ECLI:NL:HR:2004:AP2647, Hoge Raad, 29-10-2004, C03/179HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 29 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/179HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 's-Gravenhage,  EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties...

29 oktober 2004
      Eerste Kamer
      Nr. C03/179HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. G.C. Makkink,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerster],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. R.S. Meijer.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Bij exploot van 11 juni 1999 heeft [betrokkene 1], wonende te [woonplaats] (verder: [betrokkene 1]) eiseres tot cassatie (verder: Nationale-Nederlanden) gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden toerekenbaar tekort is geschoten jegens [betrokkene 1] in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst met polisnr. [001], door bij [betrokkene 1] het vertrouwen te wekken dat alstoen geen sprake was van onderverzekering, en
      2. Nationale-Nederlanden te veroordelen tot vergoeding van de door [betrokkene 1] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van vorenbeschreven toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 juni 1998.
    
    
    
      Nationale-Nederlanden heeft een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van verweerster in cassatie (verder: [verweerster]) genomen.
      Nadat [betrokkene 1] in het incident had geconcludeerd tot referte, heeft de rechtbank bij vonnis van 27 oktober 1999 de incidentele vordering van Nationale-Nederlanden tot oproeping in vrijwaring van [verweerster] toegewezen.
      Nationale-Nederlanden heeft bij exploot van 11 november 1999 [verweerster] in vrijwaring gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen om aan Nationale-Nederlanden te betalen al hetgeen zij ingevolge de in de hoofdzaak en in de daarop volgende schadestaatprocedure te wijzen vonnissen aan [betrokkene 1] zal moeten betalen, kosten rechtens.
      [Verweerster] heeft in de vrijwaringszaak de vordering bestreden.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 31 januari 2001 in de hoofdzaak de vordering van [betrokkene 1] toegewezen en in de vrijwaringszaak [verweerster] veroordeeld tot betaling van 50% van al hetgeen Nationale-Nederlanden ingevolge de in de hoofdzaak en de daarop volgende schadestaat-procedure te wijzen vonnissen aan [betrokkene 1] zal moeten betalen.
      Tegen het in de vrijwaringszaak tussen partijen gewezen vonnis van 31 januari 2001 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Nationale-Nederlanden heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      Bij arrest van 11 maart 2003 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel hoger beroep het tussen partijen in vrijwaring gewezen vonnis van 31 januari 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordeeld om aan Nationale-Nederlanden te betalen - doch slechts indien en voor zover Nationale-Nederlanden in de hoofdzaak en in de daarop volgende schadestaatprocedure veroordeeld zal worden tot betaling van schadevergoeding aan [betrokkene 1] - een bedrag gelijk aan de premie die [betrokkene 1] extra verschuldigd zou zijn geweest wanneer de verzekerde som toereikend zou zijn geweest, en het in het principaal en incidenteel hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft Nationale-Nederlanden beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Betrokkene 1] heeft op 31 november 1987 bij Nationale-Nederlanden een opstalverzekering gesloten met betrekking tot het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] (verder: het pand). Daarbij is het pand onder meer verzekerd tegen schade ten gevolge van brand.
      (ii) Bij het aangaan van de verzekering is de verzekerde som vastgesteld op een bedrag van ƒ 1.100.000,--. Ingevolge artikel 5.2 van de toepasselijke polisvoorwaarden wordt deze verzekerde som jaarlijks per premievervaldag verhoogd of verlaagd overeenkomstig het laatste door het Centraal Bureau voor de Statistiek berekende indexcijfer voor bouwkosten.
      (iii) In een Akkoordverklaring/Akte van schadetaxatie d.d. 21 november 1996 (verder: Akkoordverklaring) naar aanleiding van een waterschade in het pand op 11 augustus 1996 heeft een door Nationale-Nederlanden ingeschakelde expert van [verweerster] vermeld: "De verzekerde som van de opstal bedraagt ƒ 1.141.700,-- en is voldoende bevonden". Deze vermelding is abusievelijk in de Akkoordverklaring opgenomen. De verzekerde waarde was in werkelijkheid niet door de expert beoordeeld.
      (iv) Op 18 februari 1998 is er brand geweest in het pand. De verzekerde waarde was toen ƒ 1.181.000,--.
      (v) [Betrokkene 1] en Nationale-Nederlanden hebben met betrekking tot de afwikkeling van de brandschade op 18 juni 1998 een Akte van Disakkoord getekend. De ingeschakelde experts hebben de herstelkosten vastgesteld op ƒ 849.345,--, de opruimkosten op ƒ 46.919,-- en de tuinaanleg op ƒ 4.000,--. [Betrokkene 1] en Nationale-Nederlanden verschillen echter van mening over de waarde van het pand vóór de brand en de huurderving. De expert aan de zijde van [betrokkene 1] heeft de waarde vóór de brand geraamd op ƒ 1.995.000,-- en de huurderving op ƒ 72.000,--, terwijl de expert aan de zijde van Nationale-Nederlanden de waarde voor de brand heeft geraamd op ƒ 4.264.352,12 en de huurderving op ƒ 48.000,--.
    
    
    3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 bedoelde vordering in de hoofdzaak heeft [betrokkene 1] ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Nationale-Nederlanden toerekenbaar is tekortgeschoten jegens hem in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst, door bij hem het vertrouwen te wekken dat het pand niet onderverzekerd was. [Betrokkene 1] heeft zich in dit verband beroepen op de hiervoor onder (iii) bedoelde onjuist gebleken vermelding in de door [verweerster] opgestelde Akkoordverklaring dat de verzekerde som van de opstal voldoende is bevonden. Aan haar hiervoor bij 1 bedoelde vordering in de vrijwaringszaak heeft Nationale-Nederlanden ten grondslag gelegd dat zij [verweerster] opdracht heeft gegeven om de omvang van de op 11 augustus 1996 door [betrokkene 1] geleden waterschade vast te stellen en dat [verweerster] bij de uitvoering van die opdracht toerekenbaar tekort is geschoten door in de Akkoordverklaring abusievelijk te vermelden dat de verzekerde som ad ƒ 1.141.700,-- van de onderhavige opstal voldoende is bevonden en dat [verweerster] gehouden is de schade die Nationale-Nederlanden als gevolg daarvan lijdt te vergoeden. De rechtbank heeft de vordering in de hoofdzaak geheel, maar die in de vrijwaringszaak slechts voor 50% toegewezen omdat zij het door [verweerster] gevoerde verweer dat Nationale-Nederlanden de gewraakte passage in de Akkoordverklaring had kunnen en moeten opmerken en (laten) rectificeren alvorens die aan [betrokkene 1] toe te zenden juist oordeelde en vervolgens de mate waarin deze aan Nationale-Nederlanden toe te rekenen omstandigheid aan de door haar geleden schade heeft bijgedragen vaststelde op 50%.
    
    3.3 In het hoger beroep dat [verweerster] in de vrijwaringszaak heeft ingesteld heeft het hof, met partijen, uit de beslissing van de rechtbank in de hoofdzaak afgeleid dat de rechtbank causaal verband aanwezig heeft geacht tussen de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring en de door de onderverzekering veroorzaakte schade van [betrokkene 1] en dat zij kennelijk ervan is uitgegaan dat [betrokkene 1], indien de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring niet zou zijn gedaan, in de periode tussen de kennisname van de Akkoordverklaring en de brand eigener beweging het pand zou hebben laten hertaxeren en de verzekerde som zou hebben aangepast zodat hij niet meer (of in veel mindere mate) onderverzekerd zou zijn. Hiervan ook in de vrijwaringszaak uitgaande heeft het hof geoordeeld dat aannemelijk is dat, indien [verweerster] niet zou zijn tekortgeschoten, [betrokkene 1] niet, althans niet in die mate als thans het geval is, zou zijn onderverzekerd, en dat Nationale-Nederlanden dan een hoger bedrag aan brandschade aan [betrokkene 1] had moeten vergoeden. Dit bedrag is, uitgaande van de opheffing van de onderverzekering, gelijk aan de uitkering die Nationale-Nederlanden nu heeft gedaan vermeerderd met de door haar aan [betrokkene 1] te betalen schadevergoeding. De daadwerkelijke vermogensver-mindering die Nationale-Nederlanden heeft geleden als gevolg van de fout van [verweerster] is, aldus het hof, in dat geval slechts gelegen in het premieverschil dat Nationale Nederlanden heeft gederfd als gevolg van het niet verhogen door [betrokkene 1] van de verzekerde som. Het hof acht daarom [verweerster] in beginsel slechts aansprakelijk jegens Nationale-Nederlanden tot betaling van een bedrag gelijk aan de premie die [betrokkene 1] extra verschuldigd zou zijn geweest wanneer hij de verzekerde som zou hebben verhoogd. In het incidentele hoger beroep van Nationale-Nederlanden oordeelde het hof, in tegenstelling tot de rechtbank, dat het feit dat Nationale-Nederlanden de fout in de Akkoordverklaring niet heeft opgemerkt, mede gezien het feit dat de taxatie een geringe schade betrof, niet kan worden aangemerkt als een omstandigheid op grond waarvan de schade op de voet van artikel 6:101 BW voor een deel aan Nationale-Nederlanden moet worden toegerekend.
    
    3.4 De onderdelen A en B van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat ook in de vrijwaringszaak ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene 1], indien de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring niet zou zijn gedaan, eigener beweging het pand had laten hertaxeren en de verzekerde som zou hebben aangepast zodat hij niet meer (of in veel mindere mate) onderverzekerd zou zijn geweest. Onderdeel A voert hiertegen aan dat het hof met dit oordeel miskend heeft dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures vormen en dat de hoofdzaak tussen andere partijen speelt dan de vrijwaringszaak, zodat hetgeen in de hoofdzaak vaststaat, niet zonder meer in de vrijwaringszaak als vaststaand kan worden aangenomen. Onderdeel B benadrukt de omstandigheid dat zowel [verweerster] als Nationale-Nederlanden in hoger beroep heeft aangevoerd dat niet aangenomen kan worden dat [betrokkene 1] de verzekerde som zonder de fout van [verweerster] op eigen initiatief zou hebben verhoogd en klaagt dat het hof aan die omstandigheid ten onrechte is voorbijgegaan, dat het hof zelfstandig had moeten beoordelen of aangenomen kan worden dat [betrokkene 1], indien de fout van [verweerster] wordt weggedacht, tijdig voor de brand de verzekerde som toereikend zou hebben verhoogd en dat het hof, gezien het eensluidende standpunt van [verweerster] en Nationale-Nederlanden dienaangaande, had moeten oordelen dat [betrokkene 1] de verzekerde som niet zou hebben verhoogd.
    
    3.5 Deze onderdelen zijn ongegrond. Weliswaar gaan zij terecht ervan uit dat een hoofdzaak en een vrijwaringszaak zelfstandige procedures vormen, dat de hoofdzaak tussen andere procespartijen speelt dan de vrijwaringszaak en dat hetgeen in de hoofdzaak vaststaat derhalve niet zonder meer in de vrijwaringszaak als vaststaand kan worden aangenomen, maar het hof heeft dat niet miskend. Het heeft immers niet als vaststaand aangenomen dat [betrokkene 1] het pand tijdig eigener beweging zou hebben laten hertaxeren en de verzekerde som zou hebben aangepast indien de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring niet zou zijn gedaan, maar is daarvan, mede blijkens de voorwaardelijke veroordeling van [verweerster] in 's hofs dictum, slechts veronderstellenderwijze uitgegaan. Klaarblijkelijk heeft het hof de beantwoording van de vraag wat [betrokkene 1] zou hebben gedaan indien de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring niet zou zijn gedaan, overgelaten aan de rechter in de hoofdzaak. Dat mocht het hof doen nu de grieven van [verweerster], zoals het hof die heeft verstaan, betoogden dat ook in de vrijwaringszaak zou moeten worden uitgegaan van het causale verband tussen de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring en de door de onderverzekering voor [betrokkene 1] ontstane schade. Daarbij heeft het hof de opmerkingen dienaangaande in de memorie van antwoord van Nationale-Nederlanden kennelijk opgevat als kritiek op de beslissing in de hoofdzaak en niet als een betoog of een incidentele grief daartoe strekkende dat het hof in de vrijwaringszaak zou oordelen dat het bedoelde causale verband ontbreekt en dat [betrokkene 1] het pand niet zou hebben laten hertaxeren en de verzekerde som niet zou hebben aangepast indien de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring achterwege zou zijn gebleven. Het ligt trouwens ook voor de hand dat Nationale-Nederlanden in de vrijwaringszaak niet aldus heeft willen betogen, nu aanvaarding van zo'n betoog slechts daartoe zou kunnen leiden dat, ongeacht de uitkomst van de hoofdzaak, tussen Nationale-Nederlanden en [verweerster] komt vast te staan dat de schade waarvan [betrokkene 1] in de hoofdzaak vergoeding verlangt, niet als gevolg van de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring aan Nationale-Nederlanden kan worden toegerekend, zodat Nationale-Nederlanden die niet behoeft te vergoeden en [verweerster] dus ook niet tot enige vrijwaring gehouden is.
    
    3.6 Onderdeel C wijst er op dat het tegen het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak ingestelde hoger beroep ten tijde van het wijzen van 's hofs arrest in de vrijwaringszaak nog aanhangig was en dat het door het hof uit de beslissing van de rechtbank in de hoofdzaak afgeleide impliciete oordeel dat [betrokkene 1] zonder de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring de verzekerde som tijdig voor de brand zou hebben aangepast, dus geen gezag van gewijsde heeft tussen Nationale-Nederlanden en [betrokkene 1], laat staan dat daarvan zou moeten worden uitgegaan in het hoger beroep in de vrijwaringszaak tussen Nationale-Nederlanden en [verweerster]. Dit onderdeel deelt reeds daarom het lot van de onderdelen A en B, omdat het evenals die onderdelen miskent dat het hof, in het voetspoor van partijen in de vrijwaringszaak, slechts veronderstellenderwijze is uitgegaan van bedoeld oordeel.
    
    3.7 Onderdeel D is voorgesteld voor het geval een of meer van de voorgaande onderdelen slagen. Nu dat niet het geval is, behoeft dit onderdeel geen behandeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 316.34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhout, P.C. Kop en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 29 oktober 2004.