ECLI:NL:RBAMS:2017:1534, Rechtbank Amsterdam, 06-03-2017, EA VERZ 16-1573
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Werknemer verzoekt ontbinding na overgang van onderneming, met toekenning van de transitievergoeding (ex art 665 sub a BW). Werkgever stemt in met ontbinding, maar niet met toekenning van de transitievergoeding. Geen aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer vastgesteld. Werkgever verzekert werkneemster keer op keer dat alles bij het oude blijft. Een vrees voor veranderingen is onvoldoende. 
        Verzoek wordt afgewezen. Het gaat werkneemster overduidelijk om de transitievergoeding en die wordt niet toegekend, terwijl werkneemster niet heeft gevraagd om intrekkingsmogelijkheid op te nemen.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht - team kanton
      zaaknummer: 5608572  EA VERZ  16-1573
      beschikking van:  6 maart 2017 
      func.:  245
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      
        
          
            [verzoekster]
          
        
        (mede) wonende te [plaats] , [land]
        verzoekster
        nader te noemen: [verzoekster]
        gemachtigde: mr. J.W.A. Wijsman
      
      
      
        t e g e n
      
      
    
    de stichting Stichting MC Astmacentrum
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweersternader te noemen: MCA
      gemachtigde: mr. M. de Birk
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoekster] heeft op 28 december 2016 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een transitievergoeding. Op 21 februari 2017 heeft [verzoekster] de bij het verzoekschrift behorende producties ingediend. MCA heeft op 23 februari 2017 een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 27 februari 2017. [verzoekster] is verschenen met haar gemachtigde. MCA is verschenen bij [naam 1] , eveneens vergezeld door de gemachtigde. Ter zitting heeft [verzoekster] nog nadere stukken ingediend, die door de kantonrechter zijn geweigerd in verband met het tijdstip van indienen. 
    
    
    
      Partijen hebben ter zitting hun standpunten ( [verzoekster] deels aan de hand van een pleitnota) toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, welke aan het dossier zijn toegevoegd. 
    
    
    
      Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Uitgegaan wordt van het volgende:
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] , geboren op [datum] , is op 1 juli 1989 bij de Nederlandse (private stichting) Merem Behandelcentra (verder: Merem) in dienst getreden om in het astma-behandelcentrum van Merem in [plaats] werkzaamheden te verrichten. 
    
    
      1.2.
      Het laatstsgenoten salaris van [verzoekster] bedraagt € 2.862,20 bruto, exclusief bij-komende vergoedingen. [verzoekster] heeft een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht, is (mede) woonachtig in [plaats] en valt onder de Nederlandse sociale verzekeringen. Dat is mogelijk omdat Merem, na overleg tussen de SVB en de Zwitserse belastingdienst, voor [verzoekster] een (zogenoemde) A1-verklaring heeft verkregen. Met die verklaring wordt dispensatie verkregen van de afdracht voor sociale premies in Zwitserland, waarna die bijdragen in Nederland worden afgedragen en [verzoekster] in Nederland onder de sociale verzekeringen (WW en zorgverzekeringen) valt.  
    
    
      1.3.
      In verband met de hoogte van de kosten van levensonderhoud in Zwitserland krijgt [verzoekster] naast haar salaris ook een bijdrage in de huurkosten en een zoge-noemde koopkrachtcorrectie-toeslag. In totaal ontvangt [verzoekster] € 4.559,00 bruto per maand. 
    
    
      1.4.
      Merem is per 1 juli 2016 overgenomen door de (eveneens private stichting) MCA. De medewerkers van Merem zijn op grond van artikel 7:662 BW, een  overgang van onderneming, naar MCA overgegaan. 
    
    
      1.5.
      Voor de overgang van onderneming verkeerde Merem financieel in zwaar weer. Er was een dagelijks exploitatieverlies, mede omdat de NZA het door Merem aangevraagde compensatietarief niet heeft goedgekeurd. Na de overgang van onderneming heeft MCA een haalbaarheidsonderzoek ingezet dat tot en met 2018 duurt. Intussen heeft MCA een aantal efficiëntie-maatregelen genomen, waarover de medewerkers onder meer door bijeenkomsten en algemene email-berichten in het najaar van 2016 door ( [naam 2] en [naam 1] voor) MCA zijn geïnformeerd. 
    
    
      1.6.
      Een deel van de werknemers van Merem, met diverse nationaliteiten, was bij Merem werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst naar Zwitsers recht. De arbeidsovereenkomsten met die medewerkers zijn in wederzijds goedvinden geëindigd en ze zijn in dienst getreden bij een nieuw opgerichte Zwitserse vennootschap, geheten NAD Healthcare AG (verder: NAD). De medewerkers met een contact naar Nederlands recht, waaronder [verzoekster] , zijn in dienst bij MCA gekomen. Dat betreft ongeveer 6 medewerkers.
    
    
      1.7.
      Op 12 juli 2016 heeft MCA, in de persoon van de heer [naam 3] (verder [naam 3] ), met [verzoekster] gesproken over de gevolgen voor haar van de overgang van onderneming. [verzoekster] is toen meegedeeld dat ‘alles bij het oude’ zou blijven. 
    
    
      1.8.
      Op 10 november 2016 hebben [naam 3] en [verzoekster] nogmaals met elkaar gesproken. Bij e-mail van 11 november 2016 heeft [verzoekster] [naam 3] bericht als volgt: […] Ik heb van jou begrepen dat: *…MCNad nu mijn werkgever is en mijn loon betaalt; ik ben ”overgenomen” as it is, met alle arbeidsvoorwaarden die ook bij Merem golden. Dat is per 1 juli 2016 gebeurd. (…)*… voorlopig voor mij alles bij het oude blijft. Wel zou ik in de toekomst over moeten gaan naar een Zwitserse arbeidsovereenkomst,   met Zwitserse arbeidsvoorwaarden. In de communicaties is al aangegeven dat dit een flinke achteruitgang van arbeidsvoorwaarden tot gevolg zal hebben. Bij het NAD doorwerken met een NL contract is geen optie. Hoe de nieuwe arbeidsvoorwaarden er uit gaan zien is nog niet duidelijk mar dat wordt tzt met mij besproken. 
    
    
      1.9.
      Bij e-mail van 18 november 2016 heeft [naam 3] gereageerd, als volgt:[…]Stichting MC Astmacentrum is vanaf 1 juli 2016 de nieuwe werkgever. […] Voor jou geldt dat we de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst met Merem voort laten zetten via de Stichting MC Astmacentrum.  […] Uitgangspunt is inderdaad dat alle medewerkers op termijn een Zwitserse arbeidsovereenkomst hebben met NAD Healthcare AG. Uiteraard doen we dit in overleg. De termijn is mede afhankelijk van het besluit van de Sociale Verzekeringsbank over de geldigheid van de A1 verklaring. In die Zwitserse overeenkomst nemen we waar dat mogelijk is de CAO Ziekenhuizen als basis. Wel val je met een Zwitserse overeenkomst onder het Zwitsers (arbeids)recht en zal je je sociale premies in Zwitserland gaan afdragen en daar verzekerd zijn. Dit heeft geen flinke achteruitgang van arbeidsvoorwaarden tot gevolg, omdat de arbeidsvoorwaarden onder een Zwitsers contract nagenoeg gelijk blijven (omdat we waar mogelijk de CAO Ziekenhuizen als basis nemen dus voor inschaling, opbouw uren, arbeidsduur etc.). Dat wat, in vergelijking met je NL contract, duurder zal zijn is de zorgverzekering. Die is in Zwitserland duurder dan in Nederland. Maar mogelijk is dit voor jou niet aan de orde en kun je deze afsluiten in Italië? Aan de andere kant ga je met een Zwitsers contract pensioen opbouwen over het basissalaris + toeslagen (waar je nu enkel pensioen opbouwt over het basissalaris). Wat ons betreft is de conclusie van een flinke achteruitgang in arbeidsvoorwaarden bij het overgaan op een Zwitsers contract dus een onjuiste.
    
    
      1.10.
      Bij brief van 12 december 2016 heeft Merem [verzoekster] bevestigd dat het dienst-verband met Merem per 20 juni 2016 was geëindigd en dat in december 2016 vakantiegeld en eindejaarsuitkering opgebouwd bij Merem zouden worden uitgekeerd.     
    
    
      1.11.
      Bij de “update” van vrijdag 16 december 2016 heeft MCA de medewerkers van het astmacentrum het volgende bericht : […]Sociale Verzekeringsbank (SVB) Dit betreft de medewerkers die op 1 juli 2016 een Nederlandse arbeidsovereenkomst hadden en de medewerkers die deze nog steeds hebben. Wij hebben voor jullie de Al certificaten bij de SVB aangevraagd, met terugwerkende kracht vanaf juli 2016. Tegenwoordig ontvang je het A1 certificaat voor een periode van maximaal 5 jaar. Voor diegene die nog niet aan het maximum van deze termijn zitten, gaan we er gewoon vanuit dat de aanvragen worden goedgekeurd door de SVB en de Zwitserse bevoegde instantie. Voor een aantal van jullie zijn deze A1 certificaten ook al afgegeven. Dan is er voor een aantal van jullie een uitzondering gemaakt welke inhoud dat jullie onder Merem dispensatie hebben gekregen voor de 5 jaren termijn. Wij hebben de SVB gevraagd of we deze uitzondering over kunnen nemen. De SVB gaf aan dit pas te kunnen beoordelen, nadat we voor jullie individueel de A1 aanvraag hadden gedaan. Deze aanvragen zijn gedaan en ondertussen weten we ook dat de SVB de aanvragen in behandeling heeft genomen. De volgende stap is dat de SVB de aanvragen voorlegt aan de Zwitserse bevoegde instantie, omdat ook deze instantie goedkeuring moet geven, voordat de SVB de verklaring A1 uit kan reiken. Daarvan zijn we nu in afwachting.Er is nog geen beslissing over de A1-verklaring bekend. 
    
    
      1.12.
      Sinds een jaar of vijf woont [verzoekster] voor een deel van de tijd met haar kinderen in Italië. 
    
  
  
    Verzoeken van [verzoekster] 
    2. [verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met MCA te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW jo artikel 7:665 sub a BW, zulks onder toekenning aan [verzoekster] van een transitievergoeding van (uiteindelijk) € 75.497,00 bruto. Zij licht dat als volgt toe. 
    3. [verzoekster] verwacht dat de overgang van onderneming een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van haar tot gevolg zal hebben. Ook bij een verwachting van een verslechtering van arbeidsvoorwaarden- derhalve voor dat deze zich hebben voorgedaan - kan een werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen. Die ontbinding geldt dan als een einde op initiatief van de werkgever, waardoor [verzoekster] recht krijgt op een transitievergoeding, als bedoeld in artikel 7:673 BW. De hoogte van de transitievergoeding heeft [verzoekster] - gelet op haar leeftijd, haar salaris en de toeslagen -  berekend op € 75.497,00 bruto. 
    4. Voor wat betreft de wijzigingen stelt [verzoekster] dat MCA een aantal keren kenbaar heeft gemaakt dat de arbeidsvoorwaarden van het overgenomen personeel zullen wijzigen. [naam 4] van MCA heeft dat ook tegen [verzoekster] gezegd. En [naam 3] heeft het aangegeven in zijn e-mail van 18 november 2016, waar hij omtrent het sluiten van een arbeidsovereenkomst naar Zwitsers recht stelt: “Duurder zal in elk geval zijn de zorgverzekering. Die is in Zwitserland duurder dan in Nederland.” Bovendien is de Zwitserse ontslagbescherming slechter dan onder het Nederlandse stelsel.  
    5. Bij collega’s  van [verzoekster] zijn er inmiddels arbeidsvoorwaarden ten nadele gewijzigd. Hun arbeidsovereenkomsten zijn beëindigd en zij hebben een nieuw arbeidsovereenkomst met NAD gesloten. Dat aanbod was minder gunstig vanwege een afbouw van de huurbijdrage. Daarnaast speelt het vervallen van de A1-verklaring. Telefonisch heeft [verzoekster] van de Zwitserse sociale verzekeringsbank vernomen dat de A1-verklaring niet meer wordt verleend omdat MCA een private vennootschap is. Dat MCA niets kan doen tegen/aan het vervallen van de A1-verklaring, maakt volgens [verzoekster] niet uit. Slechts is relevant dat het verdwijnen van de A1-verklaring gevolgen heeft voor de inhoudingen van [verzoekster] en dat het nadelig voor haar uitpakt. 
    6. Nu [verzoekster] ontbinding vraagt en het ingevolge het bepaalde in artikel 7:665 sub a BW geldt als een einde op initiatief van de werkgever heeft zij recht op een transitie-vergoeding. Die dient inclusief alle toeslagen te worden berekend. 
  
  
    Verweer van MCA 
    7. MCA voert hiertegen – samengevat – aan dat de in het verzoekschrift genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] te rechtvaardigen. Zij stelt het navolgende. 
    8.  [verzoekster] heeft een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. De rechten en verplichtingen uit die arbeidsovereenkomst zijn per 1 juli 2016 naar MCA overgegaan. Er is in de arbeidsovereenkomst of in de arbeidsvoorwaarden niets gewijzigd en MCA is alle verplichtingen nagekomen. 
    9. Voor zover [verzoekster] MCA een gebrekkige informatievoorziening verwijt, wijst MCA er op dat [verzoekster] (net al iedereen) veelvuldig en op verschillende wijze is geïnformeerd. Er was een algemene voorlichtingsbijeenkomst, er waren de “updates” en op 12 juli 2016 is met [verzoekster] individueel gesproken. Wekelijks waren twee medewerkers (waaronder [naam 1] ) ter plaatse om vragen te beantwoorden. Er zijn presentaties gegeven en MCA heeft alles gedaan om [verzoekster] zo goed mogelijk te informeren. Of Merem [verzoekster] goed heeft geïnformeerd, is MCA niet bekend, maar daarvoor is zij niet verantwoordelijk.   
    10. [verzoekster] werkt nu voor een Nederlandse rechtspersoon, buiten Nederland. Door de A1-verklaring kan zij aantonen dat ze in Nederland premies afdraagt en hoeft dat niet in Zwitserland te geschieden. Zo’n A1-verklaring is tegenwoordig maximaal 5 jaar geldig. Na de overname moest de A1-verklaring opnieuw worden aangevraagd. Dat heeft MCA op 16 december 2016 gedaan, met terugwerkende kracht tot 1 juli 2016. De aanvraag is nog in behandelding. MCA heeft vernomen dat de Zwitserse instanties bereid zijn deze nogmaals te verlenen, voor de 6 werknemers van MCA die werken op een Nederlands contract.        
    11. MCA betwist dat het Zwitserse arbeids- en sociale zekerheidsrecht in algemene zin mindere bescherming biedt dan het Nederlandse stelsel. Ook als [verzoekster] in dienst zou treden bij NAD - en een arbeidsovereenkomst naar Zwitsers recht zou krijgen - gaat zij er niet op achteruit. Dat dienstverband komt echter alleen tot stand als [verzoekster] er mee instemt. Weliswaar is een zorgverzekering in Zwitserland duurder dan in Nederland, maar daarentegen zou [verzoekster] over een groter deel van haar inkomen pensioen opbouwen, namelijk ook over de toeslagen. Dus per saldo zou zij er op vooruit gaan. 
    12. Na de overname - en ook in deze procedure - is MCA gebleken dat [verzoekster] mogelijk ten onrechte aanspraak maakt op een huur- en koopkrachttoeslag. [verzoekster] woont (feitelijk) in Italië en daar zijn de kosten van levensonderhoud niet zo hoog als in [plaats] . Maar als de toeslagen worden herzien, heeft dat niets te maken met de overgang van onderneming, maar met het feit dat [verzoekster] haar hoofdverblijf niet (meer) in Zwitserland heeft.  
    13. MCA heeft eerder uitdrukkelijk blijk gegeven het dienstverband met [verzoekster] te willen voortzetten. Dat is nog steeds het geval. Als [verzoekster] beëindiging van het dienstverband wil, zal MCA zich niet tegen ontbinding verzetten. Maar wel verzet MCA zich tegen het toekennen van een transitievergoeding. Bovendien heeft [verzoekster] de transitievergoeding onjuist berekend, nu zij alle toeslagen en reiskosten vergoedingen bij haar salaris optelt. Aan de hand van het salaris berekend, zou de transitievergoeding het bedrag van € 42.456,00 bruto bedragen.  
  
  
    Beoordeling op het verzoek ex artikel 7:671c BW 
    
      14. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op de in artikel 7:665 sub a BW - waarin artikel 4 lid 2 EG-Richtlijn 2001/23 is uitgewerkt - genoemde grond, namelijk dat de overgang van onderneming van Merem naar MCA een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van [verzoekster] ten gevolge heeft. Alleen dan kan [verzoekster] aanspraak maken op een (transitie-)vergoeding, nu [verzoekster] niets heeft gesteld - en de kantonrechter ook anderszins niet is gebleken - met betrekking tot ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van MCA. 
      14. Wijziging van arbeidsvoorwaarden  Overwogen wordt dat MCA tot heden geen enkele wijziging in de arbeidsvoorwaarden van [verzoekster] heeft voorgesteld of eenzijdig heeft doorgevoerd. Integendeel, keer op keer heeft MCA [verzoekster] bevestigd dat ‘alles bij het oude blijft’ en dat (in elk geval gedurende het onderzoek in 2016 -2018) geen wijzigingen in haar arbeidsvoorwaarden worden voorzien, anders dan in overleg met [verzoekster] . Hetzelfde geldt voor het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst naar Zwitsers recht. Bij dat overleg gelden de gewone regels van het Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht en dus dient MCA daarover eerst met [verzoekster] tot overeenstemming te komen.
      14. Vertrouwen in MCA Dat [verzoekster] geen vertrouwen in MCA heeft of dat [verzoekster] (gegrond of ongegrond) de vrees heeft dat in de toekomst op enig moment door MCA een nadelige wijziging van haar arbeidsvoorwaarden zal worden voorgesteld, is niet voldoende om het verzoek van [verzoekster] op toe te wijzen. Andere feiten en omstandigheden, waaruit een aanmerkelijke wijziging ten nadele van [verzoekster] kan worden gedestilleerd en die aan MCA zijn toe te rekenen, heeft [verzoekster] niet gesteld. Daar komt bij voor de overgang van onderneming een dagelijks exploitatie verlies werd geleden waardoor de baan van [verzoekster] bedreigd werd. Die dreiging is voor de komende tijd als gevolg van de overname door MCA in elk geval weggenomen. 
      14. A1-verklaringDat de A1-verklaring zal worden verleend of worden geweigerd, is nog niet duidelijk. Wat dat betreft is het verzoek van [verzoekster] prematuur. Maar zelfs als de verklaring gewei-gerd wordt, betekent dat nog niet dat deswege de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden onder toepassing van artikel 7:665 sub a BW. Alsdan moet eerst worden bezien wat de redenen en de gevolgen van de weigering zijn, en of er een aanmerkelijke nadelige wijziging van de arbeidsvoorwaarden voor [verzoekster] uit voortvloeit, welke aan de overgang van onderneming zijn toe te schrijven.     
      14. ResumeNaar het oordeel van de kantonrechter is al met al onvoldoende komen vast te staan dat als gevolg van de overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden van [verzoekster] aanmerkelijk zijn gewijzigd of zich - binnen afzienbare tijd - zullen wijzigen in een voor [verzoekster] nadelige zin. Het verzoek van [verzoekster] zal dan ook worden afgewezen, waarbij de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] zo begrijpt dat zij alleen ontbinding  wenst onder toekenning van de transitievergoeding en anders niet.        
      14. Gelet op de uitkomst van de procedure zal [verzoekster] in de kosten aan de zijde van MCA worden veroordeeld, tot heden bepaald op het bedrag € 600,- voor salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
      veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van MCA, tot heden bepaald op € 600,- voor salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW; 
    
    
      veroordeelt [verzoekster] tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verho-gen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het beschikking heeft plaatsgevonden en [verzoekster]  niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing inclusief BTW;  
    
    
      verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
      
        
      
      
      
        Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 maart 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter