ECLI:NL:GHDHA:2014:2675, Gerechtshof Den Haag, 15-07-2014, 200.151.391-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsaanbesteding; halffabricaten rijbewijzen; opdracht voor memorie van grieven definitief gegund; wijziging van eis na memorie van grieven toelaatbaar?; Voldoende motivering gunningsbeslissing?; transparantie bij beoordeling kwaliteitscriterium

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.151.391/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/463403
    
    
    
    
      
        Arrest van 15 juli 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        MORPHO B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      appellante,
      hierna te noemen: Morpho,
      advocaat: mr. L. de Kok te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1DIENST WEGVERKEER,
    
      gevestigd te Zoetermeer,
      geïntimeerde sub 1,
      hierna te noemen: de RDW,
      advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te Den Haag,
      en
    
    
  
  
    
      2GEMALTO OY,
    
      gevestigd te Vantaa (Finland),
      geïntimeerde sub 2,
      hierna te noemen: Gemalto,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
    
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    
      Bij dagvaarding in turbospoedappel van 23 juni 2014 (met producties) is Morpho in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen haar en de RDW, met Gemalto als tussenkomende partij, in kort geding gewezen vonnis van 6 juni 2014. Daarbij heeft Morpho zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de RDW en Gemalto elk bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Nadien heeft Morpho een akte eiswijziging, tevens akte overlegging productie (met productie) genomen en heeft zij nog een rapport van een deskundige in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen op 10 juli 2014 hun zaak doen bepleiten, Morpho en Gemalto door hun advocaten voornoemd en de RDW door mr. A.C.M. Fischer-Braams, advocaat te Rijswijk (ZH), allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten pleidooie is afgesproken dat het hof op 15 juli 2014 bij verkort arrest zijn beslissing zal uitspreken en dat het volledige arrest met gronden later zal volgen. Het hof zal echter reeds heden het volledige arrest wijzen.
      
        Beoordeling
      
    
    
    
      1. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.
    
    
    
      1.1
      In juli 2013 heeft de RDW, na voorselectie van gegadigden, de Europese niet-openbare aanbesteding Halffabricaten ten behoeve van Rijbewijskaarten voortgezet ten behoeve van de opdracht voor het leveren daarvan (verder: de opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (verder: Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De procedure is omschreven in de ‘Offerteaanvraag 2e fase niet openbare procedure RDW –contractnummer 3348’ (verder: de Offerteaanvraag). De eisen en wensen  met betrekking tot het te leveren product zijn opgenomen in het ‘Programma van Eisen en Wensen RDW Rijbewijskaart’ (verder: het PvEW). 
      
    
    
      1.2
      
        Blijkens de Offertaanvraag worden naast het subgunningscriterium ‘prijs’ voor de beoordeling van de inschrijvingen drie kwaliteitscriteria gehanteerd, te weten ‘security design’, ‘veiligheidskenmerken’ en ‘grafisch ontwerp’. Over het subgunningscriterium ‘security design’ is in de Offerteaanvraag vermeld:
        
          “Het 
          security design
           c.q. het samenspel en samenstel van ontwerp en veiligheidskenmerken. Het Rijbewijs moet een samenhangend geheel vormen. Het grafisch ontwerp, de in de Rijbewijskaart geïntegreerde veiligheidskenmerken (extra en al dan niet gepatenteerde), de (toekomstige) Chip en de lay-out moeten zodanig op elkaar zijn afgestemd zodat de genoemde onderdelen elkaar versterken en elkaar niet verzwakken. Tevens moet dit samenhangende geheel fraude en vervalsing tegen gaan en/of handhaving faciliteren. Hoe beter dit wordt uitgevoerd en in welke mate fraude en vervalsing worden tegengegaan, hoe hoger de beoordeling.”
        
        In de Offerteaanvraag is bepaald dat de beoordeling van de kwaliteitseisen geschiedt door een speciale beoordelingscommissie aan de hand van de geanonimiseerde inschrijvingen. 
      
      
    
    
      1.3
      
        In het PvEW is als Eis O9 opgenomen:
        	“Layout schetsontwerp
        
          	Voor de in te dienen schetsontwerpen geldt dat qua lay-out rekening moet worden gehouden  met “PvEW bijlage 3 Lay-out Rijbewijskaart 2014”.
        
        
          	Deze lay-out is gebaseerd op de Europese Richtlijn 2006/126/EG inclusief de wijzigingen uit Richtlijn 2011/94/EU (zie Eis A1)”.
        
        Deze eis is aangemerkt als knock-out-eis.
      
      
    
    
      1.4
      Morpho heeft met drie schetsontwerpen ingeschreven, Gemalto met één. Daarnaast zijn er nog drie ontwerpen van twee andere inschrijvers.
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 17 maart 2014 heeft de RDW aan Morpho medegedeeld dat Gemalto de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat hij voornemens is de opdracht aan Gemalto te gunnen. De brief bevat een tabel met daarin de scores voor de ontwerpen van Morpho en Gemalto op de subgunningscriteria en de uitkomst van de beoordeling door de beoordelingscommissie. Daaruit blijkt dat in het bijzonder het oordeel van de beoordelingscommissie over het subgunningscriterium Security design tot bovengenoemde uitkomst heeft geleid.
      
    
    
      1.6
      Over de beoordeling heeft op 26 maart 2014 een bespreking plaatsgevonden tussen Morpho en de RDW. Bij brief van 31 maart 2014 heeft de RDW een nadere toelichting verschaft op de gunningsbeslissing.
      
    
    
      1.7
      Morpho heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (zakelijk weergegeven) gevorderd dat deze de RDW zal gebieden zijn voornemen tot gunning aan Gemalto in te trekken, primair de RDW zal gebieden een herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie te doen plaatsvinden, dan wel subsidiair zal gebieden de lopende aanbestedingsprocedure af te breken en desgewenst over te gaan tot heraanbesteding, en de RDW zal gebieden de uitkomst van een eventueel door Morpho in te stellen hoger beroep af te wachten alvorens tot definitieve gunning over te gaan, met kostenveroordeling. Zij heeft haar vorderingen gebaseerd op bezwaren met betrekking tot de inzichtelijkheid van de door de RDW gegeven motivering van zijn oordeel over het subgunningscriterium Security design, alsmede op de stelling dat de beoordelingscommissie is uitgegaan van verkeerde aannames. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
      
    
    
      1.8
      Bij brief van 4 juni 2014 heeft Morpho de RDW verzocht om hangende eventueel in te stellen hoger beroep de definitieve gunning aan Gemalto op te schorten. Zij heeft daarbij naar voren gebracht dat zij ten vervolge op het pleidooi in eerste aanleg heeft geconstateerd dat de RDW de inschrijving van Gemalto terzijde had moeten leggen, omdat Gemalto zich niet heeft gehouden aan Eis O9 van het PvEW. De RDW heeft Morpho bij brief van 11 juni 2014 laten weten dat hij daartoe geen aanleiding ziet en dat hij uiterlijk op 13 juni 2014 zal overgaan tot het tekenen van de overeenkomst met Gemalto.
      
    
    
      1.9
      De RDW heeft de opdracht op 13 juni 2014 door ondertekening van de overeenkomst definitief aan Gemalto gegund.
      
      2. Blijkens haar eerste grief beoogt Morpho het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De tweede tot en met zesde grief richten zich achtereenvolgens tegen de rechtsoverwegingen 4.4, 4.5, 4.6-4.12, 4.13, onderscheidenlijk 4.14 (de slotoverweging) en de beslissingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot de proceskosten. De onderbouwing van deze grieven vormt een doublure met de onderbouwing van de eerste grief, dan wel bestaat uit niet meer dan een verwijzing naar die onderbouwing. De grieven kunnen daarom slechts gezamenlijk worden behandeld. De bezwaren van Morpho tegen het vonnis van de voorzieningenrechter laten zich als volgt samenvatten.
      
