ECLI:NL:GHSHE:2012:BW0325, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-03-2012, HD 200.058.815
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Notaris bewerkstelligt dat in een vaststellingsovereenkomst een exoneratiebepaling wordt opgenomen ten behoeve van onder meer zichzelf. Klacht daarover wordt gegrond verklaard. Dat leidt er in de civiele procedure op zich niet toe dat de bepaling geen werking toekomt.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.058.815
    
    arrest van de zevende kamer van 27 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      VASTGOED VERMOGEN HAARLEM B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder: VVH,
      advocaat: mr. A.G. Moeijes,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Geintimeerde sub 1.],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Geintimeerde sub 2.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      verder: [geintimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.],	
      advocaat: mr. P.E.M. van der Vloet,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 4 december 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 september 2009 tussen VVH als eiseres en [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] als gedaagden.
    
    1. 	Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 176352/HA ZA 08-1106) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 26 november 2008.
    				
    2. 	Het geding in hoger beroep
    
    2.1 	VVH is tijdig van het eindvonnis van 9 september 2009 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven van 5 juli 2011 heeft VVH onder overlegging van vijf producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar gehele vorderingen.
    
    2.2. 	Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel hebben [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]onder overlegging van een productie de grieven van VVH bestreden, in het incidenteel appel drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals aan het slot van deze memorie nader staat omschreven.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft VVH de grieven van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]bestreden.
     
    2.4 	Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. 	De gronden van het hoger beroep
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. 	De beoordeling
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    
      4.1 	Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a)	Op 8 juni 1999 heeft VVH van mevrouw [X.] de economische eigendom van een zestal appartementsrechten verkregen. Juridisch eigenaar was Aquvex Beheer BV, een vennootschap van haar echtgenoot, [Y.] (verder: [Y.] sr.). 
      b)	In de koopakte van 8 juni 1999 is in artikel 10 een onherroepelijke volmacht opgenomen van [Y.] sr. (voor zichzelf en in hoedanigheid van directeur van Aquvex Beheer BV) aan de koper om, kort gezegd, voor en namens de juridisch eigenaar  mede te werken aan de eigendomsoverdracht. Artikel 12 sluit ontbinding van de overeenkomst uit.
      c)	Op 14 september 2004 heeft VVH de appartementsrechten verkocht aan [Z.] en [A.] (verder: [A.] jr.). Laatstgenoemde is de zoon van [Y.] sr. en mevrouw [X.]. De levering zou plaatsvinden op 3 januari 2005 ten overstaan van een door de kopers aangewezen notaris. De kopers hebben [geintimeerde sub 2.]hiertoe aangewezen. [geintimeerde sub 1.], als notaris werkzaam bij [geintimeerde sub 2.],heeft de transactie begeleid.
      d)	Voor de beoogde leveringsdatum hebben de kopers aangegeven niet aan hun betalingsverplichtingen te kunnen voldoen, waarop [geintimeerde sub 1.] hen bij brief van 29 december 2004 in gebreke heeft gesteld en hen heeft gesommeerd om uiterlijk  11 januari 2005 de koopsom te betalen. Als alternatieve leveringsdatum is 1 februari 2005 voorgesteld.
      e)	De kopers zijn op geen van beide data bij de notaris verschenen, waarop deze op 1 februari 2005 een akte van non-comparitie heeft opgemaakt. Als nieuwe datum voor levering is 15 februari 2005 afgesproken. 
      f)	Bij fax van 14 februari 2005 heeft mr. Bil namens Aquvex Beheer BV, Aquvex Trade BV, [X.] en [Y.] sr. aan [geintimeerde sub 2.]laten weten dat het transport op 15 februari 2005 doorgang kon vinden wanneer een kwestie over betaling van zakelijke lasten ten bedrage van € 35.000,= zou zijn geregeld. De (on)geldigheid van de akte van 8 juni 1999 wordt hierin ter sprake gebracht. Mr. [notaris B.], eveneens als notaris werkzaam bij [geintimeerde sub 2.],heeft naar aanleiding hiervan bij fax van 15 februari 2005 aan VVH laten weten niet tot het passeren van de leveringsakte over te gaan totdat hij meer duidelijkheid zou hebben over de geldigheid van de volmacht van de juridische eigenaar. 
      g)	VVH heeft de kopers voorgesteld een andere notaris in te schakelen. Dit is door de kopers afgewezen. VVH had toen al notariskantoor [notariskantoor] benaderd.
      h)	Op 22 maart 2005 is tussen VVH, Aquvex Beheer BV, [X.], [Z.] en [A.] jr. een vaststellingsovereenkomst gesloten waardoor de weg werd vrijgemaakt voor de levering van de appartementsrechten en partijen zich (in artikel 2) verplichtten de tussen hen lopende procedures te beëindigen. 
      i)	In het concept voor de vaststellingsovereenkomst heeft [geintimeerde sub 1.] in artikel 4 de volgende bepaling opgenomen:
    
    
    Partijen zien af van elke aanspraak op of procedure tegen notarissen en/of advocaten of andere adviseurs die bij de onderhavige transactie en/of de sub 2 bedoelde geschillen zijn betrokken. 
    
    Bij fax van 17 maart 2005 aan [geintimeerde sub 1.] heeft de advocaat van VVH aangegeven dat artikel 4 niet tussen partijen was overeengekomen en hem verzocht dit artikel te verwijderen. De reactie van [geintimeerde sub 1.] hierop was:
    
    Het bepaalde in artikel 4 heb ik niet gewijzigd. Voor zover zulks niet was overeengekomen, komen partijen dat bij het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst alsnog overeen.
    
    
      De door partijen getekende vaststellingsovereenkomst bevat genoemd artikel 4. In de vaststellingsovereenkomst is verder opgenomen dat partijen ontbinding/vernietiging ervan geheel uitsluiten (artikel 11).
      j)	VVH heeft in verband met de gang van zaken bij deze transactie, met name de weigering om de leveringsakte te passeren en het handhaven van artikel 4 in de vaststellingsovereenkomst, tegen [geintimeerde sub 1.] een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht. Deze heeft bij beslissing van 15 juni 2006 de klacht gegrond verklaard en aan [geintimeerde sub 1.] de maatregel van berisping opgelegd. Bij beslissing van 
      9 november 2006 heeft het hof Amsterdam het hiertegen ingestelde beroep verworpen.
    
    
    4.2	VVH stelt dat [geintimeerde sub 1.], zoals blijkt uit de beslissingen op de klacht, bij de afhandeling van de transactie jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Hij is daarom aansprakelijk voor de daardoor voor VVH ontstane schade. [geintimeerde sub 2.] is gezien dit onrechtmatig handelen toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de haar verstrekte opdracht dan wel is dit handelen tevens aan [geintimeerde sub 2.] toe te rekenen, zodat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de ontstane schade. VVH stelt hierdoor een schade van in totaal € 472.633,47 geleden te hebben. Na vermindering van eis en correctie van haar berekening is dit het bedrag dat VVH in deze procedure vordert. [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben deze vordering gemotiveerd bestreden.
    
    4.3	Bij vonnis van 26 november 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 16 januari 1009 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 9 september 2009 heeft de rechtbank de vordering van VVH toegewezen tot een bedrag van € 5.162,18 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 22 mei 2008, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
    
    4.4	Grief 1 in het principaal appel betreft de vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep. Volgens VVH komt hierin onvoldoende tot uitdrukking dat [Y.] sr. en [A.] jr. met elkaar samenspanden en dat VVH mede door het optreden van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in een onmogelijke positie werd gebracht. Deze grief faalt aangezien hetgeen VVH in dit verband naar voren brengt stellingen van VVH betreft en geen tussen partijen vaststaande feiten. Ook indien de grief zou slagen, zou dit nog niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De overige grieven van VVH in het principaal appel betreffen de afgewezen onderdelen van haar vordering en de compensatie van de proceskosten. 
    
    4.5	De grieven van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]in het incidenteel appel betreffen de kwestie van het uitstellen van het passeren van de leveringsakte, de consequenties van artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst en de toewijzing van een deel van de vordering. 
    
    4.6	In haar memorie van antwoord in het incidenteel appel stelt VVH zich op het standpunt dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]in het incidenteel appel niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden. Daartoe voert VVH aan dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]hun bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de vaststelling van aansprakelijkheid en het verwerpen van het beroep op het exoneratiebeding in de vaststellingsovereenkomst bij memorie van antwoord hadden kunnen aanvoeren (punt 21). Het hof kan dit betoog niet volgen. Voor het aanvoeren van bezwaren tegen het vonnis door [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]is het opnemen daarvan in hun memorie van grieven in het incidenteel appel de aangewezen weg. Niet valt in te zien dat en waarom zij deze bezwaren op straffe van niet-ontvankelijk tevens in hun memorie van antwoord in het principaal appel zouden moeten verwoorden. Daarnaast voert VVH aan dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel tot bekrachtiging van het vonnis concluderen en niet opkomen tegen enig onderdeel van het dictum daarvan (punt 22). Ook dit betoog wordt verworpen. Het petitum van de memorie van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]houdt in de bekrachtiging van het vonnis voor zover daarbij de vorderingen van VVH zijn afgewezen, terwijl uit de direct daaraan voorafgaande conclusie (punt 103) volstrekt duidelijk is dat het [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]te doen is om volledige afwijzing van de vorderingen van VVH. Uit de inhoud van de memorie van antwoord in het incidenteel appel blijkt overigens dat VVH dat ook zo heeft begrepen.
    
    4.7	Het meest verstrekkende verweer van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]betreft in grief 2 in het incidenteel appel hun beroep op artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst waarbij partijen afzagen van elke aanspraak of procedure tegen de betrokken notarissen, advocaten en andere adviseurs. Volgens [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]staat deze bepaling in de weg aan de onderhavige vordering van VVH. VVH stelt daar tegenover dat zij tegen deze bepaling heeft geprotesteerd en dat wat deze bepaling betreft de vaststellingsovereenkomst door haar onder protest is getekend. De wilsovereenstemming tussen partijen strekte zich volgens VVH duidelijk niet uit tot de afstand van recht. VVH voert hierbij aan dat de Kamer van Toezicht heeft geoordeeld dat [geintimeerde sub 1.] misbruik heeft gemaakt van zijn positie door de te weigeren artikel 4 uit de concept overeenkomst te verwijderen. De rechtbank heeft het beroep van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]op deze bepaling verworpen (r.o. 4.2).
    
    4.8	Het hof overweegt hierover allereerst het volgende. Voor de beoordeling van de vraag of [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]al dan niet een beroep kunnen doen op artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst dient het hof uit te gaan van de feiten en omstandigheden die in de onderhavige procedure naar voren zijn gebracht en de producties die hierin zijn overgelegd. Voor zover daarnaast nog andere bescheiden bestaan die niet in de onderhavige procedure zijn overgelegd maar bijvoorbeeld wel in de klachtenprocedure, beschikt het hof daar niet over, bijvoorbeeld een eerder concept voor de vaststellingsovereenkomst waar mr. Bil in zijn fax van 18 februari 2005 prod. 8 cva) aan refereert en waar [geintimeerde sub 1.] in de klachtenprocedure over spreekt (uitspraak Kamer van Toezicht blz. 3 onderaan, prod. 11 inl. dagv.).
    
    4.9	Op basis van de beschikbare stukken kan alleen als vaststaand aangenomen worden dat de advocaat van VVH naar aanleiding van het concept van de vaststellingsovereenkomst heeft verzocht om artikel 4 te verwijderen omdat het volgens VVH niet was overeengekomen, welk verzoek niet is gehonoreerd. Voor het overige blijkt uit de overgelegde stukken in het geheel niet dat VVH daarna tegenover [geintimeerde sub 1.] of tegenover haar wederpartijen bij de vaststellingsovereenkomst heeft geprotesteerd tegen het niet verwijderen van de bepaling uit de overeenkomst dan wel op enig moment een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de gelding ervan. VVH stelt onder protest te hebben getekend maar van dat protest blijkt nergens. In ieder geval bevat de vaststellingsovereenkomst zelf geen enkele aanwijzing dat voor VVH enig voorbehoud gold of dat door haar aan de ondertekening enige voorwaarde was verbonden. De stelling dat op dit punt tussen partijen wilsovereenstemming ontbrak, is daarmee alleen gebaseerd op de hiervoor aangehaalde faxwisseling voorafgaande aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst en niet op enig ander gegeven. Het dient er dan ook voor gehouden te worden dat (uiteindelijk) alle partijen bij die overeenkomst, Aquvex Beheer BV, [X.], [Z.] en [A.] jr. én VVH, akkoord zijn gegaan met de gehele inhoud van de overeenkomst. In feite heeft VVH dat wat haar betreft zelf ook te kennen gegeven, waar zij in haar dagvaarding in eerste aanleg (punt 18) stelt: “Noodgedwongen is VVH akkoord gegaan met deze bepaling ten aanzien van de notaris”. Daarmee ondergraaft VVH haar stelling dat ten aanzien van artikel 4 tussen de partijen bij de overeenkomst geen wilsovereenstemming bestond. Noodgedwongen akkoord gaan, althans zich niet langer verzetten, is immers ook akkoord gaan. Dat een of meer van de andere partijen niet akkoord gegaan zouden zijn met het handhaven van artikel 4 is gesteld noch gebleken. Overigens zou artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst nog een beletsel kunnen vormen voor een beroep op partiële ongeldigheid van de overeenkomst. Een dergelijk beroep is niet gedaan. Het hof constateert verder nog, ten overvloede, dat VVH geen op deze kwestie toegespitst bewijsaanbod heeft gedaan. De conclusie is dan ook dat artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst geldig is.
    
    4.10	Naast het argument van het gebrek aan wilsovereenstemming, dat hiervoor is verworpen, heeft VVH aangevoerd dat [geintimeerde sub 1.] in de klachtenprocedure mede in verband met de weigering om artikel 4 uit het concept te schrappen de maatregel van berisping opgelegd gekregen heeft. Op zich is dat juist, maar het resultaat van een dergelijke klachtenprocedure biedt niet zonder meer een grondslag voor een vordering in een civiele procedure. Partijen zijn het er ook over eens dat dit de huidige stand van zaken in de jurisprudentie is. In de beslissing van het hof Amsterdam van 9 november 2006 in de klachtenprocedure is over het handhaven van artikel 4 geoordeeld dat de notaris onjuist heeft gehandeld ‘door klaagster als het ware voor het blok te zetten’ (r.o. 6.3); daaruit kan niet worden opgemaakt dat de aanvaarding ervan onder deze druk niet rechtsgeldig zou zijn. 
    
    4.11	De vraag is nu of hetgeen VVH in dit verband heeft aangevoerd de conclusie rechtvaardigt dat aan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]geen beroep op artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst toekomt. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. De vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen om uit een impasse te geraken die was ontstaan doordat de verschillende bij de transactie betrokken partijen, VVH, Aquvex Beheer BV, [X.], [Z.] en [A.] jr., in diverse combinaties reeds geruime tijd in allerhande geschillen verwikkeld waren, tegen elkaar procedures voerden of overwogen die te gaan voeren en beslagen hadden gelegd. Daarbij waren [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]ook hierin verstrikt geraakt doordat zij zowel door de advocaat van de juridische eigenaars als door de verkoper tot tegenstrijdige handelingen werden opgeroepen, terwijl de kopers een overdracht aan een andere notaris blokkeerden. Daarmee waren [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]kennelijk deel van het probleem geworden in plaats van de oplossing ervan; daar heeft het in ieder geval alle schijn van. 
    
    4.12	De strekking van de vaststellingsovereenkomst die daarop is gevolgd, is duidelijk om alle lopende kwesties in één keer op te lossen, te bewerkstelligen dat de appartementsrechten geleverd konden worden en volledig een streep te zetten onder alle verschillen van inzicht. Dat blijkt met name ook uit de bepaling dat aan alle (voorgenomen) procedures een eind werd gemaakt (artikel 2). In die context is een bepaling als artikel 4 goed te plaatsen en behoeft deze bepaald geen verwondering te wekken. Door een dergelijke bepaling wordt immers voorkomen dat de geschillen die men nu juist wilde beëindigen in een volgend echelon zouden worden voortgezet. Het hof tekent hierbij aan dat de bepaling niet exclusief [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]betreft maar bescherming biedt aan alle bij deze transactie betrokken notarissen, advocaten en andere adviseurs. Zoals een vluchtige telling in het dossier leert, gaat het hierbij al snel om zo’n vijftien personen. Tegen deze achtergrond ligt het voor de hand dat ook [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]een beroep op het beding toekomt. De omstandigheden die VVH heeft aangevoerd en dat is, zoals gezegd, met name het resultaat van de klachtenprocedure bieden onvoldoende grondslag voor een ander oordeel. Voor zover VVH heeft beoogd te stellen dat een beroep op artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst door [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (zij stelt dat overigens niet met zoveel woorden), gaat die stelling om dezelfde redenen niet op.
    
    4.13	Artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst kan worden aangemerkt als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. Het beding is door [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]aanvaard; iets anders is in ieder geval gesteld noch gebleken. Gezien deze aanvaarding ervan kon het beding, gelet op lid 2 van deze bepaling, niet meer worden herroepen. De geldigheid van het derdenbeding is afhankelijk van de overeenkomst waar het deel van uitmaakt; gesteld noch gebleken is dat de vaststellingsovereenkomst niet in stand is gebleven.
    
    4.14	Een en nader leidt tot de slotsom dat het meest verstrekkende verweer van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]opgaat zodat grief 2 in het incidenteel appel, die hierop betrekking heeft, slaagt. Hiermee is de grondslag aan de vorderingen van VVH komen te ontvallen, zodat deze geheel afgewezen dienen te worden. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep vernietigd dient te worden voor zover daarbij een deel van die vorderingen is toegewezen. De compensatie van kosten kan gezien deze uitkomst niet in stand blijven. VVH dient de kosten van de eerste aanleg, het principaal appel en het incidenteel appel te dragen. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.
    
    5. 	De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van VVH af;
    
    veroordeelt VVH in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]begroot op € 4.784,= aan vast recht en op € 5.160,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 6.190,= aan vast recht en op € 3.895,= aan salaris 
    
    advocaat in het principaal appel en op € 1.947,50 aan salaris advocaat in het incidenteel appel;
    
    verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2012.