ECLI:NL:GHARL:2016:5665, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-07-2016, 200.192.167
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Beschikking rechtbank vernietigd en alsnog faillissement uitgesproken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN		    
    locatie Arnhem				   		   
    
    
      afdeling civiel recht			            
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.192.167
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 185684)
    
    
    
      
        arrest van 7 juli 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Emmen,
      zetelende te Emmen,appellante,hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. K. de Vries,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Megahome.nl B.V., statutair gevestigd te Almelo en kantoorhoudende te Zenderen (gemeente Borne),geïntimeerde,hierna: Megahome,
      advocaat: mr. N.W.M. van den Heuvel.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Bij beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 25 mei 2016 (hierna: de bestreden beschikking) is het verzoek van de gemeente strekkende tot faillietverklaring van Megahome afgewezen. Het hof verwijst naar deze beschikking.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 2 juni 2016 ingekomen verzoekschrift is de gemeente in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking en heeft zij het hof verzocht die beschikking te vernietigen en Megahome alsnog in staat van faillissement te verklaren.
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van 22 juni 2016 van mr. De Vries en de faxberichten met bijlagen van 27 juni 2016 en 29 juni 2016 van mr. Van den Heuvel.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 juni 2016. Namens de gemeente zijn verschenen [A], [B] en [C], bijgestaan door mr. De Vries, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Voorts is namens Megahome [directeur], directeur, en [oud-directeur], oud-directeur, verschenen, bijgestaan door mr. Van den Heuvel, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen.
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Nu in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van Megahome zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
    
    
      3.2
      
        De gemeente heeft het faillissement van Megahome aangevraagd omdat zij uit hoofde van een vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 9 december 2015 (hierna: het vonnis van 9 december 2015) een bedrag van in totaal € 1.342.727,27 te vorderen heeft, welk vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Dit vonnis is op23 december 2015 aan Megahome betekend, met bevel tot betaling, welke betaling is uitgebleven. Tegen het vonnis van 9 december 2015 heeft Megahome hoger beroep ingesteld bij dit hof. Ten tijde van de mondelinge behandeling van onderhavige aangelegenheid was daarop nog niet beslist; de memorie van grieven is nog niet genomen.
        Bij haar faillissementsaanvrage heeft de gemeente als steunvordering opgevoerd een vordering van de Rabobank Centraal Twente (hierna: de Rabobank) op Megahome uit hoofde van een vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 4 september 2013 waarbij Megahome met een aantal tot hetzelfde concern behorende vennootschappen hoofdelijk is veroordeeld onder meer tot betaling van een bedrag van € 125.545.433,75. 
      
      
    
    
      3.3
      
        De rechtbank heeft het verzoek van de gemeente tot faillietverklaring van Megahome afgewezen op hierna volgende gronden. 
        Voor de beoordeling van het onderhavige verzoek is van belang of tussen de gemeente en Megahome al dan niet vlak voor het uitspreken van het vonnis van 9 december 2015 een integrale minnelijke regeling tot stand is gekomen. Namens Megahome is gesteld dat een dergelijke regeling is getroffen, maar dat de gemeente heeft verzuimd de gemaakte afspraken op schrift te stellen. Ter onderbouwing van het bestaan van een regeling is door Megahome (e-mail)correspondentie overgelegd waaruit het bestaan van een dergelijke regeling zou kunnen blijken. Ter zitting was aan de zijde van de gemeente niemand aanwezig die bij de bespreking van 4 november 2015 aanwezig is geweest die kon erkennen of ontkennen dat een regeling zou zijn getroffen. De onderhavige procedure leent zich er echter niet voor om het bestaan van de aangehaalde regeling vast te stellen. Daartoe zal een voorlopig getuigenverhoor moeten worden opgestart en het is vervolgens aan de gemeente om aan de uitkomst van dat verhoor een vervolg te geven, al dan niet door middel van een hernieuwde faillissementsaanvrage, aldus de rechtbank.
      
    
    
      3.4
      Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden, waarvan ten minste een opeisbare schuld, is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende, voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 
      
    
    
      3.5
      
        Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Megahome aangevoerd dat de gemeente geen grief heeft gericht tegen het oordeel in de bestreden beschikking dat een faillissementsprocedure zich niet leent om vastgesteld te krijgen of tussen Megahome en de gemeente een minnelijke regeling is getroffen. 
        Het kernoordeel in de bestreden beschikking is dat voor de beoordeling van het faillissementsverzoek van belang is of Megahome en de gemeente een minnelijke regeling bereikt hebben. Dat de beantwoording van deze vraag niet kan plaatsvinden in een faillissementsprocedure heeft de rechtbank gebezigd als (enig) argument voor afwijzing van het verzoek. Grief 1 richt zich tegen dit kernoordeel en omvat daarmee ook een bezwaar tegen dit gebezigde argument; Megahome heeft dit ook zo kunnen en moeten begrijpen.
        Megahome heeft voorts nog aangevoerd dat de gemeente ter mondelinge behandeling in hoger beroep een nieuw belang ter grondslag heeft gelegd aan haar faillissementsverzoek, namelijk dat bij toewijzing van dat verzoek de met Megahome gesloten samenwerkings-overeenkomst op grond van artikel 18 kan worden ontbonden, waardoor de gemeente de vrijheid (her)krijgt om haar beleid met betrekking tot de woonwijk de Delftlanden (in het bijzonder de tranches 5 en 6) naar eigen inzichten te voeren. Volgens Megahome is het opwerpen van nieuwe grieven in hoger beroep niet toegestaan en kan dit dus niet meewegen bij de beoordeling van het hof.
        Op een vraag van het hof naar het belang van de gemeente bij het faillissementsverzoek heeft de gemeente, naast het evidente belang om haar aanzienlijke vordering betaald te krijgen, ook deze reden voor de faillissementsaanvrage naar voren gebracht. Het betreft een nadere feitelijke onderbouwing van haar belang daarbij en geen nieuw bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank, uitmondend in een betoog dat deze beslissing moet worden vernietigd, zodat ook deze redenering van Megahome niet opgaat. 
      
    
    
      3.6
      Het hof overweegt in het licht van rov. 3.4 als volgt. De (opeisbare) vordering van de gemeente blijkt genoegzaam uit het vonnis van 9 december 2015. Het feit dat Megahome tegen dat vonnis hoger beroep heeft ingesteld, zodat dit vonnis (nog) geen kracht van gewijsde heeft, betekent niet dat het hof bij de beoordeling van het vorderingsrecht van de gemeente met dit vonnis geen rekening zou mogen houden. Naar het oordeel van het hof heeft Megahome niet (ook niet summierlijk) aannemelijk gemaakt dat voormeld vonnis in hoger beroep geen stand zal houden. Ter ontkrachting van deze opeisbare vordering als grondslag voor het faillissementsverzoek heeft Megahome gesteld dat zij op grond van het overleg met de gemeente op 4 november 2015 (en ook nog na de door [oud-directeur] met de projectleider van de gemeente, [B], op 18 november 2015 en 24 november 2015 gevoerde telefoongesprekken) erop mocht vertrouwen dat (ter beëindiging van de bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, lopende procedure) een minnelijke regeling tot stand was gekomen waaraan de gemeente gebonden was. Het lag gelet op de betwisting van deze stelling door de gemeente op de weg van Megahome om deze stelling (summierlijk) te onderbouwen. Nog afgezien van het feit dat een schriftelijke vastlegging van de gestelde regeling ontbreekt - Megahome heeft slechts éénzijdig nadien door [oud-directeur] opgestelde aantekeningen in het geding gebracht - geldt dat van de vereiste toestemming van het College van B&W van Emmen in het geheel niet is gebleken en de betreffende ambtenaren ontkennen toezeggingen te hebben gedaan. Naar het oordeel van het hof heeft Megahome daarmee onvoldoende aangevoerd tegenover de vordering voortvloeiend uit het vonnis van9 december 2015.  Van het vorderingsrecht van de gemeente is naar het oordeel van het hof dan ook summierlijk gebleken.
      
    
    
      3.7
      Het hof is verder van oordeel dat summierlijk is gebleken dat Megahome ook andere schuldeisers onbetaald laat. Uit de stukken blijkt immers dat Megahome een (opeisbare) vordering van Vesteda (Vesteda Groep B.V. en Vesteda Project B.V.) van € 16.692.724,- en een vordering van de Rabobank van (thans nog ongeveer) € 105.000.000,- onbetaald laat.Deze laatste vordering blijkt uit het hiervoor onder rov. 3.2 genoemde vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 4 september 2013. Dat de Rabobank deze schuld nog niet heeft opgeëist en evenmin haar faillissement heeft aangevraagd, zoals Megahome heeft betoogd, staat er niet aan in de weg dat ook deze vordering als steunvordering kan dienen. Ook indien Megahome zou worden gevolgd in haar stelling dat zij, ondanks het feit dat de Rabobank het financieringskrediet van € 125.000.000,- heeft opgezegd, beslag heeft laten leggen op alle onroerende zaken en inmiddels de helft van haar activa te gelde heeft gemaakt, alle verplichtingen jegens de met de kopers gesloten garantieovereenkomsten nakomt en ook de gemeentelijke belastingen is blijven voldoen, blijft gelden dat Megahome kennelijk niet over voldoende liquide middelen beschikt om naast de vordering van de gemeente de vorderingen van Vesteda en de Rabobank te voldoen. Daarmee is voldaan aan het pluraliteitsvereiste en is bovendien summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Megahome in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen.  
      
    
    
      3.8
      Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en Megahome alsnog in staat van faillissement verklaren.  
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 25 mei 2016 en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      verklaart Megahome, statutair gevestigd te Almelo, kantoorhoudende te Zenderen, (7625 SR) Reefsweg 2, in staat van faillissement;
    
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, mr. J.M. Marsman;
    
    
    
      stelt aan tot curator mr. J. van der Hel, advocaat te Enschede, kantoorhoudende aldaar aan Ariënsplein 2, 7511 JX Enschede (postbus 40010, 7504 RA Enschede), telefoon 053-3030277;
    
    
    
      geeft last aan de curator tot het openen van de aan gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, R.A. van der Pol en A.S. Gratama, en is op7 juli 2016 om 12.00 uur in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.