ECLI:NL:GHDHA:2016:3968, Gerechtshof Den Haag, 23-11-2016, 200.180.393/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hof verzoekt de raad onderzoek te verrichten naar vraag of handhaving van het ouderlijk gezag in het belang van de minderjarige is. Verdeling. Inkomsten uit onderhuur. Afgifte inboedelgoederen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 23 november 2016 
      Zaaknummers	: 200.180.393/01, 200.180.393/02 en 200.180.432/01
      Rekestnummers rechtbank	: F A RK 14-8927, F A RK 15-3018
      Zaaknummers rechtbank	: C/10/462491, C/10/474344
    
    
    
      
        [appellante] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster , tevens incidenteel verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. G.A.H. Wiekamp te Hendrik-Ido-Ambacht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder , tevens incidenteel verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat  mr. H.J. Stehouwer te Amersfoort.
    
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming te [vestigingsplaats] , 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    
      PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
    
      De vrouw is op 16 november 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 18 augustus 2015 van de rechtbank Rotterdam, bij het hof bekend onder zaaknummer 200.180.393/01, hierna te noemen: de hoofdprocedure. De vrouw heeft bij dat beroep tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking ingediend. Dit schorsingsverzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.180.393/02. De verdeling van de gemeenschap is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.180.432/01.
    
    
    
      De man heeft op 8 februari 2016 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    
    
      De vrouw heeft op 21 maart 2016 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend. 
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de vrouw:
    
    - op 4 januari 2016 een brief van 31 december 2015 met bijlage; 
    - op 26 september 2016 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
    
    
      van de zijde van de man:
    
    - op 29 september 2016 een brief van diezelfde datum met bijlagen. 
    De raad heeft bij faxbericht van 12 oktober 2016 aan het hof medegedeeld niet ter zitting aanwezig te zijn.
    
    
      De zaak is op 12 oktober 2016 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
    - de man, bijgestaan door zijn advocaat. 
    
    
    
      PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
      Bij die beschikking is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Voorts is, voor zover in de onderhavige procedure van belang, het verzoek van de vrouw tot eenhoofdig gezag over de hierna te noemen minderjarige, afgewezen. Tevens is de wijze van verdeling van de gemeenschap gelast zoals weergegeven onder de rechtsoverwegingen 2.9.5. en 2.9.7. tot en met 2.9.14 van die beschikking. Jeugdteam [vestigingsplaats] is verzocht een verleningsbeschikking af te geven voor het onder begeleiding tot stand brengen van omgangscontacten tussen de man de hierna te noemen minderjarige bij het Omgangshuis van [naam] te [vestigingsplaats] . 
      Bepaald is dat het Omgangshuis, in overleg met partijen en mogelijk de raad voor de kinderbescherming, de invulling van de begeleide contacten bepaalt. 
      De definitieve beslissing met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken is aangehouden tot 1 maart 2016 pro forma. 
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de echtscheidingsbeschikking op 21 september 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    
    
      BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP 
    
    
    1. In geschil met betrekking tot de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , hierna: de minderjarige, zijn het gezag en de voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, hierna: de zorgregeling,. Verder is tussen partijen in geschil de verdeling van de gemeenschap van goederen en het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
    
  
  
    Ontvankelijkheid
    2. Ter terechtzitting van het hof heeft de vrouw haar verzoeken met betrekking tot de zorgregeling en de schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ingetrokken. 
    
    3. De intrekking van voormelde verzoeken heeft tot gevolg dat het hof in de onderhavige beschikking geen beslissing meer hoeft te nemen ten aanzien van de zorgregeling. Het hof zal de moeder in het incident ten aanzien van de verzochte schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking, nu de door de moeder aangevoerde gronden niet meer kunnen worden onderzocht, niet-ontvankelijk verklaren. 
    
    
    
    
  
  
    Verzoek vrouw 
    4. De vrouw verzoekt, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en voor zover thans nog in hoger beroep van belang:
    - de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog toe te wijzen haar verzoek om te bepalen dat het gezag over de minderjarige na echtscheiding alleen aan haar toekomt. 
    Voorts verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de wijze van verdeling van de gemeenschap betreft, zoals weergegeven onder de rechtsoverwegingen 2.9.8, 2.9.10, 2.9.12 en 2.9.13 en in zoverre opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man de opbrengst van de onderhuur zal dienen te verdelen met de vrouw, waarbij uitgangspunt zal zijn een huur van tenminste € 750,- per maand over de periode van oktober 2014 tot en met september 2015, te weten een bedrag van € 8.250,-, waarvan de helft, te weten een bedrag van € 4.125,-, aan de vrouw toekomt, althans een zodanig bedrag te bepalen, zo nodig onder de benoeming van een deskundige, als het hof vermeent te behoren; 
    - te bepalen dat de man met de vrouw dient te verdelen het saldo waarover hij per peildatum de beschikking had, te weten een bedrag van tenminste € 4.300,-, zijnde het aankoopbedrag van de auto, waarvan de helft, te weten een bedrag ad € 2.150,-, aan de vrouw toekomt;
    - voorts te bepalen dat de man nog aan de vrouw dient af te geven haar serviesgoed, alsmede een vergoeding voor de beschadiging van het ladekastje, althans, indien de man het serviesgoed niet aan de vrouw kan afgeven, te bepalen dat de man een schadevergoeding terzake beide zaken dient te voldoen ter hoogte van € 500,-, althans een zodanig bedrag als uw hof vermeent te behoren en voorts te bepalen dat de man aan de vrouw dient af te geven haar papieren en administratie, zoals omschreven in het beroepschrift en waarvan voor de man duidelijk behoort te zijn dat dit aan de vrouw toekomt, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof vermeent te behoren. Kosten rechtens.
    
  
  
    Verzoek man
    
      5. De man verzoekt de vrouw in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken van de vrouw in beroep af te wijzen. 
      In incidenteel beroep verzoekt de man de vrouw te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag ter hoogte van €  625,-, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande de datum van dit verweerschrift, althans de vrouw te veroordelen tot betaling van een geldbedrag als het hof vermeent te behoren. 
    
    
  
  
    Verdeling van inkomsten uit onderhuur
    6. De vrouw stelt dat de man in de periode van oktober 2014 tot aan de verkoop van de echtelijke woning per september 2015 inkomsten heeft genoten vanwege opbrengsten uit onderhuur. De vrouw gaat er van uit dat de man in die periode tenminste een bedrag van € 750,- per maand heeft ontvangen. Aangezien de man die inkomsten niet heeft verrekend bij de verkoop van de woning is de vrouw van mening dat de man de helft van € 8.250,-, derhalve € 4.125,- aan haar dient te voldoen. 
    
    7. De man erkent dat hij (een deel van) de woning voor een periode van vier maanden heeft verhuurd voor een bedrag van € 300,- per maand. Hij stelt dat hij het geld heeft aangewend om de gezamenlijke lasten met betrekking tot de woning te dekken en zodoende heeft kunnen voorkomen dat er een betalingsachterstand bij de bank ontstond. Gelet hierop, alsmede gelet op de bijdrage die de man verder heeft geleverd op die kosten is de man van mening dat enige verrekening dan wel betaling aan de vrouw niet aan de orde is. 
    
    8. Vast staat dat de huwelijksgemeenschap is ontbonden. De aanzuigende werking van de voormalige gemeenschap van goederen is geëindigd. Op grond van artikel 3:172 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn beide deelgenoten naar evenredigheid van hun aandeel in het gemeenschappelijk goed gerechtigd tot de baten van dat goed. Daar staat tegen over dat ook beide deelgenoten de lasten met betrekking tot dat gemeenschappelijk goed dienen te dragen. Naar maatschappelijke normen bezien is de verkregen huur een burgerlijke vrucht die aan beide deelgenoten dient toe te komen. De huur is evenwel in het vermogen van de man gevloeid. Op basis van de door partijen gestelde gegevens kan het hof niet vaststellen wat de baten en wat de lasten van de woning zijn geweest en wie en voor welk deel de vruchten daarvan heeft ontvangen en wie voor welk deel de lasten daarvan heeft gedragen. Het hof zal derhalve het beroep van de vrouw in zoverre afwijzen. 
    
  
  
    VERDELING
    
  
  
    Citroen Xsara 
    9. Op dezelfde grond als de rechtbank heeft overwogen in onderdeel 2.9.10 van de bestreden beschikking is het hof van oordeel dat de Citroën Xsara niet in de verdeling kan worden betrokken. De man heeft de auto na de ontbinding van de gemeenschap  aangeschaft. De auto behoort dus niet tot de ontbonden gemeenschap maar is privé eigendom van de man.  Dat de man de auto heeft betaald uit gelden die partijen in onderling overleg hadden verdeeld, doet hier niet aan af. De vrouw heeft de andere helft van het spaargeld ontvangen en het stond partijen vrij over dat geld naar eigen inzicht te beschikken.
    
  
  
    Afgifte inboedelgoederen
    10. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat partijen in onderling overleg de afgifte van de inboedelgoederen dienen te regelen. Zij voert daartoe aan dat zij vergeefs heeft geprobeerd om met de man afspraken te maken over de afgifte van de haar toebehorende inboedelgoederen. Pas na de overdracht van de woning hebben vrienden en familie van de vrouw inboedelgoederen op kunnen halen en alstoen bleek dat de vrouw een aantal goederen miste. De vrouw stelt dat de man niet als goed huisvader heeft zorg gedragen voor de bezittingen van de vrouw, reden waarom zij een vergoeding van € 500,- verzoekt voor de verdwenen zaken.
    
    11. De man stelt dat hij niets meer van de vrouw onder zich heeft en dat hij geen spullen of papieren heeft achter gehouden. 
    
    12. Het hof oordeelt als volgt. Uit de bestreden beschikking volgt dat partijen in onderling overleg de inboedelgoederen hebben verdeeld.  De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen in onderling overleg de afgifte van de inboedelgoederen dienen te regelen.  Het feit dat de vrouw een deel van de inboedelgoederen mist en alsnog afgifte wil alsmede een schadevergoeding betreft naar het oordeel van het hof een executiegeschil. Een dergelijk geschil is geen nevenvoorziening als bedoeld in artikel 827, lid 1, sub f, van het Wetboek van Burgerlijke  rechtsvordering en past derhalve niet in de onderhavige procedure, zodat het hof het verzoek van de vrouw zal afwijzen. Nog daargelaten dat de man betwist de goederen onder zich te hebben.
    
  
  
    Opel Corsa
    13. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking in rechtsoverweging 2.9.14 overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de Opel Corsa aan de vrouw zal worden toebedeeld tegen een waarde van € 1.250,-. De vrouw dient derhalve een bedrag van € 625,- aan de man te betalen wegens overbedeling ter zake de auto, doch de rechtbank heeft per abuis overwogen dat de vrouw een bedrag van € 750,- aan de man moet betalen. De rechtbank heeft in het dictum de wijze van verdeling gelast zoals weergegeven onder rechtsoverweging 2.9.5. en 2.9.7. t/m 2.9.14. De rechtbank heeft derhalve een beslissing gegeven. Kennelijk wenst de man expliciet in het dictum opgenomen te zien dat de vrouw de helft van de waarde, derhalve € 625,- in plaats van € 750,- aan hem moet betalen. Aangezien de vrouw zich daarin kan vinden zal het hof dienovereenkomstig beslissen. 
    
    14. Het verzoek van de man om rente over voormeld bedrag te krijgen zal het hof afwijzen. Naar het oordeel van het hof is rente pas verschuldigd op het moment dat de volledige verdeling is vastgesteld en eveneens de volledige financiële afwikkeling van de ontbonden gemeenschap vaststaat.
    
  
  
    Ouderlijk gezag
    15. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek tot eenhoofdig gezag over de minderjarige heeft afgewezen en voert daartoe het volgende aan. Gezien de vele conflicten en het geweld tussen partijen is er volgens de vrouw sprake van een onaanvaardbaar risico dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen de ouders en volgens haar is niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. 
    
    16. De vrouw stelt dat de man een lange geschiedenis van gewelddadigheden heeft en ondanks het feit dat hij zijn traject bij De Waag positief heeft afgerond, heeft hij de afgelopen zomer toch weer een impulsdoorbraak gehad. De man bagatelliseert structureel zijn handelen en gebleken is dat er nog geen duidelijke verbetering in zijn gedrag heeft plaatsgevonden. Bovendien kan de man de belangen van de minderjarige niet inschatten. Vanwege haar geloofsovertuiging wenste de vrouw geen echtscheiding maar de vrouw is bij de man weggegaan uit veiligheid voor de minderjarige. De man is volgens de vrouw niet stabiel en bij het minste of geringste kan de man verbaal en fysiek agressief reageren. Ook de reclassering heeft zorgen geuit over de man. 
    
    17. De vrouw heeft een zeldzame ziekte, te weten het Hyper-IgD Syndroom (HIDS), met als gevolg dat de vrouw met enige regelmaat koortsaanvallen heeft door stress en spanningen. Het handelen van de man veroorzaakt derhalve een negatieve psychische en lichamelijke reactie bij de vrouw, waarbij de koortsaanvallen zo hoog op kunnen lopen dat ze levensgevaarlijk kunnen zijn. Indien de minderjarige niet de erfelijke aandoening van zijn moeder heeft zijn in ieder geval de spanningen van de vrouw ten gevolge van de conflicterende belangen van partijen van invloed op de ontwikkeling van de minderjarige. 
    
    18. Ter terechtzitting van het hof heeft de vrouw benadrukt trauma’s te ervaren waarvoor zij nog steeds onder behandeling is. De vrouw heeft nog altijd veel angst voor de man en vanwege de voortdurende spanningen heeft zij veel last van haar ziekte. De man heeft niet gereageerd op het verzoek van de vrouw om te laten testen of de minderjarige wellicht ook HIDS heeft. 
    
    19. De man stelt dat hij zich voor wat betreft het gezag kan verenigen met de beslissing van de rechtbank en in de visie van de vertegenwoordiger van de raad, die tot de conclusie is gekomen dat het nog te vroeg is om te zeggen of voldaan is aan het klem en verloren criterium. Het enkele feit dat een goede communicatie ontbreekt maakt nog niet dat er een risico is dat de minderjarige klem en verloren raakt. 
    
    20. Ter terechtzitting van het hof stelt de man dat hij aan zichzelf heeft gewerkt maar desondanks wordt hij als een onmens afgeschilderd. De man wil niet langer ingaan op de beschuldigingen omtrent belagen, intimideren en het sturen van een gedicht. De man wil een kans krijgen om invulling aan het gezag te geven waarbij niet alleen naar het verleden gekeken moet worden maar met name naar de toekomst. De man heeft medegedeeld in te stemmen met een onderzoek naar de vraag of de minderjarige al dan niet HIDS heeft. Zo nodig verzoekt de man onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming te laten verrichten voordat het hof mogelijk eenhoofdig gezag zou bepalen. 
    21. Het hof overweegt als volgt. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, ten minste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, zal er geen onaanvaardbaar risico zijn dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. Andere redenen kunnen evenwel een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.
    
    22. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof zich onvoldoende voorgelicht om thans een verantwoorde beslissing omtrent het gezag te nemen. Gelet daarop ziet het hof aanleiding om de raad te verzoeken een onderzoek te verrichten, toegespitst op de vraag of handhaving van gezamenlijk gezag al dan niet in het belang van de minderjarige is. Vast staat dat er in het verleden sprake is geweest van huiselijk geweld waarvoor de man ook veroordeeld is. Weliswaar heeft de man het traject bij De Waag afgerond, maar er zijn nog steeds signalen dat hij impulsdoorbraken heeft. Voorts is gebleken dat de vrouw nog veel angst heeft voor de man en vanwege haar trauma’s onder behandeling is. Daarnaar gevraagd ter zitting heeft de vrouw medegedeeld dat zij thans zonder overleg beslissingen betreffende de minderjarige neemt, ondanks dat de man thans mede met het gezag is belast.  Gelet op het vorenstaande is het de vraag of de minderjarige al dan niet klem of verloren raakt als partijen het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. Gezien de problematische situatie bij de vrouw en de zorgen over de man verzoekt het hof de raad naar de situatie van beide partijen te kijken. De raad dient het hof daarover te rapporteren en adviseren. 
    
    23. Teneinde de raad in de gelegenheid te stellen het onderzoek uit te voeren, zal het hof de behandeling van de zaak aanhouden tot de in het dictum aan te geven pro forma datum. Het hof zal zo nodig op een nadere terechtzitting het rapport van de raad met de betrokkenen bespreken. 
    
    24. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    
      BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek met betrekking tot de schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking;
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover de wijze van verdeling van de gemeenschap is gelast zoals weergegeven onder rechtsoverweging 2.9.14 en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      deelt de Opel Corsa aan de vrouw toe tegen een waarde van € 1.250,- en bepaalt dat de vrouw wegens overbedeling ter zake aan de man een bedrag van € 625,- moet voldoen;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking ter zake de verdeling – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - voor het overige;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte ter zake de onderhuur en de verdeling af;
    
    
    
      alvorens verder te beslissen met betrekking tot het ouderlijk gezag:
    
    
    
      verzoekt de raad een onderzoek te verrichten ter fine als hierboven overwogen in rechtsoverweging 22 en het hof daarover te rapporteren en te adviseren;
    
    
    
      houdt de behandeling aan tot de zitting van zaterdag 25 februari 2017 pro forma;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing met betrekking tot het ouderlijk gezag en de proceskosten aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, A.N. Labohm en K.T.J.M. Pijls-olde Scheper, bijgestaan door A.J. Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2016.