ECLI:NL:GHSHE:2024:618, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-02-2024, 200.335.761_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Toepassing lijfsdwang. Vordering in hoger beroep alsnog afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.335.761/01
    
    
    
      
        arrest van 27 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de moeder,
      advocaat: mr. B.C. van Hees te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de vader,
      advocaat: geen (verstek verleend).
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 december 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 november 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de moeder als gedaagde en de vader als eiser.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidwest Nederland, locatie Breda, hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/322013 / KG ZA 23-332)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties in hoger beroep, tevens houdende de grieven; 
        
        
          het tegen de vader verleende verstek;
        
        
          het H12-formulier met bijlage d.d. 29 januari 2024 namens de moeder;
        
        
          de tijdens de mondelinge behandeling namens de moeder overgelegde pleitnota. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft op verzoek van appellante een datum voor een mondelinge behandeling bepaald. 
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling is gehouden op 29 januari 2024. Verschenen zijn:
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. F. Boukhris, kantoorgenoot van mr. Van Hees;
        
        
          
            [persoon] namens de raad. 
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
    
    
      3.2.
      Partijen hebben een relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op [geboortedag] 2015 te [plaats] [kind] geboren (hierna: [kind] ). De vader heeft [kind] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [kind] uit. [kind] heeft het hoofdverblijf bij de moeder. 
      
    
    
      3.3.
      
        Bij beschikking van 22 januari 2020 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, voor zover thans van belang, een informatieregeling vastgesteld en in zoverre bepaald dat de moeder de vader één keer per maand per e-mail dient te informeren over
        relevante zaken betreffende [kind] en daarbij recente foto’s van [kind] dient te voegen en dat de moeder de vader over dringende zaken betreffende [kind] per omgaande dient te
        informeren.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Bij beschikking van 13 mei 2022 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, voor zover thans van belang, bepaald dat [kind] in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bij de vader zal verblijven:
        
          gedurende de eerste twee keer:
        
        eenmaal per veertien dagen van zaterdag 13.00 uur tot zaterdag 16.00 uur;
        
          gedurende de volgende twee keer:
        
        eenmaal per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zaterdag 16.00 uur;
        
          gedurende de volgende vier keer:
        
        eenmaal per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zaterdag 18.00 uur;
        
          en vervolgens:
        
        minimaal eenmaal per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zaterdag 18.00 uur, in onderling overleg nader uit te breiden naar een overnachting, waarbij het brengen en halen evenredig tussen partijen zal worden verdeeld in die zin dat de moeder [kind] naar de vader brengt en de vader [kind] naar de moeder terugbrengt.
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof heeft deze zorgregeling bij beschikking van 11 mei 2023 bekrachtigd en heeft aanvullend bepaald dat de moeder, voor iedere keer dat zij na betekening van deze beschikking in gebreke is uitvoering te geven aan de door de rechtbank bepaalde zorgregeling, een dwangsom verschuldigd is aan de vader van € 100,- per dag met een maximum van € 5.000.-. 
      
    
    
      3.6.
      De vader heeft in eerste aanleg gevorderd:
      
        
          de vader te machtigen om nakoming van de bij beschikking van 13 mei 2022 van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht vastgestelde zorgregeling te bewerkstelligen door telkens als de moeder deze niet nakomt, de moeder in gijzeling te doen nemen voor de duur van 24 uur;
        
        
          de vader te machtigen om nakoming van de bij (tussen)beschikking van 22 januari 2020 vastgestelde informatieregeling te bewerkstelligen door telkens als de moeder deze niet nakomt, de moeder in gijzeling te doen nemen voor de duur van 24 uur;
        
        
          de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure, met bepaling dat over het bedrag dat gemoeid is met de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het in deze te wijzen vonnis.
        
      
      
    
    
      3.7.
      Bij het bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - vonnis heeft de voorzieningenrechter: 
      
        
          voornoemde beschikking van 13 mei 2022 uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaard aldus dat per keer dat de moeder in gebreke blijft te voldoen aan de zorgregeling zoals vermeld onder 3.1. in het dictum van die beschikking, de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt toegestaan telkens tijdens de uren waarin [kind] op grond van de zorgregeling bij de vader behoort te verblijven;
        
        
          voornoemde beschikking van 22 januari 2020 uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaard aldus dat per keer dat de moeder in gebreke blijft te voldoen aan de informatieregeling zoals vermeld in het dictum van die beschikking, de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt toegestaan voor telkens vier uur;
        
        
          de moeder veroordeeld in de proceskosten.
        
      
      Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
      
    
    
      3.8.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij vordert in hoger beroep:
      
        
          het hoger beroep te behandelen als spoedappel;
        
        
          het bestreden vonnis te vernietigen en de inleidende vorderingen van de vader af te wijzen;
        
        
          de vader te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel de proceskosten te compenseren;
        
        
          althans een beslissing te nemen die het hof juist acht. 
        
      
      
      
        
          De standpunten
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        De moeder voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan. 
        De beslissing van de voorzieningenrechter is in strijd met het tweede lid van artikel 31 van het Verdrag van Istanbul. De moeder zou graag overal aan meewerken, maar de veiligheid van [kind] kan bij de vader niet worden gegarandeerd. Partnergeweld heeft een centrale rol in de relatie tussen partijen gespeeld en [kind] is hier meerdere keren getuige van geweest. De vader heeft, nadat de relatie met de moeder is beëindigd, opnieuw partners mishandeld. 
        Tot op de dag van vandaag heeft [kind] psychische klachten. Hij staat sinds september 2023 onder behandeling van Vlinderlicht. Het wederom getuige zijn van een eventuele mishandeling zal voor [kind] dusdanig traumatiserend zijn, dat er van onbegeleide omgang met de vader geen sprake kan zijn. Het opleggen van lijfsdwang zal eveneens onmiskenbaar negatieve gevolgen voor [kind] hebben en voldoet in de gegeven omstandigheden niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. [kind] ondervindt al ernstige psychologische problemen en zijn belangen dienen zwaarder te wegen dan het belang van de vader bij contact. Lijfsdwang is dermate ingrijpend dat dit alleen kan worden toegepast als alle andere, minder ingrijpende maatregelen zijn uitgeput of ongeschikt zijn bevonden. Hiervan is geen sprake. Ook voor wat betreft de duur is niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en kan worden volstaan met slechts vijftien minuten. 
        Ten onrechte worden de gerechtvaardigde zorgen van de moeder afgedaan als nergens op gebaseerde angsten, die zij projecteert op [kind] . De moeder heeft meegewerkt aan het BOR-traject en zij heeft geprobeerd erop te vertrouwen dat de gewelddadige gedragingen van de vader tot het verleden zouden gaan behoren. Het is evident dat de vader kampt met een structureel agressieprobleem. Daar komt bij dat hij dit probleem bagatelliseert dan wel ontkent en hij niet bereid is om adequate hulpverlening voor zijn problematiek in te schakelen. 
        De moeder heeft verder ernstige vermoedens dat er bij de vader sprake is van drugsgebruik en drugshandel en zij heeft nog steeds de vrees dat de vader met [kind] naar het buitenland vertrekt. Zij vindt het onbegrijpelijk dat [kind] gedwongen wordt tot contact met de vader, terwijl de vader geen contact mag hebben met zijn kinderen uit een andere relaties.
      
      
    
    
      3.10.
      
        De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling, zakelijk weergegeven, als volgt geadviseerd.
        Enerzijds begrijpt de raad de beslissing van de rechtbank. Het is niet toegestaan om voor eigen rechter te spelen en het is aan de moeder om de eerdere gerechtelijke uitspraken na te komen. Anderzijds gaat de beslissing van de voorzieningenrechter erg ver. De vader is onderdeel van de problematiek en er is niets bekend over een eventuele behandeling van de vader. Gedurende het BOR-traject is gezien dat er tussen de vader en [kind] fijn contact was. Verder is geconstateerd dat de moeder er moeite mee heeft om [kind] gerust te stellen. 
        Kennelijk wordt de moeder via via over de vader geïnformeerd. Op grond van de actuele informatie, waarbij opnieuw sprake is geweest van huiselijk geweld door de vader, is het begrijpelijk dat de moeder geen onbegeleide omgangsregeling voor [kind] wil. 
        De raad heeft een aantal jaren geen bemoeienis met [kind] gehad. Mogelijk is een ondertoezichtstelling een betere maatregel dan lijfsdwang. Er zijn andere middelen beschikbaar om te bewerkstelligen dat het contact tussen [kind] en de vader weer van de grond kan komen. De raad heeft veel zorgen over de ontwikkeling van [kind] , maar de rechtbank heeft eerder een ondertoezichtstelling niet nodig geacht.
        
          [kind] is door de hele situatie een kwetsbaar kind geworden. Hij heeft voor het laatst contact met de vader gehad toen hij vijf jaar oud was. Dit was drie jaar geleden. De uitspraak van de voorzieningenrechter gaat de situatie voor [kind] niet beter maken en is niet in zijn belang. Het zou goed zijn als de vader contact zou opnemen met de kindercoach van [kind] . Wellicht lukt het hem hierdoor de situatie van [kind] beter te begrijpen. 
      
      
      
        
          De motivering van de beslissing
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof overweegt op grond van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling nog naar voren is gebracht als volgt.
      
    
    
      3.12.
      Ingevolge artikel 585 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang toestaan. Op grond van artikel 587 Rv verklaart de rechter de beschikking slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang, indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt.
      
    
    
      3.13.
      
        Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het toepassen van lijfsdwang een te zwaar middel is om in dit geval nakoming van de eerder vastgestelde omgangsregeling en/of informatieregeling af te dwingen en dat het middel in strijd is met de belangen van [kind] . Het opleggen van lijfsdwang is een ultimum remedium en dient slechts te worden toegepast als alle overige middelen zijn uitgeput. Hiervan is naar het oordeel van het hof in deze zaak geen sprake. 
        Het hof zal uitleggen hoe het tot deze beslissing is gekomen. 
      
      
    
    
      3.14.
      
        Het hof stelt op grond van de stukken vast dat de vader de moeder in het verleden heeft mishandeld en dat [kind] meerdere keren getuige is geweest van deze mishandeling.
        De moeder is vervolgens in 2019 met [kind] gevlucht naar een veilige plek en er is voor enige tijd geen contact tussen [kind] en de vader geweest. Er is ook sprake geweest van een contactverbod. In 2020/2021 heeft er een BOR-traject plaatsgevonden en waren er tevens enkele onbegeleide contacten tussen de vader en [kind] . De moeder heeft hieraan haar medewerking verleend, totdat zij het bericht kreeg dat de vader in voorlopige hechtenis was genomen voor mishandeling van zijn (inmiddels ex-)partner. 
        Uit het raadsonderzoek van 6 mei 2020 komt naar voren dat de vader in het verleden meerdere partners heeft gehad en dat er in die relaties eveneens huiselijk geweld heeft plaatsgevonden. 
        Het staat verder vast dat er sinds mei 2021 geen contact meer tussen de vader en [kind] heeft plaatsgevonden.
      
      
    
    
      3.15.
      
        Deze omstandigheden tezamen maken dat op dit moment van de moeder en van [kind] niet kan worden gevergd dat de reguliere omgangsregeling wordt nagekomen.
        Het is voor [kind] van belang dat er op een verantwoorde wijze kan worden toegewerkt naar een eventueel contactherstel, waarbij zijn emotionele en fysiek veiligheid kan worden gegarandeerd. [kind] is een kwetsbare jongen die al veel heeft meegemaakt. Ook zonder een officiële diagnose van een hiertoe bevoegde therapeut is het aannemelijk dat hij te kampen heeft met traumagerelateerde en/of psychische problematiek. Het is onder die omstandigheden naar het oordeel van het hof onverantwoord om [kind] getuige te laten zijn van de maatregel van lijfsdwang, waarbij zijn moeder in gijzeling zou worden genomen. 
        Bovendien dient te worden voorkomen dat [kind] opnieuw (in)direct getuige wordt van huiselijk geweld, met alle mogelijke gevolgen van dien. Dat dit risico reëel is kan worden aangenomen, gelet op het terugkerende patroon van geweld dat bij de vader zichtbaar is. 
        Het risico dat [kind] hierdoor beschadigd zal raken acht het hof, in het licht van alle omstandigheden, te groot. 
      
      
    
    
      3.16.
      De vader is niet in de procedure in hoger beroep verschenen. Het hof heeft de vader derhalve geen vragen kunnen stellen over hoe hij de omgang met [kind] na al die jaren vorm denkt te geven of hoe zijn huidige situatie en persoonlijke omstandigheden er nu uit zien. Het is het hof niet duidelijk geworden of de vader zich onder behandeling heeft laten stellen van een GZ-psycholoog of dat hij zich bijvoorbeeld heeft gewend tot een organisatie als Yvoor, terwijl dit afgelopen jaren bij herhaling door zowel de raad, de rechtbank en het hof uitdrukkelijk is geadviseerd. Dit had wel op de weg van de vader gelegen, gelet op die adviezen en gelet op de persoonlijke (agressie)problematiek van de vader. Niet voor niets heeft de kinderrechter nog op 5 november 2021 in het kader van de afwijzing van de ondertoezichtstelling overwogen dat de sleutel om te komen tot contactherstel bij de vader ligt. 
      
    
    
      3.17.
      
        Het hof neemt verder in overweging dat niet duidelijk is geworden welke pogingen de vader sinds het laatste contact met [kind] in mei 2021 heeft ondernomen om het contact met [kind] weer te herstellen, anders dan het voeren van procedures en het innen van dwangsommen. De vader heeft dit op geen enkele wijze met onderliggende stukken aangetoond. 
        Zo is het hof niet gebleken dat de vader berichtjes of kaartjes naar [kind] heeft gestuurd of dat hij als gezaghebbende ouder getracht heeft om contact te onderhouden met de school van [kind] , om op die manier bij de belevingswereld van [kind] betrokken te blijven. Voor zover de vader niet bekend zou zijn geweest met de inzet van een kindercoach, hetgeen door de moeder gemotiveerd is betwist, had hij vanaf het moment dat hij hiermee wel bekend is geraakt zelfstandig contact kunnen opnemen om op die manier een ingang te vinden bij [kind] en te bezien hoe het contact met [kind] na al die jaren weer kan worden hersteld. 
        In zoverre had van de vader ook mogen worden verwacht dat hij zich, anders dan door het voeren van procedures, had ingespannen om het contact met [kind] weer mogelijk te maken. 
        Dit klemt temeer aangezien de moeder nog steeds bereid is om het contact tussen de vader en [kind] toe te staan, mits dit op een veilige manier, onder professionele begeleiding, plaatsvindt. In het licht van voornoemde omstandigheden kan de moeder hiervan geen verwijt worden gemaakt en is het inzetten van lijfsdwang een te zwaar middel. 
      
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.18.
      Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat het belang van [kind] met zich brengt dat er andere, minder ingrijpende middelen kunnen worden ingezet om een mogelijk herstel van het contact tussen de vader en [kind] weer van de grond te krijgen en wegen de belangen van de vader om het contact met [kind] te herstellen minder zwaar dan het belang van [kind] om zijn (gevoel van) veiligheid te garanderen. De grieven van de moeder slagen derhalve.
      
    
    
      3.19.
      Op grond van het voorgaande zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en de inleidende vorderingen van de vader alsnog afwijzen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.20.
      Het hof ziet geen aanleiding om tot een proceskostenveroordeling over te gaan en zal, gelet op de familierechtelijke aard van de procedure, de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst alsnog de inleidende vorderingen van de vader af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M. Bossink, E.P. de Beij en H.J. Witkamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer