ECLI:NL:RBNHO:2016:718, Rechtbank Noord-Holland, 03-02-2016, C/15/218175 / HA ZA 14-471
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchiseovereenkomst. Geen grond voor het oordeel dat franchisegever tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst dan wel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de franchisenemers. Vergeefs beroep op schending van de op de franchisegever rustende zorgplicht. Evenmin sprake van onrechtmatig handelen door de franchisegever. Gestelde dwaling kan de vorderingen niet dragen.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Sectie Handel & Insolventie
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/218175 / HA ZA 14-471
    
    
    
      
        Vonnis van 3 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser1],
    wonende te [woonplaats],
    2.	[eiser2],
    
      wonende te [woonplaats],
      
        voorheen gezamenlijk handelende als vennootschap onder firma onder de naam FADA CATERING V.O.F. t.h.o.d.n. LUNCHROOM BREAD AND BUTTER TIEL, 
      
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. N.M. Slump te Middelburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SNACKWORLD B.V., t.h.o.d.n. FHC FORMULEBEHEER,
      gevestigd te Nieuw Vennep,
    
    2.	[gedaagde2],
    
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procesadvocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
      behandelend advocaat mr. D.L. van Dam te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna enerzijds [eiser1] en [eiser2] dan wel gezamenlijk [eisers] en anderzijds FHC en [gedaagde2] dan wel gezamenlijk FHC c.s. genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 10 juni 2015
        
        
          de wijziging van eis in conventie bij akte van 16 november 2015
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 16 november 2015 en de daarin genoemde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      FHC is franchisegever van – onder meer – de franchiseformule ter exploitatie van lunchrooms onder de naam Bread & Butter. 
      
    
    
      2.2.
      
        [A.] (hierna: [A.]) exploiteerde via zijn vennootschap De Gaarde B.V. in Tiel als franchisenemer van FHC een lunchroom onder de naam Bread & Butter (hierna: de lunchroom). In oktober 2008 heeft De Gaarde B.V. de inventaris en goodwill van de lunchroom te koop aangeboden via een advertentie. Naar aanleiding daarvan zijn [eisers] met [A.] in gesprek gegaan omdat zij de lunchroom wilden overnemen. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eisers] hebben met [A.] onderhandeld over de koopprijs van de inventaris en de goodwill van de lunchroom. [eisers] hebben in dat kader financiële gegevens ontvangen over de exploitatie van de lunchroom, te weten de jaarcijfers over 2006 en 2007, een kassa-uitdraai over de eerste zes maanden van 2008 en een rapport over 2008.  
      
    
    
      2.4.
      Per e-mail van 9 maart 2009 heeft [gedaagde2] aan [eiser1] een kassa-uitdraai gestuurd van de kassa van de lunchroom over de maanden januari en februari 2009. De e-mail bevat geen tekst. In de kop van de e-mail staat als onderwerp FW: Kassa uidraai en Bijlage kassa uitdraai jan febr 09.pdf. 
      
    
    
      2.5.
      Op 16 maart 2009 heeft De Gaarde B.V. als verkoper aan [eisers] als kopers de inventaris en goodwill van de lunchroom verkocht.
      
    
    
      2.6.
      
        [eisers] heeft met L en M Vastgoed, vertegenwoordigd door [A.], een huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) gesloten voor de huur van het pand waarin de lunchroom werd geëxploiteerd, ingaande op 1 juni 2009. In artikel 9 van de huurovereenkomst is als bijzondere bepaling opgenomen dat FHC garant staat voor de huurbetaling gedurende de duur van de huurovereenkomst als ware dit een eigen hoofdelijke verplichting. Om de garantstelling te bekrachtigen heeft [gedaagde2] namens FHC de huurovereenkomst mede ondertekend.  
      
    
    
      2.7.
      
        Ten behoeve van een financieringsaanvraag bij de ABN AMRO bank (hierna: de bank) heeft FHC voor [eisers] een ondernemingsplan opgesteld. Per e-mail van 16 maart 2009 heeft [eiser1] daarvoor aan [gedaagde2] een tekstuele bijdrage gestuurd tezamen met een prognose van de omzet en kosten van de door hem en [eiser2] te openen lunchroom. [eiser1] heeft in die prognose gerekend met een bedrag aan omzet van € 187.500,- in 2009, € 287.500,- in 2010 en € 301.875,- in 2011. In de tekst voor het ondernemersplan heeft [eiser1] onder meer geschreven:
        
          De zaak is in juni 2008 volledig verbouwd en geheel opnieuw en effectiever ingericht…[…] Als Bread & Butter formule heeft de zaak in Tiel nu een veel betere toekomst; de omzetten zijn nu hoger. 
        
          De gemiddelde omzet voor de verandering was zelfs dalende en was ongeveer 210,000 per jaar terwijl in 2008 al een omzet van ongeveer 226,000 werd gerealiseerd; door actief mee te doen en bv op koopzondagen en alle koopavonden open te zijn en een actief cateringbeleid te voeren (verwacht potentieel van 30,000 – 80,000 per jaar) verwachten wij dat de omzet ondanks de economische crisis, snel op zal lopen tot tenminste 300,000 -311,00 per jaar in 2011-2013.  
        
      
      
    
    
      2.8.
      Per e-mail van 31 maart 2009 heeft een medewerker van FHC het concept van het ondernemingsplan aan [eisers] toegestuurd ter accordering. Per e-mail van 1 april 2009 heeft [eiser1] daarop gereageerd met de mededeling Dank je wel Hein! Good job! en de suggestie om nog een aantal dingen in te voegen. FHC heeft het ondernemingsplan vervolgens naar de bank gestuurd in het kader van een financieringsaanvraag door [eisers] 
      
    
    
      2.9.
      
        Tussen FHC als franchisegever en Fada Catering v.o.f. (hierna: Fada) als franchisenemer met [eisers] als vennoten is op 26 mei 2009 een franchiseovereenkomst gesloten. In de overeenkomst is – kort gezegd – vastgelegd dat FHC aan Fada het recht verleent om in Tiel de door FHC ontwikkelde formule voor het drijven van een lunchroom te gebruiken onder de handelsnaam Bread & Butter. In de franchiseovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat Fada een entree fee is verschuldigd van € 3.500,-, een franchisevergoeding en reclamebijdrage van beide 1,25% van de jaaromzet en een administratiebijdrage van 0,5% van de jaaromzet. Ook staat in de franchiseovereenkomst onder meer:
        
          Artikel 5
        
        
          INSTRUCTIES SAMEN TE VATTEN IN HET HANDBOEK
        
      
    
    
      5.1
      
        
          Ter uitvoering van deze overeenkomst zal de franchisegever aan de franchisenemer zodanige instructies ter hand stellen, een en ander zoals omschreven in het “”handboek(en), dat daaruit de gehele in franchise gegeven formule kan worden gekend. Dit handboek maakt deel uit van deze overeenkomst.
        
        […]
        
          Artikel 8 
        
        
          DIENSTEN VERLEEND DOOR DE FRANCHISEGEVER
        
      
    
    
      8.1
      
        
          De franchisegever zal aan de franchisenemer de volgende diensten verlenen:
        
        […]
      
      
        b. het geven van adviezen met betrekking tot inrichting, apparatuur, routing, aankleding e.d. van de bedrijfsruimten van de nemer;
      
      
        c. het geven van adviezen met betrekking tot de exploitatie in het bijzonder aangaande assortiment, prijsstelling, personeelsbeleid- en bezetting, organisatie, administratie etc.:
      
      
        d. het adviseren in aangelegenheden van verkoopbevordering, public relations en reclame […]
      
        
          Artikel 10 
        
        
          AFNAMEVERPLICHTING, INKOOP EN LEVERING
        
        […]
      
    
    
      10.4
      
        
          De franchisenemer verplicht zich de financiële administratie te laten verzorgen door de franchisegever.
        
        
          Onder een financiële administratie wordt verstaan: het inbrengen in een computer boekhoudprogramma van kas en bankboek onder grootboekrekeningen vanuit een door de franchisenemer deugdelijk aangeleverde administratie op een door franchisegever aan te geven kantoor. 
          
          De overige administratie als: controle van de boekhouding, de personeelsadministratie, de diverse belastingaangiften en jaarbalans zullen worden verricht door een onafhankelijk administratiekantoor, en voor rekening komen van de nemer. 
        
      
      
    
    
      10.5
      
        
          De franchisegever is gerechtigd de administratie van de franchisenemer te doen inzien op dat moment dat deze dit noodzakelijk acht. 
        
        […]
      
      
      
        
          Artikel 31 BOETEBEDING
        
        
          Indien de franchisenemer in strijd handelt met het bepaalde in artikel […] 10 […]  en ook na schriftelijke sommatie nalatig blijft zijn in genoemde artikelen neergelegde verplichtingen na te komen dan wel zich van de daarin verboden handelingen te onthouden, verbeurt de franchisenemer een direct opeisbare boete van € 12.500,- […] per overtreding alsmede een direct opeisbare boete van € 500,- […] per dag […].
      
      
    
    
      2.10.
      Vanaf 1 juni 2009 hebben [eisers] de lunchroom geëxploiteerd onder de formulenaam Bread & Butter. 
      
    
    
      2.11.
      Vanaf 1 juli 2009 hebben [eisers] de betaling van de franchisefee aan FHC opgeschort. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 4 februari 2011 heeft de advocaat van FHC [eisers] onder meer gesommeerd om binnen tien dagen € 17.868,02 aan achterstallige franchisefee te voldoen. Volgens de advocaat hebben [eisers] daarnaast in strijd gehandeld met artikel 10.4 van de franchiseovereenkomst door ondanks het verzoek daartoe van FHC, inzage in haar administratie te weigeren en haar administratie niet te laten verzorgen door FHC. [eisers] verkeren op grond daarvan in verzuim en zijn op grond van artikel 31 van de franchiseovereenkomst boetes verschuldigd aan FHC.  
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 11 maart 2011 heeft de advocaat van FHC [eisers] gesommeerd om binnen vijf dagen € 18.830,02 aan achterstallige franchisefee en € 1.500,- voor buitengerechtelijke incassokosten te voldoen en tevens om binnen vijf dagen in totaal            € 26.500,- aan boetes te betalen wegens het niet voldoen aan het bepaalde in artikel 10.4 van de franchiseovereenkomst.   
      
    
    
      2.14.
      Bij vonnis van 20 april 2011 heeft de kantonrechter van de rechtbank Arnhem onder meer de huurovereenkomst ontbonden en [eisers] veroordeeld tot betaling van achterstallige huurpenningen van € 36.441,32 aan L en M Vastgoed.  
      
    
    
      2.15.
      Bij vonnis van 26 april 2011 heeft de rechtbank Arnhem op verzoek van Snackworld B.V. [eisers] en Fada failliet verklaard. Als gevolg van het faillissement is de franchiseovereenkomst beëindigd. Het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten op 11 maart 2014.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vorderenna eiswijziging  samengevat -:
        I. te verklaren voor recht dat FHC c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens [eisers] in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de met [eisers] gesloten franchiseovereenkomst, en/of dat FHC c.s. onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld, en/of dat [eisers] hebben gedwaald ten tijde van het aangaan van de franchiseovereenkomst als gevolg van inlichtingen van FHC c.s., en/of dat sprake is van bedrog van [eisers] door FHC c.s.;
        II. te verklaren voor recht dat FHC c.s. (daarom) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade en/of het nadeel, die/dat [eisers] dientengevolge hebben geleden en nog zullen lijden ter zake van de in de dagvaarding gemelde posten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2009 (startdatum onderneming);
        III. FHC c.s. daarom (hoofdelijk) te veroordelen om binnen 14 dagen na dit vonnis te betalen primair € 964.921,-, althans subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag;
        IV. in geval van dwaling, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) ter opheffing van het nadeel dat [eisers] lijden zodanig te wijzigen dat de betaalverplichting van FHC c.s. wordt gesteld primair op € 964.921,-, althans subsidiair op een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2009, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
        
          subsidiair (en eventueel ten overvloede)
        V. op verzoek van [eisers] een door de rechtbank te benoemen deskundige te bevelen om de rechtbank in te lichten ter begroting van de schade c.q. het geleden nadeel;
        
          meer subsidiair
        
        VI. FHC c.s. te veroordelen in de proceskosten, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;
        dan wel een zodanige maatregel te nemen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren met veroordeling van FHC c.s. in de proceskosten.  	 
      
      
    
    
      3.2.
      FHC c.s.voeren verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      FHC vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [eisers] en Fada tot betaling van € 20.330,02 ten titel van achterstallige franchisefee en inkoopvergoedingen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 18.830,02 vanaf 17 maart 2011 en tot betaling van de verbeurde contractuele boete ad € 12.500,-, vermeerderd met € 500,- vanaf 4 februari 2011 tot het eindigen van de franchiseovereenkomst, vermeerderd met proceskosten en nakosten.
      
    
    
      3.5.
      
        [eisers] voeren verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        tekortkoming in de nakoming 
      
    
    
    
      4.1.
      
        [eisers] leggen aan hun vorderingen in de eerste plaats ten grondslag dat FHC tekort is geschoten in de nakoming van de op haar als franchisegever rustende (precontractuele) zorgplicht, al dan niet uit hoofde van de franchiseovereenkomst. Deze zorgplicht houdt volgens hen onder meer in dat FHC in moet staan voor de deugdelijkheid van door haar afgegeven prognoses en dat zij advies en bijstand moet verlenen aan de franchisenemer als de prognoses niet uitkomen. Uit een door FHC voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst overgelegde prognose bleek een omzet van € 270.000,- in het eerste jaar. Op basis daarvan zouden [eisers] alle met de exploitatie van de onderneming gepaard gaande kosten kunnen voldoen en een goed ondernemersinkomen kunnen genereren. Deze omzet werd min of meer bevestigd door de door FHC aan [eisers] verstrekte kassa-uitdraai over de maanden januari en februari 2009 (2.4). Op basis daarvan en gezien de beloftes en toezeggingen van FHC over de door haar te verlenen bijstand zijn [eisers] de franchiseovereenkomst aangegaan. De prognose van FHC bleek echter niet realistisch en FHC heeft [eisers] vervolgens geen advies en bijstand verleend om de omzetten te verhogen. FHC heeft aldus gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht, zo betogen [eisers]  
      
    
    
      4.2.
      FHC betwist dat zij prognoses heeft verstrekt aan [eisers] en dat zij [eisers] geen advies en bijstand heeft verleend.
      
    
    
      4.3.
      
        Volgens vaste jurisprudentie brengt de aard van de franchiseovereenkomst met zich dat indien een franchisegever aan de toekomstige franchisenemer prognoses verstrekt, op de franchisegever de verplichting rust ervoor zorg te dragen dat die prognoses deugdelijk zijn. De franchisegever dient in te staan voor de juistheid van de gegevens die aan de prognose ten grondslag liggen. 
        Uit de gang van zaken zoals weergegeven in 2.7  volgt dat [eiser1] aan FHC teksten heeft gestuurd om op te nemen in het ondernemingsplan en dat hij FHC ook zijn eigen prognose heeft doen toekomen ten aanzien van de door hem verwachte omzet. [eiser1] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij de berekening van die omzetprognose zelf heeft gemaakt op basis van de door hem van [A.] ontvangen financiële gegevens over de exploitatie van de lunchroom kort nadat hij de advertentie voor de verkoop van de lunchroom had gezien eind 2008. De in die prognose opgenomen omzet van € 187.500,- voor 2009 ziet volgens [eiser1] op de periode mei tot en met december 2009. Vast staat dat het ondernemingsplan vervolgens door FHC is opgesteld in samenspraak met en met instemming van [eisers] (zie 2.8) en dat FHC dat plan bij de bank heeft ingediend ten behoeve van een kredietaanvraag. In het ondernemingsplan is onder meer een exploitatiebegroting opgenomen waarin voor het eerste jaar een omzet is geprognosticeerd van € 270.000,-. [gedaagde2] heeft ter zitting verklaard dat FHC dat bedrag in het ondernemingsplan heeft opgenomen, omdat de bank een omzetprognose wilde hebben voor 12 maanden. Volgens [gedaagde2] heeft FHC om die reden de prognosecijfers die [eiser1] had aangeleverd over de periode mei tot en met december 2009 geëxtrapoleerd naar een heel jaar, met een bijstelling naar beneden. [eisers] hebben dat niet betwist. De omzetprognose van € 270.000,- in het eerste jaar is dan ook niet gebaseerd op gegevens die FHC heeft aangeleverd, maar op de cijfers van [eiser1] zelf. In zoverre rustte op FHC ten aanzien van die prognose dan ook niet de zorgplicht zoals hiervoor omschreven en de verwijten van [eisers] aan FHC dat FHC een onjuiste prognose heeft afgegeven, treffen geen doel.  
      
      
    
    
      4.4.
      
        [eisers] voeren nog aan dat ook als de rechtbank zou concluderen dat [eiser1] de prognose van € 270.000,- omzet in het eerste jaar zelf heeft opgesteld, FHC als ‘full service’ franchisegever deze cijfers had moeten controleren en narekenen en [eisers] had moeten wijzen op de onjuistheid of onhaalbaarheid daarvan. Volgens [eisers] had FHC hen ervoor moeten waarschuwen dat in de jaarcijfers van [A.] enkele relevante posten als rente- en aflossingslasten en huisvestingskosten niet waren opgenomen.
      
    
    
      4.5.
      Dit betoog faalt eveneens. Op FHC als franchisegever rust niet zonder meer een zorgplicht die ertoe strekt dat FHC gehouden zou zijn om door een potentiële franchisenemer zelf aangeleverde omzetprognoses te controleren op juistheid. Gezien  het bepaalde in artikel 13.1 van de franchiseovereenkomst, inhoudende dat de franchisenemer zijn bedrijf geheel voor eigen rekening en risico exploiteert, zijn [eisers] als ondernemer allereerst zelf verantwoordelijk voor de inschatting van hun mogelijkheden voor een profijtelijke bedrijfsvoering. Indien zij voor die inschatting behoefte hadden aan gegevens van FHC lag het op hun weg om die aan FHC te vragen. [eisers] hebben dat nagelaten. Vast staat dat [eiser1] zijn berekening zelf heeft opgesteld op basis van door [A.] aan hem aangeleverde jaarcijfers van De Gaarde B.V., de vennootschap waarin de lunchroom voorheen werd geëxploiteerd. Gesteld noch gebleken is dat FHC daarbij betrokken is geweest, zodat voor zover die cijfers onjuist of onvolledig waren dat niet aan FHC valt te verwijten. Daarbij komt dat [eiser1] in zijn eigen berekening wel rente- en aflossingslasten en huisvestingskosten heeft opgenomen. Daaruit blijkt dat hij zich wel bewust was van die kostenposten. Ter terechtzitting heeft [eiser1] ook verklaard dat hij begin december 2008 de cijfers met deze PM-kostenposten heeft aangevuld. Bezwaarlijk valt dan ook in te zien datFHC een verwijt kan worden gemaakt  dat zij [eisers] er niet op heeft gewezen dat die posten in de jaarcijfers van De Gaarde B.V. ontbraken. Bovendien heeft [gedaagde2] ter zitting onweersproken verklaard dat FHC de prognose van [eiser1] in het kader van het ondernemingsplan wel heeft beoordeeld op haalbaarheid. FHC heeft daarbij geconcludeerd dat, in aanmerking genomen de door [eiser1] daarbij gegeven onderbouwing en de door [eisers] daarbij zelf genoemde acties om de omzet te vergroten, de door hem voorspelde omzet grotendeels realistisch was. Om het realiteitsgehalte te vergroten heeft FHC een kleine bijstelling naar beneden doorgevoerd in het uiteindelijke ondernemingsplan. De rechtbank concludeert op basis daarvan dat FHC [eisers] in zoverre ter wille is geweest.    
      
    
    
      4.6.
      
        [eisers] betogen daarnaast dat FHC haar zorgplicht heeft geschonden door in de (concept)franchiseovereenkomst ten onrechte een positief beeld te schetsen aangaande haar eigen professionaliteit en door na te laten advies en bijstand te verlenen na het sluiten van de franchiseovereenkomst. Ter onderbouwing van dat betoog wijzen zij er op dat in de franchiseovereenkomst is verwezen naar een formulehandboek waarin instructies zouden staan, terwijl dat boek volgens de formulecoach helemaal niet bestaat en [eisers] dat handboek ook nooit hebben ontvangen. Als gevolg daarvan zijn [eisers] verstoken gebleven van voldoende inzicht in de door hen ter hand te nemen exploitatie van de lunchroom. Ook heeft FHC nagelaten [eisers] te begeleiden, adviseren en ondersteunen waardoor [eisers] er niet in zijn geslaagd de omzetprognoses te realiseren.  
      
    
    
      4.7.
      FHC voert onderbouwd verweer door aan te voeren dat het formulehandboek wel aanwezig was in de lunchroom en door de stelling  dat zij [eisers] niet heeft begeleid of ondersteund te betwisten. 
      
    
    
      4.8.
      Anders dan [eisers] kennelijk menen behoeft een franchisegever in het algemeen niet eigener beweging gedetailleerd van advies te dienen of planmatig begeleiding te geven ten aanzien van de exploitatie door de franchisenemer en rust er op FHC in zoverre geen bijzondere zorgplicht. Voor zover [eisers] met hun stelling doelen op het bepaalde in de artikelen 5.1. en 8.1 van de franchiseovereenkomst hebben [eisers] onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat  FHC in die zin tekort is geschoten. Daarvoor is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.9.
      In artikel 5.1 van de franchiseovereenkomst staat dat FHC aan [eisers] een handboek met instructies ter hand diende te stellen en dat het handboek deel uitmaakte van de overeenkomst. Uit een door FHC overgelegde verklaring van [A.] van 10 november 2014 volgt dat op 1 juni 2009, de datum van overdracht van de lunchroom aan [eisers], de handboeken voor de formule Bread & Butter in de lunchroom aanwezig waren en dat [A.] die persoonlijk aan [eiser1] overhandigd heeft. De enkele ontkenning van die verklaring door [eisers] is onvoldoende om niet van de juistheid daarvan uit te gaan. Daarbij komt dat [eisers] weliswaar stellen dat zij mondeling bij FHC hebben geklaagd over de afwezigheid van het handboek maar dat FHC dat betwist en dat schriftelijke klachten daarover van de zijde van [eisers] ontbreken. In zoverre kan dan ook niet worden geoordeeld dat FHC ten aanzien van het bepaalde in artikel 5.1 van de franchiseovereenkomst tekort is geschoten.
      
    
    
      4.10.
      Schriftelijke klachten van [eisers] ten aanzien van het gestelde gebrek aan advies, begeleiding en ondersteuning ontbreken eveneens, zodat ook op dat punt geen verzuim aan de zijde van FHC kan worden vastgesteld. De door [eisers] overgelegde fax van 27 oktober 2009, e-mail van 26 mei 2010 en brief van 7 september 2010, allen aan FHC, zijn daartoe onvoldoende. Uit die correspondentie volgt weliswaar dat [eisers] hulp vroegen aan FHC dan wel niet tevreden waren over - onder meer - de begeleiding vanuit FHC, maar een voor het intreden van verzuim noodzakelijke ingebrekestelling ontbreekt. Bovendien hebben [eisers] zelf bezoekrapportages overgelegd van de formulecoach van FHC waaruit blijkt dat deze meermaals de lunchroom heeft bezocht, waarbij gesprekken zijn gevoerd over de uitvoering van de franchiseformule. De stelling van [eisers] dat deze gesprekken telkens slechts 5 á 10 minuten duurden en dat er bij die bezoeken alleen maar promotiemateriaal werd afgegeven, wordt weersproken door de inhoud van de bezoekrapportages. Uit die rapportages blijkt dat bezoeken zijn geweest op 1 december 2009 gedurende 1,5 uur, op 14 april 2010 gedurende 2 uur, op 23 juni 2010 gedurende een half uur, op 29 september 2010 gedurende drie kwartier en op 8 november 2010 gedurende een kwartier. Telkens zijn in de rapportages verbeterpunten opgenomen voor zowel [eisers] als FHC. FHC merkt terecht op dat uit de rapportages niet blijkt dat [eisers] bij FHC klaagden over een gebrek aan ondersteuning of tekortkoming van FHC. Bovendien heeft FHC stukken overgelegd waaruit blijkt dat er tussen FHC en [eisers] in de periode begin 2010 tot in 2011 meermaals overleg heeft plaatsgevonden over de (wijze van uitvoering van de) franchiseformule. Het verwijt dat FHC ‘niets’ voor [eisers] als franchisenemer heeft gedaan mist dan ook tevens feitelijke grondslag.
      
    
    
      4.11.
      Het betoog van [eisers] dat FHC tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst doordat zij ten onrechte geen uitvoering heeft gegeven aan de huurgarantie geeft blijk van een onjuiste lezing van artikel 9 van de huurovereenkomst. Anders dan [eisers] menen biedt die contractuele zekerheid geen garantie van FHC jegens [eisers] maar jegens de verhuurder. [eisers] kunnen daar in hun relatie met FHC geen beroep op doen.          
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande in aanmerking genomen kan de gestelde wanprestatie de vorderingen niet dragen. 
      
      
        
          onrechtmatig handelen
        
      
      
    
    
      4.13.
      Uit de akte overlegging producties van [eisers] begrijpt de rechtbank dat [eisers] het gestelde onrechtmatig handelen door FHC nader concretiseren met een beroep op de artikelen 6:194 en 6:195 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [eisers] overleggen daarbij producties die in hun optiek aannemelijk maken dat FHC zich in publieke uitingen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst ten onrechte heeft laten voorstaan op haar succesformules en de omzetverhogende eigenschappen van haar onderneming. Ook wijzen [eisers] er op dat FHC heeft nagelaten om de slechte ervaringen van een aantal andere franchisenemers met [eisers] te delen. Zo zijn franchisenemers van de Bread & Butter-formules in Barendrecht en Hoofddorp failliet gegaan. Ook heeft FHC volgens [eisers] in de (concept)overeenkomst ten onrechte een positief beeld geschetst aangaande haar eigen professionaliteit.   
      
    
    
      4.14.
      Het beroep van [eisers] op misleidende mededelingen gaat niet op. Gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door FHC staat van geen van de door [eisers] als productie 37 tot en met 40 overgelegde stukken vast dat deze mededelingen bevatten die afkomstig zijn van FHC. Bovendien dateert het merendeel van die stukken van (ruim) na het sluiten van de franchiseovereenkomst, zodat de door [eisers] gestelde misleiding daar niet op gebaseerd kan zijn.  
      
    
    
      4.15.
      Daarnaast geldt dat op FHC niet zonder meer een mededelingsplicht rust ten aanzien van de ervaringen van andere franchisenemers. Ook hiervoor geldt dat indien [eisers] voor hun inschatting over de exploitatie van de lunchroom voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst behoefte hadden aan informatie over de ervaringen van andere franchisenemers zij die informatie zelf aan FHC hadden moeten vragen. Het enkele feit dat een aantal andere franchisenemers van de Bread & Butter-formule niet succesvol is geweest, is onvoldoende om desondanks aan te nemen dat er op FHC in zoverre een mededelingsplicht rustte. FHC voert in dat verband onbetwist aan dat het falen van de exploitatie bij enkele ondernemers diverse oorzaken kent. Daarbij komt dat uit de door [eisers] overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat de oorzaak bij de door hen aangedragen gevallen van falende franchisenemers telkens was gelegen in de handelwijze van FHC. Bij gebrek aan verdere  onderbouwde stellingname op dat punt aan de zijde van [eisers] concludeert de rechtbank dat er geen grond is voor het oordeel dat FHC aan [eisers] melding had moeten maken van de gang van zaken bij andere franchisenemers.          
      
    
    
      4.16.
      
        [eisers] stellen voorts dat zij hebben gedwaald bij het aangaan van de franchiseovereenkomst. Zij hadden die overeenkomst nooit gesloten bij een juiste voorstelling van zaken, althans niet onder de huidige voorwaarden. Volgens [eisers] hebben zij als gevolg van de door FHC verstrekte prognose, de kassa-uitdraai (2.4) en diverse beloftes en toezeggingen over advies en bijstand, waaronder de aanwezigheid van het formulehandboek, besloten de franchiseovereenkomst te tekenen onder het voorbehoud dat de bank de verzochte financiering zou verstrekken. Volgens [eisers] kloppen de in de kassa-uitdraai opgenomen omzetten niet en heeft FHC de kassa-uitdraai gemanipuleerd. In plaats van de franchiseovereenkomst wegens dwaling te vernietigen vorderen zij de gevolgen van de franchiseovereenkomst ter opheffing van het door hen geleden nadeel te wijzigen door FHC te veroordelen tot betaling van een geldbedrag. 
      
    
    
      4.17.
      De gestelde dwaling kan de vorderingen niet dragen. [eisers] hebben niet kunnen dwalen over de prognose, omdat die is opgesteld door [eiser1] zelf, zo is hiervoor reeds overwogen. Ten aanzien van de kassa-uitdraai heeft FHC het verweer gevoerd dat zij de kassa-uitdraai van [A.] heeft gekregen en deze alleen heeft doorgestuurd zonder deze te bewerken. Dit verweer wordt ondersteund door het feit dat uit de kop van de e-mail volgt dat [gedaagde2] enkel een e-mail met als bijlage de kassa-uitdraai heeft doorgestuurd naar [eiser1] en dat niet blijkt van aanwijzingen van manipulatie. Voor zover [eisers] al hebben gedwaald ten aanzien van de kassa-uitdraai kan dat dan ook niet aan FHC worden verweten. Gelet op hetgeen in 4.8 en 4.10 is overwogen ten aanzien van het formulehandboek en het verlenen van advies en bijstand door FHC kan op dat punt evenmin sprake zijn van dwaling.    
      
    
    
      4.18.
      Gegeven het voorgaande en bij gebreke aan verdere  concrete onderbouwing op dat punt gaat de rechtbank eveneens voorbij aan de stelling van [eisers] dat sprake is van bedrog als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW. 
      
    
    
      4.19.
      
        Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is voor het oordeel dat FHC tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst dan wel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] 
        Als gevolg daarvan kan evenmin sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde2] als bestuurder van FHC voor de door [eisers] gepretendeerde schade, zoals [eisers] hebben betoogd onder verwijzing naar het Spaanse villa-arrest (Hoge Raad 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6881). Echter ook indien wel sprake zou zijn van wanprestatie of onrechtmatig handelen door FHC zou de vordering sub I tegen [gedaagde2] in persoon niet voor toewijzing in aanmerking komen bij gebreke aan  voldoende specifieke grondslag (ernstig persoonlijk verwijt) om persoonlijke  aansprakelijkheid van [gedaagde2] als bestuurder aan te nemen. 
      
      
    
    
      4.20.
      Aldus kunnen de door [eisers] aangevoerde grondslagen de vordering sub I niet dragen en zal deze worden afgewezen. De vorderingen sub II, III, V en VI liggen daarmee eveneens voor afwijzing gereed, evenals de vordering sub IV nu niet is voldaan aan de vereisten voor dwaling.   
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank gaat voorbij aan het verzoek van FHC c.s. om [eisers] te veroordelen in de reële proceskosten ad € 35.000,-. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is een vordering tot vergoeding van de volledige proceskosten alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (HR 6 april 2012; ECLI: NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012, 233). Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is. [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FHC worden begroot op:
      - griffierecht	€	3.829,00
      - salaris advocaat		5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
      Totaal	€ 	8.989,00
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.22.
      FHC legt aan haar vordering ten grondslag dat [eisers] tekort zijn geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst doordat zij structureel in gebreke zijn gebleven aan hun verplichtingen te voldoen en dat zij niet alleen de franchisefee maar ook inkoopvergoedingen onbetaald hebben gelaten. Daarnaast stelt FHC dat [eisers] geweigerd hebben inzage te verlenen in de administratie, waardoor zij in verzuim zijn en de contractuele boete is verbeurd per 4 februari 2011.
      
    
    
      4.23.
      De rechtbank zal FHC niet ontvankelijk verklaren in haar vordering voor zover deze is gericht tegen Fada, nu Fada geen partij is in dit geding.
      
    
    
      4.24.
      
        [eisers] voeren in de eerste plaats het verweer dat de vorderingen van FHC voor zover die zien op de niet betaalde fees in de periode augustus 2009 tot 27 mei 2010 verjaard zijn, omdat FHC eerst een vordering heeft ingesteld bij de conclusie van antwoord in reconventie op 27 mei 2015. Dit verweer gaat echter niet op. De brieven van 4 februari en 11 maart 2011 bevatten immers beide onder meer een ingebrekestelling ten aanzien van de achterstallige franchisefee, zodat de verjaring op die data is gestuit en er een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. Die termijn was op 27 mei 2015 nog niet verstrekn. 
      
    
    
      4.25.
      
        [eisers] menen voorts dat sprake is van rechtsverwerking, omdat zij FHC een machtiging hebben verstrekt om de verschuldigde fees te incasseren en FHC daar jarenlang geen gebruik van heeft gemaakt. Dit betoog wordt eveneens verworpen onder verwijzing naar de brief van 4 februari 2011, omdat daaruit blijkt dat FHC niet hebben berust in de betalingsachterstand van de fees. Bovendien leidt louter stilzitten volgens vaste rechtspraak nog niet tot rechtsverwerking. 
      
    
    
      4.26.
      Het verweer van [eisers] dat zij gerechtigd waren om hun betalingsverplichting ten aanzien van de fees op te schorten wegens wanprestatie van de zijde van FHC en dat er aldus geen sprake is van verzuim kan [eisers] evenmin baten. In conventie is immers geoordeeld dat [eisers] geen beroep toekomt op wanprestatie zodat zij onbevoegd waren tot opschorting van hun betalingsverplichting. Het beroep van [eisers] op verrekening gaat om die reden evenmin op. 
      
    
    
      4.27.
      Gegeven de ingebrekestelling van 11 maart 2011 zijn [eisers] in elk geval met ingang van 17 maart 2011 in verzuim ten aanzien van de betaling van een bedrag van          € 18.830,02 en is de vordering tot betaling van dat bedrag aan achterstallige fees en kosten opeisbaar. [eisers] betwisten het door FHC gevorderde bedrag van € 20.330,02 verschuldigd te zijn en wijzen op een door FHC overgelegd overzicht waaruit een bedrag van € 18.830,02 aan fees en kosten volgt. In de brief van 11 maart 2011 staat weliswaar dat naast € 18.830,02 een bedrag van € 1.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is, hetgeen tezamen neerkomt op een bedrag van € 20.330,02, maar nu FHC heeft nagelaten aan te voeren wat de grondslag is voor de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten zal de rechtbank de vordering toewijzen tot een bedrag van € 18.830,02. 
      
    
    
      4.28.
      De rechtbank zal de door FHC gevorderde boete afwijzen. [eisers] voeren tegen die vordering onder meer het verweer dat zij maandelijks hun kas- en bankboek naar FHC opstuurden en hebben aangeboden om ook hun bonnen te verstrekken en dat FHC nooit heeft gereageerd op dat aanbod. FHC heeft dat alles niet weersproken. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [eisers] zich niet aan artikel 10.4 en 10.5 van de franchiseovereenkomst wilden onttrekken. Onder die omstandigheden is het alsnog opeisen van de boete door FHC niet gerechtvaardigd. 
      
    
    
      4.29.
      
        [eisers] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van FHC op basis van het toegewezen bedrag op € 452,- aan salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van FHC c.s. tot op heden begroot op € 8.989,00,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.3.
      verklaart FHC niet ontvankelijk in haar vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen Fada;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan FHC te betalen een bedrag van € 18.830,02 (achttienduizendachthonderddertig euro en twee eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 17 maart 2011 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van FHC tot op heden begroot op € 452,00,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga, mr. M.M. Kruithof en mr. J.H. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.
      
    
  
  
    type: 797
    coll: