ECLI:NL:RBGEL:2015:387, Rechtbank Gelderland, 28-01-2015, C-05-263458 - HZ ZA 14-186
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Privatieve last in obligatieovereenkomst, eiser niet-ontvankelijk

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/263458 / HZ ZA 14-186
    
    
    
      
        Vonnis van 28 januari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser A],
    
      2.	[eiseres B],
      beiden wonende te [plaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. W.M. Schonewille te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde A],
    
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      2.	[gedaagde B],
      wonende te [plaats], gemeente[gemeente],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. K. Aantjes te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna (in mannelijk enkelvoud) [eiser] respectievelijk [gedaagde A] en [gedaagde B] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 30 juli 2014
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 15 december 2014
        
        
          de brief aan de rechtbank van mr. Schonewille van 24 december 2014
        
        
          de brief aan de rechtbank van mr. Aantjes van 24 december 2014.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde A] is vastgoedondernemer en staat aan het hoofd van de [naam groep]. [gedaagde A] was tot eind 2009 enig bestuurder en aandeelhouder van [naam Investment BV]  was op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschappen [naam Beheer BV]., [naam Vastgoed BV]. en [naam 1 holding BV]Laatstgenoemde vennootschap is enig aandeelhouder en bestuurder van een vijftal vastgoedfondsen waaronder [naam fonds BV] (hierna: [naam fonds BV]. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde B] is voorzitter van de [stichting 1] (hierna ook: de Stichting).
      
    
    
      2.3.
      In verband met haar voornemen om per 1 februari 2008 obligaties uit te geven heeft [naam fonds BV] op 15 december 2007 een prospectus uitgegeven (hierna: het prospectus). Volgens het prospectus is het doel van [naam fonds BV] door aankoop, exploitatie en verkoop van vastgoed een vast beleggingsrendement ten behoeve van de obligatiehouders te realiseren.
      
    
    
      2.4.
      
        Op pagina vier van het prospectus wordt als inleiding op het prospectus een samenvatting gegeven. Daarin staat onder meer: 
        
          “(…) Financiering
        
        
          De objecten van [naam fonds BV]. zullen worden gefinancierd door middel van een hypothecaire financiering bij ING Real Estate Finance voor 80% van de getaxeerde waarden. Het restant zal worden gefinancierd door middel van de obligatielening, welke een maximale omvang van € 5.400.000 zal hebben. (…)
        
        
          Kerngegevens van de obligaties
        
      
      
        - de 9% vastgoedobligatie dient ter financiering van de vastgoedportefeuille van [naam fonds BV];
      
      
        - heeft een looptijd van 7 jaar (uiterlijk tot 01 februari 2015) met de mogelijkheid voor [naam fonds BV] om na het derde jaar vervroegd af te lossen;
      
      
        - biedt de obligatiehouders een jaarlijks gegarandeerd vast rendement van 9% per jaar;
      
      
        - heeft een uitgifteprijs per obligatie van nominaal € 50.000 (exclusief 3% emissiekosten);
      
      
        - als extra zekerheid zal de [naam investment group] een concerngarantie verstrekken aan de stichting obligatiehouders met betrekking tot het rendement en de inleg;
      
      
        (…)” 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Hoofdstuk 5 van het prospectus vermeldt over de obligatielening:
        
          “(…) 
        
        
          • De obligatie biedt de obligatiehouders een jaarlijks vast rendement van 9% per jaar.
        
        
          • (…)
        
        
          • Als zekerheid is er een concerngarantie verstrekt door [naam Investment BV].
        
        
          • (…)
        
        
          • De [gedaagde B] is voorzitter van de [stichting 1].
        
        
          • (…)
        
        
          De belangen van de obligatiehouders worden vertegenwoordigd door [stichting 1]. (…) Voor de exacte voorwaarden verwijzen wij naar de obligatievoorwaarden welke zijn opgenomen in bijlage IV van dit prospectus. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Hoofdstuk 7 van het prospectus beschrijft de structuur van [naam fonds BV]. Daarin staat onder meer:
        
          “(…) 
          7.1 [naam fonds BV] (voorheen [naam A Vastgoed BV])
        
        
          
            [naam fonds BV], de uitgevende instelling, is opgericht per 18 augustus 1992 onder de naam [naam A Vastgoed BV]. Binnen deze vennootschap hebben de afgelopen jaren verschillende activiteiten plaatsgevonden. Er is besloten om deze bestaande vennootschap, welke tezamen met het pand aan de [adres te plaats]wordt aangekocht, te gebruiken voor het structureren van [naam fonds BV] en de uitgifte van de obligatielening. Hiertoe zullen in januari 2008 de statuten van [naam A Vastgoed BV] gewijzigd worden en zal de naam wijzigen in [naam fonds BV]. (…) Het maatschappelijk kapitaal van [naam fonds BV] bedraagt € 90.756,04. (…)
        
      
    
    
      
         (…) 
      
    
    
      7.3
      
        
          
            [stichting 1]
          
        
        
          De obligatiehouders worden vertegenwoordigd door de [stichting 1]. Deze stichting is speciaal opgericht voor het behartigen van de belangen van de obligatiehouders en ziet onder andere toe op de naleving van de obligatievoorwaarden. Hiervoor is tussen [naam fonds BV] en voornoemde stichting een trustakte opgesteld welke als bijlage VII in dit prospectus is toegevoegd. De voorzitter van de stichting is de [gedaagde B], welke is aangesteld door de uitgevende Instelling.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Als bijlage IV zijn de Obligatievoorwaarden bij het prospectus gevoegd. Daarin staat onder meer: 
        
          (…) 
        
        
          8. TRUSTEE
        
      
    
    
      8.1
      
        Met uitzondering van het uitbrengen van stem in vergaderingen van Obligatiehouders, alsmede in eventuele andere gevallen die in deze Obligatievoorwaarden of de Trustakte worden genoemd, worden de rechten en belangen van de Obligatiehouders, zowel tegenover de Uitgevende Instelling als tegenover derden (anders dan de Trustee) zonder hun tussenkomst door de Trustee met in- achtneming van de Trustakte uitgeoefend en waargenomen en individuele Obligatiehouders kunnen in de situatie als bedoeld in dit lid niet rechtstreeks optreden. (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bijlage VI bij het prospectus is de akte van oprichting van de [stichting 1]. Als doel van de Stichting staat daarin vermeld:
        
          “De Stichting heeft ten doel het optreden als trustee met betrekking tot de Obligatielening, waaronder begrepen het administreren van Obligaties, onder meer door het uitoefenen van de aan die Obligaties verbonden rechten, het innen van de op de Obligaties verschijnende renten en andere uitkeringen en het uitwinnen van zekerheidsrechten die ten behoeve van de Stichting ter zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van de Uitgevende Instelling uit hoofde van de Obligaties zijn gevestigd, het uitkeren van die voordelen en uitkeringen aan de Obligatiehouders, alsmede het verrichten van al hetgeen daarmede verband houdt, één en ander met inachtneming van de trustakte.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bijlage VII bij het prospectus is de Trustakte. Artikel 8.4. van deze akte luidt:
        
          “Met uitzondering van het uitbrengen van een stem in een Vergadering, alsmede in eventuele andere gevallen die in deze Trustakte worden genoemd, worden de rechten en belangen van de Obligatiehouders, zowel tegenover de Uitgevende Instelling als tegenover derden
        
        
          (anders dan de Trustee) zonder hun tussenkomst door de Trustee uitgeoefend en waargenomen. Individuele Obligatiehouders kunnen in de situatie als bedoeld in de vorige zin van dit lid niet rechtstreeks optreden.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        Op 13 januari 2008 heeft [eiser] in zijn hoedanigheid van directeur van [naam B Beheer BV]een deelnameformulier ondertekend en zich daarmee verplicht ten behoeve van deze vennootschap obligaties aan te kopen, wat hij ook heeft gedaan. Door deze ondertekening heeft [eiser] ook verklaard volledig bekend te zijn en akkoord te gaan met de inhoud van het prospectus inclusief de bijlagen. Voorts heeft hij aldus onherroepelijk volmacht verleend, met het recht van substitutie, aan de Stichting om voor en namens hem alle documenten en akten te ondertekenen en alle handelingen te verrichten die noodzakelijk, nuttig of wenselijk mochten blijken om de overeenkomst te effectueren, een en ander met inachtneming van hetgeen in het prospectus is bepaald.
        De obligaties zijn nadien door [naam B Beheer BV]overgedragen aan [eiser] in privé.
      
      
    
    
      2.11.
      
        Begin 2009 heeft [advocaat] van het toenmalige [advocatenkantoor] de beschikking gekregen over onder meer de (adres-)gegevens van obligatiehouders in onder meer [naam fonds BV]. [advocaat] heeft de obligatiehouders schriftelijk benaderd met de mededeling dat de financiële situatie binnen de [naam groep] meer dan zorgwekkend is en met het voorstel voor de betreffende obligatiehouder op te treden. 
        Door deze brief en door aanhoudende berichten in de media dat het slecht zou gaan met de [naam groep] is bij de obligatiehouders grote onrust ontstaan. 
      
      
    
    
      2.12.
      Op 9 november 2009 is een vergadering van obligatiehouders gehouden, waar ook [gedaagde A] en [gedaagde B] aanwezig waren. Na deze vergadering zijn alle couponbetalingen aan de obligatiehouders van [naam fonds BV] gestaakt.
      
    
    
      2.13.
      Na 9 november 2009 is de [naam groep] geherstructureerd. Daarbij zijn de aandelen in [naam 2 Holding] en [naam 3 Holding] door [naam Investment BV] en [naam Investment BV] II overgedragen aan de [stichting 2]. [gedaagde A] heeft afstand gedaan van al zijn functies en bevoegdheden binnen de [naam fondsen] en binnen [naam 2 Holding] en [naam 3 Holding]. [naam 1] is tot bestuurder van de fondsen benoemd. Het betreffende herstructureringsbesluit is op 2 februari 2010 genomen. 
      
    
    
      2.14.
      Na haar aantreden heeft het nieuwe bestuur van de vastgoedfondsen besloten gedurende twee jaar de vorderingen van de obligatiehouders buiten incasso te stellen. De betalingen aan de obligatiehouders van [naam fonds BV] zijn sindsdien niet meer hervat.
      
    
  
  
    
      3De vordering in conventie
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde A] en [gedaagde B] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 56.915,66, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening en in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vordering legt hij in het licht van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag.
        
          [gedaagde A] heeft als bestuurder van de [naam groep] onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door
      
      - willens en wetens de [naam fondsen] op een geheel andere en veel risicovollere wijze te structureren dan hij in het prospectus heeft vermeld,
      - informatie achter te houden en aanzienlijke geldbedragen te onttrekken aan de [naam fondsen] als gevolg waarvan de rentebetalingen van de [naam fondsen] per november 2009 zijn gestaakt en tot aan de dag der dagvaarding gestaakt zijn gebleven en
      - een misleidende prospectus ten aanzien van [naam fonds BV] openbaar te (doen) maken als bedoeld in artikel 6:194 van het Burgerlijk Wetboek (BW).  
      
        Door dit onrechtmatig handelen van [gedaagde A] heeft [eiser] schade geleden.
        
          [gedaagde B] heeft zijn taak als voorzitter van de Stichting niet dan wel onvoldoende uitgevoerd. Hij heeft geen dan wel onvoldoende toezicht gehouden op (onder meer) de structuur, aankopen en betaalstromen van de [naam fondsen], ondanks dat hij nadrukkelijk en meermalen in het prospectus wordt genoemd als de persoon die het toezicht zal uitvoeren ten aanzien van de [naam fondsen]. [gedaagde B] heeft zijn statuur gebruikt of laten gebruiken om de veiligheid van de fondsen te benadrukken en heeft voorts zelf in reclamespotjes opgetreden om daarin de veiligheid van de [naam fondsen] persoonlijk te garanderen. Aldus heeft hij eveneens misleidende mededelingen gedaan als bedoeld in 6:194 BW. Daarnaast heeft [gedaagde B] op het moment dat de couponbetalingen werden gestaakt ten onrechte niet de door [naam Investment BV] afgegeven garantie ingeroepen.
        Door zijn taak niet (voldoende) uit te voeren, heeft [gedaagde B] [eiser] schade berokkend.
        De schade die [eiser] heeft geleden door het handelen van [gedaagde A] en [gedaagde B] begroot hij op € 56.915,56.  
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer in conventie
    
      4.1.
      
