ECLI:NL:HR:2008:BC9637, Hoge Raad, 22-04-2008, 07/10591 Hs
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Herziening. Geuridentificatieproef. Ingeval het resultaat van een onregelmatige geuridentificatieproef voor het bewijs van een tenlastegelegd feit is gebezigd en het niet aannemelijk is dat zonder deze uitkomst van de geuridentificatieproef de feitenrechter o.g.v. het beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen, levert dat een ernstig vermoeden op dat de rechter aanvrager terzake zou hebben vrijgesproken. In dat geval is derhalve sprake van een omstandigheid a.b.i. art. 457.1.2° Sv. I.c. moet het ervoor worden gehouden dat geen ander materiaal dan het resultaat van de bedoelde geuridentificatieproef beschikbaar is waaruit met voldoende mate van aannemelijkheid kan worden afgeleid dat aanvrager één van de personen is geweest die de onder 4 tenlastegelegde inbraak heeft gepleegd. Hier doet zich dus het hiervoor bedoelde geval voor, zodat sprake is van een ernstig vermoeden dat het Hof aanvrager van dat feit zou hebben vrijgesproken.

22 april 2008
      Strafkamer
      nr. 07/10591 Hs
      DV/RR
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op de aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 23 januari 2006, nummer 21-001687-05, ingediend door mr. J.H. Schaap, advocaat te Arnhem, namens: 
      [aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 25 maart 2005 - de aanvrager ter zake van onder meer 4. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, met teruggave zoals in het arrest omschreven.
    
    2. De aanvrage tot herziening
    
    2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    2.2. De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. De aanvrager voert daartoe aan dat zijn zaak destijds niet tot een veroordeling wegens het onder 4 tenlastegelegde zou hebben geleid, althans tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling, wanneer de rechter bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat de geuridentificatieproef niet is uitgevoerd op de vereiste wijze, nu alsdan de resultaten van die proef niet tot het bewijs zouden zijn gebruikt en vrijspraak zou zijn gevolgd omdat voor het overige onvoldoende wettig (en overtuigend) bewijs aanwezig is.
    
    3. De conclusie van de Advocaat-Generaal
    
    De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvrage gegrond zal verklaren, voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van de in de aanvrage vermelde uitspraak zal bevelen en de zaak zal verwijzen naar een gerechtshof dat daarvan nog geen kennis heeft genomen, opdat de zaak zal worden behandeld en afgedaan op de wijze als in art. 467, eerste lid, Sv is voorzien.
    
    4. Achtergrond van de aanvrage
    
    
      4.1. Aan de aanvrage is gehecht een brief van 11 juni 2007 van het Arrondissementsparket te Arnhem gericht aan de aanvrager. Deze brief houdt onder meer in:
      "Bij het opsporingsonderzoek in uw zaak is destijds gebruik gemaakt van een geuridentificatieproef. Deze proef is uitgevoerd door de gezamenlijke oefengroep speurhondengeleiders van de politiekorpsen in Noord- en Oost Nederland. Uit intern oriënterend onderzoek is gebleken dat bij de geuridentificatieproeven die in de periode september 1997 tot en met maart 2006 zijn afgenomen door de geurhondendienst van Noord- en Oost-Gelderland, regelmatig niet conform het vastgestelde protocol is gewerkt. Met name omdat de speurhondengeleider, in afwijking van het protocol, vooraf wel op de hoogte was van de sorteervolgorde van de geurbuisjes. Recent is door het Gerechtshof Leeuwarden ten aanzien van twee van deze proeven bepaald dat de resultaten ervan niet als bewijs gebruikt mochten worden.
      Ook in uw zaak heeft een dergelijke proef plaatsgevonden. Het feit dat u deze brief ontvangt betekent overigens niet dat in uw zaak de geurproef ook daadwerkelijk een rol heeft gespeeld, laat staan een doorslaggevende. Het Openbaar Ministerie heeft uw zaak inhoudelijk niet opnieuw getoetst.
      Omdat in uw zaak het arrest onherroepelijk is, is een herzieningsprocedure mogelijk. Een dergelijke procedure is er onder meer voor bedoeld om een strafvonnis door de Hoge Raad te laten toetsen indien naar het oordeel van u als aanvrager er sprake is van een nieuw feit dat, als de rechter dat eerder zou hebben geweten, zou hebben geleid tot bijvoorbeeld een vrijspraak. 
      Een herzieningsverzoek zou dus aan de orde kunnen komen indien u van oordeel zou zijn dat u destijds niet zou zijn veroordeeld, als de rechter toen geweten had dat de geuridentificatieproef onjuist was uitgevoerd."
    
    
    
      4.2. Naar moet worden afgeleid uit voormelde brief is een 'intern oriënterend onderzoek' verricht naar de wijze waarop de geurhondendienst van Noord- en Oost-Gelderland geuridentificatieproeven heeft uitgevoerd. Kennelijk is uit dat onderzoek gebleken dat in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 door genoemde geurhondendienst de geuridentificatieproeven regelmatig niet zijn uitgevoerd volgens het vastgestelde protocol, in het bijzonder dat de hondengeleider bij het uitvoeren van de geuridentificatieproef, in strijd met het protocol, vooraf op de hoogte was van de sorteervolgorde van de geurbuisjes.
      Met dit protocol wordt kennelijk gedoeld op voorschriften die zijn neergelegd in de Regeling politiespeurhonden 1997 in samenhang met het Keuringsreglement Politiespeurhond menselijke geur 1997.
    
    
    4.3. Naar aanleiding van de resultaten van dat oriënterend onderzoek heeft het openbaar ministerie geïnventariseerd in welke zaken gebruik is gemaakt van een dergelijke, mogelijk onjuist uitgevoerde, geuridentificatieproef. In de desbetreffende zaken is door het openbaar ministerie bovenvermelde brief verzonden waarin de betrokkene omtrent het een en ander wordt geïnformeerd en waarin wordt aangegeven dat een herzieningsverzoek mogelijk aan de orde zou kunnen komen als de betrokkene van oordeel is dat hij destijds niet zou zijn veroordeeld indien de rechter toen had geweten dat de geuridentificatieproef onjuist was uitgevoerd. De onderhavige aanvrage is naar aanleiding van voormelde brief ingediend.
    
    5. Aan de beoordeling van de aanvrage voorafgaande beschouwing
    
    
      5.1. De volgende voorschriften zijn voor de beoordeling van de aanvrage van belang. 
      - De Regeling politiespeurhonden 1997 (Stcrt. 1997, 183; hierna: de Regeling), die van kracht was van 25 september 1997 tot 13 april 2006, luidende, voor zover hier van belang:
      "Artikel 1
      In deze regeling wordt verstaan onder:
      (...)
      c. keuringsreglement: de reglementen op grond waarvan (her)keuringen en examens worden afgenomen."
    
    
    
      "Artikel 2
      (...)
      2. Een politiespeurhond menselijke geur mag uitsluitend worden ingezet voor die taken waarvoor hij is gecertificeerd (speurtaak en/of geuridentificatietaak)."
    
    
    
      "Artikel 8
      1. Een combinatie van een geleider en een politiespeurhond wordt gekeurd door de keuringscommissie op basis van het keuringsreglement.
      (...)
      4. Politiespeurhonden menselijke geur dienen geuridentificatieproeven uit te voeren op de wijze waarop zij gecertificeerd zijn."
    
    
    
      - Het in art. 1 onder c bedoelde Keuringsreglement Politiespeurhond menselijke geur 1997 (hierna: het Keuringsreglement), luidende, voor zover hier van belang:
      "I.1 DOELSTELLING
    
    
    
      Het doel van dit keuringsreglement voor de politiespeurhond menselijke geur is, dat indien het certificaat op naam van de combinatie van geleider en diens politiespeurhond, als bedoeld in artikel 9 van de "Regeling Politiespeurhonden", wordt behaald:
      (...)
      c) het risico van het maken van fouten zoveel mogelijk wordt uitgesloten.
    
    
    (...)
    
    III. DE GEURIDENTIFICATIETAAK
    
    
      (...)
      III.2 GEURIDENTIFICATIEPROEVEN
    
    
    
      III.2.1 Algemene doelstelling
      Het uitvoeren van deskundige en objectieve geuridentificatieproeven.
    
    
    
      III.2.2 Uitvoering
      Voor het praktisch examen geuridentificatiehond zullen op een dag twee geuridentificatieproeven moeten worden uitgevoerd, op de wijze zoals beschreven is in supplement 2 ("beschrijving geuridentificatieproef (praktijk)"). Een proef zal een "positieve" proef zijn, de andere een "negatieve" proef, de volgorde hiervan wordt door het lot bepaald. Er mag maximaal 2 uur tussen de proeven zitten. De geleider doet de proeven "blind", d.w.z. dat hij niet weet welke proef hij uitvoert en de uitslag van de proeven wordt hem pas na afloop van de gehele oefening (inclusief herkansing) medegedeeld.
      (...)
    
    
    SUPPLEMENT 2: Beschrijving geuridentificatieproef (praktijk)
    
    
      Definities.
      (...)
      volgorde-schema: 36 verschillende volgorden waarin de geurdragers kunnen worden aangeboden, opgenomen als bijlage 1. Deze genummerde schema's zijn voor het hele land gelijk (kenmerk ervan is dat er door deze uitgekiende volgordes de kans dat de hond de toekomstige verdachte in stap een of twee van het sorteren beroken heeft, maximaal is);
      helper: opsporingsambtenaar en medeverbalisant, tevens gecertificeerd als "helper" volgens de richtlijnen in bijlage 3. Hij dobbelt voor het volgorde-schema van de geuren, hij stelt het materiaal voor de geuridentificatieproef op in de rijen, hij onderbreekt de proef wanneer de hond een foutieve of geen respons vertoont (waarbij hij afgaat op het teken van de geleider voor het moment van de respons), en wanneer de methode dit vereist geeft hij ook de beloning vrij. De naam van de helper wordt in het pv vermeld;
      (...)
    
    
    
      Voorbereiding proef.
      Er zijn 36 verschillende volgorde-schema's waarin de geurdragers kunnen worden aangeboden, die met 2 getallen (ieder 1 t/m 6) zijn gecodeerd. De helper bepaalt met behulp van een dobbelsteen welke schema gekozen wordt, en stelt op de daartoe bestemde plaats de geurdragers op in twee rijen van ieder 7 verschillende geurdragers (eventueel na elkaar), volgens de voor de hond bekende (en in het certificaat omschreven) aanbiedings-methode. Dit gebeurt in afwezigheid van de hond en de geleider, de geleider kent de volgorde van de geurdragers in de rij niet en verklaart dit ook (onder ede!) in zijn pv.
      (...)
      Registratie uitslag.
      In een ambtsedig pv wordt melding gemaakt van (...). De geleider verklaart daarin dat hij ten tijde van het uitvoeren van de proef van geen enkele geurdrager wist waar deze zich in de rij bevond (...)."
    
    
    5.2.1. Het bedoelde protocol beoogt, mede blijkens de hiervoor onder 5.1 weergegeven doelstelling van het Keuringsreglement, onder meer het risico van het maken van fouten zoveel mogelijk uit te sluiten. Daarin ligt besloten dat wordt beoogd de betrouwbaarheid van een geuridentificatieproef te bevorderen door zo veel mogelijk te voorkomen dat de hondengeleider het gedrag van de hond beïnvloedt of verkeerd interpreteert. Het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent, moet worden gerekend tot de met het oog op de betrouwbaarheid van de uitkomst van de geuridentificatieproef gegeven voorschriften.
    
