ECLI:NL:GHAMS:2016:1543, Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2016, 200.163.760/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderverhuur van woonruimte. Beroep op gegeven toestemming, zulks in afwijking van contractueel verbod, als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal blijft voor rekening en risico van huurster. Structurele onderverhuur rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst. Aangevoerde persoonlijke omstandigheden maken dat niet anders. De in hetzelfde beding van de algemene voorwaarden opgenomen verplichting tot afdracht van onderhuurpenningen deelt al niet het lot van een ook in dat beding opgenomen nietig, want oneerlijk, boetebepaling. Het beding tot afdracht vergt in dat verband een afzonderlijke beoordeling. Dat afdrachtbeding wordt niet als oneerlijk en niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar aangemerkt. Volgt veroordeling tot afdracht van € 19.320,00. Zie ECLI:NL:GHAMS:2015:2225.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.163.760/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 			: CV 14-5000
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 april 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats 1] ,
      appellante tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.E. Zweers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1)	[geïntimeerde sub 1],
      	wonend te [woonplaats 1] ,
      2)	[geïntimeerde sub 2],
      	wonend te [woonplaats 2] ,
      3)	[geïntimeerde sub 3],
      	wonend te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerden tevens incidenteel appellanten, 
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd.
    
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 9 juni 2015 een incidenteel arrest uitgesproken. Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep wordt naar dat arrest verwezen. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken genomen:
    
    - memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellante] ;
    - akte van de zijde van [geïntimeerden] ;
    - antwoordakte van de zijde van [appellante] .
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerden] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
    
    
    
      In incidenteel appel heeft [geïntimeerden] geconcludeerd dat het hof - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en zijn vordering tot afdracht van de huurpenningen, begroot op € 38.640,00, daarbij is afgewezen en die uitvoerbaarheid bij voorraad en die vordering alsnog zal toewijzen, eveneens met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “Gronden van de beslissing” de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [appellante] huurt sinds 1 februari 2004 van [geïntimeerden] de woning te Amsterdam aan de [adres] , derde en vierde verdieping. In het op 1 februari 2004 gedagtekende huurcontract zijn van toepassing verklaard de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst woonruimte’, vastgesteld in juli 2003 en gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag onder nummer 74-2003, hierna: de algemene bepalingen. In het huurcontract is vermeld dat [appellante] per maand een bedrag van € 1.200,00 is verschuldigd aan huurprijs en vergoeding van servicekosten.
      
    
    
      2.2
      
        [appellante] heeft het gehuurde met behulp van een bemiddelaar, TVN Real Estate (hierna TVN) gevonden.
      
    
    
      2.3
      In de algemene bepalingen zijn onder meer de volgende bedingen opgenomen:
      
    
    
      1.3.
      
        Huurder is - zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder - niet
        bevoegd het gehuurde geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik aan derden af te staan, daaronder begrepen het verhuren van kamers en het verlenen van pension of het doen van afstand van huur. Een door of vanwege verhuurder gegeven toestemming is eenmalig en geldt niet voor andere opvolgende gevallen.
      
      
    
    
      1.4.
      
        Ingeval huurder handelt in strijd met het bepaalde in 1.3 verbeurt hij aan verhuurder
        per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan
        driemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag met een minimum
        van € 45,- per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel
        ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen voor zo ver de
        schade de boete overstijgt. Verder dient huurder alle daarvoor verkregen inkomsten aan
        verhuurder af te dragen.
      
      
    
    
      1.5.
      Indien verhuurder redenen heeft om aan te nemen dat huurder het gehuurde zonder toestemming van verhuurder geheel of gedeeltelijk in gebruik of onderhuur heeft afgestaan of daarin pension verleent, is huurder verplicht mee te werken aan een daarop gericht onderzoek van verhuurder. Desgevraagd is huurder onder meer verplicht de personalia van de gebruiker(s) of onderhuurder(s) te verstrekken.
      
    
    
      2.4
      Tussen partijen is op initiatief van [appellante] een procedure gevoerd over de hoogte van de huurprijs. Dit heeft geresulteerd in een arrest van het hof van 30 augustus 2007 waarin de huurprijs per 1 augustus 2005 is verlaagd tot € 320,22 per maand en een voorschot servicekosten is bepaald van € 80,06 per maand.
      
