ECLI:NL:GHSHE:2017:937, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-03-2017, 200.196.241_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Kort geding. Huurder verplaatst zijn bedrijf uit financiële nood maar betaald wel de huur. Nakoming van verplichting om het gehuurde te gebruiken. Spoedeisend belang.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.196.241/01
    
    
    
      
        arrest van 7 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Concaris [vestigingsnaam] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Concaris,
      advocaat: mr. Th.S.M. Fraai te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. The Phone House Netherlands B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
      advocaat: mr. J.W. Adriaansens te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juni 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittings-plaats Eindhoven, in kort geding gewezen tussen Concaris als eiseres en [geïntimeerde 1] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4987558 \ CV EXPL 16-4394)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met zeven grieven, producties en een eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.
      - Op 14 februari 2012 is een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen Concaris en [geïntimeerde 1] met betrekking tot een deel van het European Business Centre, zijnde de ruimten 0.05. 0.06, 0.07, 0.08 en 0.09 (hof: begane grond), gelegen te [vestigingsplaats] aan de [adres] . De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van zeven jaar, lopende van 1 mei 2012 tot en met 30 april 2019. Van de huurovereenkomst maken de algemene bepalingen voor kantoorruimten deel uit (hof: ROZ 30 juli 2003).
      - De huurprijs inclusief voorschot servicekosten bedraagt per 1 januari 2016 een bedrag van € 21.687,78 inclusief btw per maand, bij vooruitbetaling te voldoen.
      - Artikel 6.1 van de algemene bepalingen luidt:
      
        ‘Huurder zal het gehuurde - gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelfgebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (...)’.
      
      - Na diverse wijzigingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de te huren gedeelten, huurt [geïntimeerde 1] met ingang van 1 maart 2016 de ruimten 115 tot en met 120A en 215 tot en met 220A en de ruimten met nummer 0.22 en 0.23 (hof: resp. eerste, tweede verdieping en begane grond).
      - Het pand wordt geëxploiteerd door Typhone E-Concepts BV, een zustermaatschappij van [geïntimeerde 1] . The Phone House was aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 1] BV en Typhone E-Concepts BV. Eind juni 2015 heeft Relevant Holdings BV een meerderheidsaandeel verworven in The Phone House en is zij bestuurder geworden.
      - Hoewel [geïntimeerde 1] aanvankelijk een huurachterstand had doen ontstaan voor de maanden februari, maart en april 2016, is deze huurachterstand inmiddels door haar betaald. Op het moment van de mondelinge behandeling is er geen huurachterstand.
      
    
    
      3.2.
      Stellende dat [geïntimeerde 1] voornemens en doende is het gehuurde te verlaten, althans verminderd te gebruiken, vordert Concaris, kort gezegd:
      - nakoming van de huurovereenkomst en uit dien hoofde te gebieden het gehuurde geheel in gebruik te houden en te verbieden haar bedrijfsactiviteiten naar elders te verplaatsen, op verbeurte van een dwangsom;
      - [geïntimeerde 1] te veroordelen de huurpenningen te betalen, op verbeurte van een dwangsom;
      
        Deze vorderingen zijn afgewezen.
        In hoger beroep handhaaft Concaris haar vorderingen en vermeerderd zij haar eis met een vordering tot betaling van een boete ad € 42.000,-.
        Tegen de afwijzing van de vordering (3 primair) tot betaling van de huur over de maand april is geen grief gericht, zodat deze vordering onbehandeld zal blijven.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde 1] erkent, stellende dat zij financieel in zwaar verkeert, dat zij medio februari 2016 een reorganisatie in gang heeft gezet, onder meer inhoudende dat zij haar bedrijfsactiviteiten grotendeel heeft verplaatst naar Amersfoort en dat zij het gehuurde nog maar met enkele personeelsleden bemant. Personeelsleden die in het gehuurde werkzaam waren zijn ontslagen. De getroffen maatregelen zijn onomkeerbaar, zo stelt [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] betwist het belang van Concaris bij handhaving van de (onverkorte) exploitatieverplichting (38 mva). Zij betwist het voornemen om het gehuurde (geheel) voortijdig te verlaten. Er werken nog 5 à 6 werknemers (van de ruim 35). Voorts betwist [geïntimeerde 1] het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.
      
    
    
      3.4.
      
        Grief 1
      
      
      
        3.4.1.
        
          Deze grief keert zich tegen overweging 3 en 4 van het betreden vonnis, luidende:
          
            3.	Vast is komen te staan dat het gebouw waarin [geïntimeerde 1] haar ruimten huurt van Concaris een bedrijfsverzamelgebouw is met daarin 82 huurders. Het pand heeft aan de buitenzijde getint glas, waardoor aan de buitenzijde van het gebouw niet zichtbaar is of ruimten al dan niet leegstaan. En evenmin is aan de buitenzijde zichtbaar dat [geïntimeerde 1] op de 1e en 2e etage ruimten huurt.
          
