ECLI:NL:GHAMS:2015:3921, Gerechtshof Amsterdam, 22-09-2015, 200.149.022/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Overeenstemming over functiewijziging (demotie).
        Geen recht op loonsuppletie. Geen strijd met goed werkgeverschap.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.149.022/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Alkmaar	: 2353981 / CV EXPL 13-6253
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 september 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. J.C. van Haarlem te Den Bosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STICHTING REGIOCOLLEGE VOOR BEROEPSONDERWIJS EN EDUCATIE ZAANSTREEK-WATERLAND,
      gevestigd te Zaandam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.M. Hes te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Regiocollege genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 12 mei 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 20 maart 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Regiocollege als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven met aanvulling van grondslag;
    - memorie van antwoord;
    - akte houdende aanvulling van gronden van de zijde van [appellant] , met producties;
    - antwoordakte van de zijde van Regiocollege.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 maart 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, beide aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.
    
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Regiocollege in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      Regiocollege heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’, a tot en met p, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1955, is in augustus 1979 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger) van Regiocollege in de functie van docent. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst voor Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie (verder: de cao). Artikel H.61 lid 1 van de cao luidt, voor zover van belang, als volgt:
        
        
          
            ‘In geval van gedwongen herplaatsing in een functie met een lager salarisperspectief, anders dan bedoeld in artikel H-59a en artikel H-60, wordt de herplaatste werknemer in de nieuwe functie ingeschaald alsof sprake is van eerste indiensttreding. Indien het feitelijk salaris van betrokkene in de oude functie hoger is dan het maximum salaris van de nieuwe functie, ontvangt betrokkene het maximum salaris behorend bij de nieuwe functie en voor het verschil tussen het oude salaris en het nieuwe functieloon een persoonlijke toelage die nominaal gelijk blijft.’
          
        
        
        
          Artikel 14 van de  bij de cao behorende Bovenwettelijke Werkloosheidsregeling Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie (verder: BW-BVE) luidt, voor zover van belang:
        
        
        
          
            ‘1. De betrokkene, wiens recht op bovenwettelijke uitkering binnen de duur, bedoeld in het zevende lid, geheel of gedeeltelijk is geëindigd wegens de aanvang van een nieuwe dienstbetrekking, heeft recht op loonsuppletie indien het onverminderde loon in zijn nieuwe dienstbetrekking minder bedraagt dan de ongemaximeerde berekeningsgrondslag, dan wel, als het negende lid, onderdeel b, of het tiende lid van toepassing is, minder bedraagt dan het daar bedoelde deel van de ongemaximeerde berekeningsgrondslag.
          
          
            2. Het eerste lid is mede van toepassing op de betrokkene die geen recht op bovenwettelijke uitkering heeft, maar dit recht wel zou hebben gehad als hij geen nieuwe dienstbetrekking had aanvaard. Voor de toepassing van het eerste lid wordt ten aanzien van deze betrokkene gehandeld alsof hij aansluitend aan zijn arbeidsurenverlies als betrokkene een recht op bovenwettelijke uitkering zou hebben verkregen.’
          
        
        
      
      
        3.1.2.
        Omdat Regiocollege vanaf eind 2007 niet tevreden was over het functioneren van [appellant] , heeft het in februari 2009 aan [appellant] twee opties voorgelegd: (i) het volgen van een beoordelingstraject, of (ii) het deelnemen aan een outplacementtraject met als doel het vinden van een functie buiten regio college. [appellant] is akkoord gegaan met een outplacementtraject. [appellant] is voor het volgen van het traject deels vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Regiocollege heeft bij brief van 3 juli 2009 aan [appellant] bevestigd dat het al dan niet succesvol zijn van het outplacementtraject geen invloed zou hebben op zijn rechtspositie. [appellant] is (deels gedurende dit traject) van 13 januari 2010 tot begin februari 2011 wegens ziekte ongeschikt geweest voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Hij heeft in het kader van zijn re-integratie vervolgens werkzaamheden verricht als klasse-assistent/onderwijsassistent.
        
      
      
        3.1.3.
        Regiocollege heeft bij brief van 31 mei 2011 aan [appellant] laten weten dat hij met ingang van 5 september 2011 als klasse-assistent zou werken en dat zijn salaris per die datum zou worden aangepast aan de desbetreffende functie. Regiocollege heeft voorts aangeboden hem een bedrag van € 35.000,- bruto ineens te betalen ter compensatie van de teruggang in salaris. Daarnaast zou de outplacementbegeleiding worden voortgezet voor de duur van een jaar. Uitgangspunt was dat [appellant] uiterlijk op 1 september 2012 een andere baan zou hebben gevonden en dat de relatie met Regiocollege dan zou kunnen worden beëindigd, aldus de brief. Regiocollege heeft vervolgens bij brief van 19 juli 2011 aan [appellant] meegedeeld dat zijn functie met ingang van 5 september 2011 wijzigde ten gevolge van disfunctioneren ex artikel H.60 van de cao en dat [appellant] ter compensatie van de teruggang in salaris onverplicht een eenmalige vergoeding van € 35.000 bruto zou ontvangen.
        
      
      
        3.1.3.
        Partijen hebben op 8 september 2011 een arbeidsovereenkomst getekend. Deze is aangegaan voor onbepaalde tijd en [appellant] was met ingang van 5 september 2011 in dienst in de functie van onderwijsassistent, tegen het bij deze functie behorende salaris. De overeenkomst bepaalde verder dat de brief van 8 september 2011 betreffende de functiewijziging onderdeel daarvan was. Deze brief houdt in, voor zover van belang:
        
        
          
            ‘Op 11 augustus j.l. heeft mevrouw [A] , namens u, laten weten dat u zich kunt vinden in ons laatste voorstel zoals verwoord in de brief van [B] d.d. 9 augustus 2011.
          
        
        
        
          
            Ik hecht eraan de overeengekomen afspraken bij deze te bevestigen.
          
        
        
        
          
            Met ingang van 1 september 2011 wijzigt uw functie ten gevolge van disfunctioneren ex artikel H60 CAO BVE; per die datum wordt u benoemd als Onderwijsassistent.
          
        
        
        
          
            Gedurende maximaal 1 jaar (derhalve tot 1 september 2012) ontvangt u een toelage ter hoogte van het verschil in maandinkomen dat u ontvangt op basis van de nieuwe inschaling (in schaal 6) en het bedrag aan salaris dat u voor 1 september 2011 (in uw voormalige functie) ontving.
          
          
            (...)
          
          
             U heeft een volledige aanstelling van 1,0 fte. U heeft inmiddels uw werkzaamheden als Onderwijsassistent aangevangen bij de afdeling MBO Purmerend gedurende drie dagen per week.
          
        
        
        
          
            De resterende twee dagen van uw aanstelling richt u zich op uw outplacementtraject bij Doe Mee.’
          
        
        
      
      
        3.1.4.
        De commissie voor geschillen, ingesteld bij de cao, heeft bij uitspraak van 25 oktober 2012 een verzoek van [appellant] tot ongedaanmaking van de functiewijziging op grond van artikel H.60 van de cao, niet-ontvankelijk verklaard omdat partijen, nadat Regiocollege bij brief van 29 juli 2011 het besluit om [appellant] wegens disfunctioneren als bedoeld in genoemd artikel van de cao te herplaatsen in de functie van onderwijsassistent, overeenstemming hadden bereikt over deze functiewijziging.
        
      
      
        3.1.5.
        Loyalis, kennelijk de uitvoerder van de BW-BVE, heeft op 19 oktober 2012 aan [appellant] een loonaanvulling toegekend, welke toekenning bij beslissing van 28 november 2012 weer is ingetrokken. [appellant] heeft tegen deze laatste beslissing bezwaar aangetekend. Dit bezwaar is door Loyalis bij beslissing van 6 maart 2013 ongegrond verklaard.
        
      
      
        3.1.6.
        
          [appellant] was ten tijde van de pleidooien werkzaam bij Regiocollege als onderwijsassistent/surveillant.
        
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, primair, voor recht te verklaren dat hem vanaf 1 augustus 2013 een aanvulling op zijn loon toekomt ex artikel H.61 van de cao, dan wel op grond van artikel 7:611 BW en voorts Regiocollege te veroordelen hem deze toelage van de € 680,- netto per maand te voldoen en, subsidiair, voor recht te verklaren dat hij in aanmerking komt voor een loonsuppletie ex artikel 14 BW-BVE en Regiocollege te veroordelen Loyalis opdracht te geven, kort gezegd, hem met terugwerkende kracht vanaf 19 oktober 2012 in aanmerking te laten komen voor een loonsuppletie, met rente, en voorts voor recht te verklaren dat Loyalis ten onrechte is overgegaan tot terugvordering van € 1.700,- en te bepalen dat Loyalis dan wel Regiocollege het door hem in dit verband betaalde aan hem dient te restitueren. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat, mede omdat [appellant] heeft ingestemd met de functiewijziging, niet is vast komen te staan dat sprake is geweest van een gedwongen herplaatsing zodat het beroep van [appellant] op artikel H.61 van de cao faalt. Ook het beroep op artikel 7:611 BW faalt bij gebrek aan voldoende onderbouwing, aldus de kantonrechter. Omdat er geen sprake is geweest van ontslag maar van een wijziging van functie met wederzijds goedvinden, faalt tevens het beroep op artikel 14 BW-BVE, zo overwoog de kantonrechter verder. De kantonrechter heeft op grond van een en ander de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] voert bij grief I aan dat wel degelijk sprake is geweest van een gedwongen herplaatsing en dat daarom het salaris vanaf 1 augustus 2013 aangevuld dient te worden tot het niveau behorend bij zijn oude functie. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende.
      
    
    
      3.4.
      Uit de voorgeschiedenis, zoals hiervoor onder 3.1.2 beschreven, blijkt dat Regiocollege al langer het standpunt innam dat [appellant] in zijn oude functie van docent niet goed functioneerde en dat [appellant] van dit standpunt op de hoogte was. Vervolgens is in de zomer van 2011 aan [appellant] aangezegd dat hij, met gebruikmaking van de mogelijkheid daartoe van artikel H-60 van de cao, wegens disfunctioneren zou worden herplaatst in een functie met een lager salaris. Regiocollege heeft daarbij aangegeven dat zij - onverplicht - bereid was de terugval in salaris te compenseren met een bedrag van € 35.000 bruto. Daarna, zo blijkt uit de inhoudelijk onbestreden gebleven brief van 8 september 2011 van de zijde van Regiocollege, hebben partijen afspraken gemaakt over de voortzetting van het dienstverband zoals in die brief nader verwoord. [appellant] heeft voorts zijn handtekening gezet onder de arbeidsovereenkomst van dezelfde datum, welke overeenkomst naar deze brief verwijst als zijnde een onderdeel daarvan. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [appellant] heeft ingestemd met de functiewijziging en, zoals in genoemde brief weergegeven, met slechts een loonsuppletie tot zijn oude loon gedurende maximaal een jaar. Het hof is van oordeel dat er alleen al omdat partijen tot overeenstemming zijn gekomen, geen aanleiding is om te concluderen dat artikel H-61 van de cao van toepassing is. Van ‘gedwongen’ herplaatsing is geen sprake geweest.
      
    
    
      3.5.
      Dat artikel H-61 van de cao in dit geval toepassing mist, is te meer af te leiden uit de achtergrond van de tot stand gekomen overeenstemming. Zoals ook nog eens uit de brief van 8 september 2011 blijkt, is de oorzaak van de functiewijziging gelegen in het door Regiocollege geconstateerde disfunctioneren van [appellant] en de mogelijkheid tot herplaatsing in dat geval op grond van artikel H-60 van de cao. Ook in het geval dat geen overeenstemming zou zijn bereikt en er sprake zou zijn van een (door Regiocollege eenzijdig genomen besluit tot) herplaatsing ex artikel H-60 van de cao, is er geen plaats voor een suppletie als bedoeld in artikel H-61. Die suppletie wordt voor dat geval immers in laatstgenoemd artikel uitdrukkelijk uitgesloten. [appellant] heeft voorts nimmer bestreden dat het aanbod van Regiocollege tot het (gedeeltelijk) compenseren van zijn terugval in salaris onverplicht is geschied, zoals in haar brief van 19 juli 2011 reeds uitdrukkelijk is vermeld.
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant] voert bij zijn grief nog aan, onder verwijzing naar een door hem bij zijn inleidende dagvaarding overgelegde conceptdagvaarding in kort geding, dat hij zich heeft willen verweren tegen de demotie door wedertewerkstelling in zijn oude functie te vorderen. Het hof overweegt dat uit de gang van zaken blijkt dat [appellant] kennelijk op enig moment (in 2011) heeft besloten zich juist niet tegen de demotie te verweren. De (concept)dagvaarding is immers niet betekend, terwijl [appellant] op 8 september 2011 de hem aangeboden arbeidsovereenkomst wel heeft getekend. Uit niets blijkt dat daarbij sprake was van een wilsgebrek aan zijn zijde. [appellant] heeft daartoe geen voldoende concrete feiten of omstandigheden aangedragen. Dat had wel op zijn weg gelegen, te meer omdat hij ten tijde van de ondertekening rechtskundige bijstand had. Het kan dan ook niet worden volgehouden dat [appellant] klakkeloos akkoord is gegaan met een salarisvermindering, zoals hij stelt. [appellant] had immers ook zijn veronderstelde disfunctioneren en de voorgenomen demotie kunnen aanvechten, maar heeft dat kennelijk om hem moverende redenen niet gedaan. Dat hij thans aanvoert dat Regiocollege nooit protocollen heeft gevolgd en hij daardoor geen kans heeft gekregen zich te verweren tegen het pretense disfunctioneren, kan hem niet meer baten.
      
    
    
      3.7.
      
        [appellant] heeft voorts zijn stelling dat hij niet voor een definitieve situatie heeft getekend, niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Uit de arbeidsovereenkomst van 8 september 2011 blijkt immers dat juist wel sprake is van een definitieve demotie; de arbeidsovereenkomst is immers aangegaan voor onbepaalde tijd. Uit de brief van 8 september 2011 blijkt evenmin op enige wijze dat sprake was van een tijdelijke demotie. Integendeel, de toelage op het inkomen is juist uitdrukkelijk gemaximeerd tot een jaar. Een dergelijke afspraak zou niet nodig zijn geweest indien de demotie ook slechts voor een jaar zou gelden. Een en ander leidt ertoe dat de grief faalt. 
      
    
    
      3.8.
      
        [appellant] stelt bij zijn tweede grief dat Regiocollege heeft gehandeld in strijd met haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen. Hij verwijst daartoe, behalve naar de hiervoor naar aanleiding van grief 1 reed besproken en beoordeelde gang van zaken, naar het feit dat hij na dertig dienstjaren werd geconfronteerd met beweerdelijk disfunctioneren en nooit de kans heeft gekregen zich te verweren en geen verbetertraject aangeboden heeft gekregen. Het hof overweegt dat een en andere alleen al afstuit op de overeenstemming van partijen omtrent de demotie en de tijdelijke suppletie van het salaris van [appellant] . [appellant] heeft bovendien onvoldoende concreet toegelicht en onderbouwd dat hem geen gelegenheid is gegeven zich te verweren tegen het standpunt van Regiocollege dat hij als docent disfunctioneerde of om zijn functioneren te verbeteren, dit mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Regiocollege. Regiocollege heeft in zijn conclusie van antwoord met stukken onderbouwd aangevoerd dat juist [appellant] gesprekken over zijn functioneren heeft afgehouden en aanbiedingen tot begeleiding heeft afgeslagen. De grief faalt.
      
    
    
      3.9.
      Grief III houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] geen aanspraak kan maken op loonsuppletie ex artikel 14 BW-BVE. [appellant] voert daarbij in de eerste plaats aan dat hij op grond van de (hiervoor onder 3.1.1. geciteerde) leden 1 en 2 van artikel 14 BW-BVE voor een dergelijke suppletie in aanmerking komt. De grief faalt. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] recht heeft gehad op een bovenwettelijke (werkloosheids)uitkering welk recht is geëindigd door aanvaarding van de demotie, zodat in elk geval lid 1 toepassing mist. [appellant] heeft evenmin toegelicht op welke grond hij recht zou hebben gehad op een bovenwettelijke uitkering in het geval dat hij niet zou hebben ingestemd met zijn demotie. Dat had wel op zijn weg gelegen omdat in zijn geval niet zonder meer kan worden gesproken van het aanvaarden van een nieuwe dienstbetrekking. De arbeidsovereenkomst die hij op 8 september 2011 heeft getekend is immers een voortzetting van de eerdere arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] heeft bij zijn grief voorts erop gewezen dat hem eerst een suppletie is toegekend en dat dit besluit vervolgens is ingetrokken. Volgens hem was er echter geen grond voor beëindiging van de suppletie nu de gronden daarvoor limitatief zijn opgesomd in de regeling. Het hof verwerpt dit betoog. Er is immers geen sprake geweest van beëindiging van de suppletie maar van het herzien van een eerder ten onrechte genomen besluit tot het toekennen daarvan. Deze gang van zaken staat evenmin in de weg aan het terugvorderen van de ten onrechte aan [appellant] betaalde suppletie. Een en ander betekent dat ook grief III faalt.
      
    
    
      3.11.
      Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.
      
    
    
      3.12.
      De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van het Regiocollege begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, A.M.A. Verscheure en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.