ECLI:NL:RBAMS:2018:5519, Rechtbank Amsterdam, 26-04-2018, C/13/646742 / KG ZA 18-385
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsgeschil. Er is geen sprake van een voor herstel vatbare omissie. Vordering afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/646742 / KG ZA 18-385 MvdV/JvS
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GEBR. REIMERT B.V.,
      gevestigd te Almere,
      eiseres in de hoofdzaak bij dagvaarding van 9 april 2018,
      verweerster in het incident tot tussenkomst,
      advocaat mr. H.P. de Lange te Heerenveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde in de hoofdzaak.
      verweerster in het incident tot tussenkomst,
      advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KROEZE INFRA B.V.,
      gevestigd te Beesd,
      eiseres in het incident tot tussenkomst,
      advocaten mrs. R.D. Chee en J. Haest te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
      Eiseres in de hoofdzaak zal hierna Reimert worden genoemd en gedaagde zal hierna ook de Gemeente worden genoemd. De tussenkomende partij zal hierna Kroeze worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Ter zitting van 26 april 2018 heeft Reimert gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Voorafgaand aan de zitting heeft Kroeze een incidentele conclusie tot tussenkomst (subsidiair voeging) ingediend. Reimert en de Gemeente hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt en Kroeze heeft een redelijk belang bij haar vordering, zodat de tussenkomst ter zitting is toegestaan. Vervolgens hebben de Gemeente en Kroeze verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Partijen hebben een pleitnota ingebracht en Reimert en de Gemeente eveneens producties. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is vonnis gewezen in verkorte vorm. Het onderstaande vormt hiervan de uitwerking. Deze is op 8 mei 2018 aan partijen is afgegeven. 
    
    
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    
    
      Aan de zijde van Reimert:	mr. De Lange, [naam hoofd bedrijfsgebouw] (hoofd bedrijfs-bouw), [informant 1] en [informant 2] (informanten);
      Aan de zijde van de Gemeente:	mr. Van der Hoeven, [naam projectleider uitvoering] (projectleider uitvoering) en [naam contractmanager] (contractmanager);
      Aan de zijde van Kroeze:	mr. Chee, mr. Haest en [naam directeur] (directeur).
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente heeft volgens de Nationale openbare procedure van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) een werk inzake de herinrichting van de Eilandenboulevard en het bijbehorende kabels en leidingenwerk stadsdeel Centrum in de gemeente Amsterdam (hierna: het werk) aanbesteed middels publicatie op TenderNed van haar RAW Bestek en voorwaarden met nummer [nummer bestek] (hierna: het Bestek).
      
    
    
      2.2.
      Ingevolge paragraaf 0.06 van het Bestek sloot de termijn voor de ontvangst van de inschrijving op 27 februari 2018 om 14.00 uur.
      
    
    
      2.3.
      Ingevolge paragraaf 0.07 van het Bestek geldt als gunningscriterium de Economisch Meest Voordelige Inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.
      
    
    
      2.4.
      Reimert heeft op het Werk ingeschreven middels tijdige indiening van haar inschrijvingsbiljet van 26 februari 2018. Zij heeft zich in het inschrijvingsbiljet bereid verklaard de opdracht voor het werk als omschreven in het Bestek uit te voeren. In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) heeft Reimert – voor zover van belang – het volgende ingevuld:
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Na sluiting van de inschrijftermijn zijn de inschrijvingen – waaronder die van Reimert – geopend en zijn op basis van de inschrijvingen de fictieve inschrijfsommen bepaald. Uit het door de Gemeente opgestelde proces-verbaal blijkt dat Reimert met de laagste fictieve inschrijfsom heeft ingeschreven op het werk.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 3 april 2018 heeft de Gemeente aan Reimert kenbaar gemaakt dat zij de inschrijving terzijde heeft gelegd en haar van de aanbesteding heeft uitgesloten omdat de UEA onjuist is ingevuld. Onder meer is niet de naam van de onderaannemer ingevuld en is niet diens UEA bijgevoegd. Dat bij deel II D is aangegeven dat van een van de certificaten van een nog onbekende gebruik wordt gemaakt volstaat niet. De Gemeente heeft in de brief aangegeven voornemens te zijn de opdracht aan Kroeze te gunnen. De inschrijving van Kroeze is als de Economisch Meest Voordelige Inschrijving aangemerkt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in de hoofdzaak
    
    
      3.1.
      Reimert vordert – samengevat – het volgende:
      
      
        
          Primair
        
      
      
      
        I.	de Gemeente te gebieden om binnen 48 uur na datum van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing zoals verwoord in de brief van 3 april 2018 in te trekken;
        II.	de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Kroeze en te gebieden de opdracht te gunnen aan Reimert indien en voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan;
      
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
      
        I.	de Gemeente te gebieden om binnen 48 uur na datum van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;
        II.	de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de onderhavige aanbesteding te gunnen en te gebieden over te gaan tot een heraanbesteding, voor zover zij deze opdracht nog altijd in de markt wil zetten;
      
      
      
        
          Zowel primair en subsidiair
        
      
      
      
        De Gemeente en Kroeze te veroordelen in de kosten, waaronder de nakosten begrepen.
      
      
    
    
      3.2.
      Reimert stelt zich op het standpunt dat zij – per abuis – in het UEA bij deel II C heeft vermeld dat zij zich niet op de draagkracht van andere entiteiten beroept. Dit is onjuist, omdat zij niet in het bezit is van alle door de Gemeente gevraagde certificaten. Zij erkent dat daarmee sprake is van een gebrek in de door haar ingediende UEA. Reimert is evenwel van oordeel dat hier sprake is van een voor herstel vatbare omissie, waarbij de Gemeente in dit specifieke geval verplicht is haar alsnog in de gelegenheid te stellen om deze omissie te herstellen. Zij wijst op paragraaf 2.21.6 ARW 2016 waarin is bepaald dat ‘ingeval van een gebrek in de eigen verklaring, of ingeval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen’ de aanbesteder (lees: de Gemeente) de betreffende ondernemer (lees: Reimert) in de gelegenheid stelt om het gebrek te herstellen binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. Met verwijzing naar vaste rechtspraak kan volgens Reimert in uitzonderlijke gevallen een uitzondering worden gemaakt op het algemene uitgangspunt dat inschrijvers een inschrijving nadien niet kunnen wijzigen of aanvullen. Zij is van oordeel dat deze situatie zich hier voordoet en deze omissie zich leent voor eenvoudig herstel. Het alsnog indienen van de onder deel IIC verlangde afzonderlijke UEA-formulieren van de onderaannemers leidt er volgens Reimert niet toe dat daarmee in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Door haar deze herstelmogelijkheid te onthouden handelt de Gemeente disproportioneel en niet in overeenstemming met de doelstelling van het Aanbestedingsrecht, aldus Reimert. 
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente en Kroeze voeren verweer. Zij stellen dat het uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Het maken van een uitzondering is volgens de Gemeente en Kroeze uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Gelet op het vorenstaande stellen zij zich op het standpunt dat er in deze zaak geen sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek of een gebrek waarvoor de Gemeente Reimert op grond van paragraaf 2.21.6 ARW 2016 in de gelegenheid had moeten stellen om dit te herstellen. Er is sprake van een indieningsgebrek en daarmee van een onvolledige inschrijving. Reimert is dan ook terecht uitgesloten van de aanbesteding, omdat zij niet voldoet aan de door de Gemeente gestelde geschiktheidseisen. Daarnaast stellen zij zich op het standpunt dat er geen sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek. Het alsnog indienen van de UEA-formulieren van de onderaannemers zou volgens hen leiden tot een andere inschrijving en dus tot ongelijkheid jegens andere inschrijvers.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in de hoofdzaak
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak.
      
    
    
      4.2
      Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is of de Gemeente terecht direct is overgegaan tot uitsluiting van Reimert, of haar eerst gelegenheid had moeten bieden om een fout te herstellen. Het volgende is aannemelijk geworden. 
      
    
    
      4.3.
      
        Reimert heeft zelf niet alle certificaten om aan de gestelde geschiktheidseisen te voldoen. Reimert wilde om die reden een beroep doen op de draagkracht (de certificaten) van onderaannemers. Zij heeft daartoe meerdere gecertificeerde onderaannemers om een prijsopgave gevraagd en wilde na de gunning een keuze uit de onderaannemers maken. Dit heeft de Gemeente terecht niet toegestaan. De aanbestedende dienst moet kunnen controleren met wie zij (indirect) een overeenkomst sluit en moet op basis van de inschrijvingsstukken de integriteit van haar contractspartners kunnen toetsen. 
        Van een omissie of fout die zich voor aanvulling/herstel leent is geen sprake. Zou Reimert in de gelegenheid worden gesteld om na de sluiting van de inschrijving alsnog een keuze uit de onderaannemers te maken dan zou dit een ongelijkheid opleveren ten opzichte van de andere inschrijvers. 
      
      
    
    
      4.4.
      Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente de inschrijving van Reimert op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt en terecht terzijde heeft gelegd. Geen van de vorderingen van Reimert kan dus worden toegewezen. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd kan onbesproken blijven.
      
    
    
      4.5.
      Reimert zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      
      - griffierecht		€ 626,00
      - salaris advocaat	€ 816,00
      
        -------------- +
        Totaal 			€ 1.442,00
      
      
    
    
      4.6.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5Het geschil in het incident tot tussenkomst
    
    
      5.1.
      Kroeze vordert – samengevat – het volgende:
      
      
        
          Primair
        
      
      
      
        	I.	de verzochte tussenkomst toe te staan;
        II.	enkel en alleen in het geval geoordeeld mocht worden dat een vordering vereist zou zijn voor tussenkomst, de Gemeente te gebieden haar gunningvoornemen aan Kroeze ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen tenzij zij de opdracht niet langer zou willen gunnen alsmede Reimert te gebieden, te gehengen en gedogen dat aan Kroeze gegund zal worden;
      
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
      
        III.	toe te staan dat Kroeze zich aan de zijde van de Gemeente zal voegen;
      
      
      
        
          	Zowel primair als subsidiair
        
      
      
      
        IV.	Reimert niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Reimert in de hoofdzaak af te wijzen;
        V.	Reimert en/of de Gemeente in de kosten van deze procedure te veroordelen.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in het incident tot tussenkomst
    
    
      6.1.
      Voor de vordering van Kroeze betekent dit dat het onder 2.6. bedoelde gunningsvoornemen van 3 april 2018 in stand blijft. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente zal afwijken van dit voornemen. Dit brengt mee dat de vordering van Kroeze jegens de Gemeente wegens gebrek aan belang zal worden afgewezen. De vordering van Kroeze jegens Reimert zal – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – worden toegewezen in die zin dat Reimert moet gehengen en gedogen dat de opdracht aan Kroeze gegund zal worden.
      
    
    
      6.2.
      Reimert zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kroeze worden begroot op:
      
      - griffierecht		€ 626,00
      - salaris advocaat	€ 816,00
      
        -------------- +
        Totaal 			€ 1.442,00
      
      
        7.	De beslissing
      
      De voorzieningenrechter
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      7.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt Reimert in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van de Gemeente en tot op heden begroot op € 1.442,00,
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt Reimert in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
      
    
    
      7.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          In het incident
        
      
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt Reimert te gehengen en gedogen dat het werk aan Kroeze gegund zal worden,
      
    
    
      7.6.
      veroordeelt Reimert in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van Kroeze en tot op heden begroot op € 1.442,00,
      
    
    
      7.7.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      7.8
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018.
      
    
  
  
    type: JvS
    coll: TF