ECLI:NL:RBNHO:2023:2886, Rechtbank Noord-Holland, 03-04-2023, 10310988 AO VERZ 23-12
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verstekvonnis. Geen opzegverbod. Ontbinding arbeidsovereenkomst op de h-grond.  Arbeidsovereenkomst is inhoudsloos geworden omdat werknemer van de radar is verdwenen en langdurig volstrekt onbereikbaar is voor werkgever.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./repnr.: 10310988 AO VERZ 23-12
      Uitspraakdatum: 3 april 2023
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        Stichting Fedra, stichting voor protestants-christelijk, katholiek en interconfessioneel primair onderwijs en onderwijs op samenwerkingsgrondslag
      
      gevestigd te Beverwijk
      verzoekende partij
      verder te noemen: Fedra
      gemachtigde: mr. M.W.A. Scholtes
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        
      
      wonende te [plaats]
      verwerende partij
      verder te noemen: [gedaagde]
      niet verschenen
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
       Fedra heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. 
    
    
      1.2.
      Partijen zijn schriftelijk opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het verzoek op 6 maart 2023. 
    
    
      1.3.
      Bij brief van 28 februari 2023 heeft Fedra een betekeningsexploot van 24 februari 2023 toegezonden, waaruit blijkt dat [gedaagde] is opgeroepen op zijn adres aan het [adres] te [plaats] voor de mondelinge behandeling op 6 maart 2023 om 09:00. 
    
    
      1.4.
      Op 6 maart 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. Namens Fedra is verschenen [betrokkene 1], HR adviseur ad interim, bijgestaan door mr. Scholtes voornoemd. [gedaagde] is niet verschenen en er is van hem geen bericht van verhindering ontvangen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen van de zijde van Fedra naar voren is gebracht.  
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde], geboren op 1 januari 1960, is sinds 1 maart 2004 in dienst bij de door Fedra in stand gehouden basisschool Ontmoetingsplaats [locatie]. De functie van [gedaagde] is die van conciërge met een salaris van € 1.254,72 bruto exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. De cao Primair Onderwijs is van toepassing en er geldt een opzegtermijn van drie maanden.  
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is met ingang van 2 september 2020 uitgevallen wegens ziekte. 
    
    
      2.3.
      
        In de brief aan [gedaagde] van 23 mei 2022 van mr. drs. I.A.E. Koning, voorzitter college van bestuur van Fedra, is onder andere het volgende te lezen: 
        “ Op 26 april 2022 heeft onze bedrijfsarts, de heer [betrokkene 2], geprobeerd u telefonisch te bereiken maar heeft vernomen dat u te ziek bent om naar het spreekuur te komen. (bericht van uw schoonzus). U dient overigens 24 uur van tevoren schriftelijk ons in kennis te stellen indien u geen gehoor kan geven aan de oproep van de bedrijfsarts.
      
      
      
        Op verzoek van uw schoonzus komt de bedrijfsarts naar uw huisadres op 7 juni 2022. Hij zal u nog het exacte tijdstip schriftelijk doorgeven. Verder dient u op ons kantoor te komen om uw aanvraag van de WIA in orde te komen. Deze moet voor 13 juni 2022 zijn ingediend. Samen met mevrouw (..) kunt u op 2 juni om 9.00 uur op ons kantoor deze aanvraag in orde maken.  
        (..)
        Werkgever en werknemer wettelijk verplicht al het mogelijke te doen wat in hun macht ligt om te komen tot re-integratie. Hoe dat moet staat beschreven in de Wet Verbetering Poortwachter (WVP) en in ons verzuimreglement. Daartoe is allereerst vereist dat u voldoet aan redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever nodig heeft om te kunnen vaststellen of u recht heeft op loon. Dat betekent bijvoorbeeld dat u bereikbaar moet zijn of dat u op gesprekken moet komen met de werkgever of de bedrijfsarts. Deze gesprekken maken onderdeel uit van uw re-integratie verplichtingen vanuit de Wet verbetering Poortwachter. 
      
      
      
        Volgens art. 7:629 lid 6 BW mag de werkgever mag de loonbetaling opschorten dan wel stoppen gedurende de tijd dat een werknemer zich niet houdt aan de redelijke controlevoorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen. (..)”
      
      
    
    
      2.4.
      
        [betrokkene 2], bedrijfsarts (hierna: [betrokkene 2]) heeft [gedaagde] bij brief van 23 mei 2022 opgeroepen om beschikbaar te zijn voor een huisbezoek op 7 juni 2022 om 10.00. De schoonzus van [gedaagde] heeft het voorgenomen huisbezoek een dag van tevoren geannuleerd. 
    
    
      2.5.
      
        In het actueel oordeel van [betrokkene 2] van 7 juni 2022 is onder meer het volgende te lezen: 
        “ (..)
        
          Stand van zaken werkhervatting
        
        De werknemer kan niet werken, ook niet in de toekomst.
      
      
      
        
          Verloop van de ongeschiktheid tot werken
        
        (..)
        
          07-06-2021
        
        Er zijn geen benutbare mogelijkheden.
        (..)
        
          22-11-2021
        
        Het advies is om een vervroegde WIA aanvraag te doen. Dhr [gedaagde] heeft daar wel hulp bij nodig. 
      
      
      
        
          17-01-2022
        
        Duurzaam geen benutbare mogelijkheden. 
      
      
      
        
          25-04-2022
        
        Gezien het contact met de heer [gedaagde] praktisch erg lastig blijkt adviseer ik om in overleg een huisbezoek te plannen. Hiervoor kan contact opgenomen worden met de schoonzus van de heer [gedaagde] (..) 
      
      
      
        
          07-06-2022
        
        Het huisbezoek heeft niet kunnen plaatsvonden omdat de heer [gedaagde] niet beschikbaar is. De afspraak is door de schoonzus van de heer [gedaagde] gisteren per mail geannuleerd. (..)”
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 24 juni 2022 heeft Fedra [gedaagde] onder meer als volgt bericht: 
        “In de brief, verzonden op 23 mei 2022 naar uw emailadres en per post, heeft Fedra u informatie gegeven over uw verplichtingen conform de Wet verbetering Poortwachter. Dit omdat u niet bereikbaar bent voor uw werkgever, dan alleen sporadisch via uw schoonzus. 
      
      
      
        Op 26 april 2022 heeft onze bedrijfsarts (..) geprobeerd u telefonisch te bereiken. (..) In overleg met uw schoonzus heeft de bedrijfsarts besloten om op huisbezoek te komen en hij heeft hiervoor een aparte uitnodiging naar u verzonden. (..) De dag voor het huisbezoek heeft uw schoonzus, wederom per email, dit huisbezoek geannuleerd zonder nadere uitleg. 
      
      
      
        U bent per brief uitgenodigd, verzonden op 23 mei, om op 2 juni 2022 samen met de HR medewerker uw WIA aanvraag in orde te maken. Ook hier heeft u niet op gereageerd noch een afschrift naar Fedra verzonden. 
        (..)
        Nogmaals deel ik u mede dat werkgever en werknemer wettelijk verplicht al het mogelijke te doen wat in hun macht ligt om te komen tot re-integratie. Hoe dat moet staat beschreven in de (..) WVP en in het verzuimreglement. (..) Dat betekent bijvoorbeeld dat u bereikbaar moet zijn of dat u op gesprek moet komen met de werkgever of bedrijfsarts. Deze gesprekken maken onderdeel uit van uw re-integratie verplichtingen vanuit de Wet verbetering Poortwachter.
      
      
      
        Op 18 juli aanstaande is voor u een nieuwe afspraak met de bedrijfsarts gemaakt. De uitnodiging is al per email d.d. 21 juni 2022 naar u verzonden. (..) Deze brief moet u lezen als een officiële waarschuwing omdat wij uw salaris zullen stopzetten, volgens art. 7:629 lid 6 BW, per 18 juli, indien u niet verschijnt op dit spreekuur van de heer [betrokkene 2] of niet telefonisch bereikbaar bent voor de bedrijfsarts. Het zijn voorschriften die u redelijk kunt opvolgen. (..)”
      
      
    
    
      2.7.
      Op 18 juli 2022 heeft [betrokkene 2] Fedra bericht dat [gedaagde] niet op het op 18 juli 2022 ingeplande spreekuur is verschenen.
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 14 september 2022 heeft Fedra [gedaagde] als volgt bericht: 
        “(..) Wij sturen deze brief omdat wij graag met u in contact willen komen. Wij zijn als organisatie oprecht bij u betrokken en willen graag weten hoe het met u gaat. 
      
      
      
        Wij hebben al meerdere keren verzocht zo spoedig mogelijk contact met ons op te nemen en aangegeven dat wij anders genoodzaakt zijn uw loonbetaling stop te zetten. 
        (..) 
        Contact met u is dringend nodig omdat u lange tijd – per 2 september 2022 bent u twee jaar ziek – arbeidsongeschikt bent voor uw werk, maar u niet verschijnt op afspraken bij de bedrijfsarts, zodat wij niet kunnen vaststellen hoe het met u gaat en welke werkzaamheden u wel of niet kunt verrichten in uw werk of in andere passende werkzaamheden. Daarnaast is contact nodig omdat u inmiddels twee jaar lang ziek bent en of u aanspraak heeft op een WIA uitkering. (..) 
      
      
      
        Nu de eerdere waarschuwing niet tot contact van uw kant heeft geleid, zullen wij uw loonbetaling stopzetten per 15 september 2022. Wij willen daarnaast nogmaals erop aandringen dat u zo spoedig mogelijk en voor 1 oktober 2022 contact met ons opneemt en een afspraak maakt om langs te komen voor een gesprek over het stopzetten van uw salaris en hoe verder te gaan nu u 2 jaar arbeidsongeschikt bent. (..) 
      
      
    
    
      2.9.
      Fedra heeft de loonbetalingen aan [gedaagde] per medio september 2022 gestaakt. Naar aanleiding daarvan is (ook) niet van [gedaagde] vernomen. 
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      Fedra verzoekt de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] te ontbinden per 1 februari 2023, zijnde de datum waarop de geldende opzegtermijn is verstreken, op grond van omstandigheden die maken dat het van Fedra in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsverhouding met [gedaagde] voortzet, primair op de g-grond, subsidiair op de h-grond en meer subsidiair op de b-grond. 
    
    
      3.2.
      Fedra legt hieraan ten grondslag dat er tussen Fedra en [gedaagde] weliswaar formeel nog een arbeidsverhouding bestaat, maar daaraan al geruime tijd geen invulling wordt gegeven. [gedaagde] is sinds 2 september 2020 arbeidsongeschikt en reageert al maanden niet meer op oproepen van zowel Fedra als de bedrijfsarts in het kader van de Wet Poortwachter en heeft zich daartoe ook niet bereid verklaard. Ook is [gedaagde] al meer dan 104 weken niet in staat zijn eigen werk te verrichten en is het niet aannemelijk dat hij binnen een periode van 26 weken zijn eigen werk of andere passende werkzaamheden kan verrichten. Herplaatsing van [gedaagde], hetzij in de eigen functie, dan wel in een andere passende functie, ligt in de gegeven omstandigheden niet in de rede. 
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      
        [gedaagde] heeft, doordat hij niet is verschenen en geen verweerschrift heeft ingediend, geen verweer gevoerd. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De kantonrechter dient allereerst vast te stellen dat onderhavig verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod. 
    
    
      5.2.
      Voor een werkgever geldt op grond van artikel 7:670 lid 1 BW een verbod om de arbeidsovereenkomst op te zeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de arbeidsongeschiktheid ten minste twee jaar heeft geduurd. Het opzegverbod is in het onderhavige geval niet van toepassing omdat [gedaagde] al (veel) langer dan twee jaar ziek is. 
    
    
      5.3.
      Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). 
    
    
      5.4.
      Fedra heeft haar verzoek primair gegrond op de g-grond, stellende dat zij geen aanknopingspunten of mogelijkheden ziet om de arbeidsrelatie vruchtbaar te continueren. Hoewel de kantonrechter die mogelijkheden zelf momenteel ook niet ziet - [gedaagde] is immers volstrekt onbereikbaar – is deze stelling onvoldoende om te kunnen concluderen dat er tussen partijen sprake is van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en dat deze verstoring een dusdanige aard heeft dat herstel van de relatie niet meer mogelijk is. Uit de door Fedra ingenomen stellingen en overgelegde stukken blijkt namelijk dat [gedaagde] altijd een gewaardeerde collega is geweest en er zijn geen feiten en omstandigheden aangedragen die aannemelijk maken dat dit anders zou in het geval [gedaagde] ineens weer boven water zou komen en hij, hypothetisch gezien, weer aan de slag zou willen (en kunnen) bij Fedra. 
    
    
      5.5.
      Fedra heeft zich subsidiair beroepen op de h-grond, stellende dat er sprake is van feiten en omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het beroep op deze grond slaagt. Redengevend is het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen Fedra en [gedaagde] inhoudsloos is geworden. [gedaagde] is al meer dan een jaar volledig onbereikbaar, niet alleen voor Fedra, maar ook voor de door haar ingeschakelde bedrijfsarts. [gedaagde] voldoet, ondanks diverse waarschuwingen van Fedra voor de mogelijke consequenties, niet aan zijn re-integratieverplichtingen. Geen enkele brief van Fedra heeft [gedaagde] tot een reactie kunnen aansporen. Zelfs het opleggen van een loonstop in september vorig 2022 heeft hem niet in beweging kunnen brengen. Fedra heeft wat de kantonrechter betreft alles gedaan wat als werkgever van haar verwacht mocht worden, reden waarom van haar kan in de geschetste omstandigheden redelijkerwijs niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] langer te laten voortduren. 
    
    
      5.6.
      De kantonrechter is van oordeel dat herplaatsing van [gedaagde] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is en/of niet in de rede ligt omdat deze mogelijkheid überhaupt niet kan worden onderzocht gezien het feit dat [gedaagde], zoals meermaals overwogen, volledig van de radar is verdwenen.  
    
    
      5.7.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Fedra zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 juni 2023. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 8 sub a BW).
    
    
      5.8.
      De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
      6.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2023;
    
    
      6.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.4.
      
        wijst het meer of anders verzochte af. 
        
          Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier																												De kantonrechter