ECLI:NL:GHAMS:2016:3978, Gerechtshof Amsterdam, 27-09-2016, 200.154.196/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ok. Enquêteprocedure. Aanwijzing onderzoeker. Toewijzing verzoek uitbreiding omvang van het onderzoek. Afwijzing verzoek kosten onderzoek dan wel ter zake te verschaffen zekerheid ten laste van belanghebbende te brengen.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.154.196/02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 27 september 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. J.G.J. Elslo, kantoorhoudende te Bilthoven,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FABIUS B.V.,
      gevestigd te Bilthoven,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. R. van den Brink, kantoorhoudende te Houten,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    
      
        
          [B]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. R. van den Brink, kantoorhoudende te Houten.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoekster [A] worden genoemd, verweerster Fabius en belanghebbende [B] . Fabius en [B] tezamen zullen worden aangeduid met Fabius c.s. 
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikking van 4 december 2014. 
      
    
    
      1.3
      Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fabius over de periode vanaf 1 januari 1999 tot en met 18 augustus 2014 en is een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, mr. H.F. Doeleman te Amsterdam tot commissaris benoemd met de taak (i) erop toe te zien dat in het door [B] gevoerde beleid mede acht wordt geslagen op het belang van [A] en (ii) een minnelijke regeling tussen de aandeelhouders te beproeven. Gelet op deze onmiddellijke voorziening en op de financiële toestand van Fabius heeft de Ondernemingskamer vooralsnog geen onderzoeker aangewezen en bepaald dat elk van partijen in elke stand van het geding kan verzoeken om alsnog een onderzoeker aan te wijzen. 
      
    
    
      1.4
      
        [A] heeft bij brief van 9 mei 2016 aan de Ondernemingskamer verzocht – kort samengevat – (a) een onderzoeker aan te wijzen teneinde het bij beschikking van 4 december 2014 bevolen onderzoek te verrichten en (b) te bepalen dat de kosten van het onderzoek dan wel de ter zake te verschaffen zekerheid ten laste komen van [B] , als bestuurder van Fabius. Mede gelet op dit verzoek heeft de Ondernemingskamer een comparitie van partijen gelast. 
      
    
    
      1.5
      Ter comparitie hebben partijen een minnelijke regeling bereikt, die is vastgelegd in het proces-verbaal van 5 juli 2016. Partijen zijn onder meer overeengekomen dat de beslissing op het verzoek van [A] van 9 mei 2016 wordt aangehouden en dat [A] zo spoedig mogelijk na 1 september 2016 aan de Ondernemingskamer zal berichten of zij nog een beslissing wenst op haar verzoek van 9 mei 2016. 
      
    
    
      1.6
      
        [A] heeft bij bericht van 1 september 2016 aan de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – een onderzoeker te benoemen en te bepalen dat het onderzoek betrekking zal hebben op de periode tot 1 september 2016 en dat het onderzoek, naast de in het inleidende verzoek genoemde handelingen, tevens betrekking zal hebben op de ter zitting van 5 juli 2016 besproken onderwerpen, te weten het verrekenen van kosten, de pensioenvoorziening en de verrekening in rekening courant. 
      
    
    
      1.7
      Voorts heeft [A] bij e-mail van 7 september 2016 de Ondernemingskamer bericht dat zij een beslissing wenst op haar verzoek van 9 mei 2016 strekkende tot aanwijzing van een onderzoeker en bepaling dat de kosten van het onderzoek dan wel de ter zake te verschaffen zekerheid ten laste komen van [B] , als bestuurder van Fabius. 
      
    
    
      1.8
      Fabius c.s. hebben bij brief aan de Ondernemingskamer van 22 september 2016 gereageerd op de verzoeken van [A] aangaande de omvang en de kosten van het onderzoek. 
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      
        [A] heeft de Ondernemingskamer verzocht een onderzoeker aan te wijzen en te bepalen dat de kosten van het onderzoek dan wel de ter zake te verschaffen zekerheid ten laste komen van [B] , als bestuurder van Fabius. Aan dat verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat  de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang bij [B] maakt dat zij er niet voor zal zorgen dat de onderzoekskosten door Fabius kunnen worden betaald, of daarvoor zekerheid kan worden gesteld. Voorts heeft [A] verzocht de omvang van het bevolen onderzoek uit te breiden, zoals hiervoor onder 1.6 vermeld. 
      
    
    
      2.2
      Fabius c.s. hebben verweer gevoerd. De stellingen van Fabius c.s. zullen in het navolgende voor zover nodig aan de orde komen.
      
    
    
      2.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Artikel 2:350 lid 3 BW bepaalt onder meer dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek betaalt en dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat de rechtspersoon voor de betaling van de kosten zekerheid verstrekt. Op grond van art. 2:354 BW kan de Ondernemingskamer na kennisneming van het verslag van het onderzoek op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op een bestuurder, commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. 
      
    
    
      2.4
      Bovenstaande artikelen, in samenhang beschouwd, brengen mee dat bij toewijzing van het enquêteverzoek, niet kan worden bepaald (i) dat anderen dan de rechtspersoon de kosten van het onderzoek dragen of (ii) dat anderen dan de rechtspersoon zekerheid stellen. Dit leidt slechts uitzondering in uitzonderlijke omstandigheden. 
      
    
    
      2.5
      In de beschikking van 4 december 2014 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de vraag gesteld kan worden welk zakelijk belang van Fabius is gediend bij instandhouding van de leningen, welke vraag door Fabius c.s. niet voldoende is beantwoord (rechtsoverweging 3.4 en 3.5); dat het beleid van Fabius gericht had moeten zijn op het ontvangen van rente (en zo mogelijk aflossing) op de leningen (rechtsoverweging 3.6); dat [B] een tegenstrijdig belang heeft bij het vorm geven van bedoeld beleid (rechtsoverweging 3.7); dat daaruit volgt dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Fabius. 
      
    
    
      2.6
      Bovenstaande overwegingen zijn niet toereikend om, zoals [A] betoogt, een uitzondering te rechtvaardigen op het hierboven weergegeven wettelijk systeem. De onder 1.4 genoemde brief van 9 mei 2016 bevat geen nadere argumenten. Ter zitting van 5 juli 2016 heeft [A] zich desgevraagd bereid verklaard om, indien Fabius daartoe niet in staat is,  zekerheid te verschaffen voor de voldoening van de kosten van het onderzoek. De Ondernemingskamer zal de hierna te vermelden persoon aanwijzen als onderzoeker.
      
    
    
      2.7
      Ter zake van het verzoek tot uitbereiding van de omvang van het onderzoek stelt de Ondernemingskamer voorop dat Fabius c.s. bij brief van 22 september 2016  kenbaar hebben gemaakt geen bezwaar te hebben tegen het onderzoeken van de “verrekening van kosten” en de “verrekening in rekening-courant”. Daarom en omdat de genoemde onderwerpen (die, naar de Ondernemingskamer berijpt, betrekking hebben op de draagplicht van de kosten verband houdende met de onderhavige procedure) verband houden met de in de beschikking van 4 december 2014 genoemde redenen om een onderzoek te gelasten – het gaat telkens om de vraag of [B] als bestuurder van Fabius haar eigen belangen voldoende weet te scheiden van de belangen van Fabius – zal de Ondernemingskamer bepalen dat het onderzoek mede op deze onderwerpen, die een beperkte reikwijdte hebben, betrekking zal hebben. Over het verzoek om de “pensioenvoorziening” eveneens in onderzoek te betrekken overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Fabius c.s. hebben zich verzet tegen uitbreiding van het onderzoek met dit onderwerp. De Ondernemingskamer ziet onvoldoende aanleiding het onderzoek zich mede te laten uitstrekken over het onderwerp “pensioenvoorziening” omdat die pensioenvoorziening betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen Loeff’s Holding en/of Loeff’s Patent enerzijds en [B] en haar echtgenoot anderzijds en omdat ter zitting van 5 juli 2016 afspraken tussen partijen zijn gemaakt die gericht zijn op het verschaffen van openheid van zaken over dit onderwerp aan [A] .
      
    
    
      2.8
      De Ondernemingskamer zal bepalen dat het bij beschikking van 4 december 2014 gelaste onderzoek betrekking zal hebben op de periode vanaf 1 januari 1999 tot en met 1 september 2016 en dat het onderzoek, naast de in rechtsoverweging 3.3, 3.6 en 3.7 van de beschikking van 4 december 2014 vermelde onderwerpen, mede betrekking zal hebben op de hierboven als “verrekening van kosten” en de “verrekening in rekening-courant” aangeduide onderwerpen. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      bepaalt dat het bij beschikking van 4 december 2014 gelaste onderzoek betrekking zal hebben op  de periode vanaf 1 januari 1999 tot en met 1 september 2016 en dat het onderzoek, naast de in rechtsoverweging 3.3, 3.6 en 3.7 van de beschikking van 4 december 2014 vermelde onderwerpen, mede betrekking zal hebben op de hierboven als “verrekening van kosten” en de “verrekening in rekening-courant” aangeduide onderwerpen; 
    
    
    
      wijst aan als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van 4 december 2014 in deze zaak: mr. W. Bekkers te Utrecht; 
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber, en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en E.R. Bunt en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 september 2016.