ECLI:NL:GHAMS:2017:979, Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2017, 200.185.072/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uit het aanbod blijkt onvoldoende duidelijk dat het zou gaan om het tegen betaling verzorgen van een commerciële publicatie, zodat de aanvaarding daarvan er niet toe kan leiden dat tussen partijen wilsovereenstemming is ontstaan ter zake het sluiten van een Werkvertrag - naar Duits recht - in de vorm van een advertorial.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.185.072/01
    
    
    
      rol-/zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 3977308 / CV EXPL 15-2591
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 maart 2017
      
    
    
    
    
      
        INTERNATIONAL BUSINESS VERLAG GmbH,
      gevestigd te Rheine, Bondsrepubliek Duitsland,
      appellante,
      advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STUDENTENWERK B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C. Jeloschek te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna IBV en Studentenwerk genoemd.
    
    
    
      IBV is bij dagvaarding van 28 januari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 29 oktober 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen IBV als eiseres en Studentenwerk als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties; en
    - akte uitlating producties.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      IBV heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van IBV zal toewijzen, met veroordeling van Studentenwerk in de kosten van het geding in beide instanties.
      Studentenwerk heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van IBV in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2De bevoegdheid en het toepasselijke recht
    
    
      2.1
      IBV is gevestigd in Duitsland. Studentenwerk is gevestigd in Hoofddorp. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het hof onderschrijft overweging 4.1 van het vonnis van de kantonrechter en maakt die tot de zijne.
      
    
    
      2.2
      Tegen het oordeel van de kantonrechter over het toepasselijke materiële recht is geen grief gericht. Ook IBV gaat uit van de toepasselijkheid van het Duitse materiele recht. Het hof onderschrijft overweging 4.2 van het vonnis van de kantonrechter en maakt die tot de zijne, zodat ook het hof Duits materieel recht zal toepassen.
      
    
    
      2.3
      Nu de procedure in Nederland wordt gevoerd is naar het oordeel van het hof Nederlands procesrecht van toepassing. 
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. IBV heeft in de grieven 1 en 2 klachten geuit over de onjuistheid en onvolledigheid van deze opsomming. 
      Voor zover omtrent de juistheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten bezwaren zijn aangevoerd, zullen deze door het hof, voor zover van belang, in het hierna volgende worden besproken. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      IBV is uitgever van het blad European Business Journal (hierna: EBJ). 
      
    
    
      3.2
      IBV heeft Studentenwerk in juni 2013 benaderd. 
      
    
    
      3.3
      In een e-mailbericht van 28 juni 2013 van IBV aan Studentwerk staat het volgende:
      
      
        ‘Onderwerp: interview aanvraag European Business Journal
      
      
      
        	Geachte mevrouw [A] ,
      
      
      
        Graag stuur ik u meer informatie over een mogelijk telefoon interview met onze redacteur dhr. [B] .
      
      
      
        (…).’
      
      
    
    
      3.4
      In een e-mailbericht van 12 juli 2013 van IBV aan Studentenwerk staat: 
      
      
        ‘Geachte heer [C] ,
        Geachte heer [D] ,
      
      
      
        Zoals reeds met u besproken plant de redactie van European Business Journal een reportage over uw bedrijf.
      
      
      
        Het met u afgesproken telefooninterview op dinsdag 23.07.2013 om 13:30 uur zal het belangrijkste deel van onze recherches zijn.
      
      
      
        Als leidraad voor het interview kunnen wij u onderstaande punten aangeven:
        - algemene achtergrondinformatie en historische mijlpalen
        - product- c.q. dienstenportfolio en unieke aspecten van uw bedrijf
        - actuele zaken m.b.t. uw onderneming
        - toekomstige ontwikkelingen
      
      
      
        Natuurlijk kunt u tijdens het interview ook andere aspecten aangeven die voor u c.q. uw onderneming van belang zijn.
      
      
      
        Het interview, het schrijven en bewerken van de tekst evenals het opmaken van het layout is gratis. Het gepubliceerde beeldmateriaal wordt u met 12,95 euro per mm hoogte x kolom in rekening gebracht. Ter ondersteuning van onze recherches willen wij u vragen actuele publicaties (brochures, folders, persberichten, etc.) ter beschikking te stellen. Het interview zal ongeveer 40 min. in beslag nemen. Verdere voorbereiding uwerzijds is niet noodzakelijk. Voor een treffend beeld van uw onderneming is het persoonlijk gesprek doorslaggevend. Alle relevante vragen zal onze redacteur met u doornemen.
      
      
      
        (…).’
      
      
    
    
      3.5
      In een e-mailbericht van 12 september 2013 van IBV aan Studentenwerk staat: 
      
      
        ‘Onderwerp: Sturen van beeldmateriaal voor uw reportage
      
      
      
        	Geachte heer [C] ,
        	Geachte heer [D] ,
      
      
      
        	Hartelijk dank voor het interessante en uitvoerige gesprek.
      
      
      
        Zoals besproken, stel ik me volgende afbeeldingmotieven voor (resolutie 300 DPI met een grootte van +/- 10x15 cm, formaat JPG, TIFF, EPS of ZIP)
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        	Na ontvangst van de afbeeldingen sturen wij u het lay-outconcept toe. 
      
      
      
        	(…)’
      
      
    
    
      3.6
      In een e-mailbericht van 8 oktober 2013 van IBV aan Studentenwerk staat: 
      
      
        ‘Betreff: WG: Reportage in European Business Journal
        Anlagen: (...)Freigabeformular.pdf
      
      
      
        ‘Geachte heer [C] ,
        Geachte heer [D] ,
      
      
      
        Als bijlage sturen wij u zoals afgesproken de tekst en het lay-out zodat u deze op uw gemak kunt doorlezen. Het staat u vrij enkele veranderingen en/of correcties aan te brengen. Wij hopen dat wij uw bedrijf zo correct mogelijk hebben voorgesteld.
      
      
      
        De publicatie staat gepland voor de eerst mogelijke uitgave. Wilt u zo vriendelijk zijn om de complete tekst en lay-out, voorzien van uw goedkeuring, met evt. uw eigen veranderingen en/of correcties voor 14.10.2013 aanstaande aan ons terug te sturen. Zoals reeds bekend, bedragen de kosten voor de publicatie van het beeldmateriaal: euro 12,95 per mm hoogte/kolom. Het vervaardigen van de tekst is voor u gratis.
      
      
      
        (…)’
      
      
    
    
      3.7
      In de bij het e-mailbericht van 8 oktober 2013 gevoegde tekst staat bovenaan op pagina 1:
      
      
        ‘EUROPEAN BUSINESSJOURNAL’
      
      
    
    
      3.8
      In het bij het email bericht van 8 oktober 2013 gevoegde formulier (Freigabeformular) staat: 
      
      
        	‘(…)
      
      
      
        Freigabe zum Druck und zur Veröffentlichung/Permission to print and publish/Hierbij geef ik toestemming om het artikel te publiceren
      
      
      
        (…).’
      
      
    
    
      3.9
      In een e-mailbericht van 10 oktober 2013 van Studentenwerk aan IBV staat:
      
      
        ‘Betreff: FW: Reportage in European Business Journal
        Anlagen: Freigabeformular ingevuld (…); aanpassingen artikel (…)
      
      
      
        	Beste mevrouw [E] ,
      
      
      
        In de bijlage het ingevulde freigabeformular en het artikel met wat aanpassingen in de opmerking (één tekstuele aanpassing en wat kleine aanpassingen in de lay-out).
      
      
      
        	(…).’
      
      
    
    
      3.10
      In een e-mailbericht van 9 december 2013 van IBV aan Studentenwerk staat:
      
      
        ‘Geachte heer [C] ,
        	Geachte heer [D] ,
      
      
      
        Hartelijk dank voor de terugzending van tekst en lay-out. Wij bevestigen u de publicatie van uw reportage in kleur volgens de bijgevoegde uiteindelijke lay-out in de eerstmogelijke uitgave.
      
      
      
        	(…).’
      
      
    
    
      3.11
      Op 19 december 2013 heeft IBV aan Studentenwerk een bedrag van € 7.559,57 gefactureerd voor het artikel in EBJ. Op de factuur staat:
      
      
        ‘Geachte heer [C] ,
        	Geachte heer [D] ,
      
      
      
        	Hierna berekenen wij u de op 19.12.2013, op pagina 22, gepubliceerde reportage.
      
      
      
        Berekend wordt het beeldmateriaal zoals afgesproken volgens de basisprijs van mm per hoogte/kolom.
      
