ECLI:NL:GHDHA:2015:3336, Gerechtshof Den Haag, 08-12-2015, 200.151.035/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid 6:162 BW. Nalaten maatregelen te treffen om nadeel van wederpartij bij duurovereenkomst te voorkomen, waaronder nalaten om een rekening derdengelden/kwaliteitsrekening te gebruiken. Geen persoonlijk ernstig verwijt..

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.151.035/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 2416467 \ CV EXPL 13-2907 
    
    
    
      
        arrest van 8 december 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [naam]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.M. van Zelm te Bilthoven.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij exploot van 21 mei 2014 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, locatie Gouda, team kanton (verder: de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnis van 20 maart 2014. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord  heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Op 17 november 2015 hebben partijen hun advocaten (mr. Kerckhoffs voor [appellante], mr. J.Witvoet voor [geïntimeerde]) de zaak doen bepleiten. De daarbij gehanteerde pleitnota’s zijn overgelegd. Voorts zijn aan de zijde van [appellante] nog twee (op voorhand toegezonden) producties overgelegd. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      De door de kantonrechter in het vonnis van 20 maart 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      
        [appellante] is eigenares van het complex [adres] te [woonplaats]. In 2007 zijn [appellante] en Redema Beheer BV (verder: Redema) een overeenkomst aangegaan op grond waarvan Redema tegen een vergoeding het beheer van het complex voor [appellante] ging voeren. [geïntimeerde] was vanaf het aangaan van deze beheerovereenkomst (indirect) bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Redema.Redema incasseerde conform de afspraken in het kader van deze beheerovereenkomst de maandelijks door de huurder van het complex (Action) verschuldigde huursom voor [appellante], welke huur, na aftrek van een aan Redema toekomende beheersvergoeding, werd doorbetaald aan [appellante]. De huur werd ontvangen op een ‘inzake’ bankrekening op naam van Redema.Op 17 januari 2012 is Redema failliet verklaard. De huur over de maand december 2011 en over de maanden januari en februari 2012, heeft [appellante] niet ontvangen. Inmiddels is het faillissement van Redema opgeheven bij gebrek aan baten.
    
    
  
  
    
      3Vordering en grondslag van de vordering van [appellante] in eerste instantie
    
      [appellante] heeft de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 17.475,23 (de huur over de maanden december 2011, en januari en februari 2012 en een bedrag groot € 1.819,70 wegens buitengerechtelijke kosten), verhoogd met rente.[appellante] legde aan haar vordering ten grondslag dat [geïntimeerde], als (indirect) enig bestuurder en enig aandeelhouder van Redema onzorgvuldig jegens haar had gehandeld.
    
  
  
    
      4Oordeel van de kantonrechter
    De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen en overwoog daartoe dat [geïntimeerde], als indirect bestuurder van Redema, geen ernstig verwijt viel te maken met name niet omdat gesteld noch gebleken was dat [geïntimeerde] had bewerkstelligd dat in opdracht van [appellante] ontvangen huren niet zijn doorbetaald aan [appellante]. Verder oordeelde de kantonrechter dat er geen verplichting bestond een derdengeld-bankrekening te gebruiken, zodat ook daarvan aan [geïntimeerde] geen verwijt viel te maken, terwijl evenmin was gebleken dat [geïntimeerde] ernstig nalatig was geweest en ten gevolge daarvan het faillissement van Redema is uitgesproken.
    
  
  
    
      5Beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellante] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen omdat hij, toen duidelijk werd dat een faillissement van Redema dreigde of een reëel risico werd, heeft nagelaten maatregelen te treffen die ertoe zouden leiden dat [appellante] de haar toekomende huursommen (na aftrek van een aan Redema toekomende vergoeding) daadwerkelijk zou blijven ontvangen. [geïntimeerde] had [appellante] kenbaar moeten maken dat zij zelf diende te factureren, dan wel huurder Action moeten verzoeken de huurpenningen rechtstreeks over te maken aan [appellante], of een derdenrekening moeten openen om de aan [appellante] toekomende huursommen daarop te laten betalen door Action, aldus [appellante]. 
    
    
      5.2.
      Naar het oordeel van het hof is dit verwijt onmiskenbaar terug te voeren op het (nalaten te) handelen van [geïntimeerde] bij zijn taakvervulling als bestuurder van Redema, de wederpartij bij de beheerovereenkomst met [appellante]. Dat betekent dat bij de beoordeling van de gedragingen van [geïntimeerde] de ‘verzwaarde maatstaf’ voor aansprakelijkheid van bestuurders moet worden gehanteerd, dat wil zeggen dat alleen tot persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] tegenover [appellante] kan worden geconcludeerd wanneer [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelwijze. De door de Hoge Raad geïntroduceerde “hoge drempel”, die moet voorkomen dat bestuurders van rechtspersonen hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen zal dan ook overschreden moeten zijn, wil van onzorgvuldig handelen gesproken kunnen worden (zie in het bijzonder de twee arresten van de Hoge Raad van 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, ECLI:NL:HR:2014:2628). Voor zover [appellante] mocht menen dat in dit geval die hoge drempel niet geldt – zij verwijst in haar memorie van grieven met enige nadruk naar het arrest HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881 (Spaanse villa) – dan is die visie, onder de gegeven omstandigheden, niet juist, omdat [geïntimeerde] op geen enkele wijze (mede) zelf als beheerder is opgetreden en hem geen ander verwijt wordt gemaakt dan dat hij in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Redema heeft nagelaten maatregelen te treffen. 
    
    
      5.3.
      Van het zojuist genoemde ernstig verwijt is (nog) geen sprake als een bestuurder van een rechtspersoon er louter niet op toe ziet dat de rechtspersoon haar betalingsverplichtingen jegens schuldeisers nakomt (HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812). Wel zal een bestuurder, afhankelijk van de omstandigheden, persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden indien hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). Het hof sluit niet uit dat een dergelijke aansprakelijkheid aan de orde kan zijn als een bestuurder nalaat maatregelen te treffen om te voorkomen dat een wederpartij van de rechtspersoon schade zal lijden doordat de rechtspersoon haar verplichtingen uit hoofde van een (voortdurende) duurovereenkomst niet langer zal kunnen nakomen, terwijl het ontstaan van die schade concreet voorzienbaar is voor de bestuurder.
    
    
      5.4.
      In het onderhavige geval echter kan [geïntimeerde], op basis van al hetgeen is gesteld en gebleken, dit ernstig verwijt niet worden gemaakt. Het moet voor [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest – hij betwist dat ook niet – dat de vennootschap, ten minste in het najaar van 2011, in zwaar weer verkeerde door de weinig florissante omstandigheden op de onroerendgoedmarkt en als gevolg van het verlies van een grote klant. Maar niet is komen vast te staan dat Redema het punt heeft bereikt waarop [geïntimeerde] niet meer mocht hopen op een goede afloop en op voortzetting van Redema en dus – op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid jegens [appellante] – tot het treffen van één of meer maatregelen had moeten overgaan. Het hof neemt daarbij het navolgende in aanmerking.
    
    
      5.5.
      
        [appellante] heeft weliswaar gesteld dat de bank de financiering van Redema heeft stopgezet in de zomer van 2011, maar deze stelling heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd tegen de achtergrond van de vermelding in paragraaf 5.1. van het overgelegde faillissementsverslag (het zesde verslag) van de curator dat de (concern-) kredietovereenkomst door ING niet is opgezegd. Van de door [appellante] gestelde opzegging kan daarom niet worden uitgegaan.Verder heeft de fiscus weliswaar al eerder dan in januari 2012 – medio december 2011, neemt het hof aan op basis van het door [appellante] gestelde – het faillissement van Redema aangevraagd, maar daarmee is niet gezegd dat het voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat de ondergang van Redema al (ruim) voor medio januari 2012 onvermijdelijk was. Er was, zo blijkt evenzeer uit het overgelegde zesde faillissementsverslag van de curator, een “langlopend geschil” met de fiscus en er was een kans dat middelen beschikbaar zouden komen uit een andere vennootschap van [geïntimeerde], Investment Force BV. Naar het hof begrijpt zou in dat geval de oplossing van het geschil met de fiscus nabij zijn. Eerst in januari 2012 heeft de belastingdienst het faillissementsverzoek doorgezet. Ondanks het op die dag door Redema tegen de aanvraag gevoerde verweer, is het faillissement op 17 januari 2012 uitgesproken. Uit deze gang van zaken kan niet worden geconcludeerd dat (en wanneer) [geïntimeerde] al (ruim) voor 17 januari 2012 wist of moest weten dat Redema niet meer te redden zou zijn.De omstandigheid dat Redema in november 2011 is gestart met een reorganisatie (waarover ook is te lezen in het faillissementsverslag) is al evenmin een aanwijzing, laat staan een duidelijke aanwijzing, dat [geïntimeerde] wist dat de belangen van [appellante] geschaad zouden gaan worden. Niet gebleken is dat de reorganisatie, reeds op dat moment, een kansloze exercitie was.
    
    
      5.6.
      De zojuist behandelde omstandigheden vormen afzonderlijk noch tezamen beschouwd voldoende concreet houvast voor de stelling dat [geïntimeerde] op enig moment voor 17 januari 2012 wist of behoorde te weten dat Redema niet meer aan een faillissement kon ontkomen. Daarbij merkt het hof op dat wellicht achteraf beschouwd en door de bril van een buitenstaander bezien, een vraagteken kan worden geplaatst bij de overlevingskans van Redema. De bestuurder moet echter een ruime marge worden gegund in zijn streven de rechtspersoon te laten overleven, en buiten die marge is [geïntimeerde] niet getreden. Daarbij moet worden bedacht dat het treffen van maatregelen zoals door [appellante] bepleit voor (potentiële) relaties een aanwijzing zou kunnen zijn geweest dat het met Redema niet goed ging; daardoor zou de overlevingskans van Redema mogelijk verkleind zijn. Een door [appellante] bepleite rechtsplicht (tot het als bestuurder nemen van maatregelen ter bescherming van de financiële belangen van wederpartij [appellante]) is naar het oordeel van het hof in dit geval niet ontstaan.
    
    
      5.7.
      
        [appellante] heeft er op gewezen dat [geïntimeerde] welbewust heeft nagelaten om maatregelen te nemen omdat hij in privé “zekerheden” had verstrekt aan de bank tot zekerheid van de nakoming van verplichtingen van Redema en de aan haar gelieerde vennootschappen; [geïntimeerde] had belang bij het zo lang mogelijk voortgaan van de ontvangst van bedragen (grotendeels) bestemd voor [appellante] (en andere derden) op de bankrekening van Redema, omdat daarmee de verstrekte zekerheden in mindere mate uitgewonnen zouden behoeven te worden, aldus [appellante].Het hof heeft begrip voor de achterdocht die hierdoor bij [appellante] is ontstaan, maar kan hieraan geen gevolgen verbinden. Onduidelijk is immers welke zekerheden zijn verstrekt en of, respectievelijk in hoeverre, de op de bankrekening van Redema ontvangen huursommen werkelijk uiteindelijk tot voordeel hebben gestrekt van [geïntimeerde]. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd dat Redema de voor [appellante] ontvangen huurpenningen langer dan gebruikelijk op haar rekening heeft laten staan.
    
    
      5.8.
      Voor zover [appellante] bepleit dat [geïntimeerde] gehouden was erop toe te zien dat gelden die Redema ontving voor [appellante] zouden worden gesepareerd van het vermogen van Redema, ook al voor het moment dat hem duidelijk was of moest zijn dat de ondergang van Redema onvermijdelijk was, is dat betoog niet juist. Redema en [appellante] zijn immers niet overeengekomen dat door Redema te ontvangen gelden op een derdenrekening/kwaliteitsrekening ontvangen zouden moeten worden. Bovendien is er een wettelijke plicht noch een ongeschreven norm die Redema dwong (grotendeels) voor derden bestemde gelden op een dergelijke rekening te ontvangen. Daaruit volgt dat niet aangenomen kan worden dat op [geïntimeerde] de door [appellante] gestelde rechtsplicht rustte, al voor het moment dat [appellante] wist of moest weten dat Redema niet te redden zou zijn. Hoewel aan [appellante] kan worden toegegeven dat het, in het algemeen, wenselijk is dat ondernemingen die (substantiële) bedragen bestemd voor derden ontvangen zich bedienen van derdengeldenrekeningen, brengt dat niet mee dat [geïntimeerde], wegens het ontbreken van een dergelijke rekening bij Redema, persoonlijk een ernstig verwijt treft.
    
    
      5.9.
      Mocht [appellante] ook nog hebben willen betogen dat het enkele feit dat [geïntimeerde] heeft nagelaten haar dadelijk na de faillietverklaring op de hoogte te stellen van de uitspraak van het faillissement, onzorgvuldig en ernstig verwijtbaar is, dan geldt dat dit verwijt niet opgaat. Vanaf de faillietverklaring had [geïntimeerde], als indirect bestuurder, niet meer de bevoegdheid namens Redema op te treden. Daarbij kan in het midden worden gelaten of er schade is ontstaan doordat [appellante] niet dadelijk op de hoogte is gebracht van de faillissementsuitspraak, nu niet duidelijk is wanneer de huur over de maand februari door Redema van huurder Action is ontvangen.
    
    
      5.10.
      Al het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat geen van de voorgedragen grieven doel treft en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd dient te worden. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten. De proceskostenveroordeling zal ook een verplichting tot vergoeding van wettelijke rente bevatten en zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door [geïntimeerde] verlangd.
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen op 20 maart 2014 gewezen vonnis van de kantonrechter;
      
      
        veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 704,-- wegens griffierecht en op € 2.682,-- (3 punten x tarief II, à € 894,-- per punt), te verhogen met wettelijke rente zodra veertien dagen zijn verstreken na de dag waarop dit arrest is uitgesproken en voor zover betaling is uitgebleven;
      
      
        verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, M.E. Honée en A.J. Berends en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.