ECLI:NL:RBUTR:2010:BL3776, Rechtbank Utrecht, 03-02-2010, 249204 / HA ZA 08-1013
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit bij verkoop aandelen. Schending klachtplicht 7:23 BW

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
      249204 / HA ZA 08-10133 februari 2010
      Sector handels- en familierecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 249204 / HA ZA 08-1013
    
    Vonnis van 3 februari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BIOCORE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Dronten,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BIO-CORE B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. A.A. den Hollander,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 1] B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te Lelystad,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. S.V. Hardonk.
    
    
    Partijen zullen hierna als Biocore Holding, Bio-Core, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden aangeduid.
    
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      • het tussenvonnis van 1 oktober 2008
      • het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2009
      • de conclusie van repliek in conventie, tevens inhoudende vermeerdering van eis en van antwoord in reconventie
      • de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie tevens vermeerdering eis
      • de conclusie van dupliek in reconventie, tevens inhoudende akte uitlating producties die in conventie zijn overgelegd.
    
    	
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    	
    
      2. De feiten
      2.1. Op 2 december 2004 heeft [gedaagde sub 1] alle geplaatste en volgestorte aandelen in het aandelenkapitaal van Bio-Core verkocht en geleverd aan Biocore Holding. In de overeenkomst tot koop/verkoop staat onder meer vermeld:
      “(…)
      4 Koopprijs
    
    
    
      4.1   De Koopprijs voor de Aandelen Bio-Core bedraagt € 1.500.000,= (…) te vermeerderen met zestig procent van het meerdere Resultaat (&gt; € 250.000) na belastingen van Bio-Core over het boekjaar 2004/2005 in het geval dit resultaat groter is dan € 250.000,= (…) en te vermeerderen met dertig procent van het meerdere resultaat (&gt; € 250.000) na belastingen van Bio-Core over het boekjaar 2004/2005 in het geval dit resultaat groter is dan € 250.000,= (…).
      (…)
      4.2 Koper is vanaf Risicodatum over de Koopprijs 4,75% op jaarbasis verschuldigd, aldus ingaande op 30 juni 2004 en lopende tot aan de dag der betaling.
      (…)
    
    
    6 Zekerheid
    
    
      6.1 Koper zal aan [gedaagde sub 1] tot zekerheid van betaling van het restant van het gefixeerde deel van de Koopprijs, als ook de over dit bedrag verschuldigde rente, een pandrecht eerste in rang verstrekken op een deel van de door haar gehouden Aandelen Bio-Core (…).
      (…)
      11 Garanties van [gedaagde sub 1]
      11.1 [gedaagde sub 1] heeft in het kader van het due diligence onderzoek aan koper alle gevraagde en/of relevante informatie met betrekking tot Bio-Core en haar bedrijfsvoering ter inzage verstrekt. De verstrekte informatie is naar beste weten van [gedaagde sub 1] juist, volledig en niet misleidend.
      11.2 Koper verklaart, dat [gedaagde sub 1] haar in de gelegenheid heeft gesteld om naar alle door [gedaagde sub 1] aan haar verstrekte informatie met betrekking tot Bio-Core en haar bedrijfsvoering zelfstandig onderzoek in te stellen en dat zij die informatie waar nodig met inschakeling van deskundige derden zorgvuldig heeft onderzocht.
      11.3 Behoudens en voor zover hierna van het tegendeel blijkt verklaart en garandeert [gedaagde sub 1] aan koper dat de per overdrachtsdatum de in Bijlage 4 bij deze koop/verkoopovereenkomst, alsmede in deze koop/verkoopovereenkomst zelf vermelde verklaringen en garanties (“garanties”) juist, volledig en niet misleidend zijn.
    
    	
    12 Aansprakelijkheid terzake de Garanties van [gedaagde sub 1]
    
    
      12.1 Algemene beginselen
      12.1.1 [gedaagde sub 1] verbindt zich hierbij, behoudens het bepaalde in de navolgende leden van dit artikel 12, Koper (of, op verzoek van Koper, Bio-Core) te zullen compenseren, schadeloos te zullen stellen en te zullen vrijwaren van iedere aansprakelijkheid, (rechts)handeling, vorderingen, schade, kosten, eisen en uitgaven, boetes of verliezen, (gezamenlijk: “Compenseerbare Verliezen”), geleden door Koper danwel Bio-Core die haar rechtens kan worden toegerekend als gevolg van een schending van de Garanties door [gedaagde sub 1].
      		(…)
      12.1.4 [gedaagde sub 1] is over het te betalen bedrag aan schadevergoeding een rente verschuldigd van 4,75%, te berekenen vanaf de datum van de desbetreffende inbreuk of toerekenbare tekortkoming tot aan de dag der algehele voldoening.
      		(…)
      12.2 Beperking van aansprakelijkheid [gedaagde sub 1]
      		(…)	
      12.2.3 Bij het vaststellen van de schade welke is geleden door Koper respectievelijk Bio-Core, zal rekening worden gehouden met het totaalbedrag waarvoor voorzieningen zijn opgenomen in de Overdrachtsbalans van Bio-Core. Voor zover het bedrag van de hiervoor bedoelde voorzieningen minder is dan het bedrag van de uiteindelijke verplichtingen waarvoor de desbetreffende voorzieningen werden opgenomen, rekening houdende met de aard van de betreffende voorzieningen is er sprake van een te verrekenen schade. Schade als gevolg van lagere waardering en/of opbrengsten van de voorraden per risicodatum (…) wordt uitgesloten. Afwijkingen in hoeveelheden van de voorraden behoren wel tot de te verrekenen schade.
    
    
    
      12.2.4 Behoudens ingeval van opzet aan de zijde van [gedaagde sub 1], verjaren alle vorderingen van Koper uit hoofde van dit artikel 12 vanwege een schending van de Garanties op 30 juli 2006, tenzij Koper [gedaagde sub 1] vóór 30 juli 2006 van een (vermeende) schending overeenkomstig artikel 12.4 op de hoogte heeft gesteld.
       Echter, vorderingen vanwege een schending van de Garanties van [gedaagde sub 1] onder nummer 6 tot en met 13 verjaren niet. (…)
    
    
    
      12.2.10 Indien koper wijzigingen aanbrengt in haar bedrijfsvoering waardoor claims worden opgeroepen met betrekking tot verstreken boekjaren, dan komen de desbetreffende garanties van [gedaagde sub 1] te vervallen (…)
      		(…)
      12.3.2 Alle Verklaringen en Garanties blijven onverminderd van kracht, ook indien later zou worden aangenomen, dat Koper in zijn onderzoeksplicht is tekortgeschoten, behoudens ingeval [gedaagde sub 1] kan aantonen, dat er aan de zijde van Koper sprake is van grove nalatigheid of ingeval [gedaagde sub 1] aantoont dat Koper, voorafgaand aan het sluiten van deze Koop/verkoopovereenkomst, wist of redelijkerwijs kon weten dat reeds sprake was van een schending van de Garanties door [gedaagde sub 1].
    
    
    12.4 Vorderingen van Koper
    
    12.4.1 Koper zal [gedaagde sub 1] zo spoedig mogelijk nadat hij een mogelijke grond voor een aanspraak uit hoofde van deze Koop/verkoopovereenkomst op [gedaagde sub 1] heeft ontdekt met bescheiden gestaafd informeren, indien hij van mening is dat een van de Garanties van [gedaagde sub 1] niet juist en/of niet volledig is en dat hij redelijkerwijs meent dat hij aanspraak zal kunnen maken op enige betaling in verband met genoemde Garanties.
    
    
      12.4.2 Indien de betreffende aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] het gevolg is van of in verband staat met een vordering of aansprakelijkheid jegens een derde zal de Koper terzake van zodanige vordering of aansprakelijkheid, op straffe van verval van recht op schadevergoeding, geen schikking met die derde treffen en/of bewerkstelligen dat Bio-Core geen schikking met die derde treft, zonder de voorafgaande toestemming van [gedaagde sub 1]. Koper zal [gedaagde sub 1] op de hoogte houden en zal bewerkstelligen dat Bio-Core [gedaagde sub 1] op de hoogte houdt van de hiervoor bedoelde vorderingen en aansprakelijkheden.
      Waar redelijkerwijs mogelijk zal de Koper desgevraagd [gedaagde sub 1] in staat stellen geschillen met derden, die redelijkerwijs aanleiding zouden kunnen zijn tot zodanige aanspraken, op eigen titel en kosten af te handelen.
      (…)
    
    	
    
       Bijlage 4 Garanties van [gedaagde sub 1]
       (…)
       3. Alle door [gedaagde sub 1] openbaar gemaakte feiten, vermeld in de Koop/Verkoopovereenkomst en de bijbehorende bijlagen, alsmede tijdens het door Koper uitgevoerde due diligence onderzoek zijn in alle opzichten juist.
      4. Bio-Core is heden naar beste weten niet in gebreke terzake van contractuele of andersoortige verplichtingen dan wel in overtreding van wettelijke bepalingen en voor haar van overheidswege gegeven voorschriften, zodanig dat uit zulk verzuim of zulk een overtreding financieel nadeel kan voortvloeien.
      (…)”
    
    	
    2.2. Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft [gedaagde sub 1] Biocore Holding in de gelegenheid gesteld een due diligence onderzoek te verrichten. Hiervoor heeft [gedaagde sub 1] gedurende 10 werkdagen een data room ingericht op het kantoor van Bio-Core. In de letter of intent, waarin de mogelijkheid van een due diligence is overeengekomen, staat hierover onder meer:
    	
    “(…)
    
    
      3.1 [gedaagde sub 2] en Bio-Core zullen Kopers in de gelegenheid stellen een volledig due diligence onderzoek naar Bio-Core te laten verrichten op onder meer business, financieel, juridisch, milieu(technisch) en fiscaal gebied. Het onderzoek zal tevens omvatten een onderzoek naar contracten, waaronder de individuele arbeidsovereenkomsten c.a., en andere relevante documenten, alsmede het houden van interviews met sleutelfunctionarissen van Bio-Core. De documenten voor dit onderzoek zullen in een dataroom ten kantore van Bio-Core ter inzage worden gesteld voor Kopers en hun adviseurs.
      (…)”
    
    	
    2.3. Op 23 juni 2006 heeft de heer [A] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Bio-Core en Biocore Holding onder meer aan Biocore Holding geschreven:
    	
    “Geachte heer [gedaagde sub 2],
    	
    Aansluitend op het gesprek op 18 mei 2006 hierbij de onderbouwing van de genoegdoening die koper van u verlangt met betrekking tot de verkoopprijs van Bio-Core. Deze verkoopprijs is vastgesteld op basis van de informatie die u ons tijdens het verkoopproces heeft verstrekt. Onvoldoende informatie is verstrekt over genoemde punten in de brief van 11-04-2006 die u aangetekend met ontvangst bevestiging heeft ontvangen.
    	
    (…)
    	
    Totale schade op basis van bovenstaande Euro 1.705.320,-
    	
    
      Bovenstaande motivatie is voor de koper aanleiding om genoegdoening bij de verkoper te eisen. De waarde van het bedrijf zijn Euro 1.100.000,- vergoeding voor eigen vermogen en Euro 400.000,- zijnde goodwill gebaseerd op twee maal de jaarwinst is achteraf onjuist gebleken. Tussen het moment van due diligence en de ondertekening van het koop/verkoopcontract heeft verkoper koper cruciale informatie onthouden hetgeen bij wel informeren absoluut geleid zou hebben tot een heroverweging en verlaging van de koopsom.
      (…)”
    
    	
    3.Het geschil
    
    
      in conventie
      3.1.Biocore Holding en Bio-Core vorderen – na wijziging van eis – uitvoerbaar bij voorraad:
    
    	
    
      - [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen, des dat de ene betalend de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Biocore Holding te voldoen een bedrag van € 285.000,00 en aan Bio-Core een bedrag van € 468.559,29, te vermeerderen met de rente daarover ad 4,75%, berekend vanaf de datum van overdracht van de aandelen tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente conform artikel 6:119 BW,
      - [gedaagde sub 1] te veroordelen om binnen 8 dagen na het betekenen van het (eind)vonnis in deze procedure mee te werken aan het opheffen van het pandrecht op de aandelen Bio-Core en al hetgeen te doen dat daarvoor noodzakelijk is, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of deel daarvan dat zij daarmee nalatig blijft, subsidiair op straffe van een dwangsom per dag of deel daarvan als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren,
      - met veroordeling van Biocore Holding en [gedaagde sub 1] in de kosten van de procedure.
    
    	
    3.2. Biocore Holding en Bio-Core baseren hun vorderingen op de in artikel 11 van de koop/verkoopovereenkomst en in bijlage 4 bij die overeenkomst opgenomen garanties. Zij stellen dat [gedaagde sub 1] tijdens het due diligence onderzoek informatie heeft achtergehouden. Zo heeft [gedaagde sub 1] geen klachtenregistratie ter beschikking gesteld aan de accountants van Biocore Holding, terwijl achteraf is gebleken dat er alleen al ten aanzien van de grote klant [B] drie volle ordners met klachten aanwezig waren. In verband met deze klachten heeft [B] een afnamestop aangekondigd. Verder zijn er in de praktijk – in tegenstelling tot hetgeen [gedaagde sub 1] volgens Biocore Holding tijdens de due diligence heeft beweerd – van de contracten afwijkende regelingen aangetroffen, die negatief uitpakken voor Bio-Core en zijn er ongebruikelijke aankopen gedaan. [gedaagde sub 2] is als bestuurder van [gedaagde sub 1] aansprakelijk uit hoofde van artikel 6:162 BW, omdat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het door [gedaagde sub 1] achterhouden van essentiële informatie, aldus Biocore Holding.
    	
    
      3.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren tot hun verweer onder meer aan:
      • Biocore Holding heeft de klachttermijn als bedoeld in artikel 7:23 BW en 12.4.1 van de koop/verkoopovereenkomst overschreden,
      • Biocore Holding heeft wezenlijke wijzigingen aangebracht in het bedrijfsproces, waardoor zij geen beroep meer kan doen op de garanties (artikel 4.2.10 van de koop/verkoopovereenkomst),
      • Biocore Holding heeft zich in artikel 3.1. van de Letter of Intent (zie 2.2) en in de artikelen 11.2 en 12.3.2 van de koop/verkoopovereenkomst (zie 2.1) verplicht om een volledig onderzoek te verrichten. Dit is goed mogelijk binnen tien dagen, maar Bio-Core heeft slechts twee accountants gedurende drie dagen steekproefsgewijs onderzoek laten doen ter verkrijging van een globaal beeld van de onderneming en daarmee haar verplichting tot het verrichten van een volledig onderzoek geschonden,
      • De accountants van Biocore Holding hebben bij hun onderzoek opgemerkt dat er een claim was van [B], die door Bio-Core was doorbelast aan een loonvriezer, de accountants moeten dus het bestaan van klachten hebben geconstateerd,
      • Artikel 11.1 kan niet worden beschouwd als een garantie, Biocore Holding heeft niet toegelicht welke in bijlage 4 opgenomen garantie door [gedaagde sub 1] is geschonden.
    
    
    3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.5. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vorderen – na wijziging van eis – uitvoerbaar bij voorraad:
      - Biocore Holding en Bio-Core hoofdelijk, des dat de een betalende de ander is bevrijd, te veroordelen om aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te voldoen een bedrag van € 141.210,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2004, althans vanaf 17 september 2008, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum;
      - Biocore Holding en Bio-Core hoofdelijk, des dat de een betalende de ander is bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis, en, indien voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de kosten van de procedure te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      3.6. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen dat:
      - Biocore Holding en Bio-Core ongerechtvaardigd zijn verrijkt doordat [gedaagde sub 1] 86.865 kg groenten meer heeft geleverd dan partijen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst dachten,
      - Biocore Holding en Bio-Core onrechtmatig jegens hen handelen door zonder onderbouwing een schadeclaim in te dienen en de procedure te traineren, als gevolg waarvan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] schade hebben geleden in de vorm van accountantskosten ad € 5.727,-- en advocaatkosten ad € 35.398,25.
    
    
    3.7. Biocore Holding en Bio-Core voeren onder meer tot verweer dat zij hun vorderingen steeds hebben onderbouwd en de proceskostenvergoeding een vergoeding voor de kosten van (juridische) bijstand insluit.
    
    3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    
      in conventie
      4.1. Het gaat in deze procedure met name om de vraag of [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van haar garantieverplichtingen, die voortvloeien uit de koop/verkoopovereenkomst.
    
    
    4.2. [gedaagde sub 1] heeft als een van haar meest verstrekkende verweren aangevoerd dat een inhoudelijke beoordeling van de gestelde non-conformiteit achterwege kan blijven, omdat Biocore Holding (evenals Bio-Core) te laat heeft geklaagd. Dit leidt er volgens [gedaagde sub 1] toe dat Biocore Holding haar rechten gebaseerd op de gestelde non-conformiteit heeft verloren. Op dit verweer zal de rechtbank allereerst ingaan.
    
    Klachtplicht
    
    4.3. Artikel 7:23 lid 1 BW bepaalt dat een koper geen beroep meer kan doen op een gebrek in het geleverde, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij dit gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken, bij de verkoper heeft geprotesteerd. Als sprake is van een niet-consumentenkoop - zoals in dit geval - moet de vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd, worden beantwoord aan de hand van alle relevante omstandigheden, waaronder de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan dus niet worden gehanteerd. Bij het bepalen van de klachttermijn moet rekening worden gehouden met de strekking van artikel 7:23 lid 1 BW, die is immers mede dat de verkoper er op moet kunnen rekenen dat de koper die meent dat sprake is van non-conformiteit dit met spoed aan de verkoper meedeelt.
    
    4.4. [gedaagde sub 1] voert aan dat de heer [A] van Biocore Holding ter gelegenheid van de comparitie van partijen uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij enkele dagen na levering van de aandelen (in december 2004) heeft geconstateerd dat sprake is van non-conformiteit. Pas in een brief van 23 juni 2006, dus ruim anderhalf jaar later, heeft Biocore Holding zich op de vermeende non-conformiteit beroepen. Dat is te laat. De in de koop/verkoopovereenkomst opgenomen verjaringstermijn van aanspraken uit hoofde van schending van de garanties, artikel 12.2.4, is volgens [gedaagde sub 1] geen termijn die een verlenging van de klachttermijn meebrengt. Het laat klagen levert bovendien strijd op met artikel 12.4.1, waarin is opgenomen dat Biocore Holding, als zij meent dat sprake is van een schending van garanties, dit zo spoedig mogelijk aan [gedaagde sub 1] kenbaar moet maken, zo voert [gedaagde sub 1] aan.
    
    
      4.5. Biocore Holding stelt hier het volgende tegenover. De koop/verkoopovereenkomst kent een eigen klachtenregeling en een verjaringsclausule. Artikel 12.2.4 bepaalt dat alle vorderingen uit hoofde van artikel 12 (schending van de garanties) verjaren op 30 juli 2006, tenzij Biocore Holding [gedaagde sub 1] voor 30 juli 2006 van een schending overeenkomstig artikel 12.4 op de hoogte heeft gesteld. Op 11 april 2006 heeft Biocore Holding [gedaagde sub 1] schriftelijk aansprakelijk gesteld. Niet expliciet is in de koop/verkoopovereenkomst geregeld of de klachttermijn een vervaltermijn is of niet. 
      Eerst vele maanden na de overdracht van de aandelen (in december 2004) is Biocore Holding gebleken dat [gedaagde sub 1] informatie heeft achtergehouden bij het due diligence onderzoek. Verder heeft [gedaagde sub 1], als er al sprake zou zijn van laat klagen, daar geen nadeel van ondervonden, de informatie rondom bijvoorbeeld de problemen met [B] was [gedaagde sub 1] al ruim voor de overdrachtsdatum bekend, aldus Biocore Holding.
    
    
    4.6. De rechtbank overweegt het volgende. Artikel 7:23 BW is onder meer van toepassing op overeenkomsten betreffende de koop/verkoop van aandelen, behoudens andersluidende contractuele afspraken. De stelling van Biocore Holding dat er in het onderhavige geval sprake is van andersluidende afspraken, heeft Biocore Holding onvoldoende onderbouwd. Zij verwijst daartoe slechts naar de artikelen 12.2.4 en 12.4 van de koop/verkoop-overeenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank ziet artikel 12.2.4 op een regeling omtrent de verjaring van aanspraken gebaseerd op een vermeende schending van garanties. Dat binnen de in bepaling 12.2.4 genoemde verjaringstermijn is geklaagd, kan de stelling dat tijdig is geklaagd niet dragen. Het overschrijden van de klachttermijn leidt er immers toe dat de aanspraken van Biocore Holding op grond van non-conformiteit komen te vervallen. Artikel 12.4.1 bepaalt dat Biocore Holding zo spoedig mogelijk na ontdekking van een mogelijke aanspraak [gedaagde sub 1] zal informeren. Deze bepaling is in lijn met het bepaalde in artikel 7:23 BW. Op zich voert Biocore Holding terecht aan dat in de koop/verkoopovereenkomst (meer specifiek in artikel 12.4.1) niet expliciet is opgenomen dat sprake is van een vervaltermijn, maar hieruit kan niet worden afgeleid dat er dan ook van een vervaltermijn geen sprake is. Juist omdat daarover in de koop/verkoopovereenkomst niets is bepaald, moet veeleer worden geconcludeerd dat partijen de toepasselijkheid van artikel 7:23 BW niet met andersluidende contractuele afspraken hebben willen uitsluiten of beperken. Feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie kunnen leiden, heeft Biocore Holding niet gesteld en zijn evenmin gebleken. De rechtbank stelt daarom vast dat Biocore Holding op de voet van artikel 7:23 BW (dan wel 6:89 BW) was gehouden om binnen bekwame tijd na ontdekking van de vermeende schending van de garanties daarover bij [gedaagde sub 1] te klagen.
    
    
      4.7. Nu [gedaagde sub 1] het verweer heeft opgeworpen dat Biocore Holding niet tijdig heeft geklaagd, rust op Biocore Holding in verband met het bepaalde in artikel 7:23 BW (en 6:89 BW) de verplichting te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor [gedaagde sub 1] kenbare wijze heeft geklaagd. 
      Uit de brief van Biocore Holding aan [gedaagde sub 1] van 23 juni 2006 volgt dat er al eerder, te weten op 11 april 2006, door Biocore Holding schriftelijk melding is gemaakt van schadeposten. In het navolgende zal worden verondersteld dat de brief van 11 april 2006 als klacht in de zin van artikel 7:23 BW dan wel 6:89 BW kan worden beschouwd. 
      De klachttermijn gaat lopen vanaf het moment waarop de schending van de garanties is ontdekt. Biocore Holding stelt dat dit vele maanden na de overdrachtsdatum (2 december 2004) is geweest. 
      Wanneer Biocore Holding precies de schending van de garanties heeft ontdekt – en daarmee samenhangend, of haar klacht van 11 april 2006 als tijdig kan worden beschouwd – valt uit haar stellingen dus niet af te leiden. Voorts heeft Biocore Holding niet gespecificeerd weersproken dat de heer [A] van Biocore Holding ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft verklaard dat hij enkele dagen na 2 december 2004 reeds heeft gemerkt dat sprake was van non-conformiteit, zodat van de juistheid van die verklaring in rechte moet worden uitgegaan.
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Biocore Holding en Bio-Core hun stelling dat zij tijdig hebben geklaagd onvoldoende hebben onderbouwd. Uit hun eigen stellingen valt immers niet af te leiden wanneer zij hebben ontdekt dat sprake is van een vermeende schending van garanties. De rechtbank houdt het ervoor dat de ontdekking van die vermeende schending begin december 2004 heeft plaatsgevonden. De conclusie is dan dat Biocore Holding een klachttermijn van (ruim) 15 maanden heeft gehanteerd. Dit is hoe dan ook te lang, gelet op de strekking van artikel 7:23 BW (zie 4.3). Daar doet niet aan af dat [gedaagde sub 1] mogelijk (als deze stelling van Biocore Holding al juist zou zijn) weinig concreet nadeel heeft ondervonden van het niet tijdig klagen. 
      Het voorgaande leidt ertoe dat Biocore Holding en Bio-Core geen beroep meer kunnen doen op de door hen gestelde schending van de garanties door [gedaagde sub 1] dan wel het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 2]. De rechtbank wijst de vorderingen van Biocore Holding en Bio-Core tot veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling aan Biocore Holding van een bedrag van € 285.000,00 en aan Bio-Core van een bedrag van € 468.559,29, vermeerderd met rente, daarom af.
    
    
    De vordering tot opheffing van het pandrecht
    
    4.8. Bij conclusie van repliek hebben Biocore Holding en Bio-Core aangevoerd dat [gedaagde sub 1] mee moet werken aan het opheffen van het pandrecht op aandelen Bio-Core. In artikel 6.1 van de koop/verkoopovereenkomst staat dat Biocore Holding zekerheid verstrekt voor de betaling van het restant van de gefixeerde koopsom van de aandelen. De koopsom is echter volledig betaald. [gedaagde sub 1] is daarom volgens Biocore Holding en Bio-Core gehouden mee te werken aan de opheffing van het pandrecht ten gunste van [gedaagde sub 1] op aandelen Bio-Core.
    
    4.9. De rechtbank overweegt als volgt. In de pandakte staat vermeld dat een pandrecht op aandelen Bio-Core wordt gevestigd tot “zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de pandgever nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook aan de pandhouder verschuldigd is of mocht zijn”. Deze in de pandakte overeengekomen omschrijving is ruimer dan de daarvoor  in de koop/verkoopovereenkomst omschreven verplichting tot verpanding. De rechtbank is van oordeel dat Biocore Holding en Bio-Core onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat partijen hebben bedoeld dat de pandakte uitsluitend betrekking zou hebben op mogelijke vorderingen van [gedaagde sub 1] gebaseerd op de verschuldigde (rest van de) koopsom. Opheffing van het pandrecht is dus slechts aan de orde indien [gedaagde sub 1] niets meer te vorderen heeft (en zal hebben) van Biocore Holding of Bio-Core. Gesteld of gebleken is dat [gedaagde sub 1] geen vorderingen meer heeft op Biocore Holding, zodat de vordering tot opheffing van het pandrecht wordt afgewezen.
    
    4.10. De verdere stellingen van partijen in conventie behoeven gelet op al het voorgaande geen bespreking meer.
    
    
      in reconventie
      4.11. De reconventionele vordering heeft voor een deel betrekking op de omstandigheid dat Biocore Holding 86.865 kg groente meer heeft ontvangen dan verwacht. [gedaagde sub 1] stelt dat Biocore Holding de voorraad in strijd met de bedoeling van partijen om niet heeft verkregen dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt.
    
    
    Strijd met de bedoeling van partijen
    
    4.12. [gedaagde sub 1] stelt dat de bedoeling van partijen bij artikel 12.2.3 van de koopovereenkomst was dat een correctie op de koopprijs zou plaatsvinden indien er meer of minder voorraad zou zijn geleverd dan verwacht. Dit wordt door Biocore Holding betwist.
    
    4.13. De rechtbank stelt vast dat artikel 12.2 van de koopovereenkomst (evenals de rest van artikel 12) betrekking heeft op de (beperking van) aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1]. In dat kader is in artikel 12.2.3 weergegeven dat rekening wordt gehouden met het bedrag waarvoor voorzieningen zijn opgenomen in de overdrachtsbalans. Wat betreft de te verrekenen (door [gedaagde sub 1] te betalen) schade wordt schade als gevolg van lagere waardering of opbrengsten van voorraden uitgesloten, terwijl afwijkingen in hoeveelheden van de voorraden wel tot de te verrekenen schade behoren. Anders dan [gedaagde sub 1] is de rechtbank van oordeel dat artikel 12.2.3 slechts (onder bepaalde voorwaarden) betrekking heeft op de situatie dat minder is geleverd dan verwacht en Biocore Holding om die reden schade vordert van [gedaagde sub 1]. Feiten en omstandigheden die erop wijzen dat met het opnemen van de slotzin van artikel 12.2.3 (zie 2.1) ook het tegendeel is beoogd zijn door [gedaagde sub 1] niet gesteld. Dit betekent dat de rechtbank het ervoor houdt dat partijen niet hebben beoogd dat [gedaagde sub 1] bij levering van meer kg groente dan verwacht, aanspraak heeft op een extra te betalen bedrag.
    
    Ongerechtvaardigde verrijking
    
    4.14. [gedaagde sub 1] stelt voorts dat Biocore Holding ongerechtvaardigd is verrijkt door de levering van meer groente dan zij had verwacht. Biocore Holding betwist dit.
    
    
      4.15. Een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking is slechts toewijsbaar indien aan de volgende vier vereisten is voldaan. Er moet sprake zijn van:
      1. verrijking aan de ene kant;
      2. verarming aan de andere kant;
      3. causaal verband tussen beide;
      4. en het ontbreken van een rechtvaardiging.
    
    
    De rechtbank stelt vast dat de koopovereenkomst (zie 2.1), een rechtshandeling, betrekking heeft op de koop/verkoop van aandelen Bio-Core. De koopovereenkomst ziet dus niet (direct) op de verkoop van activa, waaronder begrepen voorraden groenten, en passiva. Voor de prijs van de aandelen is een koopsom bepaald die in beginsel de waarde van de onderneming reflecteert. Gelet op deze achtergrond had het op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat desalniettemin sprake is van een verrijking van Biocore Holding en verarming van haar zelf en waarom daarvoor een rechtvaardiging (zoals een rechtvaardiging die haar grond vindt in de koop/verkoopovereenkomst van aandelen Bio-Core) ontbreekt. Nu zij dit heeft nagelaten, zal de rechtbank de vordering tot betaling van een vergoeding voor 85.865 kg groente afwijzen.
    
    Advocaatkosten en accountantskosten
    
    4.16. Als onweersproken staat vast dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vooruitlopend op deze procedure accountantskosten tot een bedrag van € 5.727,00 en advocaatkosten ter hoogte van € 35.398,25 hebben gemaakt. Deze kosten komen in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking, omdat een veroordeling in de proceskosten niet is gebaseerd op een door de verliezende partij gepleegde onrechtmatige daad (HR 18 februari 2005, JBPr 2005/36). Procederen kan – ook als dat niet gunstig uitpakt – op zichzelf niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Het uitgangspunt voor veroordeling in de proceskosten is dus een gedeeltelijke vergoeding van proceskosten conform het liquidatietarief. Slechts in zeer bijzondere gevallen bestaat er grond de partij die in een procedure in het ongelijk is gesteld, op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden.
    
    4.17. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen dat hier sprake is van een uitzonderlijke situatie, doordat Biocore Holding en Bio-Core op het laatste moment een beroep hebben gedaan op schending van de garanties, zonder deze schending te onderbouwen. Pas tijdens de comparitie van partijen heeft Biocore Holding medegedeeld dat zij al kort na levering van de aandelen bekend was met de vermeende non-conformiteit. Indien [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dit eerder hadden geweten, hadden zij zich eenvoudig kunnen beroepen op het verstrijken van de klachttermijn, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
    
    4.18. Biocore Holding en Bio-Core voeren aan dat zij tijdig hebben geklaagd en van begin af aan hun vorderingen hebben onderbouwd. De vorderingen vloeien juist voort uit de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hen onvoldoende hebben geïnformeerd. Nu het tot een procedure is gekomen, moeten de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gemaakte kosten als proceskosten worden beschouwd waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv. een vergoeding insluiten, zo voeren Biocore Holding en Bio-Core aan.
    
    4.19. De rechtbank is van oordeel dat zich in deze zaak niet zodanig bijzondere omstandigheden voordoen, dat een vergoeding van proceskosten op basis van de werkelijk gemaakte kosten aan de orde is. Weliswaar heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat Biocore Holding en Bio-Core niet tijdig hebben geklaagd in de zin van artikel 7:23 BW dan wel 6:89 BW, maar dit betekent niet dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] nodeloos (juridische en administratieve) kosten hebben gemaakt. Veeleer is sprake van een juridisch verschil van inzicht tussen partijen ten aanzien van diverse punten, waaronder begrepen de vraag of partijen een afwijkende klachttermijn zijn overeengekomen en of (al dan niet gelet op deze afwijkende termijn) tijdig is geklaagd. Dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op dit punt in het gelijk zijn gesteld, rechtvaardigt niet de toekenning van een proceskostenvergoeding op basis van werkelijk gemaakte kosten. Bij de proceskostenveroordeling zal daarom worden uitgegaan van het liquidiatietarief.
    
    in conventie en in reconventie
    
    Proceskosten
    
    
      4.20. Biocore Holding en Bio-Core zullen als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten (in conventie) worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden begroot op:
      - vast recht	EUR	4.784,00
      - salaris advocaat	3.870,00 (3,0 punten × tarief EUR 2.580,00)
      Totaal	EUR 	8.654,00
    
    
    4.21. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Biocore Holding en Bio-Core worden begroot op EUR 3.870,00 voor salaris advocaat (3,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 2.580,00). De proceskostenveroordeling zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu dit niet is gevorderd.
     
    5. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      5.1. wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2. veroordeelt Biocore Holding en Bio-Core in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op EUR 8.654,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.4. wijst de vorderingen af,
    
    
    5.5. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van Biocore Holding en Bio-Core tot op heden begroot op EUR 3.870,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010. JvO