ECLI:NL:GHSHE:2018:574, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-02-2018, 200.106.706_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: burenzaak, verkrijgende verjaring van strook gemeentegrond; bezit en goede trouw

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.106.706/01
    
    
    
      
        arrest van 13 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Gemeente Helmond,
      zetelende te Helmond,appellante,
      advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,bij leven wonende te [woonplaats] , en
    
      2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.J.T. van Stiphout te Helmond,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 mei 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 224585/HA ZA 11-86 gewezen vonnissen van 16 november 2011 en 15 februari 2012.
    
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 10 mei 2016;
      
      
        de akte houdende schorsing van de procedure ex artikel 225 Rv aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] (verband houdend met het overlijden van de heer [geïntimeerde 1] in april 2015);
      
      
        de akte hervatting rechtsgeding ex artikel 227 lid 1 sub b Rv van de Gemeente;
      
      
        de akte van [geïntimeerden c.s.] ;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 13 maart 2017;
      
      
        de memorie na enquête van [geïntimeerden c.s.] , met producties;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van de Gemeente.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      
        De bewijsopdracht
      
      
        7.1.1.	Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerden c.s.] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [de ouders van geintimeerde 2] sedert december 1991 ‘het bezit hebben gehad van de strook’.De bewijsopdracht heeft betrekking op een strook grond (hierna: de strook) die is gelegen tussen het (sinds 2002 en tot in 2012) aan [geïntimeerden c.s.] in eigendom toebehorende perceel [perceel 1] en een aan de Gemeente in eigendom toebehorende geluidswal achter de woningen van [geïntimeerden c.s.] en hun buren. De betwiste strook en de geluidswal zijn gelegen op perceel [perceel 2] , dat (in ieder geval tot 1991) toebehoorde aan de Gemeente.[geïntimeerden c.s.] stellen - door de Gemeente gemotiveerd betwist - dat zij eigenaren zijn geworden van de strook door verjaring.Meer concreet volgt uit de stellingen van [geïntimeerden c.s.] dat hun standpunt is:(1)	dat hun rechtsvoorgangers, [de ouders van geintimeerde 2] (de ouders van geïntimeerde sub 2, mevrouw [geïntimeerde 2] ), in december 2001 eigenaren zijn geworden van de strook door de verkrijgende verjaring zoals geregeld in artikel 3:99 BW, omdat zij in december 1991 te goeder trouw het bezit van de strook hebben verkregen en dit bezit vervolgens tien jaren onafgebroken heeft voortgeduurd, en(2)	dat de eigendom van (onder meer) de strook vervolgens in 2002 onder bijzondere titel is overgegaan op [geïntimeerden c.s.] , ten gevolge van de verkoop en levering van de woning met tuin aan de [adres 1] door [de ouders van geintimeerde 2] aan [geïntimeerden c.s.]
      
        7.1.2.	Het hof heeft in het tussenarrest in verband met de bewijsopdracht aan [geïntimeerden c.s.] overwogen, samengevat, dat indien [geïntimeerden c.s.] bewijzen dat [de ouders van geintimeerde 2] sinds december 1991 het bezit hebben gehad van de strook, tevens vast staat dat sprake is van het onafgebroken bezit daarvan gedurende tien jaren, zodat relevant is of [de ouders van geintimeerde 2] op het moment van de bezitsverkrijging in december 1991 te goeder trouw waren.Dienaangaande is het hof tot het voorshandse oordeel gekomen dat, voor het geval komt vast te staan dat de achtertuin van de woning van [geïntimeerden c.s.] zich vanaf 1985/1986 steeds heeft uitgestrekt tot aan de geluidswal en dat deze tuin steeds exclusief is gebruikt door [de ouders van geintimeerde 2] , laatstgenoemden in december 1991 te goeder trouw bezit hebben genomen van de strook, zodat zij in december 2001 door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW de eigendom daarvan hebben verkregen.
    
    
    
      
        De getuigen en hun verklaringen
        7.2.1.	[geïntimeerden c.s.] hebben mevrouw [geïntimeerde 2] en mevrouw [de moeder van geintimeerde 2](de moeder van geïntimeerde sub 2) als getuigen doen horen.Aan de zijde van de Gemeente zijn geen getuigen gehoord.
    
    
    
      7.2.2.	In verband met de waardering van de getuigenverklaringen is van belang dat mevrouw [geïntimeerde 2] partij is in het onderhavige geding en belast is met het leveren van bewijs. De door haar als getuige afgelegde verklaring kan daarom op grond van artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in haar voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Voor de andere getuige geldt deze beperking niet.
    
    
    
      7.3.1.	De getuigen [geïntimeerde 2] heeft als volgt verklaard:‘Ik heb mij voorbereid op dit verhoor door een aantal foto’s van vroeger te bekijken. Het zijn foto’s van onze achtertuin in de [adres 1] . Mijn ouders hebben dat huis gekocht en hebben daar vanaf 1982 gewoond. Vanaf het moment dat ik 6 weken oud was heb ik daar ook gewoond. In 2002 hebben de heer [geïntimeerde 1] en ik de woning gekocht van mijn ouders. Wij hebben daar tot 2012 gewoond en toen is de woning verkocht en overgedragen aan derden. Ik ben er sindsdien nooit meer geweest. 
      
        Mijn ouders hebben als eerste bewoners de achtertuin aangelegd. Ik heb een aantal foto’s meegenomen. Daarop is te zien dat achter de woning eerst sprake was van een stuk siertuin. Die siertuin is al snel met draad en houten paaltjes afgescheiden. Dat was om de hond binnen te houden. Daarachter hadden mijn ouders een stuk moestuin aangelegd. Vlak achter de moestuin begint de geluidswal. Dit alles is te zien op foto’s die ik u, raadsheer-commissaris, toon. Op twee van deze foto’s staat ook mijn moeder. Je kunt erop zien dat de tuin door mijn ouders was omheind met draad en met coniferen. Op de meer gedetailleerde foto van de moestuin is te zien hoe meteen achter de coniferen de geluidswal naar boven gaat. Ik heb ook een foto meegenomen die vanaf de geluidswal is genomen. Daarop zie je de woning van mijn ouders, op nummer [adres 1] en de twee huizen op nummer [adres 2] en [adres 3] . 
      
      
        De coniferen zijn op een bepaald moment vervangen door een schutting, zowel aan de twee zijkanten, als aan de achterkant. Dat is gedaan in overleg met de buren. De moestuin is al vrij snel verdwenen en vervangen door een zitkuil van ongeveer een halve meter diep aan het einde van de tuin. Ik heb nog een foto meegenomen waarop op de achterkant augustus 1997 staat. Op deze foto zie je de schutting en helemaal aan het einde van de tuin ook nog een klein stukje van de zitkuil. Uit deze foto blijkt dat de coniferen in 1997 al weg waren, maar wanneer dat precies is gebeurd weet ik niet. 
      
      
        Na het moment dat ik met de heer [geïntimeerde 1] in de woning heb gewoond is de inrichting nog wel eens veranderd. De schuttingen zijn echter blijven staan. Deze schuttingen staan precies op de plaats waar vroeger de coniferen stonden. Dit betekent dat onze achtertuin al sinds 1982 doorloopt tot aan de geluidswal. De tuin is daarna nooit korter of langer geweest. 
      
      
        Ik heb van mijn ouders gehoord dat, toen de heer [bewoner adres 4] in zijn woning kwam wonen, het Kadaster de achtertuin heeft gecontroleerd en dat toen bleek dat ook gemeentegrond werd gebruikt. Ik heb ook gehoord dat die grond later is bijgekocht. Ik heb van mijn ouders ook begrepen dat de grond in de tussentijd werd gepacht van de gemeente. Over dit alles kan ik uit eigen ervaring niets vertellen. 
      
      
        Toen de gemeente zich een tijdje geleden op het standpunt stelde dat onze tuin nog steeds gedeeltelijk op gemeentegrond ligt vond ik dat een beetje raar. Onze tuin is altijd zo geweest zoals ik zojuist heb verklaard. Het gaat over anderhalve meter. Ik heb nooit getwijfeld aan de grootte van onze tuin en ook mijn ouders hebben dat niet gedaan, voor zover ik weet. 
      
      
        U, raadsheer-commissaris, houdt mij voor dat in 1991 wellicht iemand namens de gemeente de goede grenzen heeft aangewezen. Daarover kan ik niets verklaren. 
      
      (Op vraag van mr. Van Stiphout:)
      
        De foto’s van de oude situatie dateren uit de periode 1982-1985. Dat geldt met name ook voor de foto vanaf de geluidswal. Daarop is de woning van de heer [bewoner adres 4] op nummer [adres 4] niet te zien. Die woning is in 1985 opgeleverd.’
      
    
    
    
      7.3.2.	De getuige [de moeder van geintimeerde 2] heeft als volgt verklaard:‘Wij hebben het vandaag over de achtertuin van de [adres 1] . Dat is sinds 2002 niet meer mijn achtertuin. Sinds 2012 ben ik daar niet meer geweest. 
      
        Mijn man en ik zijn in juli 1982 komen wonen op nummer [adres 1] . Het huis was door een aannemer gebouwd. Wij waren de eerste eigenaren en bewoners. De achtertuin was toen wij in de woning kwamen al afgezet met paaltjes met een draad daarover. Dat was zo aan de zijkanten en aan de achterkant. Ik denk dat de aannemer dat heeft gedaan. Ongeveer 30 tot 35 centimeter achter de paaltjes met draad aan de achterkant ging de geluidswal omhoog. Wij hebben meteen gaas gezet tegen de paaltjes met draad. Dat deden wij om de hond tegen te houden. De hond kon toen dus tot bijna bij de geluidswal komen. Vervolgens hebben wij ook in dezelfde zomer coniferen aangeplant, zowel aan de twee zijkanten als aan de achterkant. Het waren helemaal onze coniferen, ze stonden dus aan onze kant van de draad. Op den duur zijn ze tegen de draad met gaas aangegroeid. 
      
      
        Toen wij erin trokken in de woning was er geen discussie over de grootte van de achtertuin. Die bleek uit de paaltjes en de draad. Een jaar of drie later is het huis op nummer [adres 4] gebouwd. Toen bleek dat we een dertig of veertig centimeter naar achteren te veel in gebruik hadden. Die grond hebben we naderhand, na onderhandelingen met de gemeente, bijgekocht. Dat gold voor ons, maar ook voor veel andere eigenaren in de buurt. Mijn echtgenoot, de heer [de vader van geintimeerde 2] , heeft dit geregeld met de gemeente, maar uiteraard in goed overleg met mij. Het kan zijn dat we tussentijds ook nog grond hebben gehuurd of gepacht van de gemeente, maar dat weet ik niet meer zo precies. 
      
      
        Op een bepaald moment hebben wij de coniferen weggehaald omdat ze te breed en te hoog waren. Daar is toen een schutting van beton en hout voor in de plaats gekomen. Op de grens met nummer [adres 2] en aan de achterkant hebben wij de schutting zelf betaald. Op de grens met nummer [adres 4] hebben de kosten gedeeld met de buurman. Dit vervangen van de coniferen zou kunnen zijn gebeurd in 1996/1997. Ik heb geen speciale reden om dit te zeggen. Ik denk dat dat zo is geweest. 
      
      
        Het achterste stuk van de achtertuin hadden we aanvankelijk in gebruik als groentetuintje. Naderhand hebben we daar een leefkuil gemaakt. Dat was de tijd dat de discussie met de gemeente ging over de grootte van de achtertuin en wij grond hebben bijgekocht. Naderhand hebben we de leefkuil ook weer verwijderd. 
      
      
        Onze tuin is sinds 1982 altijd even groot geweest. Het is dus niet zo dat wij in 1990 of daarna nog een stuk extra grond in gebruik hebben genomen. 
      
      
        U, raadsheer-commissaris, houdt mij voor mijn schriftelijke verklaring die als productie 2 is gevoegd bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg. De inhoud van die verklaring is juist. Ik blijf bij wat ik toen heb gezegd. De jaartallen die erin staan kloppen. Ik kon mij dat zojuist niet zo precies meer herinneren. 
      
      (Op vragen van mr. Van Stiphout:)
      
        U vraagt mij hoever de tuinen bij de buren op nummer [adres 4] en [adres 2] doorliepen naar achteren. Die tuinen liepen even ver door naar achteren als de onze. Aan de rechterkant hebben wij op een bepaald moment de coniferen verwijderd en vervangen door een schutting samen met de toenmalige buurman [toenmalige buurman] . Bij de buren op nummer [adres 2] was er ook nog sprake van een achterdoor. Daar stonden nog wat extra planten.’
      
      
        
        De bewijswaardering
        
      
      7.4.1.	Het hof stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, bepalend is of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (PG Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW).
    
    
    
      7.4.2.	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden c.s.] het vereiste bewijs, dat [de ouders van geintimeerde 2] sedert december 1991 het bezit hebben gehad van de strook, hebben geleverd. Dit oordeel is in belangrijke mate gebaseerd op de inhoud van de verklaring van mevrouw [geïntimeerde 2] . Zoals hierna nader zal blijken, vindt de inhoud van haar verklaring zoveel bevestiging in het andere beschikbare bewijsmateriaal dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt. 
      7.4.3.	Het hof komt tot zijn bewijsoordeel op grond van de volgende overwegingen.Uit de verklaringen van de beide getuigen alsmede uit hetgeen kan worden waargenomen op de door [geïntimeerden c.s.] in het geding gebrachte foto’s volgt dat de achtertuin van de woning aan de [adres 1] zich feitelijk steeds heeft uitgestrekt tot aan de geluidswal.Verder volgt uit de verklaring van [de moeder van geintimeerde 2] dat zij en haar echtgenoot de achtertuin in 1982 hebben afgescheiden van de tuinen van de buren en van de geluidswal door het aanbrengen van gaas tegen de reeds aanwezige paaltjes met draad, en door het planten van coniferen aan de buitenrand van de achtertuin. Dit een en ander kan worden waargenomen op drie van de vier in het geding gebrachte foto’s, die volgens [geïntimeerden c.s.] dateren van vóór 1991, zelfs van vóór 1985. Uit de verklaringen van beide getuigen volgt dat de coniferenhagen in 1997 waren vervangen door houten schuttingen. Volgens [de ouders van geintimeerde 2] is dat gebeurd in 1996/1997. Verder hebben beide getuigen verklaard dat de volledige achtertuin steeds (naar het hof begrijpt: exclusief) door [de ouders van geintimeerde 2] en hun gezin is gebruikt. Ter plaatste van de strook bevond zich volgens de getuigen een moestuin, nadien een zitkuil. De foto’s zijn in overeenstemming met deze verklaringen.
      De Gemeente heeft niet betwist dat de genoemde foto’s dateren van vóór 1985 en heeft ook niets gesteld dat afdoet aan de hiervoor weergegeven verklaringen en waarnemingen over de feitelijke situatie ter plaatse. De bewijslevering biedt verder geen aanknopingspunten voor de vaststelling dat in 1991 een aanwijs heeft plaatsgevonden, en dat daarbij een andere grens is aangewezen dan de grens waarop [geïntimeerden c.s.] zich nu beroepen.
    
    
    
      7.4.4.	Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de achtertuin van de woning aan de [adres 1] zich in en na 1982 (en dus ook in december 1991) heeft uitgestrekt tot aan de geluidswal en steeds - naar buiten toe zichtbaar - exclusief is gebruikt door [de ouders van geintimeerde 2] en hun gezin.Gelet hierop neemt het hof tevens als vaststaand aan dat de in 1985/1986 tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede betrekking heeft gehad op de strook. Tussen partijen staat vast dat deze huurovereenkomst is beëindigd in december 1991, ten tijde (en vanwege) de levering van perceel [perceel 1] . Vanaf december 1991 kon de Gemeente daarom niet in de veronderstelling verkeren dat het gebruik van de strook door [de ouders van geintimeerde 2] was gebaseerd op een huurovereenkomst.Uit het voorgaande volgt dat [de ouders van geintimeerde 2] in december 1991 geen verandering hebben gebracht in het feitelijke (exclusieve) gebruik van de strook door hun gezin en in de wijze waarop die strook, als onderdeel van de achtertuin, was afgescheiden van de tuinen van de buren en van de geluidswal (terwijl is gesteld noch gebleken dat de haag na het planten niet is doorgegroeid).Gelet hierop komt het hof tot het oordeel dat [de ouders van geintimeerde 2] in december 1991 door occupatie het bezit hebben verkregen van de strook.
    
    
    
      7.4.5.	Gelet op dit oordeel staat tevens vast dat sprake is van het onafgebroken bezit van de strook gedurende tien jaren. De bewijslevering noch het nadien door de Gemeente gestelde vormen voor het hof aanleiding om terug te komen op zijn voorshandse oordeel dat [de ouders van geintimeerde 2] te goeder trouw waren toen zij, op of vlak na het moment dat perceel [perceel 1] aan hen werd geleverd, de strook in bezit namen.
      Al het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat [de ouders van geintimeerde 2] in december 2001 door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW de eigendom van de strook hebben verkregen en dat de Gemeente die eigendom op hetzelfde moment heeft verloren.
    
    
    
      
        De grieven en de vorderingen
        7.5.1.	Gelet op al het voorgaande (en op hetgeen werd overwogen en geoordeeld in het tussenarrest van 10 mei 2016) falen de grieven 1 tot en met 6, die betrekking hebben op de beslissingen van de rechtbank inzake het bezit en de goede trouw van [de ouders van geintimeerde 2] .
      
        7.5.2.	Nu de Gemeente niet langer eigenaar is van de strook, heeft de rechtbank de ontruimingsvordering van de Gemeente terecht afgewezen.
    
    
    
      7.5.3.	De eigendomsverkrijging door verjaring in december 2001 heeft plaatsgevonden door [de ouders van geintimeerde 2] en niet door [geïntimeerden c.s.] , die pas in 2002 eigenaren zijn geworden van de percelen [perceel 3] (met daarop de woning [adres 1] ) en [perceel 1] . Gesteld noch gebleken is dat de eigendomsverkrijging door [geïntimeerden c.s.] , die plaats heeft gehad door een overdracht in de zin van artikelen 3:84 e.v. BW, mede betrekking heeft gehad op de strook.Dit betekent dat geen grond bestaat om, zoals gevorderd door [geïntimeerden c.s.] , voor recht te verklaren dat zij door verkrijgende verjaring rechthebbenden zijn geworden op de strook. Evenmin bestaat grond om de Gemeente, zoals eveneens gevorderd door [geïntimeerden c.s.] , te veroordelen in de notariële en kadastrale kosten die gepaard gaan met het inschrijven van dit arrest in de openbare registers.Het hof zal het eindvonnis waarvan beroep daarom vernietigen, voor zover daarin de genoemde vorderingen van [geïntimeerden c.s.] zijn toegewezen en zal de vonnissen waarvan beroep voor het overige bekrachtigen, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor (en in het tussenarrest van 10 mei 2016) is overwogen.
    
    
    
      7.5.4.	De Gemeente is de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij is daarom terecht in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld. Grief 8, die betrekking heeft op deze proceskostenveroordeling, faalt.
      7.5.5.	Het hof zal de Gemeente, gelet op het voorgaande, veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, deze aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] vast te stellen op € 291,- aan griffierecht en € 3.129,- (tarief II, 3,5 punten) aan salaris advocaat.Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.De door [geïntimeerden c.s.] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
    
  
  
    
      8
      8.	De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, voor zover daarin in het dictum onder 5.3. en 5.4. vorderingen van [geïntimeerden c.s.] zijn toegewezen;
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      wijst deze vorderingen van [geïntimeerden c.s.] af;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor (en in het tussenarrest van 10 mei 2016) is overwogen, voor het overige; 
    
    
    
      veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van het hoger beroep, deze aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] vast te stellen op € 291,- aan griffierecht en € 3.129,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoer bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer