ECLI:NL:HR:2009:BI8493, Hoge Raad, 22-12-2009, 08/02255
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Geding na tweede verwijzing; vervolg op HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 en HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457. Onverplichte toezegging tot zekerheidstelling als dekking voor aanvullende bancaire kredietverlening aan onderneming die in betalingsproblemen verkeert; verplichting tot stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. Uitleg verwijzingsarrest Hoge Raad. In rov. 3.6 van HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 overwogene ook van toepassing op als extra kredietruimte ook wordt aangewend voor betalingen aan preferente schuldeisers; benadeling schuldeisers in de zin van art. 42 F. ook indien schuldenaar extra kredietruimte slechts gebruikt om preferente schuldeisers te voldoen. Maat-staf ‘weten of  behoren te weten’ in de zin van art. 42 F: van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 F. is sprake als ten tijde van handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Faillissementscurator die zich beroept op art. 42 F. draagt bewijslast van deze wetenschap. Doen zich de in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, F. bedoelde omstandigheden voor dan wordt, behoudens tegenbewijs, deze wetenschap bij schuldenaar en wederpartij aangenomen. Bank die op ver-zoek van in financiële problemen verkerende onderneming overweegt tegen zekerheid (aanvullend) kre-diet te verlenen, dient de beschikbare financiële gegevens te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. Onvoldoende gesteld om rechtsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, F. te weerleggen.

22 december 2009
      Eerste Kamer
      08/02255
      EV/EE
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      EISERES tot cassatie, 
      advocaten: mr. F.E. Vermeulen en mr. R.S. Meijer,
    
    
    t e g e n
    
    
      Sebastiaan Maarten Marie VAN DOOREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
      wonende te Vught,
      VERWEERDER in cassatie, 
      advocaat: mr. G. Snijders.
    
     
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en de curator.
    
    1. Het geding in voorgaande instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties verwijst de Hoge Raad naar zijn arresten van HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 en HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457. Bij arrest van 8 juli 2005 heeft de Hoge Raad in het door de curator ingestelde cassatieberoep de tussenarresten van 23 juli 2002 en 4 maart 2003 en het eindarrest van 16 december 2003 van het gerechtshof te Arnhem vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.
      Het hof heeft, na een tussenarrest van 28 februari 2007 waarbij de bank in de gelegenheid is gesteld zich bij akte uit te laten overeenkomstig hetgeen is neergelegd in rov. 23 van het tussenarrest, bij eindarrest van 20 februari 2008 het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 april 1996 bekrachtigd voor zover in het principaal appel na verwijzing nog aan de orde en voor recht verklaard dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 nietig is.
      De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het derde geding in cassatie
    
    
      Tegen de arresten van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.
      De advocaat van de bank heeft bij brief van 26 juni 2009 op deze conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor in 1 vermelde arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000, die ook zijn vermeld onder 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 
    
    3.2 In het geding na de tweede verwijzing heeft het hof in rov. 12 van zijn tussenarrest geoordeeld, kort gezegd, dat het onverplicht aangaan door [A] Beheer van de in de conditiebrief van 5 november 1993 (hierna: de conditiebrief) belichaamde overeenkomst tot kredietverhoging tegen (verdere) zekerheidstelling, tot benadeling van de overige schuldeisers heeft geleid. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 door daaruit af te leiden dat in een geval als het onderhavige van benadeling sprake is behoudens indien de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering. Het onderdeel wijst in dit verband erop dat het gerechtshof te Arnhem bij zijn, door de Hoge Raad als ondeugdelijk aangemerkte, redenering die leidde tot de conclusie dat van geen benadeling van de faillissementsschuldeisers is gebleken, veronderstellenderwijze ervan uitging dat de door [A] Beheer verrichte betalingen die mogelijk waren geworden door de verhoging van het kredietplafond, betalingen waren aan concurrente schuldeisers. De klacht gaat kennelijk ervan uit dat hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.6 van zijn hiervoor bedoelde arrest heeft overwogen, niet van toepassing is indien de schuldenaar de extra kredietruimte uitsluitend aanwendt voor betalingen aan preferente schuldeisers.
    
    3.3 De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat de bank in de nrs. 30 en 31 van haar memorie na verwijzing van 18 oktober 2006 zich met betrekking tot de vraag of in het onderhavige geval sprake is van benadeling in de betekenis die daaraan door de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 2005 is gegeven, aan het oordeel van het hof heeft gerefereerd. Deze referte is door het hof, niet onbegrijpelijk, aldus opgevat dat de bank haar verweer dat de in de conditiebrief belichaamde overeenkomst geen benadeling van schuldeisers als bedoeld in art. 42 F. tot gevolg heeft gehad, niet langer handhaafde. Overigens zal in een situatie als door de Hoge Raad in rov. 3.6 van zijn hiervoor bedoelde arrest beschreven, nog steeds van benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 F. sprake zijn indien de schuldenaar de extra kredietruimte alleen maar gebruikt om preferente schuldeisers te voldoen, reeds omdat een dergelijke gang van zaken onverlet laat dat andere preferente schuldeisers, van hogere of gelijke rang, die onbetaald zijn gebleven, nadeel ondervinden door het verlies van hun, door de curator uit te oefenen, verhaalsrecht op de in aanvullende zekerheid verbonden zaken.
    
    3.4 Het voorgaande brengt mee dat ook de onderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 falen.
    
    3.5 De onderdelen 2 en 2.1 bestrijden tevergeefs het oordeel van het hof (in rov. 15 van het tussenarrest) dat [A] Beheer zich blijkens de conditiebrief verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. Anders dan de bank in deze onderdelen klaagt, kan aan het hof niet worden verweten dat het met dit oordeel, ten onrechte althans zonder toereikende redengeving, is teruggekomen van een door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 18 juni 1998 gegeven andersluidende eindbeslissing. Of het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch inderdaad een andersluidende eindbeslissing heeft gegeven kan in het midden blijven. Het bestreden oordeel van het hof strookt immers met het, destijds in cassatie niet bestreden, oordeel van het gerechtshof te Arnhem in zijn tussenarrest van 23 juli 2002 (rov. 3.2 en 3.4) dat de in de conditiebrief opgenomen verplichting van [A] Beheer strekte tot het vestigen van hypotheekrechten tot zekerheid van het gehele krediet in rekening-courant van negen miljoen gulden, derhalve met inbegrip van het oude krediet van acht miljoen gulden.
    
    3.6 De onderdelen 2.2 - 2.5 steunen op de opvatting dat het in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. geregelde wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling niet geldt indien het gaat om rechtshandelingen ter zekerheidstelling voor toekomstige schulden. De bank mist belang bij deze onderdelen nu het hof ervan is uitgegaan dat [A] Beheer zich verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. De onderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
    
    3.7 Onderdeel 3.1 stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 F. Het onderdeel gaat kennelijk - en terecht - ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. De klacht dat het hof in de rov. 4, 6, 7, 10 en 13 van zijn eindarrest een hiermee onverenigbare invulling heeft gegeven aan het begrip wetenschap van benadeling mist feitelijke grondslag omdat - zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 31 - van een zodanige invulling geen sprake is, en kan dus niet tot cassatie leiden.
    
    3.8 Het hiervoor in 3.7 beschreven uitgangspunt brengt mee dat de faillissementscurator die op de voet van art. 42 F. een rechtshandeling vernietigt in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Indien zich de in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, F. bedoelde omstandigheden voordoen, brengt dat uitgangspunt mee dat, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. In het onderhavige geval lag het derhalve op de weg van de bank om tegenbewijs te leveren.
    
    3.9 Onderdeel 3.2 betoogt in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de (onverplichte toezegging tot) zekerheidstelling als dekking voor aanvullende bancaire kredietverlening aan een in problemen verkerende onderneming, de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan te nemen indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. Dit betoog is echter onjuist omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor in 3.7 vermelde (en door de onderdelen 3.1 en 3.2 met juistheid tot uitgangspunt genomen) maatstaf voor wetenschap van benadeling, welke maatstaf evenzeer geldt bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen.
    
    
      3.10 Voorts klaagt onderdeel 3.2 dat het hof in de rov. 17 en 23 van zijn tussenarrest en in de rov. 10, 12 en 13 van zijn eindarrest te zware eisen heeft gesteld aan de in dit verband op de bank rustende onderzoeksplicht, en ten onrechte heeft geoordeeld dat, als in de gegeven omstandigheden een onderzoek niet mogelijk is, de maatstaf voor wetenschap van benadeling inhoudt dat de financierende bank en de schuldenaar er niet aan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven. 
      Het hof heeft in rov. 17 van zijn tussenarrest overwogen dat banken voorafgaande aan aanvullende kredietverlening aan noodlijdende bedrijven tegen het stellen van nieuwe zekerheden, een naar gelang van de omstandigheden toereikend onderzoek moeten doen teneinde vast te stellen of die kredietverlening verantwoord is. Dit uitgangspunt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hiermee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. De hiertegen gerichte klacht faalt derhalve.
      Voor zover tevens geklaagd wordt over hetgeen het hof (in rov. 23 (slot) van zijn tussenarrest en rov. 10 van zijn eindarrest) nog heeft overwogen voor het geval een onderzoek als zojuist bedoeld niet mogelijk is en om die reden achterwege is gebleven, kan het onderdeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu een dergelijk geval zich hier naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk niet heeft voorgedaan: het hof bespreekt immers in rov. 13 van het eindarrest de door de bank overgelegde “interne rapportage” van 4 november 1993, die kennelijk als neerslag van een onderzoek als hier bedoeld heeft te gelden.
    
    
    3.11 Onderdeel 3.3 betoogt, naar de Hoge Raad begrijpt, dat wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 F. in het onderhavige geval slechts zou kunnen worden aangenomen indien komt vast te staan dat de bank wist of behoorde te weten dat [A] Beheer ten laste van het krediet betalingen zou doen die zouden leiden tot een verstoring van de paritas creditorum, dat wil zeggen dat die betalingen niet uitsluitend aan preferente schuldeisers en/of niet pro rata aan de concurrente schuldeisers van [A] Beheer zouden worden gedaan. Dit betoog faalt omdat het eraan voorbij ziet dat een schuldeiser door middel van een zekerheidsrecht in het algemeen nu juist beoogt voor zichzelf verhaalsvoorrang tot stand te brengen, met als onvermijdelijk gevolg dat andere schuldeisers hun kans op verhaal zien slinken.
    
    3.12 De onderdelen 4.1 en 4.2 klagen erover dat het hof de bank niet heeft toegelaten tot het leveren van getuigenbewijs tegen het vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. Onderdeel 4.1 voert aan dat dit wettelijke vermoeden niet vergt dat slechts tot tegenbewijs daartegen kan worden toegelaten degene die specifieke feiten en omstandigheden stelt waarover de getuigen zullen verklaren en die ertoe leiden dat hij (en de schuldenaar) niet wist(en) of behoorde(n) te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de vernietigde rechtshandeling(en). Onderdeel 4.2 betoogt dat het hof het bewijsaanbod van de bank niet als onvoldoende gespecificeerd had mogen passeren. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zij miskennen dat het hof in zijn eindarrest, na onderzoek van de door de bank ter weerlegging van het vermoeden van wetenschap van benadeling aangevoerde feiten en omstandigheden, heeft geoordeeld dat die feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om het wettelijke vermoeden te weerleggen. Het hof heeft het aanbod van de bank om door middel van getuigen tegenbewijs te leveren dus niet verworpen omdat het dat aanbod onvoldoende gespecificeerd achtte, maar omdat de bank de vooralsnog aan te nemen wetenschap van benadeling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat bewijslevering van de door de bank in het kader van die betwisting aangevoerde feiten en omstandigheden niet in aanmerking kwam.
    
    3.13 Onderdeel 4.3 faalt in het licht van het hiervoor in 3.11 naar aanleiding van onderdeel 3.3 overwogene.
    
    3.14 Ook de onderdelen 4.4 - 4.4.5 falen. Het oordeel van het hof dat de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden het rechtsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. niet weerleggen getuigt in het licht van de door het hof gehanteerde maatstaven als hiervoor in 3.8 - 3.10 bedoeld niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Alle klachten van deze onderdelen stuiten hierop af.
    
    3.15 Onderdeel 5 bouwt voort op de hiervoor behandelde klachten en kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.H. Koster op 22 december 2009.