ECLI:NL:HR:2016:2768, Hoge Raad, 06-12-2016, 15/00626
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Zonder bevel voortzetten van het opnemen van telecommunicatie. Vormverzuim, bewijsuitsluiting. Art. 359a Sv. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2013:BY5321. ’s Hofs  oordeel dat sprake is van onherstelbaar vormverzuim is in cassatie niet (voldoende) bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Zijn oordeel dat aan het vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden, is niet toereikend gemotiveerd, reeds omdat van een op het geval toegesneden afweging van in aanmerking te nemen factoren geen blijk is gegeven. Cassatie verdachte: HR: art. 81.1 RO. Samenhang met 15/00606 en 15/00810.

6 december 2016
    Strafkamer
    nr. S 15/00626
    KD/LBS
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2015, nummer 23/005520-11, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      De beroepen zijn ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof en de verdachte.
      	De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Namens de verdachte heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      	 De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 primair tenlastegelegde feit, onder nummer 22 en 26, alsmede de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van de beroepen voor het overige.
    
    
    
      
        2.	Beoordeling van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel
      
    
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van het tenlastegelegde witwassen van een tweetal met nummer 22 respectievelijk 26 aangeduide geldbedragen van € 100.000,-.
      
      
        2.2.1.
        
          Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - tenlastegelegd dat:
          "hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 26 oktober 2009 tot en met 9 december 2009, te Amsterdam en/of Amstelveen en/of Almere, althans in Nederland, en/of in het Verenigd Koninkrijk en/of in Turkije en/of in Pakistan en/of in de Verenigde Arabische Emiraten tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij verdachte, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, op hierna te noemen tijdstippen (telkens) (van) een voorwerp, te weten een geldbedrag,
          - de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing verborgen en/of verhuld, althans heeft hij verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende van dat geldbedrag was of wie dat geldbedrag voorhanden had en/of
          - verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, althans van dat geldbedrag, gebruik gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat dit geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit misdrijf:
          9. op of omstreeks 9 november 2009 een bedrag van (ongeveer) 60.000 euro en/of
          12. op of omstreeks 11 november 2009 een bedrag van (ongeveer) 100.000 euro en/of
          17. in of omstreeks de periode van 11 november 2009 tot en met 12 november 2009 een bedrag van (ongeveer) 100.000 euro en/of
          22. op of omstreeks 14 november 2009 een bedrag van (ongeveer) 100.000 euro en/of
          26. op of omstreeks 17 november 2009 een bedrag van (ongeveer) 100.000 euro en/of
          40. op of omstreeks 9 december 2009 een bedrag van (ongeveer) 25.000 euro."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Daarvan is bewezenverklaard dat:
          "hij in de periode van 11 november 2009 tot en met 
          9 december 2009 te Amsterdam en Almere tezamen en in vereniging met anderen, op hierna te noemen tijdstippen telkens een geldbedrag verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededaders wisten dat dit geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit misdrijf:
          12. op 11 november 2009 een bedrag van 100.000 euro en 
          40. op 9 december 2009 een bedrag van 25.000 euro."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Het Hof heeft zijn oordeel, voor zover dat betrekking heeft op de vrijspraak van het witwassen van de in de tenlastelegging met nummer 22 respectievelijk 26 aangeduide geldbedragen van € 100.000,-, als volgt gemotiveerd:
          "Het mondeling bevel tot opnemen van telecommunicatie van 8 november 2009 met betrekking tot het telefoonnummer 6763, dat op 11 november 2009 schriftelijk werd bevestigd door de officier van justitie, is gesteld op naam van [betrokkene 1] (map 3, pagina 385). Op 24 november 2009 is de tap op het nummer 6763 afgesloten aangezien dit nummer niet meer actief was (map 3, pagina 390). Uit het dossier blijkt, dat vanaf 13 november 2009 de gesprekken met het nummer eindigend op 8080 zijn opgenomen (map 6, pagina 1110), van welk nummer eerder al was vastgesteld, dat de verdachte de gebruiker was. Gezien het dossier is op enig moment, door herkenning van de stem op de taplijn 8080 (map 6, pagina 1091), het vermoeden gerezen dat de verdachte, na [betrokkene 1], de gebruiker was geworden van het nummer 6763. Anders dan de raadsman is het hof op basis van het dossier van oordeel, dat het moment dat de stem van de verdachte door de politie kan zijn herkend, moet zijn gelegen in de periode op of na 13 november 2009, nu pas vanaf die datum de taplijn 8080 kan zijn uitgeluisterd. Uit het bovenstaande kan bij het ontbreken van een exacte datum het meest ruim genomen worden afgeleid, dat de tap op de lijn 6763 die was aangevraagd op naam van [betrokkene 1] vanaf 13 november tot en met 24 november 2009 is doorgelopen, terwijl men wist dat de verdachte de gebruiker was van dat nummer.
          Het opnemen en vervolgens uitluisteren van telecommunicatie betekent een ingrijpende inbreuk op de privacy. Dit betekent dat, zoals tot uitdrukking is gebracht in het wettelijk systeem van toedeling van bevoegdheden tot het opnemen van telecommunicatie, neergelegd in artikel 126m Sv, dit dwangmiddel pas mag worden gebruikt na het passeren van drie toetsingsmomenten: de beslissing van de officier van justitie tot toepassing van de bevoegdheid, de beslissing van de rechter-commissaris daarvoor machtiging te verlenen en de controle door de zittingsrechter van de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid, op de voet van artikel 359a Sv. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling door de zittingsrechter een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen.
          Op het moment dat blijkt dat een ander dan de verdachte ten aanzien van wie de machtiging is verstrekt de gebruiker is geworden van een getapt nummer, dient op naam van die ander aan de rechtercommissaris om een nieuwe machtiging te worden verzocht. Nu na 13 november 2009 de tap op nummer 6763 niet is beëindigd, maar er nog gesprekken via dit nummer zijn getapt, terwijl geen nieuwe machtiging is gevorderd dan wel verstrekt ten aanzien van genoemd nummer en op naam van de (inmiddels bekende) verdachte, is afbreuk gedaan aan het genoemde wettelijk systeem en is de verdachte in dit geval hernieuwde controle en toetsing door een rechter onthouden. Evenmin kan, in het verlengde hiervan, door de zittingsrechter worden beoordeeld, of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. Met de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat in dit geval sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.
          Anders dan de rechtbank bepaalt het hof voorts, dat de resultaten van het onderzoek die door dit verzuim zijn verkregen, de tapgesprekken van nummer 6763 die zijn opgenomen tussen 13 en 24 november 2009, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het onder 2 ten laste gelegde feit. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met het geschonden belang, de ernst van de inbreuk en het daardoor veroorzaakte nadeel. Het geschonden voorschrift, de in de Grondwet (hierna Gw) gewaarborgde rechten zoals in dit geval het in artikel 10 Gw gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer dat ook in artikel 8 van het EVRM wordt gegarandeerd, is van groot belang en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim, het opzettelijk en gedurende twee weken laten doorlopen van de genoemde tap, is naar het oordeel van het hof ernstig. De verdachte is door het niet-naleven van de voorschriften in zijn belang getroffen.
          Het hof acht uitsluiting van het bewijs van de resultaten die door het verzuim zijn verkregen in dit geval een geëigend rechtsgevolg. Het hof zal de verdachte daarom vrijspreken van de transactie met nummers 22 (de geldtransactie op 14 november 2009 van een bedrag van € 100.000) en 26 (de geldtransactie op 17 november 2009 van een bedrag van € 100.000)."
        
        
      
    
    
      2.3.
      Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Dat oordeel is in cassatie niet (voldoende) bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Het vormverzuim bestaat erin, blijkens de in zoverre onbestreden feitelijke vaststellingen van het Hof, dat het opnemen van telecommunicatie met betrekking tot het telefoonnummer eindigend op 6763, waarvoor door de Officier van Justitie bevel was verleend ten name van [betrokkene 1], is voortgezet zonder dat daarvoor een nieuw bevel is gegeven nadat het de politie duidelijk was geworden dat genoemd telefoonnummer niet langer in gebruik was bij de in het bevel genoemde persoon, maar bij de verdachte wiens stem kon worden herkend uit - kort gezegd - een met machtiging van de Rechter-Commissaris gegeven bevel tot telefoontap op het telefoonnummer eindigend op 8080 ten name van de verdachte. Het Hof heeft geoordeeld dat aan dit vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden.
      
    
    
      2.4.
      
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 onder meer het volgende overwogen:
        "2.4.1. (...) Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
        De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient'. De tweede factor is 'de ernst van het verzuim'. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. 
        (...)
      
      
        2.4.2. (...)
        
          Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1).
          (...)
        
      
      
        2.4.4.
        Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. (...)
      
      
        2.4.5.
        
          Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.
          Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.
        
      
      
        2.4.6.
        
          Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.
          In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.
          In het bijzonder de zojuist besproken, zeer uitzonderlijke, situatie vergt dat de rechter in zijn uitspraak nadere rekenschap aflegt van toepassing van bewijsuitsluiting."
        
        
      
    
    
      2.5.
      
        Met betrekking tot zijn oordeel dat aan het in 2.3 bedoelde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden, heeft het Hof overwogen dat het - ondanks het ontbreken van een nieuwe machtiging - ook na 13 november 2009 opnemen en vervolgens uitluisteren van telecommunicatie een ingrijpende inbreuk is op de privacy van de verdachte, dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer "van groot belang" is, dat de mate van verwijtbaarheid "ernstig" is en dat de verdachte "door het niet-naleven van de voorschriften in zijn belang [is] getroffen". Gelet op hetgeen in 2.4 is overwogen, is het oordeel van het Hof dat aan het bedoelde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden, niet toereikend gemotiveerd, reeds omdat van een op het geval toegesneden afweging van in aanmerking te nemen factoren geen blijk is gegeven.
      
      
    
    
      2.6.
      Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de namens de verdachte voorgestelde middelen
    
    
      De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De Hoge Raad: 
      vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het tenlastegelegde onder 2 primair met betrekking tot de transacties 22 en 26 en de strafoplegging;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      	verwerpt de beroepen voor het overige.
       
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2016.