ECLI:NL:GHAMS:2020:3080, Gerechtshof Amsterdam, 17-11-2020, 200.259.658/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Anders dan de raad is het hof met de rechtbank van oordeel dat de omstandigheden in dit geval nopen tot beëindiging gezamenlijk gezag.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.259.658/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/253231 / FA RK 16-7844 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 17 november 2020 inzake
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. W.A. Verbeek te Groningen,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. P.J. van de Pol te Haarlem.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt: 
    
    - de minderjarige [A] (hierna te noemen: [kind A] );
    - de minderjarige [B] (hierna te noemen: [kind B] ).
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      De Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 20 februari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 16 mei 2019 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 20 februari 2019.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 5 juli 2020 een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van vrouw van 28 april 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
      - een journaalbericht van de zijde van man van 30 april 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
      - een journaalbericht van de zijde van man van 7 september 2020 met bijlage, ingekomen op 10 september 2020;
      - een journaalbericht van de zijde van vrouw van 9 september 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 24 september 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Bij beschikking van 18 april 2018 (die is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 14 juni 2018) heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts is - voor zover hier van belang - in deze beschikking bepaald dat de minderjarige kinderen van partijen - [kind A] , geboren [in] 2004 en [kind B] , geboren [in] 2008 (hierna gezamenlijk: de kinderen) - hun hoofdverblijfplaats hebben bij de vrouw. Verder is een tijdelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) vastgesteld tussen de kinderen en de man. De raad is daarnaast verzocht onderzoek te doen naar en te adviseren over de gezagsvoorziening en de zorgregeling. De beslissing hierover is pro forma aangehouden in afwachting van het rapport van de raad. 
      
    
    
      3.2
      Het rapport van de raad, dat zich bij de stukken bevindt, dateert van 5 oktober 2018.
      
    
    
      3.3
      De ouders oefenden tot de bestreden beschikking gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op verzoek van de vrouw bepaald dat het gezag over [kind A] en [kind B] alleen toekomt aan de vrouw. 
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het verzoek van de vrouw om haar alleen te belasten met het ouderlijk gezag over de kinderen af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan een verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag slechts worden toegewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.2
      De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de vrouw om haar alleen met het gezag te belasten, heeft toegewezen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat er in het licht van de bevindingen van de raad, zoals deze volgen uit het raadsrapport van 5 oktober 2018, geen goede gronden zijn voor een wijziging van het ouderlijk gezag. Volgens de raad zijn er enige zorgen omtrent de (communicatie)problemen tussen de ouders, maar de raad acht deze niet zodanig ernstig dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders indien de ouders het gezamenlijk gezag behouden. De raad ziet ten aanzien van de mogelijkheden en draagkracht van de kinderen en ten aanzien van de uitgesproken intenties van beide ouders voldoende aanknopingspunten voor verbetering van de ontstane situatie. De man benadrukt dat hij geen geestelijke stoornis heeft of had en ook onder het mentorschap, dat na het uiteengaan van partijen is uitgesproken, is de man bevoegd om het gezag uit te oefenen. Volgens de man wordt hij echter in toenemende mate buitenspel gezet door de vrouw met betrekking tot de kinderen. Zo ontvangt de man enkel datavoorstellen ten aanzien van de papadagen met [kind B] van de vrouw, maar krijgt hij geen inhoudelijke informatie over de kinderen. De man staat open voor het voortzetten van de coachingsgesprekken met mevrouw T. van der Helm, echtscheidingscoach/mediator (hierna: Van der Helm), en eventuele ondersteuning vanuit de gemeente bij de omgang met de kinderen. 
      
    
    
      5.3
      De vrouw betwist de stellingen van de man. Volgens de vrouw rustte tijdens het huwelijk van partijen de zorg voor de kinderen volledig op de vrouw en heeft zij vanaf het begin van de echtscheidingsprocedure getracht de man te betrekken bij de verzorging van de kinderen. De dagen waarop de man omgang met de kinderen had, verliepen echter niet zonder incidenten. Zo liet de man de kinderen een keer achter op station Sloterdijk en bracht hij de kinderen meerdere keren later dan de afgesproken tijd terug. Contact met de man was niet mogelijk, omdat hij op zijn mobiel niet bereikbaar was. Nog immer zijn zij en de man niet in staat gezamenlijk afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen. Er is geen communicatie mogelijk, omdat de man niet reageert op haar berichten. Op 9 februari 2019 heeft de vrouw de man bericht dat [kind B] een paspoort nodig heeft. Ondanks zijn toezegging op 11 februari 2019 de daarvoor benodigde papieren te ondertekenen en te retourneren, heeft de man een en ander ondanks een herhaald verzoek nagelaten, zodat de vrouw het paspoort voor [kind B] uiteindelijk in juni 2019 via haar advocaat eenzijdig heeft moeten en kunnen regelen. Ook het nemen van beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg door de ouders is al langere tijd niet meer aan de orde geweest.  De man is nog nooit op een informatieavond van school geweest en is ook overigens uit eigen beweging niet betrokken bij de scholen van de kinderen. De vrouw was tot het raadsrapport niet op de hoogte van de huidige verblijfplaats van de man. De vrouw meent dan ook dat de vereiste minimale communicatie niet dan wel onvoldoende mogelijk is. Pogingen van de mediator mevrouw drs. S. Kanselaar noch inmenging van de advocaten en de zus van de man hebben ertoe geleid dat de man zijn afspraken is nagekomen en de communicatie tussen partijen is verbeterd. De vrouw meent dat verbetering van de situatie tussen de ouders binnen afzienbare termijn niet te verwachten is, zeker nu sinds het indienen van het echtscheidingsverzoek geen pogingen zijn gedaan door de man om invulling te geven aan het gezamenlijk gezag. Het niet reageren op een verzoek tot medewerking aan het verkrijgen van een paspoort voor [kind B] en het niet tijdig reageren op dan wel niet afmelden op de voorgestelde papadagen, leidt niet tot de veronderstelling dat het in de toekomst anders zal zijn. De kinderen hebben veel meegemaakt met de man. Hij heeft hen vaak gekwetst en teleurgesteld. Zijn gedrag is zeer onvoorspelbaar. Het gaat nu goed met de kinderen. Zij zijn erg druk met school, sport en hun sociale leven. De kinderen hebben geen hulpverlening nodig, ook niet in de vorm van een kindbehartiger, zoals door Van der Helm is aangeboden. Zij hebben na een al sinds 2016 lopende echtscheidingsprocedure behoefte aan rust en stabiliteit.
      
    
    
      5.4
      De raad heeft ter zitting in hoger beroep het advies om de ouders gezamenlijk het gezag te laten behouden, zoals ook neergelegd in het raadsrapport, gehandhaafd. De man maakt geen misbruik van het gezag en het klem of verloren raken van de kinderen tussen de ouders, is niet aan de orde. De man wordt op dit moment op veel fronten buiten spel gezet en hij heeft al geen serieuze rol meer  in het leven van de kinderen. Voor de kinderen is het van belang dat de man in beeld is. Het behouden van het gezag is een belangrijk signaal naar de kinderen toe. Er dient te worden toegewerkt naar contactherstel en het vaderbeeld van de kinderen moet bijgesteld worden. De man dient wel ondersteuning te krijgen in de omgang met de kinderen en hij moet zich houden aan de afspraken, aldus nog steeds de raad.
      
    
    
      5.5
      
        Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarig kind het uitgangspunt van de wetgever is. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders dan ook niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. 
        Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder andere het volgende gebleken. Sinds het uiteengaan van de ouders in 2015 is sprake van ernstige communicatieproblematiek. Zij slagen niet tot nauwelijks erin om in het belang van de kinderen tot een constructieve vorm van communicatie te komen. Door de onbereikbaarheid van de man voor de vrouw is het bovendien niet mogelijk gebleken om beslissingen van enig belang aangaande de kinderen binnen een redelijke termijn gezamenlijk te nemen. Zo is het de vrouw, nadat zij de man  meermalen tevergeefs om medewerking had verzocht, eerst na de beschikking waarvan beroep, gelukt om een paspoort voor [kind B] te verkrijgen. 
        
          [kind A] heeft sinds op 11 juni 2017 een incident tussen hem en de man is voorgevallen waarbij de politie is betrokken, nog maar minimaal contact met de man. Uit het raadsrapport uit 2018 volgt dat de kinderen zich niet altijd veilig hebben gevoeld in het contact met de man. Met name [kind A] heeft een sterk negatieve beleving ontwikkeld ten aanzien van de wijze waarop de man in het leven staat en invulling geeft aan zijn verantwoordelijkheden als vader. Als belemmeringen van de man noemt het raadsrapport, naast zijn destijds aanwezige problemen rondom werk en wonen, het tekort aan besef en inzicht hoe hij de juiste aansluiting maakt bij zijn opgroeiende kinderen. Een en ander heeft de mate waarin hij beschikbaar is geweest voor zijn kinderen negatief beïnvloed, zo concludeert de raad in het rapport. Over de vrouw vermeldt het rapport dat zij in staat is de kinderen een goede opvoedingsomgeving te bieden en aan te sluiten bij wat de kinderen nodig hebben. Zij is in principe bereid en in staat om de man een rol in het leven van de kinderen te geven en staat open voor een veilige omgangsregeling. Het rapport vermeldt als belemmering dat de vrouw boos is omdat de vader zijn verantwoordelijkheid niet neemt in het nakomen van afspraken. Het vertrouwen van de vrouw in de man is gering omdat hij heeft laten zien controle te missen en emoties hem handelingsverlegen maken. De raad adviseert tot slot om het gezamenlijk gezag niet te beëindigen en met begeleiding van Family Supporters tot opbouw van de zorgregeling voor beide kinderen te komen.
        Het traject bij Family Supporters heeft in zoverre resultaat gehad dat de man zich heeft laten coachen door mevrouw Van der Helm, dat partijen hebben afgesproken dat de man tweemaal per maand een ‘papadag’ met [kind B] heeft en dat de man berust in het ontbreken van een zorgregeling met [kind A] . Contact met [kind A] is er nauwelijks en uit de door de man overgelegde What’s App conversatie volgt dat de man [kind A] daarover verwijten maakt.  
        Na totstandkoming van het hiervoor aangehaalde raadsrapport heeft de man herhaaldelijk niet gereageerd op voorstellen van de vrouw over de  ‘papadagen’ en zich ook afgemeld  voor eenmaal afgesproken ‘papadagen’. Voorts is de man nimmer op de school van [kind A] verschenen en was hij, zonder opgaaf van redenen, afwezig op een afspraak - het 10-minutengesprek - op de school van [kind B] . Uit het handelen/nalaten van de man blijkt genoegzaam dat de man onmachtig is zijn verantwoordelijkheid als een voor de kinderen beschikbare en betrouwbare gezagsdrager te nemen. Hij heeft moeite om in te zien wat zijn handelen/nalaten betekent voor zijn zoons en biedt niet de betrouwbaarheid en voorspelbaarheid die zij nodig hebben. De man had tot voor kort een mentor vanwege zijn psychische problematiek en zijn goederen staan nog immer onder bewind vanwege financiële problemen.
        Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de man op dit moment onvoldoende regie heeft over zijn eigen leven, waardoor hij niet in staat is als gezag dragend ouder een  rol te spelen in het leven van de kinderen. Daarbij leiden deze belemmeringen aan de zijde van de man, in combinatie met het wantrouwen van de vrouw en haar onvermogen om de man te accepteren zoals hij is, tot de complexe communicatieproblemen tussen partijen als ouders waardoor zij al geruime tijd geen gezamenlijke invulling aan het gezag meer kunnen geven. Zicht op verandering in deze omstandigheden is er nog niet.
        Het hof is dan ook, in tegenstelling tot de raad, met de rechtbank van oordeel dat de beëindiging van het gezamenlijk gezag, zodat de vrouw het gezag alleen uitoefent, in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Op deze manier is de juridische situatie in overeenstemming gebracht met de reeds lang bestaande feitelijke situatie waarin de vrouw alle beslissingen van enig belang over de kinderen neemt. Het hof zal de beschikking waarvan beroep dan ook bekrachtigen. 
      
      
    
    
      5.6
      
        Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat de man van de kinderen houdt en dat hij bij hen betrokken wil zijn. Het ontnemen van het gezag van de man houdt ook niet in dat hij geen vader meer is en geen serieuze rol meer kan spelen in het leven van de kinderen. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw inziet dat het voor de kinderen van belang is dat de weg naar de man zo veel mogelijk open zal blijven alsmede dat de vrouw de man met enige regelmaat omtrent de kinderen informeert, zodat hij zich een goed beeld kan vormen over wat leeft bij de kinderen. 
        Tot slot geeft het hof de vrouw in  overweging om de kinderen een van de ouders onafhankelijk vertrouwenspersoon te gunnen (bijvoorbeeld in de figuur van een kindbehartiger), zodat [kind B] en [kind A] onafhankelijke en objectieve begeleiding kunnen krijgen bij het vormgeven van de relatie met beide ouders in deze complexe gezinssituatie. 
      
      
    
    
      5.7
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. A.R. Sturhoofd en                         mr. M.E. Burger, in tegenwoordigheid van mr. M.S. de Boer als griffier en is op 17 november 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.