ECLI:NL:GHSGR:2009:BM1538, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-11-2009, 200.026.991-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De man heeft in het kader van de vaststelling van zijn draagkracht niet verwijtbaar gehandeld door niet op zijn 65-jarige leeftijd zijn pensioen tot uitkering te laten komen. Op grond van de Wet verevening Pensioenrechten heeft de vrouw geen zelfstandig recht jegens de pensioenverstrekker of een recht dat zij de man kan dwingen om zijn pensioen tot uitkering te laten komen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 25 november 2009 
      Zaaknummer		: 200.026.991/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-7219 en FA RK 08-8131
    
    
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. F.H. Tak te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],  
      wonende te [woonplaats]
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. E.M.H. Verbeeten te Dordrecht.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 23 februari 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 3 december 2008 van de rechtbank Dordrecht.
    
    De vrouw heeft op 24 augustus 2009 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De man heeft op 5 oktober 2009 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 20 juli 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 21 oktober 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 6 november 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de vrouw onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man met ingang van datum bestreden beschikking aan de vrouw ten behoeve van de nader te noemen minderjarige een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding zal betalen van € 549,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen.
    
    De echtscheidingsbeschikking is op 1 december 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Algemeen
    
    1 De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de kinderalimentatie, en opnieuw beschikkende, de vrouw in haar verzoek tot het bepalen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek af te wijzen voor zover dit een bedrag van € 180,- te boven gaat, kosten rechtens. 
    
    2. De vrouw bestrijdt zijn beroep en verzoekt het hoger beroep van de man ongegrond te verklaren, dan wel af te wijzen en de bestreden beschikking te bevestigen, dan wel de alimentatie ten behoeve van de minderjarige ten laste van de vader vast te stellen op € 570,41, zijnde de vastgestelde € 549,- te vermeerderen met de wettelijke indexering. Het hof vat deze verzoeken op als strekkende tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. 
    
    3. In incidenteel appel verzoekt de vrouw de man te veroordelen aanspraak te maken op de uitkeringen van zijn opgebouwde pensioenaanspraken tijdens het huwelijk bij de Stichting Pensioenfonds Fysiotherapeuten met ingang van de datum van echtscheiding, zijnde 1 december 2008 op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag voor elke dag dat de man in gebreke blijft aan de ten deze te wijzen beschikking te voldoen, te rekenen vanaf de dag der betekening van de beschikking.
    
    4. De man verzet zich daartegen en verzoekt het incidenteel beroep van de moeder, behoudens voor zover dit de onder grief VI genoemde doorwerkkorting tot een bedrag van € 74,72 en de ouderenkorting en alleenstaande ouderen korting betreft, niet-ontvankelijk dan wel ongegrond te verklaren en het beroep af te wijzen, kosten rechtens.
    
    Het inkomen van de man
    
    5. De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in het kader van de draagkrachtberekening rekening wordt gehouden met een bedrag aan ouderdomspensioen van € 14.500. De man is op 26 oktober 2007 65 jaar geworden. De man heeft toen de keuze gemaakt om door te werken en niet zijn ouderdomspensioen tot uitkering te laten komen. Naast zijn loondienstverband had de man al een onderneming, zijnde een fysiotherapiepraktijk. De werkzaamheden binnen deze onderneming heeft de man na het beëindigen van zijn loondienstverband uitgebreid. 
    
    6. De man is het eveneens niet mee eens met de overweging van de rechtbank dat bij het vaststellen van zijn draagkracht wordt uitgegaan van de winst uit onderneming betreffende het jaar 2007. De winst uit onderneming bedroeg toe € 17.257,-. De man is van mening dat zijn draagkracht moet worden berekend op basis van het gemiddelde van de jaren: 2005, 2006 en 2007.
    
    7. Tot slot is de man, terzake de berekening van zijn draagkracht, van mening dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met een bedrag van € 7.820 aan zelfstandigenaftrek. Voor het jaar 2007 kwamen ondernemers vanaf 65 jarige leeftijd in het geheel niet in aanmerking voor zelfstandigenaftrek en vanaf 2007 geldt voor hen de helft van het bedrag aan zelfstandigenaftrek.
    
    8. De vrouw is van mening dat bij de berekening van de draagkracht van de man rekening dient te worden gehouden met het pensioen dat de man na zijn 65 jarige leeftijd had kunnen genieten. Het handelt hier om kinderalimentatie en van de man mag worden verlangd dat hij al het mogelijke doet om mede in het onderhoud van zijn kind te voorzien. In elk geval mag de man niet de keuze maken (tijdelijk) afstand van inkomen te doen als hij onvoldoende overhoudt om een redelijke bijdrage te leveren.
    
    9. De vrouw is voorts van mening dat middeling van de winst over de jaren 2005, 2006 en 2007 niet redelijk is aangezien de man na het beëindigen van zijn dienstverband zijn werkzaamheden binnen zijn eigen onderneming sterk heeft uitgebreid. De vrouw verwijt de man dat hij zijn financiële gegevens betreffende het jaar 2008 niet in het geding heeft gebracht. De vrouw vermoed dat zijn resultaten zijn verbeterd anders zou de man wel zijn financiële gegevens in het geding hebben gebracht. Nu de man geen recente financiële gegevens in het geding heeft gebracht, stelt de man de vrouw niet in staat om zich een beeld te vormen van zijn draagkracht van de man. Door de vrouw wordt erkend dat de man niet in aanmerking komt voor een zelfstandigenaftrek, de man komt wel in aanmerking voor een doorwerkkorting.
    
    Niet laten uitkeren van het pensioen
    
    10. Het hof overweegt als volgt. In het kader van de vaststelling van de draagkracht van de man ligt de rechtsvraag voor of de man verwijtbaar heeft gehandeld door niet op zijn 65-jarige leeftijd zijn pensioen tot uitkering te laten komen. 
    
    11. Gezien de huidige maatschappelijke discussie over het langer doorwerken na de 65-jarige leeftijd, het recht op eerbiediging dat een ieder heeft op zijn persoonlijke levenssfeer – behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen – hetgeen eveneens omvat de keuze om al of niet door te werken na het bereiken van de 65-jarige leeftijd, is de man in beginsel gerechtigd om zijn pensioen niet op zijn 65-jarige leeftijd tot uitkering te laten komen. 
    
    12. In het kader van de afweging van de keuze van de man om zijn pensioen niet tot uitkering te laten komen, dient eveneens rekening te worden gehouden met het feit dat de man onderhoudsplichtige is ten opzichte van de minderjarige. 
    
    13. Een redelijke belangenafweging voor de man brengt met zich mede, dat de keuze van de man om zijn pensioen niet tot uitkering te laten komen, er niet toe mag leiden dat zijn inkomen uit arbeid (winst uit onderneming) lager is, dan dat hij zou genieten indien hij zijn pensioen zou hebben genoten. In het onderhavige geval is de pensioenuitkering lager dan het bedrag dat de man als winst uit onderneming in het jaar 2007 heeft genoten. Het hof acht het in het onderhavige geval redelijk en billijk om bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening te houden met het pensioen dat de man niet (nog) niet tot uitkering heeft laten komen. Inzoverre treft de grief van de man doel.
    
    Draagkracht en winst uit onderneming
    
    14. De stelling van de man dat voor zijn draagkracht uitgegaan dient te worden van de gemiddelde winst over de afgelopen drie jaar vindt geen steun in de wet. 
    
    15. In het onderhavige geval acht het hof het redelijk en billijk om voor wat betreft de draagkracht van de man uit te gaan van de winstontwikkeling aangezien de onderneming van de man na zijn 65-jarige leeftijd tot verdere exploratie is gekomen. De ondernemingsresultaten van de man uit het verleden geven geen enkele indicatie voor zijn huidige winst uit onderneming en het resultaat dat hij verwacht. Ook prognoses, gebaseerd op branche gegevens, kunnen relevant zijn voor de berekening van de draagkracht van de man. Gezien de huidige economische situatie is de toekomstverwachting van de ondernemer bij de berekening van zijn draagkracht eveneens relevant. 
    
    16. Het hof is met de vrouw van oordeel dat van de man in redelijkheid had mogen worden verlangd dat hij inzage had gegeven in de winstontwikkeling na 2007. De stelling van de man dat zijn accountant zijn cijfers niet af heeft komt voor zijn rekening en risico. De man heeft op 23 februari 2009 het appelschrift ingediend, de man laat zijn cijfers opstellen door een groot accountantskantoor, het hof acht het niet aannemelijk dat dit grote accountantskantoor niet voor de zitting de cijfers gereed had kunnen hebben. Ter zitting heeft de man zelfs niet enige indicatie kunnen geven over zijn omzet en kosten.
    
    
      17. Uit het fiscale rapport 2007 van de man volgt dat: de man een belastbaar inkomen uit werk en woning had van 
      € 27.123,-, voor een bedrag van € 86.141,- aan gelden in privé heeft onttrokken, de beschikking had over een Saab 93 met een cataloguswaarde van € 38.549,-. Voorts bewoonde de man een woning met een waarde van € 315.000,- en was er sprake van een hypothecaire geldlening van € 186.000,-. Uit het vorenstaande volgt dat er sprake is van een zekere mate van welstand.
    
    
    18. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is het hof van oordeel dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële omstandigheden, het verschaffen van inzicht in zijn financiële positie had van hem in redelijkheid mogen worden verlangd aangezien hij zelf zij draagkracht in het onderhavige appel in volle omvang aan de orde heeft gesteld. De grieven van de man treffen om die reden geen doel. Het overige dat door de man is gesteld behoeft geen verdere bespreking aangezien dit niet tot een ander oordeel lijdt.
    
    Pensioenverevening
    
    19. De vrouw verzoekt de man te veroordelen aanspraak te maken op de uitkeringen van zijn opgebouwde pensioenaanspraken tijdens het huwelijk bij de Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten. Subsidiair stelt de vrouw dat de rechtbank van het volledige pensioen dient uit te gaan bij de bepaling van de draagkracht van de man.
    
    20. De man voert aan dat hij hiertoe niet gedwongen kan worden, nog afgezien van het feit dat het op grond van het pensioenreglement niet mogelijk is om op een eenmaal gemaakte keuze voor uitstel van de ingangsdatum van het pensioen terug te komen en hij dus onmogelijk aan een eventuele veroordeling zou kunnen voldoen.
    
    21. Op grond van de Wet verevening pensioenrechten heeft de vrouw geen zelfstandig recht jegens de pensioenverstrekker of een recht dat zij de man kan dwingen om zijn pensioen tot uitkering te laten komen. Eerst wanneer de pensioenrechten tot uitkering komen kan de vrouw haar rechten doen gelden. Nu de man een keuze heeft gemaakt – waar toe hij gerechtigd was – om zijn pensioen aanspraken nog niet te effectueren, is er geen rechtsgrond aanwezig op grond waarvan de vrouw de man kan dwingen om zijn pensioenrechten tot uitkering te laten komen.
    
    22. De incidentele grief treft geen doel.
    
    23. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat de bestreden beschikking onder aanvulling van de gronden moet worden bekrachtigd. 
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, van Nievelt en Engel, bijgestaan door 
      mr. De Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2009.