ECLI:NL:GHSHE:2008:BC9432, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-04-2008, HD 103.006.106
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Goed beschouwd suggereert SEB met haar uitleg van de door haar gevolgde werkwijze dat er een verband bestaat tussen het aantal in te zetten uren en de gehanteerde uurtarieven enerzijds en de kwaliteit van het uitgevoerde werk anderzijds, waardoor die beide aspecten op objectieve wijze als maatstaf voor de te verwachten kwaliteit kunnen worden gehanteerd. Diamant-Groep heeft deze benadering gemotiveerd betwist en hier tegenover heeft SEB het gestelde verband vooralsnog niet aannemelijk gemaakt. Ook indien een dergelijk objectief verband wel aangetoond zou kunnen worden, leent - naar het voorlopig oordeel van het hof - een daaruit voortvloeiende, vooraf niet bekend gemaakte norm zich er niet toe om te worden gebruikt als toetsingscriterium in een aanbestedingsprocedure, daar in dat geval de procedure vooralsnog als onvoldoende transparant moet worden aangemerkt. Bij deze stand van zaken kan de niet bekend gemaakte, op de wijze als door SEB omschreven tot stand gekomen 'optimale' (gemiddelde) waarde binnen het gunningscriterium economisch meest voordelige aanbiedingniet als een deugdelijk subcriterium worden aangemerkt.
        De consequentie hiervan is, zoals Diamant-Groep terecht aanvoert, dat de door SEB gehanteerde 'optimale' (gemiddelde) waarde in feite heeft te gelden als een afzonderlijk criterium naast de twee criteria die in de toepasselijke aanbestedingsrichtlijn (artikel 53 Richtlijn 2004/18/EG) zijn voorzien: laagste prijs en economisch meest voordelige aanbieding. Voor toepassing van een dergelijk additioneel gunningscriterium is evenwel geen plaats (HvJ EG 28 maart 1985, zaak 274/83). Dit brengt mee dat de aanbesteding met betrekking tot de daarin gehanteerde gunningscriteria voorshands als ondeugdelijk moet worden aangemerkt. Waar de gunningscriteria een wezenlijk onderdeel van de aanbesteding uitmaken is daarmee de aanbesteding als geheel ondeugdelijk, zodat op basis van deze aanbesteding geen opdracht verstrekt kan worden en een verbod daarvan op zijn plaats is.

typ. YH
      rolnr. HD 103.006.106
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 1 april 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de stichting STICHTING EDUCATIE EN BEROEPSONDERWIJS,
      gevestigd te Tilburg, 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2008,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      de gemeenschappelijke regeling DIAMANT-GROEP,
      gevestigd te Tilburg,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 20 december 2007 tussen appellante - SEB - als gedaagde en geïntimeerde - Diamant-Groep - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 181903/KG ZA 07-625) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 SEB is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft SEB drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijkverklaring van Diamant-Groep in haar vorderingen althans afwijzing daarvan met veroordeling van Diamant-Groep in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente en uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft Diamant-Groep onder overlegging van twee producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
     
    
      2.3 Partijen hebben daarna hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten, SEB door mevr. mr. S.C. Brackmann en Diamant-Groep door mr. G. Verberne. 
      2.4 Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 3.1. (a. t/m k.) een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. 
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
      a) SEB heeft op 17 juli 2007 een aankondiging van een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor twee percelen geplaatst. De aanbesteding heeft als gunningscriterium: de economisch meest voordelige aanbieding. Buro van Riel heeft namens SEB de aanbestedingsprocedure begeleid.
      b) In de informatie van Buro van Riel (RFQ) is met betrekkingen tot de gunningscriteria vermeld dat de ontvangen offertes worden beoordeeld op de criteria Prijscomponenten, Organisatorische aspecten, Aanvullende componenten en Akkoordverklaring; deze zijn aangeduid als respectievelijk Hoofdgroep I, II, III en IV (prod. 2 inl. dagv.).
      Bij Hoofdgroep I is vermeld:
      "De prijscomponenten kunnen onder andere bestaan uit: uurtarief vakvolwassenen, uurtarief jeugdigen, productieve ureninzet, span-of-control, et cetera. 
      Door Buro van Riel is een voorcalculatie opgesteld, die als meetlat dient voor de beoordeling van de ingediende offertes op de bovengenoemde prijscomponenten.
      In samenspraak met de aanbestedende dienst is vastgesteld welke berekeningswijze zal worden gehanteerd om, per prijscomponent, de 'optimale' (gemiddelde) waarde te bepalen. Per prijscomponent is een boven- en ondergrens vastgesteld (marge t.o.v. 'optimale' waarde). Daarnaast is per prijscomponent een maximale score vastgesteld.
      Toekenning van de punten vindt, per prijscomponent, plaats naar rato van de afwijking van de ingediende calculaties tot de 'optimale' (gemiddelde) waarde. Calculaties die gelijk zijn aan de 'optimale' (gemiddelde) waarde ontvangen het maximaal aantal te behalen punten. Calculaties die buiten de vastgestelde boven- en ondergrenzen vallen ontvangen voor het desbetreffende prijscomponent géén punten."
      c) Bij brief van 11 september 2007 heeft Buro van Riel de inschrijvers onder meer de maximaal te behalen score voor de Hoofdgroepen laten weten: 750 punten voor Hoofdgroep I, 400 voor II, 100 voor III en 100 voor IV (prod. 4 inl. dagv.). Voor Hoofdgroep I is de volgende onderverdeling aangegeven: Uurtarief volwassenen max. 250 punten, Uurtarief jeugdigen max. 100, Productieve uren max. 250, Span of control max. 100 en Glasbewassing max. 50. 
      d) Bij brief van 14 september 2007 heeft Diamant-Groep op de gunningscriteria kritiek geuit (prod. 5 inl. dagv.) die door Buro van Riel als deels terecht is aangemerkt en tot een aanvulling in de Nota van Toelichting heeft geleid.
      e) Bij fax van 1 oktober 2007 heeft Diamant-Groep Buro van Riel een aantal aanvullende vragen gesteld (prod. 7 inl. dagv.), die door Buro van Riel in de Nota van Toelichting van 2 oktober 2007 zijn beantwoord bij de antwoorden aan inschrijver B (prod. 8 inl. dagv.). Tot aanpassing heeft dit niet geleid.
      f) Op 9 oktober 2007 heeft Diamant-Groep ingeschreven op perceel 1 van de aanbesteding. Bij brief van 23 oktober 2007 heeft Buro van Riel aan Diamant-Groep bericht dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund en dat zij voor Hoofdgroep I 418,31 punten (van de maximaal 750 punten) had behaald en voor de andere Hoofdgroepen de maximale score. Voor Hoofdgroep I zijn de volgende scores aangegeven: Uurtarief volwassenen 117,12 van de max. 250 punten, Uurtarief jeugdigen 64,71 van max. 100, Productieve uren 136,48 van max. 250, Span of control 100 (max.) en Glasbewassing 0 van max. 50 (prod. 9 inl. dagv.).
      g) Buro van Riel heeft in de periode daarna aan Diamant-Groep niet de nadere informatie over de calculatie en de beoordeling verstrekt waar deze om vroeg.
    
     
    
      4.3 In dit kort geding stelt Diamant-Groep dat in de aanbesteding een gunningssystematiek is gehanteerd die ondeugdelijk en niet transparant is en daarom onrechtmatig. Daarnaast stelt Diamant-Groep dat haar verzoek om nadere informatie ten onrechte niet is gehonoreerd. 
      Op grond daarvan vordert Diamant-Groep veroordeling van SEB om de opdracht aan Diamant-Groep te gunnen althans een verbod om de opdracht aan een ander te gunnen (1), veroordeling van SEB om bepaalde informatie te verschaffen (2), subsidiair een andere passende voorziening (3) en veroordeling van SEB in de kosten.
    
    
    4.4 SEB heeft hiertegen aangevoerd dat Diamant-Groep haar bezwaren tegen de gunningscriteria niet tijdig kenbaar heeft gemaakt, zodat zij dat in dit stadium niet alsnog kan doen. Dit betreft het zogenaamde Grossmann-verweer. Daarnaast heeft SEB de stellingen en vorderingen van Diamant-Groep inhoudelijk gemotiveerd bestreden.
    
    4.5 In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter het Grossmann-verweer verworpen, vordering (1) toegewezen in die zin dat aan SEB is verboden de litigieuze opdracht te gunnen op basis van de gehouden aanbesteding, SEB in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    4.6 Met grief 1 komt SEB op tegen de verwerping van het Grossmann-verweer, met grief 2 tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de aanbesteding ondeugdelijk is uitgevoerd en met grief 3 tegen de proceskostenveroordeling. De grieven komen hierna achtereenvolgens aan de orde.
    
    4.7 Het Grossmann-verweer betreft een beroep op rechtsverwerking in aanbestedingsprocedures zoals aan de orde in het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C230/ 02). Volgens SEB houdt dit in dat van een inschrijver verwacht mag worden dat hij eventuele bezwaren tegen de aanbesteding en de daarin gehanteerde criteria tijdig en adequaat kenbaar maakt. Door dergelijke bezwaren niet kenbaar te maken op het daarvoor geëigende moment, te weten de vragenronde die resulteert in de nota van inlichtingen, handelt de inschrijver in strijd met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid. Van een inschrijver mag een actieve opstelling worden verlangd. Volgens SEB heeft Diamant-Groep niet voldaan aan de op haar rustende verplichting om actief, tijdig en adequaat onvolkomenheden te signaleren. Eerst kort voor de aanvang van het kort geding in eerste aanleg heeft Diamant-Groep haar bezwaren kenbaar gemaakt, terwijl zij dat eerder had kunnen en moeten doen. In een eerder stadium heeft Diamant-Groep alleen vragen gesteld, die door Buro van Riel zijn beantwoord. De kwesties die Diamant-Groep in haar brief van 14 september 2007 aan de orde heeft gesteld, zijn in deze procedure verder niet aan de orde en de vragen in de fax van 1 oktober 2007 betreffen geen bezwaren. SEB mocht er ook van uitgaan dat Diamant-Groep de aanbestedingsprocedure had geaccepteerd, gelet op paragraaf 1.2 van de RFQ waaruit blijkt dat de inschrijver door ondertekening van de akkoordverklaring akkoord gaat met de inhoud van de totale RFQ. 
    
    4.8 Grief 1 wordt om de volgende redenen verworpen. Met betrekking tot de gunningscriteria heeft Diamant-Groep in haar fax van 1 oktober 2007 niet alleen (informatieve) vragen gesteld maar duidelijk bezwaren tegen de gehanteerde systematiek geuit. Het geheel van de gestelde vragen kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet anders worden geduid dan als een zeer kritische benadering van de gehanteerde criteria en puntentoekenning. In het bijzonder vraag 8 is in dit verband niet mis te verstaan: "Klopt onze redenering dat dit kan leiden tot gunning van de opdracht aan de niet economisch meest voordelige aanbieding (er van uitgaande dat partijen op organisatorische en aanvullende componenten nagenoeg gelijk scoren)?" In de vorm van een vraagstelling is dit zonder meer de verwoording van het standpunt dat toepassing van de gehanteerde (sub)-criteria kan leiden tot strijdigheid met het centrale gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding. Dit betekent dat de stelling over niet-tijdigheid aan de zijde van Diamant-Groep waarop SEB dit verweer baseert feitelijke grondslag mist, zodat het reeds om deze reden moet worden verworpen. De ondertekening van de akkoordverklaring door Diamant-Groep maakt dit niet anders. Het is evident dat een dergelijke akkoordverklaring er niet toe leidt dat een inschrijver alle rechten prijsgeeft om een voor hem ongunstige gunningsbelissing op basis van door deze inschrijver onjuist geachte criteria of toepassing daarvan aan te vechten. Ook hetgeen SEB in dit verband verder naar voren heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel: dit kan het beroep van SEB op rechtsverwerking en daarop gebaseerde niet-ontvankelijkheid van Diamant-Groep niet dragen.
    
    4.9 Met grief 2 komt de deugdelijkheid van de aanbesteding aan de orde, in het bijzonder de daarbij gehanteerde gunningscriteria. Hierbij gaat het om de werkwijze bij Hoofdgroep I, zoals uiteengezet in de RFQ en in de brief van Buro van Riel van 11 september 2007. Deze stukken zijn hiervoor aangeduid onder 4.2, waarbij onder b) is aangehaald hoe de door SEB gehanteerde 'optimale' (gemiddelde) waarde wordt bepaald en in welke mate daarvan afgeweken kan worden. Volgens SEB gaat het hierbij om een systematiek die wordt gekenmerkt door twee elementen die samen de kwaliteit bepalen, te weten de in te zetten uren en de geoffreerde uurtarieven. Met een hoger uurtarief en een groter aantal in te zetten uren kan een betere kwaliteit van het werk worden bereikt, maar hierbij geldt een bovengrens. Op een gegeven moment leidt méér niet tot beter. Ook voor een lager uurtarief en een kleiner aantal in te zetten uren is er een grens: wanneer deze uren te laag worden gesteld, komt bij de uitvoering van het werk de kwaliteit in het gedrang omdat de inschrijver uiteindelijk toch kostendekkend zal willen en moeten werken. Voor beide aspecten bestaat een optimum dat door Buro van Riel op voorhand op basis van ervaring en deskundigheid is vastgesteld en waaraan vervolgens de inschrijvingen zijn getoetst.
    
    4.10 Het hof overweegt hierover het volgende. Goed beschouwd suggereert SEB met haar uitleg van de door haar gevolgde werkwijze dat er een verband bestaat tussen het aantal in te zetten uren en de gehanteerde uurtarieven enerzijds en de kwaliteit van het uitgevoerde werk anderzijds, waardoor die beide aspecten op objectieve wijze als maatstaf voor de te verwachten kwaliteit kunnen worden gehanteerd. Diamant-Groep heeft deze benadering gemotiveerd betwist en hier tegenover heeft SEB het gestelde verband vooralsnog niet aannemelijk gemaakt. Ook indien een dergelijk objectief verband wel aangetoond zou kunnen worden, leent - naar het voorlopig oordeel van het hof - een daaruit voortvloeiende, vooraf niet bekend gemaakte norm zich er niet toe om te worden gebruikt als toetsingscriterium in een aanbestedingsprocedure, daar in dat geval de procedure vooralsnog als onvoldoende transparant moet worden aangemerkt. Bij deze stand van zaken kan de niet bekend gemaakte, op de wijze als door SEB omschreven tot stand gekomen 'optimale' (gemiddelde) waarde binnen het gunningscriterium economisch meest voordelige aanbiedingniet als een deugdelijk subcriterium worden aangemerkt.
    
    4.11 De consequentie hiervan is, zoals Diamant-Groep terecht aanvoert, dat de door SEB gehanteerde 'optimale' (gemiddelde) waarde in feite heeft te gelden als een afzonderlijk criterium naast de twee criteria die in de toepasselijke aanbestedingsrichtlijn (artikel 53 Richtlijn 2004/18/EG) zijn voorzien: laagste prijs en economisch meest voordelige aanbieding. Voor toepassing van een dergelijk additioneel gunningscriterium is evenwel geen plaats (HvJ EG 28 maart 1985, zaak 274/83). Dit brengt mee dat de aanbesteding met betrekking tot de daarin gehanteerde gunningscriteria voorshands als ondeugdelijk moet worden aangemerkt. Waar de gunningscriteria een wezenlijk onderdeel van de aanbesteding uitmaken is daarmee de aanbesteding als geheel ondeugdelijk, zodat op basis van deze aanbesteding geen opdracht verstrekt kan worden en een verbod daarvan op zijn plaats is. 
    
    4.12 Het hof komt hiermee tot dezelfde slotsom als de voorzieningenrechter, zodat grief 2 wordt verworpen. 
    
    4.13 Grief 3 betreft de proceskosten. SEB heeft in eerste aanleg te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij de kosten daarvan dient te dragen. Ook deze grief faalt.
    
    4.14 Aangezien alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. SEB is in hoger beroep in het ongelijk gesteld, zodat zij in de kosten daarvan wordt veroordeeld.   
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt SEB in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Diamant-Groep begroot op € 300,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 april 2008.