ECLI:NL:RBLEE:2012:BW4207, Rechtbank Leeuwarden, 06-04-2012, 11800 / KG ZA 12-85
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of bank misbruik maakt van haar bevoegdheid door tot parate executie van een woning over te gaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bijzondere zorgplicht van de bank, zoals die door de Hoge Raad is aangenomen in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN: BH2811) en 1 mei 2011 (LJN: BP6921), in casu niet heeft te gelden.

vonnis
      RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 11800 / KG ZA 12-85
    
    Vonnis in kort geding van 6 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[A],
      2.	[B],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      eisers,
      advocaat mr. P.R. Logemann, kantoorhoudende te West-Terschelling,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat: mr. R. Dijkema, kantoorhoudende te Hilversum.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als [A], [B] en de ABN AMRO Bank.
     
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding,
      -	de door [A] en [B] overgelegde producties (ongenummerd, maar het betreft 4 overeenkomsten en 4 brieven van Solveon), 
      -	de door de ABN AMRO Bank overgelegde producties 1-16,
      -	de mondelinge behandeling van 6 april 2012.
    
    
    1.2.	In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 6 april 2012 mondeling vonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking (die, conform mededeling ter zitting, is opgemaakt op 16 april 2012). 
    
    
    2.	De feiten 
    
    2.1.	Op 29 maart 2005 hebben [A] en [B] bij de ABN AMRO Bank een aanvraag gedaan voor een hypothecaire geldlening van een bedrag van € 176.000,00. In de aanvraag, die [A] en [B] hebben ondertekend, is vermeld dat [A] een brutosalaris van € 29.484,00 heeft en dat [B] een brutosalaris van € 18.000,00 heeft. In een door de ABN AMRO Bank op 29 maart 2005 opgemaakt fiatformulier is de maximale leencapaciteit op basis van het inkomen van [A] en [B] berekend op een bedrag van € 206.000,00 en is vermeld dat de bruto maandlast van de hypothecaire geldlening uitkomt op een bedrag van € 733,00. Op 30 maart 2005 is de ABN AMRO Bank met de hypothecaire geldlening akkoord gegaan. Tot zekerheid voor de voldoening van die lening (onder nummer [nummer 1]) hebben zij hun woning aan het [adres] te [woonplaats] bezwaard met het recht van hypotheek ten behoeve van de ABN AMRO Bank. De hypotheekakte is op 20 mei 2005 verleden. 
    
    2.2.	Bij op 13 maart 2006 verleden hypotheekakte hebben [A] en [B] hun woning met een recht van tweede hypotheek bezwaard ten behoeve van de ABN AMRO Bank tot een bedrag van € 50.000,00 onder meer tot zekerheid voor de voldoening van een op 10 februari 2006 aangegaan flexibel hypotheek krediet met contractnr. [nummer 2] van een bedrag van € 30.250,00 dat later is verhoogd tot een bedrag van € 42.700,00. [A] en [B] hebben ten behoeve van de verkrijging van dit krediet verklaard en schriftelijk ondertekend dat zij een gezamenlijk netto inkomen hebben van € 3.010,00 en dat hun uitgaven € 2.093,67 bedragen. De kosten van dit krediet bedragen zo'n € 200,00 per maand. 
    
    2.3.	In beide hypotheekakten is vermeld dat het recht van hypotheek niet alleen strekt tot terugbetaling van de vermelde geleende bedragen maar ook voor al het overige dat [A] en [B] aan de ABN AMRO Bank verschuldigd zijn uit welken hoofde ook, zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer. In beide hypotheekakten is voorts vermeld dat indien [A] en [B] in verzuim zijn met de voldoening van hetgeen waarvoor het recht van hypotheek is verleend, de ABN AMRO Bank bevoegd is de woning geheel of gedeeltelijk in het openbaar ten overstaan van een notaris te doen verkopen. 
    
    
      2.4.	Naast de hypothecaire geldleningen heeft de ABN AMRO Bank met [A] en [B] nog twee overeenkomsten van geldlening gesloten. 
      Op 22 september 2005 heeft de ABN AMRO Bank aan [A] en [B] een flexibel krediet onder nummer [nummer 3] verstrekt van € 10.000,00. [A] en [B] hebben ten behoeve van de verkrijging van het krediet schriftelijk verklaard en ondertekend dat zij netto maandinkomens hebben van respectievelijk € 1.200,00 en € 1.000,00. De kosten van dit krediet bedragen zo'n € 209,00 per maand. 
    
    
    2.5.	Op 27 mei 2005 heeft de ABN AMRO Bank aan [A] en [B] onder nummer [nummer 4] een privé limiet plus verstrekt voor een bedrag van € 20.000,00 dat op 16 augustus 2005 is verhoogd naar een bedrag van € 30.000,00 waarna het op 15 april 2006 is teruggebracht naar een bedrag van € 5.000,00. Een bedrag van € 10.000,00 is afgelost door het flexibel hypotheek krediet te verhogen tot een bedrag van € 42.700,00 zoals hiervoor is vermeld. Deze rekening kent thans geen debetsaldo. 
    
    2.6.	Bij brief van 23 september 2008 heeft de ABN AMRO Bank vanwege betalingsachterstanden de hoofdsom van de overeenkomsten van geldlening van in totaal een bedrag van € 246.916,92 opeisbaar gesteld. 
    
    2.7.	Bij brief van 31 oktober 2008 heeft [C] namens [A] en [B] aan de ABN AMRO Bank meegedeeld dat [A] en [B] per maand € 5.000,00 aan inkomsten hebben, waarbij zij voor het voldoen van de lopende verplichtingen en het inlopen van de betalingsachterstand een betalingsvoorstel van € 1.500,00 per maand hebben gedaan. De ABN AMRO Bank heeft dit betalingsvoorstel geaccepteerd onder de voorwaarde dat wanneer de afspraken niet worden nagekomen de regeling komt te vervallen en de vorderingen direct opeisbaar worden gesteld. 
    
    2.8.	Bij brief van 3 mei 2010 heeft de ABN AMRO Bank de betalingsregeling beëindigd omdat zij door [A] en [B] niet wordt nagekomen. 
    
    2.9.	Bij brief van 5 december 2011 heeft de ABN AMRO Bank vanwege betalingsachterstanden de hoofdsom van de overeenkomsten van geldlening voor een bedrag van in totaal € 252.410,58 opeisbaar gesteld. Dit bedrag is in de brief als volgt gespecificeerd:
    
    
      Hypotheek		[nummer 1]	EUR	165.720,27
      Achterstand				EUR	 28.346,28
      Berekende rente				EUR	      211,29
      Boeterente				EUR	      667,94
      Vertragingsrente				EUR	      263,34
      Kosten opeising				EUR	      500,00
      Subtotaal				EUR	195.709,12
    
    	
    
      Flexibel krediet		[nummer 3]	EUR	   14.462,83
      Achterstand				EUR	        126,03
      Berekende rente				EUR	       109,46
      Subtotaal				EUR	  14.698,32
    
    
    
      Flexibel Hypotheekkrediet	[nummer 2]	EUR	  41.739,65
      Achterstand				EUR	       203,37
      Berekende rente				EUR	         60,12
      Subtotaal				EUR	  42.003,14
      Totaal vordering				EUR	 252.410.58
    
    
    2.10.	Bij exploit van 28 februari 2012 heeft de deurwaarder aan [A] en [B] aangezegd dat de ABN AMRO Bank op dinsdag 10 april 2012 tot openbare verkoop van de woning zal overgaan. 
    
    
    3.	Het geschil 
    
    
      3.1.	[A] en [B] vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	bepaalt dat de ABN AMRO Bank jegens [A] en [B] tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgverplichtingen als omschreven in de dagvaarding;
      2.	bepaalt dat de ABN AMRO Bank onrechtmatig jegens [A] en [B] heeft gehandeld;
      3.	de ABN AMRO Bank gelast de aangezegde executieveiling op 10 april 2012 van de woning van [A] en [B] te staken;
      4.	de ABN AMRO Bank veroordeelt de dientengevolge door [A] en [B] geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat;
      5.	de ABN AMRO Bank veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    3.2.	De ABN AMRO Bank concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [A] en [B] in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
    4.	De beoordeling 
    
    4.1.	[A] en [B] vorderen onder 1 en 2 verklaringen van recht. Volgens vaste jurisprudentie kan een voorziening in kort geding geen verklaring van recht omtrent de rechtsverhouding van partijen inhouden. Dit deel van de vordering is dan ook niet toewijsbaar en zal worden afgewezen. Nu geen grondslag voor aansprakelijkheid wordt vastgesteld, zal ook de door [A] en [B] onder 4 gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure worden afgewezen. Een voorziening in kort geding kan ook geen verwijzing naar de schadestaatprocedure inhouden. 
    
    
      4.2.	[A] en [B] vorderen onder 3 staking van de aangezegde executie. Ter zitting hebben [A] en [B] hun vordering aldus nader toegelicht dat zij een schorsing van de executie voor de duur van twee maanden willen om aan de ABN AMRO Bank een betalingsvoorstel te kunnen doen. 
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat een hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 lid 1 BW het recht van parate executie heeft en daarmee bevoegd is om het verbonden goed ten overstaan van een bevoegde notaris te verkopen, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. [A] en [B] erkennen dat sprake is van een betalingsachterstand. Ter zitting hebben [A] en [B] ook aangevoerd dat zij wel altijd aan hun hypothecaire verplichtingen hebben voldaan nu zij maandelijks aan de ABN AMRO Bank een bedrag van, afgerond, € 730,00 hebben betaald. Het gaat, naar de voorzieningenrechter begrijpt, dan om de betalingsverplichting uit de hypothecaire geldlening onder nummer [nummer 1], waarvan de akte op 20 mei 2005 is verleden. Voor zover [A] en [B] daarmee tot hun verweer aanvoeren dat de ABN AMRO Bank dus geen vordering heeft om te executeren, verwerpt de voorzieningenrechter dat verweer. Uit de beide hypotheekakten blijkt namelijk dat ten gunste van de ABN AMRO Bank een hypotheek voor alle bestaande en toekomstige vorderingen van de bank op [A] en [B] uit welke hoofde dan ook is gevestigd. Dat betekent dat de ABN AMRO Bank ook voor de vorderingen uit hoofde van het flexibel hypotheek krediet ([nummer 2]) en het flexibel krediet ([nummer 3]) kan executeren. 
    
    
    4.3.	De ABN AMRO Bank heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk gemaakt dat [A] en [B] een betalingsachterstand hebben zoals door de bank is gespecificeerd in haar brief van 5 december 2011. Vaststaat dat alleen al de maandelijkse verplichting uit hoofde van de geldlening onder nummer [nummer 1] uitkomt op het bedrag van € 730,00 dat [A] en [B] stellen maandelijks aan de ABN AMRO Bank te betalen. Dat betekent dat [A] en [B] niet voldoen aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van het flexibel hypotheek krediet en het flexibel krediet. Ter zitting heeft de ABN AMRO Bank de maandelijkse betalingsverplichting van [A] en [B] op een totaalbedrag van € 1.200,00 tot € 1.300,00 berekend, wat door [A] en [B] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is betwist. Een dergelijk bedrag correspondeert ook met de betalingsregeling van € 1.500,00 per maand zoals die eerder tussen partijen was getroffen. 
    
    4.4.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de voorzieningenrechter het bestaan van de vorderingen waarvoor de ABN AMRO Bank met een beroep op een haar toekomend recht van hypotheek wenst te executeren, aannemelijk oordeelt. 
    
    4.5.	[A] en [B] leggen aan hun vordering verder ten grondslag dat de ABN AMRO Bank misbruik maakt van haar bevoegdheid om te executeren. Zij voeren daartoe aan dat de ABN AMRO Bank haar zorgplicht heeft geschonden met het verstrekken van de kredieten. 
    
    4.6.	De voorzieningenrechter volgt [A] en [B] niet in hun zienswijze dat als bijzondere zorgplicht van de ABN AMRO Bank heeft te gelden de zorgplicht zoals die door de Hoge Raad is aangenomen in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN: BH2811) en 1 mei 2011 (LJN: BP6921). In de arresten waar [A] en [B] zich op beroepen gaat het om risicovolle producten als producten waarbij met geleend geld wordt belegd en overeenkomsten met betrekking tot opties en termijncontracten. De onderhavige kredietovereenkomsten betreffen echter niet dergelijke, niet of minder goed door de schuldenaar in te schatten risico's. Het gaat bij de onderhavige overeenkomsten om een kredietsom van een bepaald bedrag en om duidelijke, in beginsel vaste maandelijkse betalingsverplichtingen, die - gezien de variabele rente - alleen kunnen wisselen binnen de marge van de maximum kredietvergoeding. [A] en [B] wisten vanaf het begin welke betalingsverplichtingen zij aangingen, althans hebben zij dit moeten weten. Voor een zorgplicht van een aard en omvang als door [A] en [B] gesteld is in dit geval geen plaats. 
    
    4.7.	De ABN AMRO Bank heeft ten aanzien van de verschillende kredietovereen¬komsten aannemelijk gemaakt dat zij informatie over de financiën van [A] en [B] heeft ingewonnen om het kredietplafond te kunnen bepalen. De ABN AMRO Bank heeft in haar pleitnota de inkomsten van [A] en [B] ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomsten vermeld. De ABN AMRO Bank heeft daarnaast als producties overgelegd de ondertekende aanvragen van [A] en [B] voor die kredieten waarin zij die inkomsten hebben opgegeven. De ABN AMRO Bank heeft verder in haar pleitnota de berekeningen vermeld waaruit blijkt dat [A] en [B] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten over voldoende draagkracht beschikten voor de afgesloten kredieten. Van deze door de ABN AMRO Bank gestelde feiten hebben [A] en [B] ter zitting betwist dat zij bij het aangaan van de hypothecaire geldlening onder nummer [nummer 1] een gezamenlijk inkomen van € 47.848,00 hadden. De ABN AMRO Bank staaft haar stelling evenwel met de aanvraag van 29 maart 2005 van [A] en [B] voor dit hypothecair krediet. In die aanvraag, die [A] en [B] hebben ondertekend, is vermeld dat [A] een brutosalaris van € 29.484,00 heeft en dat [B] een brutosalaris van € 18.000,00 heeft. Gelet daarop, en nu [A] en [B] daar niets meer tegen hebben ingebracht, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de stelling van de ABN AMRO Bank juist is. [A] en [B] hebben de berekeningen van de ABN AMRO Bank voor het overige niet weersproken, zodat in dit kort geding van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. De ABN AMRO Bank heeft in dit kader dan ook geen zorgplicht geschonden.
    
    4.8.	De ABN AMRO Bank heeft de vordering vanwege betalingsachterstanden in september 2008 (het ging toen ook al om een bedrag van € 246.916,92) opeisbaar gesteld. [A] en [B] verwijten de ABN AMRO Bank dat zij niet eerder heeft ingegrepen. De voorzieningenrechter gaat aan dit verwijt voorbij. Zoals hiervoor al is overwogen hebben [A] en [B], gelet op de betrekkelijke eenvoud van een product als een kredietovereenkomst, vanaf het begin moeten weten welke betalingsverplichtingen zij aangingen. Ook in 2008 hadden [A] en [B] derhalve al geruime tijd op de hoogte moeten zijn van de steeds maar oplopende betalingsachterstand en de mogelijkheid dat de ABN AMRO Bank in verband daarmee gebruik zou maken van haar executiebevoegdheid. Dit alles geldt in nog veel sterkere mate voor de opeisbaarheidstelling van de vordering in december 2011. [A] en [B] zijn de betalingsregeling van € 1.500,00 per maand niet nagekomen. [A] en [B] hebben sindsdien wel steeds een bedrag van zo'n € 730,00 betaald, maar dit bedrag volstaat niet om aan de lopende verplichtingen te voldoen, zodat de betalingsachterstand elke maand oploopt. Onder die omstandigheden hoeft van de ABN AMRO Bank niet te worden verwacht dat zij het treffen van executiemaatregelen nog langer uitstelt. Ook ter zitting zijn [A] en [B] niet met een concreet betalingsplan gekomen.
    
    4.9.	De slotsom is dat de ABN AMRO Bank geen misbruik maakt van haar bevoegdheid door tot parate executie over te gaan. De vordering onder 3 zal dan ook worden afgewezen. 
    
    4.10.	[A] en [B] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de ABN AMRO Bank vastgesteld op € 1.391,00 zijnde € 575,00 aan griffierecht en € 816,00 aan tegemoetkoming in het salaris van de advocaat. 
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    1.	wijst af het gevorderde;
    
    2.	veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 1.391,00;
    
    3.	verklaart de proceskostenveroordeling onder 2 uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar door mr. M. Griffioen mondeling uitgesproken op 6 april 2012 en op 16 april 2012 ondertekend door mr. R. Giltay.?