ECLI:NL:RBALM:2008:BF0011, Rechtbank Almelo, 05-09-2008, 96079 / KG ZA 08-214
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tenuitvoerlegging kort geding vonnis. 
        Bouwmarkt failliet, verkocht aan Serboucom. Verhuurder moet Serboucom voorlopig gedogen. Voorraad Formido in de bouwmarkt. Ontruiming voorraad teneinde te kunnen exploiteren. Belangenafweging. Formido moet pand uiterlijk 14 dagen na betekening vonnis hebben ontruimd onder verbeurte van een dwangsom.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel
    
    
    
      zaaknummer: 96079 / KG ZA 08-214
      datum vonnis: 5 september 2008 (ggv)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
    
      1. [curator]
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van DHZ Center Goor B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Goor,
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      2. Serboucom B.V.
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
    
    
    
      eisers,
      verder te noemen de curator en/of Serboucom,
      advocaat: mr. G.J. Hollema,
    
    
    tegen
    
    
    
      1. [verhuurder 1]
      2. [verhuurder 2]
      beiden wonende te [plaats],
      gedaagden sub 1 en 2,
      verder te noemen [verhuurders],
      advocaat: mr. E.E.M. van de Loo,
    
    
    
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Formido Bouwmarkten B.V.
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde sub 3,
      verder te noemen Formido,
      advocaat: mr. R. Kroon.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      Eisers hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding. [Verhuurders] heeft een voorwaardelijke reconventionele vordering ingediend.
      De zaak is behandeld ter terechtzitting van 29 augustus 2008. Ter zitting zijn verschenen: 
      - namens eisers mr. G.J. Hollema;
      - gedaagden sub 1 en 2 vergezeld door mr. R. Klein;
      - namens gedaagde sub 3 [X], vergezeld door mr. B. ten Doesschate.
      De standpunten zijn toegelicht. Het vonnis is bepaald op vandaag.
      De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    
    
      Feiten
      1.	In deze zaak staat het navolgende vast. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 3 juni 2008 is de besloten vennootschap DHZ Center Goor B.V. (verder: DHZ) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.J. van Lee tot rechter-commissaris en met aanstelling van [   ] tot curator. DHZ huurde van [verhuurders] een bedrijfspand aan de [  ], alwaar DHZ als franchisenemer van Formido een Formido bouwmarkt exploiteerde. [Verhuurders] heeft de huurovereenkomst door middel van een brief van 3 juni 2008 ex artikel 39 Faillissementswet opgezegd.
      Voor de overname van de gefailleerde bouwmarkt zijn meerdere biedingen van potentiële kopers aan de rechter-commissaris gericht. Het bod van Serboucom is met toestemming van de rechter-commissaris aanvaard. Tussen de curator en Serboucom is een koopovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarde dat tussen Serboucom en [verhuurders] een huurovereenkomst tot stand zal komen.
    
    
    1.1 	Op 22 juli 2008 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle vonnis gewezen in twee kort gedingprocedures, die wegens verknochtheid zijn gevoegd. De vordering van Formido om [verhuurders] (zaaknummer: 146593) primair te veroordelen het bedrijfspand aan haar ter beschikking te stellen en subsidiair voorlopig te verbieden het bedrijfspand aan een derde te verhuren is door de voorzieningenrechter afgewezen. In de kort gedingprocedure tussen Serboucom en de curator enerzijds en [verhuurders] anderzijds (zaaknummer: 146796) heeft de voorzieningenrechter bepaald “dat, totdat in de bodemprocedure het tegendeel onherroepelijk is beslist, aan de opzegging door [verhuurders] van de huurovereenkomst (…) geen effect toekomt”. De voorzieningenrechter heeft [verhuurders] tevens geboden om, “totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist over de vordering tot indeplaatsstelling, Serboucom in de gehuurde bedrijfsruimte toe te laten teneinde aldaar het door haar overgenomen bedrijf voort te zetten en uit te oefenen” onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan tot een maximum van € 100.000,-. 
    
    
      De vordering van de curator en Serboucom 
      2.	De curator en Serboucom vorderen bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      -	te bevelen dat Formido de aan haar toekomende voorraad uit het pand dient te verwijderen en verwijderd dient te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom van 
      € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Formido, na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, in gebreke mocht blijven aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen;
      -	te bevelen dat [verhuurders] het pand leeg en ontruimd aan Serboucom ter beschikking   dient te stellen en te laten, opdat Serboucom aldaar een Multimate bouwmarkt zal kunnen exploiteren, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [verhuurders] na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in gebreke mocht blijven aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen;
      -	met veroordeling van [verhuurders] en Formido in de kosten van dit kort geding.
    
    
    
      2.1	Serboucom en de curator stellen daartoe dat zich in het pand nog een aanzienlijke voorraad bevindt die Formido aan DHZ heeft geleverd en die krachtens een gemaakt eigendomsvoorbehoud aan Formido toekomt. De curator dient uit hoofde van de koopovereenkomst het pand leeg aan Serboucom op te leveren, opdat Serboucom zo spoedig mogelijk met de exploitatie van een Multimate Bouwmarkt kan beginnen.
      De onderbouwing van de vordering jegens Formido
      3.	Bij brief van 24 juli 2008 is Formido gesommeerd uiterlijk 1 augustus 2008 de aan Formido toekomende voorraad uit het pand te hebben verwijderd, waarop Formido heeft te kennen gegeven niet over te zullen gaan tot het verwijderen van de voorraad omdat op de voorraad een pandrecht van de ING Bank rust. In een brief d.d. 6 augustus 2008 heeft de ING Bank laten weten geen rechten meer te claimen op de voorraad en dat Formido gesubrogeerd is in haar rechten.
    
    
    3.1	De curator en Serboucom stellen dat de voorraad van Formido zonder recht of titel in het pand ligt, althans dat Formido jegens hen onrechtmatig handelt door de aan haar toekomende voorraad niet te verwijderen, waardoor de curator en Serboucom ernstige schade (dreigen te) lijden. 
    
    
      Verweer van Formido
      4.	Formido stelt dat de curator en Serboucom niet-ontvankelijk zijn in hun vordering, nu zij geen verhuurder zijn. Formido betwist daarnaast de spoedeisendheid van de vordering van de curator en Serboucom en wijst hierbij op het gegeven dat de curator en Serboucom het vonnis van 22 juli 2008 van de voorzieningenrechter te Zwolle niet onverwijld hebben laten betekenen.
    
     
    4.1	Formido betwist dat de voorraad zonder titel of recht in de bouwmarkt ligt. Zij stelt hiertoe dat [verhuurders] zich jegens Formido heeft verbonden het bedrijfspand aan haar te verhuren, in welk verband voorafgaand aan het vonnis van de voorzieningenrechter van Zwolle ook betalingen door Formido zijn gedaan. 
    
    
      4.2	Formido stelt dat haar belang om de voorraad te laten liggen zwaarder weegt dan het belang van de curator en Serboucom. Bij de voorzieningenrechter in Zwolle is volgens Formido niet aan bod gekomen wat haar belang was bij het weghalen van de voorraad, omdat zij geen partij was in die procedure. Formido wijst er op dat het ontruimen van de winkel een omvangrijke operatie is, aangezien de winkel is ingericht volgens het Formido-concept (o.a. de kleurstelling, de reclameborden en de automatisering). De winkel zal derhalve volledig ontmanteld moeten worden. Op de dag van de sluiting (11 april 2008) bevond zich in de winkel een voorraad met een inkoopwaarde van € 391.426,-. Het verwijderen van deze voorraad zal aanzienlijke kosten met zich meebrengen voor Formido en zal ertoe leiden dat de voorraad veel minder op zal brengen dan de gebruikelijke verkoopwaarde. Formido schat dat haar schade een bedrag in de orde van grootte van 
      € 200.000,- zal behelzen.
      In aanmerking genomen dat het inrichten van een bouwmarkt ongeveer € 500.000,- kost, acht Formido het aannemelijk dat Serboucom niet zal beginnen met het inrichten zolang zij niet zeker weet dat de indeplaatsstellingsprocedure gunstig zal verlopen.
    
    
    4.3	Formido verzoekt, in het geval dat de vordering van de curator en Serboucom zou worden toegewezen, te bepalen dat Formido 14 dagen de tijd heeft om de bouwmarkt te ontmantelen. Voorts verzoekt zij de buitensporige dwangsom van € 10.000,- per dag te matigen.
    
    
      De onderbouwing van de vordering jegens [verhuurders]
      5.	Bij brief van 24 juli 2008 is aan [verhuurders] verzocht om Serboucom in het pand toe te laten en te bewerkstelligen dat Formido uiterlijk op 1 augustus 2008 de aan haar toekomende voorraad uit het pand zal hebben verwijderd. [Verhuurders] heeft toegezegd Serboucom tot het pand te zullen toelaten, maar heeft niet bewerkstelligd dat Formido de aan haar toekomende voorraad heeft verwijderd. De curator en Serboucom stellen dat Serboucom in het kader van de voorlopige indeplaatsstelling voor wat betreft de door DHZ met [verhuurders] gesloten huurovereenkomst (voorlopig) de plaats heeft ingenomen van DHZ, zodat [verhuurders] gehouden is de verplichtingen die zij eerder jegens DHZ diende na te komen, nu jegens Serboucom na te komen. Een van deze verplichtingen is het pand ter beschikking te stellen en te laten voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is (artikel 7:203 Burgerlijk Wetboek). Conform artikel 1.3 van de huurovereenkomst wenst Serboucom een Multimate bouwmarkt te exploiteren in het pand, hetgeen niet mogelijk is zolang de voorraad van Formido in het pand ligt.
    
    
    
      Het verweer van [verhuurders]
      6.	[Verhuurders] heeft verzocht de vorderingen af te wijzen. Zij stelt dat het vonnis van de voorzieningenrechter van Zwolle van 22 juli 2008 niets anders betekent dan dat [verhuurders] ondanks de huuropzegging nog steeds een huurovereenkomst heeft met DHZ (de curator) en dat zij dient te gedogen dat een ander dan de huurder, namelijk Serboucom, gebruik maakt van het pand. [Verhuurders] heeft op 25 juli 2008 reeds kenbaar gemaakt aan de curator en Serboucom vrijwillig aan dit vonnis gehoor te zullen geven.
    
    
    6.1	Ten aanzien van de vordering van de curator stelt [verhuurders] dat noch uit de huurovereenkomst noch uit het kort geding vonnis enige (rechts)plicht volgt voor hen als verhuurder jegens de curator als huurder tot het leeg en bezemschoon opleveren van het pand aan Serboucom. Daarnaast meent [verhuurders] dat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel, waaronder dient te worden begrepen het retourneren van goederen van derden, waarvan in casu sprake is.
    
    6.2	Met betrekking tot Serboucom als eisende partij stelt [verhuurders] dat tussen hen en Serboucom geen huurovereenkomst bestaat, dat een voorlopige indeplaatsstelling rechtens niet bestaat en dat van een dergelijke indeplaatsstelling ook geen sprake is. Krachtens het vonnis van de voorzieningenrechter Zwolle hoeft [verhuurders] Serboucom alleen maar in het pand toe te laten, teneinde het door haar overgenomen bedrijf voort te zetten en uit te oefenen. Artikel 7:203 BW kan derhalve ook niet van toepassing zijn jegens Serboucom.
    
    
      6.3	[verhuurders] heeft een voorwaardelijke reconventionele vordering ingediend, inhoudende dat indien de vordering van Serboucom jegens hen wordt toegewezen, de curator wordt veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis het pand leeg en bezemschoon aan [verhuurders] op te leveren, op verbeurte van een dwangsom van 
      € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de curator na betekening van het in deze te wijzen vonnis, in gebreke mocht blijven aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen.
    
    
    Overwegingen van de voorzieningenrechter
    
    7.1	Dat de curator en Serboucom een aantal weken hebben gewacht met betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter in Zwolle betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat er geen sprake is van een spoedeisend belang bij ontruiming. Iedere dag dat de voorraad van Formido in het pand blijft liggen kan Serboucom immers niet beginnen met de exploitatie van de bouwmarkt en kan de curator zijn verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst niet nakomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de curator en Serboucom voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang te hebben bij hun vorderingen. De voorzieningenrechter zal zodoende overgaan tot de materiële beoordeling. 
    
    7.2	Vooropgesteld dient te worden dat de voorzieningenrechter in deze procedure hetgeen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle in het vonnis van 22 juli 2008 is bepaald, als leidraad neemt. Partijen hebben niet geappelleerd en er is, voorzover relevant, sprake van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Partijen zijn derhalve aan het vonnis gebonden. 
    
    
      7.3	In deze procedure gaat de voorzieningenrechter dan ook van het navolgende uit:
      a.	totdat in een bodemprocedure eventueel in andere zin zou zijn beslist, komt aan de opzegging door [verhuurders] van de huurovereenkomst met DHZ/de curator geen effect toe. 
      b.	het moet als voldoende aannemelijk worden geacht dat in een bodemprocedure een vordering tot indeplaatsstelling zal worden toegewezen. 
      c.	vooruitlopend op de bodemprocedure is [verhuurders] gehouden om Serboucom in de gehuurde bedrijfsruimte toe te laten teneinde aldaar het van de curator van DHZ overgenomen bedrijf voort te zetten en uit te oefenen. 
      d.	[verhuurders] verbeurt een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van        € 100.000,- indien en voor zover zij Serboucom niet in de gehuurde bedrijfsruimte toelaat.
      e. 	De vordering van Formido om [verhuurders] te veroordelen om het bedrijfspand te Goor aan haar ter beschikking te stellen voor de exploitatie van de bouwmarkt is door de voorzieningenrechter te Zwolle afgewezen evenzeer als het door Formido verlangde verbod om het bedrijfspand aan een derde te verhuren zolang in een bodemprocedure niet is beslist over de aanspraak van Formido. 
    
    
    7.4	Partijen zijn het erover eens dat zich in het bedrijfspand te Goor nog steeds een aan Formido in eigendom toebehorende voorraad bevindt die, naar Formido onweersproken heeft gesteld, een inkoopwaarde heeft van om en nabij € 390.000,-. Het is evident dat Serboucom in de bedrijfsruimte niet het door haar van de curator overgenomen bedrijf kan exploiteren indien en zolang zich daarin de voorraden van Formido bevinden. De facto komt de aanwezigheid van die Formido-voorraad erop neer dat door de curator en door Serboucom geen executie kan plaatsvinden van het vonnis van de voorzieningenrechter te Zwolle en dat [verhuurders] niet kan voldoen aan de aan haar bij dat vonnis opgelegde verplichtingen. De weigering van Formido om haar voorraden uit het pand te verwijderen leidt derhalve tot frustratie van de uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter te Zwolle, ook voor zover het gaat om dat deel van het gevoegde kort geding in Zwolle waarbij Formido rechtstreeks partij was. In deze procedure is dan ook aan de orde de vraag of Formido aldus onrechtmatig handelt jegens de curator en Serboucom door de voorraad niet uit het pand te verwijderen. 
    
    7.5	Vooreerst herhaalt de voorzieningenrechter dat uit hoofde van het vonnis van de voorzieningenrechter in Zwolle aan de opzegging van de huurovereenkomst door [verhuurders] aan de curator geen effect toekomt totdat eventueel in een bodemprocedure anders zou worden beslist. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is het derhalve vooralsnog niet aanvaardbaar dat Formido rechten wil ontlenen aan de gestelde overeenkomst tussen haar en [verhuurders] om op die wijze te verklaren waarom haar voorraad zich nog in het bedrijfspand bevindt. Voorlopig moet er immers van uit worden gegaan dat de oorspronkelijke huurovereenkomst tussen [verhuurders] en DHZ/de curator is blijven bestaan.
    
    7.6	Voor de vraag of niettemin Formido de uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter te Zwolle tussen de curator/Serboucom enerzijds en [verhuurders] anderzijds kan frustreren door haar voorraad in afwachting van de bodemprocedure niet uit het bedrijfspand te verwijderen, is, nu Formido geen rechtstreekse partij is geweest bij het geding in Zwolle tussen laatstgenoemde partijen, mede afhankelijk van een belangenafweging tussen die van Formido en de curator/Serboucom. Aldus dient het belang van Formido om de voorraad niet te verwijderen te worden gewogen tegen het belang van de curator en Serboucom om het pand te doen ontruimen. De voorzieningenrechter onderkent het commerciële belang van Formido om vast te houden aan het voortgezet gebruik van het bedrijfspand nu immers Serboucom in het bedrijfspand een concurrerende onderneming wenst te exploiteren. Bovendien ziet de voorzieningenrechter wel in dat het ontruimen van het bedrijfspand dat gebruikt is als bouwmarkt een ingrijpende en omvangrijke operatie is en dat met een dergelijke ontruiming kosten gemoeid zullen zijn. Het spreekt vanzelf dat het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter te Zwolle naar zijn aard slechts voorlopige zekerheid biedt omtrent de huurovereenkomst en de indeplaatsstelling en dat pas na een onherroepelijke bodemprocedure definitieve duidelijkheid zal ontstaan. Vanuit die optiek bezien lopen zowel Formido als Serboucom risico’s bij het invullen van de voorlopige beslissingen in deze zaak. Niettemin acht de voorzieningenrechter in deze procedure het belang van Formido niet dusdanig zwaarwegend dat daardoor de uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter in Zwolle van 22 juli 2008 de facto zou kunnen worden overruled. Serboucom heeft het bedrijf van de curator overgenomen, heeft van de voorzieningenrechter te Zwolle in rechte toestemming gekregen om de bedrijfsruimte daadwerkelijk in gebruik te nemen teneinde het door haar gekochte bedrijf voort te zetten en uit te oefenen en heeft er vanzelfsprekend een groot belang bij dat zij zo snel mogelijk de door haar gekochte onderneming kan opstarten. Anders gezegd, haar belang bij ontruiming weegt in dit stadium zwaarder dan het belang van Formido om haar voorraden niet naar elders te verplaatsen. 
    
    7.7	De voorzieningenrechter is, zoals bovenstaand uiteen is gezet, derhalve van oordeel dat de vordering van de curator en Serboucom jegens Formido om over te gaan tot ontruiming van het pand aan de [   ] dient te worden toegewezen. In aanmerking genomen dat de ontruiming van het pand nog de nodige inspanningen zal vergen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het redelijk is om aan Formido een ontruimingstermijn te laten van 14 dagen na betekening van dit vonnis. Aan die uit te spreken veroordeling van Formido zal de voorzieningenrechter een dwangsom verbinden op de wijze als hierna aan te geven. 
    
    7.8	De curator en Serboucom hebben tevens [verhuurders] als zelfstandige partij in dit kort geding betrokken. Zij verzoeken [verhuurders] te veroordelen om het pand leeg en ontruimd ter beschikking te stellen. De voorzieningenrechter overweegt dat [verhuurders] zich onvoorwaardelijk bereid heeft verklaard om mee te werken aan de uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter te Zwolle. Wat hun betreft is Serboucom dan ook welkom in de gehuurde bedrijfsruimte teneinde aldaar het door haar van de curator overgenomen bedrijf voort te zetten en uit te oefenen. [Verhuurders] heeft gesteld niet bij machte te zijn om de voorraden van Formido, waarover [verhuurders] immers geen zeggenschap hebben, zelf te verwijderen. Bovendien is naar het oordeel van [verhuurders] met name de curator gehouden om de boedel in het faillissement van DHZ af te wikkelen. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt van [verhuurders] Als verkopende partij dient de curator er op toe te zien dat haar koper Serboucom haar bedrijf kan exploiteren in de aan [verhuurders] als verhuurders toebehorende bedrijfsruimte en aan de curator is het alsdan om al dan niet in rechte actie te ondernemen jegens die partijen die zulks mogelijkerwijze zouden blokkeren. [Verhuurders] behoort niet tot een zodanige partij nu zij immers zullen meewerken aan het gebruik van de bedrijfsruimte door Serboucom. 
    
    7.9	De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat de vordering voor zover die is ingesteld tegen [verhuurders] niet voor toewijzing vatbaar is. De curator en Serboucom zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van [verhuurders] De vordering tegen Formido wordt toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Formido in de kosten worden veroordeeld. 
    
    7.10 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft de voorwaardelijke reconventionele vordering van [verhuurders] geen nadere bespreking.
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    I.	Beveelt Formido de aan haar toekomende voorraad uit het bedrijfspand aan de [   ]te verwijderen en verwijderd te houden, zulks uiterlijk 14 dagen na betekening van dit vonnis en dit alles onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Formido na betekening van dit vonnis in gebreke blijft hieraan te voldoen en dit met een maximum van € 250.000,- aan verbeurde dwangsommen.
    
    II.	Veroordeelt Formido in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator en Serboucom begroot op € 325,80 aan verschotten en € 816,- aan het salaris van de advocaat.
    
    III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IV.	Wijst af de vordering voor zover die is ingesteld tegen [verhuurders]
    
    V.	Veroordeelt de curator en Serboucom hoofdelijk in de kosten van dit geding aan de zijde van [verhuurders], tot op deze uitspraak aan die zijde begroot op € 254,- aan verschotten en € 816,- aan het salaris van de advocaat.   
    
    VI.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.