ECLI:NL:GHAMS:2021:1280, Gerechtshof Amsterdam, 04-05-2021, 200.270.660/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Factoringovereenkomst; fiduciaverbod; persoonlijke garantie; dwaling; zorgplicht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.270.660/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank 			: C/15/276859 / HA ZA 18-496
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 mei 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. A.M. Smetsers te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        CS FACTORING B.V.,
      gevestigd te Obdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.M. Bond-Stroek te Hoorn.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en CSF genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      
        [appellant] is bestuurder geweest van Aston Arbeidsintermediair B.V. (hierna: Aston). Hij heeft zich persoonlijk garant gesteld voor de (schade door niet-)nakoming van bepaalde verplichtingen van Aston jegens CSF uit hoofde van een tussen Aston en CSF gesloten factoringovereenkomst. Op grond van die overeenkomst heeft CSF van Aston twaalf vorderingen op debiteuren van Aston gekocht en geleverd gekregen. Toen de debiteuren CSF niet betaalden, heeft CSF, naast Aston, ook [appellant] aangesproken uit hoofde van diens persoonlijke garantie. In hoger beroep speelt de vraag of [appellant] een beroep toekomt op dwaling bij het aangaan van de persoonlijke garantie. Mede in verband daarmee heeft [appellant] aan de orde gesteld of de factoringovereenkomst gelet op het fiduciaverbod (het verbod op overdracht tot zekerheid) een geldige titel voor overdracht oplevert. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 27 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis in verzet van de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Alkmaar) van 29 mei 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in het verzet en CSF als gedaagde in het verzet (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties; en
    - memorie van antwoord, met producties. 
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 februari 2021 doen bepleiten, [appellant] door mr. Smetsers, voornoemd, en CSF door mr. Bond-Stroek, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van CSF zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van CSF in de proceskosten in beide instanties met rente.
    
    
    
      CSF heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      CSF voert een onderneming waarbij haar klanten onder overeengekomen voorwaarden facturen kunnen factoren. Factoren houdt in dat een ondernemer zijn handelsvorderingen op derden overdraagt aan een factoringmaatschappij (zoals CSF). In ruil voor een vergoeding (het factorloon) ontvangt de ondernemer direct (een deel van) zijn geld. Hij hoeft op die manier niet te wachten totdat zijn facturen zijn voldaan om te kunnen beschikken over liquide middelen. 
      
    
    
      3.2
      Aston is opgericht op 29 april 2016 en voert een onderneming die zich bezighoudt met het uitzenden en detacheren van personeel. [appellant] was van 29 april 2016 tot 5 april 2018 bestuurder en aandeelhouder van Aston, tot 3 april 2017 samen met [X] (hierna: [X] ). 
      
    
    
      3.3
      CSF en Aston hebben op 9 mei 2016 een overeenkomst tot koop en levering van handelsvorderingen gesloten (hierna: de overeenkomst). Op grond van deze overeenkomst verkocht en leverde Aston handelsvorderingen aan CSF, tegen betaling van 90% van de factuurwaarde van de vorderingen door CSF. Per aangebrachte factuur werd Aston aan CSF € 4,75 administratiekosten verschuldigd en een factorloon van 3% over de eerste dertig dagen en daarna 0,1% per dag, ingaand op de dag van uitbetaling door CSF van de factuur tot aan de dag van betaling door de debiteur. 
      
    
    
      3.4
      In de overeenkomst is, voor zover relevant, bepaald dat op facturen aan de debiteuren van de overgedragen vorderingen wordt vermeld dat de desbetreffende vordering is overgedragen aan CSF en dat alleen bevrijdend kan worden betaald op een rekeningnummer van CSF (artikel 6 van de overeenkomst). Verder is overeengekomen dat Aston verplicht is een vordering die niet binnen negentig dagen na factuurdatum door de debiteur aan CSF is voldaan, op eerste verzoek van CSF terug te kopen tegen betaling van een bedrag van 100% van het factuurbedrag (artikel 11 lid 2 van de overeenkomst). 
      
    
    
      3.5
      
        
          [appellant] heeft, ook op 9 mei 2016, een persoonlijke garantie ondertekend (hierna: de persoonlijke garantie), die als bijlage 1 aan de overeenkomst is gehecht. Deze luidt, voor zover relevant, als volgt: “Bijlage 1. 	Persoonlijke garantie(hoofdelijke aansprakelijkheid) 
        
          De ondergetekende(n) 
        
      
      
      
        
          verklaart/verklaren kennis genomen te hebben van de overeenkomst tot koop en levering van handelsvorderingen tussen CS Factoring en Verkoper gesloten op ____________ 
        
      
      
      
        
          verklaart/verklaren, garant te staan voor de juiste nakoming van alle verplichtingen uit deze Overeenkomst door Verkoper alsmede voor mogelijke schade van CS Factoring voortvloeiend uit: 
        
        
          (…) 
        
         het niet nakomen van de verplichtingen van Verkoper tot terugkoop conform de gevallen zoals genoemd in artikel 11 van de overeenkomst;(…)
        
          
          ieder voor zich zowel als gezamenlijk, hoofdelijk jegens CS Factoring naast Verkoper als medeschuldenaar verbonden. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.6
      Uit hoofde van de overeenkomst heeft Aston aan CSF twaalf facturen uit de periode april tot en met juni 2017 aangeboden, tot een totaalbedrag van € 29.904,01. CSF heeft 90% van de factuurbedragen aan Aston voldaan. De vorderingen uit hoofde van deze facturen zijn overgedragen aan CSF. 
      
    
    
      3.7
      De debiteuren van Aston hebben de facturen gedurende meer dan negentig dagen onbetaald gelaten. CSF heeft de desbetreffende debiteuren aangesproken tot betaling. CSF heeft daarnaast aan Aston laten weten een beroep te doen op artikel 11 van de overeenkomst, inhoudende dat Aston gehouden is de facturen van CSF terug te kopen tegen 100% van de gefactureerde bedragen. Aston heeft de facturen niet teruggekocht. 
      
    
    
      3.8
      Bij brieven van 15 juni 2017 heeft (de incassogemachtigde van) CSF Aston en [appellant] in gebreke gesteld en hen gesommeerd tot betaling van het totale factuurbedrag, het factorloon, de contractuele boete, de contractuele rente en incassokosten. Toen betaling uitbleef, heeft CSF tegen Aston en [appellant] een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Holland. Bij vonnis van 4 april 2018 zijn [appellant] en Aston bij verstek hoofdelijk veroordeeld tot betaling van, samengevat, een bedrag van € 41.293,77, te vermeerderen met factorloon (over € 29.897,01) en proceskosten (hierna: het verstekvonnis). [appellant] is op 19 juni 2018 van dit verstekvonnis in verzet gekomen. Die procedure is geëindigd in het bestreden vonnis.
      
    
    
      3.9
      Noch Aston, noch [appellant] heeft aan CSF enige betaling gedaan. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft in de procedure bij de rechtbank, voor zover relevant, gevorderd dat de rechtbank hem ontheft van de veroordelingen zoals tegen hem uitgesproken in het verstekvonnis, met veroordeling van CSF in de (na)kosten van de verzetprocedure. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de overeenkomst een ongeldige titel tot overdracht bevat – en daarom volgens hem nietig is – omdat deze niet de daadwerkelijke overdracht van vorderingen ten doel had, maar het verstrekken van zekerheid in het kader van kredietverstrekking, hetgeen volgens hem niet is toegestaan op grond van artikel 3:84 lid 3 BW. Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat de persoonlijke garantie vernietigbaar is op grond van dwaling. De rechtbank heeft het verzet van [appellant] ongegrond verklaard en de veroordelingen in het verstekvonnis jegens [appellant] ongewijzigd in stand gelaten, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de verzetprocedure. Tegen deze beslissing komt [appellant] met zijn grieven op.
      
      
        
          Overdracht niet in strijd met het fiduciaverbod
        
      
      
    
    
      4.2
      Met grief 1 keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst niet in strijd is met artikel 3:84 lid 3 BW (fiduciaverbod). [appellant] betoogt dat de overeenkomst ten doel heeft CSF zekerheid te verschaffen met voorrang boven andere schuldeisers van Aston, en dat geen daadwerkelijke overdracht van vorderingen van Aston aan CSF is beoogd. Dit blijkt volgens [appellant] uit de overeengekomen verplichte retrocessie in alle gevallen waarin CSF geen betaling van debiteuren ontvangt, welke retrocessie pas wordt voltooid nadat Aston het volledige factuurbedrag aan CSF heeft betaald. Daarnaast heeft [appellant] erop gewezen dat CSF geen debiteurenrisico draagt ter zake van de overgedragen vorderingen. [appellant] heeft aangevoerd dat de overeenkomst feitelijk een kortlopende kredietovereenkomst is met een betalingstermijn van negentig dagen. 
      
    
    
      4.3
      Artikel 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed is. Wat betreft het element “die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid”, gaat het om het antwoord op de vraag of de rechtshandeling ertoe strekt de wederpartij een zekerheidsrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers beschermt. Strekt de rechtshandeling tot werkelijke overdracht, en heeft de rechtshandeling dus de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan – en de verkrijger méér te verschaffen dan enkel een recht op het goed dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt – dan staat artikel 3:84 lid 3 BW daaraan niet in de weg. Dit geldt ook als de overeenkomst is gesloten in verband met de verstrekking van enigerlei vorm van krediet aan de overdrager. Bij de beantwoording van de vraag of zo’n daadwerkelijke overdracht is beoogd, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij mag ook acht worden geslagen op de waarde van de overgedragen goederen (zie HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1735 en HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8241). 
      
    
    
      4.4
      Het hof is van oordeel dat de overeenkomst tussen Aston en CSF strekt tot werkelijke overdracht van vorderingen zoals hiervoor bedoeld. Uit de overeenkomst volgt dat de betrokken vorderingen zonder beperking krachtens verkoop op CSF overgingen. De overdracht van de vorderingen werd aan de debiteuren medegedeeld en de debiteuren konden alleen aan CSF bevrijdend betalen. CSF voldeed de koopprijs van de vorderingen (90 procent van het factuurbedrag inclusief btw) aan Aston binnen vier uur na aankoop daarvan. Gesteld noch gebleken is dat de door CSF betaalde prijs voor de vorderingen niet in verhouding stond tot de waarde van de vorderingen. CSF heeft verder onbetwist naar voren gebracht dat zij ook het debiteurenbeheer en de incasso van vorderingen van Aston heeft overgenomen. CSF heeft zich jegens de debiteuren van Aston ook onbetwist als rechthebbende op de vorderingen gedragen door hen aan te schrijven en betaling te verlangen van de openstaande facturen.
    
    
      4.5
      Aan [appellant] kan worden toegegeven dat CSF niet (volledig) het debiteurenrisico heeft overgenomen en dat zij, mede als gevolg van de (verplichte) retrocessie waarbij (eerst) het volledige factuurbedrag door Aston aan CSF moet worden terugbetaald, maar beperkt economisch belang bij de vorderingen heeft. Dit is echter, in het licht van hetgeen het hof hiervoor onder rov. 4.4 heeft overwogen, onvoldoende om te concluderen dat geen daadwerkelijke overdracht is beoogd. CSF heeft hierover bovendien onbetwist gesteld dat de retrocessie geen automatisme is omdat zij weliswaar kan verlangen dat een vordering wordt teruggekocht, maar zij van die bevoegdheid (lang) niet altijd gebruik maakt. CSF heeft ter zitting toegelicht dat zij, indien een debiteur een factuur niet betaalt, in overleg treedt met de desbetreffende debiteur en in voorkomend geval met die debiteur een regeling treft. Ook in het geval van Aston heeft CSF getracht de vorderingen op de debiteuren van Aston te innen. Deze debiteuren hebben CSF echter te kennen gegeven zich op een opschortings- of verrekeningsrecht te beroepen omdat Aston niet had voldaan aan haar betalingsverplichtingen jegens (onder andere) het door hen van Aston ingehuurde personeel, aldus haar onbestreden betoog. Het voorgaande betekent dat grief 1 faalt.
      
      
        
          Geen dwaling bij het afgeven van de persoonlijke garantie 
        
      
      
    
    
      4.6
      Met de grieven 2 en 3 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de persoonlijke garantie niet vernietigbaar is op grond van dwaling. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] heeft met een beroep op artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a BW aangevoerd dat hij een onjuiste voorstelling van zaken had over de (factoring)overeenkomst en daardoor over de financiële risico’s die hij liep bij het afgeven van de persoonlijke garantie en dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de persoonlijke garantie niet had afgegeven. Door de overeenkomst een factoringovereenkomst te noemen waar deze in werkelijkheid een kredietovereenkomst was, heeft CSF de indruk gewekt dat de vorderingen en het debiteurenrisico daadwerkelijk werden overgedragen aan CSF. Dit, terwijl het debiteurenrisico bij Aston bleef als gevolg van de verplichting van Aston de niet (binnen negentig dagen) inbare vorderingen terug te kopen. CSF heeft hem aldus verkeerd ingelicht. [appellant] heeft verder gesteld dat CSF hem had moeten wijzen op de financiële risico’s die hij liep bij het stellen van de persoonlijke garantie (artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW). Volgens [appellant] is zijn positie vergelijkbaar met die van een particuliere borg en rustte op CSF (ook om die reden) een bijzondere zorgplicht om hem over de financiële risico’s te informeren.
      
    
    
      4.7
      Het hof stelt vast dat de persoonlijke garantie een overeenkomst is waarbij [appellant] zich tegenover CSF heeft verbonden tot nakoming van de verbintenis die Aston ten opzichte van CSF heeft. Op grond van artikel 7:850 BW dient de persoonlijke garantie dus als een borgtocht te worden aangemerkt. Uit de tekst van de persoonlijke garantie volgt dat CSF pas een beroep kan doen op de persoonlijke garantie als Aston in de nakoming van haar verbintenis tekort is geschoten. Dit strookt ook met het oordeel dat de persoonlijke garantie een borgtocht is (zie artikel 7:855 BW). 
    
    
      4.8
      Artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a en b BW bepaalt (samengevat en voor zover voor dit geding van belang) dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, of indien de wederpartij in verband met wat zij over de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had moeten inlichten. 
      
    
    
      4.9
      Anders dan [appellant] heeft betoogd, heeft CSF hem niet onjuist ingelicht over de (aard van de) overeenkomst. Zoals het hof in rov. 4.4 en 4.5 heeft geoordeeld, strekt de overeenkomst tot daadwerkelijke overdracht aan CSF van de vorderingen van Aston op haar debiteuren. [appellant] heeft gesteld dat CSF hem tijdens een bespreking in Tiel op 9 mei 2016 heeft verteld dat de overeenkomst een “standaard” overeenkomst was op basis waarvan aan Aston krediet werd verstrekt, maar CSF heeft dit betwist en [appellant] heeft deze stelling niet onderbouwd en ook geen specifiek daarop gericht bewijsaanbod gedaan, zodat het hof aan die stelling voorbijgaat. Dat en op welke wijze CSF [appellant] zou hebben voorgespiegeld dat Aston geen debiteurenrisico zou lopen ten aanzien van de overgedragen vorderingen – anders dan door de overeenkomst aan te duiden als factoringovereenkomst op grond waarvan vorderingen werden overgenomen door CSF – is ook niet gesteld. 
      
    
    
      4.10
      Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stelling dat hij gelijkgesteld moet worden aan een particuliere borg in de zin van artikel 7:857 e.v. BW en dat CSF hem daarom onvoldoende heeft geïnformeerd over de financiële risico’s die hij liep bij de persoonlijke garantie. Het hof is van oordeel dat [appellant] als zakelijke borg heeft te gelden. [appellant] was ten tijde van het afgeven van de persoonlijke garantie immers bestuurder en aandeelhouder van Aston en hij heeft de persoonlijke garantie afgegeven ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Aston, te weten het aangaan van de overeenkomst waardoor de liquiditeit van Aston werd vergroot. De inhoud en reikwijdte van de op CSF rustende zorgplicht jegens [appellant] als zakelijke borg hangen af van de omstandigheden van het geval, waaronder de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. [appellant] heeft erop gewezen dat hij jong was (23 jaar), dat havo zijn hoogst behaalde opleiding was en dat hij slechts beschikte over een basaal financieel inzicht. Dat is echter onvoldoende om tot de conclusie te komen dat CSF een verplichting heeft verzaakt. De zorgplicht die ten opzichte van een borg zoals [appellant] in acht moet worden genomen, strekt ertoe te waarborgen dat de borg zich voldoende bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een ander. CSF mocht gerechtvaardigd erop vertrouwen dat daaraan was voldaan. [appellant] was ten tijde van het afgeven van de persoonlijke garantie bestuurder en aandeelhouder van het door hemzelf samen met [X] opgerichte Aston; in die hoedanigheid heeft hij personeel in dienst genomen, waarvoor hij verantwoordelijkheid droeg. Hij was al eerder werkzaam geweest in de uitzendbranche. Naar zijn eigen stelling hebben [X] en [appellant] daarnaast bewust gekozen voor het factoren van vorderingen op debiteuren om voor Aston een concurrentievoordeel te kunnen behalen. In dit kader verlangde CSF de persoonlijke garantie van [appellant] . Tussen partijen is verder niet in geschil dat [appellant] de overeenkomst en de persoonlijke garantie voorafgaand aan de ondertekening daarvan heeft ontvangen en dat deze ook met hem is besproken tijdens de eerdergenoemde bijeenkomst in Tiel op 9 mei 2016. De stelling van [appellant] dat CSF geen juiste invulling aan de zorgplicht heeft gegeven, is dus ongegrond. Los van de vraag naar de complexiteit van de overeenkomst, geldt daarnaast dat de persoonlijke garantie geen ingewikkeld document is en dat in de koptekst van dit, separaat door [appellant] ondertekende document, duidelijk “Persoonlijke garantie” staat vermeld. Van [appellant] mocht worden verwacht dat hij zich van de betekenis en de gevolgen van het accepteren van de persoonlijke garantie op de hoogte zou stellen en daarover vragen zou stellen als hierover bij hem nog onduidelijkheid bestond. Dat [appellant] zich bij het ondertekenen van de overeenkomst en de persoonlijke garantie heeft laten leiden door [X] , komt voor zijn rekening en risico. In het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden was CSF niet gehouden [appellant] uit eigen beweging nader te informeren of te waarschuwen in verband met de risico’s van de persoonlijke garantie. 
      
    
    
      4.11
      Voor zover [appellant] heeft betoogd dat de persoonlijke garantie niet geldig is omdat daarin geen maximumbedrag is opgenomen, geldt dat het ontbreken van een maximumbedrag in een borgtocht alleen bij een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7:857 e.v. BW tot ongeldigheid leidt, terwijl de persoonlijke garantie (zoals hierboven overwogen) een zakelijke borgtocht is. 
      
    
    
      4.12
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Er is geen bewijs aangeboden van feiten die, na hetgeen in dit arrest is overwogen, en indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van CSF begroot op € 2.020,00 aan verschotten en € 4.062,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. de Winter, W.A.H. Melissen en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.