ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8776, Rechtbank Rotterdam, 11-04-2013, ROT 12 / 3527
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: AFM heeft een bestuurlijke boete opgelegd van € 50.000 wegens overtreding van artikel 4:23 lid 1 Wft. Eiseres bestrijdt tevergeefs dat sprake is van recidive. Vaststaat immers dat voor een eerdere en vergelijkbare overtreding van een aangesloten onderneming aan eiseres een boete is opgelegd. Eiseres heeft in die boete berust zodat deze onaantastbaar is geworden. Daarvan uitgaande was eiseres al eerder overtreder en is er sprake van recidive. AFM heeft aan [D] en [E] voor dezelfde soort gedragingen een bestuurlijke boete opgelegd van € 500 wegens geringe draagkracht. AFM heeft weliswaar bij eiseres een zeer forse matiging toegepast - namelijk een neerwaartse bijstelling tot 5% van het vanwege recidive verhoogde basisbedrag -, doch het eindresultaat - een boete van 50.000 - blijft in een groot en niet onderbouwd contrast staan met de boetes van € 500. In aanmerking genomen dat eiseres ten tijde van de boeteoplegging weliswaar een negatief resultaat had, maar dat zij niet in een volledig vergelijkbare positie verkeert als [D] en [E], omdat zij, gelet op de bij haar aangesloten ondernemingen, in een groter verband opereert en omdat er sprake is van recidive, ziet de rechtbank aanleiding met het oog op het gelijkheidsbeginsel enerzijds en evenredige boetevaststelling anderzijds aanleiding voor een halvering van de aan eiseres opgelegde boete. Van een boete van € 25.000 gaat in het onderhavige geval nog voldoende afschrikwekkende werking uit.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: ROT 12/3527
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 11 april 2013 in de zaak tussen
    
    
      [A] B.V., te [vestigingsplaats], eiseres,
      gemachtigde: mr. M.W. Renes,
    
    
    en
    
    
      Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
      gemachtigde: mr. E. van den Ing.
    
    
    
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 29 juni 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 22 december 2011 strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van 
      € 50.000,00 wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en tot vroegtijdige openbaarmaking van de boeteoplegging ongegrond verklaard.
    
    
    Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 maart 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts zijn verschenen A. Weijmer en J. Brugman, (middellijk) bestuurders van eiseres.
    
    
    Overwegingen
    
    1.1.	Artikel 4:5 van de Wft luidt:
    
    
      “1. Voor de toepassing van het bepaalde ingevolge dit deel met betrekking tot het verlenen van financiële diensten, met uitzondering van het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling geldt het handelen en het nalaten te handelen van een aangesloten onderneming als bedoeld in artikel 2:105, eerste en tweede lid, als het handelen onderscheidenlijk het nalaten te handelen van de rechtspersoon, bedoeld in artikel 2:105, eerste lid, onderscheidenlijk de rechtspersoon, bedoeld in artikel 2:105, vierde lid.
      (…)”
    
    
    Artikel 4:23 van de Wft luidt:
    
    
      “1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:
      a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;
      b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie; (…)
      (…)”
    
    
    1.2.	Artikel 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt: 
    
    
      “1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
      2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
      3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
      (…)”
    
    
    1.3.	Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft kan AFM een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen. In deze bijlage is artikel 4:23, eerste tot en met derde lid, van de Wft vermeld.
    
    Artikel 1:81 van de Wft luidt:
    
    
      “1. Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 4 000 000 bedraagt. Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding, wordt het bedrag van de bestuurlijke boete, bedoeld in de eerste volzin, voor een afzonderlijke overtreding verdubbeld.
      2. De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij wordt de volgende indeling gebruikt:
    
                                                                                                                                  
    
      Categorie	Basisbedrag		Minimumbedrag		Maximumbedrag
      1		€ 10 000,–		€ 0,–			€ 10 000,–
      2		€ 500 000,–		€ 0,–			€ 1 000 000,–
      3		€ 2 000 000,–		€ 0,–			€ 4 000 000,–
    
    
    
      3. In afwijking van het eerste en tweede lid kan de toezichthouder de hoogte van de bestuurlijke boete vaststellen op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen indien diens voordeel groter is dan 
      € 2 000 000.”
    
    
     
    1.4.	De artikelen 2, 3 en 4 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbf) luiden:
    
    “Artikel 2
    
    
      1. De toezichthouder stelt een bestuurlijke boete in de tweede of derde categorie vast op het basisbedrag.
      2. De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.
      3. De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de mate van verwijtbaarheid van de overtreder een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.
    
    
    Artikel 3
    
    De door de toezichthouder met toepassing van artikel 2 vast te stellen bestuurlijke boete wordt verdubbeld indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding.
    
    Artikel 4
    
    
      1. De toezichthouder houdt bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.
      2. De toezichthouder kan op basis van het eerste lid de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met maximaal 100 procent.”
    
    
    Gelet op artikel 10 van het Bbbf valt overtreding van artikel 4:23, eerste en tweede lid, van de Wft onder boetecategorie 2.
    
    1.5.	Artikel XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving luidt:
    
    “Ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.” 
    
    2.1.	Aan eiseres is per 13 mei 2008 vergunning verleend voor bemiddeling in consumptief krediet, hypothecair krediet, spaarrekeningen, elektronisch geld, levensverzekeringen, schadeverzekeringen en voor het adviseren in deelnemingsrechten van beleggingsinstellingen. [B]. ([B]) beschikte vanaf 16 december 2006 over een vergunning van AFM, die per 13 mei 2008 is ingetrokken. Vanaf die datum is [B] aangemeld als aangesloten onderneming bij eiseres. Aan eiseres is blijken de stukken op 9 juni 2009 een bestuurlijke boete opgelegd wegens schending van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [C]. Bestuurder van [C] is eiseres.
    
    2.2.	AFM heeft in de loop van 2010 een onderzoek ingesteld naar de adviespraktijk van [B]. Daartoe heeft AFM zes dossiers waar hypotheken met betalingbeschermers waren afgesloten onderzocht. AFM is tot de conclusie gekomen dat [B] in die dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen en dat zij derhalve haar advies ook niet mede heeft kunnen baseren op alle informatie die moest worden ingewonnen. AFM heeft eiseres op 11 augustus 2011 in kennis gesteld van het voornemen haar een bestuurlijke op te leggen wegens de gedragingen van [B] in de periode van periode augustus 2009 tot en met december 2009. Bij besluit van 22 december 2011 is AFM daadwerkelijk tot boeteoplegging overgegaan en heeft zij besloten tot openbaarmaking in de zin van artikel 1:97 van de Wft. In het op 5 januari 2012 door AFM uitgebrachte persbericht is te lezen:
    
    “De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 22 december 2011 een bestuurlijke boete van € 50.000 opgelegd aan [eiseres], voor niet-passend advies bij het aangaan van hypothecair krediet en betalingsbeschermers (zoals werkloosheidsverzekeringen, arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en overlijdensrisico-verzekeringen) door [eiseres], een aangesloten onderneming bij [eiseres].
    
    De Wet op het financieel toezicht (Wft) verplicht financiële ondernemingen om consumenten passende adviezen te geven. Ze moeten daarom informatie over de consument inwinnen en hiermee rekening houden bij het advies. Op die manier handelen ze in het belang van de cliënt.
    
    De AFM onderzocht in totaal zes dossiers van [eiseres] uit de periode van augustus 2009 tot en met december 2009. De AFM heeft geconstateerd dat [eiseres] in alle onderzochte dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen met betrekking tot de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid, kennis en ervaring van consumenten. [Eiseres] heeft daardoor haar advies niet mede op deze informatie kunnen baseren. Naar het oordeel van de AFM heeft [eiseres] hiermee in strijd gehandeld met artikel 4:23, eerste lid, onderdelen a en b, Wft.
    
    (…)”
    
    3. 	Met betrekking tot voornoemde publicatie heeft AFM in het bestreden besluit vermeld dat zij na het definitief worden van het bestreden besluit aan haar verplichting tot publicatie op grond van artikel 1:98 van de Wft uitvoering zal geven door het toevoegen van een update. Gelet op recente rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, moet deze overweging van de AFM als een vooraankondiging worden aangemerkt en zal AFM eerst na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging een besluit tot publicatie in de zin van artikel 1:98 van de Wft kunnen nemen (zie CBb 11 februari 2013, LJN BZ1864 en LJN BZ1866). 
    
    4.	Verder overweegt de rechtbank – in navolging van het verweer van AFM – dat de mededeling van eiseres in het beroepschrift dat zij al hetgeen zij in eerdere instantie heeft aangevoerd, waaronder haar bezwaarschrift van 1 februari 2012 en de nadere (bezwaar)gronden van 20 maart 2012, handhaaft en dat voor zover AFM daartegen stelling neemt, eiseres bestrijdt dat dit juist zou zijn – zonder daarbij aan te geven in welk opzicht de reactie van AFM in het bestreden besluit ontoereikend was –, onvoldoende is om te spreken van een beroepsgrond waar de rechtbank op dient in te gaan (vgl. ABRvS 11 april 2012, LJN BW1591 en CBb 31 mei 2012, LJN BW7462).
    
    5.	Omdat de overtreding als zodanig niet wordt betwist, volstaat de rechtbank dienaangaande met het volgende. Uit de stukken komt genoegzaam naar voren dat [B] in de door AFM onderzochte dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft. Voorts volgt de rechtbank het standpunt van AFM dat [B] haar advies daardoor niet heeft kunnen baseren op de informatie die zij had moeten inwinnen, zodat tevens sprake is van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Verder volgt uit artikel 4:5, eerste lid, van de Wft dat deze overtredingen door [B] moeten worden toegerekend aan eiseres. Gelet hierop is AFM in beginsel bevoegd eiseres op grond van artikel 1:80 van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen van de tweede categorie. 
    
    6.	De rechtbank overweegt voorts het volgende. Uit het definitieve onderzoeksrapport van AFM kan worden afgeleid dat de onderzoeksperiode betrekking heeft op de periode 1 februari 2009 tot 1 februari 2010. Blijkens datzelfde onderzoeksrapport van AFM zijn de zes door [B] opgemaakte dossiers die door AFM zijn onderzocht echter opgemaakt na 31 juli 2009 en zijn ook de aanvragen van de cliënten in die dossiers ingediend na 31 juli 2009. De geconstateerde overtredingen van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft hebben derhalve alle plaatsgehad op of na 1 augustus 2009, zodat artikel XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving niet met zich brengt dat voor de boetegrondslag aanknoping moet worden gezocht bij het oude (lagere) tarief van de bij en krachtens artikel 1:81 van de Wft, zoals die tekst luidde tot 1 augustus 2009, vastgestelde regels. De mogelijkheid dat in andere dossiers sprake is van tekortkomingen die hebben plaatsgevonden voor 1 augustus 2009 kan hier niet aan afdoen. In elk van de onderzochte dossiers is immers sprake van een zelfstandige overtreding in de zin van de zojuist aangehaalde overgangsbepaling. Dat ter zake van de verschillende tekortkomingen één boete wordt opgelegd maakt dit niet anders.
    
    7.1.	Eiseres bestrijdt tevergeefs dat sprake is van recidive. Vaststaat immers dat voor een eerdere en vergelijkbare overtreding van [C] aan eiseres, bij besluit van 9 juni 2009, een boete is opgelegd. Eiseres heeft in die boete berust zodat deze onaantastbaar is geworden. Daarvan uitgaande was eiseres al eerder overtreder en is er sprake van recidive.
    
    7.2.	De rechtbank voegt hier aan toe dat de omstandigheid dat boeteoplegging aan eiseres plaatsvond voor invoering van het nieuwe boetestelsel op grond waarvan wegens recidive het boetebedrag wordt verdubbeld, niet in de weg staat aan toepassing van de recidiveregel. Ten tijde van de onderhavige overtreding gold immers hetgeen thans is bepaald in artikel 1:81 van de Wft en kon de vennootschap derhalve anticiperen op de boetehoogte die zou volgen bij recidive (vgl. EHRM 29 maart 2006, EHRC 2006/62, zaak Achour, punt 59).
    
    8.	Het betoog van eiseres dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid volgt de rechtbank niet. Dat KFD naar zij stelt in 2007 de dienstverlening van [B] met een voldoende beoordeelde brengt niet met zich dat [B] heeft mogen aannemen dat haar adviespraktijk ten tijde van de gedragingen die in geding zijn,voldeed aan artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. Uit de zes onderzochte dossiers volgt dat structureel niet is vastgelegd of en welke informatie bij de cliënt is ingewonnen, terwijl voor [B] gelet op de tekst van artikel 4:23 van de Wft (en door AFM gepubliceerde onderzoeken naar advisering) duidelijk kon zijn dat dit wel nodig was. Van het ontbreken van enige verwijtbaarheid of van verminderde verwijtbaarheid is dan ook geen sprake.
    
    9.	Het betoog van eiseres dat de boete verder moet worden gematigd wegens het ontbreken van schade in de markt die door haar gedragingen zou zijn ontstaan, volgt de rechtbank niet. Indien vast komt te staan dat cliënten niet zijn benadeeld door het niet naleven van artikel 4:23 van de Wft kan dit weliswaar afdoen aan de ernst van de overtreding, maar anders dan uit de door eiseres aangehaalde uitspraak van de rechtbank van 15 juli 2010 (LJN BN1977) – die betrekking had op de vergunningplicht als zodanig – kan worden afgeleid, brengt dit niet met zich dat AFM telkens gehouden is onderzoek te doen naar (het mogelijk ontbreken van) signalen van benadeling van cliënten. Van het niet naleven van de in artikel 4:23, eerste lid, van de Wft besloten liggende zorgplicht, mag in beginsel worden aangenomen dat dit tot schade lijdt. Omdat de boetegrondslag is gelegen in het niet naleven van deze zorgplicht, zal het in beginsel op de weg van de overtreder liggen om gemotiveerd aan te voeren dat geen sprake is van benadeling. Bij gebreke daarvan kan AFM, indien de stukken geen aanknopingspunten bieden voor het ontbreken van een dergelijke benadeling uitgaan van gedragingen van gemiddelde ernst.
    
    10.1.	Eiseres betoogt verder dat de boetehoogte niet in overeenstemming is met artikel 5:46 van de Awb, gelet op de veel lagere bestuurlijke boetes die AFM aan [D] en [E] voor dezelfde soort gedragingen heeft opgelegd. Eiseres betoogt voorts dat AFM onvoldoende rekening heeft gehouden met haar draagkracht. Deze betogen slagen.
    
    10.2.	AFM heeft aan [D] en [E] voor dezelfde soort gedragingen een bestuurlijke boete opgelegd van € 500,00 wegens geringe draagkracht. AFM heeft weliswaar bij eiseres een zeer forse matiging toegepast  – namelijk een neerwaartse bijstelling tot 5% van het vanwege recidive verhoogde basisbedrag –, doch het eindresultaat – een boete van 50.000,00 – blijft in een groot en niet onderbouwd contrast staan met de boetes van € 500,00. In aanmerking genomen dat eiseres ten tijde van de boeteoplegging weliswaar een negatief resultaat had, maar dat zij niet in een volledig vergelijkbare positie verkeert als [D] en [E], omdat zij, gelet op de bij haar aangesloten ondernemingen, in een groter verband opereert en omdat er sprake is van recidive, ziet de rechtbank aanleiding met het oog op het gelijkheidsbeginsel enerzijds en evenredige boetevaststelling anderzijds aanleiding voor een halvering van de aan eiseres opgelegde boete. Van een boete van € 25.000,00 gaat in het onderhavige geval nog voldoende afschrikwekkende werking uit. 
    
    11.	Het beroep is derhalve wegens strijd met artikel 4 van het Bbbf en artikel 5:46, tweede lid, van de Awb gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit daarom in zoverre vernietigen. Zij ziet voorts aanleiding het primaire boetbesluit voor wat betreft de boeteoplegging te herroepen en op de voet van artikel 8:72a van de Awb de boete vast te stellen op € 25.000,00.
    
    12. 	Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat AFM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
    
    13. 	De rechtbank veroordeelt AFM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.419,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,00 en een wegingsfactor 1). 
    
    
     
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond,
      -	vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de boeteoplegging,
      -	herroept het besluit van 22 december 2011 voor wat betreft de boeteoplegging,
      -	stelt de boete die eiseres aan AFM dient te voldoen vast op € 25.000,00,
      -	bepaalt dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit,
      -	bepaalt dat AFM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 310,00 vergoedt,
      -	veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.419,00, te betalen aan eiseres.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier.
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2013.
    
    
    
    
    
    
    griffier	voorzitter
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.