ECLI:NL:RBDHA:2021:13382, Rechtbank Den Haag, 15-11-2021, C-09-618079-KG ZA 21-893 en C-09-618082-KG ZA 21-894
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Geschil over de beslissing om de aanbesteding in te trekken. Het feitencomplex dat aan deze zaak ten grondslag ligt, vormt voor de Staat een gegronde reden om de aanbesteding in te trekken.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummers: C/09/618079 / KG ZA 21/893 en C/09/618082 / KG ZA 21/894 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        AVB Language Group B.V. te Amstelveen,
      eiseres,
      advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie en Veiligheid) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. J.E. Palm en A. Hijmans van den Bergh te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        SIGV Tolken en Vertalers Coöperatie U.A. te Zeist,
      advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,
    
    
    
      en in de zaak van 
    
    
    
      
        Global Talk Netherlands B.V. te Hengelo,
      eiseres,
      advocaten mrs. S. Verschuur en P.G.M. Brouwer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen: 
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie en Veiligheid) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. J.E. Palm en A. Hijmans van den Bergh te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        SIGV Tolken en Vertalers Coöperatie U.A. te Zeist,
      advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘AVB’, ‘de Staat’, ‘SIGV’ en ‘Global Talk’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure in de eerste zaak blijkt uit:
        -	de dagvaarding met 4 producties;
        -	de conclusie van antwoord met 4 producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging, met producties;
        -	de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      
        Het verloop van de procedure in de tweede zaak blijkt uit:
        -	de dagvaarding met (uiteindelijk) 9 producties;
        -	de conclusie van antwoord met 4 producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging, met producties;
        -	de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling heeft in beide zaken gelijktijdig plaatsgevonden op 1 november 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
    
    
      2.1.
      SIGV heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen AVB en de Staat en in de procedure tussen Global Talk en de Staat. Ter zitting hebben AVB, Global Talk en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. SIGV is vervolgens in beide procedures toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van deze kort gedingen in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Staat is een Europese aanbesteding gestart voor “Tolkdiensten live en op afstand ten behoeve van de Immigratie- en Naturalisatiedienst” (IND). De aanbesteding was opgedeeld in twee percelen, Perceel 1 (Noord) en Perceel 2 (Zuid). De wens van IND was om per perceel te komen tot een overeenkomst met een leverancier die tolkdiensten levert. 
      
    
    
      3.2.
      AVB en Global Talk hebben beide een inschrijving ingediend. SIGV heeft van deelname afgezien.
      
    
    
      3.3.
      Bij gunningsbeslissing van 7 juni 2021 heeft de Staat aan AVB en Global Talk bericht dat hij voornemens is Perceel 1 (Noord) te gunnen aan AVB en Perceel 2 (Zuid) aan Global Talk. 
      
    
    
      3.4.
      Bij dagvaarding van 25 juni 2021 heeft SIGV in kort geding intrekking van de aanbesteding en heraanbesteding gevorderd. Bij brief van 3 september 2021 heeft de Staat aan AVB en Global Talk – voor zover hier relevant – bericht:
      
      
        
          “Bij brief van 7 juni 2021 heeft de Staat u laten weten dat hij voornemens is om perceel (...) aan u te gunnen.
        
      
      
      
        
          Vervolgens heeft de Staat u bericht dat SIGV Tolken en Vertalers Coöperatie U.A. (hierna: “SIGV”) een kort geding aanhangig heeft gemaakt en dat de definitieve gunning daardoor tot nader order is uitgesteld. Het kort geding dient op 8 september 2021 om 12:00 uur bij de rechtbank Den Haag. SIGV vordert in dat verband onder meer de intrekking van de aanbesteding, alsmede heraanbesteding van de opdracht, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen.
        
      
      
      
        
          Inmiddels heeft de Staat besloten de aanbesteding (perceel 1 en perceel 2) in te trekken: de Staat beraadt zich thans over de (vormgeving van de) uitvraag ten behoeve van de IND.”
        
      
      
    
    
      3.5.
      SIGV heeft haar kort geding vervolgens ingetrokken.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        AVB en Global Talk vorderen, zakelijk weergegeven:
        I. de Staat te gebieden de intrekking van de aanbesteding in te trekken, de aanbesteding voort te zetten in de stand waarin deze zich bevond en de aanbesteding op basis daarvan af te ronden;
        II. de Staat te verbieden tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan;
      
      
      
        Daarnaast vordert AVB:
        III. de Staat te gebieden de opdracht voor Perceel 1 (Noord) definitief aan AVB te gunnen, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen;
        en vordert Global Talk:
        IV. de Staat te gebieden Perceel 1 (Zuid) van de opdracht aan Global Talk te gunnen indien en voor zover IND gebruik wenst te blijven maken van tolkdiensten.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voeren AVB en Global Talk gelijkluidende argumenten aan, die – samengevat – op het volgende neerkomen. De intrekking van de aanbesteding is onbegrijpelijk en onrechtmatig omdat er geen gegronde reden voor intrekking aanwezig is, althans omdat de Staat de intrekking niet (afdoende) heeft gemotiveerd. De in de aanbesteding gekozen perceelindeling kan de toets der kritiek doorstaan, zodat de bezwaren van SIGV tegen de opzet van de aanbesteding de intrekking niet rechtvaardigen. De IND huurt op dit moment onderhands tolken in. Dat is niet toegestaan en dus zal de IND de opdracht hoe dan ook moeten aanbesteden. De voorgenomen heraanbesteding kwalificeert niet als wezenlijke wijziging en is dus ook onrechtmatig.
      
    
    
      4.3.
      De Staat en SIGV voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      SIGV vordert in beide zaken – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de aanbesteding ingetrokken te houden en te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de ingetrokken aanbestedingsprocedure. De standpunten van alle partijen met betrekking tot deze vorderingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      In geschil is of de Staat gerechtigd was de aanbesteding in te trekken. Dat een aanbestedende dienst zich in de aanbestedingsstukken het recht heeft voorbehouden om de aanbesteding in te trekken – zoals de Staat in deze aanbesteding heeft gedaan – maakt, anders dan door de Staat is bepleit, nog niet dat die vraag reeds daarom bevestigend moet worden beantwoord. Uitgangspunt bij de beoordeling is het zogenoemde Croce Amica-arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2014 (HvJEU ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). In dat arrest is bepaald dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen om een minimaal transparantieniveau en de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Het arrest bepaalt verder dat aan de aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om tot intrekking van een aanbesteding over te gaan; dat kan ook in andere dan uitzonderlijke gevallen en dat kan ook zonder dat zich een gewichtige redenen voordoet. 
      
    
    
      5.2.
      De voorzieningenrechter merkt daarnaast op dat de beslissing om een aanbesteding in te trekken en de beslissing om een opdracht (wezenlijk gewijzigd) opnieuw in de markt te zetten eigenstandige beslissingen zijn die in beginsel elk op hun eigen merites moeten worden beoordeeld. AVB en Global Talk hebben betoogd dat dat in dit geval anders is, omdat onontkoombaar is dat de opdracht moet worden aanbesteed, vaststaat dat een wezenlijke wijziging van de opdracht verplicht is bij heraanbesteding én wezenlijke wijziging van de opdracht in dit geval onmogelijk is. Nu de Staat gemotiveerd heeft aangevoerd dat en hoe een wezenlijke wijziging van de opdracht wél mogelijk is, kan hoe dan ook niet worden aangenomen dat de door AVB en Global Talk bedoelde onmogelijke situatie zich hier voordoet. De beslissing om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan, zal hierna dan ook op de eigen merites worden getoetst.
      
    
    
      5.3.
      In de brief van 3 september 2021 vermeldt de Staat als reden voor zijn besluit om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan dat hij zich beraadt over de (vormgeving van de) uitvraag. De voorzieningenrechter acht deze wens van de Staat om opnieuw na te denken over de vormgeving van de aanbesteding onvoldoende om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan. Voor dat oordeel is van belang dat deze wens dermate algemeen en vaag is dat die geen inzicht geeft in de daadwerkelijke reden van intrekking. Waarom de Staat aanleiding zag voor herbezinning, blijft in de brief onduidelijk. In de brief van 3 september 2021 wordt het door SIGV eerder aanhangig gemaakte kort geding weliswaar genoemd, maar daarin wordt niet duidelijk gemaakt wat de betekenis is van die procedure en de door SIGV geuite bezwaren voor de intrekkingsbeslissing. Ook ter zitting heeft de Staat geen duidelijke relatie gelegd tussen het kort geding van SIGV en de beslissing om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan, anders dan dat het kort geding een “scharnierpunt” was voor herbezinning. Deze woordkeus duidt erop dat het kort geding van SIGV kennelijk wel tot twijfel heeft geleid over de juistheid van de uitgangspunten van de aanbesteding, maar inzicht in de onderliggende overwegingen ontbreekt. 
      
    
    
      5.4.
      Die duidelijkheid had zonder meer in de rede gelegen nu aan de aanbesteding een uitgebreide voorbereiding gedurende een termijn van jaren vooraf is gegaan, waarvan een marktconsultatie onderdeel is geweest. De Staat stelt ook niet dat hij in die voorbereiding is tekortgeschoten. In het licht daarvan is het onbegrijpelijk dat de Staat zonder steekhoudende toelichting plots stelt zich te willen herbezinnen op de uitvraag, op een moment dat de voorlopige gunningsbeslissing al was genomen. De Staat heeft dan ook niet voldaan aan zijn uit het Croce Amica-arrest voortvloeiende verplichting om een duidelijke reden mee te delen die de intrekking kan rechtvaardigen. Dat de reden(en) voor intrekking een zekere mate van concreetheid moet(en) hebben, is evident, omdat getoetst moet kunnen worden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. De door de Staat gegeven reden is niet transparant en maakt toetsing aan het gelijkheidsbeginsel onmogelijk.
      
    
    
      5.5.
      Gelet op het voorgaande rijst de vraag of de Staat gehouden of gerechtigd was de aanbesteding op grond van de in het kort geding van SIGV aangevoerde argumenten in te trekken, zoals SIGV stelt. De Staat heeft weersproken dat die vraag in deze procedure voorligt, maar SIGV, AVB en Global Talk zijn van mening zijn dat een beoordeling op dit punt wel degelijk aan de orde moet komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is beoordeling van die vraag inderdaad onvermijdelijk. Indien die vraag niet beantwoord zou worden, zou de uitkomst van deze procedure immers zijn dat de intrekking moet worden teruggedraaid, terwijl vervolgens voortzetting van de aanbestedingsprocedure mogelijk op gegronde bezwaren (van in ieder geval SIGV) zou stuiten. Bij die uitkomst heeft geen van betrokkenen baat. Een dergelijke stand van zaken zou stellig leiden tot (een) nieuwe procedure(s), terwijl juist in deze aanbesteding verdere vertraging zoveel als mogelijk moet worden voorkomen. Vaststaat immers dat de opdracht voor tolkdiensten móet worden aanbesteed en dat die opdracht tot op heden nog altijd onderhands in de markt wordt gezet. Daarnaast is van belang dat het geschil dat partijen verdeeld houdt niet gaat om een gunningsbeslissing, maar om een intrekkingbeslissing en dat het KPN-arrest (ECLI:NL:HR:2012:BW9231) naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet analoog van toepassing is op een intrekkingsbeslissing. De voorzieningenrechter mag dus gegevens bij de beoordeling betrekken die niet ten grondslag zijn gelegd aan de intrekkingsbeslissing, maar die wel in het kader van deze procedure naar voren zijn gebracht.
      
    
    
      5.6.
      Bovendien is de vraag naar de gegrondheid van de argumenten van SIGV om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan in deze procedure aan de orde geweest, hebben alle betrokkenen zich daarover kunnen uitlaten en zijn zij zich ook bewust geweest van de relevantie daarvan. De Staat heeft zich bij de onderbouwing van het intrekkingsbesluit weliswaar niet aangesloten bij de bezwaren van SIGV tegen de gekozen vormgeving van de aanbesteding, maar heeft daar evenmin concreet afstand van genomen. De Staat is ter zitting in de gelegenheid gesteld zich over de door SIGV geuite bezwaren uit te laten. Dat de Staat dat niet heeft willen doen, wekt verbazing en komt voor zijn rekening en risico. Overigens wordt de Staat met deze nadere beoordeling feitelijk ook niet in zijn belangen geschaad, zoals hierna zal blijken.
      
    
    
      5.7.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de voorzieningenrechter zal beoordelen of het feitencomplex dat aan deze zaak ten grondslag ligt voor de Staat een gegronde reden vormt  om de aanbesteding in te trekken. De discussie van partijen spitst zich in dit kader toe op de vraag of de keuze van de Staat om de opdracht te verdelen in (slechts) twee percelen gerechtvaardigd was. 
      
    
    
      5.8.
      Artikel 1.5 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) bevat het zogenoemde splitsingsgebod en houdt in dat een aanbestedende dienst een opdracht in meerdere percelen dient op te delen, tenzij hij dit niet passend acht. In dat laatste geval moet de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken motiveren waarom splitsing niet passend zou zijn. SIGV heeft zich in haar (ingetrokken) kort geding en in de onderhavige procedure op het standpunt gesteld dat de Staat in deze aanbesteding met de gekozen perceelindeling in strijd heeft gehandeld met voornoemd artikel. Dat standpunt is overgenomen door de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE), die in advies 634 heeft geoordeeld dat de Staat niet heeft voldaan aan de op grond van artikel 1.5 Aw 2012 op hem rustende motiveringsplicht. 
      
    
    
      5.9.
      De Staat heeft in de aanbestedingsstukken de uitdrukkelijke wens geuit om de aanbesteding aantrekkelijk te maken voor kleinere spelers en de markt te verbreden. In het licht daarvan is het advies van de CvAE naar het oordeel van de voorzieningenrechter zonder meer begrijpelijk. Onduidelijk is immers waarom zou moeten worden aangenomen dat met de opdeling van de opdracht in slechts twee grote geografische percelen voldoende tegemoet wordt gekomen aan de wens om de opdracht toegankelijk te maken voor kleinere spelers en ook de beoogde marktverbreding lijkt met de verdeling in twee percelen beperkt. De Staat heeft niet concreet toegelicht waarom volgens hem niettemin voor deze perceelindeling mocht worden gekozen.
      
    
    
      5.10.
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de gekozen perceelindeling voorshands in strijd moet worden geacht met de aanbestedingsrechtelijke eisen. Het is om die reden dat de  aanbesteding, ondanks het feit dat de motivering van de intrekking niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, niet ongewijzigd door kan gaan en intrekking dus gerechtvaardigd is en blijft. 
      
    
    
      5.11.
      Dit alles maakt dat de vorderingen van AVB en Global Talk zullen worden afgewezen (die strekken tot ongedaanmaking van het intrekkingsbesluit en voortzetting van de aanbesteding). De voorzieningenrechter merkt hierover nog op dat de frustratie van AVB en Global Talk over de gang van zaken alleszins begrijpelijk is. De Staat heeft na een lang voortraject en nadat de opdracht al was gegund plots besloten de aanbesteding in te trekken, zonder daarvoor een heldere reden te geven, terwijl AVB en Global Talk aanzienlijke investeringen hebben moeten doen om in aanmerking te komen voor die opdracht. De Staat heeft er eerst ter zitting blijk van gegeven oog te hebben voor de situatie van deze inschrijvers met de opmerking dat hij heeft besloten een compensatievergoeding aan hen te zullen betalen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de Staat deze toezegging gestand zal doen.
      
    
    
      5.12.
      AVB en Global Talk stellen zich verder nog op het standpunt dat met de voorgenomen heraanbesteding de opdracht niet wezenlijk wordt gewijzigd en niet wezenlijk kan worden gewijzigd en dat die heraanbesteding dus niet is toegestaan. De voorzieningenrechter acht dat standpunt en de daaraan verbonden vorderingen prematuur. Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de Staat gemotiveerd aangevoerd dat en hoe hij – globaal – voornemens is tot heraanbesteding over te gaan. Gelet daarop kan niet op voorhand worden aangenomen dat de Staat geen wezenlijke wijziging zal (kunnen) bewerkstelligen. De precieze modaliteiten van de heraanbesteding zijn nog niet bekend en liggen nu ook niet ter beoordeling voor en ook de vordering die strekt tot een verbod tot heraanbesteding zal dus worden afgewezen.
      
    
    
      5.13.
      Nu de Staat voornemens is de aanbesteding ingetrokken te houden, brengen voormelde beslissingen mee dat SIGV geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. SIGV zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moeten AVB en Global Talk in hun verhouding tot SIGV worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partijen. Het doel van SIGV was immers te voorkomen dat de intrekkingsbeslissing ongedaan zou moeten worden gemaakt, welk doel is bereikt. AVB en Global Talk zullen dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van SIGV in de twee afzonderlijke procedures. Voorts zullen AVB en Global Talk, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat in de twee procedures. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        in de zaak met nummer C/09/618079 / KG ZA 21/893:
      
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt SIGV voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt AVB in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als SIGV telkens op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-‑ aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de aan de Staat verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente is verschuldigd;
      
    
    
      6.5.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        
          en in de zaak met nummer C/09/618082 / KG ZA 21/894:
        
      
      
    
    
      6.6.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt SIGV voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.8.
      veroordeelt Global Talk in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als SIGV telkens op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-‑ aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.9.
      bepaalt dat de aan de Staat verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente is verschuldigd;
      
    
    
      6.10.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door   mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2021.  
      
      
      
        
          hvd