      
      
        (…).’
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      
        IBV vordert samengevat dat Studentenwerk wordt veroordeeld tot betaling van 
        € 7.559,57, te vermeerderen met 8% rente boven de Duitse Basiszinssatz. IBV betoogt daartoe dat tussen IBV en Studentenwerk een Werkvertrag tot stand is gekomen en Studentenwerk ingevolge § 631 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) als Besteller de vereinbarte Vergütung verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente, berekend op de voet van § 641 lid 2, § 247 en § 288 BGB. 
      
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft overwogen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de betaling voor het publiceren van foto’s bij het artikel. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat aan Studentenwerk een beroep op Irrtum (§ 119 lid 1 BGB) toekomt. Voldoende is volgens de kantonrechter komen vast te staan dat Studentenwerk, bij haar verklaring tot het aangaan van de overeenkomst, heeft gedwaald over de aard en de totale kosten van de publicatie van het artikel en dat bij haar de wil ontbrak om voor de publicatie van het artikel een (substantiële) vergoeding te betalen. Ook achtte de kantonrechter het aannemelijk dat Studentenwerk, indien zij had geweten van de commerciële aard en de totale kosten van de publicatie, de overeenkomst niet of niet op de dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan (rov. 4.8). De kantonrechter wijst alle vorderingen van IBV af. IBV komt in hoger beroep met zes grieven op tegen deze beslissingen.
      
    
    
      4.3
      Het hof ziet aanleiding eerst het, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gevoerde verweer van Studentenwerk te bespreken dat partijen alleen wilsovereenstemming hebben bereikt over het schrijven en publiceren van een journalistiek stuk (reportage) op basis van een interview. 
      
    
    
      4.4
      Aan de vordering tot betaling heeft IBV ten grondslag gelegd dat tussen IBV en Studentenwerk een Werkvertrag (§ 631 BGB) tot stand is gekomen die inhoudt dat IBV ten behoeve van Studentenwerk kosteloos een interview in EBJ zou verzorgen en dat Studentenwerk zou betalen voor daarbij eventueel af te drukken afbeeldingen. IBV stelt dat zij in het e-mailbericht van 12 juli 2013 Studentenwerk heeft gewezen op het onderscheid tussen de gratis publicatie van de tekst en de met kosten verbonden publicatie van de foto’s, een kenmerkende eigenschap van een advertorial. Studentenwerk wist dat en wist in ieder geval dat het een commercieel artikel zou betreffen. Ook na deze e-mail heeft IBV de kostenclausule nog tweemaal medegedeeld aan Studentenwerk. Uit genoemde e-mailberichten van 12 juli 2013 en 8 oktober 2013 volgt (voldoende) dat het om een commerciële uiting gaat, voor zover er ook beeldmateriaal wordt gepubliceerd. Studentenwerk heeft daarmee ingestemd, zodat tussen partijen een Werkvertrag met genoemde inhoud is overeengekomen, aldus nog steeds IBV. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      4.5
      Voorop wordt gesteld dat ook naar Duits recht een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding en dat de beantwoording van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen afhankelijk is van wat partijen over en weer hebben verklaard en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit elkaars verklaringen hebben mogen afleiden. Aanbod en aanvaarding kunnen besloten liggen in één of meer gedragingen (vgl. § 133 BGB (Auslegung einer Willenserklärung), § 157 BGB (Auslegung von Verträgen) en Bundesgerichtshof 4 mei 2011, ZR 171/10). Ter comparitie in eerste aanleg is namens IBV verklaard dat de aangeboden publicatie over Studentenwerk moet worden gezien als een advertorial, dat wil zeggen een advertentie in de vorm van een redactioneel artikel. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat eerst sprake kan zijn van een Werkvertrag, indien wilsovereenstemming heeft bestaan over de essentiële elementen van het publiceren van een advertorial, inhoudende in ieder geval de mededelingen in het aanbod dat het om een commerciële uiting gaat en dat daar kosten aan zijn verbonden. Naar het oordeel van het hof is een dergelijke wilsovereenstemming niet tot stand gekomen. 
      
    
    
      4.6
      Vaststaat dat er door IBV geen aanbod, in de zin van een brief of emailbericht, is gedaan waarin expliciet is benoemd en uiteengezet dat en waarom het aanbod de publicatie te verzorgen betrekking heeft op een advertorial. Met name ontbreekt een aanduiding en uitwerking van genoemde essentiële elementen van een advertorial. In de emailcorrespondentie wordt door IBV geen enkele keer expliciet vermeld dat het gaat om een commerciële uiting in de vorm van een advertorial. Integendeel, in de emailcorrespondentie wekt IBV consequent de indruk dat het om een journalistiek product gaat. Zo volgt uit de emailcorrespondentie dat Studentenwerk is benaderd voor een “interview” (emailbericht van 28 juni 2013), omdat de redactie van European Business Journal een “reportage” over Studentenwerk “plant”, waarbij in het interview de “recherches” over Studentenwerk aan de orde komen (emailbericht van 12 juli 2013). Dit wordt nog eens versterkt doordat IBV in het emailbericht van 8 oktober 2013 spreekt van een “reportage in European Business Journal”. Tegen de achtergrond van de aldus gewekte journalistieke suggestie behoefde Studentenwerk de met het Freigabeformular verzochte toestemming tot publicatie dan ook niet te begrijpen als een aanbod tot het aangaan van een Werkvertrag. 
      
    
    
      4.7
      Indien, zoals IBV zelf stelt, het ging om een aanbod tot het plaatsen van een commerciële uiting, dan had het in de rede gelegen dat IBV dat ook expliciet zou vermelden in de correspondentie met Studentenwerk, waarbij ook uitdrukkelijk de kosten aan de orde hadden moeten komen, nu deze immers onlosmakelijk zijn verbonden aan een commerciële uiting in de vorm van een advertorial. IBV is daarentegen in het geheel niet helder geweest over kosten die met de publicatie van het artikel gemoeid zouden zijn. Het kostenaspect wordt in de emailcorrespondentie in ieder geval niet voldoende duidelijk in relatie tot het commerciële karakter van de publicatie aan de orde gebracht. IBV heeft zelfs benadrukt dat geen kosten waren verbonden aan het schrijven van het artikel. Gelet op de door haarzelf gewekte journalistieke suggestie valt onvoldoende in te zien dat het enkele toevoegen van foto’s bewerkstelligt dat sprake is van een commerciële advertorial. Studentenwerk heeft voorts onvoldoende weersproken betoogd dat partijen ook niet expliciet de publicatie van foto’s hebben besproken: welke foto’s worden gepubliceerd, hoeveel foto’s worden gepubliceerd, welke afmetingen hebben de foto’s en welke totale kosten zijn hiermee gemoeid. Wat uit de emailcorrespondentie en het Freigabeformular volgt is dat wordt vermeld dat het gepubliceerde beeldmateriaal “met 12,95 euro per mm hoogte x kolom in rekening wordt gebracht” (emailberichten van 12 juli 2013 en 8 oktober 2013). Gelet op het feit dat IBV zelf de indruk heeft gewekt dat het ging om een journalistiek product en iedere verwijzing naar een advertorial achterwege heeft gelaten kon, naar het oordeel van het hof, IBV niet volstaan met het op een dergelijke wijze terloops vermelden van een belangrijk kostenaspect
      
    
    
      4.8
      Bovenstaande leidt tot de slotsom dat uit het door IBV gedane aanbod onvoldoende duidelijk blijkt dat het zou gaan om een aanbod tot het tegen betaling verzorgen van een commerciële publicatie. Aanvaarding van dit aanbod door Studentenwerk kan er derhalve niet toe leiden dat tussen partijen wilsovereenstemming is ontstaan ter zake het sluiten van een Werkvertrag in de vorm van een advertorial, waarbij Studentenwerk zou hebben aanvaard de kosten op zich te nemen die verbonden zijn aan een dergelijke commerciële uiting. Bij deze stand van zaken kunnen de door IBV tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven, ook indien juist, niet tot toewijzing van haar vordering leiden en kunnen deze daarom verder onbesproken blijven. 
      
    
    
      4.9
      IBV heeft bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet leiden tot een andere beslissing in deze zaak, zodat het bewijsaanbod als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd.
      
    
    
      4.10
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. IBV zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt IBV in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Studentenwerk begroot op € 718,-- aan verschotten en € 632,-- voor salaris en op € 131,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen zeven dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, M. Jurgens en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017.