ECLI:NL:GHAMS:2023:1899, Gerechtshof Amsterdam, 06-07-2023, 200.324.774/01OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: WOR; art. 25 lid 1 onder e WOR; adviesplichtig besluit niet aan de OR ter advisering voorgelegd; niet in redelijkheid tot reorganisatiebesluit kunnen komen; OK verbiedt (verdere) uitvoering van het (ingetrokken) besluit.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.324.774/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 6 juli 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de ONDERNEMINGSRAAD VAN ATLASSIAN B.V., 
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. P.A.M. Neijtzell de Wilde, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ATLASSIAN B.V.,  
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. H.J. Wiarda en mr. J. Verlaan, beiden kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    
    
    
      Hierna zal verzoekster worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als Atlassian. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De ondernemingsraad heeft bij op 28 maart 2023 ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht (i) voor recht te verklaren dat Atlassian niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 6/7 maart 2023 tot reorganisatie/ontslag van 17 werknemers bij Atlassian (hierna: het besluit) en (ii) bij wijze van voorlopige voorziening,  Atlassian op straffe van een dwangsom (a) te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en (b) te verbieden verdere uitvoering te geven aan het besluit, met (iii) veroordeling van Atlassian  tot betaling van de volledige advocaatkosten van de ondernemingsraad. 
      
    
    
      1.2
      Atlassian heeft bij verweerschrift van 26 april 2023 de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek tot betaling van de advocaatkosten van de ondernemingsraad, althans dit verzoek alsmede de overige verzoeken van de ondernemingsraad af te wijzen.
      
    
    
      1.3
      De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 11 mei 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      Atlassian behoort tot een wereldwijd opererende groep (Atlassian Groep), die zich bezig houdt met de ontwikkeling van producten voor softwareontwikkelaars, projectmanagers en andere softwareontwikkelingsteams. Atlassian Groep is in de Verenigde Staten van Amerika aan de beurs genoteerd, heeft wereldwijd ongeveer 7.000 werknemers in dienst en  heeft vestigingen in verschillende landen. Atlassian betreft de  vestiging in Nederland (Amsterdam) waar 524 personen werkzaam zijn. Atlassian heeft sinds 2016 een ondernemingsraad ingesteld. 
      
    
    
      2.2
      Atlassian Groep heeft op 6 maart 2023 een wereldwijde inkrimping van bepaalde bedrijfsonderdelen aangekondigd. De aankondiging geschiedde op het wereldwijde intranet van  Atlassian waar de beide oprichters het volgende bericht hebben geplaatst:
      
      
        “Why are we doing this?
        
          We've tried to be incredibly thoughtful in how we balance the impact this will have on our people, and the responsibility we have to set Atlassian up for success.
        
        
          A month back we reorganised our company to better reflect operating in a changing and difficult macroeconomic environment. We made tough calls to prioritise the most critical work for our current and future customers. While it helped us streamline work, we need to go further in rebalancing the skills we require to run faster at our company priorities.
        
        
          To be clear, this decision is not a reflection of Atlassian's own financial performance, as we will be reinvesting in roles that better support our priorities. As a company, we have massive growth opportunities in front of us, particularly across cloud migrations, ITSM, and serving our enterprise arrows.
        
      
      
      
        
          How are we rebalancing?
        
        
          We've made hard calls to reduce our investment in specific areas, in order to reinvest in others. This is different to a financially-driven reduction, where you would look to make 'broad-based cuts' – for example, a 10% cut equally distributed across every org within the company. This is not what is happening here.
        
        
          While many teams across Atlassian are impacted, some of our most impacted teams include Talent Acquisition, Program Management, and Research & Insights. We want to be clear these decisions are not a reflection of our teammates' work. Every single person has made contributions that have changed our company for the better and will leave a lasting impact on their peers and teams. This is about rebalancing the roles we need across Atlassian first and foremost.
        
      
      
      
        
          How are we doing this?
        
        
          As we said in our last blog, our value of Build with Heart and Balance is about making the hard, right decisions with passion, empathy, and care. To assist those leaving us in their employment transition, we will be offering:
        
        • Global separation package - 15 weeks + 1 week for each year of service. Sign-on bonus provisions will be waived, and any accrued and unused Paid Time Off (PTO) will be paid out.
        • Accelerating vesting - We will accelerate vesting for the next quarterly vesting event (May 2023). These who have been here for less than a year (usually not eligible for vesting), will receive vesting for the number of quarters they have worked at Atlassian.
        • Providing healthcare - Employer-sponsored plans will provide six months of healthcare benefits for employees and their families, and continued access to our Employee Assistance Program (EAP) and Modern Health through this time.
        • Visa support - We will provide individual consults with Atlassian's mobility team, and meetings with external immigration counsel to review visa status and options.
        • Laptops - Once remotely erased, all employees will be able to keep their laptops.
        • Internal mobility - We will provide the opportunity to apply for open roles internally through our Internal Mobility process. Our team will work with impacted Atlassians over the next four weeks to explore suitable opportunities. This will be the case for everyone regardless of where they live and what the labour laws specify.
        • Outplacement services - We're partnering with a third party to provide coaching, resume-building and guidance, and job-seeking support.
      
      
      
        
          Allowing teams to say goodbye:
        
        
          We know the industry standard is to block access to communication tools immediately. This approach didn't feel right to us. Our default to trust is an incredibly important part of our culture. Most people leaving will have the option to interact with their teams until the end of the day Friday, Mar 10, 2023 local time. For people who have access to sensitive data, laptops will be locked, however, they wilt still be able to use Confluence, Slack, Zoom, and Gmail on other enrolled devices. We encourage you to take the time for farewells, including writing goodbye blogs and sharing any handovers. Some of those leaving may not want to do any of this - and that's okay too.
        
        
          	We will also host live Founder webinar sessions today for these leaving us. This is completely optional. We will answer every question we can.”
      
      
    
    
      2.3
      De voorzitter van de ondernemingsraad van Atlassian is in de avond van 6 maart 2023 in een vergadering geïnformeerd over de gevolgen van deze beoogde reorganisatie (ontslag van 500 werknemers wereldwijd, waarvan 17 bij Atlassian). Na deze vergadering heeft Atlassian bij e-mailbericht van 6 maart 2023 aan de ondernemingsraad de achtergrond van de aangekondigde reorganisatie en de gevolgen voor Atlassian (ontslag van 17 werknemers) toegelicht. Atlassian schrijft over de achtergrond van de organisatie en de uitwerking daarvan in Nederland:
      
      
        “Atlassian will be reducing its investment in specific areas of the business and reinvesting in others, in order to deliver against strategic priorities. The consequence of this exercise is that the decision was made to reduce headcount and that some roles are no longer necessary and are being made redundant. The reductions in headcount are primarily in the R&D, Go-to-Market and G&A organizations.
      
      
      
        
          No significant reduction in force
        
      
      
      
        
          As announced in the Founder blog, the total impact of the global reorganization is a reduction in force of more than 500 employees.
        
        
          The impact in the Netherlands is very small and the impact of the global reorganization is very limited for the Dutch workforce. The number of redundancies in the Netherlands is only 17.
        
         This number of redundancies doesn't constitute a collective redundancy. Therefore there is no collective dismissal notification to the UWV required.
         The redundancies are spread out over several teams and therefore the decision of redundancies in the Netherlands do not cause a significant change in the day to day operations.
         The percentage of the reductions in force is only 3% when looking at the total number of employees in the Netherlands and also 3% when looking at the total of the global reductions.”
      
      
    
    
      2.4
      Op 7 maart 2023 heeft Atlassian aan de betreffende medewerkers meegedeeld dat hun functie zal komen te vervallen, hun arbeidsovereenkomst op 30 april 2023 zal worden beëindigd en een vertrekregeling zal worden aangeboden. 
      
    
    
      2.5
      Bij e-mail van 9 maart 2023 heeft de ondernemingsraad aan Atlassian zijn ongenoegen geuit over de gang van zaken. Daarin heeft de ondernemingsraad onder meer geschreven:
      
      
        “We would also like to highlight some of the points that the current WoCo  [Works Council – OK] team discussed and wanted to convey to the management:
        • The notification to the WOCO of this big impact announcement was not good, too short notice, and not in line with a collaborative spirit that the WOCO and Atlassian should strive to uphold. It is clear that Atlassian BV management was aware of this change much earlier than announced, and should have considered working together with the Works Council on it.
        • The package is nice to see but we would still like to have outside legal counsel take a look for a second opinion on this whole offer being made to employees who are impacted.
        • The tone of the message comes across as very distant and not in the spirit of the Atlassian Values. It comes across as a "by the way" letter, on which you expect no response because certain minimums were met.
        • The use of the phrase "the number of redundancies in the Netherlands is only 17" is unnecessarily trivializing the impact of what is devastating news to 17 people.
        • Justifications for the terminations were listed as if to vindicate the actions and to point out that nothing can be done.
        • Also, some statements simply are not true; the termination of the PgM [program management – OK] team on Marketplace constitutes a major change and disruption of day to day operations of not only that team but also their direct colleagues who depended on them for program management.
        • Finally, putting a deadline to agreement to terms with the threat of losing the severance package is quite a stressful thing to do to someone.”
      
      
    
    
      2.6
      Atlassian heeft binnen een aantal dagen na haar besluit diverse uitvoeringshandelingen verricht. De betreffende werknemers zijn op non-actief gesteld, hun is de fysieke toegang tot het kantoor van Atlassian ontzegd, hun laptops zijn op afstand gewist en opnieuw opgestart en zij zijn losgekoppeld van de digitale applicaties en tools van Atlassian. 
      
    
    
      2.7
      De advocaat van de ondernemingsraad heeft bij e-mailbericht van 10 maart 2023 aan Atlassian kenbaar gemaakt dat de ondernemingsraad ten onrechte niet vooraf is geïnformeerd over het besluit en dat door Atlassian ten onrechte geen advies aan de ondernemingsraad is gevraagd over het besluit. In dit e-mailbericht is Atlassian gesommeerd om het besluit met onmiddellijke ingang op te schorten en de ondernemingsraad te informeren over de status van de reorganisatie. 
      
    
    
      2.8
      Atlassian heeft bij e-mailbericht van 24 maart 2023 aan de ondernemingsraad laten weten dat Atlassian alsnog een adviestraject zou opstarten. Atlassian heeft vervolgens de betreffende medewerkers laten weten dat zij alsnog mochten afzien van reeds gesloten beëindigingsovereenkomsten. Atlassian heeft hierna de betreffende medewerkers weer toegang tot het kantoor gegeven. Daarnaast is Atlassian gestart met een proces om alle medewerkers weer toegang te geven tot de applicaties en tools van Atlassian. 
      
    
    
      2.9
      Atlassian heeft het besluit vervolgens omgezet in een voorgenomen besluit en heeft bij e-mailbericht van 30 maart 2023 een adviesaanvraag over het voorgenomen besluit tot reorganisatie en ontslag van 17 werknemers bij Atlassian bij de ondernemingsraad ingediend. 
      
    
    
      2.10
      De advocaat van de ondernemingsraad heeft bij e-mailbericht van 1 mei 2023 aan de advocaat van Atlassian bericht dat interventie van de Ondernemingskamer nog steeds nodig is omdat het besluit niet is ingetrokken en omdat de ondernemingsraad niet alle informatie die benodigd is voor het advies heeft ontvangen, niet alle uitvoeringshandelingen ongedaan zijn gemaakt en onduidelijk is of de door de ondernemingsraad gemaakte advocaatkosten door Atlassian zullen worden vergoed. 
      
    
    
      2.11
      De advocaat van Atlassian heeft daarop op 3 mei 2023 onder meer geantwoord: “(…). Atlassian B.V. has amended the decision to a proposed decision (…). (…). Atlassian cannot make sense of the claim that not all impementations/executive action have been undone yet. And despite repeated requests, the WoCo does not clearly state which implementing acts this concerns. I therefore request once again of Atlassian B.V. to specify which implementing acts are being referred to.”.  
      
    
    
      2.12
      Ter zitting van de Ondernemingskamer heeft Atlassian desgevraagd meegedeeld dat het besluit is ingetrokken en dat het adviestraject volledig zal worden doorlopen.  
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Volgens de ondernemingsraad betreft het besluit van 6 en 7 maart 2023 een belangrijk besluit waarbij 17 werknemers worden ontslagen en gehele afdelingen (nagenoeg) worden opgeheven. Het besluit had daarom tijdig ter advisering aan de ondernemingsraad moeten worden voorgelegd. Atlassian bestrijdt dit standpunt en verwijst naar de onder 2.3 aangehaalde brief van 6 maart 2023.
      
    
    
      3.2
      De Ondernemingskamer is met de ondernemingsraad van oordeel dat het hier gaat om een adviesplichtig besluit. Atlassian Groep heeft op 6 maart 2023 een wereldwijde reorganisatie aangekondigd. Die aankondiging heeft wereldwijde aandacht gekregen in de (vak)pers op internet. Op 6 en 7 maart 2023 heeft Atlassian de reorganisatie ook in Nederland aangekondigd en de gevolgen daarvan toegelicht, waaronder het ontslag van 17 werknemers. In zijn e-mail van 9 maart 2023 heeft de ondernemingsraad niet alleen de impact van het ontslag voor de betrokken werknemers benadrukt, maar ook onder meer betoogd dat de opheffing van het PgM team on Marketplace een grote verandering van de organisatie inhoudt en dat deze opheffing grote gevolgen heeft voor de medewerkers in andere teams. Atlassian heeft dat niet concreet weersproken. Daar komt bij dat Atlassian de reorganisatie slechts in uiterst algemene termen heeft toegelicht (‘Atlassian will be reducing its investment in specific areas of the business and reinvesting in others, in order to deliver against strategic priorities’) terwijl de wereldwijde aankondiging niet veel concreter is. Bij die stand van zaken moet ervan worden uitgegaan dat het hier gaat om een belangrijke wijziging in de organisatie van de (Nederlandse) onderneming als bedoeld in artikel 25 lid 1, aanhef en onder e, WOR.  
      
    
    
      3.3
      Vast staat dat het besluit van 6 en 7 maart 2023 niet aan de ondernemingsraad ter advisering is voorgelegd, laat staan dat dit tijdig en voorzien van voldoende informatie is gebeurd. Volgens vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer brengt dit mee dat Atlassian bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het reorganisatiebesluit kon komen.
      
    
    
      3.4
      Intussen heeft Atlassian, zo heeft zij ter zitting bevestigd, het besluit ingetrokken. Dit brengt mee dat de ondernemingsraad geen belang meer heeft bij een daartoe strekkende verklaring voor recht. In zoverre mist de ondernemingsraad inmiddels belang bij haar verzoek. 
      
    
    
      3.5
      Nu het besluit door Atlassian is ingetrokken, zal zij aan dit besluit geen uitvoering kunnen geven en zal zij voor zover aan het besluit reeds uitvoering was of is gegeven dit moeten terugdraaien. Atlassian heeft dit ook erkend. Atlassian heeft ter zitting toegelicht dat de werknemers die het aangaat (en die niet alsnog uit eigen beweging hebben ingestemd met een beëindigingsregeling) weer volledig aan het werk kunnen; zij hebben toegang tot alle systemen. Gelet op de bijzondere gang van zaken bij de aankondiging van de reorganisatie, de wijze waarop de ondernemingsraad is gepasseerd en het onmiddellijke begin met de uitvoering van de reorganisatie ziet de Ondernemingskamer aanleiding Atlassian zekerheidshalve te gebieden de gevolgen van het besluit voor zover technisch mogelijk ongedaan te maken en Atlassian te verbieden uitvoering te geven aan het ingetrokken besluit. Omdat Atlassian daartoe al de nodige stappen heeft ondernomen om de gevolgen ongedaan te maken, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om deze veroordeling te versterken met een dwangsom.
      
      
    
    
      3.6
      Wat betreft de door de ondernemingsraad verzochte vergoeding van de volledige advocaatkosten is van belang dat de ondernemer op grond van artikel 22 WOR gehouden is de (advocaat)kosten van de ondernemingsraad die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad te dragen. Voor zover daarover een geschil ontstaat, dient dit langs de weg van artikel 36 lid 2 WOR aan de kantonrechter te worden voorgelegd. Tegen die achtergrond is het niet aan de Ondernemingskamer om te bepalen welke kosten tot welk bedrag voor vergoeding in aanmerking komen. De Ondernemingskamer wijst er wel op dat het geenszins zo is dat de onderhavige procedure niet nodig is geweest, zoals Atlassian heeft opgemerkt (punt 18 van haar pleitnota). Atlassian heeft immers ter zitting voor het eerst met zoveel woorden het besluit ingetrokken. In het e-mailbericht van 3 mei 2023 had de advocaat van Atlassian het over “amended” en in haar verweerschrift van 26 april 2023 sprak Atlassian van “on hold” zetten (punt 10 verweerschrift) en “omgezet in” (punt 14 verweerschrift), hetgeen bepaald niet gelijk kan worden gesteld met intrekken. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verbiedt Atlassian handelingen te verrichten of te doen verrichten ter verdere uitvoering van het (ingetrokken) besluit van 6 en 7 maart 2023;
    
    
    
      gebiedt Atlassian de gevolgen van het (ingetrokken) besluit van 6 en 7 maart 2023 ongedaan te maken; 
    
    
    
      wijst de overige verzoeken van de ondernemingsraad af. 
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mr. J.M. de Jongh en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2023.