ECLI:NL:GHAMS:2014:5106, Gerechtshof Amsterdam, 03-12-2014, 200.153.096/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK, Enquete, niet-ontvankelijk want geen bezwarenbbrief ex 349 lid 1 BW. E-mailcorrespondentie over niet tijdig beantwoorden brief met vragen kan i.c. niet worden aangemerkt als bezwarenbrief. Er is ook geen sprake van weigering vragen te beantwoorden.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.153.096/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 3 december 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      1
      [A], wonende te [woonplaats],
    2. 	[...], wonende te [woonplaats]
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [...], 
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    4. 	[...], wonende te [woonplaats],
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [...], gevestigd te [vestigingsplaats]
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [...], 
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    7. 	[...], 
    wonende te [woonplaats],
    8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [...], gevestigd te [vestigingsplaats],
    9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [...], 
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    10. 	[...], 
    wonende te [woonplaats],
    11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [...]
        , 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [...]
        , 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [...]
        , 
      gevestigd te Ede,
    
    
      [...]
    
    
    
    76. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [Y]
        , 
      gevestigd te [Z],
      
        VERZOEKERS,
      advocaten: mr. R.C. de Mol en mr. M.H.J. van Rest, beiden kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de naamloze vennootschap 
    
      
        PHANOS REIT N.V., 
      gevestigd te Uithoorn, 
    
    2. de naamloze vennootschap 
    
      
        PHANOS FUND I N.V., 
      gevestigd te Uithoorn, 
    
    3. de naamloze vennootschap 
    
      
        PHANOS FUND II N.V., 
      gevestigd te Uithoorn, 
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. M.N. van Dam, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verweerster sub 1 met Phanos Reit worden aangeduid, verweerster sub 2 met Phanos Fund I en verweerster sub 3 met Phanos Fund II en verweersters gezamenlijk ook met Phanos Reit c.s. 
      
    
    
      1.2
      Verzoekers hebben bij op 25 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit, Phanos Fund I en Phanos Fund II, met veroordeling van Phanos Reit c.s. in de proceskosten. 
      
    
    
      1.3
      Phanos Reit c.s. hebben bij op 14 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verzoekers niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de proceskosten.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 oktober 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. De Mol betreft onder overlegging van twee nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Phanos Reit is op 24 september 2009 opgericht en heeft tot doel het beleggen van vermogen in onroerende zaken. Phanos Fund Management B.V. (hierna PF Management te noemen) is enig bestuurder. 
      
    
    
      2.2
      Op 25 september 2009 heeft PF Management een prospectus “Phanos Reit NV” (hierna: het  prospectus) uitgegeven. In het prospectus is onder meer opgenomen dat Phanos Reit aandelen zal uitgeven aan Stichting Administratiekantoor Phanos Reit (hierna: STAK), waarna STAK certificaten van aandelen uitgeeft aan beleggers. De met de uitgifte verkregen middelen dienen Phanos Reit in staat te stellen haar vastgoedportefeuille uit te breiden. 
      
    
    
      2.3
      Phanos Reit is enig aandeelhouder van de op 14 oktober 2014 opgerichte vennootschappen Phanos Fund I en Phanos Fund II. PF Management is enig bestuurder van deze laatstgenoemde vennootschappen. Ook Phanos Fund I en Phanos Fund II hebben tot doel het beleggen van vermogen in onroerende zaken. In het prospectus is opgenomen dat de beleggingsportefeuille van Phanos Fund I bestaat uit huurwoningen en dat Phanos Fund II grond zal ontwikkelen voor “eigen realisatie van vastgoed”.
      
    
    
      2.4
      
        In het prospectus is voorts opgenomen dat Phanos Reit een initiatief is van Phanos Real Estate Group N.V. en: 
        “Teneinde een zo groot mogelijke betrokkenheid bij [Phanos Reit] te creëren participeren de uiteindelijke aandeelhouders van Phanos Real Estate Group en Phanos NV - de familie Ensing - en Phanos Real Estate Group zelf in het aandelenvermogen van de Phanos Fund I en Phanos Fund II en toekomstige fondsen”.
        Phanos Real Estate Group N.V. is een dochtervennootschap van Phanos N.V. 
      
      
    
    
      2.5
      Phanos N.V. is de tophoudster van de Phanos groep. Al haar aandelen worden (althans werden) gehouden door de familie Ensing. PF Management behoort tot de Phanos groep. STAK en Phanos Reit behoren en behoorden ten tijde van de uitgifte van de certificaten niet tot de Phanos groep. Uiteindelijk heeft de familie Ensing (indirect) 44% van de certificaten van aandelen in Phanos Reit verworven.
      
    
    
      2.6
      Op 29 mei 2012 is Phanos N.V. failliet gegaan. Een groot deel van de met haar (direct) verbonden vennootschappen is (inmiddels) ook failliet gegaan. 
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 16 oktober 2013 hebben PF Management en Phanos Reit de certificaathouders bericht dat op de algemene vergadering van aandeelhouders van Phanos Reit van 2 november 2012 is besloten de vennootschap te liquideren. De belangrijkste redenen voor dit besluit zijn het faillissement van Phanos N.V. en de Nederlandse woning- en financieringsmarkt. De verwevenheid van Phanos Reit met Phanos N.V. zal volgens Phanos Reit “(…) een groot negatief effect [hebben] op de doorlooptijd van de liquidatie”.
      
    
    
      2.8
      Op 4 juni 2014 heeft mr. De Mol namens verzoekers een brief aan Phanos Reit gestuurd met een twintigtal vragen en een verzoek tot inzage in een aantal stukken. Het merendeel van de gestelde vragen ziet - samengevat - op de in het prospectus geschetste doelstellingen en de wijze waarop is geprobeerd die doelstellingen te realiseren. Voorst zijn vragen gesteld over de oproeping van de certificaathouders voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 november 2012 en over het toekomstperspectief voor de certificaathouders. 
      
    
    
      2.9
      Op 13 juni 2014 heeft Hans Ensing (hierna Ensing te noemen) namens het bestuur van Phanos Reit een e-mail aan de advocaat van verzoekers gestuurd waarin hij bericht dat hij bezig is met een inhoudelijke reactie en dat hij op korte termijn nader zal berichten.  
      
    
    
      2.10
      Eind juni/begin juli is Ensing ziek geworden. Bij e-mail van 3 juli 2014 heeft de advocaat van verzoekers, mr. Van Rest, aan de advocaat van Phanos Reit c.s., mr. Van Dam, bericht “dat - hoewel wij uiteraard begrijpen dat [de] ziekte van de heer Ensing mogelijk praktische problemen kan opleveren - wij [Phanos Reit] namens de certificaathouders ruim de gelegenheid hebben gegeven om op zijn minst aan te geven op welke termijn zij verwacht inhoudelijk te reageren. (…) Ik ga er dus van uit dat u morgen in ieder geval concreet zult aangeven op welke - redelijke - termijn wij een inhoudelijke reactie kunnen verwachten (…).”
      
    
    
      2.11
      Bij e-mail van 9 juli 2014 heeft mr. Van Dam aan mr. Van Rest onder meer geantwoord dat het hier gaat om een zeer verstrekkend informatieverzoek, dat Ensing nog steeds ziek is en veel van de informatie door hem verstrekt moet worden en dat er naar gestreefd wordt “deze maand” de vragen te beantwoorden. 
      
    
    
      2.12
      In antwoord op de voormelde e-mail heeft mr. Van Rest bij e-mail van 18 juli 2014 aan mr. Van Dam bericht dat de certificaathouders vaststellen dat er tot op heden nog geen informatie is verstrekt en dat zij “om die reden (…) namens de certificaathouders op een andere wijze openheid (zal) moeten bewerkstelligen”.
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Verzoekers hebben aan hun verzoek de stelling ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Phanos Reit c.s. die er in de kern genomen op neer komen dat er (i) inconsistenties zijn tussen het in het prospectus aangekondigde beleid en het daadwerkelijk gevoerde beleid en (ii) ondanks concrete verzoeken daartoe geen nadere informatie door Phanos Reit is verstrekt en verzochte documentatie niet is toegezonden. 
      
    
    
      3.2
      Phanos Reit c.s. hebben (onder meer) als verweer aangevoerd dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek, omdat zij hebben nagelaten om hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken vooraf schriftelijk aan het bestuur kenbaar te maken zoals wordt voorgeschreven door artikel 2:349 lid 1 BW.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt.
      
    
    
      3.4
      Verzoekers hebben betoogd dat de e-mail van 18 juli 2014 van de advocaat van verzoekers aan de advocaat van Phanos Reit c.s. dient te worden aangemerkt als een bezwarenbrief zoals bedoeld in artikel 2:349 lid 1 BW. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bevat deze e-mail echter slechts de constatering dat “tot op heden” nog geen informatie is verstrekt, waaraan vervolgens de conclusie wordt verbonden dat de certificaathouders om die reden op andere wijze openheid moeten bewerkstelligen. Niet valt in te zien hoe het bestuur van Phanos Reit,  Phanos Fund I en van Phanos Fund II uit deze correspondentie heeft kunnen of moeten begrijpen dat het hier ging om bezwaren tegen het door hem gevoerde beleid. Dat de vragen uit de brief van 4 juni 2014 (mogelijk) zijn aan te merken als kritische vragen over het gevoerde beleid en dat de verdere correspondentie over het uitblijven van een tijdige beantwoording van die brief gaat, maakt dit niet anders. 
      
    
    
      3.5
      Eerst uit het verzoekschrift blijkt dat verzoekers het ontbreken van (gevraagde) informatie aanvoeren als bezwaar tegen het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit c.s. Verzoekers hebben met deze handelwijze Phanos Reit c.s. de gelegenheid ontnomen om maatregelen te treffen ter opheffing van dat bezwaar. Het verstrekken van de gevraagde informatie, en eventueel nader overleg tussen partijen, zou mogelijk ook de bezwaren tegen het door verzoekers als “inconsistent” aangemerkte beleid hebben kunnen opheffen. Voorts volgt naar het oordeel van de Ondernemingskamer uit de stukken van het geding niet, zoals verzoekers betogen, dat in de onderhavige zaak sprake is van een “ongerechtvaardigde, ongemotiveerde weigering gevolg te geven aan een gemotiveerd en schriftelijk verzoek om inlichtingen”. Dat de uiteindelijk, na indiening van het verzoekschrift, door Phanos Reit c.s. verstrekte informatie volgens verzoekers onvoldoende antwoord geeft op de door hen gestelde vragen, maakt dit niet anders en kan het ontbreken van een bezwarenbrief niet rechtvaardigen. 
      
    
    
      3.6
      Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat het verweer van Phanos Reit c.s. dient te slagen en dat verzoekers niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun verzoek. Aan een beoordeling van hetgeen verzoekers overigens hebben aangevoerd wordt dan niet toegekomen. De Ondernemingskamer zal verzoekers als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten  van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart verzoekers niet-ontvankelijk in hun verzoek;
    
    
    
      verwijst verzoekers in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van verweersters begroot op € 3.386;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. E.F. Faase, raadsheren, en drs. J. van den Belt en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 december 2014.