ECLI:NL:GHDHA:2015:2317, Gerechtshof Den Haag, 01-09-2015, 105.003.987/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorwaarden van de tussen partijen overeengekomen aandelenoverdracht.

GERECHTSHOF DEN HAAG
     Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 105.003.987/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: 192879 / HA ZA 03-56
    
    
    
    Arrest d.d. 1 september 2015
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      [appellant] en [appellante] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      hierna te noemen: [appellanten] ,
      advocaat: mr. C.J. Dreef te Den Haag,
    
    
    
      tegen 
    
    
    Goedvast Vastgoed B.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Goedvast.,advocaat: mr. J.C. Meijroos te Den Haag.
    
    
    
  
  
    Het verdere procesverloop
    
    
      Bij arrest van 5 november 2013 is een onderzoek door een deskundige bevolen teneinde aan het hof bericht uit te brengen omtrent in het arrest geformuleerde vragen, en is als deskundige benoemd E.H. Horlings, registeraccountant. De deskundige heeft een deskundigenrapport uitgebracht, waarna [appellanten] een akte na deskundigenbericht met producties en Goedvast een antwoordmemorie na deskundigenbericht hebben genomen. Ten slotte zijn de stukken weer overgelegd voor arrest.
    
    
  
  
    De verdere beoordeling van het hoger beroep.
    
    
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 14 september 2005 onder 3.1 overwogen dat [appellanten] niet hebben betwist dat de brief van 27 juni 2002 de voorwaarden van de tussen partijen overeengekomen aandelenoverdracht juist weergeeft en dat dit betekent dat partijen zijn overeengekomen dat Duinzigt zonder schulden en met een positief saldo van in totaal € 10.500,= op de verschillende rekeningen wordt overgedragen. In het arrest van 27 oktober 2009 onder 7 heeft het hof geconstateerd dat Stevens tegen deze overweging geen grief heeft aangevoerd. Goedvast heeft in hoger beroep wel haar vordering gewijzigd en vermeerderd tot het bedrag van € 130.341,-- waarbij zij tevens een negatief eigen vermogen van Duinzigt op de datum van overdracht in haar berekening laat doorwerken, maar zij heeft van haar kant niet (incidenteel) tegen voormelde overweging van de rechtbank geappelleerd. In het tussenarrest van 27 augustus 2013 heeft het hof die eisvermeerdering niet in strijd met de eisen van een goede procesorde geoordeeld, zodat het hof van de gewijzigde eis uit zal gaan, zij het dat het hof bij de beoordeling van de vordering zoals deze thans luidt, zich zal richten op de vraag of [appellanten] hebben voldaan aan hun verplichting  Duinzigt zonder schulden en met een positief saldo van in totaal € 10.500,= op de verschillende rekeningen over te dragen.
      
      
        De door het hof benoemde deskundige E.H. Horlings, registeraccountant, komt op grond van zijn onderzoek in zijn rapport tot een bedrag aan schulden op de datum van de aandelenoverdracht (15 oktober 2002) van € 69.208,22 (antwoord op vraag c). Deze schulden worden in het rapport op de pagina’s 7 tot en met 14 gespecificeerd. [appellanten] hebben in hun akte na deskundigenbericht het bestaan van (deze) schulden betwist en zich op het standpunt gesteld dat blijkt dat zij (in plaats van een schuld) nog een vordering van € 6.876,= op Goedvast hebben. Goedvast heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht verwezen naar haar eerdere stellingen en naar haar brief aan de deskundige van 23 oktober 2014. Het hof zal nu de door de deskundige genoemde schulden in het licht van deze reacties van partijen bespreken.
      
      
        
          Schuld aan kredietinstellingen ABN AMRO Bank NV 42.16.92.642 ad € 2.346. De deskundige merkt op dat het hier gaat om een negatief saldo op genoemde zakenrekening die deel uitmaakt van de post liquide middelen en uit presentatieoverwegingen onder de schulden is opgenomen. Partijen hebben hiertegen geen bezwaar aangevoerd.
      
      
        
          Schuld aan crediteuren ad € 1.447,52. De deskundige meldt hierover dat hij de crediteuren op basis van de gegevens die beschikbaar zijn in het procesdossier heeft vastgesteld. De omzetbelasting is hierbij buiten beschouwing gelaten omdat deze door Duinzigt kan wordt teruggevorderd bij de belastingdienst. Voor de specificatie wordt verwezen naar bijlage 4 bij het rapport. Uit die bijlage blijkt dat de deskundige heeft onderzocht of van de schulden facturen of betalingsbewijzen aanwezig waren. Verder geven de gemaakte opmerkingen blijk van een kritische blik. Geen van partijen heeft vervolgens tegen de onderscheiden schulden daarop toegesneden bezwaren ingebracht om grond te kunnen geven aan twijfel over de juistheid van het onderzoek en de bevindingen van de deskundige. Wel hebben [appellanten] gesteld dat met betrekking tot vier crediteuren alleen facturen en geen betalingsbewijzen door Goedvast zijn overgelegd. Aangezien de eerste drie facturen advertenties voor cliënten betreffen, achten zij het aannemelijk dat de betalingsbewijzen ontbreken omdat de facturen rechtstreeks door die cliënten zijn voldaan; in elk geval kan dit niet worden uitgesloten. De deskundige heeft op dit, ook bij hem na het conceptrapport ingebrachte, bezwaar gereageerd dat het ontbreken van betalingsbewijzen en de mogelijke doorbelasting van bepaalde kosten aan de eigenaren geen afbreuk doet aan zijn conclusie over het bestaan van deze schulden per 15 oktober 2002. Het hof passeert het verweer van [appellanten] omdat dit te veel steunt op een veronderstelling en nadere onderbouwing ontbeert. Het hof volgt de vaststelling van deze schulden door de deskundige. 
      
      
        
          Schuld aan vennootschapsbelasting ad € 3.544,54. Deze schuld heeft de deskundige gebaseerd op het overzicht aanslagen met betrekking tot de tijdvakken van vóór 15 oktober 2002 dat door de belastingdienst is aangeleverd. De deskundige merkt op dat uit het procesdossier niet blijkt dat [appellanten] deze schuld of een deel hiervan heeft voldaan. [appellanten] brengen op dit punt naar voren dat hun belastingadviseur tegen de aanslag 1999 bezwaar heeft gemaakt en de aanslag hierop zeer waarschijnlijk is teruggedraaid. Zij stellen dat het aan Goedvast is te bewijzen dat zij genoemd bedrag heeft voldaan of dat het bedrag is verrekend met een andere belastingteruggaaf. Het hof begrijpt dat [appellanten] hiermee wil betogen dat ook als dit bedrag openstond op 15 oktober 2020, dit nog niet meebrengt dat ook schade is geleden tot dit bedrag.  Goedvast, op wie de stelplicht en bewijslast rust van de geleden schade, heeft tegenover dit verweer onvoldoende ingebracht om dat verweer als onjuist te passeren. Gelet op dit verweer had van haar verwacht mogen worden dat zij deze post nader zou hebben onderbouwd door in het geding brengen van ter zake dienende bescheiden zoals een betaalbewijs of verrekeningsbeschikking. Nu zij ook geen gespecificeerd bewijs heeft aangeboden, kan de schade wat betreft deze schuld niet als vaststaand worden aangenomen en dient dit bedrag bij het oordeel over het bestaan van schulden buiten beschouwing te blijven. 
      
      
        
          Schuld aan omzetbelasting ad € 13.002,00. De deskundige merkt op dat uit het procesdossier blijkt dat [appellanten] na 15 oktober 2002 € 7.363 van deze schuld heeft voldaan waarvan € 5.937 direct is betaald aan de belastingdienst. Voor de specificatie van deze betaling wordt verwezen naar bijlage 5 bij het rapport. Verder merkt hij op dat het niet uitgesloten is dat de belastingdienst de betaalde aanslagen heeft teruggestort naar [appellanten] wegens het niet matchen van het betalingskenmerk. De deskundige stelt op basis van het debiteurenoverzicht van de belastingdienst echter vast dat de door [appellanten] betaalde aanslagen niet meer open staan per 7 april 2003, met uitzondering van de aanslag 1998 ad € 35. Hij concludeert tot een bedrag aan betalingen door [appellanten] van € 7.373 op een totale opgave door de belastingdienst van € 12.610, zodat als nog niet betaald resteert een bedrag van € 5.247. [appellanten] zijn van mening dat van dat laatste bedrag de bedragen van € 4, € 98 en € 79, in totaal € 181, voor rekening van (naar het hof begrijpt) Goedvast dienen te komen omdat het gaat om boetes en kosten als gevolg van het feit dat de belastingaanslagen te laat werden betaald, welk verzuim na 15 oktober 2002 is ontstaan. Goedvast heeft dit verweer onvoldoende betwist, zodat het hof [appellanten] hierin zal volgen. Dit betekent dat deze schuld als medebepalend voor de schadeberekening vaststelt op (5.247 minus 181 is) € 5.066. 
      
      
        
          Schuld aan loonbelasting ad € 922. Met betrekking tot deze schuld merkt de deskundige op dat hij op basis van het debiteurenoverzicht van de belastingdienst heeft vastgesteld dat de door [appellanten] betaalde aanslagen tot een bedrag van € 455 niet meer open staan per 7 april 2003. Partijen hebben deze opmerking verder niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat het hof deze schuld als medebepalend voor de schadeberekening vaststelt op € 467.
      
      
        
          Schuld aan sociale verzekeringen ad € 3.672,60. Over de hoogte van deze schuld bestaat geen discussie. [appellanten] stellen echter dat zij een bedrag van € 1.182 inzake de definitieve premie 2001 en een bedrag van € 106 met als omschrijving “Cadans jaar 2001” ter delging van deze schuld hebben betaald. Onder de door hen overgelegde betalingsbewijzen kan bewijs van deze betalingen niet worden gevonden. [appellanten] hebben evenmin gespecificeerd bewijs van die betalingen aangeboden, zodat het hof aan dit verweer voorbij zal gaan.
      
    
    
      De door Cadans opgelegde boete ad € 867 voor het niet-inzenden van de loonopgave 2002 is door de deskundige buiten beschouwing gelaten. Goedvast is het daar niet mee eens. Zij stelt dat de boete mede is opgelegd als gevolg van het feit dat de (incomplete) administratie pas ruim een jaar ná 15 oktober 2022 (het hof leest: 2002) werd overgedragen. De boete komt dan voor rekening van [appellanten] , hetzij op grond van de overeenkomst (de boekhouder van [appellanten] zou de werkzaamheden over heel 2002 voltooien), hetzij op grond van de wanprestatie van [appellanten] , aldus Goedvast.
      Het hof acht deze stelling te weinig concreet om op basis daarvan te kunnen oordelen dat het niet tijdig inzenden van de loonopgave 2002 een gevolg was van een tekortschieten door [appellanten] in de nakoming van een op haar uit de overeenkomst tussen partijen voortvloeiende verplichting. Zowel de precieze inhoud van deze verplichting als het verband tussen een niet-nakoming daarvan en het niet tijdig inzenden van de loonopgave mist de vereiste concretisering. Het hof bepaalt de schuld daarom op het door de deskundige voormeld bedrag van € 3.672,60.
    
    9. Schuld inzake debiteuren ontvangsten zonder factuur. Deze post heeft betrekking op de huurontvangsten die na aftrek van de courtage doorbetaald moeten worden aan de verhuurders. De deskundige sluit zich aan bij de bevindingen en conclusie van accountant E. Hooreman (van Acotrust B.V.) in zijn, door Goedvast overgelegde, rapporten van 11 maart 2010 en 4 november 2010, welke de deskundige (kort gezegd) op dit punt deugdelijk vindt. Na aftrek van “ontvangst na 15-10-2002 (Ref. A1)” ad € 287,50, “UWV Cadans 2001 (Ref. 18)” ad € 1.182,78 en “Betaalde borg (Ref. 25) naar post waarborgsommen” ad € 567,22 komt de deskundige uit op een schuld van € 23.801,50. [appellanten] gaan er niet mee akkoord dat de deskundige zonder eigen onderzoek het rapport van Hooreman volgt en stellen zich op het standpunt dat Goedvast ten aanzien van elk na 15 oktober 2002 doorbetaald bedrag   moet aantonen dat het al voor die datum door de huurder is ontvangen (een doorbetaling zegt volgens [appellanten] immers op zichzelf niets; deze kan ook een ontvangst van na 15 oktober 2002 hebben betroffen). Het hof gaat hieraan voorbij. De deskundige heeft in zijn verantwoording te kennen gegeven dat hij de werkwijze van Hooreman voor de vaststelling van deze schuld aanvaardbaar vindt en dat hij geen aanwijzingen heeft om te twijfelen aan diens deskundigheid. De deskundige heeft in zijn rapportage met dezelfde, ook bij hem ingebrachte bezwaren van [appellanten] rekening gehouden. Het hof acht zich in het licht daarvan voldoende voorgelicht om tot een vaststelling van deze schuld en wel op voormeld bedrag van € 23.801,50 te komen. 
    10. De schulden inzake waarborgsommen en nog te betalen netto lonen en vakantiegeld.
    Deze schulden ad € 13.629 en € 209,03 worden niet betwist. Zij kunnen dus in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de schade.
    
    
      11. De schuld aan mevrouw [betrokkene] ad nihil. Deze schuld heeft betrekking op in het verleden verkeerd berekende courtage. Uit de vergelijkende cijfers in het rapport inzake de tussentijdse cijfers per 15 oktober 2002 is de deskundige gebleken dat de schuld aan [betrokkene] niet bestond per 31 december 2001. Nu voorts in het rapport van Hooreman van 11 maart 2010 deze schuld aan [betrokkene] niet van [appellanten] wordt gevorderd en [betrokkene] als verhuurder een klant is van Duinzigt, is de deskundige er gemakshalve van uitgegaan dat alle schulden aan klanten betrekking hebben op de door te betalen huur en borg, welke al in voorgaande posten zijn opgenomen. Daarom heeft de deskundige de schuld aan [betrokkene] op nihil gesteld. Goedvast verzet zich hiertegen en blijft bij haar (blote) stelling dat deze schuld haar oorsprong vindt in de periode vóór 15 oktober 2002 en dat de vordering pas bekend is geworden ná het opstellen van de jaarrekening 2001 en vóór het opstellen van de balans per 15 oktober 2002. Tegenover de, mede op het rapport van Hooreman gestoelde,  onderbouwing van de nihilstelling van deze schuld acht het hof de stelling van Goedvast ontoereikend om tot een andere bepaling van de schuld te komen. 
      11. Administratieve en fiscale kosten ad nihil. Goedvast wijst erop dat zij op instigatie van de rechtbank op de comparitie van partijen de opdracht heeft gegeven om de cijfers voor de periode van 1 januari 2002 tot en met 15 oktober 2002 op te maken. Zij heeft aan Acotrust B.V. de opdracht gegeven die is uitgemond in de rapporten van Hooreman. Daarmee waren kosten tot een bedrag van € 7.500 gemoeid, die volgens Goedvast pro rato dient te worden toegerekend aan de periode 1 januari 2002 tot 15 oktober 2002. De kosten hadden vermeden kunnen worden wanneer [appellanten] een complete en sluitende administratie per 15 oktober 2002 hadden ingeleverd, aldus Goedvast. Het hof zal deze kosten beoordelen in het kader van het onderdeel van de (bij akte na comparitie van 7 juni 2011 gewijzigde) vordering van Goedvast tot vergoeding ex artikel 6: 98 lid 2 onder b BW (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid). Deze vergoeding komt terug in het (nadere) rapport van Hooreman (thans werkzaam bij RSM Wehrens, Mennen & De Vries) van 4 november 2010 waarop die eiswijziging is gebaseerd, welk rapport op 9 mei 2011 ter griffie van het hof is gedeponeerd.
      11. Vooruitontvangen bedragen/ aan- en verkoop onroerend goed. De deskundige komt in zijn onderzoek tot een bedrag van € 207.259 (schuld) voor vooruitontvangen bedragen en een bedrag van € 200.655 (vordering) voor aan- en verkoop onroerend goed, beide per 15 oktober 2002. Het saldo is € 6.604.  [appellanten] hebben aangegeven dat deze twee posten afgewikkeld zijn en het saldo toegevoegd dient te worden aan het resultaat van Duinzigt. Goedvast heeft hierop niet gereageerd. Op basis van een en ander levert deze post geen schuld per 15 oktober 2002 op.
      11. Resumerend: het hof acht de schulden van Duinzigt op de datum van aandelenoverdracht, 15 oktober 2002, bewezen tot een bedrag van (2.346 + 1.447,52 + 5.066 + 467 + 3.672,60 + 23.801,50 + € 13.629 + € 209,03 =) € 50.638,65. Aan de eerste voorwaarde in de koopovereenkomst, dat Duinzigt zonder schulden wordt overgedragen, is dus niet voldaan. [appellanten] hebben verder geen (concreet) verweer gevoerd tegen de daaraan te verbinden gevolgtrekking dat zij in de nakoming van de koopovereenkomst toerekenbaar tekort geschoten zijn en op deze grond aansprakelijk zijn voor de schade die Goedvast als gevolg van deze tekortkoming heeft geleden. Zoals overwogen onder 6 en 7 heeft het hof bij de vaststelling van de schulden ter zake van omzetbelasting en loonbelasting al rekening gehouden met betalingen op die schulden die [appellanten] inmiddels hebben verricht. Aldus kunnen alle bedragen basis vormen voor een begroting van de schade. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de tweede voorwaarde in de koopovereenkomst, dat er een positief saldo van in totaal € 10.500,= op de verschillende rekeningen zou staan, wel is voldaan. In zoverre zijn [appellanten] niet in de nakoming van de koopovereenkomst tekort geschoten.  
      11. Tegen de achtergrond hiervan overweegt het hof als volgt over de (gewijzigde) vordering van Goedvast. 
      11. De vordering tot vaststelling van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst kan worden toegewezen op de wijze als weergegeven in de beslissing. Zoals overwogen heeft Goedvast bij akte van 7 juni 2011 haar eis gewijzigd en daarbij de vordering tot schadevergoeding vermeerderd tot een bedrag van € 130.341 overeenkomstig het al genoemde rapport van Hooreman (thans werkzaam bij RSM Wehrens, Mennen & De Vries) van 4 november 2010. Het hiervoor onder 14 op € 50.638,65 vastgestelde bedrag aan schulden valt hieronder. Voor Goedvast als aandeelhouder bestaat de schade uit de mindere waarde van de vennootschap Duinzigt dan de waarde die zij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Onder verwijzing naar hetgeen in dit arrest onder 1 is overwogen dient bij de begroting van deze mindere waarde het (negatief) eigen vermogen buiten beschouwing te blijven; de schade bestaat uit de mindere waarde die de vennootschap voor Goedvast heeft als gevolg van het feit dat er anders dan overeengekomen schulden waren. De schade kan dan ook worden begroot op voormeld bedrag aan schulden van € 50.638,65.
      11. Bij akte na deskundigenbericht (onder 3 en 6) hebben [appellanten] zich erop beroepen dat geen sprake is van verzuim. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat [appellanten] zich op het standpunt stellen dat zij altijd bereid zijn geweest bepaalde posten te voldoen die reeds ontstaan zijn voor de overdracht, maar dat zij daarop per post hadden moeten worden aangeschreven en als zij hadden geweigerd te betalen, per post in gebreke hadden moeten worden gesteld. Van ingebrekestelling is echter geen sprake, zodat verzuim nooit is ingetreden, aldus [appellanten] . Deze stellingname dient, nu [appellanten] de partij is geweest die hoger beroep heeft ingesteld en het honoreren van deze stelling ertoe leidt dat tot een ander dictum wordt gekomen, te worden gezien als een nieuwe grief, die in dit stadium van de procedure niet meer naar voren kan worden gebracht. 
      11. In vervolg op dit arrest onder 12 over de vordering tot vergoeding ex artikel 6: 98 lid 2 onder b BW (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid) overweegt het hof als volgt. [appellanten] hebben gemotiveerd betwist dat Goedvast zodanige kosten heeft moeten maken omdat [appellanten] geen complete en sluitende administratie hadden ingeleverd. Volgens hen beschikte Goedvast al vanaf 2003 over de administratie van voor 15 oktober 2002. [appellanten] hebben niet van Goedvast vernomen wat aan die administratie zou ontbreken. In elk geval heeft Goedvast de beschikking over de bankafschriften van september tot en met 15 oktober 2002, de periode waar het in feite over gaat. Het was verder aan Goedvast om een lijst bij te houden van rekeningen, aanslagen, vorderingen die na 15 oktober 2002 zijn binnengekomen en waarvan zij vindt dat [appellanten] deze moet betalen. Goedvast heeft hiertegen ingebracht dat het geen zin had [appellanten] te vragen naar in de administratie ontbrekende stukken omdat zij hadden aangegeven dat er verder niets meer is. Aldus bestaat tussen partijen verschil van mening over de vraag of de aan Goedvast ter beschikking gestelde administratie, aan [appellanten] toe te rekenen, onvolledig was en niet volledig gemaakt kon worden, waardoor Goedvast extra kosten heeft moeten maken om tot een vaststelling van haar schade te kunnen komen. Op Goedvast rusten in dezen de stelplicht en bewijslast. Nu zij van haar stelling dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert, noodzakelijk en redelijk waren om haar schade te kunnen vaststellen, geen (gespecificeerd) bewijs heeft aangeboden, wordt dit onderdeel van haar vordering afgewezen.
      11. De slotsom is dat, met vernietiging van het bestreden vonnis, de (gewijzigde) vordering van Goedvast kan worden toegewezen zoals weergegeven in de beslissing. Nu [appellanten] in principiële zin in het ongelijk zijn gesteld, maar Goedvast in financiële zin grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, is er aanleiding de proceskosten van beide instanties te compenseren. Partijen zullen ieder de helft van de kosten van de door het hof benoemde deskundige ad € 9680 dienen te dragen. Goedvast heeft dit bedrag als voorschot in depot bij het hof gestort. [appellanten] zullen worden veroordeeld de helft van dat bedrag, € 4830 aan Goedvast te betalen. Het bewijsaanbod van ieder van partijen wordt in het licht van het voorgaande als niet ter zake dienend c.q. onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
    
  
  
    Beslissing
    Het hof:
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 14 september 2005 en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      stelt vast dat [appellanten] in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst toerekenbaar tekort zijn geschoten;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] tot betaling aan Goedvast van een bedrag van € 50.638,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2002;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van beide instanties in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] om aan Goedvast de helft van de kosten van de door het hof benoemde deskundige, € 4830 te betalen;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders door Goedvast gevorderde. 
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.