    
    
      2.5
      In die procedure is in eerste aanleg tussen partijen mede aan de orde geweest de vordering van [geïntimeerden] tot ontbinding van de huurovereenkomst vanwege een in het gehuurde aangetroffen hennepplantage. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 11 april 2006 onder de feiten opgenomen dat het ingevolge artikel 1.3 van de algemene bepalingen verboden is het gehuurde in onderverhuur te geven en dat in de kamer van de onderhuurder hennepplanten zijn aangetroffen. De vordering tot ontbinding en ontruiming is vervolgens afgewezen omdat de wanprestatie de ontruiming niet rechtvaardigde.
      
    
    
      2.6
      
        
          [appellante] heeft in het gehuurde, met uitzondering van de periode 2006 tot 2011, 
        doorlopend een huisgenoot/onderhuurder gehad, die maandelijks een bedrag van € 600,00 (periode van 2004-2005) dan wel € 590,00 (periode van 2011-2014) aan [appellante] heeft betaald.
      
      
    
    
      2.7
      In een e-mailbericht van 30 juni 2004 van [appellante] aan TVN en met een ‘cc’ aan  [emailadres] , heeft [appellante] vermeld dat ze een nieuwe ‘roommate’ heeft gevonden. [X] Makelaars was de toenmalige beheerder van het gehuurde, [A] was aldaar werkzaam.
      
    
    
      2.8
      
        In een schriftelijke verklaring van maart 2015 heeft [B] verklaard:
        (…) Ik heb een internet verhuurbedrijf (je). Begin 2004 werd ik benaderd door [appellante] , een Amerikaanse freelance schrijfster, die op zoek was naar woonruimte in Amsterdam voor een minimale periode van een jaar. Ik heb haar als huurster
        voorgesteld aan het makelaarskantoor [X] , gevestigd te Amsterdam, waar mijn neef [A] werkzaam was. Aan deze verklaring hecht ik een e-mail bericht, dat ik op 19 januari 2004 aan mijn neef heb gestuurd. Het betrof een woning aan de [adres] .
        Ik herinner mij niet dat zij mij heeft gevraagd of zij in de woning met een ander mochten wonen of dat zij een gedeelte van de woning aan een ander mocht onderverhuren. Het is lang geleden dat ik deze transactie deed, maar ik kan mij daar nog wel wat van herinneren, omdat ik later van mijn neef over de problemen heb gehoord. [appellante] stapte namelijk naar de huurcommissie en kreeg voor elkaar dat de huurprijs behoorlijk werd verlaagd. Zoiets komt bij verhuur aan expats nooit voor.
        Ik ben nu benaderd door de verhuurder en ik begrijp dat [appellante] stelt dat ik gezegd zou hebben dat zij andere personen bij zich mocht laten inwonen. Dat is dus niet waar. Ook al zou zij mij dit gevraagd hebben, dan zou de verhuurder daar niet mee in hebben gestemd. Het is mijn ervaring dat verhuurders daar niet op zitten te wachten. Ik heb ook niets daarover kunnen terugvinden in correspondentie met mijn neef. Ik heb het hem ook kort geleden gevraagd, maar ook hij weet dat dit nooit aan de orde is geweest bij het sluiten van de huurovereenkomst.
        Het van bovenstaande heb ik naar eer en geweten verklaard
      
      
    
    
      2.9
      
        Aan de schriftelijke verklaring van [B] is als bijlage gevoegd een aan [A] gericht e-mailbericht van 19 januari 2004 waarin is vermeld:
        
          [A] ,
        Onderstaand het aanbod van de dame met wie ik zaterdag en vanochtend ben wezen kijken.
        Zij is een freelance schrijfster. Aanvullend hebben wij al doorgegeven dat ze 2 maanden borg dient te deponeren.
        Last me even weten wat je ervan vindt. Is een nette dame die het voor minimaal 1 jaar wil huren.
        Gr
        
          [B]
        
      
      
      
        
          Hi there [B] ,
        
        
          I’d like to go ahead and place an offer on the apartment we looked at this morning.
        
        
          I’d like to offer 1200 exclusive for at least a year-long contract. I’d like to pay your fee and the deposit and get the keys as soon as possible with the 1st month’s rent due on the first of Feb.
        
        
          Rent will be paid within the first five days of each month. I’d prefer to pay cash. Let me know if this should be a problem.
        
