ECLI:NL:RBOVE:2015:1375, Rechtbank Overijssel, 12-03-2015, C/08/167565 / KG ZA 15-42
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding – geen schending transparantie en/of gelijkheidsbeginsel.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: C/08/167565 / KG ZA 15-42 
      datum vonnis: 12 maart 2015
    
    
    
      
        Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Grondverzet Vilsteren B.V.,
      
      gevestigd te Vilsteren,
      eiseres,
      advocaat: mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Waterschap Groot Salland,
      
      zetelende te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat: mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
    
    
    
      en waarin hebben gevorderd om zich als partij te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak (de gemeente):
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GMB Civiel B.V.
      
      gevestigd te Opheusden,
      eiseres in het incident,advocaat: mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘GV’, ‘het waterschap’ en ‘GMB’ genoemd worden. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding inclusief producties,
        
        
          de producties aan de zijde van het waterschap,
        
        
          incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst dan wel voeging zijdens GMB,
        
        
          de mondelinge behandeling,
        
        
          de pleitnota van GV,
        
        
          de pleitnota van het waterschap,
        
        
          de pleitnota van GMB.
        
      
      
    
    
      1.2.
      GV noch het waterschap hebben bezwaar gemaakt tegen de door GMB incidenteel gevorderde tussenkomst dan wel voeging. Deze vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen komen materieel geheel, althans grotendeels overeen met de standpunten van het waterschap. 
      
    
    
      1.3.
      Omdat ook GMB op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven en het waterschap heeft bericht dat GMB de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan, heeft zij belang bij de uitkomst van het onderhavige geschil tussen GV en het waterschap.  
      
    
    
      1.4.
      Op grond van het voorgaande heeft de voorzieningenrechter de vorderingen tot voeging dan wel tussenkomst ter terechtzitting toegewezen. Omdat de materiële strekking van deze vorderingen kennelijk was om de standpunten van het waterschap te ondersteunen zal de voorzieningenrechter die beslissing in dit vonnis nader preciseren als een voeging. 
    
    
      1.5.
      Hoewel GMB evident belang heeft zich aan de zijde van het waterschap in deze procedure te scharen, ziet de voorzieningenrechter geen reden om GV met de kosten in het incident te belasten en dient GMB haar eigen kosten te dragen.
      
    
    
      1.6.
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In deze zaak staat het navolgende vast.
      
    
    
      2.2.
      Het waterschap heeft eind 2014 een meervoudig onderhandse aanbesteding gehouden voor een opdracht voor de realisatie van het werk Nevengeul Vilsteren. Op de aanbesteding is hoofdstuk 7 van het ARW 2012 van toepassing verklaard. In aanvulling daarop zijn de “Aanbestedingsvoorwaarden meervoudig Onderhandse Aanbesteding” van toepassing, die als bijlage 1 bij de Aanbestedingsleidraad (hierna: AL) zijn gevoegd. 
      
    
    
      2.3.
      De aanbestedingsprocedure is in twee fasen uitgevoerd, allereerst vond een selectiefase plaats, gevolgd door de inschrijvingsfase. Bij brief van 14 oktober 2014 heeft Arcadis namens het Waterschap elf ondernemers uitgenodigd om zich aan te melden, onder wie GV en GMB. Blijkens deze brief dienen de gegadigde zich aan te melden door middel van invulling en ondertekening van de bijgevoegde Eigen Verklaring met als bijlage een uitwerking conform bijgevoegde format van de twee gevraagde referenties (kerncompetenties). 
      
    
    
      2.4.
      GV heeft haar aanmelding op 24 oktober 2014 ingediend. 
      
    
    
      2.5.
      Op basis van een aangekondigde loting heeft het waterschap op 31 oktober 2014 GV, GMB, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uitgenodigd voor de inschrijvingsfase. 
      
    
    
      2.6.
      Op 28 oktober 2014 heeft het waterschap de aanbestedingsleidraad (hierna: AL) definitief vastgesteld, hierin zijn onder meer - voor zover hier van belang - de navolgende bepalingen opgenomen:
      
      
        
          “5.3		Bepaling economisch meest voordelige inschrijving (EMVI)
        
        
          De inschrijver met de laagste fictieve inschrijvingssom wordt geacht de Economisch Meest Voordelige Inschrijving te hebben gedaan. De laagste fictieve inschrijvingssom komt tot stand op basis van de inschrijfsom (=som inschrijfbiljet perceel 1 en perceel 2) vermindert met de fictieve waarde van de kwaliteit (Plan van Aanpak).
        
      
      
      
        5.3.1
        
          
            Beoordeling aspecten kwaliteit
          
          
            De kwaliteit, die de inschrijver voorstaat te gaan leveren wordt beoordeeld aan de hand van en door de inschrijver in te dienen voorlopig plan van aanpak.
          
          
            Voor het onderdeel kwaliteit kunnen er in totaal 40 punten worden behaald. Voor de kwaliteitsscore zal de beoordelingscommissie het bij inschrijving in te dienen plan van aanpak beoordelen op de aspecten A t/m D, welke zijn uitgewerkt in onderstaande tabel.
          
        
        
        
          
            
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Aan de voorstellen worden per aspect hele cijfers toegekend de waardering bestaat uit de volgende cijfers 5, 6, 7 9 of 10.
          
        
        
        
          
            (…)
          
          
            In de onderstaande tabel zijn de cijfers 6 t/m 10 uitgewerkt.
          
        
        
        
          
            
          
        
        
      
      
        5.3.2
        
          Berekening kwaliteitsscores
        
        
        
          
            Voor het aspect A worden de volgende cijfers omgezet naar een kwaliteitsscore;
          
        
        
          - Een cijfer 6 staat voor geen kwaliteitspunt
        
        
          - Een cijfer 7 staat voor 3 kwaliteitspunten
        
        
          - Een cijfer 9 staat voor 8 kwaliteitspunten
        
        
          - Een cijfer 10 staat voor 10 kwaliteitspunten
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
        
          
            Ieder lid van de beoordelingscommissie zal voor de uitgewerkte aspecten in het Plan van Aanpak een beoordeling uitvoeren. Onder begeleiding van een voorzitter zullen de commissieleden een gezamenlijk eindcijfer (kwaliteitsscore) per onderdeel verstrekken. De beoordeling zal vervolgens per aspect van een motivatie worden voorzien.
          
          
            Aan de te behalen kwaliteitspunten (score) wordt een waarde toegekend. Per kwaliteitspunt gaat het om een bedrag van € 20.000,-. Door de inschrijvingssom te verlagen met het bedrag (tegenwaarde) voor de kwaliteit ontstaat er een laagste fictieve inschrijfsom.”
          
        
        
      
    
    
      2.7.
      GV heeft op 3 december 2014 haar Plan van Aanpak (hierna: PvA) ingediend.
      
    
    
      2.8.
      Op 5 december 2014 heeft de daadwerkelijke aanbesteding plaatsgehad, met het navolgende resultaat:
      
      
        
          Inschrijver	    ingediende 	         behaalde 	          behaalde		evaluatieprijs
        
        
          			    inschrijvingssom   kwaliteitsscore   tegenwaarde
        
      
      
      
        
          GV			    € 1.894.000,00       17	         € 340.000,00	€ 1.554.000,00
        
        
          GMB		    € 1.998.000,00       27	         € 540.000,00	€ 1.458.000,00
        
        
          
            [betrokkene 2] B.V.    € 1.600.000,00       6		         € 120.000,00	€ 1.480.000,00
        
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 28 januari 2015 heeft GV een bericht ontvangen van het waterschap dat de opdracht niet aan GV gegund zou worden maar aan GMB. In de brief is eveneens een toelichting opgenomen, welke - voor zover hier van belang - als volgt luidt:
      
      
        
          “Op het onderdeel kwaliteit zijn op de aspecten A t/m D door de volgende scores behaald, waarbij de motivering van de score is uitgedrukt als volgt: + positief, - negatief, 0 aandachtspunt. Verder is bij de motivering de tekst van de beoordelingscommissie toegevoegd. 
        
