ECLI:NL:RBDHA:2021:16044, Rechtbank Den Haag, 29-11-2021, 9140084 / 21-50245
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: aanzegvergoeding, Corona, niet genoten vakantiedagen en vrije uren, gentlemen’s agreement

RECHTBANK DEN HAAG
    Zittingsplaats Den Haag
    
    
      FH/B/C
      Rep.nr.: 9140084 RP VERZ 21-50245
      Datum: 29 november 2021
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoekende partij,  
      gemachtigde: mr. J.M. Vreeken,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap ’t Goude Hooft Exploitatie B.V., 
      gevestigd te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
      verwerende partij,
      gemachtigde: [gemachtigde] .
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “ [verzoeker] ” en “'t Goude Hooft”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft op 7 september 2021 een verzoek gedaan om 't Goude Hooft te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens het niet nakomen van de zogenoemde aanzegverplichting. 't Goude Hooft heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft [verzoeker] een aanvullend verzoekschrift houdende vermeerdering van het verzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 18 oktober 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen [verzoeker] in persoon, vergezeld van zijn gemachtigde en de heer mr. S.B.W. van der Scheur, en namens 't Goude Hooft de heer [gemachtigde] . De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben zich daarnaast van pleitnota’s bediend. Bij brief van 19 oktober 2021 heeft [verzoeker] nog de uittreksels van de Kamer van Koophandel overgelegd van 't Goude Hooft en de relevante aan haar gelieerde ondernemingen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoeker] is op 4 november 2019 voor bepaalde tijd (zes maanden) in dienst getreden bij 't Goude Hooft in de functie van algemeen medewerker. Op 3 juni 2020 is de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] verlengd met acht maanden, te weten tot 3 februari 2021.  
      
    
    
      2.2.
      Bij brief gedateerd 18 december 2020 heeft 't Goude Hooft [verzoeker] medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet verlengd zou worden en dat 3 februari 2021 zijn laatste werkdag bij 't Goude Hooft zou zijn.
      
    
    
      2.3.	'
      t Goude Hooft heeft de ontslagbrief aangetekend aan [verzoeker] verstuurd. Uit de track & trace-gegevens staat dat de brief op 29 december 2020 is ontvangen door PostNL. De brief is op 5 januari 2021 ter bezorging aangeboden maar dat is niet gelukt. Vervolgens is de brief op 11 januari 2021 afgehaald bij een PostNL-punt. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt 't Goude Hooft bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad en na vermeerdering van zijn verzoek op 13 oktober 2021:
      a. a) te veroordelen tot betaling van een vergoeding van € 224,00, wegens het niet nakomen van de aanzegverplichting als bedoeld in artikel 7:668 lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2021;
      b) te veroordelen tot betaling van € 2.130,66 bruto ter compensatie van opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 3 februari 2021, alsmede vermeerderd met de wettelijke verhoging van € 1.065,33 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2021;
      c) te veroordelen tot betaling van € 1.914,64 bruto ter compensatie van gewerkte overuren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2020, alsmede vermeerderd met de wettelijke verhoging ten bedrage van € 957,32 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2020;
      d) te bevelen om binnen twee maanden na datum van de beschikking een correcte eindafrekening te verschaffen waarin in ieder geval de op de einddatum openstaande overuren en tijdens het dienstverband opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen worden opgenomen, op straffe van een dwangsom van € 50,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze niet-nakoming voortduurt;
      e) te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort gezegd – dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan voor bepaalde tijd en is geëindigd op 3 februari 2021, en dat 't Goude Hooft heeft verzuimd om hem uiterlijk een maand daarvoor te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Pas op 5 januari 2021 heeft [verzoeker] de ontslagbrief ontvangen. Voorts maakt [verzoeker] aanspraak op uitbetaling van opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen op grond van artikel 7:641 lid 1 BW. Op grond van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst en artikel 3.15 lid 1 van de cao heeft [verzoeker] recht op 25 vakantiedagen in het vakantiejaar dat loopt van 1 juni tot en met 31 mei. [verzoeker] heeft berekend dat hij over de periode van 1 juni 2020 tot 3 februari 2021 17,1 vakantiedagen heeft opgebouwd, terwijl hij in deze periode geen vakantiedagen heeft genoten. De 17,1 vakantiedagen vertegenwoordigen 152,19 werkuren. Het bruto uurloon van [verzoeker] bedroeg € 14,00. Aldus maakt [verzoeker] aanspraak op een bedrag van (152,19 x € 14,00 =) € 2.130,66 bruto. [verzoeker] heeft voorts om uitbetaling van gewerkte overuren verzocht. Op grond van artikel 3.13 en 3.14 van de cao worden de uren waarmee de normale arbeidstijd wordt overschreden, gekwalificeerd als overwerk. In de periode van 4 november 2019 tot 1 november 2020 heeft [verzoeker] gemiddeld 42,63 uur per week gewerkt, terwijl in de arbeidsovereenkomst een arbeidsomvang van 40 uur per week was overeengekomen. Het saldo aan onbetaalde overwerkuren heeft een waarde van (2,43 x 52 weken x € 14,00 bruto =) € 1.914,64 bruto. Ten slotte heeft [verzoeker] op grond van artikel 7:625 BW recht op de maximale wettelijke verhoging en op grond van artikel 6:119 BW op de wettelijke rente, omdat 't Goude Hooft steeds geweigerd heeft de betalingen te voldoen dan wel in verzuim is met betaling van de niet-genoten vakantiedagen en de overwerkuren.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.	'
      t Goude Hooft verweert zich en stelt dat het verzoek om haar te veroordelen tot betaling van de gevorderde aanzegvergoeding moet worden afgewezen. Met [verzoeker] is in de tweede helft van december 2020 besproken dat zijn arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden en hem is toen een aanzeggingsbrief overhandigd. Ter bevestiging heeft 't Goude Hooft op 29 december 2020 de aanzeggingsbrief via aangetekende post en reguliere post verstuurd. Een aangetekende brief wordt in de regel op de volgende werkdag bezorgd, dat zou op 30 december 2020 zijn. PostNL is hier nalatig in geweest door de brief pas op 5 januari 2021 bij [verzoeker] te bezorgen, hetgeen niet aan 't Goude Hooft kan worden toegerekend. Met alle werknemers is verder besproken of zij op geheel vrijwillige basis bereid waren om hun vakantiedagen en (eventuele) overuren op te nemen zolang als de sluitingsperiode en eventuele toekomstige verplichte sluitingsperiodes in verband met covid-19 zouden duren. Alle medewerkers hadden begrip voor de situatie en hebben hiermee ingestemd, zodat met alle medewerkers een zogeheten ‘gentlemens agreement’ tot stand is gekomen. Daarvan staat niets op papier omdat dat in goed vertrouwen is gegaan. Vanwege dit gentlemens agreement kan [verzoeker] geen aanspraak maken op betaling van niet-genoten vakantiedagen en overwerk. 't Goude Hooft vindt het ook oneerlijk tegenover haar andere werknemers als [verzoeker] vakantiedagen en overuren uitbetaald zou krijgen, des te meer omdat hij er zo laat pas officieel aanspraak op heeft gemaakt.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    Aanzegvergoeding
    
      5.1.
      De eerste vraag is of de werkgever moet worden veroordeeld tot betaling van € 224,00 bruto, wegens het niet nakomen van de aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1, onderdeel a, BW. 
      
    
    
      5.2.
      
        [verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de verplichting op grond van artikel 7:668 lid 1 BW is ontstaan.
      
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 7:668 lid 1, onderdeel a, BW moet de werkgever de werknemer schriftelijk uiterlijk één maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Uit artikel 7:668 lid 3 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd is, indien de werkgever deze verplichting niet tijdig is nagekomen. 
      
    
    
      5.4.
      In dit geval zou de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] op 3 februari 2021 eindigen. Dat betekent dat de aanzegbrief uiterlijk op 3 januari 2021 door [verzoeker] zou moeten ontvangen zijn. Uit het bepaalde in artikel 3:37 lid 3 BW volgt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring die persoon moet hebben bereikt om haar werking te hebben (de zogenaamde ontvangsttheorie). [verzoeker] heeft betwist dat 't Goude Hooft tijdens een gesprek met [verzoeker] ergens halverwege december 2020 persoonlijk een brief aan hem heeft uitgereikt. 't Goude Hooft heeft op haar beurt echter onvoldoende geconcretiseerd op welke datum en welk tijdstip dat zou zijn geweest, wie daarbij aanwezig zijn geweest en zij heeft ook geen afschrift van de op dat moment overhandigde brief overgelegd. De brief van 29 december 2020 die 't Goude Hooft per aangetekende post heeft verstuurd, is wel door [verzoeker] ontvangen. Uit de track & trace-gegevens van PostNL volgt echter dat de brief pas op 5 januari 2021 bij [verzoeker] is bezorgd. Dat is te laat. De wijze waarop en wanneer post wordt bezorgd, komt voor rekening en risico van de verzender, in dit geval van 't Goude Hooft. Dat de door 't Goude Hooft gestuurde brief te laat bij [verzoeker] is bezorgd, komt aldus voor haar rekening. Dat leidt tot de conclusie dat 't Goude Hooft de aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1, onderdeel a, BW niet tijdig is nagekomen. Dat betekent dat 't Goude Hooft zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag naar rato van een bedrag aan loon over twee dagen. Tegen de wijze waarop [verzoeker] voornoemd bedrag berekend heeft, is door 't Goude Hooft geen verweer gevoerd, zodat een bedrag van € 224,00 bruto zal worden toegewezen.
      
      
        
          Opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen en gewerkte overuren
        
      
    
    
      5.5.
      Tegen de wijze waarop [verzoeker] de opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen en gewerkte overuren heeft berekend, heeft 't Goude Hooft geen verweer gevoerd. 't Goude Hooft beroept zich er echter op dat het door haar gestelde gentlemen’s agreement ook voor [verzoeker] gold en dat zij om die reden niet gehouden is tot betaling van de door [verzoeker] verzochte bedragen in verband met niet-genoten vakantiedagen en gewerkte overuren.
      
    
    
      5.6.
      Eind maart 2020 heeft een personeelsbijeenkomst plaatsgevonden, waarbij volgens 't Goude Hooft het bewuste gentlemen’s agreement is gesloten. [verzoeker] betwist niet dat hij bij deze bijeenkomst aanwezig is geweest. Hoewel volgens [verzoeker] toen geen afspraken zijn gemaakt als door 't Goude Hooft gesteld, vormen naar het oordeel van de kantonrechter de door 't Goude Hooft als productie 8 overgelegde verklaringen van alle andere werknemers een overtuigende onderbouwing voor het bestaan van deze afspraak met alle werknemers, dus ook met [verzoeker] . Uit die verklaringen volgt dat het voltallige keukenteam heeft ingestemd met het verzoek van 't Goude Hooft “om alle vakantiedagen en (eventuele) overuren vrijwillig geheel op te nemen in verband met de Covid-19 pandemie en de daaruit voortvloeiende verplichte sluiting van de horeca”. De bijzondere omstandigheden rondom covid-19 hebben in dit geval tot deze bijzondere afspraak geleid. Weliswaar is [verzoeker] de enige werknemer die een dergelijke verklaring niet getekend heeft, maar uit niets blijkt dat [verzoeker] kenbaar heeft gemaakt dat hij het niet eens was met de afspraak en [verzoeker] heeft evenmin kenbaar gemaakt dat hij dan liever wel aan het werk bleef en uren wilde draaien. Uit productie 3 bij verweerschrift volgt bovendien dat 't Goude Hooft pas op 28 april 2020 aan [verzoeker] heeft aangezegd dat zijn dienstverband niet zou worden verlengd. Dat is een maand nadat de bewuste bijeenkomst heeft plaatsgevonden. [verzoeker] had tijdens de bijeenkomst dus nog zicht op een arbeidsovereenkomst tot in ieder geval 3 juni 2020 zodat afspraken over vakantiedagen en overuren voor hem wel degelijk relevant waren. [verzoeker] kan zich er daarom niet met recht en reden achter verschuilen dat hem was medegedeeld dat de bijeenkomst eind maart 2020 niet relevant voor hem zou zijn.
      
    
    
      5.7.
      Alles afwegend komt de kantonrechter aldus tot het oordeel dat gezien alle omstandigheden van dit geval, waarbij het met de personeelsleden gesloten gentlemen’s agreement zwaar weegt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verzoeker] zich op het uitbetalen van niet-opgenomen vakantiedagen en overwerkuren beroept. De verzoeken van [verzoeker] die daarop zien, zullen daarom afgewezen. Het hiermee samenhangende verzoek tot het verschaffen van een correcte eindafrekening zal eveneens worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.8.
      Nu partijen over en weer op enig punt in het gelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      6.1.
      veroordeelt 't Goude Hooft tot betaling aan [verzoeker] van € 224,00 bruto ter zake de aanzegvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 januari 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. L.C. Heuveling van Beek en uitgesproken ter openbare zitting van 29 november 2021.