ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5219, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-11-2006, 06-83227
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorwaardelijke ontbinding arbeidsovereenkomst. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van project. Opvolgend werkgeverschap; bij de vergoeding geen rekening gehouden met dienstjaren bij vorige werkgever omdat dit zou leiden tot onbillijke uitkomst, gelet op de relevante omstandigheden en mede gezien de wanverhouding die zou ontstaan tussen de relatief korte periode waarin de werkgever de werknemer "te gelde" heeft kunnen maken bij de inlener en de hoogte van de alsdan aan de werknemer toe te kennen ontbindingsvergoeding.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector kanton - locatie Delft
    
    
    
      CF
      rep.nr. 06-83227
      9 november 2006
    
    
    Beschikking in de zaak van:
     
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. L. Hennink,
    
     
    
      tegen:
      [B.],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M. van der Chijs.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [A.] en [B.].
    
    Procedure
    
    
      - voorwaardelijk verzoekschrift ter griffie ingekomen op 26 september 2006, met bijlagen;
      - verweerschrift, met bijlagen;
      - mondelinge behandeling van 16 oktober 2006.
    
    
    1. Feiten
    
    In deze procedure wordt uitgegaan van de navolgende feiten.
    
    
      1.1 [B.], geboren [geboortedatum 1945], is sedert 22 augustus 2005 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van [A.] in de functie van Project Control Engineer. Uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met [A.] is [B.] gedetacheerd bij Shell Nederland Raffinaderij B.V. (hierna Shell). 
      1.2 Zijn laatst genoten salaris bedraagt € 4.974,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
      1.3 De werkzaamheden worden door [B.] gewoonlijk te Pernis verricht. 
      1.4 Voorafgaand aan zijn indiensttreding bij [A.], van 1 september 2002 tot 30 augustus 2005 was [B.] reeds werkzaam bij Shell op basis van een met [C.] B.V.  (hierna: [C.]) gesloten arbeidsovereenkomst.
      1.5 [B.] heeft [A.] zelf benaderd met het verzoek om hem bij Shell te detacheren, nadat [C.] te kennen had gegeven hem niet langer te willen detacheren vanwege de arbeidsrechtelijke consequenties van overschrijding van de termijn van drie jaren.
      1.6 De arbeidsovereenkomst tussen [A.] en [B.] kent als aanhef "arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd" en bevat - voor zover van belang - de navolgende bepalingen:
      "De arbeidsovereenkomst gaat in op 22-08-2005 en is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten gedurende uw betrokkenheid bij het project Shell Nederland Raffinaderij BV. 
      De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zonder dat opzegging derhalve is vereist (...) bij het einde van de periode of na het voltooien van een project en/of werkzaamheden, waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan."
      1.7 Bij e-mail van 27 juli 2006 heeft [een medewerker] van Shell aan [A.] bericht: 
      "Hierbij bevestig ik ons telefoongesprek van vanochtend dat ik gisteren de heer  [B.] heb meegedeeld dat zijn contract wordt opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn. Uiterlijk 1 sept a.s. zal ik zijn PO [0000000000]  middels een final entry afsluiten."
      1.8 Bij brief van 2 augustus 2006 heeft [A.] aan [B.] onder meer bericht: 
      "Hierbij bevestigen wij, hetgeen besproken, dat uw tijdelijk dienstverband met ingang van 31 augustus 2006 zal zijn beëindigd (laatste werkdag 31 augustus 2006). De reden van deze beëindiging is, zoals u bekend het einde van het project waarvoor uw dienstverband was bedoeld."
      1.9 Shell heeft op 15 augustus 2006 een getuigschrift geschreven, dat - voorzover van belang - als volgt luidt: 
      “ [B.] heeft afgelopen vier jaar tot grote tevredenheid van Shell Nederland Raffinaderij BV te Pernis als Senior Cost Engineer zijn werkzaamheden met veel inzet en tevredenheid verricht. [B.] was van 1 september 2002 t/m 31 augustus 2006 als Project Control Engineer verantwoordelijk voor Cost Engineering werkzaamheden en de maandelijkse kostenrapportages van de verschillende fabrieken te Pernis en werkte voor diverse projectmanagers (...)"
      1.10 Daarnaast beschikt [B.] over een in de Engelse taal door Shell opgesteld getuigschrift, met vrijwel dezelfde strekking. 
      1.11 [B.] heeft vanaf 31 augustus 2006 geen werkzaamheden meer verricht ten behoeve van [A.] en/of Shell. 
    
    
    2. Verzoek
    
    
      [A.] verzoekt de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, onder de voorwaarde dat komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2006 niet van rechtswege zal zijn beëindigd, zo spoedig mogelijk te ontbinden op grond van gewichtige redenen, zonder toekenning van een vergoeding.  Zij voert daartoe - naast voormelde feiten - het navolgende aan.
      2.1 De arbeidsovereenkomst tussen partijen is van rechtswege geëindigd per 31 augustus 2006. Voor het geval vast komt te staan, dat zulks niet het geval is, wordt de ontbinding verzocht. Aangezien Shell te kennen heeft gegeven dat het project waarvoor [B.] is beëindigd per 31 augustus 2006, is de detacheringsovereenkomst als gevolg daarvan ook beëindigd. Daarmee is de grond voor (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst een gegeven. 
      2.2 Shell heeft besloten om met de detachering van [B.] te stoppen omdat de werkzaamheden bij Shell terugliepen door het stopzetten van een aantal projecten, waardoor de bezetting op de nog lopende projecten, waaronder het project waarbij [B.] werkzaam was, met eigen Shell mensen is ingevuld. Daardoor kwamen de werkzaamheden voor [B.] te vervallen. 
      2.3 [A.] heeft door het benaderen van een aantal relaties in haar netwerk nog getracht [B.] elders tewerk te stellen, maar dit niet is gelukt, mede doordat [B.] niets heeft gedaan met de contacten die [A.] heeft voorgesteld. [A.] heeft overigens weinig tot geen klanten die behoefte hebben aan boekhouders zoals [B.]. [A.] detacheert normaal gesproken alleen technisch personeel.
      2.4 Er zijn geen goede gronden voor een vergoeding. Gelet op de kennis en ervaring van [B.] kan hij snel weer ander werk vinden. [B.] heeft er zelf voor gekozen om op basis van een detacheringsovereenkomst werkzaam te zijn en een dergelijke overeenkomst brengt nu eenmaal het risico mee dat de overeenkomst wordt beëindigd als het project is geëindigd. Verder heeft [B.] een salaris genoten dat hoger is dan bij een normale arbeidsovereenkomst. Bovendien heeft [A.] [B.] tijdig bericht dat zijn arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2006 zou eindigen en mocht hij nog gedurende twee weken gebruik maken van de bedrijfsauto van [A.]. 
    
    
    3. Verweer op het voorwaardelijk verzoek
    
    
      Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek, en  subsidiair - bij voorwaardelijke ontbinding - tot toewijzing waarbij rekening wordt gehouden met de fictieve opzegtermij, onder toekenning van een vergoeding van € 42.975,36 bruto.
      [B.] voert het volgende aan.
    
    
    
      3.1 [B.] is werkzaam voor onbepaalde tijd. Hij verricht sinds 1 september 2002 nagenoeg dezelfde werkzaamheden, hetgeen blijkt uit het getuigschrift van Shell. 
      3.2 [A.] is derhalve opvolgend wekgever van [C.], gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 2 BW. Aangezien de arbeidsovereenkomsten tezamen een periode van 36 maanden hebben overschreden, is [B.] hoe dan ook voor onbepaalde tijd in dienst van [A.]. 
      3.3 Daarnaast is de arbeidsovereenkomst ook om andere redenen niet van rechtswege geëindigd. De omschrijving van het project is te vaag en rekbaar. Er is daardoor geen sprake van een objectief bepaalbare gebeurtenis en evenmin sprake van een losstaande wilsbeslissing van een niet-belanghebbende, hetgeen volgens de jurisprudentie wel is vereist voor de rechtsgeldige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een project.
      3.4 Bovendien zijn de werkzaamheden die [B.] bij Shell verrichtte niet daadwerkelijk geëindigd. Hij heeft zijn werkzaamheden moeten overdragen aan een collega. [B.] wijst op een e-mailbericht van Shell van 22 juli 2005, waaruit blijkt dat de looptijd van het project waarvoor hij bij Shell werkzaam was tot november 2007 zou duren. 
      3.5 [A.] heeft er niets aan gedaan om er voor te zorgen dat [B.] zijn werkzaamheden bij Shell kon blijven voortzetten. Evenmin heeft zij ander werk aan [B.] aangeboden. 
    
