ECLI:NL:HR:2017:2573, Hoge Raad, 10-10-2017, 16/01367
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Examenfraude scholengemeenschap Ibn Ghaldoun. Medeplegen van opzetheling van “fotografische opnames van gestolen eindexamenopgaven” en “een gegevensdrager met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven”. Door diefstal verkregen goederen ex art. 416.1 Sr? Uit de bewijsvoering kan wel worden afgeleid dat schriftelijke eindexamenopgaven uit de kluis van de scholengemeenschap zijn weggenomen, maar niet dat de “fotografische opnames van gestolen eindexamenopgaven” en “een gegevensdrager met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven” door diefstal zijn verkregen. Het maken van de (digitale) afbeeldingen van eindexamenopgaven en het opslaan van die afbeeldingen op een gegevensdrager hebben eerst plaatsgevonden nadat deze opgaven waren weggenomen uit de kluis, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat ook die “fotografische opnames van gestolen eindexamenopgaven” en “een gegevensdrager met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven” zijn gestolen. Bovendien is niet begrijpelijk dat het Hof op de enkele grond dat de gefotografeerde examens “in het maatschappelijk verkeer een zekere economische waarde tot het moment van het examen” vertegenwoordigen heeft geoordeeld dat sprake was van goederen ex art. 416 Sr, mede gelet op de in de CAG vermelde wetsgeschiedenis en het voornemen van de wetgever om te voorzien in een op gegevens toegespitste strafbepaling.

10 oktober 2017
    Strafkamer
    nr. S 16/01367
    LBS/CB
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 3 december 2015, nummer 22/000769-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        
          [verdachte]
        , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft I.A. van Straalen, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel bevat de klacht dat het Hof "fotografische opnames van gestolen eindexamenopgaven" en een "gegevensdrager met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven" ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft aangemerkt als door diefstal verkregen goederen in de zin van art. 416 Sr. 
      
      
        2.2.1.
        
          Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: 
          "hij in of omstreeks de periode van 1 mei 2013 tot en met 28 mei 2013 te Rotterdam en/of te Delft, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) meermalen, althans eenmaal, (een) goed(eren), te weten
          - (een) eindexamen(s)/examenopgaven VWO 2013 (Nederlands, Engels, Wiskunde B, Natuurkunde, Scheikunde, Biologie, Geschiedenis, Aardrijkskunde, Arabisch, Frans, Maatschappijwetenschappen, Management & Organisatie, Duits, Economie) en/of HAVO 2013 (Nederlands, Engels, Wiskunde A, Aardrijkskunde, geschiedenis, Maatschappijwetenschappen, Frans, Arabisch, Economie, Natuurkunde) en/of
          - (een) fotografische opname(s) van (een) op of omstreeks. 1 mei 2013 gestolen (eind)examen(s)/examenopgaven VWO 2013 (Nederlands, Engels, Wiskunde B, Natuurkunde, Scheikunde, Biologie, Geschiedenis, Aardrijkskunde, Arabisch, Frans, Maatschappijwetenschappen, Management & Organisatie, Duits, Economie) en/of HAVO 2013 (Nederlands, Engels, Wiskunde A, Aardrijkskunde, geschiedenis, Maatschappijwetenschappen, Frans, Arabisch, Economie, Natuurkunde) en/of
          - (een) gegevensdrager(s) - SD-card en/of USB-stick en/of harde schijf en/of mobiele telefoon (smartphone) en/of laptop en/of tablet en/of desktopçomputer - met daarop opgeslagen de afbeeldingen van de (eind)examens/examenopgaven VWO 2013 en/of HAVO 2013;
          heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van dat goed/die goederen wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf, namelijk door diefstal, althans door enig (ander) misdrijf, verkregen goed(eren) betrof, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s):
          - in de periode van 1 tot en met 3 mei 2013 voornoemde examenopgaven gefotografeerd en/of op (een) gegevensdrager(s) verzameld en/of
          - in de periode van 1 tot en met 28 mei 2013 de afbeeldingen van de examenopgaven overgedragen en/of verspreid en/of gebruikt bij het maken van de eindexamens VWO 2013."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Daarvan is bewezenverklaard dat: 
          "hij in de periode van 1 mei 2013 tot en met 28 mei 2013 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen 
          - fotografische opnames van op 1 mei 2013 gestolen eindexamenopgaven VWO 2013 (Nederlands, Engels, Wiskunde B, Natuurkunde, Scheikunde, Biologie, Duits) en 
          - een gegevensdrager – USB-stick – met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven VWO 2013;
          voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die goederen wist, dat het door misdrijf, namelijk door diefstal, verkregen goederen betrof, immers hebben verdachte en zijn mededaders: 
          - in de periode van 1 tot en met 3 mei 2013 voornoemde examenopgaven gefotografeerd en op gegevensdragers verzameld
          - in de periode van 1 tot en met 28 mei 2013 afbeeldingen van de examenopgaven overgedragen."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: 
          "1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 29 mei 2013 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17J0-2013162902-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -(blz. 1-3): 
          Als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
          Ik wil aangifte doen van diefstal van een landelijk examen Frans voor VWO. Ik ben rector van de Islamitische scholengemeenschap Ibn Ghaldoun. Dit zit op de Schere 47 te Rotterdam gevestigd. Op dinsdag 28 mei 2013 stond op Teletekst een bericht dat het examen Frans op internet was uitgelekt. Ik heb diverse sites bezocht en fotokopieën van het examen Frans gevonden. Ik ben op school naar de kluis gegaan om de daar nog liggende examens te bekijken. Ik zag dat er aan een pakket met de examens Frans erin gerotzooid was. Ik hoorde later van de inspectie dat middels een zogenaamde QR-code de examens beveiligd zijn en is terug te lezen op welke school de examens thuishoren. Zij wisten ook al te vertellen dat de QR code aan onze school behoorde.
          2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 29 juli 2013 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17A0-2013212050-1.
          Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -(blz. 31-32):
          als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
          In navolging van mijn eerder gedane aangifte van diefstal van een staatsexamen Frans voor VWO, wil ik aangifte doen van de diefstal van de andere staatsexamens van het VWO.
          Uit onderzoek heb ik vernomen dat door de daders van de inbraak de volgende staatsexamens 2013 zijn weggenomen: VWO: Nederlands, Engels, Wiskunde B, Economie, Natuurkunde, Scheikunde, Biologie.
          Aan niemand werd het recht gelaten of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
          3. De verklaring van de verdachte.
          De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 19 november 2015 verklaard - zakelijk weergegeven -:
          Op 2 mei 2013 werd ik gebeld door [betrokkene 2] . Hij vertelde mij dat ze examens hadden en als ik deze ook wilde hebben, ik naar het huis van [betrokkene 2] moest komen.
          Ik ben vanuit Zoetermeer naar de woning van [betrokkene 2] in Rotterdam gegaan, waar de jongens bezig waren met de examens. Dit waren [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en de broer van [betrokkene 2] . 
          Vervolgens hebben we de examens teruggebracht. Volgens mij was dit de dag erna.
          Ik heb de examens van mijn eigen profiel bekeken. Ik kreeg deze op een USB-stick en heb ze voor het examen bestudeerd. Het ging om de vakken natuurkunde, scheikunde, biologie, Nederlands, Engels, Duits en wiskunde.
          Het klopt wel dat ik een gegevensdrager met daarop afbeeldingen van eindexamenopgaven aan [betrokkene 5] heb gegeven.
          4. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 12 juni 2013 van de politie eenheid Rotterdam - Rijnmond met nr. PL17C0 2013162902-142. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -(blz. 974-977): als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :
          op 2 mei 2013 kwamen [betrokkene 3] , [betrokkene 6] , [verdachte] , [betrokkene 4] en [betrokkene 7] naar onze woning. Daar hebben we de rest van de vakken gefotografeerd. Dat deed ik met de IPhone van [betrokkene 8] , die ik van haar had geleend.
          Van het VWO hebben we toen alle vakken gefotografeerd, behalve Wiskunde C, Wiskunde A en MNO.
          Ik heb de foto's van de examens gemaakt. De andere jongens hielpen [betrokkene 3] met het eruit halen en terug stoppen van de examens. 
          5. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 9 juli 2013 van de politie eenheid Rotterdam met nr. 2013200359. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -(blz. 750-756): 
          als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 5] :
          Ik heb voor de examendata de examens Scheikunde, Duits en Biologie in mijn bezit gehad. Ik heb deze volgens mij gekregen van [verdachte] . Ik wist dat hij de examens in zijn bezit had. Ze werden aan mij afgeleverd via een USB-stick. De examens waren fotobestanden."
        
        
      
      
        2.2.4.
        
          Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
          "Afbeeldingen eindexamenopgaven een "goed"
          Het hof merkt in ieder geval de islamitische scholengemeenschap Ibn Ghaldoun (hierna: Ibn Ghaldoun) aan als rechthebbende op de examens en beschikkingsbevoegd. Er is/zijn zonder recht of toestemming van Ibn Ghaldoun ingebroken in de school, eindexamens gefotografeerd, verspreid en verhandeld. Aldus heeft Ibn Ghaldoun niet als heer en meester over de examens kunnen beschikken en is hem de mogelijkheid ontnomen om te voldoen aan ingevolge de onderwijswetgeving op hem rustende plicht om de inhoud van de eindexamens geheim te houden tot de aanvang van het examen. De personen die in de kluis zijn geweest en de examens hebben meegenomen/gefotografeerd hebben als heer en meester over de examens beschikt zonder daartoe gerechtigd te zijn.
          Naar het oordeel van het hof is een eindexamen, zowel in stoffelijke vorm (afgedrukt op papier) als gefotografeerd en op een USB-stick geladen - hetgeen is te vergelijken met een fotokopie -, dan wel ge-upload naar een e-mailadres, individualiseerbaar, vertegenwoordigt het in het maatschappelijk verkeer een zekere economische waarde tot het moment van het examen en kan het worden overgedragen. Dit blijkt reeds uit de omstandigheid dat de eindexamenopgaven te koop zijn aangeboden, daadwerkelijk zijn gekocht en via e-mail en USB-sticks zijn overgedragen.
          Het via een USB-stick gekopieerde examen dan wel het naar een e-mailadres ge-uploadde examen dat vandaar gedownload kan worden door kopers/geïnteresseerden die de beschikking hebben gekregen over het adres en wachtwoord is qua overdraagbaarheid en wijze van omgang in het maatschappelijk verkeer in dit geval volstrekt vergelijkbaar met de wijze waarop in het rechtsverkeer wordt omgegaan met een E-book. Immers, een boek in stoffelijke vorm kan worden gekocht en overgedragen, terwijl hetzelfde boek in de vorm van een E-book ook tegen betaling kan worden gedownload via internet bij bedrijven, maar ook (voor bepaalde tijd) geleend bij de bibliotheek. In het maatschappelijk verkeer staat buiten kijf dat voor verkochte dan wel uitgeleende E-boeken betaald moet worden door de consument (in de vorm van een koopprijs dan wel een abonnement) en dat aan de auteur auteursrechten dan wel een leenvergoeding verschuldigd zijn op gelijke wijze als dat het geval is voor boeken in stoffelijke vorm.
          Het feit dat de originele eindexamenopgaven zijn teruggelegd, doet evenmin afbreuk aan dit oordeel, nu de opgaven waren gekopieerd door deze te fotograferen en op een USB-stick te laden en te uploaden naar een e-mailadres en ook over de kopieën/downloads van die eindexamens op de hiervoor vermelde wijze is beschikt.
          Het hof is dan ook van oordeel dat de (op een gegevensdrager geladen) digitale afschriften van de weggenomen eindexamenopgaven kunnen worden aangemerkt als een "goed" in de zin van artikel 416 van het Wetboek van Strafrecht."
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        Art. 416, eerste lid, Sr luidt: 
        "Als schuldig aan opzetheling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: 
        a. hij die een goed verwerft, voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of een zakelijk recht ten aanzien van een goed vestigt of overdraagt, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van het goed dan wel het vestigen van het recht wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;
        b. hij die opzettelijk uit winstbejag een door misdrijf verkregen goed voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of zakelijk recht ten aanzien van een door misdrijf verkregen goed overdraagt."
      
      
        2.4.1.
        Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het medeplegen van opzetheling van gestolen schriftelijke eindexamenopgaven. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden en kan dus thans in cassatie niet worden beoordeeld. 
        
      
      
        2.4.2.
        
          Het Hof heeft de verdachte veroordeeld wegens het medeplegen van opzetheling in de zin van art. 416, eerste lid, Sr van "fotografische opnames van gestolen eindexamenopgaven" en "een gegevensdrager met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven", en in dat verband geoordeeld dat deze fotografische opnames en afbeeldingen kunnen worden aangemerkt als door misdrijf - namelijk door diefstal - verkregen goederen in de zin van art. 416 Sr. 
          Uit de bewijsvoering kan wel worden afgeleid dat schriftelijke eindexamenopgaven uit de kluis van de scholengemeenschap Ibn Ghaldoun zijn weggenomen, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat de "fotografische opnames van gestolen eindexamenopgaven" en "een gegevensdrager met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven" door diefstal zijn verkregen. Blijkens de bewijsvoering hebben het maken van de (digitale) afbeeldingen van eindexamenopgaven en het opslaan van die afbeeldingen op een gegevensdrager immers eerst plaatsgevonden nadat deze eindexamenopgaven waren weggenomen uit de kluis van de scholengemeenschap Ibn Ghaldoun, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat ook die "fotografische opnames van gestolen eindexamenopgaven" en "een gegevensdrager met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven" zijn gestolen. Bovendien is niet begrijpelijk dat het Hof in dit verband op de enkele grond dat de gefotografeerde examens 'in het maatschappelijk verkeer een zekere economische waarde tot het moment van het examen' vertegenwoordigen, heeft geoordeeld dat sprake was van goederen in de zin van art. 416 Sr. Daarbij heeft de Hoge Raad mede acht geslagen op hetgeen daaromtrent in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 31 en 32 is vermeld over de wetsgeschiedenis en het voornemen van de wetgever om te voorzien in een op gegevens toegespitste strafbepaling.
          De bewezenverklaring is dus niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.
        
        
      
    
    
      2.5.
      Het middel is terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      	Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist. 
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, de vice-president J. de Hullu, en de raadsheren V. van den Brink, A.L.J. van Strien en M.J. Borgers in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2017.