ECLI:NL:RVS:2021:1679, Raad van State, 28-07-2021, 202004395/1/R4 en 202004449/1/R4
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 15 oktober 2019, verzonden op 21 oktober 2019, heeft het college van burgemeester en wethouders van Houten aan Windpark Goyerbrug B.V. een omgevingsvergunning verleend voor een windpark met vier windturbines in een lijnopstelling ten zuiden van het Amsterdam-Rijnkanaal ter hoogte van de Goyerbrug in Houten. De lengte van de lijnopstelling is ongeveer 1.600 meter. De vier windturbines zijn gelijk aan elkaar en hebben een ashoogte van minimaal 145 meter en maximaal 166 meter, en een rotordiameter van maximaal 150 meter. Het opgesteld vermogen van het windpark bedraagt minimaal 14,4 MW en maximaal 22,4 MW. De definitieve keuze voor het type windturbine is in de omgevingsvergunning nog niet gemaakt. SBW en anderen en [appellant sub 2] kunnen zich niet verenigen met de verlening van deze omgevingsvergunning. Zij vrezen onder meer een aantasting van het landschap en ernstige geluidhinder in de omgeving als gevolg van het voorziene windpark.

202004395/1/R4 en 202004449/1/R4.
    Datum uitspraak: 28 juli 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    1)       Stichting Belangen Wijkersloot en omstreken (hierna: SBW), gevestigd te Wijk bij Duurstede, en anderen,
    2)       [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] (hierna samen en in enkelvoud: [appellant sub 2]), wonend te ’t Goy, gemeente Houten,
    appellanten,
    tegen de uitspraken van de rechtbank Midden­Nederland van 30 juni 2020 in zaken nrs. 19/5144 en 19/5150 in de gedingen tussen:
    SBW en anderen,
    [appellant sub 2]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Houten.
    Procesverloop
    Bij besluit van 15 oktober 2019, verzonden op 21 oktober 2019, heeft het college aan Windpark Goyerbrug B.V. een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, c en i, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) verleend voor een windpark met vier windturbines in een lijnopstelling ten zuiden van het Amsterdam-Rijnkanaal ter hoogte van de Goyerbrug in Houten.
    Bij uitspraak van 30 juni 2020, zaak nr. 19/5144, heeft de rechtbank het door SBW en anderen tegen het besluit van 15 oktober 2019 ingestelde beroep gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 30 juni 2020, zaak nr. 19/5150, heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 15 oktober 2019 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraken zijn aangehecht.
    Tegen deze uitspraken hebben SBW en anderen en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft schriftelijke uiteenzettingen gegeven.
    SBW en anderen, [appellant sub 2], het college en Windpark Goyerbrug hebben nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft in deze zaken - gevoegd met de zaken 201909160/1/R2 en 202003882/1/R3 - op 6 april 2021 op zitting uitsluitend de beroepsgronden behandeld die betrekking hebben op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 25 juni 2020, C-24/19, ECLI:EU:C:2020:503. Op deze zitting zijn verschenen SBW en anderen, vertegenwoordigd door mr. F. Krol-Postma, advocaat te Heerenveen, en door T. Knobbout, [appellant sub 2B], bijgestaan door mr. P.A. de Lange, advocaat te Barendrecht, en het college, vertegenwoordigd door mr. M. Rus-van der Velde en mr. M.W. Holtkamp, beiden advocaat te Utrecht. Verder is op de zitting als partij gehoord Windpark Goyerbrug, vertegenwoordigd door mr. K. Dankers, advocaat te Huizen, en door [gemachtigde A]. Ook zijn daar gehoord de minister en de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, vertegenwoordigd door mr. drs. B.C. Bošnjaković, werkzaam bij het ministerie, bijgestaan door mr. E.C.M. Schippers, advocaat te Den Haag.
    De overige beroepsgronden heeft de Afdeling op 15 juni 2021 op zitting behandeld, waar SBW en anderen, vertegenwoordigd door mr. F. Krol-Postma, advocaat te Heerenveen, en door T. Knobbout, J. van der Sluis en A. Wille, [appellant sub 2], bijgestaan door mr. P.A. de Lange, advocaat te Barendrecht, en door [gemachtigde B] en [gemachtigde C], en het college, vertegenwoordigd door mr. M.W. Holtkamp en mr. M.E. van Velzen-de Boer, beiden advocaat te Utrecht, en door P.J.A.A. Lemmers, zijn verschenen. Verder is op de zitting als partij gehoord Windpark Goyerbrug, vertegenwoordigd door mr. K. Dankers, advocaat te Huizen, en door [gemachtigde A] en [gemachtigden D t/m J].