    
    4. Beoordeling
    
    
      4.1 De kantonrechter heeft zich er van vergewist of het verzoek verband houdt met een  opzegverbod zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW.
      4.2 Het verzoek is voorwaardelijk gedaan, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst niet per 31 augustus 2006 is beëindigd. Onder die voorwaarde wordt dan ook beslist. Er wordt derhalve in deze beslissing uitgegaan van de veronderstelling dat de overeenkomst niet van rechtswege per 31 augustus 2006 tot een einde is gekomen.
      4.3 Het is een gegeven dat de detacheringsovereenkomst tussen [A.] en Shell, op basis waarvan [B.] werkzaam was, tot een einde is gekomen. De juistheid en wijze van totstandkoming van de daaraan ten grondslag liggende beslissing van Shell staan in het kader van deze procedure - tussen [A.] en [B.] - niet ter beoordeling van de kantonrechter. Het vorenstaande betekent dat [B.] zijn laatstelijk verrichte werkzaamheden niet kan voortzetten. Daarvan is ook sprake indien zijn werkzaamheden bij Shell feitelijk niet zijn vervallen maar [B.] vervangen is door een vaste werknemer van Shell, zoals [B.] betoogt en [A.] niet heeft betwist. 
      4.4 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat in dit geval sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de dienstbetrekking tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen.
      4.5 Met betrekking tot de vraag of aan [B.] een vergoeding toekomt ten laste van [A.] overweegt de kantonrechter het volgende.
      4.6 De noodzaak tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [B.] ligt in de risicosfeer van [A.]. [B.] treft terzake geen verwijt.
      4.7 Evenmin treft [A.] een verwijt van de ontstane situatie. Niet is gebleken dat [A.] zodanige invloed op Shell zou kunnen uitoefenen dat zij Shell ervan had kunnen en moeten overtuigen de detachering van [B.] te continueren. Van enige andere concrete positie die [B.] zou kunnen vervullen bij Shell of elders, is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat [A.] meer moeite had kunnen en moeten doen om [B.] bij een andere klant te werk te stellen, mede gelet op de onweersproken stelling van [A.] dat zij normaliter alleen technisch personeel detacheert en haar klantenkring dus ook bestaat uit bedrijven die behoefte hebben aan technisch personeel.
      4.8 Nu aan geen van beide partijen een verwijt te maken valt van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de redenen voor de ontbinding in de risicosfeer van [A.] liggen, is sprake van een neutrale situatie die toekenning van de hierna te melden vergoeding aan [B.] rechtvaardigt.
      4.9 Bij de berekening van de vergoeding zal de kantonrechter slechts rekening houden met de feitelijke dienstjaren van [B.] bij [A.]. De kantonrechter zal de dienstjaren van [B.] bij Shell voorafgaand aan de detachering door [A.] niet mee laten wegen voor de vergoeding, hoewel [A.] wel als opvolgend werkgever in de zin van art 7:668a lid 2 BW kan worden beschouwd, aangezien uit de getuigschriften van Shell blijkt dat [B.] bij Shell zowel tijdens zijn detachering via [C.] als ook tijdens zijn detachering via [A.] steeds dezelfde functie heeft vervuld en [A.] dit niet heeft weersproken.
      4.10 De kantonrechter acht het echter niet billijk om de voorafgaande dienstjaren mee te tellen, mede gelet op het relatief korte dienstverband van [B.] bij [A.] (1 jaar) in verhouding tot de dienstjaren bij [C.] (3 jaar) en gelet op de omstandigheden waaronder de arbeidsovereenkomst tussen [A.] en [B.] tot stand is gekomen. De kantonrechter doelt hierbij op het feit dat [B.] feitelijk reeds beschikte over het detacheringscontract met Shell, zijn vorige werkgever [C.] na drie jaar detachering niet langer bereid was om [B.] nog langer te detacheren bij Shell vanwege de arbeidsrechtelijke risico’s, waarna [B.] zich vervolgens zelf heeft gewend tot [A.] met het verzoek om hem bij Shell te detacheren, hetgeen heeft geleid tot de onderhavige arbeidsovereenkomst. Bij het meetellen van de voorgaande dienstjaren zou er naar het oordeel van de kantonrechter een wanverhouding ontstaan tussen de relatief korte periode waarin [A.] [B.] “te gelde” heeft kunnen maken bij Shell en de hoogte van de aan [B.] toe te kennen ontbindingsvergoeding, hetgeen gelet op de overige omstandigheden in de onderhavige situatie niet tot een billijke uitkomst zou leiden.
      4.11 Hetgeen partijen over en weer voor het overige nog hebben aangevoerd, leidt niet tot een andere conclusie. Dat [B.] vanaf 31 augustus 2006 geen werkzaamheden meer heeft verricht en nog twee weken zijn auto mocht gebruiken komt voor rekening en risico van [A.] en kan niet aan [B.] worden toegerekend. Voor een matiging van de vergoeding op die grond is dan ook geen aanleiding.
      4.12 Anders dan [B.] heeft verzocht, wordt geen rekening gehouden met de fictieve opzegtermijn. De wetgever heeft niet beoogd deze termijn voor rekening van de werkgever te laten komen.
      4.13 De kantonrechter ziet aanleiding de kosten van de procedure zo te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      4.14 [A.] heeft geen vergoeding aangeboden, zodat zij ingevolge artikel 7:685 lid 9 BW in de gelegenheid wordt gesteld haar verzoek desgewenst in te trekken. Indien zij haar verzoek intrekt, wordt zij in de kosten van de procedure veroordeeld.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    1. stelt [A.] in de gelegenheid haar verzoek in te trekken uiterlijk op woensdag 22 november 2006 waarbij de datum van ontvangst van de desbetreffende brief ter griffie van deze rechtbank, sector kanton, locatie Delft bepalend zal zijn;
    
    voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
    
    2. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 23 november 2006 onder de voorwaarde dat komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet per 31 augustus 2006 van rechtswege tot een einde is gekomen en alsdan onder toekenning van een vergoeding aan [B.] ten laste van [A.] ten bedrage van € 10.743,84 bruto;
    
    3. compenseert de proceskosten zo dat ieder van de partijen de eigen kosten van de procedure draagt;
    
    4. wijst af het meer of anders verzochte;
    
    voor het geval het verzoek van [A.] wordt ingetrokken:
    
    5. verstaat dat het verzoek is ingetrokken;
    
    6. veroordeelt [A.] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [B.] begroot op € 400,- voor salaris van zijn gemachtigde onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
    
    7. wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. C.J. Frikkee kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.