ECLI:NL:CBB:2014:490, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-12-2014, AWB 13/890
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Heffing wegens doorlopende toezichtkosten over 2012 - doorberekening - artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit is uitsluitend van toepassing ingeval van een fusie als bedoeld in artikel 2:309 BW

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 13/890 
      28001
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer van 30 december 2014 op het hoger beroep van:
        
      
    
    Stichting Pensioenfonds Medewerkers Apotheken, te Den Haag, appellante (PMA)
    (gemachtigde: mr. P.F. Doornik),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 oktober 2013, kenmerk ROT 13/1837,  in het geding tussen
    
    
    PMAenDe Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (DNB), 
    (gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. T.M. Tempelaars).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      PMA heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 10 oktober 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:7953).
    
    
    
      DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2014. Van de zijde van PMA zijn verschenen haar gemachtigde, vergezeld van [naam 1] en [naam 2]. Namens DNB zijn verschenen haar gemachtigde en drs. J.M. Cornax. 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      PMA is een pensioenfonds en staat derhalve onder toezicht van DNB. Stichting Pensioenfonds Mediq (SPM), die als pensioenfonds eveneens onder toezicht stond van DNB, heeft op 1 mei 2012 pensioenaanspraken en -rechten van haar deelnemers overgedragen aan PMA door middel van een collectieve waardeoverdracht. DNB heeft SPM bij brief van 16 oktober 2012 bericht dat het toezicht op dat fonds per die datum is beëindigd. Op 24 december 2012 is SPM in verband met haar liquidatie uitgeschreven uit het handelsregister met ingang van 17 december 2012. 
      
    
    
      1.3
      Bij besluit van 20 november 2012 (het primaire besluit) heeft DNB PMA een heffing opgelegd van € 120.466,- wegens doorlopende toezichtkosten over 2012. Dat bedrag bestaat uit een vast deel van € 681,- en een variabel deel van € 119.785,-. Het variabele deel heeft DNB vastgesteld door met toepassing van artikel 47 van het Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling (het Uitvoeringsbesluit) de zogeheten maatstafgegevens van PMA en SPM van 2010, € 85.407.000,- respectievelijk € 18.303.000,-, bij elkaar op te tellen en op het totaalbedrag van € 103.710.000,- als zijnde de heffingsgrondslag het, voor heffingen over 2012 geldende, tarief van 0,1155 %, te hanteren, aldus resulterende in het genoemde bedrag van € 119.785,-. 
      
    
    
      1.4
      PMA heeft bezwaar gemaakt tegen deze heffing en daartoe aangevoerd dat DNB ten onrechte de maatstafgegevens van SPM heeft betrokken bij de heffingsgrondslag, omdat artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit betrekking heeft op een juridische fusie tussen twee pensioenuitvoerders, terwijl van een dergelijke fusie hier geen sprake is. 
      
    
    
      1.5
      
        Bij besluit van 12 februari 2013 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van PMA ongegrond verklaard en dienaangaande, samengevat weergegeven, het volgende overwogen en beslist.
        Uit de bewoordingen van artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit volgt niet dat deze bepaling  alleen van toepassing is op een fusie als bedoeld in artikel 2:309 van het Burgerlijk Wetboek (BW), maar op alle gevallen waarin een uitvoerder het vermogen heeft verkregen van een andere uitvoerder die opgehouden is onder een categorie te vallen. Evenmin blijkt uit de toelichting bij artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit dat deze bepaling uitsluitend ziet op een juridische fusie. Een andere interpretatie zou ertoe leiden dat gemaakte toezichtkosten niet in rekening kunnen worden gebracht bij een onder toezicht staande uitvoerder; een interpretatie die de wetgever niet heeft bedoeld. Voorts blijkt uit de toelichting bij het Uitvoeringsbesluit dat het de bedoeling van de wetgever is om dezelfde systematiek te hanteren als onder de voorheen geldende Kostenregeling Pensioen- en spaarfondsenwet 1993 (Kostenregeling). Artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit dient dan ook in het licht van hetgeen was bepaald in artikel 3, vierde lid, van die regeling te worden uitgelegd. Nu PMA door middel van een collectieve waardeoverdracht het vermogen heeft verkregen van SPM en laatstgenoemde rechtspersoon is opgehouden onder een categorie te vallen, valt de voorliggende situatie derhalve onder de reikwijdte van artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit. 
      
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      
        De rechtbank heeft het beroep van PMA ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
        Hoewel artikel 47 van het Uitvoeringbesluit de kop draagt ‘Fusie uitvoerders’, en ook de toelichting bij dat artikel spreekt over een juridische fusie, volgt uit de tekst van die bepaling dat bepalend is de situatie waarin een uitvoerder het vermogen heeft gekregen van een uitvoerder die in het lopende jaar of in het voorafgaande jaar is opgehouden onder een categorie te vallen. Die tekst sluit aan bij de situatie waarop artikel 84 van de Pensioenwet ziet, te weten de collectieve waardeoverdracht bij liquidatie van de pensioenuitvoerder. Het gaat er dus om dat de verkrijgende uitvoerder het vermogen verkrijgt van een uitvoerder die in het lopende jaar of in het voorafgaande jaar is geliquideerd. De liquidatie van SPM heeft eind 2012 plaatsgevonden, zodat aan de eisen van artikel 47 van het Uitvoeringbesluit is voldaan. 
      
      
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      3.1
      PMA betoogt dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven van artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit. Uit de kop boven en de toelichting bij dit artikel volgt dat het niet van toepassing is op een collectieve waardeoverdracht doch uitsluitend op een fusie tussen pensioenuitvoerders als bedoeld in artikel 2:309 BW, aldus PMA.
      
    
    
      3.2
      DNB onderschrijft de opvatting van de rechtbank. Uit de bewoordingen van artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit volgt niet dat deze bepaling slechts zou zien op de situatie waarin sprake is van een fusie als bedoeld in artikel 2:309 BW. De kop “Fusie uitvoerders” boven artikel 47 duidt op een fusie zonder meer, dus iedere vorm van samenvoeging van uitvoerders. Bovendien blijkt uit de toelichting bij het Uitvoeringsbesluit dat er géén wijziging van de daarvóór bestaande systematiek is beoogd ter zake van het in rekening brengen van toezichtkosten. Voorts wordt in die toelichting gesproken over de overname van een uitvoerder van een andere instelling. Omdat dit op verschillende manieren kan gebeuren, blijkt ook daaruit dat de reikwijdte van artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit niet beperkt is tot een juridische fusie. 
      
    
    
      4.1
      In geschil is of de rechtbank DNB terecht heeft gevolgd in de toepassing van artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit als gevolg waarvan maatstafgegevens van SPM in de aan PMA opgelegde heffing zijn doorberekend. 
      
    
    
      4.2
      Ingevolge artikel 2:309 BW is fusie de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.
      
      
        Ingevolge artikel 84, eerste lid, van de Pensioenwet is de pensioenuitvoerder verplicht tot waardeoverdracht aan een andere pensioenuitvoerder bij liquidatie van de eerstgenoemde pensioenuitvoerder.
      
      
      
        Het Uitvoeringsbesluit luidde, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
      
        “Artikel 47. Fusie uitvoerders
        Indien een uitvoerder het vermogen heeft gekregen van een uitvoerder die in het lopende jaar of in het voorafgaande jaar is opgehouden onder een categorie te vallen, wordt het bedrag ter vergoeding van de kosten, bedoeld in artikel 42, eerste lid, die door de toezichthouder ten aanzien van laatstbedoelde uitvoerder zijn gemaakt, in rekening gebracht bij de verkrijgende uitvoerder, voor zover deze kosten niet reeds bij de laatstbedoelde uitvoerder in rekening zijn gebracht.”
      
      
      
        In de nota van toelichting bij het Uitvoeringsbesluit (Staatsblad 2006, nr. 709) staat: 
      
      
      
        “Hoofdstuk 9. Kostenregeling
      
      
      
        De toezichthouder maakt voor de door de Pensioenwet en de WVB aan hem opgedragen taken kosten. Op grond van artikel 160 van de Pensioenwet en artikel 155 van de WVB worden regels gesteld met betrekking tot het berekenen van de kosten, de toerekening van toezichthandelingen en -kosten en de doorberekening van de toezichtkosten aan de uitvoerders. Daarbij wordt onderscheid gemaakt in incidenteel en jaarlijks toe te rekenen kosten. 
        Met de in dit besluit te treffen kostenregeling wordt aangesloten bij de «Kostenregeling Pensioen- en spaarfondsenwet 1993» en bij het Besluit bekostiging financieel toezicht op grond van de Wft. Streven daarbij is om toezichthouders in de gelegenheid te stellen eenzelfde systematiek te hanteren voor het in rekening brengen van de toezichtkosten. 
        (…)
      
      
      
        Artikelsgewijze toelichting
      
      
      
        (…)
      
      
      
        	Artikel 47. Fusie uitvoerders
        Dit artikel regelt de doorberekening van kosten ingeval van een juridische fusie van een uitvoerder met een andere uitvoerder. De kosten van de werkzaamheden die nog voor het moment van fusie ten behoeve van de verdwijnende uitvoerder zijn gemaakt, kunnen, voor zover deze niet reeds zijn doorberekend, in rekening worden gebracht bij de verkrijgende uitvoerder.
        Dat wil zeggen: Indien een uitvoerder wordt overgenomen door een andere instelling en de aanslag is nog niet opgelegd, dan legt de toezichthouder de aanslag op aan de nieuwe instelling, waarbij voor het bepalen van de hoogte van de aanslag wordt gehandeld alsof de uitvoerder nog zelfstandig is. Als de aanslag wel is opgelegd, maar nog niet voldaan, dan dient de nieuwe instelling deze aanslag alsnog te voldoen.
        De toezichthouder gaat voor dat jaar niet over op herberekening van de hoogte van de aanslag.”
      
      
      
        Artikel 3, vierde lid, van de Kostenregeling luidde: 
      
      
      
        “Voor zover een fonds de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de toepassing van de wet heeft overgenomen van een fonds dat in de loop van het laatstverstreken jaar heeft opgehouden te bestaan, wordt de heffingsgrondslag van het laatstbedoelde fonds toegerekend aan het overnemende fonds.”
      
      
    
    
      4.3
      Artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit regelt de situatie waarin kosten die door de toezichthouder zijn gemaakt in rekening kunnen worden gebracht bij een andere uitvoerder dan de uitvoerder ten aanzien waarvan ze zijn gemaakt. Uit het gebruik van de woorden “het vermogen” alsmede de kop “Fusie uitvoerders” boven en de artikelsgewijze toelichting bij dat artikel, waarin staat vermeld dat dit artikel de doorberekening van kosten regelt ingeval van een juridische fusie van een uitvoerder met een andere uitvoerder, volgt dat dit in rekening brengen alleen kan ingeval er sprake is van een fusie in de zin van artikel 2:309 BW. Met andere woorden het hele vermogen van de één moet onder algemene titel zijn overgegaan op de ander, of het hele vermogen van beide bij de fusie betrokken partijen moet onder algemene titel over zijn gegaan op een derde partij. Voor de opvatting dat toezichtkosten ook in rekening kunnen worden gebracht bij verkrijging van een deel van het vermogen van een uitvoerder, zoals in dit geval pensioenaanspraken en -verplichtingen, biedt artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit geen grondslag. 
      
    
    
      4.4
      De toelichting op artikel 47 biedt onvoldoende aanknopingspunten voor een andere opvatting. Het College gaat ervan uit dat met de daarin gebruikte terminologie “overname door een andere instelling” wordt gedoeld op de juridische fusie als bedoeld in artikel 2:309 BW. De enkele vermelding in de toelichting dat bij de in het Uitvoeringsbesluit te treffen kostenregeling aansluiting wordt gezocht bij de voorheen geldende Kostenregeling maakt dit niet anders. Het College neemt hierbij in aanmerking dat de regelgever in genoemde toelichting de reikwijdte van de bepaling toespitst op de juridische fusie van pensioenuitvoerders, waarbij sprake is van een verkrijgende en een verdwijnende uitvoerder. Het gebruik van de woorden “overname door een andere instelling” moet in dat licht worden begrepen. 
      
      
        Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Kostenregeling de doorberekening van kosten eerder niet was beperkt tot gevallen van juridische fusie, kan er niet aan worden voorbijgegaan dat de regelgever artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit niet overeenkomstig dat artikellid ruimer heeft geformuleerd. Hieruit volgt dat in het Uitvoeringsbesluit geen grondslag valt aan te wijzen om in andere gevallen dan een fusie als bedoeld in artikel 2:309 BW reeds gemaakte toezichtkosten in rekening te brengen bij een onder toezicht staande uitvoerder. 
      
      
    
    
      4.5
      Gelet op het vorenstaande heeft DNB nu hier geen sprake is van een fusie als bedoeld in artikel 2:309 BW ten onrechte bij de berekening van de heffing toepassing gegeven aan artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit. De grief slaagt. Aan een bespreking van de overige grieven van PMA, die aan de orde stellen dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de toepassing door DNB van artikel 47 van het Uitvoeringsbesluit in dit geval in strijd is met de rechtszekerheid en het verbod van willekeur, komt het College niet toe. 
      
    
    
      4.6
      Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Het College zal wat betreft de vaststelling van de heffing niet zelf in de zaak voorzien, nu DNB de heffing opnieuw dient te berekenen met inachtneming van deze uitspraak. Dienaangaande zal het College thans volstaan met een opdracht aan DNB om binnen zes weken een nieuw besluit te nemen.  
      
      
        5.		Het College veroordeelt DNB in de door PMA gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.948,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). Tevens dient het griffierecht in beroep en hoger beroep aan PMA te worden vergoed.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak; 
    - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van PMA tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit; 
    
      
        draagt DNB op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        veroordeelt DNB in de proceskosten van PMA tot een bedrag van € 1.948,-; 
      
      
        draagt DNB op het betaalde griffierecht van € 796,- aan PMA te vergoeden.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. M. Munsterman en mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 december 2014.
    
    
    
      w.g. W.E. Doolaard	w.g. 							S.D.M. Michael