        a. 	Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de onderscheidene aspecten die in de Offerteaanvraag bij het subgunningscriterium Security design zijn vermeld, niet als (sub)subgunningscriteria kunnen worden aangemerkt.
        b.	Zelfs al zou dat anders zijn, dan nog had de voorzieningenrechter de motivering van de gunningsbeslissing ontoereikend moeten achten, omdat deze aspecten niet alle als zodanig in de motivering tot uitdrukking zijn gebracht. De voorzieningenrechter had daarom volgens Morpho moeten oordelen dat de RDW zijn gunningsbesluit onvoldoende heeft gemotiveerd en had op die grond de RDW moeten gebieden de gunningsbeslissing in te trekken.
        Morpho heeft in hoger beroep als nieuwe grond voor haar vorderingen naar voren gebracht dat de RDW de inschrijving van Gemalto terzijde had moeten leggen, omdat Gemalto niet heeft voldaan aan de knock-out-eis O9. Zij heeft immers de zogenaamde QR-code verplaatst ten opzichte van de positie van die code op de afbeelding in bijlage 3 bij het PvEW.
      
      
      3. Morpho heeft na het uitbrengen op 23 juni 2014 van haar appeldagvaarding in hoger beroep haar eis bij akte van 1 juli 2014 aldus gewijzigd, dat zij thans (zakelijk weergegeven) vordert dat het hof het beroepen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank zal vernietigen, de RDW zal gebieden de overeenkomst met Gemalto op te zeggen, subsidiair deze op andere wijze te beëindigen, meer subsidiair de RDW en Gemalto zal verbieden uitvoering aan de overeenkomst te geven, alsmede de RDW zal gebieden de opdracht zonder herbeoordeling aan Morpho te gunnen, subsidiair de RDW zal gebieden een herbeoordeling te laten uitvoeren, al dan niet door een nieuwe beoordelingscommissie, en meer subsidiair de RDW zal verbieden de opdracht anders dan na heraanbesteding te gunnen, met kostenveroordeling.
      
      4. De RDW en Gemalto hebben zich tegen deze wijziging van eis verzet op de grond (kort samengevat) dat Morpho deze eiswijziging ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad reeds in de memorie van grieven had moeten opnemen en dat er geen reden is van deze in beginsel strakke regel af te wijken, omdat Morpho er door de brief van de advocaat van de RDW van 11 juni 2014 van op de hoogte was dat de RDW de opdracht uiterlijk op 13 juni 2014 (dus vóór het uitbrengen van de dagvaarding in turbospoedappel) definitief aan Gemalto zou gunnen.
      
      5. Het hof zal in het midden laten in hoeverre de eiswijziging toelaatbaar is. Morpho heeft ten pleidooie aangekondigd voornemens te zijn de RDW op korte termijn opnieuw in kort geding te dagvaarden teneinde uitvoering van de op 13 juni 2014 met Gemalto gesloten overeenkomst voorlopig te blokkeren. Gelet op de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gedachte dat er een balans moet worden gevonden tussen rechtsbescherming en voortvarende afwikkeling van aanbestedingsprocedures, acht het hof het aangewezen het appel op zijn merites te beoordelen.
      
      6. Het hof constateert dat de opdracht door de RDW intussen definitief aan Gemalto is gegund. In hoger beroep ligt daarom slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en terzake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien Morpho als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 4.15 Aw genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Morpho heeft niet gesteld dat een van de bovenbedoelde in de Aw genoemde gronden zich voordoet, noch dat sprake is van omstandigheden die wijzen op mogelijke nietigheid in de zin van artikel 3:40 BW. Aan de orde is dus slechts de vraag of de RDW door het sluiten van de overeenkomst met Gemalto (anderszins) onmiskenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Morpho, bijvoorbeeld door de opdracht te verlenen met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, waardoor reële kansen op gunning van de opdracht aan Morpho zijn gefrustreerd.
      
      7. Morpho heeft in hoger beroep niet verder onderbouwd waarom de voorzieningenrechter in de rechtbank de bij het subgunningscriterium Security design genoemde aspecten als subsubgunningscriteria had moeten aanmerken. Het hof acht voorshands het oordeel van de voorzieningenrechter in de rechtbank hieromtrent juist. Het neemt daarbij in aanmerking dat in de Offerteaanvraag niet is voorzien in het toekennen van punten voor die aspecten en dat een alomvattende beoordeling van het Security design zou worden gefrustreerd door afzonderlijke puntenwaarderingen voor de onderscheidene aspecten. Mocht Morpho hebben willen betogen dat een dergelijke integrale beoordeling in strijd is met het transparantiebeginsel, dan heeft te gelden dat de Offerteaanvraag over de wijze van puntentoedeling duidelijk was en dat zij eventuele bezwaren daartegen als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver vóór de inschrijving kenbaar had moeten maken. Van klaarblijkelijke miskenning van het transparantiebeginsel is naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake.
      
      8. Ter zake van de bezwaren van Morpho tegen de motivering van het gunningsvoornemen door de RDW oordeelt het hof voorshands als volgt. De enkele omstandigheid dat in de Offerteaanvraag een bepaald aantal aspecten is vermeld dat de beoordelingscommissie moet meewegen, betekent niet dat de RDW in de motivering van zijn gunningsvoornemen per aspect moet vermelden dat en hoe de beoordelingscommissie elk van die aspecten heeft beoordeeld en hoe zij die aspecten tegen elkaar heeft afgewogen. De RDW mag ervan uitgaan dat de beoordelingscommissie haar taak overeenkomstig de aan haar gegeven opdracht en onafhankelijk en naar vermogen objectief heeft verricht. Morpho heeft geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht die leiden tot enig vermoeden dat de beoordelingscommissie in dit opzicht in gebreke zou kunnen zijn gebleven. Het moge zo zijn dat Morpho ten opzichte van Gemalto op de subgunningscriteria Veiligheidskenmerken en Grafische ontwerp beter heeft gescoord, maar dat brengt nog niet mee dat zij daardoor ook op het subgunningscriterium Security design hoger zou moeten worden beoordeeld. RDW heeft terecht erop gewezen dat het blijkens de Offerteaanvraag bij het subgunningscriterium Security design gaat om het samenspel en samenstel van ontwerp en veiligheidskenmerken en dat deze zodanig op elkaar moeten zijn afgestemd dat ze elkaar versterken, zodat het bij dit subgunningscriterium gaat om een samenhangend geheel dat meer moet zijn dan de som der delen. Anders dan Morpho meent, staat niets er ook aan in de weg dat de RDW zijn overwegingen om tot de keuze voor het ontwerp van Gemalto te komen, in reactie op vragen en opmerkingen van Morpho nader heeft toegelicht. De RDW heeft bij die verduidelijking aan haar keuze geen andere redenen toegevoegd dan die welke in de oorspronkelijke motivering van het gunningsvoornemen reeds besloten liggen (HR 7 december 2012 ECLI:HR:2012:BW9233, rechtsoverweging 3.12). Voor zover Morpho heeft willen betogen dat beoordeling van een veelomvattend kwaliteitscriterium als Security design door een beoordelingscommissie zonder vaste beoordelingsmaatstaven als zodanig in strijd is met het transparantiebeginsel, dan heeft ook hier te gelden dat deze beoordelingssystematiek uit de Offerteaanvraag duidelijk was en dat Morpho daartegen vóór de inschrijvingsdatum bezwaar had moeten maken. Een zekere mate van subjectiviteit is nu eenmaal inherent aan een dergelijke wijze van beoordeling, en de RDW heeft maatregelen getroffen om de kans op schending van het gelijkheidsbeginsel te minimaliseren en de objectiviteit van de beoordeling te waarborgen (anonimisering van de schetsontwerpen, aanwijzen van een beduidend aantal deskundige leden, die in meerderheid van de RDW onafhankelijk zijn). Naar het voorlopig oordeel van het hof is noch bij de motivering van de gunningsbeslissing, noch bij de beoordeling door de beoordelingscommissie een klaarblijkelijke miskenning van het transparantie- of het gelijkheidsbeginsel aan de orde.
      
      9. Het hof acht het gunnen van een opdracht aan een inschrijver waarvan de inschrijving niet voldoet aan een knock-out-eis, een klaarblijkelijke miskenning van het fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling, die, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aanleiding kan geven in te grijpen in een tot stand gekomen overeenkomst en terzake een ordemaatregel te treffen. Of de inschrijving niet voldoet aan de knock-out-eis, is afhankelijk van hetgeen de aanbestedende dienst daarmee, naar een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft kunnen begrijpen, heeft beoogd. In het onderhavige geval geldt dat Eis O9 in het PvEW voor zover van belang letterlijk luidt dat rekening moet worden gehouden met de in de bijlage opgenomen lay-out van het rijbewijs, welke lay-out is gebaseerd op de Europese Richtlijn 2006/126/EG inclusief de wijzigingen uit Richtlijn 2011/94/EU. Een zodanige terminologie impliceert dat de inschrijvers binnen bepaalde grenzen de plaats, de grootte en de onderlinge afstand tussen de verschillende elementen mogen aanpassen, met dien verstande dat zij daarbij geen inbreuk mogen maken op de uit de Europese regelgeving voortvloeiende eisen (Eis A1). Morpho en Gemalto hebben beide Eis O9 zo begrepen, want zij hebben allebei in hun schetsontwerpen de lay-out op onderdelen aangepast. De RDW heeft ten pleidooie naar voren gebracht dat ook de andere inschrijver(s) aanpassingen in de lay-out hebben aangebracht. Ook uit het antwoord op vraag 52 in de nota van inlichtingen d.d. 9 december 2013 blijkt dat er op onderdelen wijzigingen mogelijk zijn in de lay-out; in dat antwoord wordt immers aangegeven dat een van de lay-out afwijkende breedte en hoogte van de QR-code wordt verwacht. Morpho heeft zich erop beroepen dat in paragraaf 2.4.1 van de Offerteaanvraag is vermeld: De schetsontwerpen dienen tevens in overeenstemming te zijn met de door de RDW opgegeven:“Lay-out Rijbewijskaart 2014”. Dat legt tegenover de tekst van Eis O9 in het PvEW onvoldoende gewicht in de schaal, enerzijds omdat niet de Offerteaanvraag, maar het PvEW bij uitstek de plaats is waar eisen dienen te worden geformuleerd, en anderzijds omdat in de Offerteaanvraag onder punt 3.2.1 valt te lezen: “In de schetsontwerpen moet rekening worden gehouden met de in bij het PvEW opgenomen bijlage 3 “Lay-out Rijbewijskaart 2014”, hetgeen overeenkomt met de formulering van Eis O9 in het PvEW. Tussen partijen is niet in geschil dat de QR-code die op bedoelde lay-out voorkomt, niet voortvloeit uit Europese regelgeving, maar een eigen eis is van de RDW. Het hof begrijpt Eis O9, voor zover deze betrekking heeft op de QR-code, alles bijeengenomen voorshands aldus, dat een inschrijving terzijde zal (en dus: moet) worden gelegd als in het schetsontwerp geen QR-code met de minimaal aangegeven afmetingen in de daarvoor beschikbare vrije ruimte voorkomt. In het licht van het bovenstaande is het hof voorshands van oordeel dat de inschrijving van Gemalto niet wegens niet voldoen aan Eis O9 terzijde hoeft te worden gelegd. De RDW heeft derhalve naar het voorlopig oordeel van het hof ook op dit punt de opdracht aan Gemalto niet gegeven met klaarblijkelijke miskenning van het fundamentele aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel.
      
      10. Andere gronden die het hof kunnen leiden tot het voorlopig oordeel dat de RDW bij het verlenen van de opdracht aan Gemalto misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, heeft Morpho niet naar voren gebracht. De slotsom is dat de grieven niet tot resultaat leiden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen. Daarbij past een veroordeling van Morpho in de proceskosten van de RDW en Gemalto in hoger beroep. Tot die kosten behoren de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 6 juni 2014;
      
      - wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
      
      - veroordeelt Morpho in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de RDW tot op heden vastgesteld op € 704,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat en aan de zijde van Gemalto eveneens op € 704,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en M.M.A. Wind en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juli 2014 in aanwezigheid van de griffier.