          
            4.	Voorts is uit de toelichting op de ligging van de door [geïntimeerde 1] gehuurde ruimten gebleken dat de ruimten van [geïntimeerde 1] geen prominente plaats innemen in het gebouw. De ruimten zijn niet direct bij de hoofdingang gelegen en de loop bij die ruimten is niet erg groot, zo blijkt thans uit de foto’s van [geïntimeerde 1] en de gegeven toelichting door partijen. Daarbij wordt tevens overwogen dat [geïntimeerde 1] ook geen beeldbepalende huurder is in het gebouw, zij is één van de 82 huurders, en dat zij geen naambord heeft bij de ingang van het gebouw. In het gebouw zijn reeds meerdere leegstaande ruimten. Dat de receptie bij de gehuurde ruimte meestal onbemand is. is door [geïntimeerde 1] niet weersproken, maar zij heeft, onweersproken, toegelicht dat het niet haar taak is de receptie te bemannen. Dat het voortijdige vertrek van [geïntimeerde 1] uit het bedrijfsverzamelgebouw een negatieve uitstraling heeft op het gehele gebouw, is naar het oordeel van de kantonrechter op grond van het voorgaande voorlopig onvoldoende komen vast te staan.
          
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          Volgens opgave van Concaris (17 mvg) telt het bedrijfsverzamelgebouw 90 huurders Het totale oppervlakte verhuurde ruimten bedraagt 12.500 m², waarvan [geïntimeerde 1] circa 1.301 m² huurt (hof: net iets meer dan 10%). 
          De oorspronkelijke bezetting door [geïntimeerde 1] bedroeg 35-56 medewerkers. De bezetting is aldus, zo begrijpt het hof, teruggebracht naar tussen de 10 en 20%.
          Niet betwist is dat het gehuurde is uitgerust met getint glas.
          Blijkens de bij memorie van grieven overgelegde plattegrond huurt [geïntimeerde 1] ruimten op de eerste en tweede verdieping gelegen in de A-vleugel, het verst verwijderd van de ingang gelegen in de C-vleugel. Op de begane grond worden twee ruimten gehuurd (0.22 en 0.23), volgens de allonge (prod. 4 inl. dagv.) met een gezamenlijk oppervlakte van 88 m² (geschat twee kamers van elk ongeveer 6 bij 7 meter). Deze kamers liggen niet naast de ingang. Tussenliggend zijn nog twee andere kamers (0.24 en 0.25). Deze twee gehuurde kamers zijn, gelet op het totaal aan gehuurde oppervlakte, van geringe betekenis.
          De vaststelling door de kantonrechter in rechtsoverweging 3 is mitsdien feitelijk juist.
        
        
      
      
        3.4.3.
        
          Ten aanzien van het naambord merkt Concaris op dat [geïntimeerde 1] /Typhone wel degelijk zal/zullen worden genoemd (52 mvg). Uit het gebruik van de toekomende tijd leidt het hof af dat de vaststelling door de voorzieningenrechter, dat er nu (en dus ook in het verleden) geen naambord was, juist is. Alleen binnen in het gebouw is een naambord geplaatst. 
          De receptie bij de hoofdingang (C-vleugel) heeft betrekking op alle huurders. De vermindering van de werkzaamheden van [geïntimeerde 1] brengt daarin geen verandering.
          Dan voert Concaris aan dat leegstand van de gedeeltes in de A-vleugel op de eerste en tweede verdieping visueel leidt tot 50% leegstand in die etages van die vleugel. Dat moge zo zijn, maar doet niet aan de conclusie van de voorzieningenrechter dat de negatieve uitstraling van het (gedeeltelijke) vertrek van [geïntimeerde 1] voor het gehele gebouw, naar buitenstaanders toe, niet is komen vast te staan, althans van geringe betekenis is (voornamelijk alleen voor de andere huurders van ruimten op de twee en derde verdieping van de A-vleugel).
        
        
      
      
        3.4.4.
        
          Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde 1] geen, althans niet zodanig prominente plaats inneemt in het bedrijfsverzamelgebouw dat Concaris ernstig wordt getroffen in haar belangen door de vermindering van het personeelsbestand en de bedrijfsactiviteiten. In het bijzonder kan [geïntimeerde 1] niet worden aangemerkt als ‘trekker’ in het gebouw.
          Wel acht het hof aannemelijk dat Concaris onaangenaam is getroffen door de vermindering van het personeelsbestand van [geïntimeerde 1] en dat zij zich zorgen maakt over de gevolgen voor de (aantrekkelijkheid van) verdere verhuur van ruimten in het gebouw, maar het hof acht voorshands de situatie niet van zodanig gewicht of zodanig spoedeisend dat reeds hierom een voorziening als gevorderd aangewezen is.
        
        
      
      
        3.4.5.
        De grief 1 faalt.
        
      
    
    
      3.5.
      
        
          Grief 2 keert zich tegen rechtsoverweging 5, luidende:
        
          Daarnaast is door Concaris weliswaar gesteld dat het voortijdige vertrek van [geïntimeerde 1] ook een negatieve uitstraling en een precedentwerking heeft op de overige huurders. Concaris heeft die stelling niet onderbouwd met verklaringen van huurders die verklaren dat zij nadeel gaan - ondervinden door het voortijdige vertrek van [geïntimeerde 1] , dan wel dat zij hebben aangegeven het pand ook te willen verlaten onder voortzetting van betaling van de huurpenningen.
        
        Deze grief bouwt voort op de vorige grieven en dient het lot daarvan te delen. De betreffende verklaringen zijn ook in hoger beroep niet overgelegd. Van nadeel is derhalve niet gebleken. Overigens zou ook met de betreffende verklaringen nog onvoldoende plaats zijn voor een voorlopige voorziening, gelet op de overige omstandigheden.
      
      
    
    
      3.6.
      De grieven 3 en 6 hebben betrekking op de huurbetalingen. Nu niet blijkt van een nieuwe achterstand in de betalingen is er geen plaats voor een voorlopige voorziening als gevorderd (nog daargelaten dat aan de betaling daarvan geen dwangsom kan worden verbonden), terwijl ook hier geldt dat een spoedeisend belang ontbreekt.
      
    
    
      3.7.
      
        Grief 4 keert zich tegen rechtsoverweging 7 van het bestreden vonnis waarin de voorzieningenrechter overweegt dat tegenover het belang van Concaris tot het treffen van een voorlopige voorziening het belang van [geïntimeerde 1] staat om haar bedrijf te exploiteren op een wijze waarop haar dit goeddunkt. De grief faalt want deze vaststelling is juist. Uiteraard is [geïntimeerde 1] gehouden aan haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, maar dit betekent niet dat Concaris daarmee zeggenschap heeft verworven over de wijze van bedrijfsvoering. In het bijzonder kan [geïntimeerde 1] in beginsel niet worden verboden (een deel van) haar bedrijfsactiviteiten te verplaatsen of de het aantal medewerkers op de gehuurde locatie te verminderen indien de (financiële en commerciële) omstandigheden daartoe nopen. Daarvoor biedt de tekst van artikel 6 van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst onvoldoende grond en Concaris mag aan die bepaling ook niet een zo vergaande verwachting ontlenen als zij nu gehonoreerd wenst te zien. Op de vraag in hoeverre [geïntimeerde 1] haar werkzaamheden mag reduceren kan en hoeft in het kader van dit kort geding geen beslissing worden genomen. Zelfs als de reductie als te groot zou zijn aan te merken, en mitsdien sprake is van een onbehoorlijke exploitatie, dan nog staat daarmee niet vast dat reeds thans een voorlopige voorziening moet worden getroffen, zoals hierna zal worden uiteengezet.
      
    
    
      3.8.
      
        
          Grief 5 heeft betrekking op de rechtsoverwegingen 8, 9, 10 en 11 van het bestreden vonnis. Deze overwegingen hebben betrekking op de financiële situatie van [geïntimeerde 1] (en het concernverband waartoe zij behoort). In rechtsoverweging 11 werd overwogen:
        Nu Concaris de cijfers waaruit de financiële situatie van [geïntimeerde 1] /Typhone zou kunnen blijken niet wil afwachten, heeft ook de kantonrechter geen duidelijke inzage in de financiële situatie van [geïntimeerde 1] /Typhone. Omdat uit de door [geïntimeerde 1] gegeven toelichting, die is onderbouwd met stukken, toch zeker een noodzaak tot ingrijpen in de bedrijfsvoering blijkt, is de kantonrechter van oordeel dat ook [geïntimeerde 1] een belang heeft bij een oordeel over haar voornemen tot voortijdig stopzetten van de exploitatie van het gehuurde.
        Dit oordeel kan niet worden gegeven zonder inzage in de cijfers van [geïntimeerde 1] /Typhone die binnenkort bekend worden. Nu een kort geding procedure zich niet leent voor nader onderzoek, en overigens Concaris daarop ook niet wil wachten, kan op dit moment niet worden vastgesteld dat het spoedeisend belang dat Concaris heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van het voortzetten van de exploitatie opweegt tegen het belang van [geïntimeerde 1] bij haar noodzaak tot het doorvoeren van een reorganisatie waarvan het stopzetten van de exploitatie van het gehuurde deel uitmaakt.
      
      
      
        3.8.1.
        Ook in hoger beroep is geen compleet inzicht gegeven in de financiële situatie waarin het concern zich bevindt. Maar zelfs als er meer gegevens bekend zouden zijn, dan nog kan de waardering niet plaatsvinden zonder een deskundigenrapportage over de vraag of de financiële en commerciële reorganisatie die werd uitgevoerd gerechtvaardigd was (de verplaatsing van activiteiten naar Amersfoort gevolgd door een personeelsinkrimping) en of van [geïntimeerde 1] verlangd kan worden de gehuurde ruimten (personeelsmatig) te bezetten en daarin activiteiten te ontplooien die recht doen aan de verwachtingen die bij partijen bij het aangaan van de overeenkomst leefden, te weten een grote bezetting en meer activiteiten dan nu plaatsvinden.
        
      
      
        3.8.2.
        
          In de toelichting op de grief (punt 69) betoogt Concaris dat op het beginsel van ‘contract is contract’ afwijking alleen mogelijk is als het gebruik van het gehuurde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Concaris betwist kennelijk dat daar sprake van is en stelt, samengevat, dat [geïntimeerde 1] die onaanvaardbaarheid niet heeft aangetoond. Zij miskent daarmee dat daarover de bodemrechter oordeelt. De vraag waarvoor de voorzieningenrechter zich geplaatst ziet, ook in dit hoger beroep, is of een voorlopige voorziening moet worden getroffen en of Concaris daarbij wel een voldoende belang, in het bijzonder spoedeisend belang heeft.
          De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak (dit arrest). De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553).
          In deze zaak gaat het aldus om het belang van [geïntimeerde 1] om financiële en commerciële maatregelen te nemen om verliezen te voorkomen, en het belang om geen verlieslatende exploitatie te moeten voortzetten (en kosten te maken om de reeds voltooide reorganisatie terug te draaien) tegenover het belang van Concaris om haar bedrijfsverzamelgebouw ‘gevuld’ te hebben.
        
        
      
      
        3.8.3.
        Deze belangenafweging valt uit in het voordeel van [geïntimeerde 1] . Daarbij wordt in overweging genomen,
        - dat inmiddels sprake is van voldongen eindsituatie, niet meer van een voornemen om de activiteiten beperken, en dat grote kosten en inspanningen (aantrekken personeel) gemoeid zullen zijn met het terugdraaien van de situatie;
        - dat [geïntimeerde 1] de huur betaalt, 
        - dat het gehuurde niet ongebruikt achter is gelaten, maar dat er – zij het beperkt – toch nog wat activiteiten plaatsvinden, 
        - dat de gevolgen voor Concaris wat betreft de ‘uitstraling’ zeer beperkt zijn; van concrete financiële schade is niet gebleken;
        - dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde 1] financieel in zwaar weer terecht is gekomen,
        - dat voor [geïntimeerde 1] belangrijke commerciële redenen gelden die haar kennelijk noopte tot de maatregelen (de reorganisatie met ontslag van personeelsleden tot gevolg en de verplaatsing van de meeste activiteiten, met als gevolg grote financiële huurverplichtingen met bijna geen rendement),
        - dat voor een deugdelijke beoordeling van de gerechtvaardigdheid van dit bedrijfsbeleid van [geïntimeerde 1] een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, waarvoor in kort geding geen plaats,
        - de omstandigheid dat de huurovereenkomst over ruim twee jaar afloopt (30 april 2019), een periode die in het algemeen te kort is voor het ontwikkelen van nieuwe activiteiten, 
        - dat de verlangde voorziening zeer ingrijpend van aard is en waarvan niet aanstonds vast staat dat die feitelijk gerealiseerd kan worden (zo zou er nieuw personeel aangenomen moeten worden),
        - dat Concaris vordert een dwangsom op te leggen hoewel geenszins vast staat dat [geïntimeerde 1] niet in de onmogelijkheid verkeert om op korte termijn haar commerciële activiteiten uit te voeren zoals die in het verleden geschiedde.
        
      
      
        3.8.4.
        Grief 5 faalt.
        
      
    
    
      3.9.
      
        De eiswijzing
        Concaris vordert betaling van € 42.000,- aan verbeurde boetes. Het hof is van oordeel, mede in aanmerking het vorenstaande en de betwisting door [geïntimeerde 1] , dat er onvoldoende spoedeisend belang bestaat bij toewijzing van deze vordering.
      
      
    
    
      3.10.
      Grief 7 heeft betrekking op de proceskosten. Nu de grieven falen en het vonnis in eerste aanleg in stand blijft, is Concaris terecht in de proceskosten veroordeeld. Ook in hoger beroep wordt zij in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Concaris in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 1.957,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.E. Smorenburg en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 maart 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer