ECLI:NL:CBB:2014:343, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-09-2014, AWB 13/240
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: motivering handhavingsbeleid; steekproefsgewijze controles

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 13/240 
      11100
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2014 op het hoger beroep van:
      
    
    
      
      
    
    de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, minister (gemachtigden: mr. R. Bal en mr. I.L. de Graaf),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 februari 2013, kenmerk ROT 12/1088, in het geding tussen
    
    
    
      [naam 1], h.o.d.n. [naam 2], te [plaats] ([naam 3]).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 februari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3221).
    
    
    
      
        [naam 3] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2014. [naam 3] werd vertegenwoordigd door [naam 4] en [naam 5], bijgestaan door [naam 6]. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voor de minister is tevens verschenen C.L.A. Schouten. 
    
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1 		Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
    
    
    
      1.2 		[naam 3] exploiteert te [plaats] een horecabedrijf genaamd [naam 2]. Op donderdag 15 september 2011, omstreeks 20:45 uur, heeft een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van [naam 3]. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal van 31 oktober 2011 vermeldt, samengevat, dat op het moment van de inspectie, werknemers van [naam 3] werden blootgesteld aan tabaksrook, aangezien er in de horeca-inrichting door een bezoeker werd gerookt. Tevens bleek de controleambtenaar dat [naam 3] niet zodanige maatregelen had getroffen dat werknemers in staat werden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 
      Naar aanleiding hiervan heeft de minister op 6 januari 2012 [naam 3] een boete opgelegd van € 1.200,- in verband met overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. 
    
    
    
      1.3		Bij zijn besluit van 31 januari 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van [naam 3] tegen het besluit van 6 januari 2012 ongegrond verklaard.
    
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1		De rechtbank heeft het beroep van [naam 3] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van de minister van 31 januari 2012 vernietigd wegens een motiveringsgebrek en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. 
    
    
    
      2.2		De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor "vennootschap" [naam 3] moet worden gelezen:
    
    
    
      "5.1 De vennootschap is het niet eens met de boetoplegging omdat, naar zij stelt, in [plaats] blijkbaar overal gerookt kan worden in de horeca zonder dat daar gecontroleerd wordt, met uitzondering van de vennootschap. Dit leidt tot veel omzetverlies, omdat de klanten naar andere horecagelegenheden gaan waar wel gerookt mag worden. In bezwaar heeft de vennootschap in dit verband aangevoerd dat in 90% van de horecagelegenheden in [plaats] wordt gerookt, zonder dat wordt gehandhaafd. De vennootschap heeft hangende bezwaar en beroep bij NVWA diverse keren geklaagd over de gebrekkige handhaving, waarbij zij bij wijze van voorbeeld een aantal horecagelegenheden heeft genoemd waar wordt gerookt.
    
    
    
      5.2 In het bestreden besluit heeft de minister naar aanleiding van het beroep op het gelijkheidsbeginsel overwogen dat NVWA steekproefsgewijs inspecties uitvoert en daarom niet uitgesloten kan worden dat bepaalde overtredingen bij andere bedrijven nog niet zijn geconstateerd door de controleambtenaren. Naar het oordeel van de rechtbank vormt dit geen toereikende motivering. Indien de stelling van de vennootschap juist is dat andere horeca-inrichtingen in de omgeving van haar zaak evenmin het rookverbod naleven en tegen die uitgaansgelegenheden niet wordt opgetreden, terwijl de vennootschap inmiddels ter zake daarvan twee maal is beboet, dan kan zonder nadere (feitelijke) motivering niet worden aangenomen dat sprake is van een redelijk handhavingsbeleid. Juist omdat aangenomen mag worden dat horeca-inrichtingen een niet gering financieel belang hebben bij het bieden van gelegenheid aan klanten om binnen te roken, leidt een dergelijke willekeurige handhaving tot concurrentievervalsing, zodat temeer geldt dat een zwaardere motiveringsplicht rust op de minister indien concrete gevallen worden genoemd waar (mogelijk) niet wordt gehandhaafd. Het bestreden besluit leidt derhalve aan een motiveringsgebrek en kan derhalve wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen stand houden. Het beroep is daarom gegrond.
    
    
    
      6.1 De rechtbank ziet aanleiding te bezien op welke wijze zij zelf in de zaak kan voorzien. Zij overweegt daarbij het volgende.
    
    
    
      6.2. Naar aanleiding van schriftelijke vragen van de rechtbank voorafgaande aan de zitting hebben de gemachtigden van de minister ter zitting aangegeven dat in 2011 totaal tien en in 2012 totaal veertien boeterapporten zijn opgemaakt ter zake van overtreding van de Tabakswet in horeca-inrichtingen in [plaats]. De gemachtigden van de minister hebben ter zitting voorts aangegeven dat controles steekproefsgewijs plaatshebben, dat ingeval van een eerder geconstateerde overtreding de kans op een controle groter is dan wanneer niet eerder een overtreding is geconstateerd en dat NVWA onvoldoende capaciteit heeft om meer controles te verrichten dan hij heeft gedaan.
    
    
    
      6.3. De rechtbank is van oordeel dat deze nadere schets van de gang van zaken een toereikende weerlegging van het beroep van de vennootschap op het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur vormt. De rechtbank acht het aannemelijk dat de toezichthouders van NVWA in zekere mate steekproefsgewijs te werk zijn gegaan en ten tijde in geding boeterapporten zijn opgemaakt tegen diverse horeca-inrichtingen in [plaats]. Dat ingeval van een eerdere overtreding de kans op een hercontrole groter zal zijn dan een eerste controle ingeval nog geen overtreding is geconstateerd, acht de rechtbank op zichzelf niet strijdig met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur, mits er – mede gelet op tegengaan van concurrentievervalsing – wel voldoende steekproefsgewijze controles plaatsvinden bij horeca-inrichtingen waar nog niet eerder een overtreding is geconstateerd. Ten aanzien van de periode in geding meent de rechtbank dat de minister dienaangaande is gebleven binnen een redelijke beleidsmarge ter zake van het houden van nalevingstoezicht. " 
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1	De minister heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij met het verwijzen naar de steekproefsgewijze controle in de beslissing op bezwaar aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan, gelet op het in bezwaar door [naam 3] aangevoerde. [naam 3] heeft in het bezwaarschrift van 12 januari 2012 vermeld dat bijna alle cafés de asbakken op de bar laten staan en dat er cafés zijn zonder personeel waar het roken wel is toegestaan. De andere cafés zijn nooit gecontroleerd, terwijl daar al jaren gerookt wordt en het niet is toegestaan. De minister vindt dit geen adequate onderbouwing van een beroep op het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur, omdat dit nog niets zegt over de gelijkheid van de situaties. Horecagelegenheden met personeel en horecagelegenheden zonder personeel vallen onder verschillende artikelen van de Tabakswet.
      Het uitgangspunt van het handhavingsbeleid is volgens de minister dat ondernemers steekproefsgewijs worden gecontroleerd. Ondernemers bij wie een overtreding van de Tabakswet is geconstateerd komen voor een tweede controle in aanmerking, omdat de handhaving aan effectiviteit inboet indien na een geconstateerde overtreding geen herinspectie volgt om te beoordelen of de overtreding is opgeheven. Dit handhavingsbeleid leidt er toe dat alle ondernemers op enig moment worden gecontroleerd. Hiermee is volgens de minister gewaarborgd, dat er bij het bepalen waar controles plaatsvinden, geen sprake is van willekeur. Ter zitting bij het College heeft de minister verklaard dat daarnaast nog controles plaatsvinden naar aanleiding van klachten. 
    
    
    
      3.2	Het College overweegt dat [naam 3], voorafgaand aan het hier in geding zijnde boetebesluit betreffende de overtreding op 15 september 2011, één keer eerder is beboet wegens overtreding van het rookverbod op 19 februari 2010. [naam 3] heeft in bezwaar aangevoerd dat in 90% van de horecagelegenheden in [plaats] wordt gerookt, zonder dat er wordt gehandhaafd. [naam 3] heeft inmiddels een tweede boete gekregen, terwijl andere cafés nog nooit gecontroleerd zijn, aldus [naam 3]. 
      De minister heeft in de beslissing op bezwaar gereageerd met de overweging dat de NVWA steekproefsgewijs inspecties uitvoert en dat niet uitgesloten kan worden dat bepaalde overtredingen bij andere bedrijven nog niet geconstateerd zijn door de controleambtenaren. 
    
    
    
      Met de rechtbank is het College van oordeel dat dit geen toereikende motivering vormt, nu niet zonder meer valt in te zien dat twee controles bij één horecaondernemer onder een steekproefsgewijze controle vallen. Van de minister had verwacht mogen worden dat hij in reactie op het bezwaar van [naam 3] uiteen had gezet wat het handhavingsbeleid in zijn algemeenheid inhoudt, zoals de minister wel in reactie op het beroep heeft gedaan. Omdat de tweede controle bij [naam 3] na een eerdere overtreding past bij het algemene beleid van de minister en [naam 3] pas na de beslissing op bezwaar concrete namen heeft genoemd van cafés waar wel gerookt wordt die volgens haar niet gecontroleerd zijn, was een uiteenzetting van het algemene beleid voldoende geweest. 
    
    
    
      3.3	Het College is met de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit aan een motiveringsgebrek leidt en dat eerst in beroep een afdoende motivering is gegeven. De rechtbank heeft het beroep terecht gegrond verklaard. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.
    
    
    
      3.4	Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken. 
    
    
    
      3.5	Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de minister een griffierecht van € 478,- geheven.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
      
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. M. Munsterman en mr. B. Hessel, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2014.
    
    
    
      w.g. M.M. Smorenburg						w.g. F.E. Mulder