ECLI:NL:CBB:2015:253, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-07-2015, AWB 14/255
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Subsidieverlening, subsidievaststelling
        Terugvordering voorschotten
        Wijze van berekening, niet tekort gedaan.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 14/255 
      27333
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 10 juli 2015 in de zaak tussen
    Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM), te Amstelveen, appellante
    (gemachtigden: mr. F.A. Mulder en mr. ir. ing. F.A. Linssen),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.A.G. van Leeuwen, mr. C. Cromheeke en drs. W.T.H.M. Vergeer).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 14 november 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante op grond van de Subsidieregeling sterktes in de regio, hoofdstuk Pieken in de Delta, (Subsidieregeling) verleende subsidie vastgesteld en een bedrag van € 42.530,- aan betaalde voorschotten heeft teruggevorderd.
    
    
    
      Bij besluit van 21 maart 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij brief van 19 juni 2014 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij brief van 2 april 2015 heeft appellante een aantal stukken overgelegd. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2015, alwaar partijen bij hun gemachtigden zijn verschenen. Aan de zijde van appellante is voorts verschenen [naam] . 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    
    
      1.1
      Appellante heeft op 27 april 2010 een aanvraag ingediend om verlening van subsidie op grond van de Subsidieregeling. Het gaat om het project E-freight.
      
    
    
      1.2
      Bij brief van 28 juni 2010 heeft verweerder appellante verzocht een toelichting te geven op de aanvraag, alsook haar meegedeeld dat hij tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een combinatieproject. Dat wil zeggen dat het project in feite wordt opgesplitst in twee deelprojecten (een innovatieproject en een gebiedsgericht project) met een eigen afzonderlijke begroting en een eigen wijze van berekening van het subsidiebedrag. 
      
    
    
      1.3
      Bij brief van 29 juli 2010 heeft appellante een nadere toelichting gegeven, waarbij zij voor beide projecten een begroting heeft bijgevoegd van onder meer de totale kosten. Hierin staat dat de totale projectkosten € 2.832.087,80 bedragen en dat de eigenbijdrage € 1.632.087,80 is en meer in het bijzonder dat de kosten van het innovatieproject zijn begroot op € 881.392,49 en de kosten van het gebiedsgericht project op € 1.950.695,31. 
      
    
    
      1.4
      Bij besluit van 10 september 2010 (de beschikking tot subsidieverlening) heeft verweerder appellante subsidie verleend op grond van de Subsidieregeling. In deze beschikking staat dat het project bijdraagt aan de verwezenlijking van de in het gebiedsgerichte programma Noordvleugel Randstad opgenomen programmalijn Innovatieve logistiek en handel, dat de activiteiten passen binnen de actielijnen C1a en C1b van Programmalijn C1 zoals vermeld in Bijlage 2.3 van de Subsidieregeling en dat de aanvraag is gerangschikt op grond van artikel 2.9, eerste lid, van de Subsidieregeling als nummer 1. 
      
      
        In deze beschikking staat voorts het volgende: 
      
      
      
        	“(…) 
        
          Berekening subsidiebedrag voor het gebiedsgerichte deel van het project 
        
      
      
      
        Op grond van artikel 2.5 eerste lid van de subsidieregeling sterktes in de regio, bereken ik de subsidie als volgt. Ik bepaal eerst het subsidiabele tekort: dit zijn de totale kosten, zoals berekend op basis van artikel 10 van het kaderbesluit EZ-subsidies, minus:
        	(…)
        - uw eigen bijdrage, 
        (…). 
        Vervolgens bepaal ik het subsidiebedrag dat maximaal 50% van het totale subsidiabele kostentekort bedraagt.
        Uit de door u overgelegde begroting van 29 juli 2010 van de kosten van het financieringsplan blijkt dat het project mede gefinancierd wordt door eigen middelen voor een totaal bedrag van € 1.632.087,80. Daarvan is € 627.087,45 aan te merken als eigen middelen voor het innovatieproject, zodat voor het gebiedsgericht project een bedrag van € 1.005.000,35 aan eigen middelen resteert. 
      
      
      
        Totale kosten volgens aanvraag				€ 1.950.695,31
        Af: eigen middelen deelnemers				€ 1.005.000,35
        Subsidiabele kostentekort 					€ 945.694,96  
      
      
    
  
  
    Maximale subsidie (50% subsidiabele kostentekort)€ 472.847,48
    
    
      (…)”
    
    
    
      Het subsidiebedrag voor het innovatiegerichte deel van het project heeft verweerder berekend op € 127.152,52. De totale subsidie komt daarmee op € 600.000,-. 
    
    
    
      1.5
      In de periode tussen de subsidieverlening en de aanvraag tot vaststelling van de subsidie hebben wijzigingen in de uitvoering van het project plaatsgevonden, die appellante aan verweerder heeft gemeld. 
      
    
    
      1.6
      Op 26 juni 2013 heeft appellante de aanvraag tot subsidievaststelling ingediend. Bij brief van 22 oktober 2013 heeft appellante die aanvraag toegelicht. Hierin staat dat de actuele totale kosten € 2.660.453,- bedragen (in plaats van € 2.832.087,-), dat de actuele eigen bijdrage € 1.459.996,- is (in plaats van € 1.632.087,-) en meer in het bijzonder dat de kosten voor het innovatie project € 1.122.504,- bedragen (in plaats van € 881.392,-), dat de actuele eigen bijdrage voor dit deel van het project € 794.061,- is (in plaats van € 627.087,-) en dat de actuele kosten voor het gebiedsgericht project € 1.537.949 bedragen (in plaats van € 1.950.695,-) en dat de actuele eigen bijdrage voor dit deel van het project € 665.935,- is (in plaats van € 1.005.000,-).   
      
    
    
      1.7
      Bij het primaire besluit heeft verweerder de subsidie vastgesteld. In de bij het primaire besluit gevoegde bijlage staat het volgende.
      
      
        	“(…) 
        	Projectkosten
      
      
      
        Innovatie gedeelte							€ 1.122.504
        Subsidiebedrag conform beschikking van 10 september 2010	€ 127.151 
        	Gebiedsgericht gedeelte						€ 1.537.949
        Af: eigenbijdrage, 51% van de 
        projectkosten voor het gebiedsgerichte deel				€ 792.353
        Subsidiabele kostentekort						€ 745.596
        	Vastgestelde subsidie PID (50%)					€ 372.798
      
      
    
  
  
    Totale subsidie EZ€ 499.951
    
    
      (…)
    
    
    
      
        Gebiedsgerichte deel 
      
      Voor het gebiedsgerichte deel is er sprake van een eigen bijdrage van 51,5%. Deze eigen bijdrage is bij de verlening vastgesteld op 51,5% (1.005.000,35 / 1.950.695,31).  
    
    
    
      Op 23 oktober 2013 gaf u per email aan dat de gemaakte kosten voor het gebiedsgerichte deel (€ 1.537.949), lager uitvallen dan gepland. Uitgaand van een eigen bijdrage van 51,5% van de gemaakte projectkosten voor het gebiedsgerichte deel, is de eigen bijdrage, € 792.353. Het subsidiabele kostentekort voor het gebiedsgerichte deel stel ik vast op € 745.596. Van dit kostentekort ontvangt u vanuit het ministerie van Economische Zaken 50%, namelijk € 372.798. 
    
    
    
      
        Innovatieve deel
      
      Voor het innovatieve gedeelte van het project is in deze beschikking een subsidiebedrag van € 127.152,52 berekent en toegekend. Omdat dit een maximumbedrag is kan ik u dan ook, ongeacht of u bij de vaststelling hogere kosten  gerealiseerd hebt, niet meer subsidie uitbetelen dan in de beschikking is verleend.
    
    
    
      	(…).”
    
    
    2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. In dit besluit staat het volgende.
    
    
      “(…) 
      
        Verlening
      
      In artikel 2.9 van de regeling is bepaald dat ik het subsidieplafond verdeel op volgorde van rangschikking van de aanvragen. Op basis van de rangschikking is uw aanvraag in aanmerking gekomen voor subsidie. 
    
    
    
      Voor het gebiedsgerichte gedeelte van de het project heb ik u een subsidie verleend van € 427.847,48. Deze subsidie heb ik berekend op grond van artikel 2.5, eerste lid van de regeling, waarin onder meer is bepaald dat de subsidie 50% bedraagt van de subsidiabele kosten met dien verstande dat van die subsidiabele kosten eerst wordt afgetrokken de eigen bijdrage van de aanvrager. Op basis van de door u verstrekte informatie heb ik de totale kosten volgens uw aanvraag berekend op € 1.950.695,31, de eigen bijdrage op € 1.005.000,35, het subsidiabele kostentekort op € 945.694,96 en de maximale subsidie op € 472.847,48. 
    
    
    
      Tijdens de hoorzitting van 11 maart 2014 hebt u onder meer gesteld dat u er, op basis van deze subsidieverlening, op mocht vertrouwen dat u voor het gebiedsgerichte gedeelte een subsidie zou ontvangen van € 472.847,48. Ik merk hierover op dat in de verleningsbeschikking duidelijk is aangegeven welke uitgangspunten zijn gehanteerd bij de berekening van de maximale verleende subsidie. Indien geen van deze uitgangspunten wijzigt, dan mag u erop vertrouwen dat de subsidie conform de verlening wordt vastgesteld. Immers, uit de Algemene wet bestuursrecht volgt dat de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening wordt vastgesteld en dat de hoogte van het subsidiebedrag rechtstreeks wordt bepaald aan de hand van de in de verleningsbeschikking vermelde berekeningswijze (artikel 2.5, eerste lid, van de regeling). 
    
    
    
      
        Vaststelling
      
      Uit het door u op 27 juni 2013 ingediende vaststellingsverzoek blijkt dat de bij de berekening gehanteerde uitgangspunten zijn gewijzigd. (…) 
      Eén van de criteria op basis waarvan aanvragen worden gerangschikt is de hoogte van de eigen bijdrage van een ondernemer aan het gebiedsgericht project: hoe hoger de eigen bijdrage, hoe hoger het project wordt gerangschikt. Het in de regeling neergelegde tendersysteem, waarbij verlening van subsidie afhankelijk is gesteld van een relatieve beoordeling en rangschikking ten opzichte van de verschillende andere aanvragen die in een bepaalde periode zijn ingediend, brengt met zich mee dat aanvragen niet zonder meer gewijzigd kunnen worden. 
    
    
    
      Om aanvragen met elkaar te kunnen vergelijken en ten opzichte van elkaar te kunnen rangschikken, is de eigen bijdrage berekend als percentage van de subsidiabele kosten: hoe hoger het percentage eigen bijdrage, hoe hoger de score voor dit rangschikkingscriterium. 
    
    
    
      Bij de berekening van de subsidie moet ik rekening houden met het percentage eigen bijdrage ten tijde van de rangschikking. Immers, voor een wijziging die, als deze bij de beoordeling van het project al bekend zou zijn geweest, tot een andere rangschikking zou hebben kunnen leiden (zoals in dit geval een lagere eigen bijdrage), kan gelet op het tenderprincipe geen toestemming gegeven worden. 
    
    
    
      Dit leidt, overeenkomstig de in de verleningsbeschikking vastgelegde berekeningswijze, tot een subsidie van € 372.798,- voor het gebiedsgerichte gedeelte: 
    
    
    
      Totale kosten volgens vaststellingsverzoek			€ 1.537.949
      Eigen bijdrage volgens rangschikking (51,520109%)	€ 792.353 	- 
      Subsidiabele kostentekort					€ 745.596
    
    
    
      Subsidie (50% subsidiabele kostentekort)			€ 372.798
    
    
    
      Overigens merk ik op dat de subsidie, indien ik bij de rangschikking en dus ook bij de vaststelling rekening had gehouden met het ‘bedrag’ van de eigen bijdrage (€ 1.005.00[0],35), lager zou zijn vastgesteld.  
    
    
    
      
        Communicatie
      
      (…)
      In zijn algemeenheid merk ik hierover op dat het de verantwoordelijkheid van een aanvrager is om zich, voor indiening van een aanvraag, op de hoogte te stellen van de wet- en regelgeving en in geval van onduidelijkheden te vragen om een toelichting. Daarbij ben ik van mening dat uit de regelgeving en de in de verleningsbeschikking vastgelegde berekeningswijze voldoende blijkt dat de bij de berekening van de subsidie gehanteerde uitgangspunten niet zonder meer gewijzigd kunnen worden. Gedurende de projectperiode is er met u contact geweest over de begroting, wijzigingen daarop en de vraag of deze begrotingswijzigingen passen binnen de wet- en regelgeving (artikel 37 kaderbesluit EZ-subsidies). Deze contacten zijn voor mij geen aanleiding geweest om met u nader te communiceren over de projectfinanciering. 
      (…)” 
    
    
    3. Appellante voert aan dat verweerder de subsidie voor het gebiedsgerichte project niet lager had mogen vaststellen dan het in het verleningsbesluit genoemde bedrag van € 472.874,-. Voor zover het verweerder al was toegestaan om af te wijken van dit bedrag, geldt dat de daarbij gehanteerde berekeningswijze in strijd is met de Subsidieregeling en ook overigens onvoldoende is gemotiveerd dan wel onevenredig is. Volgens appellante is geen van de in artikel 4:46, tweede, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde gronden van toepassing. De wijziging van de begroting ten aanzien van het gebiedsgerichte project doet er niet aan af dat dit project volledig is uitgevoerd. De wijziging is bovendien met verweerder besproken en door verweerder geaccordeerd. Het tendersysteem is uitsluitend in het leven geroepen om te bepalen of de aanvraag ‘binnenkomt’ in relatie tot het subsidieplafond. Met de actuele eigen bijdrage zoals vermeld in de toelichting op de aanvraag tot subsidievaststelling zou appellante hoog genoeg in de rangschikking zijn geëindigd om voor de gevraagde subsidie in aanmerking te komen. De door verweerder gehanteerde berekeningsmethodiek volgt niet uit artikel 2.5 van de Subsidieregeling en is daarmee in strijd.  
    
    4. Over deze beroepsgrond overweegt het College als volgt. 
    
    5. Ingevolge artikel 4:31, eerste lid, van de Awb vermeldt de beschikking tot subsidieverlening het bedrag van de subsidie, dan wel de wijze waarop dit bedrag wordt bepaald.
    
    
      Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    
    
    
      Ingevolge artikel 2.3, eerste lid, van de Subsidieregeling verstrekt de minister op aanvraag subsidie aan – kort gezegd – degene die een gebiedsgericht project uitvoert dat past in een in een gebiedsgericht programma opgenomen actielijn. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 2.4, tweede lid, van de Subsidieregeling wordt als gebiedsgericht programma voor het gebied Noordvleugel Randstad het programma aangewezen dat is opgenomen in de bij deze regeling opgenomen bijlage 2.3. Programmalijn C1, zoals weergegeven in bijlage 2.3, ziet op het ondersteunen van de ontwikkeling van kansrijke clusters met een grote toegevoegde waarde op het gebied van innovatieve logistiek en handel. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 2.5 van de Subsidieregeling bedraagt – kort gezegd en voor zover hier van belang – de subsidie voor een gebiedsgericht project 50 procent van de subsidiabele kosten, met dien verstande dat van die subsidiabele kosten eerst worden afgetrokken de eigen bijdrage van de aanvrager.
    
    
    
      Ingevolge artikel 2.9, eerste lid, van de Subsidieregeling verdeelt de minister het subsidieplafond op volgorde van rangschikking van de aanvragen.
    
    
    
      Ingevolge artikel 2.11, derde lid, aanhef en onder e, van de Subsidieregeling rangschikt de minister, in aanvulling op het eerste lid, voor het gebied Noordvleugel Randstad, de aanvragen zodanig dat een gebiedsgericht project hoger gerangschikt wordt naarmate de eigen bijdrage van een ondernemer aan het gebiedsgericht project groter is.
    
    
    6. Voor zover appellante betoogt dat verweerder in strijd met artikel 4:46, eerste lid, van de Awb de subsidie niet overeenkomstig de subsidieverlening heeft vastgesteld, omdat verweerder de subsidie op een lager bedrag heeft vastgesteld dan het in de beschikking tot subsidieverlening genoemde bedrag van € 472.847,48, moet worden geoordeeld dat dit betoog faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van de beschikking tot subsidieverlening en daarmee ook van een onjuiste lezing van het bij het bestreden besluit gehandhaafde primaire besluit. Anders dan waarvan appellante uitgaat, heeft verweerder in de beschikking tot subsidieverlening niet het nominale subsidiebedrag vermeld, maar de wijze waarop het bedrag wordt berekend. Verweerder heeft daarin immers uiteengezet dat en op welke wijze hij op grond van artikel 2.5 van de Subsidieregeling de subsidie berekent. Aan de hand van de door appellante aangeleverde cijfers komt verweerder tot een maximaal bedrag van € 472.847,48. Dit is in overeenstemming met artikel 4.31, tweede lid, van de Awb, welk artikellid voorschrijft dat verweerder in de situatie dat de beschikking tot subsidieverlening het subsidiebedrag niet vermeldt, het bedrag vermeldt waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld.   
    
    7. Voor zover appellante betoogt dat verweerder in strijd met artikel 4:46, eerste lid, van de Awb de subsidie niet overeenkomstig de berekeningswijze van de subsidieverlening heeft vastgesteld, omdat verweerder de eigen bijdrage van appellante bij het vaststellen van de subsidie ten onrechte met behulp van een percentage heeft berekend, moet worden geoordeeld dat dit betoog evenzeer faalt. Meer in het bijzonder overweegt het College hiertoe als volgt. 
    
    8. Voor de subsidieaanvraag van appellante die betrekking heeft op het gebied Noordvleugel Randstad, geldt een tendersysteem (artikel 2.9, eerste lid, van de Subsidieregeling). Blijkens artikel 2.11, derde lid, aanhef en onder e, van de Subsidieregeling wordt bij de rangschikking van de aanvragen een gebiedsgericht project hoger gerangschikt naarmate de eigen bijdrage van een ondernemer aan het gebiedsgericht project groter is. Teneinde aanvragen met elkaar te kunnen vergelijken en ten opzichte van elkaar te kunnen rangschikken berekent verweerder de eigen bijdrage als percentage van de subsidiabele kosten, waarbij geldt dat de score voor dit rangschikkingscriterium hoger is naarmate het percentage eigen bijdrage hoger is. In artikel 2.5 van de Subsidieregeling is bepaald op welke wijze wordt berekend hoeveel subsidie wordt verstrekt voor een gebiedsgericht project. Bepalend daarbij zijn de subsidiabele kosten, waarop, voor zover hier van belang, de eigen bijdrage in mindering wordt gebracht bedraagt. 
    
    9. Voor appellante kon aldus niet alleen duidelijk zijn dat de door haar in de begroting bij de aanvraag om subsidieverlening genoemde eigen bijdrage van in totaal € 1.632.087,80, waarvan € 1.005.000,35 betrekking heeft op het gebiedsgerichte project, inzet was van de tender, maar ook dat deze deel uitmaakt van de wijze waarop verweerder de subsidie in de beschikking tot subsidieverlening heeft berekend. Het in de Subsidieregeling neergelegde tendersysteem, waarbij verlening van subsidie mede afhankelijk is gesteld van een relatieve beoordeling en rangschikking ten opzichte van de verschillende andere aanvragen die in een bepaalde periode zijn ingediend, brengt met zich dat aanvragers niet na afloop van de indieningsperiode met aanvullende informatie over het door hun voorgestelde project kunnen komen (zie de uitspraak van het College van 11 december 2003, ECLI:NL:CBB:2003:AO1591). Anders dan waarvan appellante lijkt uit te gaan, is de eigen bijdrage dan ook niet variabel in de zin dat deze bij de vaststelling van de subsidie lager kan zijn dan de eigen bijdrage zoals vermeld in haar begroting en waarvan verweerder in de beschikking tot subsidieverlening is uitgegaan. Dat appellante ook met de lagere actuele eigen bijdrage hoog genoeg in de rangschikking van de tender zou zijn geëindigd om voor de gevraagde subsidie in aanmerking te komen en dat verweerder na de subsidieverlening wijzigingen in begroting van het project heeft geaccordeerd, doet daaraan niet af, omdat verweerder ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Awb gehouden is de subsidie aan de hand van de in de beschikking tot subsidieverlening vermelde berekeningswijze vast te stellen. Verweerder heeft uiteengezet dat onderdeel van die berekeningswijze is dat appellante € 1.005.000,35, dat is 51,5% van de totale begrote kosten van € 1.950.695,31 als eigen bijdrage inbrengt in het project. Om die reden heeft verweerder de subsidie vastgesteld op basis van een eigen bijdrage van appellante van 51,5% van de gerealiseerde kosten van € 1.537.949,-, dat is € 792,353,-. Weliswaar betoogt appellante op zich zelf terecht dat de beschikking tot subsidieverlening geen percentage vermeldt, maar dit betoog kan haar niet baten, omdat verweerder onweersproken heeft uiteengezet dat in het geval hij bij de subsidievaststelling zou zijn uitgegaan van het nominale bedrag van de eigen bijdrage zoals vermeld in de beschikking tot subsidieverlening (€ 1.005.000,35) dit voor appellante tot een lagere subsidie zou hebben geleid dan verweerder bij het primaire besluit heeft vastgesteld. Appellante is door deze benadering van verweerder derhalve niet tekort gedaan. 
    
    10. Dit betekent dat de beroepsgrond faalt. 
    
    11. Het beroep is ongegrond. 
    
    12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. A. Venekamp en mr. M. de Mol, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2015.
    
    
    
    
      w.g. R.R. Winter	w.g. P.M. Beishuizen