        [gedaagde A] en [gedaagde B] hebben geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze aan hem zal ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2.
      Op het verweer van [gedaagde A] en [gedaagde B] zal -voor zover van belang- hierna nader worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5De vordering in reconventie
    
      5.1.
      
        [gedaagde A] en [gedaagde B] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, [eiser] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde A] en [gedaagde B] te vergoeden de door hen door toedoen van [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het te wijzen vonnis. 
      
    
    
      5.2.
      Aan deze vordering leggen zij in het licht van de vaststaande feiten ten grondslag dat [eiser] hen ten onrechte en tegen beter weten in in de onderhavige procedure heeft betrokken, hetgeen voor hen niet alleen veel ergernis maar ook aanzienlijke kosten meebrengt. [eiser] dient daarom veroordeeld te worden in de werkelijk gemaakte advocaatkosten -ook die gemaakt zijn in verband met het voorlopig getuigenverhoor- en in de buitengerechtelijke kosten, bestaande uit de kosten van door [gedaagde A] en [gedaagde B] ingeschakelde deskundigen en de interne bedrijfskosten.   
      
    
  
  
    
      6Het verweer in reconventie
    
      6.1.
      
        [eiser] heeft voor antwoord geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde A] en [gedaagde B] niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering in reconventie, althans hen deze zal ontzeggen, met veroordeling van [gedaagde A] en [gedaagde B] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      6.2.
      Op het verweer van [eiser] zal -voor zover van belang- nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      7De beoordeling
    in conventie
    
      7.1.
      
        Als meest vergaand verweer hebben [gedaagde A] en [gedaagde B] aangevoerd dat de inleidende dagvaarding nietig is, omdat [eiser] niet de hem al uit de rekestprocedure bekende verweren van [gedaagde A] en [gedaagde B] in de dagvaarding heeft vermeld.
        Dit verweer wordt verworpen nu het voldoen aan de substantiëringsplicht niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven.   
      
      
    
    
      7.2.
      Vervolgens hebben [gedaagde A] en [gedaagde B] aangevoerd dat [eiser] op grond van het bepaalde in artikel 8.4 van de Trustakte en 8.1. van de obligatievoorwaarden niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. De betreffende bepalingen brengen met zich dat alle rechten en belangen van de obligatiehouders door de Stichting worden uitgeoefend, met uitzondering van het uitbrengen van een stem in vergaderingen en eventuele andere specifiek geregelde gevallen waarin de obligatiehouders zelfstandig kunnen optreden. Er is sprake van een privatieve last als bedoeld in artikel 7:423 BW. [eiser] mist derhalve de bevoegdheid om tegen hen op te treden, aldus [gedaagde A] en [gedaagde B].       
      
    
    
      7.3.
      
        De eerste zin van het eerste lid van artikel 7:423 BW bepaalt dat indien is bedongen dat de lasthebber een aan de lastgever toekomend recht in eigen naam en met uitsluiting van de lastgever zal uitoefenen, deze de bevoegdheid mist tot deze uitoefening voor de duur van de overeenkomst, ook jegens derden.
        Op grond van het bepaalde in zowel artikel 8.4 van de Trustakte als 8.1. van de obligatievoorwaarden worden de rechten en belangen van de obligatiehouders, zowel tegenover de uitgevende instelling ( [naam fonds BV] als tegenover derden
        (anders dan de Stichting) zonder hun tussenkomst door de Stichting uitgeoefend en waargenomen en kunnen individuele obligatiehouders niet rechtstreeks optreden.
        De betreffende bepalingen moeten dan ook worden aangemerkt als een privatieve last als bedoeld in artikel 7:423 BW.
      
      
    
    
      7.4.
      
        
          [eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagde A] en [gedaagde B] geen beroep kunnen doen op deze bepaling, omdat zij geen partij zijn bij de obligatieovereenkomst. 
        Vooropgesteld wordt dat [eiser] door ondertekening van het deelnameformulier heeft verklaard bekend te zijn met de inhoud van het prospectus met bijlagen en daarmee akkoord te gaan. [eiser] is derhalve in beginsel gebonden aan de privatieve last en niet bevoegd zijn rechten jegens [naam fonds BV] en jegens derden zonder tussenkomst van de Stichting uit te oefenen.
        Niet valt in te zien waarom een derde zoals [gedaagde A] of [gedaagde B] geen beroep zou kunnen doen op deze onbevoegdheid van [eiser]. Zulks is door [eiser] ook niet onderbouwd. [gedaagde B] wordt bovendien aangesproken omdat hij voorzitter van de Stichting is die als lasthebber optreedt en [gedaagde A] omdat hij indirect bestuurder en aandeelhouder is geweest van de uitgevende instelling [naam fonds BV], zodat er in feite geen sprake is van derden. 
      
      
    
    
      7.5.
      
        
          [eiser] heeft voorts aangevoerd dat de privatieve last niet ziet op vorderingen uit onrechtmatige daad. Hij miskent daarmee echter dat de regeling van artikel 7:423 BW juist is ingevoerd ten behoeve van organisaties zoals Buma/Stemra die de rechten van de aangesloten auteurs beheren en waken tegen onder meer onrechtmatige inbreuken op die rechten. Zoals uit de parlementaire geschiedenis blijkt, geldt de regeling niet alleen voor auteursrechten maar ook voor andere rechten en verschaft zij de lasthebber de bevoegdheid met uitsluiting van de lastgever op te treden bij onder meer vorderingen uit onrechtmatige daad.
        Daar komt bij dat de tekst van de bedingen geen aanleiding geeft voor de door [eiser] voorgestane beperkte uitleg. Uitdrukkelijk is immers bepaald dat de privatieve last geldt voor alle rechten en belangen van de obligatiehouder, met uitzondering van het uitbrengen van een stem in vergaderingen van obligatiehouders.   
      
      
    
    
      7.6.
      
        
          [eiser] heeft betoogd dat de privatieve last niet geldt voor het onrechtmatig handelen dat voorafgaande aan het sluiten van de obligatieovereenkomst heeft plaatsgevonden. [gedaagde A] en [gedaagde B] hebben voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst misleidende reclame gemaakt, zo stelt [eiser].
        
          [gedaagde A] en [gedaagde B] hebben dit betwist.
        Artikel 6:194 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, onrechtmatig handelt jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. 
        Niet alleen onjuistheid van de mededeling, maar ook onvolledigheid kan een misleidend karakter hebben. Een onjuiste of onvolledige mededeling in een beleggingsprospectus is pas als misleidend te kwalificeren, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de ‘maatman-belegger’, want dan is aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid redelijkerwijs het economische gedrag van de ‘maatman-belegger’ kan beïnvloeden. Voor deze misleiding is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennis genomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de ‘maatman-belegger’ te kunnen misleiden. Het gaat er dus om of een mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft, 
      
      
    
    
      7.7.
      
        Niet is komen vast te staan dat het prospectus ten tijde van het uitgeven daarvan 
        -op 15 december 2007- een onjuiste of onvolledige mededeling bevat. Weliswaar kan ook achteraf worden beoordeeld of een prospectus in het licht van de naderhand opgekomen feiten misleidende mededelingen bevat, maar nu door [eiser] is gesteld dat reeds in de precontractuele fase, dus voorafgaand aan het ondertekenen van het deelnameformulier waarmee hij obligaties heeft gekocht op 13 januari 2008, onrechtmatig is gehandeld, moet worden beoordeeld of er ten tijde van het openbaar maken van het prospectus sprake is van een misleidende mededeling. De feiten die [eiser] noemt ter onderbouwing van zijn stelling dat het prospectus misleidende reclame bevat, hebben zich na het sluiten van de obligatieovereenkomst voorgedaan. Vast staat immers dat de jaarrekening 2008 is opgesteld in 2010. Dat de verkoopwaarde van de panden in 2010 naar beneden is bijgesteld vanwege de marktomstandigheden, maakt niet dat de waarde van de panden op het moment van het openbaar maken van het prospectus onjuist is. Daarnaast is niet komen vast te staan dat de liquiditeitsreserve van € 250.000,-- ten tijde van het openbaar maken van het prospectus niet aanwezig was. Wel is juist dat het prospectus uit gaat van de aankoop van het pand aan de [adres te plaats], terwijl later de aandelen van de vennootschap [naam A Vastgoed BV] zijn
        gekocht in welke vennootschap een schuld van de vorige eigenaar aan [naam A Vastgoed BV] zat, terwijl het prospectus op dat punt niet is aangepast. Dit maakt echter niet dat de oorspronkelijke mededeling in het prospectus, dat er besloten is om de bestaande vennootschap [naam A Vastgoed BV] te kopen tezamen met het pand aan de [adres te plaats], onjuist of onvolledig was op het moment van het openbaar maken van het prospectus. Ook de andere verwijten aan [gedaagde A] dat hij de [naam fondsen] op een andere wijze heeft gestructureerd dan in het prospectus staat vermeld, informatie heeft achtergehouden en geldbedragen aan de fondsen heeft onttrokken, hebben zich alle voorgedaan nadat [eiser] de obligatieovereenkomst met [naam fonds BV] heeft gesloten. De
        verwijten worden dan ook bestreken door de privatieve last.
        
          [eiser] heeft de lastgevingsovereenkomst waarin de privatieve last is bepaald niet beëindigd, zodat de privatieve last werking heeft.
      
      
    
    
      7.8.
      
        In de procedure met betrekking tot het verzoek van [eiser] een voorlopig getuigenverhoor te gelasten is geoordeeld dat de bedingen in artikel 8.4 van de Trustakte en 8.1. van de obligatievoorwaarden Algemene Voorwaarden zijn, dat [eiser] als consument heeft gehandeld, dat artikel 6:235 lid 1 sub a BW geen betrekking heeft op [naam B Beheer BV]en dat de bedingen onredelijk bezwarend zijn, omdat zij [eiser] beperken in de mogelijkheden om feiten waarop hij rechtens een beroep doet te bewijzen. In die procedure heeft de rechtbank geoordeeld dat de bedingen onredelijk bezwarend zijn en terecht door [eiser] zijn vernietigd.
        Ook in de onderhavige procedure heeft [eiser] betoogd dat de bedingen onredelijk bezwarend zijn en heeft hij de vernietiging van de bedingen ingeroepen. 
        
          [gedaagde A] en [gedaagde B] hebben onweersproken gesteld dat het in deze procedure niet gaat om de bevoegdheid bewijs te leveren, maar om het recht om een (vermeende) vordering geldend te maken.
        Uit de stellingen van partijen blijkt dat ook zij de bedingen aanmerken als algemene voorwaarden, zodat daarop afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW van toepassing is.   
        Artikel 6:236 aanhef en sub a BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de wederpartij geheel en onvoorwaardelijk het recht ontneemt de door de gebruiker toegezegde prestatie op te eisen. 
        Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [eiser] een consument is die een beroep op dit artikel toekomt -hetgeen is betwist door [gedaagde A] en [gedaagde B]-, wordt het volgende overwogen.
        Vooropgesteld wordt dat het hier niet gaat om de opeising van een prestatie, maar om een vordering uit hoofde van gestelde onrechtmatige daden. Voorts kan niet gezegd worden dat aan [eiser] het recht om een prestatie op te eisen geheel en onvoorwaardelijk is ontnomen. [eiser] heeft immers bij overeenkomst de bevoegdheid om zijn rechten en belangen uit te oefenen aan de Stichting overgedragen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] de Stichting tevergeefs heeft aangemaand om een procedure uit hoofde van onrechtmatige daad te entameren jegens [gedaagde A] en [gedaagde B].   
        De privatieve last kan derhalve niet worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding, zodat de ingeroepen vernietiging geen doel treft.       
      
      
    
    
      7.9.
      Dit alles leidt ertoe dat [eiser] niet-ontvankelijk verklaard moet worden in zijn vordering en dat hij in de proceskosten zal worden veroordeeld. De hoogte van die proceskostenveroordeling zal hierna in de reconventie worden besproken.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      7.10.
      
        
          [eiser] heeft de volgende verweren gevoerd tegen de vordering tot vergoeding van de schade die [gedaagde A] en [gedaagde B] stellen te hebben geleden doordat [eiser] hen in rechte heeft aangesproken.
        
          [eiser] heeft betoogd dat de juridische en feitelijke grondslag voor de vordering ontbreekt, dat hij niet lichtzinnig of evident zonder enige juridische of feitelijke grond [gedaagde A] en [gedaagde B] in rechte heeft betrokken en dat miskend wordt dat het voeren van een procedure niet onrechtmatig is, zelfs niet bij verlies van de procedure. Hoofdregel is vergoeding tegen het geldende liquidatietarief en [gedaagde A] en [gedaagde B] hebben niets gesteld dat tot afwijking van de hoofdregel zou kunnen leiden. [eiser] betwist dat er sprake is van buitengerechtelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen. Artikel 6:96 BW ziet niet op kosten gemaakt ter afwering van een vordering; voor die kosten geldt de proceskostenregeling van artikel 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 
        Hij betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en stelt dat voor zover deze kosten al zijn gemaakt, zij van kleur zijn verschoten en als proceskosten aangemerkt moeten worden. Hij heeft voorts betoogd dat de kosten niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. De vordering is nodeloos ingesteld als eis in reconventie. Voor het vorderen van proceskosten en buitengerechtelijke kosten is geen reconventionele eis vereist. De eis in reconventie is rauwelijks ingesteld. Zou hij al tot enige vergoeding gehouden zijn, dan betwist hij de juistheid en verschuldigdheid van de als productie 7 en 9 door [gedaagde A] en [gedaagde B] overgelegde declaraties van AantjesZevenbergen advocaten en Spigt Litigators, omdat de specificaties bij deze nota’s ontbreken. Spigt Litigators is alleen betrokken geweest bij de voorlopige getuigenverhoren. Dat daarmee een bedrag van € 105.000,-- gemoeid zou zijn, is ongeloofwaardig en staat niet in redelijke verhouding tot de werkzaamheden, aldus [eiser].    
      
      
    
    
      7.11.
      
        Na deze betwisting zijn [gedaagde A] en [gedaagde B] niet meer op hun vordering in reconventie teruggekomen. Zij hebben aldus hun vordering onvoldoende nader onderbouwd en evenmin verklaard wat de grondslag voor hun vordering is. Het enkele feit dat [eiser] in de procedure in conventie niet-ontvankelijk zal worden verklaard, is onvoldoende om te concluderen dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door [gedaagde A] en [gedaagde B] in rechte te betrekken.
        De vordering in reconventie zal worden verworpen en [gedaagde A] en [gedaagde B] zullen in de kosten van die procedure worden veroordeeld. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak begroot op € 894,-- (2 punten x factor 0,5 x tarief € 894,--).
      
      
      
        
          Voorts in conventie  
        
      
      
    
    
      7.12.
      
        
          [eiser] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde A] en [gedaagde B] gevallen en begroot op:
        griffierecht voorlopig getuigenverhoor	€	   267,--
        griffierecht bodemzaak				   601,--
        salaris advocaat voorlopig getuigenverhoor	        	3.129,-- ( 3,5 punten x tarief € 894,--)
        salaris advocaat bodemzaak			1.788,-- (2 punten x tarief € 894,--) 	
        totaal					€	5.785,--
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      8.1.
      verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering;
      
    
    
      8.2.
      veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde A] en [gedaagde B] gevallen en begroot op € 5.785,--;
      
    
    
      8.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      8.4.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      8.5.
      veroordeelt [gedaagde A] en [gedaagde B] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] gevallen en begroot op € 894,--;
      
    
    
      8.6.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk, mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en mr. T.I. Spoor en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2015.
      
      
      
        ap/vr/ts/kh