ECLI:NL:HR:2000:AA8255, Hoge Raad, 10-11-2000, R00/059HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2000-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

10 november 2000
      Eerste Kamer
      Nr. R00/059HR
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    1. GEMEENTE DANTUMADEEL, gevestigd te Damwoude,
    	
    2. PROVINSJE FRYSLÂN, gevestigd te Leeuwarden,
    
    VERZOEKSTERS tot cassatie,
    
    advocaat: mr. M.J. Schenck,
    
    t e g e n
    
    B.C. FASHION BEHEER B.V., gevestigd te Zwaagwesteinde, gemeente Dantumadeel,
    
    VERWEERSTER in cassatie,
    
    advocaat: mr. W.F.A.A.A.M. van de Pol.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 17 maart 2000 gedateerd verzoekschrift hebben verzoeksters tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente onderscheidenlijk de Provincie - de Rechtbank te Leeuwarden verzocht verweerster in cassatie - verder te noemen: Fashion Beheer - in staat van faillissement te verklaren.
      Fashion Beheer heeft het verzoek bestreden.
      De Rechtbank heeft bij vonnis van 23 maart 2000 Fashion Beheer in staat van faillissement verklaard.
      Tegen dit vonnis heeft Fashion Beheer hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.
      Bij arrest van 28 april 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw beslissende, het inleidend verzoek van de aanvraagsters afgewezen.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof hebben de Gemeente en de Provincie beroep in cassatie ingesteld. Het cassatie- rekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Fashion Beheer heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en verwijzing van de zaak naar het Hof te Arnhem, met veroordeling van Fashion Beheer in de proceskosten.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
    
    (i) Zowel de Provincie als de Gemeente heeft in januari 1993 aan Fashion Beheer een bedrag van ƒ 150.000,-- geleend.
    
    (ii) Beide overeenkomsten van geldlening houden  ondermeer het volgende in:
    
    
      "Artikel 8
      De vordering van geldgeefster, voortvloeiende uit deze lening wordt geacht te zijn achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van de geldneemster, en wel in die zin, dat in geval van faillissement (…) van geldneemster de verplichtingen jegens geldgeefster uit hoofde van de onderwerpelijke lening niet verschuldigd, opeisbaar dan wel voor compensatie vatbaar zijn alvorens alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan.
    
    
    
      Artikel 9
      De in het voorgaande artikel bedoelde achterstelling is niet van toepassing op (…) alsmede niet op alle door de aandeelhouders van geldneemster te verstrekken leningen."
    
    
    (iii) Fashion Beheer heeft de vorderingen uit de overeenkomsten van geldlening onbetaald gelaten, en is bij onherroepelijk vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden van 3 november 1999 veroordeeld om aan de Gemeente en de    Provincie te voldoen hetgeen zij op grond van deze overeenkomsten verschuldigd was.
    
    3.2 In hoger beroep heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank waarbij Fashion Beheer op verzoek van de Gemeente en de Provincie op 23 maart 2000 in staat van faillissement werd verklaard, vernietigd na het volgende te hebben overwogen, voorzover in cassatie van belang:
    
    "8. De curator heeft in zijn verslag - zakelijk weergegeven - onder meer vermeld dat het er op het eerste gezicht op lijkt dat het faillissement van B.C. Fashion Beheer voor de aanvraagsters geen rendement zal opleveren, maar dat het op voorhand geenszins valt uit te sluiten dat activa in dit faillissement te gelde kunnen worden gemaakt. De curator heeft voorts een aantal nog te onderzoeken punten genoemd, op grond waarvan wellicht activa kunnen worden gerealiseerd.
    
    
      9. Het hof is van oordeel dat de aanvraagsters misbruik maken van hun bevoegdheid door het faillissement van Fashion Beheer BV aan te vragen. De Rabobank heeft een, door de vestiging van een    hypotheek op het bedrijfspand van B.C. Fashion Beheer gedekte, vordering van ongeveer ƒ 1.500.000,--. De onderhandse verkoopwaarde van bedoeld pand is geschat op ongeveer ƒ 1.600.000,--. De vordering van Kooistra’s Kledinghuis (in de balans per 31 december 1999 van Fashion Beheer B.V. opgenomen voor een bedrag van ƒ 1.103.816,--) houdt, zo deze al niet als hypothecair gedekt moet worden beschouwd, voorrang boven de vorderingen van de aanvraagsters in het geval B.C. Fashion Beheer in staat van faillissement wordt verklaard. Immers, ingevolge het bepaalde in de art. 9 van de geldleenovereenkomsten zijn de vorderingen van de aandeelhouders van B.C. Fashion Beheer weliswaar achtergesteld, maar Kooistra’s Kledinghuis kan - anders dan waarvan de curator in zijn verslag voorshands van uitgaat - niet zonder meer vereenzelvigd worden met de aandeelhouder van B.C Fashion Beheer, te weten [betrokkene A], directeur van zowel B.C. Fashion Beheer als Kooistra’s Kledinghuis.
      Gelet op het voorgaande en op de overige beschikbare gegevens is voor aanvraagsters geen enkel positief gevolg te verwachten van een faillissement. De punten waarnaar de curator, gelet op de inhoud van diens verslag, met name nader onderzoek wenst in te stellen, waaronder de - mogelijk paulianeuze - verkoop door B.C. Fashion Beheer van de aandelen van haar werkmaatschappij B.C. Fashion B.V. aan Kooistra’s Kledinghuis en de volstorting van de aandelen van B.C. Fashion Beheer, acht het hof, gelet op de daarmee gemoeide bedragen, van een zodanig beperkt gewicht dat zij in het vorenstaande geen verandering kunnen brengen. Dat geldt evenzeer voor het verslag van de curator voor het overige.   
    
    
    10. Het faillissement van B.C. Fashion Beheer zou voorts door verkoop van het bedrijfspand het verlies van werkgelegenheid betekenen voor circa 80 werknemers van de werkmaatschappij B.C. Fashion B.V."
    
    In diens in rov. 8 bedoelde, op 18 april 2000 gedateerde verslag merkt de curator onder meer op, dat het faillissement prima vista voor de aanvragers geen rendement lijkt te zullen opleveren, maar dat, evenals in vrijwel ieder ander faillissement, op voorhand geenszins valt uit te sluiten, dat - wellicht zelfs substantiële - activa te gelde kunnen worden gemaakt.
    
    3.3 Onderdeel 2 van het middel - onderdeel 1 bevat een inleiding - behelst de klacht dat het Hof, door in rov. 9 te oordelen dat de Gemeente en de Provincie misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid faillietverklaring van Fashion Beheer te verzoeken, nu voor hen geen enkel positief gevolg is te verwachten van een faillissement, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 
    
    3.4 Zoals het onderdeel terecht betoogt, gaat de Faillissementswet - behoudens in het zich hier niet voordoende geval dat aan het verzoek tot faillietverklaring een opheffing van het faillissement van de schuldenaar is voorafgegaan - ervan uit dat het de curator is die een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn. In beginsel zal het eerst na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek, dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de gelegenheid biedt, aan de rechter vrijstaan een zodanig verzoek af te wijzen op de grond dat de verzoeker, nu voor hem geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar, misbruik maakt van zijn bevoegdheid dit faillissement aan te vragen. Het Hof heeft dit miskend. Het is immers reeds op grond van een verslag dat onmiskenbaar nog slechts op een eerste onderzoek van de curator berustte tot het door het onderdeel bestreden oordeel gekomen. Onderdeel 2 is dan ook gegrond, hetgeen tot vernietiging en verwijzing dient te leiden.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:   
      vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 28 april 2000;
      verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem. 
    
    
    	Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink en O. de Savornin Lohman, en uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 10 november 2000.