ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6045, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-02-2009, 105.008.014/01, R05/496 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: appartementsrecht; vervangende toestemming voor uitbouw en op dank plaatsen van aico-units?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.008.014/01
      Rekestnummer (oud)	: R05/496
    
    
    Rekestnummer rechtbank	: 148489 HA.VERZ.04-216
    
    beschikking van de negende civiele kamer d.d. 24 februari 2009
    
    inzake:
    
    
      [Appellant],
      thans wonende te [Woonplaats],
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [Appellant],
      advocaat: mr. H.J.A Knijff te Amsterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      Vereniging van Eigenaars Appartementencomplex [X],
      gevestigd te [Woonplaats],
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de VvE, 
      advocaat: mr. E.M. Kostense te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij beroepschrift ingekomen ter griffie op 22 april 2005, is [Appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 maart 2005, door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Oud-Beijerland, gegeven tussen partijen (hierna: de beschikking).
     
    De VvE heeft op 25 augustus 2005 een "appèlverweerschrift, tevens incidenteel appèlrekest" ingediend.
    
    Op 28 oktober 2005 is de zaak mondeling behandeld, waarbij [Appellant] een "reactie naar aanleiding van het verweerschrift, tevens verweerschrift in incidenteel appèl", alsmede de tevoren aan het hof en de advocaat van de VvE toegezonden brief d.d. 21 oktober 2005 met de daarin aangekondigde bijlagen, heeft overgelegd. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten, [Appellant] door mr. F.A.L. Kamps, advocaat te Sittard, en de VvE door mr. M.A.M. Rademaker, advocate te Rotterdam.
    
    De zaak is vervolgens geruime tijd aangehouden in verband met ter zitting afgesproken mediation. Deze mediation is beëindigd zonder tot overeenstemming te hebben geleid, waarna partijen het hof hebben verzocht een beschikking te geven. 
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    1. Tegen de door de rechtbank sub 1. van de beschikking vastgestelde feiten en hetgeen in deze beschikking sub 4. en 5. is overwogen, is niet gegriefd of anderszins opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    2. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
    
    2.1. Het appartementencomplex [X], dat is gebouwd rond een binnenplein, bestaat (volgens de splitsingsakte van 28 juni 2002) uit in totaal 52 woning-appartementen, waarvan één met praktijkruimte en zes penthouses, ieder met een afzonderlijke bergruimte in de kelder, alsmede 52 afzonderlijke parkeerplaatsen in de kelder (niveau 0).
    
    2.2. [Appellant] is sedert november 2003 eigenaar van één van voormelde penthouses, die naast elkaar op de bovenste woonlaag (niveau 4) zijn gelegen, en lid van de VvE.
    
    2.3. In de splitsingsakte is het penthouse van [Appellant] als volgt omschreven:
    
    
      "Het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van:
      de woning met toebehoren en een balkon op nivo 4 en een afzonderlijke bergruimte in de kelder (nivo 0),
      plaatselijk bekend [straatnaam] te [postcode] [Woonplaats] (bouwnummer 406)
      kadastraal bekend gemeente [Woonplaats], sectie F, complexaanduiding [Y], appartementsindex [Z],
      uitmakende een twee honderd een en tachtig/acht duizend acht honderd vijf en zestigste (281/8.865e) onverdeeld aandeel in de hiervoor omschreven gemeenschap". 
    
    
    2.4. Het penthouse van [Appellant] is door de aannemer casco opgeleverd. Nadat de woning in opdracht van [Appellant] was afgebouwd is hij daar in de eerste helft van 2005 gaan wonen.
    
    2.5. In de splitsingsakte is vermeld dat als reglement zal gelden het "Modelreglement bij splitsing in appartementen d.d. 2 januari 1992 (hierna: het modelreglement), voor zover daarvan niet in de splitsingsakte wordt afgeweken. 
    
    In het modelreglement is "vergadering" gedefinieerd als "de vergadering van eigenaars als bedoeld in artikel 5:112 eerste lid onder d van het Burgerlijk Wetboek" (hierna: de algemene vergadering).
    
    In de splitsingsakte is artikel 9 lid 1 van het modelreglement als volgt gewijzigd:
    
    
      "Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden ondermeer gerekend, voor zover aanwezig:
      a. de funderingen, de dragende muren en de kolommen; het geraamte van de gebouwen met ondergrond; het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privé gedeelten; de buitengevels, waaronder begrepen de raamkozijnen met glas; de deuren welke zich in de buitengevels bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en het privé gedeelte; de schermen die de dakterrassen van elkaar scheiden en de schermen op de hoek van de dakterrassen en de gevelschermen;
      de balkonconstructie, de borstweringen, de (platte) daken, de luifels, de schoorstenen en de ventilatiekanalen; de trappenhuizen, de lifthallen, de (verbindings)galerijen en loopbanen; het hek- en traliewerk, voor zover zich niet bevindende op het privé gedeelte;
      (…)
    
    
    In de splitsingsakte is artikel 17 lid 6 van het modelreglement gewijzigd als volgt:
    
    "Het is niet toegestaan om in privé gedeelten een gas-inbouwhaard te plaatsen of een open vuur/haardinstallatie aan te leggen."
    
    Lid 9 lid 2 van het modelreglement luidt als volgt:
    
    "Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook niet als deze zich in de privé gedeelten bevinden." 
    
    Artikel 13, eerste lid, van het modelreglement luidt als volgt: 
    
    "Iedere op- aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden."
    
    Artikel 14 van het modelreglement luidt als volgt:
    
    "De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd zou worden. De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar zou worden gebracht."
    
    
      2.6. In de algemene vergadering van 1 september 2004 is onder meer aan de orde geweest een verzoek van [Appellant] om toestemming te verlenen: 
      a) zijn woning uit te breiden in die zin dat een klein gedeelte van het balkon van de woning - ongeveer 12 m2 van de in totaal ongeveer 50 m2 - bij de woning wordt betrokken (hierna: de uitbreiding);
      b. voor de aanleg van een airconditioning, met name voor de plaatsing van drie airconditioningunits op het dak direct boven zijn woning, die worden verbonden met de apparaten in de woning via drie daartoe noodzakelijke dakdoorvoeren (hierna: de airco).
      Beide verzoeken zijn in die vergadering afgewezen.
      Ook in de vergadering van 6 december 2004, waarin de verzoeken wederom aan de orde zijn geweest, zijn deze opnieuw afgewezen.
    
    
    2.7. [Appellant] heeft voor het ontwerp van de uitbreiding de architect ingeschakeld die ook het appartementencomplex als geheel heeft ontwerpen en had bedongen dat er gedurende de eerste vijf jaar zonder zijn toestemming aan de buitenkant daarvan geen wijzigingen mochten worden aangebracht. Deze architect heeft voor het door hem gemaakte ontwerp voor de uitbreiding ook zijn hiervoor bedoelde toestemming verleend. De gemeente [Woonplaats] heeft ter zake een bouwvergunning afgegeven. 
    
    2.8. Bij de op 14 februari 2005 gehouden mondelinge behandeling in eerste aanleg is namens [Appellant] verklaard dat hij op dat moment inmiddels al 5 dakdoorvoeren had laten realiseren, 2 voor de gas-openhaarden en 3 voor de airco. De 5 openingen zijn gerealiseerd in het beton van het dak en de openingen zijn alle weer afgedekt met de dakisolatie en dakbedekking. 
    
    
      2.9. [Appellant] verzocht in eerste aanleg vernietiging van de hierboven sub 2.6. bedoelde besluiten van de VvE alsmede vervangende toestemming ex artikel 5:121 BW. 
      De rechtbank heeft - zakelijk weergegeven - de verzoeken ten aanzien van de uitbreiding toegewezen en die ten aanzien van de airco afgewezen, en de proceskosten gecompenseerd.
    
    
    2.10. Op 13 april 2005 heeft de VvE haar leden schriftelijk onder meer als volgt bericht:
    
    "Bijgaand vindt u de notulen van de algemene ledenvergadering van 24 maart j.l.
    
    
      Ter informatie:
      • De uitspraak van de rechtbank inzake verzoeken van [Appellant]: uitbouw is toegestaan; airconditioning niet toegestaan. Beide partijen hebben hierin geen beroep aangetekend.
      Het incasseren van de boete ten gevolge van de overtreding van het reglement door [Appellant] is in handen van onze advocaat.
      • In verband met ziekte van de werknemers van Boender & Maasdam zijn de werkzaamheden aan ons complex uitgesteld tot eind april 2005.
    
    
    We houden u op de hoogte!"
    
    
      3. In het principaal hoger beroep komt [Appellant] blijkens zijn grieven met toelichting op tegen de afwijzing van zijn verzoeken ten aanzien van de airco. 
      In het incidenteel hoger beroep komt de VvE blijkens haar grieven met toelichting op tegen de toewijzing van de verzoeken ten aanzien van de uitbreiding. 
      De grieven in het principaal respectievelijk incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    in het incidenteel hoger beroep voorts
    
    4.1 [Appellant] heeft zich beroepen om de hierboven sub 2.10 bedoelde brief van de VvE. Volgens hem is de VvE als gevolg daarvan niet ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep. 
    
    4.2. De VvE stelt zich - zo begrijpt het hof - op het standpunt dat de daarin vermelde mededeling over het hoger beroep alleen de situatie op dat moment weergaf en niet tevens inhield dat door de VvE van hoger beroep werd afgezien. 
    
    4.3. Naar het oordeel van het hof heeft de VvE hier het gelijk aan haar zijde. Immers, de mededeling is in de verleden tijd gesteld ("hebben geen hoger beroep ingesteld") en sluit af met "wij houden u op de hoogte", hetgeen wijst op een momentopname. Bovendien gaat de mededeling van de VvE uit van de - later onjuist gebleken - veronderstelling dat [Appellant] geen hoger beroep zou hebben ingesteld. Uit de mededeling kan dan ook niet worden afgeleid dat de VvE het recht verwerkt zou hebben incidenteel hoger beroep in te stellen in het geval dat [Appellant] wel principaal hoger beroep heeft ingesteld. 
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep voorts:
    
    5. Het hof stelt voorop dat artikel 5:121 BW een bijzondere uitwerking is van het beginsel dat de verhouding tussen mede-appartementseigenaren wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dit beginsel brengt mee dat indien voor het verrichten van bepaalde handelingen toestemming nodig is van de vergadering, deze niet zonder redelijke grond kan worden geweigerd; met dien verstande dat voor zover wijziging van de splitsingsakte nodig is, de daarvoor geldende regels van toepassing zijn.
    
    in het principaal hoger beroep voorts:
    
    6. De VvE verweert zich met betrekking tot de airco onder meer met een  beroep op het risico van geluidshinder voor de eigenaren/bewoners van één of meer van de andere appartementen. Zij voert aan dat de door [Appellant] overgelegde brief d.d. 25 november 2004 van de door hem ingeschakelde [deskundige] te [Plaatsnaam], verbonden aan Du Roi Beheer B.V. Beheerders en Adviseurs, die angst onvoldoende wegneemt.
    
    7. Naar het oordeel van het hof is het beroep van [Appellant] op voormelde brief van [deskundige] niet overtuigend:
    
    a. in de brief wordt alleen ingegaan op hetgeen de Wet Geluidshinder aan eisen stelt, hetgeen iets anders is dan "geen reden voor angst voor geluidshinder"; 
    
    b. in de brief wordt onder het kopje "Geluidsniveau naar de omgeving" alleen de situatie overdag en niet ook 's nachts besproken;
    
    c. de vraag naar de situatie bij plaatsing van airco-units door meerdere eigenaars van een appartement direct onder het platte dak - behalve de zes penthouses betreft dat ook vijf appartementen op nivo 3, dat in dat gedeelte van het complex de bovenste woonlaag is - wordt niet concreet uitgewerkt;
    
    d. de brief is niet duidelijk ten aanzien van de mogelijke overdracht van geluidstrillingen via het dak.
    
    [Appellant] heeft zijn stelling dat er geen reden is om te vrezen voor geluidshinder verder niet onderbouwd, hoewel dat naar het oordeel van het hof wel op zijn weg had gelegen. Die vrees is derhalve niet weggenomen.
    
    8. De medische reden die [Appellant] (mede) aanvoert voor zijn verzoek - hij heeft (onweersproken) last van trombose - bestond (onweersproken) al jaren voordat hij het penthouse kocht. De VvE heeft voorts met een beroep op een door haar overgelegde e-mail van de Hartstichting (informatielijn) weersproken dat dit een medische reden voor de gewenste airco oplevert. [Appellant] heeft zijn standpunt vervolgens niet nader concreet onderbouwd, hoewel dat naar het oordeel van het hof op zijn weg had gelegen, aangezien de door hem overgelegde verklaring van huisarts [A], die onweersproken  niet de huisarts van [Appellant] is,  onvoldoende specifiek is. Een en ander leidt er toe dat het hof aan het beroep op een medische reden voor de airco voorbij gaat.
    
    9. [Appellant] heeft eveneens naar voren gebracht dat hij het penthouse, waaraan hij veel geld heeft besteed, wil voorzien van optimaal wooncomfort. Volgens hem hoort klimaatbeheersing bij een appartement in de prijsklasse en uitstraling als het zijne.
    
    10. De VvE heeft aangevoerd dat het complex nieuw is en goed geïsoleerd is. Volgens haar kan de temperatuur in de woning van (ook) [Appellant] bij gebruik van zonwering en regelmatig doorluchten op een aanvaardbaar niveau worden gehouden en zijn er van andere eigenaren/bewoners van een penthouse daarover geen klachten. De reactie van [Appellant] daarop - ondanks zonwering en doorluchten blijft de temperatuur in zijn penthouse 31 graden - is naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet onderbouwd, reeds omdat hij op geen enkele manier aangeeft wat hij ten aanzien van zonwering en doorluchten feitelijk heeft ondernomen en op welke data die temperatuur op het door hem genoemde niveau bleef. Een dergelijke onderbouwing had wel van hem mogen worden verlangd. Derhalve houdt het hof het er voor dat de temperatuur van het penthouse van [Appellant] bij gebruik van zonwering en regelmatig doorluchten op een aanvaardbaar niveau kan worden gehouden. 
    
    11. In het licht van hetgeen hierboven sub 5. is overwogen en (reeds) gelet op het bovenstaande - in onderlinge samenhang bezien - ziet het hof geen reden om [Appellant]s vorderingen ten aanzien van de airco toe te wijzen: zijn belang is onvoldoende zwaarwegend in vergelijking met de - door [Appellant] onvoldoende weggenomen - vrees voor geluidsoverlast voor andere eigenaren/bewoners. Derhalve kunnen de overige bezwaren van de VvE onbesproken blijven, evenals de vraag of de te verwachten eventuele meerkosten voor onderhoud/ vernieuwing van het dak - als gevolg van de dakdoorvoeren en de daarop geplaatste drie airco units - niet uitsluitend door middel van een wijziging van de in de splitsingsakte vervatte kostenverdeling kunnen worden geregeld. 
    
    in het incidenteel hoger beroep voorts:
    
    12. De VvE verweert zich met betrekking tot de uitbreiding met een beroep op de aantasting van de symmetrie van het gebouw. Het hof begrijpt hieruit dat zij van mening is dat door de uitbreiding het architectonisch uiterlijk wordt gewijzigd en dat de daarin aanwezige symmetrie wordt doorbroken. 
    
    13. [Appellant] voert aan dat de architect, die het gebouw heeft ontworpen, met de uitbreiding - die deze zelf heeft getekend - instemt en dat de gemeente ook een bouwvergunning heeft verleend. Verder wijst hij er op dat het gebouw op velerlei punten niet symmetrisch is.
    
    14. Door [Appellant] zijn geen stukken overgelegd die de door hem gewenste uitbreiding concreet tonen of in beeld brengen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [Appellant] de voor het complex vervaardigde projectbrochure getoond en daarop aangewezen wat de uitbreiding zal behelzen en voorts op een aantal niet-symmetrische elementen in het gebouw gewezen. 
    
    15. Naar het oordeel van het hof is het oordeel van de architect en de gemeente in een geval als dit niet doorslaggevend. De te beantwoorden vraag in dezen is of de VvE in redelijkheid kan menen dat door de uitbreiding de aanwezige symmetrische elementen in het gebouw te veel worden aangetast. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, nu de ramen die op het westen direct naast de noordwestelijke hoek van het complex op alle verdiepingen - dus ook die van het penthouse van [Appellant] - gelijk en recht boven elkaar zijn gesitueerd en bepaald niet uitgesloten moet worden geacht dat door de uitbreiding aldaar een accentverschuiving zal optreden. Nu de splitsingsakte - die ook voor [Appellant] verbindend is - wijziging van het bestaande architectonisch uiterlijk zonder toestemming van de vergadering verbiedt en niet gezegd kan worden dat het bezwaar van de VvE een redelijke grond ontbeert, komen de vorderingen met betrekking tot de uitbreiding niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep voorts 
    
    16. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het principaal hoger beroep faalt en dat het in¬cidenteel hoger beroep slaagt. Dit leidt er toe dat [Appellant] alsnog in de kosten van het geding in eerste aanleg zal worden veroordeeld. Voorts past bij deze uitkomst dat [Appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal en incidenteel hoger beroep. Uit praktische overwegingen zal de beschikking in zijn geheel worden vernietigd en zal het dictum in zijn geheel opnieuw worden geformuleerd.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de beschikking van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Rotterdam, op 24 maart 2005 gegeven tussen partijen, 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt [Appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 24 maart 2005 aan de zijde van de VvE begroot op nihil aan verschotten en € 360,= aan salaris gemachtigde;
    
    - veroordeelt [Appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, tot op deze beschikking aan de zijde van de VvE begroot op nihil aan verschotten en € 1.788,= aan salaris advocaat;
    
    - veroordeelt [Appellant] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op deze beschikking aan de zijde van de VvE begroot op nihil aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat;
    
    - verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H. van Coeverden, A.A. Schuering en K. Aantjes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2009 in aanwezigheid van de griffier.