ECLI:NL:HR:2009:BH5725, Hoge Raad, 02-06-2009, 07/11869
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Bewijsklacht. Art. 246 Sr. Vooropgesteld zij dat van door een feitelijkheid dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art 246 Sr slechts sprake kan zijn indien verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slof die handelingen tegen zijn of haar wil heeft geduld (vgl. HR LJN AO8315 en HR LJN AY7767). 
        HR: de bewezenverklaring is ontoereikend gemotiveerd, nu uit de bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het s.o. in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht, dat zij zich daardoor niet tegen de seksuele handelingen kon verzetten, of dat verdachte het s.o. heeft gebracht in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het voor haar zo moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van verdachte.

2 juni 2009
      Strafkamer
      nr. 07/11869
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 november 2006, nummer 22/002072-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr.
    
    
      2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij op 01 november 2005 te [plaats], door feitelijkheden [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1990) heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit
      - het wrijven over de ontblote vagina van [slachtoffer] en
      - het zoenen op de wang van [slachtoffer]
      en bestaande die feitelijkheden hierin dat hij, verdachte, (terwijl [slachtoffer] gedeeltelijk ontkleed voor hem, verdachte lag)
      - het BH-bandje van [slachtoffer] heeft losgemaakt en die BH heeft uitgetrokken en
      - de string van [slachtoffer] heeft uitgetrokken en
      - als vertrouwenspersoon overwicht over [slachtoffer] heeft gehad."
    
    
    
      2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:
      "Ik ken [verdachte] al mijn hele leven. Mijn moeder was met hem bevriend. Ik zag [verdachte] gewoon als familie. Hij was voor mij ook een vertrouwenspersoon. Als ik ergens mee zat en ik wilde het niet aan mijn moeder vertellen, ging ik eerst naar hem. [Verdachte] woont net als ik in [plaats]. Ik ga sinds een jaar of vier goed met hem om. Ik had in die tijd veel problemen en mijn moeder adviseerde mij om een keer met [verdachte] te gaan praten. Zo is het contact met [verdachte] eigenlijk begonnen. Later ben ik steeds vaker naar [verdachte] gegaan om te praten als ik problemen had. Mijn moeder wist daarvan en zij vond het goed dat ik in [verdachte] een vertrouwenspersoon had gevonden. Ik besprak met [verdachte] ook mijn problemen met mijn vader en stiefmoeder. Hij weet dus echt heel veel van mij. Ik vertrouwde hem echt voor 100 procent. Ik weet dat [verdachte] sportmasseur is geweest.
      Op 1 november 2005 ben ik in de middag bij [verdachte] thuis langs gegaan. [Verdachte] vroeg mij op een gegeven moment hoe het met mijn rug ging en of hij mij moest masseren. Ik zei dat ik dat wel wilde. Ik heb mijzelf uitgekleed op mijn BH en string na en ik ben op mijn buik op het eenpersoonsbed in de computerkamer gaan liggen. Terwijl ik op mijn buik lag heeft [verdachte] mijn BH-bandje los gemaakt en trok hij ook mijn string uit. Ik werkte daar gewoon aan mee. Ik voelde mij er wel wat ongemakkelijk bij. 
      Ik ben er toch mee akkoord gegaan omdat ik [verdachte] volledig vertrouwde. Op een gegeven moment stelde [verdachte] voor om ook de binnenkant van mijn bovenbenen te masseren en hij vroeg mij of ik mijzelf wilde omdraaien zodat hij er beter bij zou kunnen. Ik heb dat toen ook gedaan. Ik ben op mijn rug gaan liggen. Ik voelde mij er niet erg gemakkelijk bij want ik lag nu helemaal bloot voor hem. 
      Ik liet het toch gebeuren omdat ik dacht dat ik hem kon vertrouwen. [Verdachte] begon vervolgens opmerkingen naar mij te maken, o.a. "je hebt een mooi poesje" en hij kwam naast mij op het bed liggen. Hij zei dat hij olie op mij poesje wilde doen tegen de droogte. Ik zei toen heel nadrukkelijk:"[verdachte] ophouden." [Verdachte] deed vervolgens massage-olie op zijn hand en ging met zijn rechterhand tussen mijn benen. Hij wreef met zijn rechterhand/vingers over de buitenkant van mijn vagina en schaamlippen. Ik zei tegen [verdachte] dat hij moest ophouden. [Verdachte] gaf mij, terwijl hij naast mij lag, nog een kus op mijn rechterwang. Ik sprong toen op en ben mezelf gaan aankleden. Ik ben gelijk naar huis gegaan."
    
    
    
      b. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:
      "Op 1 november 2005 heb ik in mijn woning te [plaats] [slachtoffer] gemasseerd. Tijdens die massage heb ik haar BH-bandje losgemaakt en haar BH uitgetrokken. Ook heb ik daarna haar string uitgetrokken."
    
    
    c. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
    
    
      "Op dinsdag 1 november 2005 heb ik in mijn flat aan de [a-straat] te [plaats] [slachtoffer] gemasseerd. [Slachtoffer] was toen vijftien jaar oud. Zij lag naakt op bed. Ik vind dat ik daarbij te ver ben gegaan. Ik ben daarbij namelijk haar bikinilijn gepasseerd. Daardoor had ik [slachtoffer] overstuur gemaakt. 
      Ik maakte tijdens het masseren een opmerking over haar vagina.
      Ik ging met mijn hand door haar lies. Ik heb tijdens het masseren de buitenzijde van haar vagina aangeraakt.
      Met de kus die ik haar gaf, bedoelde ik me te verontschuldigen voor het feit dat ik te ver was gegaan.
      Ik kende [slachtoffer] al lang. Ik was als een vader voor [slachtoffer]. Ze besprak alles met mij, ook haar seksuele gevoelens.
      Op 3 november 2005 heb ik mij gemeld bij het politiebureau te [plaats]. Ik heb daar verklaard dat ik iets vreselijks had gedaan."
    
    
    
      2.4. Het Hof heeft nog het volgende overwogen:
      "Door de raadsman is betoogd dat de door de verdachte verrichte handelingen een ontuchtig karakter ontberen, terwijl de verdachte zich bij die handelingen evenmin bediend heeft van enige dwang.
    
    
    
      Dit verweer wordt verworpen. Weliswaar heeft het slachtoffer zich vrijwillig onderworpen aan een massage door de verdachte, maar uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte daarbij door zijn manipulaties en het vertrouwen dat hij bij het slachtoffer genoot het slachtoffer in een situatie heeft gebracht waarin zij tegen haar wil seksuele handelingen heeft moeten dulden. 
      In het vertrouwen dat de verdachte daarvan geen misbruik zou maken heeft het slachtoffer toegelaten dat de verdachte haar heeft ontdaan van de laatste kledingstukken (haar BH en string) en is zij op zijn verzoek op haar rug gaan liggen teneinde haar bovenbenen te laten masseren.
      De verdachte heeft vervolgens seksueel getinte opmerkingen gemaakt ("je hebt een mooi poesje"), is naast haar gaan liggen op het eenpersoonsbed en heeft gezegd dat hij massage-olie op haar "poesje" wilde doen. Ondanks verzoek van het slachtoffer om op te houden heeft de verdachte vervolgens de buitenkant van haar vagina en schaamlippen met olie ingewreven en haar op de wang gekust. Deze gedragingen van de verdachte zijn - in hun samenhang en naar hun uiterlijke verschijningsvorm bezien - onmiskenbaar als seksuele handelingen en in de gegeven omstandigheden als strijdig met de sociaal-ethische norm aan te merken. Door het slachtoffer zijn de gedragingen van de verdachte ook als zodanig ervaren.
      Dat ook de verdachte zelf zich bewust is geweest van grensoverschrijdend gedrag ten opzichte van het slachtoffer, blijkt uit zijn mededeling kort na het incident, waarbij hij kenbaar maakte dat hij "iets vreselijks had gedaan"."
    
    
    2.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat van door een feitelijkheid dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft geduld (vgl. HR 22 juni 2004, LJN AO8315, NJ 2004, 439 en HR 12 december 2006, LJN AY7767, NJ 2007, 422).
    
    2.6. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet zonder meer volgen dat de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht, dat zij zich daardoor niet tegen de seksuele handelingen kon verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het voor haar zo moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van de verdachte (vgl. HR 12 december 2006, LJN AY7767, NJ 2007, 422). De bewezenverklaring is dus ontoereikend gemotiveerd.
    
    2.7. Het middel slaagt.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 2 juni 2009.