ECLI:NL:GHAMS:2021:2907, Gerechtshof Amsterdam, 07-09-2021, 200.293.507/02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Niet-ontvankelijk in verzoek voorlopige voorzieningen op de voet van artikel 821 Rv , dan wel artikel 223 Rv. Geen ruimte voor een artikel 1: 253a BW verzoek.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.293.507/02 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/681716 / FA RK 20-1659 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 7 september 2021 in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. C.S.M. Ruijgrok te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      blijkens het uittreksel basisregistratie personen genaamd: [naam] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. N. Türkkol te Amsterdam.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt na te noemen minderjarigen: 
    
    - [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] ); 
    - [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ). 
    
    
      In zijn adviserende  taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag,
      locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 3 februari 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 29 april 2021 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voornoemde beschikking van 3 februari 2021 (zaaknummer: 200.293.507/01). Hij heeft daarbij tevens een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 821 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ingediend (zaaknummer: 200.293.507/02).
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 2 augustus 2021 een verweerschrift ingediend dat volgens mr. Türkkol beschouwd moet worden als verweer in zowel deze procedure als in de bodemzaak.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 12 juli 2021 met als bijlage het proces-verbaal in eerste aanleg, ingekomen op dezelfde datum;
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 13 augustus 2021 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 23 augustus 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - voor zowel de man als de vrouw is mevrouw H. Kiziltepe opgetreden als tolk in de Turkse taal;
      
        - de raad, vertegenwoordigd door de heer V.D. Aelbers.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het huwelijk van de vrouw en de man zijn - voor zover hier van belang - geboren:
      - [kind 1] , [in] 2012;
      - [kind 2] , [in] 2017 (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen).
      
    
    
      3.2
      De man heeft de Nederlandse en Turkse nationaliteit en de vrouw heeft de Turkse nationaliteit.
      
    
    
      3.3
      Bij de - in zoverre niet bestreden - beschikking van 3 februari 2021 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 18 mei 2021 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald en een regeling inzake de verdeling van zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: zorgregeling) vastgesteld, inhoudende dat de kinderen bij de man verblijven de ene week van zaterdagochtend 10.00 uur tot en met dinsdagavond 18.00 uur en de week daarop van zondagmiddag 16.00 uur tot woensdagavond 18.00 uur, waarbij partijen in onderling overleg bepalen wie de kinderen ophaalt bij de vrouw en ze naar haar terugbrengt. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van de procedure primair te bepalen dat de kinderen de ene week bij de vrouw verblijven en de andere week bij de man met een wissel op maandagochtend op school en subsidiair een zorgregeling vast te stellen, waarbij de kinderen de ene week van woensdagochtend 8.30 uur tot maandagochtend 8.30 uur en de andere week van woensdagavond 18.00 uur tot 20.00 uur bij de man verblijven en de rest van de tijd bij de vrouw.  
      
    
    
      4.3
      Het verweer van de vrouw strekt tot afwijzing van de verzoeken van de man. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Het hof oordeelt dat de rechtbank op goede gronden heeft vastgesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt met betrekking tot de verzochte nevenvoorziening betreffende de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De Nederlandse rechter is eveneens bevoegd om in deze procedure te oordelen over de verzochte voorlopige voorzieningen. Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is op dit verzoek, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
      
    
    
      5.2
      Het hof heeft ter zitting in hoger beroep ambtshalve aan de orde gesteld of de man in zijn op artikel 821 Rv gebaseerde verzoek om een voorlopige voorziening nog kan worden ontvangen, aangezien de echtscheiding inmiddels is ingeschreven en een voorlopige voorziening als hier aan de orde ingevolge artikel 826, lid 1 Rv daardoor zijn kracht verliest. 
      
    
    
      5.3
      
        De man heeft ter zitting in hoger beroep betoogd dat het verzoekschrift voorlopige voorzieningen op 28 april 2021 is ingediend, derhalve voordat de echtscheiding op 18 mei 2021is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Primair verzoekt de man derhalve voorlopige voorzieningen vast te stellen ingevolge artikel 821 Rv. 
        Wanneer artikel 826 Rv een beletsel zou vormen, verzoekt de man subsidiair voorlopige voorzieningen vast te stellen op grond van artikel 223 Rv. Dit artikel moet worden beschouwd als een vangnet voor gevallen waarbij de echtscheiding reeds is ingeschreven en in hoger beroep alsnog een voorlopige voorziening dient te worden getroffen. De uitspraak van de Hoge Raad van 31 augustus 2018 (het hof begrijpt ECLI:NL:HR:2018:1414) ziet niet op situaties waarin tijdens een al aangevangen hoger beroep procedure de echtscheiding wordt ingeschreven.
        Meer subsidiair verzoekt de man het verzoek in de bodemprocedure te zien als een verzoek ex artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarbij artikel 223 Rv wel van toepassing is. 
      
      
    
    
      5.4
      De vrouw heeft zich ter zitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat op grond van voormelde uitspraak van de Hoge Raad van 31 augustus 2018 geen ruimte bestaat voor een voorlopige voorziening in deze stand van de procedure, zodat - naar het hof begrijpt - de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Met betrekking tot het meer subsidiaire verzoek van de man, heeft de vrouw verklaard dat zij zich daarop niet heeft kunnen voorbereiden en dat zij zich refereert aan het oordeel van het hof. 
      
    
    
      5.5
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Op grond van artikel 821 lid 1 Rv kan ieder der echtgenoten in zaken van echtscheiding om voorlopige voorzieningen als bedoeld in de artikelen 822 en 823 Rv verzoeken en kan dit verzoek worden gedaan tot het tijdstip waarop een zodanige voorziening, indien gegeven, ingevolge artikel 826 Rv haar kracht verliest. In beginsel verliest een getroffen voorlopige voorziening haar kracht zodra de beschikking waarbij de echtscheiding is uitgesproken wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand of zodra de mogelijkheid daartoe vervalt.
        Weliswaar is het verzoek om een voorlopige voorziening ingediend op 29 april 2021, derhalve voordat de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 18 mei 2021, maar gelet op het feit dat de voorlopige voorzieningen eindigen bij inschrijving van de echtscheiding zou het geven van een  beslissing op dit verzoek zinledig zijn. 
        Het hof zal de man dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn primaire verzoek om een voorlopige voorziening op de voet van artikel 821 Rv.
      
      
    
    
      5.6
      De door de man verzochte voorlopige voorziening (tijdens een echtscheidingsprocedure) kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gebaseerd op artikel 223 Rv, omdat de wetgever met de artikelen 821-826 Rv voor de scheidingsprocedure heeft voorzien in een bijzondere regeling van voorlopige voorzieningen in die procedure. Hiermee heeft de wetgever kennelijk bedoeld een uitputtende regeling te treffen van voorlopige voorzieningen die kenmerkend zijn voor een scheidingsprocedure. Daarmee is niet goed te verenigen dat een dergelijke voorziening ook op de voet van artikel 223 Rv zou kunnen worden gevraagd. Dit klemt te meer nu de regeling van de voorlopige voorzieningen in het kader van een scheidingsprocedure aanmerkelijk afwijkt van die van artikel 223 Rv (Hoge Raad 31 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018: 1414). Nu het verzoek van de man een in artikel 822 lid 1, aanhef en onder d. genoemde voorziening betreft, is in het licht van deze jurisprudentie van de Hoge Raad geen plaats voor overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv. Bovendien heeft het hof in aanmerking genomen dat als algemeen uitgangspunt van de wetgever geldt dat een uitvoerbare bodembeslissing voorrang behoort te hebben boven een voorlopige voorziening. Nu de rechtbank bij wijze van nevenvoorziening in de echtscheidingsprocedure een zorgregeling heeft bepaald en deze uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, is naar het oordeel van het hof, anders dan de man heeft betoogd, geen sprake van een leemte. Het hof zal de man daarom eveneens niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek om een voorlopige voorziening op de voet van artikel 223 Rv.
      
    
    
      5.7
      
        De man heeft ter zitting op 23 augustus 2021 meer subsidiair aangevoerd dat het verzoek in hoger beroep in de bodemprocedure met betrekking tot de zorgregeling beschouwd dient te worden als een verzoek op grond van  artikel 1:253a BW. Bij een dergelijk verzoek kan, anders dan in de echtscheidingsprocedure, wel een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv worden verzocht. 
        In de hoofdzaak gaat het om een appel tegen nevenvoorzieningen in een echtscheidingsprocedure. Een verzoek als bedoeld in artikel 1:253a BW - een andersoortige procedure -  kan in die zaak niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan, nog daargelaten of de eisen van een goede procesorde zich niet ertegen verzetten dat de verandering van verzoek, of van de grond daarvan – die als een nieuwe grief moet worden aangemerkt - in het voorzieningen-incident wordt gedaan en ook nog eens mondeling ter zitting. In dit verband is nog van belang dat de advocaat van de vrouw ter zitting op 23 augustus 2021 heeft verklaard dat hij zich niet heeft kunnen voorbereiden op de verandering van de (grondslag) van het verzoek in hoger beroep. Het hof komt tot de conclusie dat ook het meer subsidiaire betoog van de man niet kan leiden tot ontvankelijkheid van zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv. 
      
      
    
    
      5.8
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoeken om een voorlopige voorziening op de voet van artikel 821 Rv, dan wel artikel 223 Rv.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. M. Groenleer, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 7 september 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.