie te brengen, terwijl daarvan hier geen sprake is nu er geen voorzieningen van openbaar nut worden getroffen waardoor de in het exploitatiegebied gelegen onroerende zaken worden gebaat (onderdeel a van artikel 1).
      3.8 Vervolgens is de vraag aan de orde of de met de exploitatieverordening strijdige overeenkomst rechtsgeldig kan worden geacht.
      Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. De Hoge Raad is daarover bij herhaling heel duidelijk geweest, laatstelijk in het arrest van 2 mei 2003, AB 2003/354:
      ‘Voorzover de wet voorziet in verhaal van kosten die voortvloeien uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening, zijn aan die verhaalsmogelijkheden beperkingen verbonden. De gemeente kan bijvoorbeeld, indien zij een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten bedingt, haar uit die overeenkomst voortvloeiende aanspraken niet geldend maken als de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen.’
      Nu [gedaagde] daarop een beroep heeft gedaan dient de overeenkomst nietig te worden geacht (artikel 3:40, tweede lid BW). Van toewijzing van de vordering tot nakoming kan dus geen sprake zijn.
      3.9 Als gevolg van het standpunt van de gemeente dient de rechtbank ook nog de vraag te beantwoorden of er ondanks de nietigheid van de overeenkomst binnen het door de Hoge Raad -in voormeld arrest- omschreven gesloten stelsel van verhaalsmogelijkheden toch een grondslag voor toewijzing van de vordering tot betaling van de € 10.146,01 is.
       Juist de geslotenheid van het stelsel pleit tegen die mogelijkheid. Als het daarbij gaat om de door de gemeente aangevoerde grondslag van onverschuldigde betaling dan lost zich dat op met de constatering dat de gemeente medewerking aan de vrijstelling moest verlenen en dat er derhalve geen onverschuldigdheid was. De rechtbank werkt dit niet verder uit nu die plicht tot medewerking tussen partijen niet in geschil is (zie ro. 4.3).
      3.10 De rechtbank merkt hier ter voorlichting van de gemeente nog bij op dat toen de Hoge Raad het arrest van 12 december 2003, AB 2004/233, wees aan de Hoge Raad niet de vraag  was voorgelegd naar de verschuldigdheid van de prestatie doch uitsluitend de vraag naar de grondslag van waardering van de prestatie, en dat het voorgaande arrest van 13 april 2001, NJ 2001/581 uitsluitend betrekking had op vragen in het kader van artikel 6:211 BW.
      Voor zover er in de jurisprudentie van de Hoge Raad sprake is geweest van onverschuldigd presteren betrof dit betaling van burgers aan gemeentes. Die betalingen waren onverschuldigd gedaan (NJ 1996/608 en NJ 2001/580).
      3.11 Het voorgaande voert tot de conclusie dat er geen grondslag in het recht is voor de vorderingen van de gemeente. Die vorderingen worden dan ook afgewezen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure. De rechtbank bepaalt de geldswaarde van de zaak daarbij op een waarde, die leidt tot toepassing van tarief II (€ 452,00 per punt) van de liquidatietarieven en kent twee punten toe (antwoord en comparitie).
      4. Beoordeling van het geschil in de reconventie
      De vordering in reconventie
      4.1 [gedaagde] vordert primair dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente veroordeelt tot betaling van € 2.749,50, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie meent te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 30 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; en subsidiair veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de bij staat op te maken schade die door de gemeente is veroorzaakt door onrechtmatig [gedaagde] nodeloze kosten van rechtsbijstand te doen maken; in beide gevallen met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
      Standpunt [gedaagde]
      4.2 [gedaagde] is van mening dat hij door de gemeente onnodig op kosten van rechtsbijstand is gejaagd. Ondanks zijn uitgebreide en met arresten van de Hoge Raad onderbouwde stellingname is de gemeente doorgegaan, zelfs zonder inhoudelijk te reageren. Daarbij is hij onder druk gezet en is volkomen onnodig eerst een incassobureau ingeschakeld, waarna toen dat niet hielp Van Oorschot ook nog eens de discussie heeft opgerakeld. In plaats daarvan had de gemeente, uitgaande van de juistheid van haar visie, [gedaagde] meteen behoren te dagvaarden om van de rechter te horen te krijgen dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is.
      Toen die dagvaarding er eenmaal was voldeed deze niet aan de substantiëringsplicht zodat [gedaagde] genoodzaakt was de zaak eerst op een rijtje te zetten alvorens in juridische zin te antwoorden.
    
    
    
      Standpunt gemeente
      4.3 De gemeente is van mening dat zij niet tegen beter weten in heeft getracht tot inning van de € 9.484,01 te komen. Het sluiten van de overeenkomst was rechtsgeldig en er is steeds slechts nakoming gevorderd.
      Aan de substantiëringsplicht is voldaan omdat de gemeente steeds alle voor haar vordering relevantie informatie heeft verstrekt.
      En als er al sprake is van enig onrechtmatig handelen van de gemeente dan was er voor [gedaagde] tot de datum van de dagvaarding geen noodzaak om kosten voor rechtsbijstand te maken in de omvang als is gedaan. In die zin is er ook sprake van eigen schuld aan de kosten.
      Rechtbank
      4.4 Voor wat betreft de gevorderde schade in verband met de gestelde schending van de substantiëringsplicht geldt dat die schade valt onder het bepaalde in artikel 237 en 239 van het Wetboek van Burgerlike Rechtsvordering.
      Ingevolge die artikelen begroot de rechter de schade die is geleden doordat [gedaagde] zich door een procureur moest laten bijstaan. 
      De door [gedaagde] aangegeven grondslag, te weten artikel 6:162 BW, verzet zich tegen toewijzing (HR 18 februari 2005, RvdW 2005/32).
      4.5 De vraag of de vordering kan worden opgevat als strekkend tot vergoeding van de werkelijke proceskosten in aanvulling op het in conventie gevorderde forfaitaire tarief van de Liquidatietarieven, laat de rechtbank in het midden. Indien de rechtbank tot een dergelijke veroordeling zou willen komen (vergoeding van reële proceskosten kan gerechtvaardigd zijn, zie onder meer mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt in TCR 2005/1, pag. 14 t/m 16) dan ziet de rechtbank zich voor het probleem gesteld hoe de vordering van het reële bedrag voor 3 uren rechtsbijstand zich laat voegen met de vordering van het forfaitaire tarief. Dit probleem is ontstaan doordat de veroordeling in de conventie alle verrichtingen van mr. van den Berg in de procedure betreft en gegrond is op de vordering van een forfaitair bedrag.
      Dit probleem is niet oplosbaar omdat forfaitaire en reële benadering elkaar uitsluiten.
      4.6 Voor wat betreft de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand geldt het volgende.
      De rechtbank stelt vast dat de gevorderde schade vrijwel geheel betrekking heeft op posten waarop de proceskostenveroordeling in de conventie geen betrekking heeft. De door mr. van den Berg voor die posten gezonden facturen zijn opgesomd in onderdeel l van de rubriek vaststaande feiten. Van de laatste factuur is een bedrag van € 552,28 aan te merken als kosten ter zake van instructie van de zaak waarop de proceskostenveroordeling in de conventie betrekking heeft (€ 442,00 + [€ 442,00 x 5%} = € 464,10 x € 119,00). Het derde lid van artikel 6:96 BW verzet zich tegen toewijzing van dit bedrag.
      4.7 De overige kosten (€ 2.112,26 - € 552,28 = € 1.559,98) kunnen vergoed worden als deze kunnen worden aangemerkt als schade als gevolg van onrechtmatig handelen van de gemeente. Daarvan is sprake.
      De gemeente hoort als overheidsorgaan de wet na te leven zoals deze door de rechter is uitgelegd. Niet van belang is of de gemeente mocht menen conform de wet te handelen; zij draagt het risico van onjuiste wetsuitleg (onder meer van Gog/Nederweert, HR 31 mei 1991, NJ 1993/112).
      Toen de gemeente besloot om van [gedaagde] een bijdrage te gaan verlangen en zolang als zij dat volhield, handelde de gemeente in strijd met de wet. Verwezen zij naar de overwegingen in de conventie. 
      Ingevolge de arresten van de Hoge Raad van 17 november 1989, NJ 1990/746 en van 3 april 1987, NJ 1988, 275 is de gemeente door aldus onrechtmatig tegenover [gedaagde] te handelen aansprakelijk voor de kosten van rechtsbijstand als het voor [gedaagde] redelijk was om die kosten te maken en als de kosten zelf redelijk kunnen worden geacht. Immers moet ervan worden uitgegaan dat van de wegens onrechtmatige daad te vergoeden schade de kosten van door de benadeelde ingeroepen juridische bijstand deel kunnen uitmaken, indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn.
      4.8 De rechtbank kan het niet anders dan redelijk achten dat [gedaagde] in deze zaak juridische bijstand heeft ingeroepen:
      -	de belangen die voor [gedaagde] op het spel stonden waren groot;
      -	de gemeente oefende druk uit door het voorstel voor de raadsvergadering van 27 september 2001 van de agenda te halen en in plaats daarvan een gesprek met [gedaagde] te voeren over de noodzaak en redelijkheid van de betaling;
      -	de gemeente volhardde ongemotiveerd in haar standpunt tijdens de correspondentie met [gedaagde];
      -	de materie is voor een leek juridisch gecompliceerd. 
      De beslissing om zich van rechtshulp te voorzien is in het licht van deze omstandigheden meer dan begrijpelijk en aanvaardbaar. 
      4.9 De gemaakte kosten worden redelijk geacht. Uren en uurtarief zijn in overeenstemming met hetgeen gebruikelijk is en staan in direct verband met het onrechtmatig handelen van de gemeente.
      4.10 De rechtbank zal de gemeente dan ook veroordelen tot betaling van € 1.559,98 aan [gedaagde].
      Daarbij wordt de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de reconventie veroordeeld. Deze vloeit niet voort uit het verweer in de conventie zodat voor een vermindering geen aanleiding bestaat.
      De rechtbank bepaalt de geldswaarde van de zaak op een waarde, die leidt tot toepassing van tarief I (€ 384,00 per punt) van de Liquidatietarieven en kent twee punten toe (eis in reconventie en comparitie).
    
    
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    IN CONVENTIE
    
    1. wijst de vorderingen af;
    
    2. veroordeelt de gemeente Midden-Drenthe in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [gedaagde] zijn begroot op € 904,00 aan salaris procureur en € 302,34 aan verschotten;
    
    3. verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IN RECONVENTIE
    
    4. veroordeelt de gemeente Midden-Drenthe tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van €1.559,98, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 30 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    5. veroordeelt de gemeente Midden-Drenthe in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 768,00 aan salaris procureur en NIHIL aan verschotten;
    
    6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    7. wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd.
    
     Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts, lid van voormelde kamer, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 27 juli 2005, in tegenwoordigheid van de griffier en door de rechter en de griffier ondertekend.