ECLI:NL:RBSHE:2009:BI4756, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 20-05-2009, 152935 - HA ZA 07-80
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurder en aandeelhoudster aansprakelijk voor schade, die is geleden , doordat lopende een aanhangige procedure het eigen vermogen van een BV zodanig is aangetast, dat verhaal voor eisers op die BV illusoir werd.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 152935 / HA ZA 07-80
    
    Vonnis van 20 mei 2009 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] EXPLOITATIE B.V.,
      gevestigd te Hapert (Gemeente Bladel),
      eiseres,
      advocaat mr. H.C.M. Schaeken,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [W] PARTICIPATIE B.V.,
      gevestigd te Maarheeze (gemeente Cranendonck),
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [W] HOLDING B.V.,
      gevestigd te Hapert, gemeente Bladel,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [W] BEHEER B.V.,
      gevestigd te Valkenswaard,
      4.	[de heer W],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. J.E. Benner.
    
    
    
    Partijen zullen hierna eiseres en gedaagden genoemd worden. Afzonderlijk worden gedaagden aangeduid als respectievelijk “Participatie”, “Holding”, “Beheer” en “[de heer W]”.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 31 oktober 2007
      -	de akte van eiseres.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De verdere beoordeling
    
    2.1.	In het tussenvonnis van 31 oktober 2007 overwoog de rechtbank dat het, gelet op het afgeleide karakter van de vordering in deze procedure, wenselijk was om de uitkomst van het hoger beroep in de zaak tussen eiseres en Industrieweg Exploitatie Hapert BV (hierna: Industrieweg) af te wachten, alvorens verder te oordelen. Daarom is de zaak verwezen naar de parkeerrol voor het nemen van een akte zijdens de meest gerede partij. 
    
    2.2.	Eiseres heeft bij akte van 23 juli 2008 het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) d.d. 8 juli 2008 in bedoelde zaak tussen eiseres (abusievelijk door het Hof “[A] Exploitatietechniek B.V.” genoemd) en Industrieweg in het geding gebracht. Bij dit arrest heeft het Hof het vonnis van de rechtbank Breda van 2 maart 2005, waarbij Industrieweg is veroordeeld tot betaling aan eiseres van EUR 89.092,--, vermeerderd met 8 % rente vanaf 1 maart 1997 en een bedrag van EUR 9.087,04 terzake proceskosten, bekrachtigd. De stellingen van gedaagden die betrekking hebben op de kans van slagen van bedoelde zaak behoeven dan ook geen verdere bespreking meer. De rechtbank constateert dat het verweer van gedaagden, zoals weergegeven onder r.o. 2.5. van het tussenvonnis van 31 oktober 2007, niet slaagt. 
    
    Feiten
    
    2.3.	Voor de verdere beoordeling van de onderhavige zaak zijn de volgende feiten nog van belang.
    
    2.3.1.	Eiseres heeft van 1 januari 1993 tot 1 maart 1997 een vennootschap onder firma (hierna: de V.O.F.) gevormd met Industrieweg. De V.O.F. is ontbonden door opzegging door eiseres. 
    
    2.3.2.	Bij de ontbinding van de V.O.F. per 1 maart 1997 zijn eiseres en Industrieweg overeengekomen de per 31 december 1996 op te maken jaarstukken tot uitgangspunt te nemen voor de financiële afwikkeling. 
    
    2.3.3.	In het overleg over de financiële afwikkeling van de ontbinding van de V.O.F. heeft Industrieweg het standpunt ingenomen dat blijkens de jaarstukken 1996 het kapitaal van eiseres ƒ 301.880,89 beliep. Industrieweg heeft dit bedrag aan eiseres voldaan. Eiseres stelde zich echter op het standpunt dat de per 31 december 1996 opgemaakte jaarstukken niet waren opgemaakt overeenkomstig het bepaalde in de vennootschapsovereenkomst en dat haar nog een nader bedrag toekwam. De dagvaarding met betrekking tot dat geschil, dat is uitgemond in het onder 2.2. genoemde arrest van het Hof van 8 juli 2008, is uitgebracht op 28 april 1999. 
    
    2.3.4.	De rechtbank Breda heeft op 29 februari 2000 een tussenvonnis gewezen, waarin de rechtbank het standpunt van eiseres overnam. Tegen dit tussenvonnis is Industrieweg in hoger beroep gekomen. Het Hof heeft dit tussenvonnis bij arrest van 27 november 2001 bekrachtigd (onder verbetering van gronden).
    
    2.3.5.	De onderneming van Industrieweg is in 2001 verkocht aan de op 8 augustus 2001 opgerichte vennootschap Metaalindustrie [W] B.V. Industrieweg ontplooit geen activiteiten meer. 
    
    2.3.6.	Participatie is enig aandeelhoudster van Industrieweg. Enig aandeelhoudster van Participatie is Holding. Beheer is enig aandeelhoudster van Holding. [de heer W] is blijkens de door eiseres in het geding gebrachte uittreksels uit het handelsregister bestuurder van zowel Industrieweg, als van Participatie, Holding en Beheer.  
    
    2.3.7.	Blijkens de diverse jaarrekeningen heeft Industrieweg in de jaren 1997 tot en met 2002 dividenduitkeringen gedaan van ƒ 472.830,18, ƒ 97.000,-- en ƒ 619.000,-- (aandeelhoudersbesluiten van respectievelijk 15 oktober 1997, 25 november 1998 en 20 september 2002). 
    
    2.3.8.	Blijkens de jaarrekening van Holding van 2001 heeft Holding over dat jaar een “uitkering deelneming” van ƒ 365.000,-- ontvangen. In de jaarrekening van Participatie van 2001 is deze laatste uitkering verantwoord als “winst opnamen Holding”.
    
    2.3.9.	Blijkens de jaarrekening van Participatie van 2001 heeft zij over dat jaar een “uitkering deelneming” ontvangen van ƒ 2.505.000,--.
    
    2.3.10.	Het eigen vermogen van Industrieweg per 31 december 2001 bedroeg ƒ 41.242,--.  Het eigen vermogen van Industrieweg is sinds 2002 negatief. 
    
    2.3.11.	Nadat het vonnis van de rechtbank Breda van 2 maart 2005 gewezen was, heeft de raadsman van Industrieweg aan de raadsman van eiseres doen weten dat Industrieweg niet over voldoende fonds beschikte om aan het vonnis te voldoen. Ook nadat eiseres het vonnis had doen betekenen, is betaling door Industrieweg uitgebleven.
    
    De stellingen van partijen
    
    
      2.4.	Eiseres voert het volgende aan. Vanaf 1997 diende Industrieweg ermee rekening te houden dat eiseres een vordering op haar had. Dit gold in elk geval vanaf de zomer van 1998, althans vanaf de datum van het uitbrengen van de dagvaarding in de procedure tussen eiseres en Industrieweg d.d. 29 april 1999. De (indirecte) aandeelhoudster(s) van Industrieweg hebben besloten tot substantiële dividenduitkeringen over 1996, 1997 en 2001. Het eigen vermogen van Industrieweg is hiermee stelselmatig omlaag gebracht tot een zodanig bedrag, dat Industrieweg geen verhaal meer biedt voor de vordering van eiseres. De (indirecte) aandeelhoudster(s) alsmede [de heer W] als bestuurder hebben vervolgens alle ondernemingsactiviteiten van Industrieweg beëindigd, door de relevante activa te vervreemden en vervolgens geen activiteiten meer te ontplooien.  
      Aldus hebben gedaagden tezamen en ieder voor zich gerealiseerd, dat Industrieweg thans geen verhaal meer biedt voor de vordering van eiseres. Van de vennootschappen en [de heer W] mocht verlangd worden dat zij zouden voorkomen dat eiseres onbetaald zou blijven, doordat zij bijvoorbeeld tijdig een voorziening troffen tot betaling van de vordering van eiseres ofwel medewerking onthielden aan zodanige mutaties in het vermogen van Industrieweg dat dit ontoereikend zou zijn tot betaling van de vordering van eiseres. 
      De moedervennootschappen hebben zich intensief met de gang van zaken bij elke dochtervennootschap bezig gehouden c.q. kunnen bezig houden. [de heer W] heeft zich als bestuurder en als (deels indirect) aandeelhouder van de vennootschappen intensief met de gang van zaken in alle vennootschappen bezig gehouden. Hij was (indirect) enig zeggenschapshouder in Industrieweg en heeft zodoende de besluiten genomen, die hebben geleid tot uitholling van het vermogen van Industrieweg, terwijl hij tevens als bestuurder van de vennootschappen aan die besluiten uitvoering heeft gegeven.
      Ook heeft Industrieweg de procedure bij de rechtbank Breda ernstig vertraagd, waardoor de vervreemding van de onderneming en de dividenduitkeringen in 2001 hebben kunnen plaatsvinden voordat een einduitspraak beschikbaar was. 
      Gelet op de financiële situatie van Industrieweg was het mogelijk om met de belangen van eiseres rekening te houden, bijvoorbeeld door zich te onthouden van het doen van substantiële dividenduitkeringen aan derden en/of andere intercompany-betalingen. 
      De uitkering deelneming groot ƒ 2.505.000,-- die Participatie over 2001 heeft ontvangen hangt, naar eiseres veronderstelt, direct samen met de vervreemding van de onderneming. Eiseres is – voor zover zij kan beoordelen – de enige relevante resterende schuldeiseres van Industrieweg. Uit de gepubliceerde jaarrekening van 2005 van Industrieweg blijkt een crediteurensaldo van EUR 52.914,--, terwijl de vordering van eiseres, zoals blijkt uit het vonnis van 2 maart 2005, ruim EUR 89.000,-- bedraagt. Deze vordering had in de crediteurenpositie van Industrieweg verwerkt moeten zijn. Kennelijk hebben Industrieweg, haar (indirecte) aandeelhoudsters en [de heer W] ervoor gekozen om alle relevante crediteuren met uitzondering van eiseres te voldoen.  
    
    
    
      2.5.	Gedaagden voeren aan dat Participatie, Holding en Beheer geen bestuurder zijn van Industrieweg, zodat er geen grond is om hen aansprakelijk te houden. Zij voeren voorts aan dat de door eiseres genoemde transacties volstrekt normaal en gebruikelijk zijn en door de fiscus geaccordeerd. Met betrekking tot de dividenduitkering van ƒ 619.000,-- over 2001 stellen gedaagden het volgende. De onderneming was gefinancierd door rekening courant verhoudingen met de diverse B.V.’s, met daarnaast als externe financier de Rabobank. Toen de onderneming werd verkocht zijn de schulden bij de Rabobank afgelost en is een afwikkeling gemaakt van diverse rekening couranten. Om deze aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen zijn er twee betalingen gedaan als dividenduitkering: ƒ 290.000,-- op 31 december 2001 en ƒ 329.000,-- op 10 mei 2001. Dit bedrag van ƒ 329.000,-- kan als volgt worden gespecificeerd: Holding heeft op 10 mei 2001 een rekening-courantschuld aan Industrieweg van ƒ 356.355,59 afgelost. Beheer heeft op 14 mei 2001 nog een bedrag in rekening-courant verstrekt van ƒ 10.000,--. Met dit geld heeft Industrieweg een rekening-courantschuld aan Participatie ten bedrage van ƒ 35.665,96 afgelost. Tevens is een winstuitkering gedaan van ƒ 329.000,-- aan Participatie. In vervolg hierop heeft Participatie een uitkering aan Holding gedaan ten bedrage ƒ 365.000,--. Met dit bedrag heeft Holding de rekening-courantschuld aan Industrieweg van ƒ 356.355,59 afgelost.
      De “uitkering deelneming” ad ƒ 2.505.000,-- aan Participatie is bij lange na niet toe te schrijven aan de verkoop van de onderneming. In dit bedrag is slechts het hiervoor gespecificeerde van Industrieweg afkomstige bedrag van ƒ 329.000,-- begrepen. Voor het overige is het van andere ondernemingen afkomstig. 
    
    
    Onrechtmatig handelen
    
    
      2.6.	Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van onrechtmatig handelen jegens eiseres, doordat, hangende de procedure tussen eiseres en Industrieweg, de onderneming (winstcapaciteit) van Industrieweg in 2001 is verkocht en vervolgens het eigen vermogen van Industrieweg zodanig is aangetast, dat verhaal voor eiseres illusoir werd. Het moge zo zijn dat de onderneming is verkocht in verband met gezondheidsproblemen van [de heer W], zoals gedaagden aanvoeren, dan nog had er zorg voor moeten worden gedragen dat Industrieweg verhaal bleef bieden voor de vordering van eiseres, ook al was de bestuurder van Industrieweg die daarvoor zorg diende te dragen het met die vordering niet eens. Nu het tussenvonnis van de rechtbank Breda van 29 februari 2000 en het arrest van 27 november 2001 van het Hof, waarbij dit vonnis is bekrachtigd, erop wezen dat de vordering van eiseres wel eens zou kunnen worden toegewezen, geldt dat eens te meer. 
      Gelet op het feit dat uit de ter beschikking van de aandeelhoudster staande winst over 2001 een dividenduitkering is gedaan van ƒ 619.000,--, had de vordering van eiseres op dat moment kunnen worden voldaan, althans daarvoor een adequate voorziening kunnen worden getroffen. Weliswaar stellen gedaagden thans dat (een deel van) dit bedrag zou zijn besteed aan aflossing van rekening-courantschulden aan onder meer de Rabobank, maar die stelling vindt geen enkele steun in de overgelegde jaarrekening, zodat de rechtbank deze stelling als onvoldoende onderbouwd zal passeren.  Bovendien is, zelfs in de stellingen van gedaagden, een bedrag van ƒ 329.000,-- aan winstuitkering aan Participatie betaald. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van de vermelding van de betaling van 
      ƒ 619.000,-- als dividend. Uit het feit dat deze dividenduitkering heeft kunnen plaatsvinden blijkt dat geen sprake was van betalingsonmacht. De door Industrieweg gestelde “betalingsonmacht” is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geconstrueerd. Dat deze betaling door de fiscus is geaccordeerd, zoals gedaagden stellen, doet niet ter zake. De fiscus hoefde immers niet op de hoogte te zijn van de tegen Industrieweg aanhangige procedure. Bovendien was de vordering van eiseres kennelijk niet (juist) in de jaarstukken vermeld.
      De rechtbank merkt overigens op dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de eerdere dividenduitkeringen door Industrieweg ook al onrechtmatig waren jegens eiseres. 
      Immers was het eigen vermogen van Industrieweg tot en met het jaar 2000 toereikend om de vordering van [A] te voldoen, zoals [A] zelf stelt. 
      Bespreking van het (meerdere van het) bedrag van ƒ 2.505.000,--, waarvan het de rechtbank onvoldoende duidelijk is hoe dit is verkregen, kan achterwege blijven, nu dit niet toe- of afdoet aan het reeds geconstateerde onrechtmatig handelen. 
    
    
    Aansprakelijkheid
    
    
      2.6.1.	De vraag is vervolgens aan de orde aan wie dit onrechtmatig handelen kan worden toegerekend, zodat diegene op grond daarvan verplicht is de schade, voortvloeiend uit dit onrechtmatig handelen, te vergoeden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dat in ieder geval Participatie als enig aandeelhoudster van Industrieweg en [de heer W] als bestuurder van zowel Industrieweg als van Participatie. Zij moeten worden geacht nauw te hebben samengewerkt bij de besluitvorming omtrent de verkoop van de onderneming evenals bij het bij Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 20 september 2002 genomen besluit om dividend over het jaar 2001 uit te keren. Daarnaast kan het onrechtmatig handelen ook aan Holding worden toegerekend. Immers blijkt uit de jaarrekeningen van Participatie en Holding, die op 19 september 2002, respectievelijk 20 september 2002 zijn vastgesteld, dat Holding een bedrag van ƒ 365.000,-- als winst heeft opgenomen en dat zij zodoende heeft meegeprofiteerd van het aan Participatie uitgekeerde dividend, terwijl zij wist althans behoorde te weten dat de dividenduitkering aan Participatie onrechtmatig was jegens eiseres. Het had op de weg van gedaagden gelegen hun stelling dat Holding met bedoeld bedrag een schuld aan Industrieweg heeft afgelost met stukken te onderbouwen. Nu zij dat niet hebben gedaan, passeert de rechtbank deze stelling. 
      Eiseres heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat het onrechtmatig handelen aan Beheer kan worden toegerekend. Het enkele feit dat [de heer W] bestuurder is van deze B.V. is onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat de aan Industrieweg onttrokken bedragen aan Beheer ten goede zijn gekomen. Om dan toch te kunnen oordelen dat Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres, zou sprake moeten zijn van “zelfstandige” zeggenschap over Holding, Participatie en/of Industrieweg, in die zin dat zij als aandeelhouder zeggenschap heeft uitgeoefend bij de besluitvorming omtrent de verkoop van de onderneming en de dividend- en/of winstuitkering. Eiseres heeft onvoldoende gesteld waaruit dat zou blijken. Eiseres stelt weliswaar dat elke moedervennootschap zich intensief met de gang van zaken bij elke dochtervennootschap heeft bezig gehouden c.q. heeft kunnen bezig houden, maar zij heeft dit niet nader onderbouwd met feiten. De vordering jegens Beheer zal daarom worden afgewezen. 
    
    
    De schade
    
    2.6.2.	De hoogte van de schade die eiseres lijdt door het onrechtmatig handelen van [de heer W], Participatie en Holding bestaat uit het bedrag dat aan eiseres ten goede had kunnen komen, indien de betalingsonmacht van Industrieweg niet zou zijn geconstrueerd. Gelet op de dividenduitkering over 2001 beschikte Industrieweg op dat moment over voldoende fondsen om de gehele vordering van eiseres te kunnen voldoen. Gesteld noch gebleken is immers dat Industrieweg voor het overige nog verplichtingen had. De schade die eiseres lijdt bestaat dan ook uit het totaal door de rechtbank Breda aan haar toegewezen bedrag, de rente die daarover verschuldigd is en de proceskosten ad EUR 9.087,04, tot betaling waarvan Industrieweg is veroordeeld. De nakosten, die eiseres kennelijk vordert in verband met de betekening van het vonnis, maken ook deel uit van de schade en zullen worden toegewezen, aangezien gedaagden daartegen geen afzonderlijk verweer hebben gevoerd. Ook de over de proceskosten en de nakosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar.  
    
    2.6.3.	Met betrekking tot de over de oorspronkelijke hoofdsom gevorderde rente voeren gedaagden aan dat de vordering van eiseres op zijn vroegst pas is ontstaan door het vonnis van de rechtbank Breda van 2 maart 2005 en niet op 1 maart 1997. De rechtbank is het met dit standpunt oneens. In het vonnis van de rechtbank Breda is de rente over de oorspronkelijke hoofdsom toegewezen vanaf 1 maart 1997. [de heer W], Participatie en Holding zijn op grond van hun onrechtmatig handelen ook aansprakelijk voor de schade die eiseres heeft geleden, doordat Industrieweg deze rente niet kan voldoen. 
    
    Uitvoerbaarheid bij voorraad?
    
    2.6.4.	Gedaagden maken bezwaar tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad van een toewijzend vonnis, omdat er een groot restitutierisico bestaat bij eiseres. De rechtbank ziet in de omstandigheden van deze zaak echter geen aanleiding om de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen. 
    
    
      Proceskosten
      2.7.	[de heer W], Participatie en Holding zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseres worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	71,32
      - overige explootkosten		0,00
      - vast recht		2.165,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
      Totaal	EUR 	5.078,32
    
      
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      3.1.	veroordeelt [de heer W], Participatie en Holding hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan eiseres te betalen een bedrag van 
      EUR 89.092,--, vermeerderd met 8 % rente vanaf 1 maart 1997 tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van EUR 9.367,04 vanaf heden tot de dag van volledige betaling,
    
    
    3.2.	veroordeelt [de heer W], Participatie en Holding in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op EUR 5.078,32,
    
    3.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2009.