ECLI:NL:GHSHE:2018:1771, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2018, 200.234.063_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vordering tot opheffing van door kantonrechter in bodemvonnis opgelegde dwangsommen moet ingevolge artikel 611d Rv worden aangebracht bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, dat wil in dit geval zeggen bij de kantonrechter als bodemrechter. Eiser heeft de vordering ten onrechte aanhangig gemaakt bij de kantonrechter rechtdoende in kort geding. Het hof is voornemens eiser alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, maar geeft partijen eerst de gelegenheid om zich hierover uit te laten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.234.063/01
    
    
    
      
        arrest van 24 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. P.J.M. Boomaars te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als SNCU,
      advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 24 januari 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en SNCU als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 6513712, rolnummer VV EXPL 17‑101)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          SNCU is opgericht door werknemersorganisaties en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche en is in het leven geroepen om activiteiten te bevorderen die gericht zijn op het creëren van goede arbeidsverhoudingen in de uitzendbranche. SNCU ziet toe op een correcte naleving van de NBBU CAO en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.
        
        
          
            [uitzendbureau] B.V. (hierna: [uitzendbureau] ) is een uitzendbureau. [beheer] Beheer B.V. (hierna: [beheer] Beheer) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [uitzendbureau] . 
        
        
          
            [appellant] is van juli 2012 tot en met 1 januari 2016 enig bestuurder en enig aandeelhouder van [beheer] Beheer geweest. 
        
        
          Vanaf 1 januari 2016 tot 11 april 2016 is [appellant] enig aandeelhouder geweest en was [mede-bestuurder] (hierna: [mede-bestuurder] ) mede-bestuurder. 
        
        
          Vanaf 11 april 2016 is [mede-bestuurder] de enig bestuurder en aandeelhouder van [beheer] Beheer.
        
        
          Vanaf 16 maart 2015 heeft SNCU bij [uitzendbureau] onderzoek gedaan naar de naleving van de cao’s (de NBBU CAO en de CAO Sociaal Fonds) die op [uitzendbureau] van toepassing waren tijdens de onderzoeksperiode van 17 september 2013 tot en met 31 maart 2015.
        
        
          SNCU heeft [uitzendbureau] , [beheer] Beheer, [mede-bestuurder] en [appellant] in een bodemprocedure gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg. In die procedure vordert SNCU onder meer, voor zover thans van belang, hoofdelijke veroordeling van [uitzendbureau] , [beheer] Beheer, [mede-bestuurder] en [appellant] tot nabetaling van € 151.732,-- aan de betrokken werknemers, en hoofdelijke veroordeling van [uitzendbureau] , [beheer] Beheer, [mede-bestuurder] en [appellant] tot verstrekking van betalingsbewijzen en specificaties aan SNCU ten bewijze van die nabetaling, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [uitzendbureau] , [beheer] Beheer en [mede-bestuurder] zijn niet verschenen in de bodemprocedure. De kantonrechter heeft verstek tegen hen verleend. [appellant] is wel verschenen in de bodemprocedure. Hij heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van SNCU.
        
        
          De kantonrechter heeft in de bodemprocedure onder zaaknummer 5722969 CV EXPL 17-1079 eindvonnis gewezen op 1 november 2017. 
        
      
      
        In onderdeel 6.2 van dat vonnis heeft de kantonrechter [uitzendbureau] , [beheer] Beheer, [mede-bestuurder] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot nabetaling van € 151.732,-- aan de betrokken werknemers. 
        In onderdeel 6.3 van het vonnis heeft de kantonrechter [uitzendbureau] , [beheer] Beheer, [mede-bestuurder] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis betaalbewijzen en specificaties aan SNCU over te leggen waaruit volgt dat aan de betrokken werknemers de onder 6.2 genoemde nabetaling is gedaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijven. De kantonrechter heeft daarbij bepaald dat boven een bedrag van € 152.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd.
      
      
        
          SNCU heeft het vonnis van 1 november 2017 op 10 november 2017 aan [appellant] laten betekenen.
        
        
          
            [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 1 november 2017. Dat hoger beroep is bij dit hof geregistreerd onder nummer 200.230.937/01. Die zaak staat (na herhaald verleend uitstel) op de rol van dinsdag 15 mei 2017 voor memorie van grieven.   
        
      
      
      
        3.2.1.
        Nadat het bodemvonnis van 1 november 2017 aan [appellant] was betekend, heeft [appellant] SNCU op 13 december 2017 in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg. In die dagvaarding, waarmee de onderhavige procedure is aangevangen, vorderde [appellant] op de voet van artikel 611d Rv opheffing van de bij het vonnis van 1 november 2017 aan hem opgelegde dwangsommen, en ontslag van de aan hem opgelegde verplichtingen zoals verwoord bij randnummer 6.3 van dat vonnis, met veroordeling van SNCU in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat het voor hem onmogelijk is in de zin van artikel 611d Rv om te voldoen aan de in onderdeel 6.3 van het vonnis van 1 november 2017 uitgesproken veroordelingen omdat:
        
          
            hij niet weet welke bedragen aan welke werknemers op welke bankrekeningen betaald moeten worden;
          
          
            hij onvoldoende financiële middelen heeft om de nabetaling te verrichten.
          
        
        
      
      
        3.2.3.
        SNCU heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        In het bestreden vonnis in kort geding van 24 januari 2018 heeft de kantonrechter in rov. 4.4 de maatstaf van artikel 611d Rv voorop gesteld en in rov. 4.6 stellingen van SNCU weergegeven. Voorts heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld:
        
          
            Het ligt op de weg van [appellant] om aannemelijk te maken dat sprake is van een situatie waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn doel verliest en/of dat het onredelijk is meer inspanning en zorgvuldigheid van hem te vergen dan hij heeft betracht (rov. 4.5).
          
          
            Aangenomen moet worden dat [appellant] wel de beschikking heeft over de administratie van [uitzendbureau] , althans over kopieën daarvan, en dus kan vaststellen welke nabetalingen hij moet verrichten (rov. 4.7).
          
          
            Als wordt uitgegaan van de veronderstelling dat [appellant] niet meer de beschikking heeft over de administratie, had hij moeten trachten om kopieën van de administratie te verkrijgen. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij dit heeft geprobeerd. Daarom kan niet worden gezegd dat het onredelijk zou zijn om van hem meer inspanning te vergen (rov. 4.8).
          
          
            
              [appellant] heeft ook onvoldoende onderbouwd dat hij onvoldoende financiële middelen heeft om aan de veroordeling uit het vonnis van 1 november 2017 te voldoen (rov. 4.11).
          
          
            Daar komt bij dat [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van door SNCU geboden mogelijkheden om een bankgarantie te stellen en door een hercontrole preciezere bedragen vast te stellen (rov. 4.13).
          
          
            Tegen deze achtergrond bezien, kan niet worden gezegd dat de dwangsom zijn zin als dwangmiddel heeft verloren (rov. 4.14).
          
        
        Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
      
        3.2.5.
        Nadat het vonnis van 24 januari 2018 was gewezen, heeft SNCU stappen gezet om de bij het vonnis van 1 november 2017 uitgesproken veroordeling tot betaling van dwangsommen te executeren.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis van 24 januari 2018 en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van SNCU in de proceskosten.
      
      
        
          De ontvankelijkheid van [appellant] in zijn vordering in kort geding
        
      
      
      
        3.4.1.
        De veroordeling die de kantonrechter in het bodemvonnis van 1 november 2017 ten laste van [appellant] heeft uitgesproken, bestaat voor zover in dit hoger beroep van belang uit de volgende twee onderdelen:  
        
          
            de hoofdelijke veroordeling van [uitzendbureau] , [beheer] Beheer, [mede-bestuurder] en [appellant] tot nabetaling van € 151.732,-- aan de betrokken werknemers (onderdeel 6.2 van het vonnis);
          
          
            de hoofdelijke veroordeling van [uitzendbureau] , [beheer] Beheer, [mede-bestuurder] en [appellant] om binnen vier weken na betekening van het vonnis betaalbewijzen en specificaties aan SNCU over te leggen waaruit volgt dat aan de betrokken werknemers de onder 6.2 genoemde nabetaling is gedaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijven, met maximering van de te verbeuren dwangsom op € 152.000,-- (onderdeel 6.3 van het vonnis).
          
        
        De door [appellant] ingestelde vordering in kort geding die in dit hoger beroep ter beoordeling voorligt, heeft betrekking op onderdeel 6.3 van het bodemvonnis. [appellant] vordert in dit kort geding opheffing van de in dat onderdeel aan hem opgelegde dwangsommen, en ontslag van de aan hem opgelegde verplichtingen zoals verwoord in dat onderdeel van dat vonnis. De vordering is gebaseerd op artikel 611d lid 1 Rv.
        
      
      
        3.4.2.
        Op grond van artikel 611d lid 1 BW kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De bewoordingen van dit artikel wijzen erop dat opheffing van de dwangsom vanwege onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen alleen kan worden uitgesproken door de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. 
        
      
      
        3.4.3.
        
          In het onderhavige geval heeft de kantonrechter de dwangsom in het vonnis van 1 november 2017 opgelegd in een bodemprocedure, derhalve rechtdoende als bodemrechter. 
          
            [appellant] heeft de onderhavige procedure, waarin hij op de voet van artikel 611d Rv opheffing van de dwangsom vordert, echter aanhangig gemaakt als vordering in kort geding bij de kantonrechter die op de voet van artikel 254 lid 5 Rv (als voorzieningenrechter) recht doet in kort geding. Daarom rijst de vraag of de kantonrechter (als voorzieningenrechter) in kort geding een dwangsom kan opheffen die door de kantonrechter in een bodemprocedure is opgelegd.
        
        
      
      
        3.4.4.
        
          Het hof stelt bij de beantwoording van die vraag voorop dat art. 611d lid 1 Rv berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6) (hierna: de EW) en gelijkluidend is aan art. 4 lid 1 EW. Over dat artikel heeft het Benelux Gerechtshof bij arrest van 12 februari 1996, NJ 1996/344 (Leslee/Snauwaert), voor recht verklaard:
          
            ‘Artikel 4, lid 1, van de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom moet aldus worden uitgelegd dat de bevoegdheid toegekend aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, om de dwangsom op te heffen in geval van onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen, exclusief is en er aan in de weg staat dat in een executiegeschil betreffende de eventueel verbeurde dwangsom een andere rechter dan degene die de dwangsom heeft opgelegd, zou beslissen dat, ook al heeft de veroordeelde de hoofdveroordeling niet uitgevoerd, de dwangsom wegens overmacht niet verbeurd is.’ 
          
        
        
      
      
        3.4.5.
        Naar het oordeel van het hof volgt uit dit arrest van het Benelux Gerechtshof dat de bevoegdheid om een door de bodemrechter opgelegde dwangsom op te heffen, niet toekomt aan de rechter in kort geding, derhalve ook niet aan de kantonrechter die op de voet van artikel 254 lid 5 Rv recht doet in kort geding. Ook in de juridische literatuur wordt dit standpunt ingenomen (zie M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, paragraaf 16.2.1 tot en met 16.2.5.3). [appellant] had zijn vordering tot opheffing van de dwangsom dus aan de kantonrechter rechtdoende als bodemrechter moeten voorleggen en niet aan de kantonrechter rechtdoende in kort geding. Indien de beslissing van de bodemrechter in de artikel 611d-procedure niet kon worden afgewacht, had [appellant] eventueel in een afzonderlijke vordering in kort geding de schorsing van de tenuitvoerlegging van de bij het bodemvonnis uitgesproken veroordeling kunnen vorderen.
        
      
      
        3.4.6.
        Het voorgaande brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat de kantonrechter de vordering van [appellant] niet inhoudelijk had mogen behandelen en afwijzen. Omdat de (on)bevoegdheid van de rechter in kort geding van openbare orde is, moet het hof dit ambtshalve vaststellen. Het hof is voornemens om de afwijzing van de vordering van [appellant] te vernietigen en [appellant] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, omdat die vordering aanhangig is gemaakt bij een rechter die niet bevoegd is om op de vordering te beslissen.
        
      
      
        3.4.7.
        Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen zich bij akte over het voorgaande uit te laten. Daarna zal aan SNCU de gelegenheid worden geboden voor het nemen van een antwoordakte. Het hof zal elk verder oordeel aanhouden.
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 22 mei 2018 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor in rov. 3.4.7 omschreven doel, waarna SNCU bij antwoordakte op de door [appellant] te nemen akte kan reageren;
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer