ECLI:NL:RBBRE:2011:BP1562, Rechtbank Breda, 19-01-2011, 202255 HAZA 09-608
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: -

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 202255 / HA ZA 09-608
    
    Vonnis van 19 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ING LEASE (NEDERLAND) BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,
    
    
    tegen
    
    
      [Curator V]
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Folietechniek B.V.,
      wonende te Breda,
      gedaagde,
      advocaat mr. [Curator V.] te Breda.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ING Lease en de curator worden genoemd.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 12 augustus 2009 en de daarin genoemde stukken,
      - het proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2010,
      - de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis, met producties 30 t/m 33, 
      - de conclusie van dupliek tevens houdende akte van antwoord in verband met de wijziging van eis,
      - de akte na conclusie van dupliek, tevens akte overlegging producties,
      - de antwoordakte.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. Het geschil
      2.1. ING Lease vordert, na wijziging eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
    
      primair:
      - voor recht verklaart dat de curator tekort schiet in de nakoming van de tussen Rabobank, ING Lease en hem op of omstreeks eind april 2008 tot stand gekomen stelsel van afspraken;
      - de curator veroordeelt tot betaling van EUR 1.250.000,00 zijnde de tussen ING Lease, Rabobank en de curator afgesproken verkoopprijs van de extrusielijn, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag vanaf 29 april 2008 tot aan de dag van voldoening, binnen 10 dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis; althans
      - de curator veroordeelt om al het mogelijke te doen om te bewerkstelligen dat de verkoopopbrengst, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het door de rechtbank toe te wijzen bedrag vanaf 29 april 2008 tot aan de dag van voldoening, binnen 10 dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis aan ING Lease is overgemaakt;
    
    
    
      subsidiair: 
      - voor recht verklaart dat de curator wanprestatie pleegt tegenover ING Lease door zonder recht of titel zijn medewerking te weigeren aan uitbetaling aan ING Lease van de op een bankrekening bij Van Lanschot Bankiers geparkeerde verkoopopbrengst, vermeerderd met rente;
      - de curator veroordeelt tot betaling van EUR 1.250.000,00 zijnde de verkoopprijs van de extrusielijn, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag vanaf 29 april 2008 tot aan de dag van voldoening, binnen 10 dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis; althans
      - de curator veroordeelt om al het mogelijke te doen om te bewerkstelligen dat de verkoopopbrengst, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het door de rechtbank toe te wijzen bedrag vanaf 29 april 2008 tot aan de dag van voldoening, binnen 10 dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis aan ING Lease is overgemaakt;
    
    
    
      meer subsidiair:
      - voor recht verklaart dat de curator onrechtmatig handelt tegenover ING Lease door zonder recht of titel zijn medewerking te weigeren aan uitbetaling aan ING Lease van de op een bankrekening bij Van Lanschot Bankiers geparkeerde verkoopopbrengst, vermeerderd met rente;
      - de curator veroordeelt tot betaling van EUR 1.250.000,00 zijnde de tussen ING Lease, Rabobank en de curator afgesproken verkoopprijs van de extrusielijn, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag vanaf 29 april 2008 tot aan de dag van voldoening, binnen 10 dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis; althans
      - de curator veroordeelt om al het mogelijke te doen om te bewerkstelligen dat de verkoopopbrengst, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het door de rechtbank toe te wijzen bedrag vanaf 29 april 2008 tot aan de dag van voldoening, binnen 10 dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis aan ING Lease is overgemaakt;
      primair, subsidiair en meer subsidiair:
      - de curator veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 10.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, althans een in redelijkheid te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van betekening van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling hiervan;
      - de curator veroordeelt in de kosten van de procedure.
    
    
    2.2 De curator weerspreekt de vorderingen.
    
    
      3. De beoordeling
      3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onweersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast: 
      - Op 22 april 2008 is het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Folietechniek B.V. (hierna: Folietechniek) uitgesproken met benoeming van mr. [Curator V.] tot curator. 
      - Folietechniek hield zich onder meer bezig met de fabricage en verwerking van kunststoffen.
      - In verband met de financiering van een extrusielijn met droog- en wikkelinstallatie (hierna: extrusielijn) is Folietechniek eind 2005 in contact getreden met ING Bank N.V. (hierna: ING Bank), destijds de huisbankier van Folietechniek. ING Bank heeft Folietechniek geïntroduceerd bij ING Lease. 
      - Op 18 november 2005 is aan Folietechniek een offerte uitgebracht voor ‘de leasing van een A-PET extrusion line’. De offerte is uitgebracht voor de leasevariant ‘ING Bank Sale & Operational Lease Back’, een leasebedrag van EUR 2.650.000,00, een looptijd van 72 maanden en maandelijkse leasetermijnen van EUR 37.339,85 vermeerderd met btw. Deze offerte is door Folietechniek voor akkoord ondertekend.
      - Op basis van deze offerte is Folietechniek de extrusielijn gaan opbouwen, waarbij ING Bank de aanvankelijke investering heeft voorgefinancierd.
      - Begin 2006 is de bankrelatie tussen Folietechniek en ING Bank beëindigd. De positie van huisbankier is overgenomen door de Rabobank.
      - Aangezien de extrusielijn pas is opgeleverd na de in de offerte voorziene ingangsdatum van de leaseovereenkomst, is op 19 september 2006 een nieuwe Sale & Operational Lease Back offerte uitgebracht aan Folietechniek, eveneens voor een leasebedrag van EUR 2.650.000,00 vermeerderd met btw en een looptijd is 72 maanden, maar tegen een maandelijkse leasetermijn van EUR 44.030,82 vermeerderd met btw. 
      - In de offerte zijn – voor zover thans van belang – de volgende bepalingen opgenomen:
      ‘Leasefaciliteit:	Sale & Operational Lease Back, waarbij Lessor het Object van Lessee koopt en in eigendom verwerft en dit Object vervolgens ten titel van huur in gebruik geeft aan Lessee.’ 
      (…)
      Koopoptie:	Koop van het Object na afloop van de huurperiode is mogelijk tegen betaling van een bedrag van EUR de dan geldende marktwaarde, te vermeerderen met BTW.
      (…)
      Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze Leasefaciliteit van toepassing: 
      - de Algemene Bepalingen van Direct Lease (ABDL), versie LU060101
      - de Overeenkomst Sale & Operational Lease Back (Overeenkomst SOLB)
      (…)
      Wij verzoeken u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de Algemene Bepalingen van direct Lease, zoals onder ‘Overige Bepalingen’ aangeduid en de onder ‘Bijlagen’ genoemde overige stukken hierbij te hebben ontvangen en daarmee akkoord te zijn gegaan.’
      - De offerte is door Folietechniek en ING Lease op 2 oktober 2006 getekend.
      - Op 1 november 2006 heeft dhr. [P.], adviseur van ING Lease, een interne memo geschreven waarin staat: ‘Bij Folietechniek hebben wij een SOLB verstrekt met als restwaarde de Fair Market Value. De gehele financiering wordt evenwel afgelost naar 0. Bij einde looptijd neemt relatie de productielijn over voor EUR 1.000,00.
      - Op 13 november 2006 hebben partijen een overeenkomst genaamd ‘Sale and Operational Lease Back’ (hierna: de sale and lease back-overeenkomst) getekend, waarin in aanmerking is genomen dat:
      ‘Lessor het in artikel 4 gespecificeerde Object van Lessee koopt en in eigendom verwerft;
      Lessor het Object ten titel van huur in gebruik geeft aan Lessee;’ en waarin zij – voor zover thans van belang – verklaren te zijn overeengekomen:
      ‘1.b   Lessee verkoopt het Object en draagt dit in eigendom over aan Lessor, vrij van bijzondere lasten en beperkingen (…)
      1.c   Lessor geeft in gebruik aan Lessee, gelijk Lessee van Lessor in gebruik krijgt het aldus door Lessor in eigendom verkregen Object.
      1.d   Lessee verklaart het Object voortaan voor Lessor als eigenaresse te houden. 
      (…)
      7.    Lessee kan na afloop van de huurperiode het Object kopen tegen betaling van de dan geldende marktwaarde (fair market value).’
      In de sale and lease back-overeenkomst is voorts opgenomen dat de ABDL en de offerte van 19 september 2006 op de tussen partijen gesloten leaseovereenkomst van toepassing zijn.
      - Folietechniek heeft aan ING Lease een factuur verstrekt betreffende de verkoop van de extrusielijn. 
      - Nadat ING Lease op 16 april 2008 van dhr. [J.], bestuurder van Folietechniek, had vernomen dat de Rabobank het krediet had opgezegd waardoor Folietechniek niet meer in staat was haar verplichtingen jegens ING Lease na te komen, heeft ING Lease Folietechniek bij brief van 18 april 2008 meegedeeld de leaseovereenkomst per direct te ontbinden en schadevergoeding te vorderen, bestaande uit een bedrag van in totaal EUR 2.512.114,59 aan achterstallige en toekomstige termijnen inclusief vertragingsrente en daarbij aangegeven ‘als eigenaresse’ van de extrusielijn Folietechniek het gebruik daarvan te ontzeggen en ter beschikking te houden van ING Lease, opdat zij deze zo spoedig mogelijk kan laten weghalen door een hiertoe gespecialiseerd bedrijf. 
      - Op 22 april 2008 heeft de besloten vennootschap 4PET Holding B.V. (hierna: 4PET) bij ING Lease een bod op de extrusielijn uitgebracht van EUR 1.250.000,00 excl. btw. 
      - Op diezelfde dag is Folietechniek failliet verklaard. 
      - De Rabobank heeft voorafgaande aan het faillissement van Folietechniek de bodemverhuurconstructie toegepast. In de afgesloten productieruimte van het bedrijfspand van Folietechniek bevonden zich de bedrijfsmiddelen en de bedrijfsinventaris, waaronder de extrusielijn. De Rabobank stelde zich jegens ING Lease op het standpunt dat de extrusielijn aan Folietechniek in eigendom toebehoorde en onder het pandrecht viel. 
      - ING Lease heeft zich onder verwijzing naar de leaseovereenkomst van 13 november 2006 op het standpunt gesteld dat de extrusielijn aan haar in eigendom toebehoort, zodat de Rabobank daarop geen rechtsgeldig pandrecht kan hebben verkregen. 
      - In het kader van een mogelijke doorstart van Folietechniek heeft overleg plaatsgevonden tussen de curator, ING Lease en de Rabobank, waarbij partijen zijn overeengekomen dat het geschil omtrent de eigendom van de extrusielijn zou worden geparkeerd, de bedrijfsmiddelen en –inventaris inclusief de extrusielijn zouden worden verkocht en een deel van de koopsom zou worden gestort op een gekwalificeerde derdenrekening. 
      - Bij koopovereenkomst van 8 mei 2008 is de extrusielijn samen met de overige bedrijfsmiddelen en –inventaris verkocht aan 4PET Holding voor een bedrag van in totaal EUR 2.050.000,00. Van deze koopsom is een bedrag van EUR 1.250.000,00 gestort op een gekwalificeerde derdenrekening.
      - De vordering van de Rabobank is volledig voldaan uit de opbrengst van andere zekerheden, zodat de Rabobank geen aanspraak meer maakt op het geparkeerde bedrag van EUR 1.250.000,00.
    
    
    3.2 ING Lease vordert betaling van het bedrag van EUR 1.250.000,00. Zij baseert haar vordering primair op nakoming van de afspraken die zijn gemaakt in verband met de doorstart van Folietechniek, subsidiair op nakoming van de sale and lease back- overeenkomst van 13 november 2006 en meer subsidiair op onrechtmatige daad. 
    
    3.3 Met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering verschillen partijen van mening over de inhoud van de gemaakte afspraken. ING Lease stelt zich op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat de verkoopopbrengst van de extrusielijn zou worden geparkeerd op een gekwalificeerde derdenrekening in verband met de discussie tussen ING Lease en de Rabobank over de vraag aan wie de extrusielijn in eigendom toebehoort. ING Lease stelt dat de curator zich niet inhoudelijk in deze discussie heeft gemengd, aangezien hij er vanaf het begin van uitging dat de extrusielijn aan ING Lease in eigendom toebehoorde. De curator trad dan ook uitsluitend op als bemiddelaar tussen beide banken. De bedoeling was dat ING Lease en de Rabobank deze discussie later zouden voortzetten. Nu de Rabobank geen aanspraak meer maakt op de opbrengst, komt dit bedrag op grond van de gemaakte afspraak aan haar toe, aldus ING Lease. De curator betwist de gestelde afspraak. Hij stelt dat partijen zijn overeengekomen dat de opbrengst van de extrusielijn aan ING Lease zou toekomen voor zover zij zich zou kunnen beroepen op haar eigendomsrecht. Zou ING Lease zich daar niet op kunnen beroepen, dan zou de verkoopopbrengst van de extrusielijn toekomen aan de Rabobank, althans de boedel, zo stelt de curator. 
    
    3.4 De rechtbank kan ING Lease niet volgen in haar redenering, die er in feite op neer komt dat zij aanspraak maakt op de opbrengst van de verkoop van de extrusielijn, terwijl niet in rechte vast staat dat de extrusielijn aan haar in eigendom toebehoort. Daarover bestond immers discussie tussen ING Lease en de Rabobank. In verband met deze discussie is een deel van de verkoopopbrengst geparkeerd op een gekwalificeerde derdenrekening. Op dat moment was de vraag, zo begrijpt de rechtbank, of dit bedrag aan ING Lease als eigenaar van de extrusielijn of aan de Rabobank als houder van een rechtsgeldig pandrecht toekwam. Om een rechtsgeldig pandrecht te kunnen hebben verkregen, moet de extrusielijn in eigendom aan Folietechniek hebben toebehoord. De discussie tussen ING Lease en de Rabobank gaat dan ook de boedel aan. Zou immers in rechte komen vast te staan dat de Rabobank een rechtsgeldig pandrecht zou hebben verkregen, dan zou, indien de Rabobank zich volledig op die opbrengst had kunnen verhalen, een eventueel restantbedrag van de verkoopopbrengst in de boedel vallen. Het enkele feit dat de Rabobank niet langer aanspraak maakt op de verkoopopbrengst, leidt dan ook nog niet tot het oordeel dat ING Lease rechthebbende is op de opbrengst van de verkoop van de extrusielijn. De discussie over de eigendomsvraag is immers nog niet beslecht. 
    
    3.5 Voor zover het betoog van ING Lease ertoe strekt te stellen dat die discussie niet meer speelt, omdat de curator het eigendomsrecht van ING Lease heeft erkend en daar nu niet meer op terug kan komen, verwerpt de rechtbank dit betoog. Het enkele feit dat, naar ING Lease stelt, de curator twee dagen na het faillissement in een telefoongesprek met ING Lease heeft aangegeven ervan uit te gaan dat de extrusielijn aan ING Lease in eigendom toebehoort en heeft aangeboden de extrusielijn tegen een boedelbijdrage namens ING Lease te verkopen, brengt nog niet mee dat de curator niet meer op zijn standpunt kan terug komen. Een curator heeft, naar bekend mag worden verondersteld, tijd nodig om te inventariseren welke vermogensbestanddelen tot de boedel behoren, wie de schuldeisers zijn en wat de juridische positie van de betrokken partijen zijn. Wanneer er gegadigden zijn voor een doorstart, zoals in het onderhavige geval, heeft een curator geen tijd voor een uitgebreid onderzoek. Hij zal snel moeten handelen en zal dan ook niet onder alle omstandigheden aan een in een dergelijke situatie ingenomen voorlopig standpunt kunnen worden gehouden. In het onderhavige geval wist ING Lease al voordat het faillissement was uitgesproken dat de Rabobank zich op het standpunt stelde een rechtsgeldig pandrecht te hebben verkregen op de extrusielijn. Dit heeft daags na het door ING Lease gestelde telefoongesprek geleid tot een gesprek tussen ING Lease, de curator en de Rabobank. Uit het feit dat de discussie vervolgens voornamelijk heeft plaatsgevonden tussen ING Lease en de Rabobank kan niet worden afgeleid dat de curator het standpunt van de Rabobank niet heeft onderschreven. De curator heeft zich op enig moment ook uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat de verkoopopbrengst van de extrusielijn aan ING Lease of aan de Rabobank, althans de boedel toekomt. Daarmee heeft de curator aangegeven dat ook de boedel in deze discussie tussen ING Lease en de Rabobank is betrokken. Bij brieven van onder meer 6 mei 2008 (productie 20 bij dagvaarding) en 30 mei 2008 (productie 21 bij dagvaarding) heeft de curator dit nog eens nadrukkelijk gesteld. Dat de curator zich vervolgens niet inhoudelijk in de discussie heeft gemengd is alleszins begrijpelijk, aangezien de Rabobank als pandhouder aanspraak maakte op de opbrengst van de extrusielijn. Pas op het moment dat de Rabobank zich uit deze discussie terugtrok, had de boedel en daarmee de curator er belang bij deze discussie voort te zetten. 
    
    3.6 De rechtbank gaat er op grond van het vorenoverwogene van uit dat de afspraak inhoudt dat ING Lease pas aanspraak kan maken op de opbrengst van de verkoop van de extrusielijn wanneer vast staat dat zij een eigendomsrecht heeft.
    
    3.7 Mocht het eigendomsrecht van ING Lease komen vast te staan, dan heeft zij recht op een bedrag van EUR 1.250.000,00. Dit volgt uit het proces-verbaal van comparitie dat met instemming van partijen buiten zitting is opgemaakt en waarin is opgenomen dat partijen het erover eens zijn ‘dat, zou de rechtbank op grond van de primaire danwel op grond van de subsidiaire grondslag tot het oordeel komen dat ING Lease een rechtens te honoreren aanspraak heeft op de opbrengst van de verkoop van de extrusielijn, het door de curator in dit kader op de op zijn naam gestelde bankrekening bij Van Lanschot Bankiers gesepareerde bedrag van EUR 1.250.000,00 (in hoofdsom) aan ING Lease dient te worden uitgekeerd.’ 
    
    3.8 Met deze vaststelling is naar het oordeel van de rechtbank niet langer in geschil de vraag of partijen zijn overeengekomen dat aan ING Lease ten minste een bedrag van EUR 1.250.000,00 in verband met de verkoop van de extrusielijn zou toekomen. De curator had de stelling van ING Lease, dat zij alleen onder deze expliciete voorwaarde akkoord was gegaan met de verkoop van de extrusielijn in het kader van de doorstart, bij conclusie van antwoord weersproken. Volgens de curator waren partijen met betrekking tot de verkoopopbrengst van de bedrijfsmiddelen en –inventaris inclusief de extrusielijn van in totaal EUR 2.050.000,00 een bepaalde verdeelsleutel overeengekomen. 
    
    3.9 Naar aanleiding van deze vaststelling ter comparitie heeft ING Lease haar eis bij conclusie van repliek gewijzigd, in die zin dat zij naast het bedrag van EUR 1.250.000,00 niet langer subsidiair een in redelijkheid te bepalen bedrag vordert. De curator heeft echter bij conclusie van dupliek betwist dat aan de zinsnede in het proces-verbaal de uitleg moet worden gegeven dat dit punt niet langer in geschil is. Hij stelt dat er ter zitting discussie was over de vraag welk bedrag er gesepareerd stond op de derdenrekening. Hij heeft aangegeven uit te gaan van een bedrag van EUR 1.250.000,00, maar wist dat niet zeker, zo stelt hij. Uitgangspunt was in ieder geval dat het bedrag ten behoeve van één van de partijen zou worden gesepareerd. Dit zou het bedrag zijn waarop ING Lease recht zou hebben indien en voor zover vast zou staan dat de extrusielijn geen eigendom zou zijn van de boedel. Partijen zijn een verdeelsleutel overeengekomen, op grond waarvan aan ING Lease 51% van de totale verkoopopbrengst zou toekomen, zijnde een bedrag van EUR 1.045.500,00. Dit bedrag is gesepareerd, aldus de curator. ING Lease heeft bij akte na conclusie van dupliek het standpunt van de curator betwist. Volgens ING Lease heeft de curator ter zitting uitdrukkelijk en ondubbelzinnig erkend dat een bedrag van EUR 1.250.000,00 gesepareerd staat op de derdenrekening en dat dit bedrag aan ING Lease kan worden uitbetaald in het geval de rechtbank tot het oordeel mocht komen dat ING Lease een rechtens te honoreren aanspraak heeft op de verkoopopbrengst. 
    
    3.10 De rechtbank verwerpt het standpunt van de curator. In de processtukken kan geen steun worden gevonden voor de stelling van de curator dat de vraag welk bedrag op de derdenrekening gesepareerd staat onderwerp van discussie is geweest. Uit het e-mailbericht van de Rabobank aan de curator, gedateerd 29 april 2008 (productie 19 bij dagvaarding), blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat een bedrag van EUR 1.250.000,00 zou worden gesepareerd. De curator heeft deze afspraak in zijn e-mailbericht van 30 mei 2008 (productie 21 bij dagvaarding) aan ING Lease en de Rabobank bevestigd. ING Lease heeft bij dagvaarding dan ook gesteld dat op de derdenrekening een bedrag van EUR 1.250.000,00 is gestort en de curator heeft dit bij conclusie van antwoord niet weersproken. Gesteld noch gebleken is welke reden partijen kunnen hebben gehad om in het proces-verbaal van comparitie op te laten nemen welk bedrag op de derdenrekening is gestort. Partijen verschilden alleen van mening over het antwoord op de vraag op welk deel van de verkoopopbrengst ING Lease aanspraak zou kunnen maken, mocht komen vast te staan dat zij eigenaar van de extrusielijn was. Uit het proces-verbaal blijkt duidelijk dat partijen aan dit geschilpunt een einde hebben willen maken door overeen te komen dat ING Lease in dat geval recht heeft op een bedrag van € 1.250.000,00. Partijen hebben er ter zitting mee ingestemd dat deze ter zitting gemaakte afspraak buiten zitting in een proces-verbaal zou worden vastgelegd. De curator heeft tegen de inhoud het proces-verbaal geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat dit een correcte weergave is van hetgeen partijen ter zitting hebben besproken. 
    
    3.11 Voordat de rechtbank toekomt aan de vraag of ING Lease een beroep kan doen op haar eigendomsrecht, ligt eerst ter beoordeling voor de vraag of er in het kader van de sale and lease back-overeenkomst een rechtsgeldige eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden van Folietechniek aan ING Lease. ING Lease stelt bij conclusie van repliek dat partijen ter comparitie hebben vastgesteld dat de eigendomsoverdracht en levering van de extrusielijn van Folietechniek aan ING Lease rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, zodat ING Lease niet ingaat op de stellingen van de curator bij conclusie van antwoord. De curator betwist bij conclusie van dupliek dat partijen dit hebben vastgesteld. Nu een dergelijke vaststelling niet in het proces-verbaal van comparitie is opgenomen, gaat de rechtbank ervan uit dat deze vraag nog onderwerp van geschil is, zodat de rechtbank daar nog op in zal gaan. 
    
    3.12 De curator stelt dat er in het kader van de sale and lease back-overeenkomst geen vrije en onbezwaarde verkoop/levering van de extrusielijn aan ING Lease heeft plaatsgevonden, aangezien ING bank – waarmee Folietechniek  ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst van 13 november 2006 nog een kredietrelatie had – een pandrecht had op de extrusielijn. Op grond van de kredietovereenkomst met ING Bank was Folietechniek dan ook niet gerechtigd de eigendom van de extrusielijn over te dragen. ING Lease was op de hoogte van deze kredietrelatie en de zekerheidspositie van ING Bank, zodat ING Lease bekend was met de onbevoegdheid van Folietechniek. Voorts stelt de curator dat er ook een rechtsgeldige titel ontbreekt, zodat er geen rechtsgeldige eigendomsoverdracht tot stand is gekomen. Daarmee staat vast dat Folietechniek steeds eigenaar is gebleven van de extrusielijn, aldus de curator. In reactie hierop voert ING Lease bij akte na conclusie van dupliek aan dat – gelet op artikel 3:83 BW – een tussen ING Bank en Folietechniek overeengekomen vervreemdingsbeperking geen goederenrechtelijke werking heeft, zodat een eventueel overeengekomen vervreemdingsbeperking niet mee brengt dat een rechtsgeldige titel ontbreekt en evenmin dat Folietechniek hierdoor beschikkingsonbevoegd is. Uit de korte reactie van de curator hierop bij antwoordakte begrijpt de rechtbank dat de curator zich niet langer op het standpunt stelt dat aan de eigendomsoverdracht van Folietechniek aan ING Lease een rechtsgeldige titel ontbreekt, maar alleen dat Folietechniek beschikkingsonbevoegd was. Hij voegt daaraan toe dat ING Lease op de hoogte was van de vervreemdingsbeperking.
    
    3.13 Vooropgesteld wordt dat Folietechniek bij overeenkomst van 13 november 2006 heeft verklaard dat de extrusielijn ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst ‘volledig, onbezwaard en onbeslagen’ aan haar in eigendom toebehoort en dat partijen zijn overeengekomen dat Folietechniek de extrusielijn ‘vrij van bijzondere lasten en beperkingen’ aan ING Lease in eigendom overdraagt. ING Lease heeft hiervoor aan Folietechniek een koopsom betaald van EUR 2.650.000,00. Gezien deze bepalingen in de overeenkomst van 13 november 2006 en de stelling van ING Lease bij dagvaarding dat de bankrelatie tussen Folietechniek en ING Bank begin 2006 al is beëindigd, had het op de weg van de curator gelegen zijn stelling dat ING Bank ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een pandrecht had op de extrusielijn nader te onderbouwen. Niet duidelijk is in het kader waarvan en onder welke voorwaarden Folietechniek aan ING bank een pandrecht heeft verleend. Een pandrecht zou bijvoorbeeld kunnen zijn verleend in het kader van de door ING Lease gestelde voorfinanciering door ING Bank van de extrusielijn, maar kan dan ook teniet zijn gegaan door aflossing van deze financiering na betaling door ING Lease van de koopsom of door opzegging van de kredietovereenkomst in het kader van de beëindiging van de bankrelatie. Zou ING bank ten tijde van de verkoop en overdracht van de extrusielijn door Folietechniek aan ING Lease (nog steeds) een pandrecht op de extrusielijn hebben gehad, dan zou dit bovendien niet alleen gevolgen hebben gehad voor de bevoegdheid van Folietechniek om de extrusielijn aan ING Lease in eigendom over te dragen, maar ook voor de bevoegdheid om ten gunste van de Rabobank een pandrecht te vestigen. Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie blijkt niet dat ING Bank als (eerste) pandhouder enige aanspraak op de opbrengst van de extrusielijn heeft gemaakt. Kennelijk is – voor zover ING Bank al een pandrecht heeft gehad – het pandrecht op enig moment beëindigd. Van de curator mag worden verwacht dat hij hierover duidelijkheid verschaft, nu hij zich op het standpunt stelt dat Folietechniek altijd eigenaar is gebleven. De stelling van de curator dat Folietechniek beschikkingsonbevoegd was, zodat er geen rechtsgeldige eigendomsoverdracht aan ING Lease heeft plaatsgevonden, wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. 
    
    3.14 Daarmee komt de rechtbank tot de kern van het geschil tussen partijen, de vraag of de extrusielijn aan ING Lease of Folietechniek in eigendom toebehoort. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vraag is dat partijen in verband met de financiering van de extrusielijn een ‘Sale and Operational Lease Back overeenkomst’ hebben gesloten, die enerzijds inhoudt dat de extrusielijn door Folietechniek aan ING Lease wordt verkocht en overgedragen, en anderzijds dat de extrusielijn door ING Lease aan Folietechniek in gebruik wordt gegeven tegen betaling van een maandelijkse vergoeding, met de mogelijkheid de extrusielijn na afloop van de overeengekomen termijn te kopen. Naar de rechtbank begrijpt is niet in geschil dat de eigendomsoverdracht aan ING Lease ingevolge deze sale and lease back-overeenkomst een ‘werkelijke overdracht’ is en geen ‘overdracht ten titel van verhaal’. Partijen stellen immers niet dat deze eigendomsoverdracht een geldige titel ontbeert wegens strijd met artikel 3:83 lid 3 BW omdat slechts zekerheidsstelling is beoogd. De vraag die partijen verdeeld houdt is of het tweede deel van de overeenkomst, de leaseovereenkomst, waarbij ING Lease de extrusielijn aan Folietechniek in gebruik heeft gegeven, de strekking heeft gehad de eigendom van de extrusielijn weer aan Folietechniek over te dragen. ING Lease stelt zich primair op het standpunt dat de leaseovereenkomst kan worden gekwalificeerd als huurovereenkomst, zodat de eigendom nog steeds bij ING Lease berust, terwijl de curator zich op het standpunt stelt dat de leaseovereenkomst kan worden gekwalificeerd als koop op afbetaling, zodat de eigendom bij Folietechniek berust. Voor het geval de rechtbank mocht menen dat er sprake is van koop op afbetaling, stelt ING Lease zich subsidiair op het standpunt dat voldaan is aan de vereisten van een huurkoopovereenkomst en dat ook in dat geval de eigendom bij ING Lease is blijven berusten. 
    
    3.15 De curator voert als verweer onder meer aan dat partijen nooit een huurrelatie hebben beoogd en dat dit ook niet uit leaseovereenkomst blijkt. De overeenkomst draagt weliswaar het opschrift ‘Sale and Operational Lease Back’ maar de leaseovereenkomst voldoet niet aan de kenmerken van operational lease, aangezien Folietechniek de extrusielijn in haar jaarrekening als vermogensbestanddeel heeft opgenomen, de overeenkomst geen recht geeft op periodieke aanpassingen aan de technische ontwikkelingen en service, onderhoud en reparatie plaatsvindt voor rekening en risico van Folietechniek. Het economisch risico ligt dan ook niet bij ING Lease als lessor maar bij Folietechniek als lessee. Nu de overeenkomst niet kwalificeert als operational lease, is deze ook niet gelijk te stellen aan een huurovereenkomst. Ook het feit dat het een sale and lease back-overeenkomst is maakt duidelijk dat het niet gaat om een huurovereenkomst, omdat een dergelijke overeenkomst over het algemeen een financieringsconstructie is en wordt gebruikt bij financial lease, aldus de curator. 
    
    3.16 De rechtbank is van oordeel dat ook indien zou moeten worden aangenomen – hetgeen ING Lease overigens betwist – dat de overeenkomst niet voldoet aan de kenmerken van operational lease maar veeleer, zo begrijpt de rechtbank de curator, aan de kenmerken van financial lease, dit enkel feit nog niet meebrengt dat de overeenkomst in het onderhavige geval niet kan worden gekwalificeerd als huurovereenkomst. De vraag of een leaseovereenkomst kan worden gekwalificeerd als operational lease of financial lease is vooral van belang in verband met de vraag of de fiscus in het kader van zijn bodemrecht het eigendomsrecht van de lessor als reëel eigendom moet ontzien. Van reëel eigendom is sprake wanneer de zaak ook in economisch opzicht in overwegende mate aan de lessor toebehoort, wat meestal het geval zal zijn bij operational lease en niet bij financial lease. In beide gevallen echter berust de juridische eigendom van de zaak bij de lessor, die de zaak in ‘lease’ geeft aan de lessee. Bij operational lease komt de positie van de lessee vaak overeen met de positie van een huurder, terwijl bij financial lease de positie van de lessee vergelijkbaar is met de positie van de huurkoper. Wordt aan de lessee de mogelijkheid geboden om door middel van een koopoptie de geleasede zaken bij afloop van het leasecontract te kopen, dan gaat aan het einde van de overeengekomen termijn de eigendom over. Tot die tijd blijft de eigendom bij de lessor die de zaak aan de lessee in gebruik geeft. 
    
    3.17 Bij de beantwoording van de vraag of de leaseovereenkomst in het onderhavige geval kan worden gekwalificeerd als huurovereenkomst is, zoals de curator aangeeft, de bedoeling van partijen van belang. Deze bedoeling blijkt, naar ING Lease terecht stelt, duidelijk uit de tekst van de overeenkomst. Zowel in de sale and lease back-overeenkomst van 13 november 2006 als in de daarvan deeluitmakende offerte van 19 september 2006 staat dat partijen overeenkomen dat ING Lease de extrusielijn in eigendom verwerft en ten titel van huur in gebruik geeft aan Folietechniek en dat Folietechniek na afloop van de huurperiode de extrusielijn tegen betaling van de dan geldende marktwaarde kan kopen. In de van toepassing verklaarde algemene bepalingen (ABDL) staat in artikel 31.1 de sale and operational lease back-overeenkomst omschreven als ‘een Huurovereenkomst ter zake van een Object dat ING Lease in eigendom heeft verworven van Lessee als Leverancier.’ 
    
    3.18 Uit de wijze waarop het in gebruik geven van de extrusielijn in de overeenkomst is geformuleerd blijkt duidelijk dat de eigendom van de extrusielijn bij ING Lease blijft en pas wordt overgedragen aan het einde van de periode, indien Folietechniek gebruikt maakt van de koopoptie. De rechtbank verwerpt het verweer van de curator dat uit de interne memo van 1 november 2006 (productie 3 bij dagvaarding) blijkt dat de koopoptie niet is overeengekomen, omdat de directie van Folietechniek daar destijds bezwaar tegen zou hebben gemaakt. De rechtbank begrijpt uit de wijze waarop de in de interne memo vastgelegde afspraak is geformuleerd dat partijen met betrekking tot de koopoptie en koopprijs een nadere afspraak hebben willen maken. Dit blijkt ook uit de door de toenmalige directie van Folietechniek opgestelde verklaring, overgelegd als productie 19 bij dagvaarding. In deze verklaring van november 2008 stellen de heren Van de Velde, De Martelaere en Van Randwijk onder meer: ‘De productielijn hebben we weliswaar middels een factuur overgedragen aan ING Lease, maar dat diende plaats te vinden omdat ING Lease aangaf dat dat tot de constructie behoorde. Wij wilden zekerheid hebben dat we middels de overeenkomst de productielijn weer terug kregen. We konden dan ook niet instemmen met de passage, zoals aangegeven in artikel 7 van het concept. We hebben aangegeven dat we concrete afspraken wilden maken, namelijk dat we de machine weer zouden overnemen voor een concreet bedrag. We kunnen ons nog herinneren dat de heer Van Heteren aangaf dat dat akkoord was. Wij hebben toen tegen hem gezegd dat een en ander wel zou moeten worden vastgelegd. De heer Van Heteren zei toen nog: ‘we hebben toch een afspraak’. Wij hebben hem toen laten weten dat indien er iets met hem of ons zou gebeuren die afspraak ook duidelijk uit het dossier zou moeten blijken. Hij heeft aangegeven dat hij een en ander schriftelijk zou bevestigen. In dat kader heeft hij een schriftelijke bevestiging opgesteld, gedateerd 1 november 2006. Deze schriftelijke bevestiging heeft hij aan ons toegezonden. Uit deze schriftelijke bevestiging blijkt dat artikel 7 van de concept overeenkomst niet zou worden gehandhaafd. Voorts blijkt daaruit dat de gehele financiering zou worden afgelost naar nul en dat bij het einde van de looptijd wij de productielijn zouden overnemen voor EUR 1.000,00. Deze notitie is aan het dossier toegevoegd.’ Uit deze verklaring blijkt dat de directie zekerheid wilde hebben over het verwerven van de eigendom van de extrusielijn en het daarvoor te betalen bedrag, niet dat partijen hebben beoogd de eigendom al bij het sluiten van de overeenkomst op 13 november 2006 van ING Lease op Folietechniek te doen overgaan en aldus van een koopoptie af te zien. Evenmin blijkt uit deze memo van een verplichting tot koop, zoals de curator stelt, maar eerder van een verplichting tot verkoop. Folietechniek wilde immers zekerheid, zo blijkt uit de hierboven aangehaald verklaring, dat zij de eigendom van de extrusielijn weer terug zou krijgen. Dat Folietechniek de extrusielijn zou kunnen overnemen tegen een laag, symbolisch bedrag, zoals de curator het noemt, doet aan het bestaan van een koopoptie niets af, noch aan het feit dat pas door gebruikmaking daarvan de eigendom overgaat. De enkele – niet nader onderbouwde – stelling in voornoemde verklaring dat Folietechniek ‘nooit het oogmerk [heeft] gehad om te huren’ is gezien de inhoud van de door partijen gesloten overeenkomst onvoldoende. Folietechniek is akkoord gegaan met een financiering in de vorm van een sale and lease back-constructie, die inhield dat zij de extrusielijn aan ING Lease in eigendom zou overdragen, waarna ING Lease de extrusielijn aan haar in gebruik zou geven. Gesteld noch gebleken is dat partijen hebben besproken c.q. afgesproken dat er met betrekking tot de leaseconstructie geen sprake zou zijn van huur maar van eigendomsoverdracht. De rechtbank merkt op dat uit de stellingen van de curator dat (afgezien van het pandrecht zoals hiervoor besproken onder 3.12) ING Lease bij aanvang van de sale and lease back-overeenkomst de eigendom verkreeg, dat Folietechniek na ommekomst van de laatste leasetermijn de (urgerende) koopoptie moest uitoefenen en dat zij aldus de extrusielijn diende over te nemen, volgt dat – ook in de visie van de curator – Folietechniek ten tijde van het faillissement de eigendom in elk geval (nog) niet had. 
    
    3.19 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat ING Lease eigenaar van de extrusielijn is en dan ook een rechtens te honoreren aanspraak heeft op de opbrengst van de verkoop van de extrusielijn van EUR 1.250.000,00, zodat de primaire vordering zal worden toegewezen. ING Lease vordert dit bedrag vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Gesteld noch gebleken is echter dat de overeenkomst die ING Lease in het kader van de doorstart met de Rabobank en de curator heeft gesloten een handelsovereenkomst is als bedoel in artikel 6:119a BW. De rechtbank zal dan ook slechts de wettelijke rente toewijzen, en wel vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 27 maart 2009, nu uit de stellingen van ING Lease niet blijkt dat de wettelijke rente is gaan lopen vanaf 29 april 2008.
    
    3.20 ING Lease vordert een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten die hoger is dan hetgeen volgens de gebruikelijke tarieven toewijsbaar is. Nu zij niets heeft gesteld om een dergelijke hogere vergoeding te rechtvaardigen, wijst de rechtbank het bedrag toe dat de uitkomst is van toepassing van voormeld tarief. 
    
    3.21 Aangezien de primaire vordering wordt toegewezen behoeft het bezwaar tegen de wijziging van eis, die zich met name richt tegen de subsidiaire vordering, geen bespreking meer. 
    
    
      3.22 De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure als na te melden. 
      4. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    verklaart voor recht voor recht dat mr. [Curator V.] q.q. tekort schiet in de nakoming van de tussen Rabobank, ING Lease (Nederland) B.V. en hem op of omstreeks eind april 2008 tot stand gekomen stelsel van afspraken,
    
    veroordeelt mr. [Curator V.] q.q. tot betaling van EUR 1.250.000,00 (zegge: eenmiljoen tweehonderdvijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 27 maart 2009 tot aan de dag van voldoening, binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis,
    
    veroordeelt mr. [Curator V.] q.q. tot betaling van EUR 6.422,00 (zegge: zesduizend vierhonderdtweeentwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente van 27 maart 2009 tot aan de dag van voldoening, 
    
    veroordeelt mr. [Curator V.] q.q. in de kosten van het geding, aan de zijde van ING Lease (Nederland) B.V. gevallen en tot op heden begroot op EUR 16.248,75,
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. Poerink, Van Geloven en Hermans en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2011.