        
          Thanks -
        
        
          
            [appellante]
          
        
      
      
    
    
      2.10
      
        In een schriftelijke verklaring van maart 2015 heeft [A] verklaard:
        (…) Begin 2004 werd ik benaderd door mijn neef, [B] , die mijn Kantoor een Amerikaanse huurster aanbood. Het betrof een Amerikaanse schrijfster, die op zoek was naar woonruimte in Amsterdam, Ik was toen werkzaam bij het makelaarskantoor [X] ,
        gevestigd te Amsterdam. Ik kan mij niet herinneren dat er bijzonderheden waren bij de
        onderhandelingen. Ik heb haar, of liever gezegd mijn neef, de woning aan de [adres] hoog aangeboden. Er is toen niet door of namens haar gevraagd of de woning mocht worden onderverhuurd.
        Dat mij de naam [appellante] nog wat zegt is omdat er wat mis is gegaan in het huurcontract en dat heeft nog een hele nasleep gekregen. Daarvan was ik op de hoogte.
        Ik begrijp van de verhuurder dat er nu een procedure loopt tussen de eigenaren en [appellante] , waarin zij stelt dat ik geweten heb van haar wensen en van haar lage inkomen en dat ik met haar zou hebben afgesproken dat zij iemand bij zich mocht laten wonen. Dat is niet waar. Wat ik mij nog herinner is dat wij tijdens de procedure er achter kwamen, dat er op de woning hennep werd gekweekt. Zij heeft toen gezegd dat dat gebeurde door haar medebewoner, die zij er vervolgens uit heeft gezet. Later heeft ze nog beweerd dat ik een e-mail van haar had gekregen over toestemming voor een nieuwe roommate. Ook dat is niet de waarheid. Een dergelijke mail heb ik nooit ontvangen. Maar daarnaast is het uitgesloten dat er ooit toestemming zou worden gegeven door ons Kantoor en ook niet door de eigenaren.
        Het bovenstaande heb ik naar eer en geweten verklaard.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] gevorderd dat de huurovereenkomst van partijen wordt ontbonden, onder veroordeling van [appellante] tot ontruiming van het gehuurde, tot betaling van € 164.250,00 aan verbeurde boetes en van € 38.640,00 aan afdracht van onderhuurpenningen en tot afgifte van alle bescheiden die betrekking hebben op de onderhuur door [appellante] .
        De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat sprake is geweest van verboden onderhuur, op basis waarvan de huurovereenkomst is ontbonden en de ontruiming van het gehuurde is gelast. De gevorderde boete en de gevorderde afdracht van onderhuurpenningen zijn afgewezen, alsmede de gevorderde afgifte van bescheiden.
        Het principale hoger beroep van [appellante] ziet op de toewijzing van de gevorderde ontbinding en ontruiming. Het incidentele hoger beroep van [geïntimeerden] ziet op het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de toegewezen ontruiming alsmede op de afgewezen afdracht van onderhuurpenningen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] onderscheidenlijk [geïntimeerden] met haar respectievelijk zijn grieven op.
      
      
      
        
          in principaal appel
        
      
      
    
    
      3.2
      De zes grieven van [appellante] richten zich tegen de toegewezen ontbinding van de huurovereenkomst en de daaraan verbonden ontruiming, en de daaraan ten grondslag liggende motivering. Het hof zal bij de behandeling van de grieven van [appellante] - zo veel als mogelijk - de door haar aangehouden volgorde aanhouden.
      
    
    
      3.3
      
        [appellante] heeft met haar grieven 1. en 2. allereerst bestreden het oordeel van de kantonrechter dat krachtens het bepaalde in artikel 1.3 van de algemene bepalingen onderverhuur zonder voorafgaande toestemming van de verhuurder verboden was en dat zij bij iedere onderverhuring daarvoor toestemming nodig had. Zij heeft daartoe aangevoerd dat bij aanvang van de huurovereenkomst [geïntimeerden] , althans de voor hem optredende makelaar, volledig is geïnformeerd over haar inkomenspositie en haar wens om de woning te kunnen delen teneinde de woonkosten te kunnen delen, dat op die basis is gecontracteerd, afwijkend van wat artikel 1.3 van de algemene bepalingen bepaalt. Voor zover [appellante] wel is gebonden aan dat onderverhuurverbod, heeft zij gedwaald, op grond waarvan zij een deel van de huurovereenkomst, te weten artikel 1.3 van de algemene bepalingen, vernietigt, alles aldus [appellante] .
      
      
        3.3.1
        Wat betreft het antwoord op de vraag of [appellante] al dan niet gebonden is aan artikel 1.3 van de algemene bepalingen, zal gekeken moeten worden naar de inhoud van de overeenkomst van partijen en de uitleg die daaraan in de gegeven omstandigheden moet worden toegekend. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de daarin opgenomen bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogenoemde Haviltex-criterium).
        
      
      
        3.3.2
        Dienaangaande stelt het hof voorop dat door een toestemming tot onbeperkte (gedeeltelijke) onderverhuur van de woning in wezen aan de huurder/onderverhuurder het recht wordt verleend de woning te exploiteren, zulks ten koste van de hoofdverhuurder/eigenaar en zonder enige beperking in de tijd. Een dergelijke gang van zaken is zo afwijkend van een normaal beheer van woningen dat het in de rede ligt dat zo’n toestemming tussen de hoofdverhuurder/eigenaar en de huurder/onderverhuurder in enigerlei vorm wordt vastgelegd, waarbij een voor de hoofdverhuurder/eigenaar optredende makelaar/beheerder in beginsel niet kan worden geacht daartoe bevoegd te zijn.
        
      
      
        3.3.3
        In dit verband stelt het hof vast dat [appellante] zich in het huurcontract van 1 februari 2004 heeft verbonden aan de toepasselijkheid van de algemene bepalingen, zonder dat blijkt van enig voorbehoud, uitzondering of uitsluiting van enige bepaling. In het huurcontract is evenmin in enigerlei bewoordingen te lezen dat [appellante] toestemming is verleend voor onderverhuur dan wel dat [geïntimeerden] akkoord dan wel bekend is met een voornemen van [appellante] haar woning te delen met een derde om zo haar woonkosten te kunnen delen. De huurovereenkomst bevat integendeel de artikelen 1.3 tot en met 1.5. waarin in duidelijke bewoordingen is omschreven dat - kortweg - onderverhuur niet is toegestaan en wat daarvan de consequenties zijn.
        
      
      
        3.3.4
        
          [appellante] heeft aangevoerd dat zij voorafgaande aan en bij de totstandkoming van het huurcontract met [geïntimeerden] , althans de voor deze optredende makelaar, haar voornemen haar woning (tegen betaling) te delen heeft besproken doch dit is gemotiveerd door [geïntimeerden] betwist, onder overlegging van schriftelijke verklaringen van de neven [familienaam  A en B] , waarvan de één destijds voor [appellante] en de ander voor [geïntimeerden] is opgetreden. Deze schriftelijke verklaringen bieden geen steun voor de door [appellante] ingenomen stelling, terwijl uit de door [B] bij zijn verklaring gevoegde e-mailwisseling van 19 januari 2004 evenmin bevestiging voor [appellante] ’ betoog kan worden gevonden. Integendeel, de verklaringen en mail duiden veeleer erop dat de gestelde uitsluiting van het onderhuurverbod in het geheel niet aan de orde is geweest. 
        
      
      
        3.3.5
        Het hof stelt voorts vast dat [appellante] ook niet heeft aangevoerd dat zij een wens tot onderverhuur heeft besproken en dat aan haar toestemming is verleend voor onderverhuur, doch dat zij een ‘roommate’ zou zoeken om de woning en om haar woonkosten te delen, wat naar het oordeel van het hof niet op één lijn kan worden gesteld met een onderverhuur waarmee een deel van het gehuurde in exclusief ondergebruik werd afgestaan. [appellante] heeft evenmin aangevoerd dat zij rechtstreeks met [geïntimeerden] contact heeft gehad over haar wens tot het delen van de woning met een ‘roommate’ en een toestemming daarvoor.
        
      
      
        3.3.6
        Het door [appellante] ingeroepen e-mailbericht van 30 juni 2004 legt in dezen geen gewicht in de schaal. Niet alleen is dit e-mailbericht niet gericht aan [geïntimeerden] maar aan haar eigen bemiddelaar [B] , gesteld noch gebleken is dat [appellante] op haar mededeling dat zij een nieuwe ‘roommate’ had gevonden antwoord heeft gekregen. [geïntimeerden] heeft ook bestreden de mail van [appellante] te hebben ontvangen en heeft onbetwist gewezen op de typefout in het mailadres van [A] van [X] Makelaars, aan wie [appellante] kennelijk een kopie van de mail had willen versturen. Daarbij heeft [appellante] niet toegelicht hoe (de noodzaak van) deze mededeling zich verhoudt met haar stelling dat aan haar bij aanvang van de huurovereenkomst toestemming is verleend voor woningdeling. 
        
      
      
        3.3.7
        De slotsom is derhalve dat [appellante] de stelling van [geïntimeerden] dat het [appellante] op grond van de huurovereenkomst niet was toegestaan de woning (gedeeltelijk) onder te verhuren en dat [geïntimeerden] hiertoe ook nimmer toestemming hebben gegeven, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dit laatste brengt met zich dat de (tegen)bewijsaanbiedingen van [appellante] zullen worden gepasseerd en de stelling voor vaststaand wordt aangenomen. In het verlengde van het voorgaande wordt het beroep door [appellante] op dwaling als onvoldoende onderbouwd verworpen. De grieven 1. en 2. falen.
        
      
    
    
      3.4
      Met grief 3. valt [appellante] het oordeel van de kantonrechter aan dat voor rekening en risico van [appellante] moet blijven dat zij de Nederlandse taal onvoldoende beheerst om de algemene voorwaarden te begrijpen. Zij voert daartoe aan dat het voor partijen duidelijk was dat zij de woning niet alleen kon betalen, zodat het ‘verstoppen’ van een onderverhuurverbod bij het kenbaar niet beheersen van de Nederlandse taal door [appellante] een vorm van misleiding is. Een beroep op dat beding is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [appellante] .
      
      
        3.4.1
        Het hof stelt voorop dat van een ‘verstopt’ beding geen sprake is. Het onderverhuurverbod is in duidelijke bewoordingen vermeld op de eerste pagina van de in het huurcontract toepasselijk verklaarde algemene bepalingen. 
        
      
      
        3.4.2
        De beweerdelijke gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal heeft [appellante] er echter kennelijk niet van weerhouden om zonder voorbehoud het huurcontract van 1 februari 2004 te ondertekenen. Dit dient dan voor haar rekening en risico te komen, zoals de kantonrechter heeft overwogen. Het staat intussen vast dat [appellante] zich bij de totstandkoming van het huurcontract heeft laten bijstaan door TVN, in de persoon van [B] . [appellante] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat zij destijds vergeefs aan TVN heeft gevraagd haar te adviseren over de inhoud van het huurcontract, de algemene bepalingen daaronder begrepen, dan wel vergeefs om toelichting ter zake heeft gevraagd, aan TVN dan wel aan [X] Makelaars, die destijds voor [geïntimeerden] optrad. Het lag ook op de weg van [appellante] bij onduidelijkheden omtrent het huurcontract en/of de algemene bepalingen eerst navraag te doen bij [geïntimeerden] , althans [X] Makelaars, of bij TVN alvorens dit contract te ondertekenen. Ook deze grief is vergeefs opgeworpen.
        
      
    
    
      3.5
      
        [appellante] maakt met haar grief 4. bezwaar tegen de overweging van de kantonrechter dat in het vonnis van 11 april 2006 voldoende duidelijk tot uiting komt dat de algemene voorwaarden het geheel of gedeeltelijk afstaan van het gehuurde in onderhuur uitsluiten. [appellante] voert daartoe aan dat in het vonnis van 11 april 2006 geen rechtsoordeel is gegeven over het al dan niet van toepassing zijn van die algemene voorwaarde en dat uit dat vonnis niet meer kan worden afgeleid dat hennepkweek en het illegaal aftappen van stroom, óók als dat door een onderhuurder gebeurt, een wanprestatie oplevert die die keer nog niet tot ontruiming zal leiden.
      
        3.5.1
        Anders dan [appellante] meent, heeft de kantonrechter niet overwogen dat al in een voorgaande procedure is vastgesteld dat [appellante] is gebonden aan een contractueel verbod op onderhuur. De kantonrechter heeft slechts overwogen: “Bovendien is het verbod op gedeeltelijke onderhuur ook zijdelings aan de orde geweest in de eerder tussen partijen gevoerde procedure, waarbij [ [appellante] ] zich heeft laten bijstaan door een advocaat en waar in het vonnis toch duidelijk tot uitdrukking is gekomen dat de algemene voorwaarden het geheel of gedeeltelijk afstaan van het gehuurde in onderhuur uitsluiten.”
        
      
      
        3.5.2
        Die overweging houdt daardoor niet meer in dan dat eerder tussen partijen aandacht is besteed aan het contractueel verbod tot onderhuur, meer in het bijzonder dat [geïntimeerden] zich op het standpunt stelden dat [appellante] krachtens artikel 1.3 van de algemene bepalingen niet zonder toestemming tot onderhuur was gerechtigd. In zoverre ligt in de overweging van de kantonrechter besloten dat [appellante] zich in ieder geval door het debat in die voorgaande procedure over het verbod tot onderhuur en de weergave onder de vaststaande feiten in het vonnis van 11 april 2006 dat het [appellante] ingevolge artikel 1.3 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst verboden is het verhuurde in onderverhuur te geven, als een gewaarschuwd persoon had te gelden.
        
      
      
        3.5.3
        Het hof stelt vast dat [appellante] niet heeft gesteld en evenmin op andere wijze gebleken is dat zij na dat bedoeld debat in die eerdere procedure en bedoelde weergave, nader overleg met [geïntimeerden] heeft gevoerd over wat tussen hen zou gelden over het gedeeltelijk afstaan van de woning aan een derde - al dan niet in de vorm van het delen van de woning en de woonkosten of anderszins. Een en ander betekent dat ook grief 4. faalt.
        
      
    
    
      3.6
      Met haar grief 5. heeft [appellante] bestreden dat haar tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat haar slechts een gering verwijt kan worden gemaakt omdat zij slechts in een onjuiste veronderstelling verkeerde over het deels mogen onderverhuren van de woning, terwijl anderzijds de gevolgen van een ontbinding van de huurovereenkomst voor haar zeer ernstig zijn. In dat verband heeft [appellante] gewezen op de belangen van haar minderjarige zoon en het gegeven dat zij bij een ontruiming aangewezen zal zijn op een terugkeer naar de Verenigde Staten van Amerika. 
      
      
        3.6.1
        Op grond van artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat ontbinding van de huurovereenkomst niet is gerechtvaardigd, rust op de tekortschietende partij, die zich immers op de uitzondering op de bevoegdheid tot ontbinding beroept.
        
      
      
        3.6.2
        Het structureel onderverhuren van een gedeelte van de woning is in strijd met wat tussen partijen geldt en vormt een aanmerkelijke inbreuk op het recht van [geïntimeerden] om de woning te exploiteren. Het desondanks jarenlang gedeeltelijk onderverhuren van de woning, terwijl [appellante] in een voorgaande procedure met [geïntimeerden] zowel het bestaan van de bepaling aangaande het onderverhuurverbod als het standpunt van [geïntimeerden] daarover nog kenbaar is gemaakt, moet dan als een zodanig ernstige tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst worden aangemerkt  dat deze de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning rechtvaardigt.
        
      
      
        3.6.3
        Naar het oordeel van het hof staat het woonbelang van [appellante] niet aan ontbinding van de overeenkomst in de weg. [appellante] heeft, zoals iedere huurder, belang bij het behoud van haar woonruimte. Dat belang is, gelet op de ernst van de tekortkomingen, onvoldoende. Dat [appellante] als co-ouder de zorg heeft voor een minderjarig kind, maakt dat niet anders, te minder nu zij tevens stelt dat haar kind ook bij zijn vader verblijft en kan verblijven. [appellante] heeft evenmin toegelicht waarom zij specifiek in de onderhavige woning zou moeten blijven wonen en zij niet elders woonruimte kan betrekken. Daarmee heeft zij niet toegelicht waarom bij een ontruiming van de woning een terugkeer naar de Verenigde Staten onontkoombaar is, zoals [appellante] stelt.
        
      
      
        3.6.4
        Een en ander leidt ertoe dat wat [appellante] heeft gesteld onvoldoende is voor het oordeel dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Ook deze grief is vergeefs opgeworpen.
        
      
    
    
      3.7
      
        Grief 6., stellend dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van de woning heeft toegewezen, heeft tegen de achtergrond van het voorgaande geen zelfstandige betekenis en kan onbesproken blijven.
      
    
    
      3.8
      Het in algemene bewoordingen vervatte bewijsaanbod van [appellante] (voor zover nog niet besproken) zal worden gepasseerd, nu geen bewijs is aangeboden van specifieke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden dan hiervoor is gegeven.
      
    
    
      3.9
      De slotsom is dat de grieven in principaal appel falen en niet tot vernietiging van het vonnis van 29 september 2014 kunnen leiden.
      
      
        
          in incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Grief I. houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het bestreden vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Het hof stelt vast dat de kantonrechter geen overweging heeft gewijd aan de door [geïntimeerden] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. In dit geval heeft verder als vaststaand te gelden dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, zodanig dat een ontbinding van die overeenkomst en een daaraan verbonden ontruiming uit de woning gerechtvaardigd is. Zoals hiervoor in het principaal appel is overwogen, staan de door [appellante] genoemde belangen niet aan een ontbinding van de huurovereenkomst in de weg. Op diezelfde belangen heeft [appellante] in dit verband gewezen. Gelet op de aan de orde zijnde tekortkoming van [appellante] , de ernst en de duur daarvan daaronder begrepen, dient naar het oordeel van het hof het belang van [geïntimeerden] om op korte termijn weer de beschikking te krijgen over het gehuurde zwaarder te wegen dan het belang van [appellante] om de bestaande toestand zo lang mogelijk te handhaven. De grief slaagt derhalve. De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad zal alsnog worden toegewezen. 
      
    
    
      3.11
      
        Grief II. houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde afdracht van onderhuurpenningen, te stellen op € 38.640,00, heeft afgewezen. 
      
      
        3.11.1
        
          [geïntimeerden] heeft in dat verband aangevoerd dat de kantonrechter het daartoe strekkende beding in artikel 1.4 van de algemene bepalingen ten onrechte heeft aangemerkt als een boetebeding waarop Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 (ofwel de Richtlijn oneerlijke bedingen) van toepassing is en heeft voorts bestreden dat het beding in dit geval een “onevenredig hoge schadevergoeding” oplegt, zoals vermeld in artikel 1, aanhef en onder e. van de bijlage zoals bedoeld in artikel 3 lid 3 van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Volgens [geïntimeerden] dient dit beding afzonderlijk te worden beoordeeld, ook al staat in artikel 1.4 van de algemene bepalingen ook een beding dat een boete van € 45,00 per dag oplegt bij overtreding van het onderverhuurverbod. De nietigheid van dat laatste boetebeding kan niet leiden tot de nietigheid van het beding tot afdracht van onderhuurpenningen, alles aldus [geïntimeerden]
        
      
      
        3.11.2
        Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 30 mei 2013 (C-488/11; ECLI:EU:C:2013:341; Asbeek Brusse / Jahani) voor recht verklaard:
        
        
          1) De Richtlijn oneerlijke bedingen moet aldus worden uitgelegd dat zij, afgezien van de bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, wat door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. 
        
        
        
          2) De Richtlijn oneerlijke bedingen moet aldus worden uitgelegd dat: 
        
        - de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt; 
        - de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. 
        3) Artikel 6, lid 1, van de Richtlijn oneerlijke bedingen moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.
        
      
      
        3.11.3
        Uit voorgaande volgt naar het oordeel van het hof niet, anders dan de kantonrechter heeft aangenomen, dat het opnemen in één tekstuele bepaling van meerdere bedingen ertoe leidt dat indien één van die bedingen oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en dientengevolge geheel buiten toepassing moet worden gelaten, de andere in diezelfde tekstuele bepaling opgenomen bedingen hetzelfde lot treffen. Er dient voor ieder afzonderlijk beding onderzocht te worden of het al dan niet oneerlijk is in de zin van Richtlijn oneerlijke bedingen. Dit heeft de kantonrechter ten onrechte nagelaten als het gaat om het beding strekkende tot afdracht van onderhuurpenningen. In zoverre slaagt de grief.
        
      
      
        3.11.4
        Veronderstellenderwijs dat [geïntimeerden] , gezien hun stelling dat de woning als belegging heeft te gelden en voor het beheer daarvan (in eerste instantie) een professionele makelaar is ingeschakeld, geacht moeten worden bij de totstandkoming van de huurovereenkomst te hebben gehandeld in de uitoefening van een beroepsactiviteit in de zin van artikel 2, aanhef en onder c. van de Richtlijn, volgt uit wat hiervoor onder 3.11.2 is overwogen, dat de huurovereenkomst wat betreft dit beding aangaande de afdracht van onderhuurpenningen eveneens valt onder het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Immers, ook huurovereenkomsten tussen bedrijfsmatig verhurende partijen en particulieren vallen onder de werking van deze Richtlijn, terwijl onomstreden is dat [appellante] als een consument is te beschouwen. Het beding betreffende de afdracht van onderhuurpenningen kan voorts niet worden aangemerkt als een kernbeding, terwijl gesteld noch gebleken is dat daarover afzonderlijk is onderhandeld. Of [geïntimeerden] een professionele verhuurder is in de zin van de Richtlijn, kan echter in het midden blijven, gezien het hierna volgende.
        
