ECLI:NL:GHARL:2023:7675, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-09-2023, 200.298.694/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Annulering koop nog te bouwen jacht door een consument-opdrachtgever. Afrekening beëindigingsvergoeding op de voet van artikel 7:764 lid 2 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.298.694/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 168309)
    
    
    
    
      
        Arrest van 12 september 2023  
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        Wajer Yachts B.V., gevestigd te Heeg,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: eiseres in conventie en gedaagde in reconventie,
      hierna: Wajer,
      advocaat: mr. E.H.J. Slager, die kantoor houdt te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , 
      
      gevestigd te [woonplaats1]
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie
      hierna: [geïntimeerde]
      advocaat: mr. D.J.J. Folgering die kantoor houdt te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het tussenarrest van 3 mei 2022 heeft op 1 december 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd en met het arrest uitgereikt.
    
    
      1.2
      Bij de mondelinge behandeling maakte mr. G. van Rijssen deel uit van de combinatie. Mr. G. van Rijssen is door een verblijf in het buitenland niet in staat om dit arrest mee te wijzen. Partijen hebben ermee ingestemd dat de plaats van mr. Van Rijssen zal worden ingenomen door mr. H. de Hek.
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben arrest gevraagd en het hof heeft beslist dat vandaag arrest wordt gewezen.
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over?
    
    
      2.1
      Wajer is een internationaal opererende luxe jachtenbouwer. [geïntimeerde] heeft bij Wajer in september 2017 een Wajer 55S besteld (zie afbeelding). De Wajer 55S is de opvolger van de Wajer 55. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst in 2017 moest de Wajer 55S nog gebouwd worden.  
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] was ontevreden over het ontwerp en de door Wajer voorgestelde aanpassingen. Hij heeft Wajer op 12 september 2018 per e-mail bericht dat hij van de koop afzag. 
      
    
    
      2.3
      Centraal in dit hoger beroep staat de kwalificatie van de annulering van de koop door [geïntimeerde] . Volgens Wajer moet die annulering worden beschouwd als een beëindiging van de overeenkomst in de zin van artikel 7:764 lid 1 BW, met als gevolg dat zij op grond van lid 2 recht heeft op een beëindigingsvergoeding. [geïntimeerde] meent daartegen dat hij de overeenkomst terecht heeft ontbonden dan wel vernietigd, en daarom recht heeft op terugbetaling van het aanbetaalde bedrag van € 100.000,-. 
      
    
    
      2.4
      Het hof wijst de door Wajer gevorderde beëindigingsvergoeding toe tot een bedrag van € 360.272,67 excl. btw. Het hof legt hierna uit hoe het tot dit oordeel komt. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten 
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 
      
    
    
      3.2
      Op 24 oktober 2017 hebben Wajer en [geïntimeerde] overeenstemmening bereikt over de ‘koop’ door [geïntimeerde] van een nog te bouwen Wajer 55S voor € 1.800.000,- excl. btw.
      
    
    
      3.3
      De voorwaarden van de koop zijn door partijen vastgelegd in het door beiden getekende document, getiteld “Purchase agreement Wajer 55S” (hierna: de overeenkomst). De eerste pagina van de overeenkomst vermeldt de “Principal specifications”, zoals lengte en snelheid en de door [geïntimeerde] gekozen opties. 
      
    
    
      3.4
      
        De overeenkomst bevat twee bijlagen. Bijlage A bevat een beschrijving van de “Standard specificaties van de Wajer 55S”. Bijlage B, genaamd “Wajer 55S-Additional Agreement”, bevat afspraken over onder andere de huur van een Wajer 55 door [geïntimeerde] in juli en augustus 2018. Onder het kopje “Design Wajer 55S” staat het volgende: 
        “Parties will agree about the de layout of de steering console/seat configuration during after seller had the experience on board the Wajer 55 loan boat (…)”.  
      
      
    
    
      3.5
      
        Op de overeenkomst zijn de algemene Hiswa-voorwaarden van toepassing
        verklaard. Daarin is onder andere het volgende opgenomen: 
        “Article 11 – overdue payment
      
      1. The consumer is in default once the payment date has passed. The proprietor sends a payment reminder once the date has passed and gives the consumer the chance to pay within fourteen days of receiving this payment reminder. 
      If,after the date stated in the payment reminder, there is still no payment and the consumer is not able to plead circumstances beyond his control, the proprietor has the right to charge interest, once the payment date has passed. This interest is equal to the statutory interest plus 3% on an annual basis over the amount due.
      
      
        Article 17 Deferral and Termination 
      
      1. “If one of the parties does not comply with their obligations regarding the contract, the other party is entitled to terminate the contract, unless the breach is not justifiable due to the particular nature or minor significance of the breach (…)”.
      
    
    
      3.6
      In augustus en september 2018 hebben [geïntimeerde] en [naam1] via de e-mail uitgebreid gediscussieerd over het ontwerp van de Wajer 55S. [geïntimeerde] heeft vragen gesteld bij de door Wajer toegestuurde ontwerptekeningen. Wajer heeft [geïntimeerde] uitgenodigd voor een bespreking, maar die bespreking heeft niet plaatsgevonden. 
      
    
    
      3.7
      
        Op 12 september 2018 heeft [geïntimeerde] aan [naam1] in een e-mail het volgende bericht: 
        "Thank you for all the work you have done for me. I can't imagine this is a surprise but, I am not going to proceed with the purchase of the 55S. You know my view - the boat is just too much of a compromise and not suitable for me. I apologise for this, however. I hope it's not too disruptive as you have such a long order list for the S hopefully it will make someone else happy.
        One again I am sorry, I appreciate how hard you have worked and as a result of that how all you guys looked after us I have not taken the decision lightly. I hope you understand that it would be bad for both of us to have me in a boat I am not happy with. I am a definite buyer of a bigger version of your boat so I hope we can do business in the near future”. 
      
      
    
    
      3.8
      
        
          [naam1] heeft diezelfde dag nog als volgt gereageerd:
        "Sorry to hear that.
        You can not kick out that easy. I have made a lot of costs to loan you the 55 this summer. Lets talk through the charter Fee, additional costs we make for fuel and mooring. Besides that we have to agree about a cancellation fee for the 55S if you want to terminate the agreement. (…)"
      
      
    
    
      3.9
      Partijen hebben vervolgens verder gesproken over mogelijke aanpassingen van de Wajer 55S voor [geïntimeerde] . 
      
    
    
      3.10
      De toenmalige Engelse advocaat van [geïntimeerde] heeft bij brief van 8 november 2018 Wajer bericht dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft beëindigd op grond van de in de brief genoemde ernstige tekortkomingen van Wajer in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. De advocaat heeft verder aangegeven dat [geïntimeerde] bereid was voor de huur van de Wajer 55S en de beëindiging van de overeenkomst in totaal een bedrag van € 122.226,- te betalen. 
      
    
    
      3.11
      Wajer heeft [geïntimeerde] vervolgens gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden en heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad aan haar te betalen een bedrag van € 1.212.912,42, inclusief btw, of een door de rechtbank te begroten bedrag en/of een bedrag aan schade nader op te maken bij staat, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Ook heeft zij de rechtbank verzocht het vonnis te waarmerken als Europese executoriale titel. Het door Wajer gevorderde bedrag van € 1.212.912,42 bestaat uit de huur van de Wajer 55 met bijbehorende kosten en de koopsom van de Wajer 55S, verminderd met de besparingen en het door [geïntimeerde] aanbetaalde bedrag van € 100.000,-, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en rente. 
      
    
    
      3.12
      De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 4 november 2020 geoordeeld dat [geïntimeerde] aan Wajer een bedrag van € 178.988,89 aan huurkosten moet betalen. Wat betreft de annulering van de koop heeft zij Wajer alsnog in de gelegenheid gesteld haar schade te onderbouwen. Aan die beslissing heeft de rechtbank het volgende ten grondslag gelegd. De overeenkomst is een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 7:5 lid 4 BW. Artikel 7:764 BW (vergoeding bij opzegging) is niet van toepassing. De annulering van de koop door [geïntimeerde] moet worden beschouwd als een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] . Omdat [geïntimeerde] daarin heeft volhard, dient hij op de voet van artikel 6:74 BW de schade van Wajer  te vergoeden. 
      
    
    
      3.13
      In het eindvonnis van 26 mei 2021 heeft de rechtbank de door Wajer gevorderde schade als gevolg van de annulering van de koop door [geïntimeerde] als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Op de toegewezen huurvordering heeft de rechtbank het aanbetaalde bedrag van € 100.000,- in mindering gebracht, zodat [geïntimeerde] in totaal nog € 78.988,89 diende te betalen. Over dat bedrag zijn de incassokosten berekend en toegewezen. De proceskosten in conventie en (voorwaardelijke) reconventie heeft de rechtbank gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      4De grieven en de beoordeling door het hof
    
    
      
        Omvang van het hoger beroep
      
    
    
    
      4.1
      Wajer is tegen de afwijzing van de door haar gevorderde opzeggingsvergoeding onder aanvoering van een zestal grieven in hoger beroep gekomen. Wajer verwijt de rechtbank dat zij het beroep van Wajer op de vergoedingsregeling van artikel 7:764 lid 2 BW niet heeft gehonoreerd. 
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft op zijn beurt voorwaardelijk hoger beroep ingesteld, namelijk voor het geval het hof oordeelt dat de bezwaren van Wajer tegen beide vonnissen geheel of gedeeltelijk slagen. [geïntimeerde] heeft vier grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet bevoegd was de overeenkomst te ontbinden of te vernietigen. [geïntimeerde] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel dat hij een bedrag van € 178.988,89 aan huurkosten moet betalen. Dat bedrag staat daarmee vast. 
      
    
    
      4.3
      Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen aan de hand van de volgende thema’s. 
      
      
        
          Internationale bevoegdheid van het hof en het toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.4
      De zaak heeft internationale aspecten, omdat [geïntimeerde] in het Verenigd Koninkrijk woont en Wajer in Nederland is gevestigd. Het hof stelt ambtshalve vast dat de rechtbank en het hof als beroepsinstantie van de rechtbank op grond van de in overeenkomst opgenomen forumkeuze ten aanzien van [geïntimeerde] rechtsmacht hebben. [geïntimeerde] betwist die bevoegdheid ook niet. Op grond van de in de overeenkomst gemaakte rechtskeuze moet de zaak worden beoordeeld aan de hand van Nederlands recht.   
      
      
        
          Kwalificatie van de overeenkomst en de gevolgen daarvan
        
      
      
    
    
      4.5
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 7:5 lid 4 BW (aanneming en consumentenkoop). Partijen hebben dit in hoger beroep ook niet bestreden. Het door Wajer te leveren jacht is een roerende zaak die op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog gebouwd moest worden. Daarmee voldoet de overeenkomst aan de omschrijving van artikel 7:750 BW (aanneming). Omdat de overeenkomst gesloten is tussen een aannemer en een natuurlijke persoon die niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zijn de bepalingen van consumentenkoop (titel 1 boek 7) en aanneming van werk (titel 12, afdeling 1 van boek 7) naast elkaar van toepassing. Bij strijd tussen de bepalingen gaan die van consumentenkoop voor. 
      
    
    
      4.6
      Artikel 7:764 lid 1 BW bepaalt dat de opdrachtgever bij aanneming te allen tijde bevoegd is de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. De bepalingen van consumentenkoop kennen geen opzeggingsbevoegdheid van de koper. Dit betekent nog niet, zoals [geïntimeerde] stelt en Wajer betwist, dat sprake is van tegenstrijdigheid. Artikel 7:764 lid 1 BW geeft de consument-koper een extra bevoegdheid de overeenkomst op te zeggen. Omdat het om een bevoegdheid gaat, is die regeling naar zijn aard niet strijdig met de consumentenbeschermende regels in titel 1 van boek 7. Steun voor die opvatting vindt het hof in de omstandigheid dat de bijzondere bepalingen voor de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijke persoon (titel 12, afdeling 2 van boek 7) de opzeggingsbevoegdheid van 7:764 lid 1 BW ook niet uitsluiten of beperken. 
      
      
        
          Kwalificatie door [geïntimeerde] van de annulering van de koop
        
      
      
    
    
      4.7
      De volgende vraag die moet worden beantwoord, betreft de kwalificatie van de annulering van de koop door [geïntimeerde] . Indien [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden of vernietigd, dan is geen sprake van een opzegging en is artikel 7:764 BW niet van toepassing. Indien [geïntimeerde] de overeenkomst niet heeft ontbonden of vernietigd, dan moet naar het oordeel van het hof de annulering van de koop door [geïntimeerde] in zijn e-mail van 12 september 2018 worden uitgelegd als een voortijdige opzegging in de zin van artikel 7:764 lid 1 BW. Tussen partijen staat namelijk vast dat Wayer door de annulering hoe dan ook niet langer gehouden was de Wayer 55S te bouwen en aan [geïntimeerde] te leveren. Dat Wajer niet heeft gegriefd tegen rechtsoverweging 4.8 van het tussenvonnis van 4 november 2020, zoals [geïntimeerde] aanvoert, staat daaraan niet in de weg. De rechtbank heeft daarin geoordeeld dat de e-mail van 12 september 2018 volgens de Engelse advocaat van [geïntimeerde] moet worden begrepen als een ontbinding. In rechtsoverweging 4.16 en verder heeft de rechtbank daarop voortgebouwd door te overwegen dat [geïntimeerde] de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden, maar dat Wayer er wel in heeft berust dat de overeenkomst is geëindigd. Bij haar vordering is Wayer naar het oordeel van de rechtbank vervolgens uitgegaan van de rechten die haar na opzegging door de opdrachtgever toekomen (rechtsoverweging 4.19, van het tussenvonnis). Dat standpunt heeft Wajer in hoger beroep gehandhaafd.
      
    
    
      4.8
      
        In hoger beroep moet dan ook opnieuw worden beoordeeld of [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden dan wel vernietigd of - als dat niet zo is - heeft opgezegd. Het hof komt tot de conclusie dat het laatste het geval is en licht dat hierna toe.
        
          Kwalificatie door het hof van de annulering; uitleg van de overeenkomst
        
      
      
    
    
      4.9
      Om te kunnen beoordelen of Wajer is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst, moet eerst worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen. Bij deze vaststelling moet niet alleen gekeken worden naar de tekst van de overeenkomst. Uiteindelijk komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (de zogenaamde Haviltex-norm). De omstandigheid dat [geïntimeerde] een consument is en Wajer een professionele verkoper, is daarmee verdisconteerd in deze norm. 
      
    
    
      4.10
      Een van de omstandigheden die bij de vaststelling van de partijbedoelingen relevant is, is dat de Wajer 55S een sportievere versie is van de ten tijde van de overeenkomst al bestaande Wajer 55. Die heeft een andere indeling bovendeks. Daarmee lag een groot deel van de specificaties vast. Dat blijkt ook uit de bewoordingen op bladzijde 1 van de overeenkomst, gelezen in samenhang met bijlage A. Op bladzijde 1 staan de “Principal Specifications” en Annex A geeft een opsomming van de Standard Boat Specification” van de Wajer 55S. In Annex B hebben partijen onder het kopje “Design Wajer 55S” afzonderlijke afspraken gemaakt over de “steering console/seat configuration”. 
      
    
    
      4.11
      Het hof stelt vast dat de stelling van [geïntimeerde] dat hij een jacht kocht dat zich nog geheel in de ontwerpfase bevond en dat nog aan al zijn wensen kon worden aangepast, geen steun vindt in de overeenkomst en bijlage B, en ook niet in de daaraan voorafgaande e-mailcorrespondentie (zie rechtsoverweging 2.6 van het tussenvonnis). Uit deze stukken blijkt nu juist dat partijen alleen ten aanzien van “steering console/seat configuration” nog overleg zouden hebben. Door [geïntimeerde] zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die de door hem van de tekst afwijkende uitleg ondersteunen. Hij heeft op dit punt ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan, terwijl de bewijslast daarvan op hem rust. Aan het algemene bewijsaanbod van [geïntimeerde] gaat het hof als onvoldoende gespecificeerd voorbij. 
      
    
    
      4.12
      Wajer was op grond van de overeenkomst wel verplicht tegemoet te komen aan de redelijke wensen van de [geïntimeerde] met betrekking tot genoemde “steering console/seat configuration”. Dat betwist Wajer ook niet. 
      
      
        
          Ten aanzien van de ontbinding: Wajer schiet niet tekort in de nakoming van haar verplichtingen
        
      
      
    
    
      4.13
      Tussen partijen staat vast dat een schriftelijke ingebrekestelling door [geïntimeerde] ontbreekt. Als meest verstrekkende stelling voert hij aan dat artikel 7:22 BW die ook niet vereist. 
      
    
    
      4.14
      Met dit standpunt miskent [geïntimeerde] allereerst dat de bijzondere bepalingen van artikel 7:22 BW pas van toepassing zijn nadat de zaak is afgeleverd, en dat is hier niet het geval. Zelfs indien, zoals [geïntimeerde] betoogt, artikel 7:22 BW analoog zou moeten worden toegepast, dan nog had hij Wajer eerst in gebreke moeten stellen omdat nakoming (herstel) nog mogelijk was (vgl. artikel 7:22 lid 2 BW). 
      
      
    
    
      4.15
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat zonder nadere toelichting, die door [geïntimeerde] niet is gegeven, niet kan worden aangenomen dat met artikel 17 lid 2 van de Hiswa voorwaarden bedoeld is van artikel 7:22 lid 3 BW af te wijken en verzuim mogelijk te maken zonder een ingebrekestelling. 
      
    
    
      4.16
      Ingevolge artikel 6:265 BW had [geïntimeerde] aan Wajer een concrete termijn moeten stellen om alsnog te voldoen aan zijn wensen met betrekking tot de inrichting van het stuur- en zitgedeelte (“steering console/seat configuration”). [geïntimeerde] heeft dit niet gedaan, met als gevolg dat Wajer op grond van artikel 6:81 BW niet in verzuim is geraakt. 
      
    
    
      4.17
      
        [geïntimeerde] meent dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat hij uit de antwoorden van [naam1] op zijn vragen in zijn e-mails van augustus/september 2018 heeft moeten afleiden dat Wajer ook niet van plan was zijn verplichtingen na te komen. Hij beroept zich daarmee op het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 onder b BW.  
      
    
    
      4.18
      
        Deze stelling vindt naar het oordeel van het hof geen steun in de overgelegde 
        e-mailcorrespondentie. Uit de antwoorden van [naam1] op de vragen van [geïntimeerde] blijkt nu juist dat Wajer wél bereid was te voldoen aan de verzoeken van [geïntimeerde] met betrekking tot de inrichting van het stuur- en zitgedeelte van het bovendek. 
      
      
    
    
      4.19
      
        [geïntimeerde] stelt daarnaast dat het benedendek afweek van de in de overeenkomst opgegeven standaardspecificaties. De oppervlakte beneden was volgens [geïntimeerde] aanzienlijker kleiner. Dit wordt echter door Wajer onder verwijzing naar de tekeningen bij haar e-mails van 5 en 7 september 2018 aan [geïntimeerde] bestreden, en [geïntimeerde] brengt er niets concreets tegenin. Om die reden gaat het hof ook aan deze stelling voorbij. 
      
    
    
      4.20
      
        [geïntimeerde] klaagt daarnaast over de positionering en de opbergruimte van de seabobs. Hij stelt dat Wajer daarover verwachtingen heeft gewekt die zij niet kon waar maken. Ook deze stelling onderbouwt [geïntimeerde] niet, terwijl dat wel op zijn weg lag. 
      
    
    
      4.21
      Uit de reacties van [geïntimeerde] blijkt naar het oordeel van het hof dat hij zich niet goed gehoord voelde en er geen vertrouwen meer in had, maar dat is in de gegeven omstandigheden onvoldoende voor een gerechtvaardigd beroep op ontbinding van de overeenkomst. 
      
    
    
      4.22
      Op grond van het voorgaande wijst het hof net als de rechtbank het standpunt van de hand dat [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. 
      
      
        
          Ten aanzien van de vernietiging: onjuiste voorstelling van zaken bij [geïntimeerde] is niet te wijten aan Wajer (geen dwaling)
        
      
      
    
    
      4.23
      
        [geïntimeerde] beroept zich daarnaast erop dat hij een heel ander jacht zou krijgen dan hij op grond van de uitlatingen van [naam1] had mogen verwachten. Hij stelt dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet (onder de dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten. Volgens [geïntimeerde] heeft Wajer bij hem de onjuiste indruk gewekt dat hij betrokken zou worden bij het ontwerp van zijn Wajer 55S, zodat het gehele jacht naar zijn wens zou zijn.
      
    
    
      4.24
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stelling, gelet op de bewoordingen van de overeenkomst, die erop wijzen dat zijn vrijheid om aanpassingen te vragen beperkt was tot het stuur- en zitgedeelte, ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat uit de e-mailcorrespondentie die aan het tekenen van de overeenkomst voorafging duidelijk blijkt dat alleen dit deel in overleg zou worden ontworpen. Van belang is verder dat [geïntimeerde] zich vooraf goed heeft laten informeren, juist omdat hij twijfels had over dit deel van de Wajer 55S. [geïntimeerde] stelt dat Wajer hem met beloftes die zij niet kon waarmaken over de streep heeft getrokken, maar voor die stelling ontbreekt een feitelijke onderbouwing, terwijl de stelplicht daarvan op [geïntimeerde] rust. 
      
    
    
      4.25
      Gelet daarop wijst het hof, net als de rechtbank, het beroep van [geïntimeerde] op dwaling ook af. 
      
    
    
      4.26
      
        Omdat [geïntimeerde] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden en het beroep op dwaling faalt, moet de annulering van het jacht door [geïntimeerde] in zijn e-mail van 
        8 september 2023 worden beschouwd als een beëindiging in de zin van artikel 7:764 lid 1 BW (opzegging). De bewoordingen van die e-mail kunnen naar het oordeel van het hof in het licht van de daaraan voorafgaande correspondentie ook niet anders worden begrepen. Dit heeft tot gevolg dat er moeten worden afgerekend op grond van lid 2 van artikel 7:764 BW. 
      
      
      
        
          Berekening van de opzeggingsvergoeding
        
      
      
    
    
      4.27
      Ingevolge artikel 7:764 lid 2 BW is [geïntimeerde] aan Wajer de overeengekomen koopprijs verschuldigd, verminderd met de besparingen die voor Wajer uit de opzegging voortvloeien. 
      
    
    
      4.28
      De bevoegdheid van de opdrachtgever om de overeenkomst op elk moment op te zeggen, berust op de gedachte dat het mogelijk belang van de opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is dan het belang van de aannemer bij voltooiing ervan, zolang de aannemer er financieel maar niet op achteruit gaat. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de aannemer (Wajer) in de positie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd bij voltooiing van de overeenkomst. Dat wil zeggen, de aflevering van het jacht aan [geïntimeerde] . 
      
    
    
      4.29
      Het begrip besparingen is een “elastisch” begrip. Daaronder vallen volgens de memorie van toelichting niet alleen de bespaarde kosten van (eigen) arbeid en materiaal, maar bijvoorbeeld ook de opbrengsten van het werk dat de aannemer als gevolg van de door de opzegging vrijkomende capaciteit voor derden heeft kunnen verrichten. 
      
    
    
      4.30
      Van belang is verder dat de uit artikel 7:764 lid 2 BW voortvloeiende betalingsverplichting niet wordt beschouwd als een vorm van schadevergoeding wegens schending van de overeenkomst, maar als een nakoming van de primaire verplichting tot betaling van de aanneemsom. Dit heeft tot gevolg dat de op het schadevergoedingsrecht gebaseerde uitgangspunten, zoals de voordeelstoerekening van artikel 6:100 BW, niet rechtstreeks van toepassing zijn op de berekening van de opzeggingsvergoeding. Het hof ziet ook geen aanleiding om de regeling van voordeelstoerekening naar analogie toe te passen, omdat ontbinding en opzegging twee verschillende rechtsfiguren zijn, met verschillende rechtsgevolgen.
      
    
    
      4.31
      Tot slot is van belang dat de opdrachtgever ( [geïntimeerde] ) de stelplicht en bewijslast heeft van besparingen. Op de aannemer rust in dit verband een belangrijke mededelingsplicht. 	
    
    
      4.32
      Toepassing van deze uitgangspunten leidt tot de volgende berekening. 
      
    
    
      4.33
      De overeengekomen koopprijs voor de Wajer 55S bedroeg € 1.800.000,- excl. btw. Op dit bedrag moet de aanbetaling van € 100.000,- in mindering worden gebracht. 
      
    
    
      4.34
      Wajer heeft met het rapport van feitelijke bevindingen van London & Van Holland in productie 27 aan haar mededelingsplicht voldaan. Uit dit rapport blijkt dat Wajer in totaal een bedrag van € 1.249.727,33 heeft bespaard, namelijk € 944.727,33 voor materiaal en € 305.000,- voor arbeid. 
      
    
    
      4.35
      London & Van Holland heeft haar bevindingen gebaseerd op de gemiddelde kostprijsspecificaties van drie in 2019 gebouwde Wajers 55S (met bootnummers 55032, 55034 en 55036). [geïntimeerde] betwist dat deze jachten als referentie kunnen dienen, omdat de specificaties ervan niet zijn gegeven en hij daarom niet kan controleren of de jachten vergelijkbaar zijn met het jacht dat voor hem zou worden gebouwd. Het hof gaat aan deze stelling voorbij, omdat de Wajer 55S een opvolger is van de Wajer 55. Daarvan lagen de  Principal specifications en de hoofdspecificaties al vast. Opties en mogelijke kleine verschillen in specificaties worden naar het oordeel van hof voldoende gecompenseerd doordat London  & Van Holland is uitgegaan van het gemiddelde van de drie genoemde jachten. 
      
    
    
      4.36
      De niet onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat het voor hem schier onmogelijk is de opgevoerde kosten te controleren, volgt het hof evenmin. Producties  26, 27 en 29 geven een gedetailleerde en navolgbare onderbouwing van de kosten. De door [geïntimeerde] gestelde vraagtekens in zijn akte na het tussenvonnis, zoals de opmerking bij de facturen van Autoherstelbedrijf Heeg, zijn door Wajer in haar memorie van grieven voldoende opgehelderd. Omdat [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord verder niet is ingegaan op het rapport van London & Van Holland en dit wel op zijn weg had gelegen, nu hij de stelplicht en bewijslast heeft van de omvang van de besparingen, neemt het hof voor de berekening van de beëindigingsvergoeding de bedragen uit dit rapport over. 
      
    
    
      4.37
      Volgens [geïntimeerde] moeten op de koopsom ook nog de bespaarde kosten van after sales en after care in mindering worden gebracht. Hij begroot deze kosten op 5% van de koopsom. Wajer betwist dit niet, maar stelt dat zij op de aftercare ook winst zou maken en dat het daarom niet als besparing heeft te gelden. Dit argument van Wajer past niet binnen de hiervoor geschetste systematiek van artikel 7:764 lid 2 BW. Bovendien heeft Wajer haar stelling gelet op de op haar rustende verzwaarde weersprekingsplicht onvoldoende onderbouwd. Het hof zal daarom de door [geïntimeerde] aangevoerde 5% in mindering brengen op  hoofdsom. Dit komt neer op een bedrag van € 90.000,-. 
      
    
    
      4.38
      De totale besparingen bedragen daarmee € 1.339.727,33 (€ 1.249.727,33 plus € 90.000,-). Op grond van artikel 7:764 lid 2 BW resteert dan een door [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 360.272,67 excl. btw (€ 1.700.000,- minus € 1.337.727,33). Het hof zal dit bedrag toewijzen. Bij het uiteindelijk door [geïntimeerde] te betalen bedrag zal het bedrag van € 178.988,89 voor huurkosten worden opgeteld, zodat het hof een totaalbedrag van € 539.261,56 excl. btw zal toewijzen. In lijn met Besluit vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, zal het hof de daarover gevorderde buitengerechtelijke incassokosten vaststellen op € 6.775,-.
      
      
    
    
      4.39
      
        Wajer vordert op de grond artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden naast wettelijke rente een contractuele rente van 3%. Het hof is ambtshalve van oordeel dat een aanvullende contractuele rente van 3% bovenop de wettelijke rente in het licht van de 
        in Richtlijn 93/13/EEG gegeven criteria tegenover [geïntimeerde] oneerlijk is en zal de gevorderde contractuele rente daarom afwijzen. 
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.40
      Uit het voorgaande volgt dat het hof de vordering van Wajer zal worden toewijzen tot het bedrag van € 539.261,56 excl. btw. Daarbij komt nog een bedrag van € 6.775,- voor buitengerechtelijke incassokosten. Daarmee wordt Wajer alsnog grotendeels in het gelijk gesteld en zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij door het hof worden veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg en het hoger beroep. In eerste aanleg en hoger beroep zal het hof het salaris van de advocaat bepalen op basis van tarief VIII (2,5 punten) voor respectievelijk conventie en reconventie en het principaal en het incidenteel hoger beroep. De proceskosten omvatten ook de nakosten (zie HR 10 juni 2022, ECLI NL:HR:2022:853). Die worden in het dictum om die reden niet afzonderlijk genoemd.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van
      4 november 20 oktober 2020 en 26 mei 2021;
    
    
    i. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Wajer van een bedrag van
    € 539.261,56 excl. btw met wettelijke rente, te berekenen vanaf 22 juli 2019 tot aan de dag dat het bedrag volledig is betaald; 
    
    
      ii)	veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Wajer van een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van eerste aanleg en het hoger beroep, door het hof vastgesteld op: 
    
      - € 12.151,40 (€ 8.035,- aan advocaatkosten, € 4.030,- griffiegeld en € 86,40 kosten exploot ) voor eerste aanleg, en
      - € 18.490,- (€ 12.880,- aan advocaatkosten, € 5.610,- griffiegeld) voor het hoger beroep; 
    
    
    veroordeelt Wajer tot betaling van € 165,- aan nakosten; 
    
    bepaalt dat de kosten onder ii), iii) en iv) moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. M.W. Zandbergen en mr. H. de Hek en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      dinsdag 12 september 2023. 
    
  
  
     MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 38
  
  
    Vergelijk de conclusie van de AG bij het arrest van de HR van 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728
  
  
     MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 39
  
  
    Vergelijk de conclusie van de AG bij het arrest van de HR van 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728
  
  
     HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728