      
      
      
        
          Aspect A.
           Behaalde score: 7 (= 3 kwaliteitspunten)
        
        
          Op welke manier organiseert de inschrijver het transport over water van vrijkomende grondstromen?
        
      
      
      
        
          + Eenrichtingsverkeer transportroute met te nemen veiligheidsmaatregelen vanaf De Stokte en afhandeling van eventuele ontstane schade met de wegbeheerder
        
      
      
        - Laagje zand op rijplaten is erg verstuivingsgevoelig
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
      
        Voorts heeft het waterschap in de brief een zogenaamde standstil termijn aangekondigd, meer specifiek de mogelijkheid om tegen het voornemen tot gunning binnen 
      
      10 kalenderdagen een kort geding aan te spannen bij deze rechtbank. Definitieve gunning zal alsdan niet eerder plaatsvinden dan nadat een uitspraak is gewezen. 
      
    
    
      2.10.
      Op 5 februari 2015 heeft tussen GV en het waterschap een bespreking plaatsgevonden, waarin het waterschap haar beoordeling nader heeft toegelicht.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        Standpunt GV
      
    
    
      3.1.
      GV vordert - verkort weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
      
      - het waterschap te veroordelen tot het gunningsvoornemen in te trekken en de opdracht te gunnen aan GMB, althans een ander dan GV;
      
      
        
          subsidiair 
        
      
      - het waterschap te veroordelen tot het gunningsvoornemen in te trekken en de opdracht te gunnen aan GMB,  althans een ander dan GV en het waterschap te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van het Plan van Aanpak van GV;
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      - het waterschap te verbieden de opdracht te gunnen alvorens er tot her-aanbesteding is overgegaan, voor zover het waterschap nog wil vergeven;
      
      
        
          uiterst subsidiair
        
      
      - tot het nemen van maatregelen die de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht;
      
      
        
          primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair
        
        …, met veroordeling van het waterschap in kosten van dit geding, alsmede de nakosten en de wettelijke (handels)rente over de (na)kosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        GV heeft deze vorderingen gebaseerd op de hiervoor weergegeven vaststaande feiten en op, voor zover hier van belang, de navolgende stellingen:
        Kort gezegd stelt GV zich op het standpunt dat het waterschap het transparantie- en gelijkheidsbeginsel geschonden heeft, doordat zij afwegingsregels of sub-criteria voor de gunningscriteria heeft toegepast die niet vooraf ter kennis van de inschrijver zijn gebracht. Zo heeft GV minder punten toegekend gekregen dan zij had behoren te krijgen en is er onjuist beoordeeld en gemotiveerd. 
      
      
    
    
      3.3.
      Het waterschap voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van GV.
      
      
        
          De vorderingen in de zaak tot voeging
        
      
    
    
      3.4.
      GMB vordert bij vonnis, zich te mogen voegen aan de zijde van het waterschap en GV in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen met veroordeling van GV in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten en de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.5.
      GMB stelt daartoe - verkort weergegeven en in aanvulling op het door de gemeente gevoerde verweer - dat de beoordelingssystematiek niet ter discussie staat, en dat de aan GV toegekende cijfers in relatie tot de in het bestek geldende eisen al te hoog zijn, alleen al omdat GV in haar inschrijving ten opzichte van die eisen geen meerwaarde heeft aangeboden. GMB heeft dat wel gedaan, en daarom heeft zij terecht hoger gescoord en is zij uiteindelijk op goede gronden als EMVI is geëindigd. 
      
    
    
      3.6.
      
        Op de (overige) stellingen van partijen wordt, voor zover relevant, hierna nader ingegaan.
        
          4. 	De beoordeling
        
      
      
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter merkt vooraf op, zoals ook ter zitting aan de orde is geweest, dat het aanbestedingsrecht een soms hoge mate van formele en objectieve precisie voorschrijft, maar het tegelijkertijd ook mogelijk maakt dat aanbesteders van inschrijvers verlangen om aan hun inschrijving een ‘creatieve invulling’ te geven. Die creativiteit wordt vervolgens soms enigszins subjectief beoordeeld, met een summiere motivering. In zulke gevallen valt te begrijpen dat verliezende inschrijvers ongelukkig zijn met zowel de beslissing als met de summiere en soms matig objectiveerbare beoordeling. Het valt aan inschrijvers in zulke gevallen aan te raden om, alvorens een kort geding aan te spannen, eerst bij de aanbesteder te vragen om een (mondelinge) toelichting op de beslissing en op de motivering daarvan. 
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen staat vast dat de door het waterschap gehanteerde beoordelingssystematiek en gunning helder en transparant is en dat voor GV de angel in de beoordeling en de motivering daarvan zit. GV heeft zich meer specifiek op het standpunt gesteld dat voor haar onduidelijk is waarom zij op de beoordelingsaspecten A, C en D minder dan een 9 heeft gescoord. Zij heeft kennis genomen van de gegeven cijfers en de op de afwijzingsbrief van 28 januari 2015 vermelde plussen, minnetjes en nulletjes en voor haar is volstrekt onduidelijk hoe de beoordelingscommissie op basis van die plussen, minnetjes en nulletjes tot de toegekende cijfers is gekomen.   
      
    
    
      4.4.
      Met GV en het waterschap is de voorzieningenrechter eens dat het vermelden van de plussen, minnetjes en nulletjes in de afwijzingsbrief van 28 januari 2015 niet erg gelukkig is geweest en GV daardoor op het verkeerde been heeft gezet. Dit neemt niet weg dat, zoals het waterschap ook heeft gesteld, het vaste jurisprudentie is dat de aanbestedende dienst niet alleen bij de vaststelling van de (EMVI)-criteria, maar ook bij de beoordeling en waardering van de inschrijvingen op de gunningscriteria, een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt. Dit geldt des te meer wanneer, zoals ook in het onderhavige geval, gebruik wordt gemaakt van een deskundig beoordelingsteam, zodat enkel marginaal getoetst kan worden. 
    
    
      4.5.
      
        Voorts geldt dat enige mate van subjectiviteit van de beoordeling niet bezwaarlijk is, omdat dit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium. Het waterschap heeft echter maatregelen getroffen om dat te minimaliseren (het openen van de prijsenveloppen nadat de definitieve scores op de kwaliteitscriteria definitief waren vastgesteld).
        het is aan de inschrijver om de vrager van de aanbestedende dienst zo creatief, concreet, SMART (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realiseerbaar en Tijdsgebonden), etc. mogelijk te beantwoorden. De aanbestedende dienst is niet verplicht om in het kader van de gunningscriteria exact aan te geven op welke manier het maximaal aantal punten kan worden verdiend. Het waterschap heeft in hoofdstuk 5 van de AL gedetailleerd aangegeven wat in het kader van de genoemde kwaliteitsaspecten van deinschrijvers wordt verwacht (meerwaarde, ontzorging, concrete en meetbare beheersmaatregelen en referenties), hoe zij daarop kunnen scoren en hoe hun PvA zal worden beoordeeld. Over die systematiek zijn geen vragen gesteld en staat ook als zodanig niet ter discussie. 
        Samenvattend is er slechts dan plaats voor rechterlijk ingrijpen, als er bij de beoordeling van de inschrijving van GV sprake zou zijn van aperte onjuistheden en/of onrechtmatigheden. Met het waterschap is de voorzieningenrechter van oordeel dat dat hier niet aan de orde is. 
      
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van beoordelingsaspect A (op welke manier organiseert de inschrijver het transport over water van vrijkomende stromen) heeft het waterschap ter zitting laten weten dat GV niet hoger heeft gescoord, omdat zij – in tegenstelling tot GMB –  het waterschap niet volledig heeft ‘ontzorgd’, doordat zij onvoldoende meetbaar en concreet de door haar in het PvA uitgewerkte manier heeft ingevuld. Meer specifiek heeft GV in haar PvA vermeld dat zij eenrichtingsverkeer wenst te hanteren, zodat de door haar in te zetten vrachtwagens met volle lading over De Stokte heen zullen rijden en leeg terug over de Welsummerweg. Er zijn dus geen verkeersmaatregelen die getroffen moeten worden, nu het een door GV zelf geïnitieerd eenrichtingsmaatregel is, waarbij zij voorts heeft gekozen voor een uitgebreide inzet van verkeersregelaars. 
      
    
    
      4.7.
      Het waterschap heeft daar echter tegen ingebracht dat GV geen toestemming van de wegbeheerder heeft verkregen, althans geen melding heeft gemaakt van contact of afspraken hierover met de wegbeheerder en dat zij daarmee onvoldoende concreet en meetbaar is geweest. Ook in het geval dat geen sprake is van een te nemen verkeersmaatregel is het een goed gebruik volgens het waterschap om de wegbeheerder in kennis te stellen van het feit dat er aanzienlijk veel vrachtverkeer op de betreffende openbare wegen zal plaatsvinden, waarbij met name de verkeersveiligheid daarbij de achterliggende gedachte is. 
      
    
    
      4.8.
      Overigens is niet uit te sluiten dat het waterschap het idee om ‘eenrichtingsverkeer’ in te stellen wel anders heeft geïnterpreteerd, maar dit laat onverlet dat het waterschap het PvA van GMB hoger heeft beoordeeld omdat zij een weg zal laten creëren op een aantal weilanden van particulieren, van wie zij ook reeds toestemming heeft verkregen. Daarmee is zij voldoende concreet en meetbaar geweest en heeft zij het waterschap volledig ‘ontzorgd’, en bovendien heeft zij voor het waterschap een dusdanige meerwaarde weten te creëren, doordat de verkeersveiligheid aanzienlijk meer gewaarborgd zal worden nu de vrachtwagens niet op de openbare weg zullen rijden. 
      
    
    
      4.9.
      Dat is een maatregel die naar het oordeel van de voorzieningenrechter inderdaad een aanzienlijke meerwaarde oplevert dan het plan van GV, waarbij de zware vrachtwagens zullen rijden over de openbare weg, waarop ook verkeer is van (bijvoorbeeld) van en naar school fietsende kinderen. In de gunstige beoordeling door het waterschap van de door GMB voorgestelde transportmethode ziet de voorzieningenrechter geen schending van het transparantie- en/of gelijkheidsbeginsel dan wel enig ander beginsel van het aanbestedingsrecht door het waterschap. 
      
    
    
      4.10.
      De vorderingen van GV dienen reeds hierom te worden afgewezen. Nu de hiervoor behandelde verweren van het waterschap doel treffen behoeven de overige stellingen en verweren geen bespreking meer. GV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van het waterschap en GMB. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        De voorzieningenrechter:
      
      
      
        
          In het incident 
        
      
      
      
        I. laat GMB toe als voegende partij. 
      
      
      
        II. bepaalt dat GMB haar eigen kosten draagt. 
      
      
      
        
          In de hoofdzaak 
        
      
      
      
        III. Wijst de vorderingen af. 
      
      
      
        IV. Veroordeelt GV in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van het waterschap begroot op € 613,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
      
      
        V. Veroordeelt GV in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van GMB begroot op € 613,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
      
      
        VI. Veroordeelt GV in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk 
        € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover GV niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis hebben voldaan, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover GV in gebreke blijft hieraan te voldoen. 
      
      
      
        VII. Verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.