ECLI:NL:GHLEE:2011:BT7512, Gerechtshof Leeuwarden, 13-09-2011, 107.002.424/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadevergoeding gevorderd wegens hinder van windmolenpark vlak over de grens bij Duitsland. Tussenarrest. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de exploitant haar ontvankelijkheidsverweer heeft prijsgegeven.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
      MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland 
      REG REGENERATIVE ENERGIEN STANDORTENTWICKLUNG GMBH & CO,
      gevestigd te Rhede, Bondsrepubliek Duitsland,
      APPELLANTE in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      wonend te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDEN in principaal hoger beroep,
      APPELLANTEN in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna REG, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk met [geïntimeerden] aangeduid.
    
     
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 15 januari 2008 is REG in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank Groningen van 23 april 2003, 22 oktober 2003, 2 februari 2005, 19 juli 2006, 13 juni 2007 en 7 november 2007 in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 56870 / HA ZA 02-128 gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.
    
    REG heeft bij memorie 15 grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, dat het hof de vonnissen van 22 oktober 2003, 19 juli 2006, 13 juni 2007 en 7 november 2007 waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen en hen zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Daarop hebben [geïntimeerden] bij memorie geantwoord, producties in het geding gebracht, hun eis gewijzigd, bewijs aangeboden en in incidenteel hoger beroep vier grieven voorgesteld.
      [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale hoger beroep, met dien verstande dat zij hun eis in hoger beroep hebben gewijzigd die het hof gelet op de daarop gegeven toelichting aldus begrijpt dat wordt gevorderd dat het hof voor recht zal verklaren dat REG onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld door een windturbinepark bestaande uit 17 windmolens te exploiteren tot 7 september 2001 en vanaf 7 september 2001 onrechtmatig handelt door het windturbinepark te exploiteren met Winpark Rhede GmbH & Co. KG dan wel samen met andere rechtspersonen en REG zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat en uitvoerbaar bij voorraad. 
      In het incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden] geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 22 oktober 2003, 19 juli 2006, 13 juni 2007 en 7 november 2007 en tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van REG tot betaling van alle schade, welke schade voor zover verwijzing naar de schadestaatprocedure niet aan de orde is nader is te bepalen op € 160.000,00, en in de kosten van het geding.
    
    
    Vervolgens heeft REG bij memorie geantwoord in het incidenteel hoger beroep, heeft zij zich over de door [geïntimeerden] gewijzigde eis uitgelaten en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden], met kostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
    
    
    2.	Feiten
     
    De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 april 2003 onder het kopje ‘Vaststaande feiten’ een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3.	De partijen in hoger beroep
    
    3.1.	In de memorie van antwoord onder 1 is gesteld dat [geïntimeerde sub 1] op 9 augustus 2009 is overleden. Nu geen schorsing op de voet van artikel 225 Rv is ingeroepen, zal het geding op grond van het tweede lid van deze bepaling mede op naam van deze oorspronkelijke partij worden voortgezet.
    
    
    4.	Beoordeling
    
    4.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerden] zijn eigenaren van een vrijstaande woning met garage, schuur, ondergrond en tuin. De totale oppervlakte van het perceel is 32 are en 35 centiare. De tuin is als modeltuin ingericht ten behoeve van het door [geïntimeerden] gedreven tuinontwerpbureau.
    
    4.2.	Het perceel van [geïntimeerden] is gelegen op een afstand van ongeveer 100 meter van de Duitse grens. Bij besluiten van 23 december 1999, aangepast bij besluiten van 12 december 2000, is door het Landskreis Emsland aan REG toestemming verleend voor het oprichten van een windturbinepark bestaande uit 17 windmolens, elk met een vermogen van 1,8 Megawatt en met een hoogte van 133 meter. Tegen de oprichting van het windturbinepark hebben [geïntimeerden] zich in Duitsland verzet door een (bestuursrechtelijke) procedure te voeren. Op de bezwaren van [geïntimeerden] is afwijzend beslist.
    
    4.3.	[geïntimeerden] vorderen in de onderhavige procedure schadevergoeding van REG. Zij stellen dat REG onrechtmatig jegens hen handelt doordat zij hinder ondervinden van het windturbinepark. De rechtbank heeft als uitgangspunt voor de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid genomen dat moet worden bepaald of, gelet op de situatie van de woning van [geïntimeerden], volgens Nederlandse maatstaven een vergunning zou zijn verleend. Het immissieniveau ter hoogte van de woning van [geïntimeerden] is wat dit betreft maatgevend. Na een gehouden deskundigenbericht heeft de rechtbank bij het bestreden tussenvonnis van 13 juni 2007 geoordeeld dat het immissieniveau voor de nachtperiode wat betreft de woning van [geïntimeerden] hoger ligt dan het referentieniveau. Dit betekent dat volgens Nederlandse maatstaven geen vergunning zou zijn verleend en REG dus onrechtmatig jegens [geïntimeerden] handelt. Bij het bestreden eindvonnis van 7 november 2007 heeft de rechtbank vervolgens de schade van [geïntimeerden] als gevolg van het ondergaan van de nachtelijke geluidshinder (schattenderwijs) vastgesteld op € 25.000,00. De waardedaling van de woning tengevolge van de nachtelijke geluidshinder is door de rechtbank gesteld op € 50.000,00. REG is tot betaling van deze genoemde bedragen veroordeeld en is verwezen in de proceskosten, de helft van de kosten van deskundige daaronder begrepen.
    
    4.4.	REG heeft in eerste aanleg gesteld dat zij het windturbinepark niet exploiteert en daarom niet jegens [geïntimeerden] aansprakelijk is. Dit verweer is door de rechtbank bij tussenvonnis van 22 oktober 2003 afgewezen. Daartegen richt zich grief I in het principaal hoger beroep.
    
    4.5.	Het genoemde verweer heeft REG bij conclusie van antwoord opgeworpen. Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 23 april 2003 REG opgedragen dit verweer nader te onderbouwen. Dat heeft REG bij akte van 21 mei 2003 gedaan. REG stelt op grond van de door haar overgelegde stukken dat zij per 7 september 2001 alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het windturbinepark heeft overgedragen aan Windpark Rhede GmbH & Co. KG. 
    
    
      4.6.	Voor zover van belang heeft REG in deze akte van 21 mei 2003 (onder 5) verder het volgende opgemerkt:
      “REG wil overigens opmerken dat zij geen belang hecht aan afwijzing op louter ‘processuele’ gronden (niet-ontvankelijkheid). REG zal zich niet verzetten tegen eiswijziging die ertoe strekt de voorliggende materiële vraag in het aanhangige geschil te doen beantwoorden.”
      Naar aanleiding van deze passage heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 22 oktober 2003, onder 2.3 overwogen:
      “Nu gedaagde echter bij akte aangeeft geen belang te hechten aan een niet-ontvankelijkheid en daarmee naar het oordeel van de rechtbank haar eerdere verweer op dit punt intrekt, zal de rechtbank eisers ontvankelijk achten in hun vordering. Dit brengt mee, dat op de primaire vordering recht zal worden gedaan.”
    
    
    4.7.	In hoger beroep klaagt REG erover dat de rechtbank op grond van de aangehaalde zinsnede “geen belang hecht aan afwijzing op louter ‘processuele’ gronden” ten onrechte heeft afgeleid dat zij haar beroep op niet-ontvankelijkheid introk. REG stelt dat de strekking van de hiervoor aangehaalde passage de volgende is. Met de akte heeft REG haar beroep op niet-ontvankelijkheid onderbouwd, zodat duidelijk is dat zij daarvan juist geen afstand heeft gedaan, maar met het gestelde in de akte onder 5 slechts wenste dat [geïntimeerden] in dit stadium van de procedure alsnog de juiste weg zouden inslaan en dat REG zich daartegen niet zou verzetten. Dat [geïntimeerden] de genoemde passage in de akte op deze (juiste) wijze hebben begrepen, blijkt wel uit het feit dat [geïntimeerden] bij antwoordakte van 2 juli 2003 hun eis voorwaardelijk hebben gewijzigd in die zin dat zij vorderen dat voor recht wordt verklaard dat REG onrechtmatig heeft gehandeld, niet door het windturbinepark te exploiteren, maar door het op te richten en vervolgens de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen over te dragen aan Windpark Rhede GmbH & Co. KG, aldus nog steeds REG.
    
    4.8.	REG heeft haar eerste grief terecht voorgesteld. De bedoelde passage, gelezen in de context van de akte van 21 mei 2003 als geheel, kan niet worden begrepen als een afstand door REG van het door haar opgeworpen verweer. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
    
    4.9.	De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 april 2003 overwogen dat, alvorens zij inhoudelijk op de zaak zal ingaan, zij het zinvol acht dat komt vast te staan of REG al of niet terecht is gedagvaard. REG is bij dit tussenvonnis opgedragen haar stelling, dat zij met de exploitatie van het windturbinepark na 7 september 2001 niets meer te maken heeft, met schriftelijke stukken te onderbouwen. Bij akte van 21 mei 2003 heeft REG vervolgens de nodige stukken overgelegd die het door haar haar ingenomen standpunt ondersteunen. 
    
    4.10.	Gegeven deze context waarin de akte van 21 mei 2003 werd genomen, heeft REG terecht aangevoerd dat het niet voor de hand ligt dat zij met één en dezelfde akte zowel haar standpunt heeft onderbouwd, als het daarop gebaseerde verweer heeft ingetrokken. Om de bedoelde afstand te kunnen aannemen, dient bovendien te worden vastgesteld dat het verweer uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is ingetrokken. De aangehaalde passage onder 5 van de akte van 21 mei 2003 kan naar het oordeel van het hof niet als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige intrekking van het verweer worden begrepen. Zo is veeleer na een eerste lezing van deze passage de strekking daarvan niet direct duidelijk. De uitleg die REG aan deze passage geeft, namelijk dat zij slechts wenste dat [geïntimeerden] de processuele obstakels zouden wegnemen die door het onjuist inleiden van de procedure waren ontstaan en dat REG zich daartegen niet zou verzetten, is verenigbaar met de letterlijke tekst van de aangehaalde passage en de context van de akte als geheel. De stelling van [geïntimeerden] dat het verweer van REG alleen kan slagen als REG duidelijk in de akte had gezegd dat [geïntimeerden] de onjuiste partij had gedagvaard en zij de procedure daarom (mede) tegen Windpark Rhede GmbH & Co. KG dienden voort te zetten, miskent dat de voorliggende vraag is of REG van haar verweer afstand heeft gedaan en of aan de daarvoor toepasselijke maatstaf is voldaan. Het door [geïntimeerden] gestelde miskent tevens dat het aan [geïntimeerden] is de consequenties van hetgeen REG bij akte van 21 mei 2003 aan de hand van stukken heeft aangevoerd in te schatten en op basis daarvan keuzes te maken ter zake van de (verdere) inrichting van de procedure ter bescherming van hun eigen belangen en procespositie.
    
    4.11.	Het voorgaande betekent dat de rechtbank zonder toereikende grond heeft aangenomen dat REG haar verweer heeft ingetrokken. Het bestreden tussenvonnis van 22 oktober 2003 kan daarom niet in stand kan blijven. Het hof zal alsnog op dit verweer van REG beslissen.
    
    4.12.	[geïntimeerden] vorderen in de onderhavige procedure een verklaring voor recht en schadevergoeding van REG. Zij stellen dat REG onrechtmatig jegens hen handelt doordat zij hinder ondervinden van het windturbinepark. Uit de wijziging van de eis in hoger beroep leidt het hof af dat de vorderingen van [geïntimeerden] niet meer zijn gebaseerd op het verwijt dat REG het windturbinepark heeft opgericht, maar slechts dat REG het windturbinepark tot 7 september 2001 heeft geëxploiteerd, althans nu nog samen met een ander of anderen exploiteert.
    
    4.13.	Voor zover REG betoogt dat [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen jegens REG, reeds omdat REG per 7 september 2001 het windturbinepark heeft overgedragen aan Windpark Rhede GmbH & Co KG, meent zij dat ten onrechte. De bedoelde overdracht van het windturbinepark wordt door [geïntimeerden] weliswaar niet bestreden, maar [geïntimeerden] vorderen ervan uitgaande dat die overdracht heeft plaatsgevonden een verklaring voor recht en schadevergoeding. De overdracht van het windturbinepark staat reeds daarom niet aan de ontvankelijkheid van [geïntimeerden] in de door hen geformuleerde vorderingen in de weg. Een andere vraag is of de (in hoger beroep gewijzigde) eis van [geïntimeerden] ook kan worden toegewezen. Het hof overweegt daartoe het volgende.
    
    4.14.	REG betwist dat zij het windturbinepark zelf heeft geëxploiteerd. Verder betwist zij dat het windturbinepark tot 7 september 2001 bij [geïntimeerden] tot schade heeft geleid. REG stelt dat de vergunningen op 20 augustus 2001 definitief zijn geworden en dat haar rechtsopvolgster de exploitatie vanaf 7 september 2001 op zich heeft genomen.  
    
    4.15.	Op grond van het over en weer door partijen gestelde acht het hof zich onvoldoende voorgelicht om op het verweer van REG te kunnen beslissen. Blijkens de inleidende dagvaarding hebben [geïntimeerden] op 20 juni 2001 hun woning met ondergrond, tuin en aanhorigheden laten taxeren. Vervolgens hebben zij REG bij brieven van 6 en 17 juli 2001 aansprakelijk gesteld voor de door hen gestelde schade. Het is het hof niet duidelijk of op het moment dat de genoemde taxatie en aansprakelijkstelling plaatsvonden – en dus vóór 7 september 2001 – de exploitatie van het windturbinepark reeds was aangevangen. Die duidelijkheid wordt ook niet gegeven door REG. Zij betwist in hoger beroep weliswaar dat zij tot 7 september 2001 het windturbinepark heeft geëxploiteerd, maar slechts met het argument dat de vergunningen pas op 20 augustus 2001 definitief werden. Waar het echter op aankomt, is vanaf wanneer de windturbines tot hinder bij [geïntimeerden] hebben geleid. Het gaat er dus om wanneer de windturbines in werking zijn gesteld. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich over dit punt nader bij akte uit te laten.
    
    4.16.	Voor het geval niet kan worden vastgesteld dat de windturbines tot 7 september 2001 in werking zijn geweest, overweegt het hof reeds het volgende. De vordering van [geïntimeerden] is gebaseerd op het veroorzaken van hinder door REG bestaande uit geluidsoverlast. Als niet kan worden vastgesteld dat REG in de periode tot 7 september 2001 de windturbines  in werking heeft gehad, leidt dat tot de conclusie dat zij geen hinder bij [geïntimeerden] heeft veroorzaakt en dus niet onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Tevens kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerden] in dat geval als gevolg van gedragingen van REG (in relevante mate) schade hebben geleden. Dit brengt mee dat de vorderingen van [geïntimeerden] in dat geval niet kunnen worden toegewezen voor zover deze zijn gegrond op de stelling dat REG tot 7 september 2001 hinder heeft veroorzaakt. 
    
    4.17.	De volgende vraag die moet worden beantwoord is of REG vanaf 7 september 2001 onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en nog handelt door het windturbinepark gezamenlijk met een ander of anderen te exploiteren.
    
    4.18.	In r.o. 2.2. van het tussenvonnis van 22 oktober 2003 heeft de rechtbank overwogen dat REG niet met Windpark Rhede GmbH & Co. KG kan worden vereenzelvigd. In het kader van hun eerste grief in het incidenteel hoger beroep betogen [geïntimeerden] dat die omstandigheid er niet aan in de weg staat dat wordt aangenomen dat REG en Windpark Rhede GmbH & Co. KG het windturbinepark gezamenlijk exploiteren, zodat REG hoofdelijk naast Windpark Rhede GmbH & Co. KG aansprakelijk is. 
    
    4.19.	Deze grief faalt. De vordering van [geïntimeerden] is gegrond op de geluidshinder die de turbines veroorzaken. Nu onbestreden vaststaat dat de turbines in de bedoelde periode niet aan REG toebehoren en REG evenmin de turbines exploiteert, kan niet worden aangenomen dat REG onrechtmatig handelt door geluidshinder te veroorzaken. Dat Windpark Rhede GmbH & Co. KG een deelneming is van REG, dat deze twee partijen jegens een bank hoofdelijk aansprakelijk zijn voor bepaalde leningen en dat REG pachtovereenkomsten sluit met de eigenaren van de gronden waarop de turbines zijn gebouwd, maakt dat niet anders. Op grond van die omstandigheden kan niet worden gezegd dat REG de geluidshinder veroorzaakt en ook niet dat in de gegeven omstandigheden naar de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen de exploitatie van het windturbinepark door Windpark Rhede GmbH & Co. KG (mede) heeft te gelden als een exploitatie door REG. Dat REG overigens ook tezamen zou handelen met andere rechtspersonen dan Windpark Rhede GmbH & Co. KG is door [geïntimeerden] onvoldoende concreet onderbouwd, zodat die stelling faalt.
    
    4.20.	Het in het kader van het voorgaande door [geïntimeerden] gedane beroep op artikel 6:166 BW leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat bij groepsaansprakelijkheid niet om vereenzelviging of aansprakelijkheid van een collectief, maar om aansprakelijkheid van de individuele groepsdeelnemers uit eigen onrechtmatige daad, daaruit bestaande - kort gezegd - dat de aangesprokene heeft deelgenomen aan een groepsoptreden dat op zichzelf genomen ongeoorloofd was. Uit hetgeen in r.o. 4.19 reeds is overwogen volgt dat de door [geïntimeerden] gestelde feiten niet kunnen meebrengen dat REG deelneemt aan de exploitatie van het windturbinepark. Daarop stuit een beroep op artikel 6:166 BW reeds af.
    
    
      4.21.	Het hiervoor in r.o. 4.14 tot en met 4.20 overwogene brengt mee dat er slechts grond kan zijn om aan te nemen dat REG onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld als REG tot 7 september 2001 de windturbines in werking heeft gehad en daardoor hinder heeft veroorzaakt bij [geïntimeerden] Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich op dit punt nader bij akte uit te laten, zoals al is overwogen in r.o. 4.15.
      Voor het geval moet worden aangenomen dat REG tot 7 september 2001 hinder heeft veroorzaakt, heeft REG zich op het standpunt gesteld (memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 6) dat alleen de aan die periode gerelateerde schade aan haar kan worden toegerekend. Ook op dit punt heeft het hof behoefte aan een nadere onderbouwing van de standpunten van partijen. Het hof is gehouden de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, maar wil partijen niet met een beslissing verrassen. Partijen zijn daarom in de gelegenheid bij de genoemde akte hun zienswijze te geven op de wijze van schadebegroting. [geïntimeerden] dienen duidelijk te maken welke schade zij in de bedoelde situatie van REG vorderen. REG kan hierop vervolgens bij akte reageren.
    
    
    4.22.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 11 oktober 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerden] tot het hiervoor in r.o. 4.21 beschreven doel;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en E.M. Polak en op 13 september 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.