ECLI:NL:GHSHE:2021:1493, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-05-2021, 20/00376
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft tegen betaling de persoonlijke verzorging van haar moeder op zich genomen. In geschil is of belanghebbende ter zake van die werkzaamheden in dienstbetrekking tot haar moeder staat. Uit de door belanghebbende en haar moeder afgesloten zorgovereenkomst voor onbepaalde tijd met vaste arbeidsuren tegen een vast maandloon en uit het feit dat tussen belanghebbende en haar moeder evaluatiegesprekken hebben plaatsgevonden, leidt het hof af dat belanghebbende en haar moeder niet alleen hebben beoogd een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan, maar ook dat die overeenkomst door hen ten uitvoer is gelegd. 
        Hoger beroep van de inspecteur ongegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige belastingkamer
    Nummer: 20/00376
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      hierna: de inspecteur,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 19 mei 2020, nummer BRE 19/15, in het geding tussen de inspecteur en
    
    
    
      
        de erven van [X], wonend in [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbenden.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft in het kader van artikel 59, lid 3, Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) een beschikking gegeven (hierna: de Wfsv-beschikking). 
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbenden hebben bezwaar gemaakt.
      
    
    
      1.3.
      De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbenden hebben tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.
      
    
    
      1.5.
      De inspecteur heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbenden hebben een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      
        De zitting heeft via beeldverbinding plaatsgevonden op 25 maart 2021 in 
        ’s-Hertogenbosch. Tijdens de zitting zijn gehoord [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbenden, en namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
      
      
    
    
      1.7.
      Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof. De griffier heeft deze pleitnota’s doorgestuurd naar de andere partij. Deze pleitnota’s worden met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgelezen.
      
    
    
      1.8.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        [X] (hierna: [X] ), geboren op [geboortedatum] 1923 en overleden op [datum] 2017, was zorgbehoevend en kreeg per 9 september 2013 een persoonsgebonden budget (PGB) toegekend. Per deze datum heeft zij, onder betaling vanuit haar PGB, de werkzaamheden van [A] (hierna: [A] ), haar dochter en tevens een van de belanghebbenden, aangetrokken. [A] heeft sindsdien de persoonlijke verzorging van [X] op zich genomen.
      
    
    
      2.2.
      
        [X] en [A] hebben op 9 september 2013 een zorgovereenkomst gesloten. Zij hebben hiervoor de modelovereenkomst van de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) gebruikt genaamd ‘Zorgovereenkomst met een partner of familielid’. In deze overeenkomst wordt [X] aangeduid als ‘budgethouder (opdrachtgever)’ en [A] als ‘zorgverlener (opdrachtnemer)’. In de overeenkomst is daarnaast onder meer vermeld dat de werkzaamheden van de zorgverlener bestaan uit hulp bij de persoonlijke verzorging en dat [A] een variabel aantal uren werkt. Per 30 december 2013 zijn [X] en [A] een wijziging van de eerste zorgovereenkomst overeengekomen. In de wijzigingsovereenkomst is onder meer vermeld dat de werktijden zijn gewijzigd, dat de overeengekomen werkzaamheden 13 uur per week in beslag nemen (vijf dagen per week van 9.00 tot 11.00 uur en in de weekenden van 9.30 tot 11.00 uur) en de vergoeding is gewijzigd in een vast AWBZ-loon van € 1.336,25 bruto per maand. Bij wijzigingsovereenkomst van 22 juni 2014 zijn de overeengekomen werktijden per 3 juni 2014 gewijzigd naar 25 uur per week (zes dagen per week van 9.00 tot 12.30 uur en op maandag van 9.00 tot 13.00 uur) en is het AWBZ-loon gewijzigd naar € 2.572,87. Bij overeenkomst van 21 september 2014 is per 1 oktober 2014 het AWBZ-loon gewijzigd naar € 2.666,25. Bij overeenkomst van 14 juni 2016 zijn met ingang van 1 januari 2016 de werktijden gewijzigd. In een overeenkomst van diezelfde datum is tevens het maandloon gewijzigd in € 2.641,16.
      
    
    
      2.3.
      In een (nieuwe) zorgovereenkomst van 28 september 2016 zijn per 16 september 2016 de werktijden gewijzigd in 40 uur per week (op vijf doordeweekse dagen van 8.00 uur tot 16.00 uur) en is het maandloon bepaald op € 3.466,66. Voor deze nieuwe zorgovereenkomst is, net als bij de zorgovereenkomst van 9 september 2013, gebruik gemaakt van de modelovereenkomst van de SVB genaamd ‘Zorgovereenkomst met een partner of familielid’. 
      
    
    
      2.4.
      
        [X] heeft naast de zorgovereenkomsten met [A] ook zorgovereenkomsten afgesloten met andere zorgverleners.
      
    
    
      2.5.
      Voor het verrichten van haar werkzaamheden heeft [A] vanuit het PGB een vergoeding van [X] ontvangen. De SVB heeft voor [X] de loonadministratie verzorgd. De SVB heeft daarbij op het ‘salaris’ van [A] geen premies werknemersverzekeringen ingehouden.
      
    
    
      2.6.
      Na het overlijden van [X] heeft [A] bij het UWV een werkloosheidsuitkering aangevraagd. De uitkering is door het UWV geweigerd omdat [A] niet werkzaam was in een voor de werknemersverzekeringen verzekerde dienstbetrekking.
      
    
    
      2.7.
      Op 15 mei 2018 heeft de gewaarborgde hulp van [X] , tevens de gemachtigde van belanghebbenden, bij de SVB de op 15 mei 2018 ondertekende ‘Vragenlijst familieverhouding Verzoek tot beoordeling verzekeringsplicht’ en een niet-gedateerde ‘Modelzorgovereenkomst arbeidsovereenkomst’ ingestuurd. Belanghebbenden hebben in de vragenlijst onder andere de volgende informatie verstrekt:
      
      
        ‘Aan welke voorschriften/afspraken moet de zorgverlener zich houden? Aan de hierboven vermelde schriftelijk vastgelegde afspraken.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Controleert u of de kwaliteit en voortgang van de werkzaamheden naar uw wens is? Ja, ik controleer het op de volgende manier: de gewaarborgde hulp controleert en waarborgt de kwaliteit.
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        Spreekt u met de zorgverlener over de kwaliteit van de werkzaamheden? Ja, 1 of 2 keer per maand.
      
      
      
        	Welke onderwerpen komen ter sprake? Totale verzorging.
      
      
      
        	Worden de uitkomsten van de gesprekken op papier gezet? Nee.
      
      
      
        Welke maatregelen neemt u als u niet tevreden bent over het functioneren van de zorgverlener? Spreek haar hierover aan. Bij in gebreke blijven kan de overeenkomst beëindigd worden.
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        Heeft de zorgverlener de vrijheid om zonder bericht weg te blijven, later te komen en eerder weg te gaan? Nee, er zijn vaste werktijden. Afwijking daarvan wordt vooraf besproken.
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        Wat doet u als de zorgverlener niet komt werken, bijvoorbeeld vanwege ziekte of vakantie? Anders, namelijk: de gewaarborgde hulp regelde adequate vervanging.’ 
      
      
    
    
      2.8.
      De in de niet-gedateerde modelzorgovereenkomst overeengekomen arbeidsduur en werktijden zijn gelijk aan die van de zorgovereenkomst van 28 september 2016.
      
    
    
      2.9.
      De SVB heeft de ingevulde vragenlijst, en later ook de niet-gedateerde modelzorgovereenkomst, doorgestuurd naar de inspecteur om de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen te laten beoordelen.
      
    
    
      2.10.
      Bij beschikking van 11 september 2018 heeft de inspecteur beslist dat [A] niet verzekerd was voor de werknemersverzekeringen. De beschikking is geadresseerd aan [A] ( [X] was inmiddels overleden), maar in de beschikking is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        ‘Betreft: Beschikking verzekeringsplicht voor werknemer [A] bij werkgever [X] , loonheffingsnummer (…)
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        In zowel september 2013 als augustus 2016 is door het SVB besloten om geen premies werknemersverzekeringen af te dragen. Toentertijd zijn daar door belanghebbende geen bezwaren tegen geuit.
      
      
      
        	Beslissing
        De werknemer blijft per 9 september 2013 niet verzekerd voor de volgende werknemersverzekeringen:
      
      
      
        	- Werkloosheidswet (WW)
        	- (…)
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        	Gevolgen beslissing
        Vanaf 9 september 2013 hoeven er geen premies betaald worden voor de werknemersverzekering(en) voor mevrouw [A] . Het kan zijn dat aangiften over eerdere tijdvakken door deze beslissing niet langer juist zijn. Daarvoor moet u dan correcties insturen.
      
      
      
        	(…)’
      
      
    
    
      2.11.
      Belanghebbenden hebben bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is door de inspecteur ontvangen op 4 oktober 2018. In het kader van de beoordeling van het bezwaar is er op 18 oktober 2018 telefonisch contact geweest tussen de bezwaarbehandelaar en een van de belanghebbenden, [A] . In dit gesprek heeft [A] aangegeven dat zij niet gehoord wilde worden. De gemachtigde heeft op 8 november 2018 telefonisch contact gehad met de inspecteur. Met dagtekening 16 november 2018 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen. Belanghebbenden zijn in beroep gekomen.
      
    
    
      2.12.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat [A] per 9 september 2013 als verzekerde voor de werknemersverzekeringen moet worden aangemerkt in het kader van haar PGB-werkzaamheden voor [X] .
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of [A] in de periode 9 september 2013 tot en met [datum] 2017 ter zake van de door haar voor [X] verrichtte PGB-werkzaamheden in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot [X] stond. 
      
    
    
      3.2.
      De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en ongegrondverklaring van het bij de rechtbank ingestelde beroep. Belanghebbenden concluderen tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Voor een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) moet sprake zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Voor beantwoording van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 7:610, lid 1, BW dient eerst te worden beoordeeld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Deze beoordeling vindt niet alleen plaats aan de hand van de taalkundige uitleg van de bepalingen van de desbetreffende schriftelijke overeenkomst, maar ook aan de hand van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en aan de hand van hetgeen partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze subjectieve toets is ook de intentie van partijen van belang. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1, BW kan worden aangemerkt. Bij deze objectieve toets moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun rechtsverhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien.
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat aan de elementen van de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid en de verplichting tot het betalen van loon is voldaan. In geschil is uitsluitend het antwoord op de vraag of sprake was van een gezagsverhouding tussen [X] en haar dochter, [A] . Het is vaste rechtspraak dat het bestaan van een familierelatie in zijn algemeenheid niet betekent dat geen sprake is van een gezagsverhouding. Ook in die situatie dient het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding beoordeeld te worden met inachtneming van de beoordeling uit 4.1. Als maatstaf voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding geldt of gezegd kan worden dat degene die arbeid verricht aan een zeker gezag is onderworpen van de wederpartij en dat laatstgenoemde bevoegd is om opdrachten en instructies te geven en om controle uit te oefenen op de voortgang en de resultaten van de werkzaamheden. De familierelatie is wel een element dat daarbij betrokken dient te worden.
      
    
    
      4.3.
      
        In de zorgovereenkomst van 9 september 2013, in de daaropvolgende wijzigingsovereenkomsten en in de zorgovereenkomst van 28 september 2016, hebben [X] en [A] afspraken gemaakt omtrent het salaris, de taakomschrijving en de werkuren. Daarnaast heeft de gemachtigde/gewaarborgde hulp van [X] tijdens het onderzoek op de zitting, niet betwist door de inspecteur, verklaard dat [A] aanvankelijk een contract had voor variabele uren, maar dat [X] op vaste tijden geholpen wilde worden en dat [A] een loonsverhoging heeft gekregen als blijk van waardering voor de door haar verrichte PGB-werkzaamheden. Uit die verklaring leidt het hof af dat de wijziging van de oorspronkelijke zorgovereenkomst van 9 september 2013 door de daaropvolgende wijzigingsovereenkomsten en door de zorgovereenkomst van 28 september 2016 het gevolg is van de instructies en de aanwijzingen van [X] , hetgeen duidt op de aanwezigheid van een gezagsverhouding tussen haar en [A] . Op grond van hetgeen in de zorg- en in de wijzigingsovereenkomsten overeen werd gekomen en op grond van hetgeen de gemachtigde/gewaarborgde hulp daarover tijdens de zitting heeft verklaard, 
        is het hof van oordeel dat [X] en [A] de intentie hadden om een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan. 
      
      
    
    
      4.4.
      Het hof stelt vast dat [X] en [A] geen gebruik hebben gemaakt van de opting-inregeling voor de loonbelasting in de zin van artikel 4, onderdeel f, Wet op de loonbelasting 1964 en artikel 2g Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Zij hebben wel gebruik gemaakt van de opting-inregeling voor de SVB, zodat de loonadministratie voor [X] door de SVB werd verzorgd. Ten aanzien van het aanvraagformulier voor de opting-inregeling voor de SVB stelt het hof vast dat daarin niet wordt verwezen naar de opting-inregeling voor de loonbelasting. Daarnaast is de oorspronkelijke zorgovereenkomst van 9 september 2013 voor onbepaalde tijd met variabele arbeidsuren, door de daaropvolgende wijzigingsovereenkomsten en uiteindelijk door de zorgovereenkomst van 28 september 2016, gewijzigd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd met vaste arbeidsuren tegen een vast maandloon. Bovendien heeft de gemachtigde/gewaarborgde hulp tijdens de zitting verklaard dat tussen [X] en [A] evaluatiegesprekken hebben plaatsgevonden. Op grond van deze omstandigheden – in onderling verband beschouwd – acht het hof niet alleen aannemelijk dat [X] en [A] hebben beoogd een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan, maar ook dat die overeenkomst door hen tevens ten uitvoer is gelegd en dat de door [X] en [A] overeengekomen rechtsverhouding dientengevolge als een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1, BW moet worden aangemerkt. Aan dit oordeel doet niet af dat op enig moment evaluatiegesprekken plaatsvonden tussen de gemachtigde/gewaarborgde hulp en [A] . Deze omstandigheid staat er immers niet aan in de weg dat de gemachtigde/gewaarborgde hulp namens [X] instructies en aanwijzingen aan [A] heeft verstrekt in het kader van de gezagsverhouding zoals bedoeld in artikel 7:610, lid 1, BW. Bovendien acht het hof aannemelijk dat indien [X] de zorgovereenkomsten niet met haar dochter maar met een derde zou hebben afgesloten, sprake zou zijn geweest van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      4.5.
      Op grond van 4.3 en 4.4 is het hof van oordeel dat [A] in de periode 9 september 2013 tot en met [datum] 2017 ter zake van de door haar voor [X] verrichtte PGB-werkzaamheden in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot [X] stond.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.6.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.7.
      De griffier heft van de inspecteur een griffierecht van € 532, omdat het hof de uitspraak van de rechtbank bevestigt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbenden redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het hof omdat het door de inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is.
      
    
    
      4.9.
      Het hof stelt deze tegemoetkoming op 2 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting) x € 534 x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.068.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond;
      
      
        bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      
        bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 532;
      
      
        veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij het hof van € 1.068.
      
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, M. Harthoorn en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van P.A. Flutsch, als griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2021 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      De uitspraak is alleen door de griffier ondertekend aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
  
  
     Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746.
  
  
     Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).
  
  
     Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887.
  
  
     Hoge Raad 14 november 1997, ECLI:NL:1997:ZC2495.
  
  
     Centrale Raad van Beroep 24 januari 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:252; Centrale Raad van Beroep 15 april 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:949.