    5.2.2. Uit het in de onder 4.1 vermelde brief genoemde onderzoek is volgens het openbaar ministerie gebleken dat in de periode september 1997 tot en met maart 2006 door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland regelmatig niet conform het vastgestelde protocol is gewerkt, waarbij in het bijzonder niet is voldaan aan het in het Keuringsreglement opgenomen voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent. Ook al is bij dat onderzoek niet vastgesteld dat dit geldt voor alle door de genoemde geurhondendienst in de vermelde periode uitgevoerde geuridentificatieproeven en heeft het openbaar ministerie geen opgave gedaan van concrete geuridentificatieproeven die op de bedoelde onjuiste wijze zijn uitgevoerd, het openbaar ministerie heeft de kans dat de bedoelde onregelmatigheid zich in het onderhavige geval daadwerkelijk heeft voorgedaan klaarblijkelijk groot geacht.
    
    5.2.3. Tegen deze achtergrond neemt de Hoge Raad aan dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - heeft plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent. Dat brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden. 
    
    5.2.4. Daarom moet in deze gevallen worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de daarbij opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest. 
    
    5.3.1. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat onder een "minder zware strafbepaling" in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder wordt niet verstaan de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie.
    
    5.3.2. Ingeval het resultaat van een onregelmatige geuridentificatieproef voor het bewijs van het desbetreffende tenlastegelegde feit is gebezigd en het niet aannemelijk is dat zonder deze uitkomst van de geuridentificatieproef de feitenrechter op grond van het beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen, levert dat een ernstig vermoeden op dat de rechter de aanvrager terzake zou hebben vrijgesproken. In dat geval is derhalve sprake van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv.
    
    6. Beoordeling van de aanvrage
    
    
      6.1.1. Ten laste van de aanvrager is bij het arrest waarvan herziening wordt gevraagd onder 4 bewezenverklaard dat:
      "hij op 23 juli 2004 te Kootwijkerbroek, gemeente Barneveld, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een woning ([a-straat 1]) heeft weggenomen een televisietoestel, een fotocamera, twee lenzen, een flitser en een laptop, toebehorende aan [benadeelde partij 1] en de Gereformeerde Kerk, waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door een raam van die woning te forceren en vervolgens via dat raam naar binnen te klimmen."
    
    
    
      6.1.2. Het Hof heeft overeenkomstig art. 365a, eerste lid, Sv volstaan met het opmaken van een verkort arrest. Een aanvulling als bedoeld in het tweede lid van art. 365a Sv op dat arrest ontbreekt dus. De Rechtbank, die eveneens onder meer het onder 4 tenlastegelegde bewezen heeft verklaard, heeft wel een 'aanvulling verkort vonnis' opgemaakt waarin de door de Rechtbank gebezigde bewijsmiddelen zijn weergegeven. Uit die door de Rechtbank gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid aan welke bewijsmiddelen het Hof de bewezenverklaring zal hebben ontleend. Daartoe wordt verwezen naar de weergave daarvan in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4 en naar de korte samenvatting daarvan onder 5.
      In het onderhavige geval moet het ervoor worden gehouden dat geen ander materiaal dan het resultaat van de bedoelde geuridentificatieproef beschikbaar is waaruit met voldoende mate van aannemelijkheid kan worden afgeleid dat de aanvrager één van de personen is geweest die de onder 4 tenlastegelegde inbraak heeft gepleegd.
    
    
    6.2. Hier doet zich dus het hiervoor in 5.3.2 bedoelde geval voor, zodat sprake is van een ernstig vermoeden dat het Hof de aanvrager van dat feit zou hebben vrijgesproken.
    
    7. Slotsom
    
    Uit het vorenoverwogene volgt dat zich een omstandigheid voordoet als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv, zodat de aanvrage gegrond is en als volgt moet worden beslist.
    
    8. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart de aanvrage tot herziening gegrond;
      beveelt voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 23 januari 2006;
      verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op de voet van art. 467, eerste lid, Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, J. de Hullu en H.A.G. Splinter- van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 april 2008.