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       Bij het besluit van 15 oktober 2019 heeft het college aan Windpark Goyerbrug een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, c en i, van de Wabo (bouwen, afwijken bestemmingsplan en beperkte milieutoets) verleend voor een windpark met vier windturbines in een lijnopstelling ten zuiden van het Amsterdam-Rijnkanaal ter hoogte van de Goyerbrug in Houten. De lengte van de lijnopstelling is ongeveer 1.600 meter. De vier windturbines zijn gelijk aan elkaar en hebben een ashoogte van minimaal 145 meter en maximaal 166 meter, en een rotordiameter van maximaal 150 meter. Het opgesteld vermogen van het windpark bedraagt minimaal 14,4 MW en maximaal 22,4 MW. De definitieve keuze voor het type windturbine is in de omgevingsvergunning nog niet gemaakt.
    SBW en anderen en [appellant sub 2] kunnen zich niet verenigen met de verlening van deze omgevingsvergunning. Zij vrezen onder meer een aantasting van het landschap en ernstige geluidhinder in de omgeving als gevolg van het voorziene windpark.
    Ontvankelijkheid SBW en anderen in hoger beroep en beroep
    2.       Bij de uitspraak van de rechtbank op het beroep van SBW en anderen zit als bijlage een lijst met natuurlijke personen en bedrijven in de omgeving die het beroep, samen met SBW en Stichting Redichem-de Geeren, hebben ingesteld. Zoals SBW en anderen in hoger beroep hebben opgemerkt, ontbreekt op die lijst abusievelijk de naam van één appellant in beroep, te weten [appellant A], wonend aan de [locatie] te Cothen. Het moet er naar het oordeel van de Afdeling echter voor worden gehouden dat de rechtbank ook op het beroep, voor zover ingesteld door deze persoon, uitspraak heeft gedaan.
    3.       De Afdeling stelt vast dat tot SBW en anderen in hoger beroep ook natuurlijke personen behoren die bij de rechtbank geen beroep tegen het besluit van 15 oktober 2019 hebben ingesteld. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het niet instellen van beroep deze personen redelijkerwijs niet kan worden verweten. Dit leidt ertoe dat voor deze personen op grond van artikel 6:13 gelezen in samenhang met artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geen hoger beroep open staat (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA8164, overweging 2.1.2). Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 januari 2021, C-826/18, Stichting Varkens in Nood, ECLI:EU:C:2021:7, en de jurisprudentie van de Afdeling naar aanleiding van dat arrest laten onverlet dat artikel 6:13 van de Awb in hoger beroep kan worden tegengeworpen aan appellanten die, zonder dat dat verschoonbaar is, geen beroep bij de rechtbank hebben ingesteld.
    Dit betekent dat het hoger beroep van SBW en anderen niet-ontvankelijk is, voor zover het is ingesteld door andere natuurlijke personen dan vermeld in de bijlage bij de uitspraak van de rechtbank en dan [appellant A], wonend aan de [locatie] te Cothen.
    4.       SBW en anderen voeren aan dat de rechtbank het beroep ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, voor zover ingesteld door SBW, Stichting Redichem-de Geeren en een deel van de natuurlijke personen, omdat zij volgens de rechtbank niet als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt.
    4.1.    De Afdeling laat in het midden of de betrokken appellanten al dan niet als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt. Vast staat dat zij allemaal een zienswijze over het ontwerp van het besluit van 15 oktober 2019 naar voren hebben gebracht. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 4 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:953, naar aanleiding van het hiervoor genoemde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 januari 2021, stond daarom voor hen, ook als zij niet als belanghebbenden zijn aan te merken, beroep open tegen dat besluit. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte het beroep, voor zover door hen ingesteld, niet-ontvankelijk verklaard. Het betoog slaagt.
    Gronden naar aanleiding van het Nevele-arrest
    5.       SBW en anderen en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de bepalingen in paragraaf 3.2.3 van het Activiteitenbesluit milieubeheer en paragraaf 3.2.3 van de Activiteitenregeling milieubeheer, over het in werking hebben van een windturbine of combinatie van windturbines, (hierna: de windturbinebepalingen) niet zijn vastgesteld met inachtneming van Richtlijn 2001/42/EG (PB 2001, L 197; hierna: de SMB-richtlijn). Volgens hen zijn de windturbinebepalingen te kwalificeren als plan of programma waarvoor op grond van die richtlijn een voorafgaande milieubeoordeling is vereist. SBW en anderen en [appellant sub 2] wijzen voor de onderbouwing van dit betoog in het bijzonder op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 25 juni 2020, C-24/19, ECLI:EU:C:2020:503 (hierna: het Nevele-arrest). Omdat voor de windturbinebepalingen ten onrechte geen milieubeoordeling is gemaakt, heeft het college die bepalingen volgens SBW en anderen en [appellant sub 2] ten onrechte als uitgangspunt genomen bij zijn beoordeling van de aanvraag om omgevingsvergunning voor het windpark.
    5.1.    Voor zover het college zich op het standpunt heeft gesteld dat SBW en anderen dit betoog voor het eerst in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Afdeling als volgt.
    In hun beroepschrift bij de rechtbank hebben SBW en anderen onder meer betoogd dat de beoordeling door het college van de milieuaspecten geluid en externe veiligheid, waarop de windturbinebepalingen onder meer betrekking hebben, niet zorgvuldig en op onjuiste wijze heeft plaatsgevonden. Het betoog dat het college bij die beoordeling de windturbinebepalingen niet als uitgangspunt heeft mogen nemen, omdat voor die bepalingen in strijd met de SMB-richtlijn geen milieubeoordeling is gemaakt, sluit naar het oordeel van de Afdeling zodanig aan bij voornoemd betoog in het beroepschrift, dat het als een nader argument ter onderbouwing van dat betoog en niet als een nieuwe grond moet worden beschouwd. Er bestaat dan ook geen aanleiding om dit betoog in hoger beroep buiten beschouwing te laten.
    5.2.    In de uitspraak van 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395, overwegingen 16 tot en met 48, is de Afdeling ingegaan op de vraag of de windturbinebepalingen moeten worden aangemerkt als plan of programma waarvoor op grond van de SMB-richtlijn een milieubeoordeling is vereist. De Afdeling heeft die vraag, gelet op het Nevele-arrest, bevestigend beantwoord. Omdat voor de windturbinebepalingen op dit moment geen milieubeoordeling is gemaakt, moeten die bepalingen, zo volgt uit de uitspraak van 30 juni 2021, buiten toepassing blijven voor zover zij zien op windturbineprojecten die vallen onder bijlage II van Richtlijn 85/337/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2011/92/EU en Richtlijn 2014/52/EU (hierna: de Mer-richtlijn).
    5.3.    Vast staat dat het bij het besluit van 15 oktober 2019 vergunde windpark valt onder bijlage II van de Mer-richtlijn, zodat de windturbinebepalingen wat dit windpark betreft buiten toepassing moeten blijven. Dit betekent dat het college er bij de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid in het kader van de omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo (afwijken bestemmingsplan) en bij de beoordeling in het kader van de omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van die wet (beperkte milieutoets) ten onrechte van is uitgegaan dat Windpark Goyerbrug zich bij de bouw en het gebruik van dat windpark heeft te houden aan de windturbinebepalingen. Het besluit van 15 oktober 2019 is in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid en berust in strijd met artikel 3:46 van die wet niet op een deugdelijke motivering. Nu de verleende omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo niet in stand kan blijven, kan ook de omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo (bouwen), gelet op artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van die wet, niet in stand blijven.
    Het betoog slaagt.
    Conclusie
    6.       Uit wat onder 4.1 en 5.3 is overwogen, volgt dat het hoger beroep van SBW en anderen, voor zover ontvankelijk, gegrond is, dat het hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond is en dat de uitspraken van de rechtbank moeten worden vernietigd. Aan een bespreking van de overige hogerberoepsgronden van SBW en anderen en [appellant sub 2] hoeft niet te worden toegekomen.
    Uit wat onder 5.3 is overwogen, volgt dat de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond moeten worden verklaard en het besluit van 15 oktober 2019 moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling daartoe overgaan. De Afdeling ziet geen aanleiding om de overige door SBW en anderen en [appellant sub 2] tegen het besluit van 15 oktober 2019 aangevoerde beroepsgronden te bespreken. Daarbij merkt de Afdeling op dat het college, anders dan het bevoegd gezag in de zaak die aan de orde was in de onder 5.2 genoemde uitspraak van 30 juni 2021, niet al tijdens deze procedure heeft aangegeven bij het slagen van het betoog over het Nevele-arrest concrete mogelijkheden voor herstel van het besluit te zien. Om dezelfde reden ziet de Afdeling hier, anders dan in de uitspraak van 30 juni 2021, geen aanleiding voor toepassing van een bestuurlijke lus. Wel ziet de Afdeling met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuw te nemen besluit op de aanvraag om omgevingsvergunning alleen bij haar beroep kan worden ingesteld.
    Proceskosten
    7.       Het college moet de proceskosten van SBW en anderen en [appellant sub 2] vergoeden.
    Voor zover SBW en anderen hebben verzocht om vergoeding van de kosten voor het laten opstellen van deskundigenrapporten, stelt de Afdeling vast dat de eerste twee van de zes facturen die SBW en anderen hebben overgelegd, zien op al in het kader van de voorbereidingsprocedure van het besluit van 15 oktober 2019 gemaakte kosten. Die kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat artikel 8:75 van de Awb geen betrekking heeft op die voorbereidingsprocedure (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU6213, overweging 2.8). De in de andere vier facturen vermelde kosten voor het laten opstellen van deskundigenrapporten komen naar het oordeel van de Afdeling wel voor vergoeding in aanmerking, tot een bedrag van € 9.883,62. Dat bedrag moet worden vermeerderd met de daarover verschuldigde omzetbelasting.
    Bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand gaat de Afdeling verder uit van een wegingsfactor 1, zoals de Afdeling dat ook in andere zaken over windparken heeft gedaan (onder meer de uitspraak van 25 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2821, en de uitspraak van 12 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1025). De Afdeling ziet geen aanleiding om, zoals SBW en anderen hebben bepleit, uit te gaan van een wegingsfactor 2.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    I.        verklaart het hoger beroep van Stichting Belangen Wijkersloot en omstreken en anderen niet-ontvankelijk, voor zover het is ingesteld door andere natuurlijke personen dan vermeld in de bijlage bij de uitspraak van de rechtbank Midden­Nederland van 30 juni 2020 in zaak nr. 19/5144 en dan [appellant A], wonend aan de [locatie] te Cothen;
    II.       verklaart dat hoger beroep voor het overige gegrond;
    III.      verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] gegrond;
    IV.     vernietigt de uitspraken van de rechtbank Midden­Nederland van 30 juni 2020 in zaken nrs. 19/5144 en 19/5150;
    V.      verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond;
    VI.     vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Houten van 15 oktober 2019, kenmerk UV19016;
    VII.     bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit op de aanvraag om omgevingsvergunning van Windpark Goyerbrug B.V. slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
    VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Houten tot vergoeding van bij Stichting Belangen Wijkersloot en omstreken en anderen in verband met de behandeling van hun hoger beroep en hun beroep bij de rechtbank opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 14.804,96 (zegge: veertienduizend achthonderdvier euro en zesennegentig cent), waarvan € 4.862,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, € 59,34 reiskosten voor zittingen betreft en € 9.883,62 kosten van deskundigen betreft; dit laatste bedrag moet worden vermeerderd met de daarover verschuldigde omzetbelasting; bij betaling aan één van hen heeft het college aan zijn betalingsverplichting voldaan;
    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Houten tot vergoeding van bij [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] in verband met de behandeling van hun hoger beroep en hun beroep bij de rechtbank opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.114,00 (zegge: vierduizend honderdveertien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan één van hen het college aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
    IX.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Houten aan Stichting Belangen Wijkersloot en omstreken en anderen het door hen voor de behandeling van hun hoger beroep en hun beroep bij de rechtbank betaalde griffierecht ten bedrage van € 877,00 (zegge: achthonderdzevenenzeventig euro) vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan één van hen het college aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Houten aan [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] het door hen voor de behandeling van hun hoger beroep en hun beroep bij de rechtbank betaalde griffierecht ten bedrage van € 439,00 (zegge: vierhonderdnegenendertig euro) vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan één van hen het college aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.
    Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.P.J.M. van Grinsven, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2021
    462