ECLI:NL:HR:2021:1984, Hoge Raad, 24-12-2021, 20/02400
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Caribische zaak. Onrechtmatige overheidsdaad. Toepassing bestuursdwang; art. 3 Retributiebesluit jo. art. 9 Retributieverordening. Vereiste van voorafgaande aanzegging bestuursdwang. Schorsing aanzegging (art. 54 lid 1 Landverordening administratieve rechtspraak) totdat op bezwaar tegen aanzegging is beslist. Heeft fictieve weigering beslissing op bezwaar formele rechtskracht?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	20/02400
    
      Datum   	24 december 2021
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    OCEAN FAITH N.V.,gevestigd in Aruba,
    VERZOEKSTER tot cassatie,
    hierna: Ocean Faith,
    advocaat: K. Aantjes,
  
  
    tegen
  
  
    HET LAND ARUBA,zetelende te Oranjestad, Aruba,
    VERWEERDER in cassatie,
    hierna: het Land,
    advocaten: J.W.H. van Wijk en P.J. Tanja.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
  
    
      het vonnis in de zaak K.G. AUA201901391 van het gerecht in eerste aanleg van Aruba van 5 juni 2019;
    
    
      het vonnis in de zaak AUA201901391-AUA2019H00128 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 9 juni 2020.
    
  
  
    Ocean Faith heeft tegen het vonnis van het hof beroep in cassatie ingesteld.
    Het Land heeft een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal G. Snijders strekt tot vernietiging van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 9 juni 2020 en tot terugwijzing van de zaak naar dat hof.

  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) Ocean Faith exploiteert ruim 26 jaar een watersportbedrijf op het strand nabij Marriott Ocean Club te Aruba. Zij heeft daarvoor een houten bouwwerk laten plaatsen om de watersportactiviteiten aan te bieden. De omvang van dat bouwwerk was (ten minste) 25 m2.
        (ii) Bij beschikking van 9 juli 2018 heeft het Land Ocean Faith gesommeerd om het bouwwerk onmiddellijk te (doen) verwijderen, bij gebreke waarvan het Land op kosten van Ocean Faith over zal gaan tot het doen wegnemen van het bouwwerk conform art. 3 Retributiebesluit in verbinding met art. 9 Retributieverordening. Ocean Faith heeft tegen deze aanzegging tot verwijdering bezwaar gemaakt.
        (iii) De bestuursrechter heeft bij uitspraak van 10 augustus 2018 op de voet van art. 54 lid 1 Landsverordening administratieve rechtspraak Aruba (hierna: LAR) bij wijze van voorlopige voorziening de aanzegging tot verwijdering geschorst totdat op het daartegen gerichte bezwaarschrift onherroepelijk is beslist.
        (iv) Bij beschikkingen van 14 augustus 2018, aan Ocean Faith op 15 november 2018 uitgereikt, heeft het Land de vergunningaanvragen van Ocean Faith voor het bouwwerk voor de jaren 2017 en 2018 deels afgewezen en voor het overige vergunningen afgegeven voor het gedurende die jaren innemen van domeingrond op het strand nabij Marriott Ocean Club en het plaatsen van een verwijderbare schaduwvoorziening van maximaal 9 m2 ten behoeve van het aanbieden en verkopen van watersportactiviteiten. Tegen de gedeeltelijke afwijzing heeft Ocean Faith bezwaar gemaakt.
        (v) Ocean Faith heeft op 14 november 2018 een vergunningaanvraag voor het jaar 2019 ingediend, voor onder meer een stuk domeingrond van 25 m2 ten westen van Marriott Ocean Club. Hierop heeft het Land bij beschikking van 20 maart 2019 afwijzend beslist. Ocean Faith heeft tegen deze afwijzende beschikking bezwaar gemaakt.
        (vi) Het Land heeft op 18 januari 2019 mondeling aan Ocean Faith meegedeeld dat de Directie Infrastructuur en Planning het bouwwerk zal gaan slopen, indien Ocean Faith hiertoe niet zelf overgaat. 
        (vii) Op 23 januari 2019 heeft het Land in de nachtelijke uren het bouwwerk van Ocean Faith gesloopt en verwijderd.
      
      
    
    
      2.2
      In dit kort geding vordert Ocean Faith, samengevat en voor zover in cassatie van belang, dat het Land wordt veroordeeld tot herstel van het gesloopte bouwwerk en tot betaling van een voorschot op schadevergoeding. Ocean Faith heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ocean Faith doordat het, door toch tot sloop en verwijdering van het bouwwerk over te gaan, zich niet heeft gehouden aan de hiervoor in 2.1 onder (iii) genoemde bestuursrechtelijke uitspraak van 10 augustus 2018. Het gerecht heeft deze vorderingen toegewezen.
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft het vonnis van het gerecht vernietigd en de vorderingen van Ocean Faith alsnog afgewezen. Het heeft daartoe overwogen:
      
    
    
      3.2
      
        Het gaat in dit kort geding in de kern om de vraag of het Land jegens Ocean Faith onrechtmatig heeft gehandeld. (…)
      
      
    
    
      3.3
      
        Het Hof stelt voorop dat de leer van de formele rechtskracht met zich brengt dat de civiele rechter uit dient te gaan van de rechtmatigheid van een overheidsbesluit indien hiertegen geen bezwaar of beroep is ingesteld, dan wel van de onrechtmatigheid ervan indien een dergelijk besluit door de bestuursrechter wordt vernietigd. Anders dan het Gerecht heeft overwogen, is het niet aan de civiele rechter om te beoordelen of het handelen van het Land voldoet aan de daarvoor bestaande (bestuursrechtelijke) normen, nog daargelaten dat het Land geen bestuursorgaan is en dus niet gerechtigd is bestuursdwang toe te passen.
      
      
    
    
      3.4
      
        Ter beoordeling van de vraag of het Land onrechtmatig heeft gehandeld is onder meer van belang of het Land de vergunningaanvragen van Ocean Faith over de jaren 2017, 2018 en 2019 terecht (deels) heeft geweigerd. Ten aanzien van deze vergunningaanvragen lopen nog bestuursrechtelijke bodemprocedures. Zolang deze nog niet zijn afgerond kan hierover en dus ook over de onrechtmatigheid geen (voorshands) oordeel worden gegeven. Het Land heeft weliswaar een risico genomen door, in afwachting van de afloop van de bestuursrechtelijke bodemprocedures, het bouwwerk reeds te slopen en te verwijderen maar dat is niet voldoende om ten aanzien van de onrechtmatigheid een (voorlopig) oordeel te geven. Het Hof merkt nog op dat Ocean Faith in strijd met de vergunningsvoorschiften heeft gehandeld: het (gesloopte) bouwwerk van (ten minste) 25 m2 was in strijd met de vergunning voor een bouwwerk van 9 m2 die voor de jaren 2017 en 2018 aan Ocean Faith is verstrekt en tevens in strijd met de geweigerde vergunning voor het jaar 2019. Daarmee is, hangende de bestuursrechtelijke bodemprocedures, in elk geval sprake van onrechtmatig handelen aan de zijde van Ocean Faith.
      
      
    
    
      3.5
      
        Het voorgaande betekent dat voorshands niet aannemelijk kan worden geacht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld. (…)	
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.1
      Onderdeel I van het middel is gericht tegen rov. 3.3 en 3.4 van het vonnis van het hof. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de verwijderingsaanzegging van 9 juli 2018 bij wijze van voorlopige voorziening door de bestuursrechter was geschorst totdat op het daartegen ingediende bezwaarschrift onherroepelijk zou zijn beslist. Nu er nog geen onherroepelijke beslissing is gekomen, laat dat volgens het onderdeel geen andere conclusie toe dan dat de verwijdering van het bouwwerk onrechtmatig was. Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het Land is opgetreden in strijd met de op haar rustende rechtsplicht om de verwijdering van het bouwwerk op ordelijke wijze aan te zeggen, zodat de mogelijkheid bestaat om het voornemen daartoe aan de rechter voor te leggen. Een mondelinge aanzegging kan niet als zodanig gelden, aldus het onderdeel.
      
    
    
      3.1.2
      De uitoefening van bestuursdwang door een bestuursorgaan is een feitelijke handeling en tegen die uitoefening als zodanig staan dus geen bezwaar en beroep open. Bestuursdwang dient, gelet op het ingrijpende karakter ervan, te worden voorafgegaan door een besluit waarin het voornemen tot toepassing van bestuursdwang aan de belanghebbende wordt meegedeeld: dit is de zogeheten aanzegging bestuursdwang of last tot bestuursdwang (vgl. art. 5:21 Awb). Uit de eis dat de aanzegging bestuursdwang wordt gedaan in de vorm van een besluit, volgt dat deze schriftelijk moet plaatsvinden. Het vereiste van een aanzegging biedt de belanghebbende bescherming omdat hij daarmee de kans krijgt zelf de overtreding ongedaan te maken, alsmede om tijdig in rechte tegen de voorgenomen toepassing van bestuursdwang op te komen. Het uitoefenen van bestuursdwang zonder voorafgaande aanzegging moet daarom als onrechtmatig worden aangemerkt, behoudens in spoedeisende gevallen. Een en ander geldt ook onder het Arubaanse recht. 
      
    
    
      3.1.3
      De hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde aanzegging tot ontruiming van 9 juli 2018 is bij wijze van voorlopige voorziening op de voet van art. 54 lid 1 LAR geschorst door de bestuursrechter totdat op het bezwaar daartegen van Ocean Faith is beslist (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Het hof heeft in het bestreden vonnis niet vastgesteld dat op dat bezwaar van Ocean Faith was beslist, noch vastgesteld dat de sloop en verwijdering van het bouwwerk van Ocean Faith berustten op enige andere aanzegging bestuursdwang of dat sprake was van  spoedeisendheid. Daarmee is niet vastgesteld of gebleken dat die sloop en verwijdering op een bevoegde toepassing van bestuursdwang hebben berust. Het oordeel van het hof dat voorshands niet aannemelijk kan worden geacht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende gemotiveerd. De klachten zijn derhalve gegrond.
      
    
    
      3.1.4
      Opmerking verdient dat, waar het uitblijven van een beslissing op een bezwaarschrift binnen de wettelijke termijn op grond van art. 23 lid 2 LAR moet worden gelijkgesteld met een afwijzende beslissing (een zogeheten ‘fictieve weigering’), deze beslissing geen formele rechtskracht toekomt. Dat betekent overigens niet dat het besluit waartegen het bezwaar zich richtte, ter toetsing aan de burgerlijke rechter kan worden voorgelegd.
      
    
    
      3.2
      De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      -	vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 9 juni 2020;
-	wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
-	veroordeelt het Land in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
      zijde van Ocean Faith begroot op € 902,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 24 december 2021.
    
  
  
     Vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7 en 3.8.
  
  
     GHvJ 20 november 2015, ECLI:NL:OGHACMB:2015:18.