ECLI:NL:GHSHE:2020:250, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-01-2020, 200.236.011_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg bepaling verzekeringsovereenkomst, medisch arbeidsongeschiktheidscriterium.  
        Zonder nadere toelichting, die de overeenkomst niet geeft, hoeft een normaal geïnformeerd en redelijk oplettende consument zonder bijzondere kennis van het verzekeringsrecht niet te begrijpen dat met de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid in de overeenkomst wordt afgeweken van de binnen de verzekeringsbranche vastomlijnde betekenis van het begrip arbeidsongeschiktheid, mede gezien de aard van de verzekering en het verzekerde risico.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.236.011/01
    
    
    
      
        arrest van 28 januari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [schadeverzekeringen] schadeverzekeringen N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. V. Kortenbach te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M. Struik te Veldhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 januari 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/323328/ HA ZA 16-814)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met productie;
      
      
        het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2019;
      
      
        het proces-verbaal van de zitting van 31 oktober 2019, waaraan gehecht de pleitaantekeningen die [appellante] heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          In 2005 heeft [geïntimeerde] geld geleend en zekerheid gesteld door een recht van hypotheek op zijn woning te verstrekken. Daaraan gekoppeld heeft [geïntimeerde] bij [appellante] op 22 januari 2005 een Woon Comfort Plan Arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten (hierna: de overeenkomst) om bij arbeidsongeschiktheid zijn hypotheeklasten te kunnen blijven voldoen. De overeenkomst is aangegaan voor de periode 22 januari 2005 tot en met 22 januari 2015 met een verzekerd maandbedrag van € 1.000,- tegen betaling van een eenmalige premie van € 4.389,-.
          Zowel de hypotheek als de overeenkomst zijn gesloten na bemiddeling en/of tussenkomst van Becam. 
        
        
      
      
        3.1.2.
        Op het polisblad waarmee partijen de overeenkomst hebben vastgelegd en dat partijen hebben ondertekend, staat vermeld dat de algemene voorwaarden WCP0404 van toepassing zijn. Op het formulier waarmee [geïntimeerde] de overeenkomst heeft aangevraagd staat vermeld dat de verzekerde bekend is met de van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden WCP0404, deze te hebben ontvangen en te aanvaarden. [geïntimeerde] heeft dit formulier ondertekend.
        
      
      
        3.1.3.
        In de Algemene verzekeringsvoorwaarden WCP0404 (hierna: de algemene voorwaarden) staat onder meer het volgende:
        
        
          “ALGEMENE BEPALINGEN
          
            Art 1. Begripsomschrijvingen:
          
          
            (…)
          
        
        
          g) Ziekte:
           Een algemeen in de reguliere geneeskunde erkende lichamelijke of geestelijke aandoening van verzekerde die tijdens de looptijd van de verzekering ontstaat en waarvoor verzekerde zich onder doorlopende behandeling van een arts stelt.
        
        
          (…)
        
        
        
          
            Art 3. Omvang van de dekking en samenloop:
          
        
        a. a) Deze verzekering bestaat uit dekking tegen arbeidsongeschiktheid en/of werkloosheid. De omvang van de verzekerde risico’s is omschreven in artikel 2 van de bijzondere bepalingen inzake arbeidsongeschiktheid en werkloosheid.
        
          (…)
        
        
        
          
            BIJZONDERE BEPALINGEN INZAKE ARBEIDSONGESCHIKTHEID
          
          
            Art. 1 Eigen risicoperiode:
          
          
            De eigen risicoperiode bedraagt 365 dagen en vangt aan op de dag waarop door een arts de
          
          
            arbeidsongeschiktheid is vastgesteld. (…)
          
        
        
        
          
            Art. 2 Verzekerd risico:
          
          
            Gedurende de looptijd van de verzekering en met inachtneming van een eigen risicoperiode, zoals bedoeld in artikel 1 van de bijzondere bepalingen, dekt risicodrager het risico van
          
          
            arbeidsongeschiktheid van verzekerde. Arbeidsongeschiktheid is aanwezig indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door op medische gronden vast te stellen en naar objectieve maatstaven gemeten gevolgen van een algemeen in de reguliere geneeskunde erkende ziekte en/of ongeval ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden. De eerste dag van arbeidsongeschiktheid is de dag waarop dit door een arts is vastgesteld. Verzekerde dient op de laatste werkdag direct voorafgaand aan de dag van vaststelling van arbeidsongeschiktheid voor ten minste 18 uren per week betaald en actief aan het arbeidsproces deel te nemen.
          
        
        
        
          
            Art. 3 Recht op uitkering:
          
        
        a. a) Het recht op uitkering bestaat vanaf de eerste dag na de eigen risicoperiode:
        
          - Indien verzekerde volledig arbeidsongeschiktheid is conform de beoordeling van de Arbo-dienst, tot het moment dat verzekerde gekeurd is in het kader van de Nederlandse wetten inzake de arbeidsongeschiktheidverzekeringen, gedurende een periode van maximaal 24 maanden te rekenen vanaf de eerste dag van arbeidsongeschiktheid. In dat geval zal risicodrager voor elke volle maand van volledige arbeidsongeschiktheid een uitkering doen.
        
        
          - Nadat verzekerde gekeurd is in het kader van de Nederlandse wetten inzake de
        
        
          arbeidsongeschiktheidverzekeringen en hierbij voor tenminste 45% arbeidsongeschikt is verklaard. In dat geval zal risicodrager voor elke volle maand van arbeidsongeschiktheid een uitkering doen.
        
        
          - Indien uit de keuring zoals bedoeld in lid a2 van dit artikel blijkt dat verzekerde voor tenminste 45% arbeidsongeschikt is verklaard, doch in de periode tussen de eerste dag van arbeidsongeschiktheid ná de eigen risicoperiode en de keuring niet volledig arbeidsongeschiktheid was conform de Arbo-dienst, dan zal risicodrager met terugwerkende kracht over deze periode een periodieke uitkering doen voor elke volle maand van arbeidsongeschiktheid van 45% of meer gedurende maximaal 12 maanden.
        
        
          b) Administrateur zal krachtens deze verzekering maximaal 24 maal (looptijd verzekering t/m 119 maanden), maximaal 60 maal (looptijd verzekering 120 t/m 179 maanden) of maximaal 120 maal (looptijd verzekering 180 t/m 240 maanden) het verzekerd maandbedrag uitkeren aan begunstigde, ongeacht of verzekerde hierna nog een uitkering krachtens de Nederlandse arbeidsongeschiktheidswetgeving ontvangt. De uitkering van het verzekerde maandbedrag geschiedt maandelijks en achteraf.
        
        
          c) De voorlopige vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage in afwachting van een definitieve keuring in opdracht van het uitvoeringsorgaan van de Nederlandse wetten inzake de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, wordt niet als een arbeidsongeschiktheidspercentage als bedoeld in lid a van dit artikel beschouwd. Indien, als gevolg van de definitieve vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage, blijkt dat er te veel of te weinig is uitgekeerd, dan zal het verschil worden verrekend.
        
        
          d) Voor de vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage als bedoeld in lid a van dit artikel zal een bij het aangaan van de verzekering reeds aanwezig(e) (arbeidsongeschiktheidspercentage in verband met een) aandoening of gebrek niet worden meegeteld. Administrateur behoudt zich namens risicodrager het recht voor om verzekerde in dit verband te laten keuren door een onafhankelijke arts.” 
        
        
          In artikel 4 zijn de verplichtingen van verzekerde opgenomen en in artikel 5 zijn bepaalde gevallen uitgesloten van het recht op uitkering.
          Het hof zal hierna verwijzen naar de artikelen 2 en 3 uit de bijzondere bepalingen in de algemene voorwaarden als de artikelen 2 en 3 van de algemene voorwaarden.
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          [geïntimeerde] is gedurende de looptijd van de verzekering voor meer dan 45% arbeidsongeschikt geraakt in de zin van de Nederlandse arbeidsongeschiktheidswetgeving. Vanaf 13 december 2011 ontvangt [geïntimeerde] een loongerelateerde WGA-uitkering. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          [de verzekeringsarts bij het UWV 1] , verzekeringsarts bij het UWV, heeft een geneeskundig onderzoek uitgevoerd en daarvan op 18 oktober 2011 verslag gedaan. In dit rapport staat dat [geïntimeerde] zware belasting van nek, rug en schouders moet vermijden. In de conclusie staat: “Er is sprake van verminderde benutbare mogelijkheden als rechtstreeks gevolg van ziekte of gebrek. Hierdoor is cliënt aangewezen op werkzaamheden conform de opgestelde functionele mogelijkhedenlijst (…)”
        
      
      
        3.1.6.
        In het rapport van arbeidsdeskundig onderzoek van 7 november 2011, heeft [de verzekeringsarts bij het UWV 2] , verzekeringsarts bij het UWV, na [geïntimeerde] te hebben gezien, geconcludeerd dat [geïntimeerde] ongeschikt is voor zijn maatgevende arbeid en dat het arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA per 13 december 2011 67% is.
        
      
      
        3.1.7.
        Op 5 november 2013 heeft [geïntimeerde] een claimformulier ingevuld en ondertekend en daarmee aanspraak gemaakt op uitkering van het verzekerde bedrag. Op het formulier heeft [geïntimeerde] ingevuld arbeidsongeschikt te zijn als gevolg van een versleten nek, rug en beide schouders.
        
      
      
        3.1.8.
        In een onderzoeksverslag van 8 november 2013 concludeert [de verzekeringsarts bij het UWV 3] , verzekeringsarts bij het UWV, na [geïntimeerde] te hebben gezien, dat de belastbaarheid conform de laatstelijk beschreven belastbaarheid is. Op de bij het rapport gevoegde functionele mogelijkhedenlijst staan beperkende toelichtingen opgenomen bij onder meer tastzin, schroefbewegingen met hand en arm, frequent reiken, frequent buigen, tillen of dragen, lopen, staan en boven schouderhoogte actief zijn. Over de functionele mogelijkhedenlijst staat in het rapport: “Waar de normaalwaarde is aangegeven zonder een beperkende toelichting gelden op dat gebied geen beperkingen ten gevolge van ziekte of gebrek”.
        
      
      
        3.1.9.
        In een rapport van arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige] van 26 november 2013 staat als conclusie bij de herbeoordeling in het kader van de WIA dat [geïntimeerde] ongewijzigd ongeschikt is voor de maatgevende arbeid metaalbewerker/lasser en ongewijzigd als 35-80% arbeidsongeschikt dient te worden beschouwd waarbij het arbeidsongeschiktheidspercentage 45,15 % bedraagt.
        
      
      
        3.1.10.
        In een brief van [appellante] aan [geïntimeerde] van 28 januari 2015 staat onder meer dat [appellante] het verzoek tot uitkering afwijst omdat de klachten medisch niet zijn geobjectiveerd (de oorzaak van de klachten niet door een arts is vastgesteld). In de brief staat dat de aandoening in de gewone geneeskunde erkend moet zijn en moet zijn vastgesteld op basis van objectieve maatstaven, waarbij in de brief wordt verwezen naar artikel 2 van de algemene voorwaarden. 
        
      
      
        3.1.11.
        In een rapport van 8 april 2016, concludeert verzekeringsarts [de verzekeringsarts] , na observatie en lichamelijk onderzoek van [geïntimeerde] , onder meer:
        
        
          “(…) De degeneratieve afwijkingen leiden tot artroseklachten van de nek en alzijdige beperkingen. Ook is er sprake van hyperostis van de wervelkolom, aanleiding gevende tot alzijdige rugbeperkingen. Daar naast is er sprake van degeneratieve schouderklachten, waardoor betrokkene zijn armen niet hoger kan tillen dan 90 tot 100 graden. Er zijn objectieve afwijkingen door degeneratie. (…) Het gaat om uitgebreide degeneratieve veranderingen, die gezien het arbeidsverleden van de heer [geïntimeerde] niet vreemd zijn (…)”. 
        
        
      
      
        3.1.10.
        In een rapport van 5 augustus 2016 van de door [appellante] ingeschakelde verzekeringsarts [de verzekeringarts aan de zijde van appellante] staat onder meer:
        
        
          “(…) Collega medisch adviseur [de verzekeringsarts] is een verzekeringsarts die op basis van haar eigen onderzoek en de beoordeling van de medische stukken tot een conclusie komt. Haar deskundigheid is niet het stellen van diagnosen. Dat hoort bij een behandelend specialist thuis. (…) Er kan mijns inziens onveranderd worden uitgegaan van een scala aan klachten  bij betrokkene waarvoor geen duidelijke medische verklaring is te geven. (…)”
        
        
        
          
            De procedure bij de rechtbank
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellante] te veroordelen: 
        
          
            tot betaling van € 49.000,- althans € 4.389, althans € 2.267,65, in alle gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente en; 
          
          
            tot betaling van € 2.022,17 aan kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en;
          
          
            tot betaling van € 1.265,-, althans € 682,32, althans € 411,58 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente; 
          
          
            in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde] althans afwijzing van zijn vorderingen en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten inclusief nakosten en te vermeerderen met rente.
        
      
      
        3.2.3.
        De rechtbank heeft [appellante] veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen € 49.000,- vermeerderd met de wettelijke rente over de door [appellante] verschuldigde maandtermijnen vanaf de datum dat [appellante] in verzuim is geraakt de respectievelijke termijnen te betalen als uiteengezet in r.o. 3.14 van het vonnis, tot aan de dag der betaling. Daarnaast is [appellante] veroordeeld tot betaling van € 2.022,17 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 november 2016 tot de dag der betaling en tot betaling van de proceskosten inclusief nakosten.
        
      
      
        3.2.4.
        De rechtbank overwoog samengevat dat uit de bewoordingen van de algemene voorwaarden niet volgt dat de voorwaarden uit de artikelen 2 en 3 cumulatief gelden en dat de consequenties van het verschil tussen het recht op dekking (artikel 2) en het recht op uitkering (artikel 3) in de bepalingen niet wordt uitgelegd. Gelet op de bedoeling van de verzekering (een aanvullende uitkering bij arbeidsongeschiktheid) en de bewoordingen van de algemene voorwaarden, meer in het bijzonder artikel 2 en 3 en de voor deze artikelen gebruikte kopjes en het ontbreken van een toelichting daarop, mocht [geïntimeerde] mede gezien zijn positie als consument zonder bijzondere kennis op het gebied van verzekeringsrecht ervan uitgaan dat hij bij een door het UWV vastgestelde arbeidsongeschiktheid van 45% of meer aanspraak kon maken op het verzekerd bedrag nadat een arts zijn arbeidsongeschiktheid had vastgesteld, aldus de rechtbank.
        
        
          
            Het hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd en verzocht om het vonnis te vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde alsnog integraal af te wijzen, met veroordeling tot (terug)betaling aan [appellante] van € 59.239,75, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 maart 2018 tot aan de dag der algehele voldoening en met de kosten van beide instanties, inclusief nasalaris advocaat. Met grief 1 komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.12 dat [geïntimeerde] mede gezien zijn positie als consument zonder bijzondere kennis op het gebied van verzekeringsrecht de artikelen 2 en 3 van de algemene voorwaarden zo heeft mogen begrijpen dat hij bij een door het UWV vastgestelde arbeidsongeschiktheid van 45% of meer aanspraak kon maken op het verzekerd bedrag en tegen het toewijzen van de vorderingen op basis daarvan in r.o. 3.13. Met grief 2 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.8 dat niet beslissend is of [geïntimeerde] de voorwaarden destijds ook daadwerkelijk heeft gelezen. 
        
      
      
        3.3.2.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met als conclusie bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellante] in (naar het hof begrijpt) de kosten van het hoger beroep bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest. 
        
        
          
            Uitleg artikelen 2 en 3 van de algemene voorwaarden – Grief 1
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          Niet in geschil tussen partijen is dat voor recht op uitkering is vereist dat de verzekerde is gekeurd door een verzekeringsarts van het UWV (hierna: een verzekeringsarts) en hierbij voor tenminste 45% arbeidsongeschikt is verklaard. 
          De vraag die voorligt, is hoe artikel 2 uit de algemene voorwaarden tussen partijen moet worden opgevat. Daar staat (in combinatie met artikel 1g uit de algemene voorwaarden) dat de arbeidsongeschiktheid het rechtstreeks en uitsluitend op medische gronden vast te stellen en naar objectieve maatstaven gemeten gevolg moet zijn van een algemeen in de reguliere geneeskunde erkende lichamelijke of geestelijke aandoening en dat een arts dat moet vaststellen. 
          Volgens [appellante] bevat artikel 2 ten opzichte van artikel 3 een extra vereiste op grond waarvan een (door [appellante] ingeschakelde) arts aan de hand van het medisch dossier vaststelt of de arbeidsongeschiktheid een medisch erkende en vastgestelde oorzaak heeft. De in artikel 2 gedefinieerde arbeidsongeschiktheid heeft volgens [appellante] een binnen de verzekeringsbranche vastomlijnde betekenis die aansluit bij de betekenis uit de richtlijn “Medisch arbeidsongeschiktheidscriterium” van het Landelijk Instituut Verzekeringen (hierna: de richtlijn). Verder wijst [appellante] erop dat wanneer de beperking van de definitie “ziekte” in artikel 1g van de algemene voorwaarden niet zou worden meegenomen in de definitie van arbeidsongeschiktheid, dit zou leiden tot de onaannemelijke lezing dat pre-existente klachten niet langer zouden zijn uitgesloten van recht op uitkering. [geïntimeerde] had volgens [appellante] als normaal geïnformeerd en redelijk oplettende consument zonder bijzondere kennis van het verzekeringsrecht artikel 2 uit de algemene voorwaarden zo moeten begrijpen. 
          Daarbij is [geïntimeerde] volgens [appellante] bij de totstandkoming van de overeenkomst bijgestaan door een professionele verzekeringsadviseur, waarvan mag worden verwacht dat hij deze door [appellante] voorgestane betekenis en het verschil tussen dekking en uitkering kent en dient de kennis van deze tussenpersoon [geïntimeerde] te worden toegerekend.
        
        
      
      
        3.4.2.
        Het hof oordeelt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag hoe de voorwaarde uit de overeenkomst moet worden uitgelegd, komt het aan op de zin die partijen over en weer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Nu gesteld noch gebleken is dat partijen over de algemene voorwaarden hebben onderhandeld is, is de uitleg van artikel 2 van de algemene voorwaarden in het bijzonder afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de voorwaarden uit de overeenkomst als geheel. Daarbij kan van belang zijn dat bepaalde begrippen in de branche een vastomlijnde betekenis hebben. 
        
      
      
        3.4.3.
        Anders dan [appellante] stelt, sluit de definitie van arbeidsongeschiktheid in artikel 2 van de algemene voorwaarden naar het oordeel van het hof niet aan bij de definitie die de branche hanteert. De Nederlandse wettelijke arbeidsongeschiktheidsregelingen schrijven weliswaar net als artikel 2 voor dat de arbeidsongeschiktheid ‘een rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg moet zijn van een ziekte of gebrek’, maar geven daaraan een heel andere betekenis. Dit wordt nader toegelicht in de richtlijn. Ter zitting heeft het hof onderstaande tekst uit de richtlijn aan partijen voorgehouden (https://www.nvvg.nl/files/40/06_MAOC_Lisv.pdf, onder 4.5 en 5.3): 
        
        
          “De formulering ‘ongeschikt ten gevolge van ziekte’ wordt nogal eens zo opgevat dat de
          
            verzekeringsarts een oorzaak voor de klachten of de ziekte zou moeten aantonen. De
          
          
            interpretatie dat het bovendien om een ‘objectieve oorzaak’ moet gaan en dat alleen het
          
          
            zichtbare objectief is leidt daarna weer tot de gevolgtrekking dat er lichamelijke
          
          
            afwijkingen aangetoond moeten zijn. Die opvatting is herhaaldelijk door de wetgever
          
          
            verworpen. (…)
          
          
            Het ‘ten gevolge van’ stelt de causaliteitsvraag aan de arbeidsongeschiktheid - en niet aan
          
          
            de klachten of de ziekte. De ongeschiktheid moet een uiting of een gevolg van een ziekte
          
          
            zijn, maar de oorzaken van ziekte of de klachten zijn niet doorslaggevend. Vanuit
          
          
            medisch gezichtspunt is dat een gelukkige omstandigheid omdat de oorzaken van veel
          
          
            ziekten onbekend, speculatief of complex zijn. En zelfs als er duidelijke lichamelijke
          
          
            afwijkingen zijn staat nog niet altijd vast dat die de klachten veroorzaken.
          
          
            Het is dus niet nodig de oorzaak van de klachten of van de ziekte aan te kunnen wijzen,
          
          
            indien maar vastgesteld is dat de ongeschiktheid een uiting van ziekte is
            .
          
          (…)
          
            Ziekte of gebreken zijn stoornissen van het menselijk organisme met vermindering van de autonomie. Cliënten uiten ziekte in de vorm van klachten, die zowel op hun gezondheidsproblemen betrekking kunnen hebben als op hun achteruitgang in ervaren mogelijkheden om te functioneren. De verzekeringsarts toets het feitelijk bestaan van deze klachten en stelt bij zijn onderzoek vast of deze klachten aanleiding geven tot ongeschiktheid. Hij doet dat met behulp van waarnemingen (…) De verzekeringsarts toetst waarnemingen op hun onderlinge consistentie. (…) Er is sprake van consistentie wanneer de verzekeringsarts ervan overtuigd is dat waarnemingen feiten zijn en een logisch samenhangend geheel vormen van stoornissen in de lichamelijke of geestelijke structuur of functie, beperkingen in het dagelijks functioneren en een handicap in arbeid. Dat geheel moet passen binnen sociaal-medische inzichten over het vóórkomen van uitingen van ziekte. 
            Het is niet nodig dat er lichamelijk afwijkingen aangetoond worden
            , omdat stoornissen zich volgens HO-definities ook kunnen uiten als afgenomen functies.” [onderstreping hof]
        
        
      
      
        3.4.4.
        
          Het vereiste dat de arbeidsongeschiktheid aantoonbaar het gevolg moet zijn van een algemeen in de reguliere geneeskunde erkende lichamelijke aandoening staat niet in de richtlijn. Voor arbeidsongeschiktheid is - samengevat - voldoende dat klachten feitelijk vast komen te staan en dat een verzekeringsarts aan de hand van waarnemingen overtuigd is van een logisch samenhangend geheel van stoornissen of beperkingen die passen bij een ziekte. De richtlijn bepaalt expliciet dat lichamelijke afwijkingen en/of de oorzaak van de klachten niet aangetoond hoeven te worden.
          De definitie van “arbeidsongeschiktheid” in artikel 2, in combinatie met de definitie van “ziekte” in artikel 1g van de algemene voorwaarden, wijkt dus niet alleen af van de definitie “arbeidsongeschiktheid” in artikel 3 van de algemene voorwaarden, maar ook van de binnen de verzekeringsbranche vastomlijnde betekenis van dit begrip.
          Nu in artikel 3 staat dat recht op uitkering bestaat indien minimaal 45% arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld door een verzekeringsarts (een ‘Arbo-arts’), hoeft een normaal geïnformeerd en redelijk oplettende consument zonder bijzondere kennis van het verzekeringsrecht naar het oordeel van het hof niet te begrijpen dat artikel 2 daaraan een beperking stelt, waarmee wordt afgeweken de binnen de verzekeringsbranche vastomlijnde betekenis van het begrip arbeidsongeschiktheid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat artikel 2 qua bewoordingen lijkt aan te sluiten bij de definitie uit de richtlijn "een rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van een ziekte” waaraan een verzekeringsarts toetst en er geen nadere toelichting is gegeven in de overeenkomst omtrent het door [appellante] voorgestane verschil van het begrip arbeidsongeschikt in artikel 2 ten opzichte van artikel 3 en de richtlijn. Dat artikel 2 het verzekerd risico betreft en artikel 3 het recht op uitkering, maakt een dergelijk onderscheid naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende duidelijk.
          De door [appellante] voorgestane striktere lezing van het begrip arbeidsongeschiktheid past naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die in de overeenkomst niet is gegeven, ook niet bij de aard van de verzekering en het verzekerde risico (i.c. een aanvullende dekking in geval van arbeidsongeschiktheid om in dat geval de hypotheeklasten te kunnen blijven voldoen). 
          Dat [appellante] erop mocht vertrouwen dat Becam als tussenpersoon op de hoogte was van de door [appellante] voorgestane beperkte lezing van het begrip arbeidsongeschiktheid heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd gesteld en acht het hof niet aannemelijk nu deze lezing afwijkt van de binnen de verzekeringsbranche vastomlijnde betekenis van dit begrip. Ook een tussenpersoon met kennis van verzekeringen heeft de door [appellante] voorgestane uitleg van artikel 2 daarom zonder nadere toelichting niet zo hoeven begrijpen. Een schriftelijke toelichting bij artikel 2 ontbreekt en dat [appellante] Becam hieromtrent mondeling heeft geïnformeerd is niet gesteld. 
        
        
      
      
        3.4.5.
        Het hof verwerpt de stelling dat [geïntimeerde] de beperking van het begrip arbeidsongeschiktheid in artikel 2 had moeten begrijpen vanwege de definitie van “ziekte” in artikel 1 g van de algemene voorwaarden omdat zonder deze definitie ook pre-existente klachten onder het recht op uitkering zouden vallen. Dat pre-existente klachten zijn uitgezonderd staat duidelijk vermeld in artikel 3 onder d van de algemene voorwaarden. De definitie van “ziekte” is daarvoor niet nodig. Ook staat in artikel 3 onder d duidelijk vermeld dat [appellante] in verband met pre-existente klachten het recht heeft om verzekerde te laten keuren door een onafhankelijke arts. 
      
      
        3.4.6.
        In het geval van [geïntimeerde] heeft [appellante] niet gesteld dat sprake is van pre-existente klachten. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof niet het recht om ook in andere gevallen dan pre-existentie achteraf het medisch dossier te laten keuren door een (eigen) arts alvorens recht bestaat op uitkering, nu dit niet staat vermeld in de algemene voorwaarden, althans [appellante] dit onvoldoende heeft gesteld. Artikel 2 van de algemene voorwaarden bepaalt slechts dat de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid de dag is waarop de arbeidsongeschiktheid door ‘een arts’ is vastgesteld. In dit geval betrof dit een arts van het UWV.
        
      
      
        3.4.7.
        Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] de artikelen 2 en 3 van de algemene voorwaarden zo heeft mogen begrijpen dat hij bij een door een verzekeringsarts vastgestelde arbeidsongeschiktheid van 45% of meer, aanspraak kon maken op het verzekerd bedrag. Nu een verzekeringsarts arbeidsongeschiktheid van meer dan 45% heeft vastgesteld per 13 december 2011 (rov. 3.1.6.), heeft de rechtbank op goede gronden de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. Grief 1 faalt.
      
      
        3.4.8.
        Ten overvloede merkt het hof op dat ook in het geval dat [appellante] - buiten pre-existente gevallen - het recht zou hebben gehad om de door een verzekeringsarts vastgestelde arbeidsongeschiktheid te controleren alvorens recht op uitkering zou bestaan, de door [appellante] uitgevoerde controle niet tot een ander oordeel kan leiden. Daarbij acht het hof van belang dat de arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld aan de hand van onder meer waarnemingen van een verzekeringsarts over het feitelijk bestaan van klachten, stoornissen of beperkingen en zijn of haar overtuiging naar aanleiding daarvan (rov 3.4.3.). Vaststaat dat de door [appellante] ingeschakelde verzekeringsarts [geïntimeerde] niet zelf heeft gezien (proces-verbaal van de zitting in hoger beroep) zodat deze arts het al dan niet feitelijk bestaan van klachten, stoornissen of beperkingen niet zelf kan hebben waargenomen, terwijl vier verschillende verzekeringsartsen [geïntimeerde] wel hebben gezien en van oordeel zijn dat de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een ziekte ( [de verzekeringsarts bij het UWV 1] , [de verzekeringsarts bij het UWV 2] , [de verzekeringsarts bij het UWV 3] en [de verzekeringsarts] , rov. 3.1.5., 3.1.6., 3.1.8. en 3.1.11.).
        
        
          
            Grief 2
          
        
        
      
      
        3.4.9.
        
          Het staat een partij vrij zijn stellingen in hoger beroep aan te passen. Het hof gaat daarom uit van hetgeen [geïntimeerde] in hoger beroep heeft aangevoerd omtrent de algemene voorwaarden en hoe hij deze heeft begrepen. Dat [geïntimeerde] in eerste instantie de discussie heeft gevoerd of er al dan niet voldaan is aan de door [appellante] voorgestane lezing van artikel 2 van de algemene voorwaarden, staat er niet aan in de weg dat [geïntimeerde] zich later in de procedure op het standpunt stelt dat die door [appellante] voorgestane betekenis onjuist is.
          Nog los daarvan heeft [geïntimeerde] ook zonder de algemene voorwaarden te kennen, en daarmee enkel op grond van de informatie op het polisblad, niet hoeven begrijpen dat ‘arbeidsongeschiktheid’ in de overeenkomst strikter dient te worden uitgelegd dan gebruikelijk, mede gegeven de aard van de verzekering en het verzekerde risico (rov. 3.4.3 en 3.4.4.). Daarmee faalt grief 2. 
          
            [appellante] heeft nog gesteld dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, maar dit doet aan het voorgaande niet af.    
        
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
      
        3.4.10.
        Het hof zal de bestreden uitspraak bekrachtigen en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 726,00 aan griffierecht en op € 3.918,00 aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, A.L. Bervoets en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer