ECLI:NL:GHAMS:2009:BK1557, Gerechtshof Amsterdam, 15-09-2009, 200.020.953/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Meningsverschil over de omtrent het beheer van het effectenvermogen gemaakte afspraken en de juistheid van de door de notaris hieromtrent afgelegde verklaringen. Beide klachtonderdelen ongegrond verklaard.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    Beslissing van 15 september 2009 in de zaak met zaaknummer 200.020.953/01 NOT  van:
    
    
      DR. [klager],
      wonende te [plaats], 
      APPELLANT,
    
    
    t e g e n
    
    
      MR. [notaris],
      notaris te [plaats], 
      GEÏNTIMEERDE.
      gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant, verder te noemen klager, heeft bij een op 18 december 2008 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ’s-Gravenhage, verder te noemen de kamer, van 19 november 2008, waarbij de klacht gericht tegen geïntimeerde, hierna te noemen de notaris, op beide onderdelen ongegrond is verklaard.
    
    1.2. Van de zijde van de notaris is op 27 januari 2009 een verweerschrift ingekomen. 
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 juli 2009. Klager, de notaris en zijn gemachtigde zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, klager en de gemachtigde van de notaris aan de hand van een pleitnota. 
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. De feiten 
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
    
    4. Het standpunt van klager  
    
    4.1. Klager verwijt de notaris dat hij in zijn brief van 18 oktober 2005 aan klager en in de civielrechtelijke procedure bij de rechtbank te ’s-Gravenhage in de vrijwaringszaak tegenstrijdige en onjuiste verklaringen heeft afgelegd aangaande het beheer over het vermogen van de nalatenschap van [overledene], weduwe van [echtgenoot], verder te noemen erflaatster: volgens de brief van 18 oktober 2005 geschiedde het beheer over het effectenvermogen van erflaatster steeds “in goed overleg”, in de procedure stelde de notaris zich echter op het standpunt dat volgens gemaakte afspraak het beheer over het effectenvermogen door klager zou geschieden, terwijl in hun onderlinge verhouding klager voor het volledig beloop van de schade, althans voor het merendeel aansprakelijk zou zijn. Volgens klager berustte het beheer over de verschillende vermogensbestanddelen van de nalatenschap van erflaatster vóór 8 augustus 2002 echter geheel bij de notaris en was pas nadien sprake van onderling overleg tussen de notaris en klager over het beheer van het ten processe bedoelde vermogen. 
    
    4.2. Bij brief van 13 februari 2008 aan de kamer heeft klager zijn klacht tegen de notaris uitgebreid met het verwijt dat de advocaat van de notaris met de uitdrukkelijke goedkeuring van de notaris heeft getracht om het intrekken van zijn, klagers, klacht onderdeel te maken van de minnelijke regeling tussen de notaris en de erfgenamen van erflaatster. Klager verwijst hiervoor naar de aan hem gerichte brief van 21 juni 2007, afkomstig van de advocaat van de notaris, die hij in de klachtprocedure bij de kamer heeft overgelegd.
    
    5. Het standpunt van de notaris
    
    5.1. De notaris bestrijdt de stellingen van klager en verweert zich als volgt.
    
    
      5.2. Klager en de notaris hebben mondeling afgesproken – deze afspraak is niet schriftelijk vastgelegd – dat de notaris zich hoofdzakelijk als boedelnotaris zou inzetten en dat klager meer de functie van executeur op zich zou nemen. In veel onderdelen is de taakverdeling zo ook uitgevoerd, aldus de notaris: klager heeft het sterfhuis leeggehaald, heeft zorg gedragen voor de verkoop van het huis evenals voor de verkoop van de aandelenportefeuille. Volgens de notaris had klager ook alle vermogen van de nalatenschap onder zich.  Dat hij ook zelf regelmatig contact heeft opgenomen met het administratiekantoor doet niet af aan het feit dat hij met klager de hiervoor beschreven werkverdeling heeft gemaakt. 
      Onjuist is, aldus de notaris, dat hij eerst op 8 augustus 2002 met klager over het beheer van de aandelenportefeuille overleg heeft gevoerd. Volgens de notaris heeft hij met klager reeds op 5 december 2001 en 19 februari 2002 overleg gevoerd.
    
    
    5.3. Aangaande de onder 4.2. weergegeven klacht is de notaris van mening dat hij, gelet op de familiebanden tussen klager en de erfgenamen en de verwevenheid van de onderhavige tuchtzaak met de rechtbankprocedure tussen de erfgenamen en de notaris, niet klachtwaardig heeft gehandeld. Voorts acht de notaris in dit verband van belang dat hij de voorwaarde als vervat in de brief van 21 juni 2007 van zijn advocaat aan klager heeft laten vervallen toen bleek dat klager niet bereid was de onderhavige klachten in te trekken.
    
    6. De beoordeling
    
    
      6.1. Met betrekking tot de onder 4.1. weergegeven klacht, overweegt het hof als volgt. 
      Vast staat dat klager en de notaris van mening verschillen over de omtrent het beheer van het effectenvermogen gemaakte afspraken en dat klager de juistheid van de door de notaris afgelegde verklaringen betwist. Dat betekent evenwel niet dat reeds daarom geoordeeld moet worden dat de verklaringen van de notaris onjuist zijn. Nu klager niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verklaringen van de notaris niet juist zijn en dat ook anderszins niet aannemelijk is geworden, is de klacht voor zover deze het verwijt betreft dat de notaris onjuiste verklaringen heeft afgelegd, reeds hierom ongegrond.
      Evenmin heeft klager aannemelijk gemaakt dat de notaris tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd: de inhoud van de door de notaris afgelegde  verklaringen in de procedure bij de rechtbank en in zijn brief van 18 oktober 2005 kunnen niet als onderling tegenstrijdig worden aangemerkt en kunnen heel wel in elkaars verlengde liggen.
      Ook dit onderdeel van de klacht dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    
    6.2. Voor het overige is het hof tot de conclusie gekomen dat het onderzoek in hoger beroep niet heeft geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. 
    
    6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
    
    6.4. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - verklaart beide onderdelen van de klacht ongegrond.
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en F.A.A. Duynstee en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 15 september 2009 door de rolraadsheer.
    
    
    
    
      Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen 
      ’s-Gravenhage  
      Beslissing d.d. 19 november 2008 inzake de klacht onder nummer 05-35 van:
    
    
    
      [...], 
      hierna ook te noemen: klager, 
    
    
    tegen
    
    
      [...], 
      notaris te [...], 
      hierna ook te noemen: de notaris, 
      advocaat mr T.P. Hoekstra. 
      De procedure 
      De Kamer heeft kennisgenomen van:
      • de klacht, met bijlagen, ingekomen op 8 november 2005; 
      • het antwoord, met bijlagen, van de notaris; 
      • de repliek van klager; 
      • de dupliek van de notaris.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft voor het eerst plaatsgevonden op 22 maart 2006. Daarbij waren aanwezig klager en de notaris met zijn advocaat. 
      Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt met daaraan in afschrift gehecht de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen van klager en van de advocaat van de notaris. 
    
    
    Bij tussenbeslissing van 17 mei 2006 heeft de Kamer de beoordeling en beslissing inzake de klacht aangehouden in afwachting van de uitkomst van de bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage aanhangige civielrechtelijke procedure in hoger beroep tussen de hierna nader aan te duiden [de erven] en de notaris. 
    
    Bij brief van 14 januari 2008 heeft de advocaat van de notaris de Kamer bericht dat de notaris inmiddels met [de erven] een minnelijke regeling heeft gesloten ten aanzien van het hoger beroep en dat de afzonderlijk van de onderhavige klachtzaak lopende klacht van deze erven tegen de notaris zal worden ingetrokken als onderdeel van de minnelijke regeling. 
    
    
      Bij brief van 17 januari 2008 heeft klager de Kamer bericht dat hij zijn klacht handhaaft. 
      Bij brief van 13 februari 2008, met bijlage, aan de Kamer heeft klager zijn klacht uitgebreid als hierna te melden. 
    
    
    
      De voortgezette mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2008. Daarbij waren aanwezig klager en de notaris met zijn advocaat. 
      Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt.
    
    
    De feiten 
    
    1. De Kamer herhaalt hieronder de overwegingen uit haar tussenbeslissing met betrekking tot de feiten, zulks tot aan voormelde brief van 14 januari 2008 van de advocaat van de notaris. 
    
    Op 24 november 2001 is in de gemeente ’s­Gravenhage overleden [...], hierna ook te noemen de erflaatster. De erflaatster heeft bij haar testament d.d. [...] over haar nalatenschap beschikt. Tot haar erfgenamen zijn benoemd [erfgenaam 1], [erfgenaam 2] en [erfgenaam 3] (hierna te noemen [de erven]), ieder voor een bepaald percentage, en verder […] te [...] en [...] te [...]. 
    
    De notaris en klager, neef van de erflaatster, zijn bij codicil benoemd tot executeur­testamentair. De notaris treedt op als boedelnotaris. 
    
    Onder “Ten derde” van haar testament heeft de erflaatster bepaald dat [de stichting administratiekantoor], gevestigd te [...], bij de afwikkeling van haar nalatenschap moet worden betrokken. Daarbij heeft de erflaatster haar erfgenamen en haar executeurs-testamentair verzocht de adviezen van dit kantoor, met name de adviezen van de fungerende directeur van die stichting, op te volgen en uit te voeren. 
    
    Vanaf 5 december 2001 is de notaris begonnen met de afwikkeling van de nalatenschap in voormelde hoedanigheden van executeur­testamentair en boedelnotaris. Daarbij zijn er tussen de notaris en klager verschillende contacten, zowel schriftelijk, telefonisch, per e­mail als in persoon geweest. 
    
    [De erven] hebben in een civielrechtelijke procedure voor de rechtbank ’s­Gravenhage een vordering tot schadevergoeding tegen de notaris ingediend. De notaris heeft in die procedure genoemd administratiekantoor en klager in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft bij vonnis van 17 augustus 2005 de vordering van [de erven] en dientengevolge ook de vordering van de notaris in de vrijwaringszaak afgewezen. Hierdoor heeft de rechtbank ook geen uitspraak gedaan over de vraag wie verantwoordelijk was voor het beheer van het vermogen, de notaris en/of klager. [De erven] zijn tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. 
    
    2. In aansluiting op voormelde feiten stelt de Kamer thans naar aanleiding van de brief van 14 januari 2008 van de advocaat van de notaris vast, dat [de erven] inmiddels hun hoger beroep hebben ingetrokken en dat tussen deze erven en de notaris een minnelijke schikking is getroffen. 
    
    De klacht en het verweer van de notaris 
    
    Klachtonderdeel 1
    
    De Kamer herhaalt hieronder en in zoverre de overwegingen uit haar tussenbeslissing met betrekking tot de klacht. 
    
    Klager verwijt de notaris dat hij in zijn brief van 18 oktober 2005 aan klager in de klachtprocedure en met zijn verklaring voor de rechtbank ’s-Gravenhage in de vrijwaringszaak in de civielrechtelijke procedure twee tegenstrijdige en onjuiste verklaringen heeft afgelegd. Ter zitting van 8 oktober 2008 heeft klager hieraan toegevoegd dat de notaris de goede reputatie van klager bij de erven heeft beschadigd door hem in vrijwaring bij de rechtbankprocedure te betrekken. 
    
    Volgens de lezing van de brief van 18 oktober 2005 geschiedde het beheer over de verschillende vermogensbestanddelen van de nalatenschap steeds in goed onderling overleg tussen de notaris en klager. Klager bestrijdt dit. Van onderling overleg was pas sprake na 8 augustus 2002. Vóór die datum berustte het beheer van het vermogen geheel bij de notaris. 
    
    De notaris heeft in de vrijwaringsprocedure gesteld dat klager als mede­executeur­testamentair hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de door [de erven] geleden schade. In hun onderlinge verhouding zou klager vervolgens voor het volledige beloop van de schade, althans voor het merendeel aansprakelijk zijn. Dit zou voorvloeien uit de onderlinge taakverdeling waarbinnen klager zou zorgdragen voor het beheer van het vermogen. Klager ontkent dat een dergelijke taakverdeling is gemaakt. De notaris heeft zich tot 8 augustus 2002 alleen, zonder klager, met het beheer van het vermogen beziggehouden. De notaris heeft nooit klager daartoe gemaand of de erfgenamen bij vragen daarover naar klager verwezen. 
    
    Klachtonderdeel 2
    
    Klager heeft thans zijn klacht uitgebreid met het verwijt dat de advocaat van de notaris met de uitdrukkelijke goedkeuring van de notaris heeft getracht om het intrekken van zijn klacht onderdeel te maken van voormelde minnelijke schikking tussen de notaris en [de erven]. Klager verwijst hiervoor naar de aan hem gerichte brief van 21 juni 2007 van de advocaat, die hij in de klachtprocedure heeft overgelegd. 
    
    De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna ­ voor zover nodig ­ zal worden besproken. 
    
    De beoordeling van de klacht 
    
    Klachtonderdeel 1
    
    
      Partijen verschillen van mening over wat zij als executeurs met elkaar hebben afgesproken. Voor de Kamer valt niet vast te stellen wat de inhoud zou kunnen zijn van de tussen hen gemaakte of hen regarderende afspraken omtrent de executie van de nalatenschap, nu deze afspraken niet schriftelijk zijn vastgelegd, althans een dergelijk stuk niet is ingebracht in de klachtprocedure. Over het verwijt van klager dat de notaris in verband met deze afspraken tegenstrijdige verklaringen tegenover de Kamer respectievelijk de rechtbank heeft afgelegd, kan de Kamer zich geen oordeel vormen, nu klager daartoe onvoldoende heeft gesteld, in ieder geval niet aan de Kamer heeft aangetoond wat de verklaring van de notaris tegenover de rechtbank precies inhield. Daarbij was het feit dat er twee executeurs in de nalatenschap waren benoemd, naar het oordeel van de Kamer een acceptabele reden voor de notaris om klager in de procedure voor de rechtbank in vrijwaring op te roepen. 
      De klacht is daarom op dit onderdeel ongegrond. 
    
    
    Overigens merkt de Kamer op dat de rechtbank in haar vonnis van 17 augustus 2005 heeft vastgesteld dat de notaris niet is tekortgeschoten in de uitoefening van zijn taak als executeur-testamentair. 
    
    Klachtonderdeel 2
    
    
      De brief van 21 juni 2007 van de advocaat van de notaris bevat slechts een verzoek aan klager om tot een minnelijke regeling te komen, in die zin dat klager zijn klacht zou intrekken. Het feit dat de notaris via zijn advocaat getracht heeft met klager tot een dergelijke regeling te komen, is naar het oordeel van de Kamer op zich niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Het ligt alleszins in de rede dat de notaris stappen daartoe heeft ondernomen in het licht van zijn eerder bereikte minnelijke schikking met [de erven] en hun daarmee samenhangende intrekking van hun klacht bij de Kamer. 
      De klacht is daarom ook op dit onderdeel ongegrond. 
    
    
    De beslissing 
    
    De Kamer voornoemd: 
    
    verklaart de klacht op beide onderdelen ongegrond.
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. R.G. Kok, voorzitter, J.Z. Moree, M.G.L. den Os-Brand, J. Smal en B.C. Tielen, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. A. Saab, in het openbaar uitgesproken op 19 november 2008.
    
    Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH  Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief. 
    
    
      Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen ’s­Gravenhage 
      Tussenbeslissing d.d. 17 mei 2006 inzake de klacht onder nummer 05-35 van:
    
    
    
      [...], 
      hierna ook te noemen klager, 
    
    
    tegen:
    
    
      [...],
      notaris te [...], 
      hierna ook te noemen de notaris, 
      advocaat mr T.P. Hoekstra. 
      De procedure 
      De Kamer heeft kennisgenomen van:
      • de klacht, met bijlagen, ingekomen op 8 november 2005, 
      • het antwoord van de notaris, met bijlagen, 
      • de repliek van klager, 
      • de dupliek van de notaris. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 maart 2006. Daarbij waren aanwezig klager en de notaris, bijgestaan door zijn advocaat. 
      Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt met daaraan in afschrift gehecht de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen van klager en van de advocaat van de notaris. 
    
    
    De feiten 
    
    Op 24 november 2001 is in de gemeente ’s­Gravenhage overleden [...], weduwe van [...], hierna ook te noemen de erflaatster. De erflaatster heeft bij haar testament d.d. 5 augustus 1998 over haar nalatenschap beschikt. Tot haar erfgenamen zijn benoemd [...], [...] en [...] (hierna te noemen de erven [...]), ieder voor een bepaald percentage, en verder de stichting [...] te [...] en de R.K. Parochie [...] te [...]. 
    
    De notaris en klager, neef van de erflaatster, zijn bij codicil benoemd tot executeur­testamentair. De notaris treedt op als boedelnotaris. 
    
    Onder “Ten derde” van haar testament heeft de erflaatster bepaald dat de Stichting Administratiekantoor [...], gevestigd te [...], bij de afwikkeling van haar nalatenschap moet worden betrokken. Daarbij heeft de erflaatster haar erfgenamen en haar executeurs-testamentair verzocht de adviezen van dit kantoor, met namen de adviezen van de fungerende directeur van die stichting, op te volgen en uit te voeren. 
    
    Vanaf 5 december 2001 is de notaris begonnen met de afwikkeling van de nalatenschap in voormelde hoedanigheden van executeur­testamentair en boedelnotaris. Daarbij zijn er tussen de notaris en klager verschillende contacten, zowel schriftelijk, telefonisch, per e­mail als in persoon geweest. 
    
    De erven [...] hebben in een civielrechtelijke procedure voor de rechtbank ’s­Gravenhage een vordering tot schadevergoeding tegen de notaris ingediend. De notaris heeft in die procedure genoemd administratiekantoor en klager in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft bij vonnis van 17 augustus 2005 de vordering van de erven [...] respectievelijk de vordering van de notaris in de vrijwaringszaak afgewezen. Doordat de rechtbank de vordering van de erven [...] heeft afgewezen, heeft zij de vordering in de vrijwaringszaak ook afgewezen en heeft zij daarom geen uitspraak gedaan over de vraag wie verantwoordelijk was voor het beheer van het vermogen, de notaris en/of klager. De erven [...] zijn tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof te ’s­Gravenhage heeft in het hoger beroep nog geen arrest gewezen. 
    
    De klacht 
    
    Klager verwijt de notaris dat hij in zijn brief van 18 oktober 2005 aan klager en met zijn verklaring voor de rechtbank ’s­Gravenhage in de vrijwaringszaak in voormelde civielrechtelijke procedure twee tegenstrijdige en onjuiste verklaringen heeft afgelegd. 
    
    Volgens de lezing van de brief van 18 oktober 2005 geschiedde het beheer over de verschillende vermogensbestanddelen van de nalatenschap steeds in goed onderling overleg tussen de notaris en klager. Klager bestrijdt dit. Van onderling overleg was pas sprake na 8 augustus 2002. Vóór die datum berustte het beheer van het vermogen geheel bij de notaris. 
    
    De notaris heeft in de vrijwaringsprocedure gesteld dat klager als mede­executeur­testamentair hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de door de erven [...] geleden schade. In hun onderlinge verhouding zou klager vervolgens voor het volledige beloop van de schade, althans voor het merendeel aansprakelijk zijn. Dit zou voorvloeien uit de onderlinge taakverdeling waarbinnen klager zou zorgdragen voor het beheer van het vermogen. Klager ontkent dat een dergelijke taakverdeling is gemaakt. De notaris heeft zich tot 8 augustus 2002 alleen, zonder klager, met het beheer van het vermogen beziggehouden. De notaris heeft nooit klager daartoe gemaand of de erfgenamen bij vragen daarover naar klager verwezen. 
    
    Het verweer 
    
    De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna ­ voor zover nodig ­ zal worden besproken. 
    
    De beoordeling van de klacht 
    
    Omtrent de inhoudelijke beoordeling van de klacht overweegt de Kamer dat onderhavige tuchtrechtelijke procedure ten nauwste verweven blijkt te zijn met de bij het gerechtshof te ’s­Gravenhage aanhangige civielrechtelijke procedure in hoger beroep. Met name gaat het in de beide procedures omtrent hetgeen tussen de erven en de notaris is gebeurd, waarbij elke instantie een en ander dient te beoordelen vanuit haar beoordelingskader. De Kamer is van oordeel dat zoveel mogelijk vermeden moet worden dat de vaststelling van hetgeen tussen partijen gebeurd is in beide procedures uit elkaar gaat lopen. Nu de civielrechtelijke procedure in appel aanhangig is en de civiele rechter beter dan de tuchtrechter geëquipeerd is om de feiten vast te stellen, ligt het voor de hand in de tuchtrechtelijke zaak  de beoordeling en beslissing aan te houden totdat in de civielrechtelijke zaak een onherroepelijk eindoordeel is gewezen. De Kamer zal dan ook de verdere beoordeling en beslissing in de onderhavige tuchtprocedure aanhouden tot dat moment. De meest gerede partij wordt verzocht te gelegener tijd een kopie van bedoeld einduitspraak over te leggen. 
    
    Het bovenstaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    De voorlopige beslissing 
    
    De Kamer voornoemd: 
    
    houdt iedere beslissing aan ter fine als voormeld. 
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs R.J. Paris, voorzitter, R. van der Galiën, J. Hulsebosch, M.G.L. den Os­Brand en N.P.C. van Wijk, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr A. Saab, in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2006.