      
      
        3.11.5
        Het hof is van oordeel dat dit beding, anders dan de kantonrechter aangaande het ook in artikel 1.4 van de algemene bepalingen opgenomen boetebeding heeft vastgesteld, niet oneerlijk is in de zin van bedoelde Richtlijn, nu dit beding niet een in de bijlage van de Richtlijn genoemd doel of gevolg heeft, in het bijzonder niet een onevenredig hoge schadevergoeding oplegt in de zin van artikel 1, aanhef en onder e. van de bijlage, zoals bedoeld in artikel 3 lid 3 van de Richtlijn oneerlijke bedingen.  Het beding strekt immers ten doel af te romen wat de huurder in strijd met het onderverhuurverbod en dus ten onrechte en ten koste van de verhuurder heeft ontvangen. Anders gezegd, het gaat hier uitsluitend om afdracht van de door [appellante] met de verboden onderverhuur verkregen inkomsten. Dat [geïntimeerden] in dit geval geen schade heeft geleden, zoals [appellante] stelt, is, zo al juist, daardoor niet relevant.
        
      
      
        3.11.6
        Anders dan [appellante] betoogt, is toepassing van meerbedoeld beding en afdracht van de met de verboden onderhuur verkregen inkomsten niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Geen van de door [appellante] daaraan ten grondslag gelegde stellingen noopt tot zo’n vergaande conclusie.
        
      
      
        3.11.7
        De omvang van de verboden onderverhuurinkomsten is door [geïntimeerden] op een bedrag van € 38.640,00 gesteld, welk bedrag is berekend over een periode van 10 jaren, kennelijk de periode van februari 2004 tot februari 2014. [appellante] heeft daartegen ingebracht dat in de periode van 2006 tot 2011 geen sprake is geweest van onderhuur doch van samenleving met haar (inmiddels ex-)partner, de vader van hun minderjarig kind. Op dat betoog is [geïntimeerden] niet gemotiveerd ingegaan, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Mede gelet op de door [appellante] bij akte van 28 augustus 2014 gegeven specificatie neemt het hof dan ook tot uitgangspunt dat [appellante] in de jaren 2004 en 2005 heeft onderverhuurd en daarna in de jaren 2011 tot en met 2013, tegen de in die akte genoemde bedragen. De door [appellante] af te dragen inkomsten uit verboden onderhuur kunnen  aan de hand daarvan gesteld worden op een bedrag van € 19.320,00. De grief is dan ook voor het overige gegrond en het hof zal dit bedrag toewijzen.
        
        
          
            in principaal en in incidenteel appel
          
        
        
      
    
    
      3.12
      De grieven in principaal appel falen en die in incidenteel appel slagen. Het vonnis waarvan beroep zal wat betreft de ontbinding van de huurovereenkomst worden bekrachtigd en duidelijkheidshalve voor het overige worden vernietigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding van zowel het principaal als in incidenteel appel en van de procedure in eerste aanleg. [geïntimeerden] zal worden belast met de kosten van het incident.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens wat betreft de daarin sub I. uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerden] en [appellante] met betrekking tot de woning aan de [adres] ; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellante] om de woning uiterlijk 1 mei 2016 met alle zich daarin bevindende personen en goederen te ontruimen en te verlaten en met afgifte der sleutels ter vrije en algehele beschikking van [geïntimeerden] te stellen - onder de voorwaarde dat zij een maandelijkse vergoeding gelijk aan de huur vermeerderd met servicekosten betaalt - welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder bewerkstelligd kan worden met behulp van de sterke arm conform het in art. 555 e.v. jo. 444 Rv bepaalde;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 19.320,00 aan onderhuurpenningen;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 563,97 aan verschotten en € 1.400,00 voor salaris en in principaal hoger beroep tot op heden op € 308,00 aan verschotten en € 894,00 voor salaris en in incidenteel hoger beroep tot op heden op nihil aan verschotten en € 447,00 voor salaris, en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 894,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.F. Boele en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.