ECLI:NL:GHSGR:2011:BU4535, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-10-2011, 200.041.150/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Elektriciteitswet 1998

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.041.501/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 230509 / HA ZA 05-20
    
    arrest van 25 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      HUNTSMAN HOLLAND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Huntsman,
      advocaat: mr. drs. B.T.M. van der Wiel te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      STEDIN NETBEHEER B.V.,
      eerder genaamd ENECO NETBEHEER B.V.,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Stedin,
      advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam.
    
    
    
    
    1. Het geding
    
    Bij exploot van 23 maart 2007, hersteld bij exploot van 27 maart 2007, is Huntsman in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 3 januari 2007. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Huntsman wat deze zaak betreft vier grieven aangevoerd, die door Stedin bij memorie van antwoord (eveneens met producties) zijn bestreden. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Huntsman door mr. Van der Wiel voornoemd en mr. P.A. Fruytier, advocaat te 's-Gravenhage, Stedin door mr. R.W. de Vlam, advocaat te Amsterdam en mr. Oosterhuis voornoemd. Partijen hebben pleitnotities overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2. Beoordeling van het hoger beroep
    
    2.1 De door de rechtbank in haar vonnis onder 3.2 en 3.5 vast gestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.
    
    
      2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende:
      -	Huntsman - voorheen ICI Holland B.V. - , onderdeel van een groot internationaal opererend complex van ondernemingen, heeft een vestiging in de Botlek op de Maasvlakte waar zij onder meer chemicaliën produceert. Voor die productie is veel elektrische energie benodigd.
      -	Huntsman heeft in oktober 1992 met enkele andere grootverbruikers van elektriciteit en met GEB Warmtekracht B.V. een joint venture-overeenkomst gesloten. Ter uitvoering daarvan is Huntsman, althans ICI Iota B.V., met onder meer (die) andere grootverbruikers van elektriciteit alsmede met GEB Warmtekracht B.V. een commanditaire vennootschap genaamd Eurogen C.V. (verder: Eurogen) aangegaan. Eurogen is een warmtekrachtcentrale gaan exploiteren die elektriciteit levert aan onder meer Huntsman. Huntsman betrok al de door haar benodigde elektriciteit van Eurogen.
      -	Voor het transport van elektriciteit van de centrale van Eurogen naar de locatie van Huntsman over het net, heeft Huntsman met N.V. GEB Rotterdam in april/mei 1993 een overeenkomst gesloten voor een periode van 15 jaar, te rekenen vanaf februari 1995. Die overeenkomst regelt naast het transport van elektriciteit ook de levering door N.V. GEB Rotterdam van elektriciteit aan Huntsman voor het geval Eurogen - kort gezegd - onvoldoende elektriciteit zou leveren, hetgeen nooit is gebeurd.
      -	Eneco Business B.V. (verder: Business) is in dezen de rechtsopvolger van N.V. GEB Rotterdam.
      -	Op 1 augustus 1998 is de Elektriciteitswet 1998 (verder: de Elektriciteitswet) in werking getreden.
      -	Eneco Holding N.V. (verder: Holding) heeft Eneco NetBeheer B.V. - thans genaamd Stedin Netbeheer B.V. - opgericht en aangewezen als netbeheerder in de zin van artikel 10 van de Elektriciteitswet.
      -	Business en Stedin zijn beide (indirecte) dochtervennootschappen van Holding. 
      -	Stedin heeft over de periode vanaf 1 januari 2000 voor het transport van elektriciteit tussen de centrale van Eurogen en de locatie van Huntsman bedragen aan Huntsman in rekening gebracht die zijn gebaseerd op de destijds door de Dienst uitvoering en toezicht Energie vastgestelde maximumtarieven. Die tarieven zijn aanzienlijk hoger dan de in de overeenkomst van 1993 met N.V. GEB Rotterdam bepaalde tarieven.
      -	Huntsman heeft de van Stedin ontvangen facturen over de periode tot en met november 2004 voor een deel groot € 3.253.427,35 onbetaald gelaten.
    
    
    2.3 Stedin maakt in deze procedure aanspraak op betaling van de door haar aan Huntsman tot en met november 2004 in rekening gebrachte transportkosten, welke kosten zijn gebaseerd op de krachtens de Elektriciteitswet bepaalde tarieven, zijnde maximumtarieven.
    
    2.4 De rechtbank heeft de vordering van Stedin - behoudens een nevenvordering betreffende buitengerechtelijke incassokosten - toegewezen.
    
    2.5 De eerste grief houdt in dat tussen Huntsman en Stedin geen transportovereenkomst bestaat.
    
    
      2.6 Vast staat dat het transport van elektriciteit van de centrale van Eurogen naar de locatie van Huntsman is geschied door Stedin en dat Stedin in elk geval in december 2000 aan Huntsman kenbaar heeft gemaakt dat zij dit transport ten behoeve van Huntsman verrichtte en dat Huntsman daarvoor aan haar diende te betalen.
      Door die elektriciteit af te nemen, zonder het redelijkerwijs mogelijke te doen om Stedin te beletten de elektriciteit van de centrale van Eurogen naar haar locatie te transporteren, heeft Huntsman het transport door Stedin - waarvan zij in elk geval vanaf december 2000 wist dat Stedin dat ten behoeve van haar verrichtte en daarvoor betaling van Huntsman verlangde - feitelijk aanvaard. Die feitelijke aanvaarding heeft Stedin redelijkerwijs mogen opvatten als een aanvaarding door Huntsman van haar aanbod om met haar een transportovereenkomst aan te gaan. Er is, omdat Huntsman in dit verband geen onderscheid maakt en toestemming ook met terugwerkende kracht kan worden verleend, geen reden om voor de periode vanaf 1 januari 2000 tot het moment waarop Stedin zich in elk geval in de loop van december 2000 als transporteur had gemeld, anders te beslissen.
      Weliswaar heeft Huntsman aan Stedin kenbaar gemaakt dat zij van oordeel is dat het transport door of in opdracht van Business diende te geschieden, tegen de met Business overeengekomen tarieven, en dat zij met Stedin geen overeenkomst wenste te sluiten, doch die aldus geuite bezwaren tegen een overeenkomst met Stedin, laten zich niet rijmen met de hiervoor genoemde feitelijke aanvaarding van het transport door Stedin, aan welk laatste doorslaggevende betekenis toekomt, te meer nu de bezwaren van Huntsman tegen het transport door Stedin tegen de door Stedin gehanteerde tarieven, blijkens hetgeen in dit arrest en in het arrest van heden in de zaak tussen Huntsman en Business/Holding (zaak 200.055.649/01) wordt overwogen, ongegrond zijn.
    
    
    2.7 Aangezien het verweer van Huntsman inhoudende dat tussen partijen geen transportovereenkomst is tot stand gekomen, faalt, hoeft Stedin op dit onderdeel niet met bewijs te worden belast.
    
    2.8 Onder meer het algemeen deel van de derde grief van Huntsman stelt de in deze zaak centraal staande vraag aan de orde, of Stedin gehouden was om jegens Huntsman een lager tarief in rekening te brengen dan het tarief dat zij - met inachtneming van het bij en krachtens de Elektriciteitswet met betrekking tot dergelijke tarieven bepaalde - in andere gevallen in rekening bracht.
    
    2.9 Op grond van het voor een monopolist als Stedin - die zijn taak en bevoegdheden aan de wet ontleent - geldende gelijkheidsbeginsel, het verbod van discriminatie (onder meer artikel 24, lid 3, Elektriciteitswet), en artikel 29, lid 2, Elektriciteitswet, is uitgangspunt is dat Stedin als netbeheerder in een concreet geval verplicht is om een tarief in rekening te brengen dat zij in vergelijkbare andere gevallen ook hanteert, mits dat tarief aan het bij en krachtens de Elektriciteitswet bepaalde voldoet. 
    
    2.10 Op grond van bijzondere omstandigheden kan er reden zijn om op dat uitgangspunt uitzondering te maken, in die zin dat Stedin gehouden is in een concreet geval een lager tarief dan het standaardtarief, in rekening te brengen, mits ook dat uitzonderingstarief aan het bij en krachtens de Elektriciteitswet bepaalde voldoet.
    
    
      2.11 Huntsman vindt dat in dit geval een dergelijke uitzondering moet worden gemaakt, waarbij zij zich op de hierna verkort weergegeven argumenten beroept.
      1.	Er is in dit geval geen sprake van "commercieel netgebruik": de in Eurogen-verband opgewekte elektriciteit heeft (voor zover afgenomen door Huntsman) te gelden als door Huntsman zelf opgewekt. Commerciële netgebruikers ondervinden geen nadeel van een lager transporttarief voor Huntsman.
      2.	Op grond van de in 1993 met Business gesloten overeenkomst had Huntsman gedurende 15 jaar recht op een aanzienlijk lager transporttarief. Op basis daarvan heeft Huntsman geïnvesteerd in de centrale van Eurogen en besloten geen eigen transportleiding aan te leggen. Huntsman ondervindt derhalve aanzienlijk nadeel van het hogere standaardtarief van Stedin. Stedin moet zich dat belang van Huntsman aantrekken.
    
    
    2.12 Het hof oordeelt dat deze argumenten onvoldoende grond vormen om te concluderen dat Stedin gehouden is om ten voordele van Huntsman van het toepasselijke standaardtarief voor transport van elektriciteit af te wijken. Hiertoe wordt het volgende (2.13-2.18) overwogen.
    
    2.13 Een lager tarief voor Huntsman zou een ongelijkheid veroorzaken in de prijs van vergelijkbare diensten voor te onderscheiden afnemers. Huntsman zou dan immers voor het naar zijn aard zelfde transport van elektriciteit over het net minder betalen dan andere afnemers. 
    
    
      2.14 Een lager tarief correspondeert niet met lagere (door de wet- en regelgever relevant geachte) transportkosten of enig ander voordeel voor Stedin. Het moge zo zijn dat Stedin voor het onderhavige transport voor Huntsman hogere tarieven in rekening brengt dan Business deed, doch dat impliceert, vanwege de op de Elektriciteitswet gebaseerde tarievenstructuur, geen voordeel voor Stedin. De stelling van Huntsman dat de groep waartoe Stedin behoort een dergelijk voordeel wel geniet, kan Stedin niet worden tegengeworpen, aangezien Stedin een niet met andere onderdelen van de Eneco-groep te vereenzelvigen vennootschap is.
      Stedin zal derhalve relevant nadeel van de door Huntsman verlangde lagere tarieven ondervinden. 
    
    
    2.15 Op grond van hetgeen is gesteld en gebleken is er geen reden om te oordelen dat Business is gehouden dit nadeel, ten behoeve van Huntsman aan Stedin te vergoeden. Ook in het arrest van heden in de genoemde zaak tussen Huntsman en Business/Holding is voor een dergelijk oordeel geen grond te vinden. 
    
    
      2.16 Er is evenmin grond om het genoemde nadeel voor rekening van Stedin te laten komen.
      De omstandigheid dat Huntsman jegens Business niet langer kan profiteren van het in 1993 met Business overeengekomen lagere transporttarief is het gevolg van gewijzigde wetgeving, waarvoor Stedin niet aansprakelijk is.
      Overigens staat het geenszins vast dat Business, als zij zelf - na afsplitsing van haar overige activiteiten - de netbeheerder was geweest, vanaf het jaar 2000 onder vigeur van de nieuwe tariefstructuur van de Elektriciteitswet gerechtigd zou zijn geweest om jegens Huntsman het in 1993 overeengekomen begunstigende transporttarief te hanteren. 
    
      
    
      2.17 Anders dan Huntsman betoogt, kan voor de toepassing van de Elektriciteitswet het betrekken van elektriciteit van een commanditaire vennootschap waarvan de afnemer een der vennoten is, niet worden gelijkgesteld met het betrekken van door de afnemer zelf opgewekte elektriciteit. Een dergelijk gelijkstelling is in elk geval niet mogelijk als - zoals in dezen het geval is - een der vennoten van de commanditaire vennootschap (oorspronkelijk GEB Warmtekracht B.V.) een vennootschap is die onderdeel uitmaakt van een concern (Eneco) dat zich onder meer bezighoudt met verkoop en levering van elektriciteit.
      Maar zelfs als geoordeeld zou kunnen worden dat Huntsman door haar zelf opgewekte elektriciteit deed transporteren, valt dat transport onder de regels die voor een net in de zin van de Elektriciteitswet gelden. Het gaat immers niet om een verbinding binnen de installatie als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder i, Elektriciteitswet en er is geen ontheffing als bedoeld in artikel 15, lid 2, Elektriciteitswet verleend.
    
    
    2.18 Met betrekking tot de stelling van Huntsman dat zij geen commerciële netgebruiker is, overweegt het hof dat het door Huntsman verlangde lager tarief, een potentiële leverancier van elektriciteit jegens haar in een nadeliger positie dan de positie van Eurogen zal brengen. Huntsman zal immers bij inkoop van elektriciteit bij een dergelijke derde wel het gewone - hogere - transporttarief aan de netbeheerder moeten betalen, waardoor het eerst lucratief is om van die derde elektriciteit af te nemen als diens prijs ten minste zoveel lager is als het effect van de korting op de transportkosten bij levering door Eurogen groot is. Dat op voorhand uitgesloten moet worden dat Huntsman van een dergelijke derde een deel van de door haar benodigde elektriciteit zou willen betrekken, volgt niet uit hetgeen is gesteld of gebleken. Het tarief dat Huntsman voor het transport betaalt, is in zoverre van invloed op de verhoudingen op de onderhavige energiemarkt.
    
    2.19 De tweede grief houdt onder meer in dat Stedin moet bewijzen dat zij slechts het maximum (transport-) tarief aan Huntsman in rekening kon brengen. Deze grief faalt, aangezien de stellingen van Stedin inhoudende dat zij gerechtigd is om aan Huntsman de standaardtarieven in rekening te brengen, ondeugdelijk door Huntsman zijn weersproken. 
    
    
      2.20 Met de onderdeel a. van de derde grief werkt Huntsman haar hiervoor besproken algemene grief uit met een beroep op het leerstuk van onrechtmatige daad: door niet ten gunste van Huntsman van het standaardtarief af te wijken heeft Stedin onrechtmatig jegens Huntsman gehandeld. Huntsman beroept zich daarbij onder meer op in haar memorie van grieven onder 3.6.7 vermelde feiten en omstandigheden. Dit alles doet niet af aan hetgeen hiervoor (2.9 e.v.) is overwogen met betrekking de beperkte speelruimte die Stedin als netbeheerder toekomt. Meer in het bijzonder overweegt het hof hiertoe dat van misbruik door Stedin van wanprestatie van Business jegens Huntsman geen sprake is. De door Huntsman gewraakte gang van zaken is het gevolg van gewijzigde wetgeving, niet van een onbetamelijke uitoefening van de bevoegdheden van Stedin van haar taak als netbeheerder.
      De stellingen van Huntsman dat Business als netbeheerder had kunnen worden aangewezen, en dat Business juridisch had kunnen worden gesplitst, leiden er niet toe dat Stedin in dezen aansprakelijk is, en kunnen voor het overige onbesproken blijven.
    
    
    2.21 Onderdeel b. van de derde grief spitst zich toe op de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ook hetgeen in dat verband is aangevoerd doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen. De regels uit de Elektriciteitswet waarop Stedin zich beroept missen - anders dan Huntsman bepleit - geen toepassing op grond van het bepaalde in artikel 6:2, lid 2, BW. Het moge zo zijn dat die regels voor Huntsman nadelig zijn, doch daar staat tegenover dat die regels een goede werking van de elektriciteitsmarkt en de daarbij betrokken belangen van anderen dienen. 
     
    2.22 In onderdeel c. van de derde grief voert Huntsman aan dat Stedin ten koste van Huntsman ongerechtvaardigd is verrijkt. Dit betoog faalt. Uit het voorafgaande volgt immers dat Stedin de door Huntsman gewraakte tarieven heeft mogen hanteren. Het in rekening brengen van dergelijke tarieven levert geen ongerechtvaardigde verrijking in de zin van de wet op. Bovendien heeft Huntsman geen schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:212 BW gevorderd (in hoger beroep zou ook niet voor het eerst een reconventionele vordering kunnen worden ingesteld), en kan in de stellingen van Huntsman geen beroep op verrekening of opschorting worden gelezen.
    
    2.23 Onderdeel d. van grief 3 - dat blijkens de toelichting daarop voortbouwt op de andere onderdelen van de grief - deelt het lot van de besproken andere onderdelen van de grief 3.
    
    
      2.24 Grief 4 is gegrond. Ingevolge artikel II van de Wet van 7 november 2002 (Stb. 2002, 545) is artikel 6:119a BW niet van toepassing op overeenkomsten die vóór 8 augustus 2002 zijn gesloten. De onderhavige transportovereenkomst met Stedin is voorafgaande aan die datum tot stand gekomen. 
      De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is wel toewijsbaar.
    
    
    2.25 Het hof passeert elk bewijsaanbod als niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd.
    
    2.26 De conclusie is dat slechts de vierde grief slaagt. Dienovereenkomstig zal - ook met betrekking tot de restitutievordering - worden beslist.
    
    2.27 Huntsman is de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij. De beslissing van de rechtbank met betrekking tot de proceskosten zal derhalve worden bekrachtigd. Wat het hoger beroep betreft zal Huntsman in de kosten worden veroordeeld. Vanwege de samenhang met de genoemde zaak 200.055.649/01 zal aan het pleidooi wat betreft deze zaak bij de hantering van het liquidatietarief één punt worden toegekend. De kostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij is beslist: "telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zulks te rekenen over de openstaande bedragen vanaf de vervaldag der facturen";
    
    in zoverre opnieuw recht doende:
    
    telkens te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, zulks te rekenen over de openstaande bedragen vanaf de vervaldag der facturen;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt Stedin tot terugbetaling van hetgeen Huntsman op grond van het vonnis van de rechtbank te veel aan rente aan Stedin  heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het desbetreffende bedrag vanaf de dag van betaling door Huntsman aan Stedin;
    
    veroordeelt Huntsman in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Stedin worden bepaald op € 6.174,- aan griffierecht en € 9.160,- (tarief VIII, 2 punten) aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders dan in eerste aanleg gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, R.S. van Coevorden en R. van der Vlist,
      en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.