ECLI:NL:GHARL:2015:531, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-01-2015, 200.136.579-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Hoger beroep. Koper van aandelen in een vennootschap houdt de bestuurder, (vermeend) feitelijk beleidsbepaler en aandeelhouders van de verkoper aansprakelijk voor het niet leveren van de aandelen. Koper stelt schade te hebben geleden als gevolg van het niet kunnen aanwenden van een compensabel verlies, alsmede als gevolg van onttrekkingen die zijn gedaan van de bankrekening van de vennootschap, waarvan de koper de onderneming reeds drijft. Koper heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is van schade en dat geïntimeerden een verwijt kan worden gemaakt dat hun persoonlijke aansprakelijkheid ter zake vestigt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.136.579/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/123893 / HA ZA 12-369)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 27 januari 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [X] Holding B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck, kantoorhoudend te Maastricht, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],
    
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde 1],
      
        2. [geïntimeerde 2],
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde 2],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
      advocaat: mr. E.A. van de Kuilen-Stap, kantoorhoudend te Breda, die ook heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 11 september 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 oktober 2013,
      - de memorie van grieven en akte depot ter griffie,
      - het depot (rapport met 51 bijlagen),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - het gehouden pleidooi ter gelegenheid waarvan [appellante] de op voorhand bij brief van 31 oktober 2014 toegezonden producties in het geding heeft gebracht en waarbij door beide raadslieden pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van het pleidooi hebben partijen arrest gevraagd op het pleitdossier en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellante] luidt - na vermindering van eis bij pleidooi -:
        
           "het aangevallen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 
          
          11 september 2013 te vernietigen en - opnieuw recht doende - geïntimeerden bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen:
        
        
          I. een bedrag van € 38.033,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010, althans met ingang van een door uw Hof in goede justitie te bepalen datum, en te berekenen tot de dag van gehele voldoening.
        
        
          II. een bedrag van € 63.210,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010, althans met ingang van een door uw Hof in goede justitie te bepalen datum en te berekenen tot de dag van gehele voldoening.
        
        
          III. de proceskosten in beide instanties."
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten 
    
    
      3.1
      Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) van genoemd vonnis van 11 september 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep verder vaststaan, luiden als volgt.
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben via hun persoonlijke holdingvennootschappen
        
          [B.V. A] en [B.V. B] op 30 maart 2011 de besloten vennootschap [B.V. C] (hierna te noemen [B.V. C]) opgericht. [geïntimeerde 1] was enig
        bestuurder van [B.V. C].
      
      
    
    
      3.3
      Bij akte van 18 december 2001 heeft [B.V. C] een dochtervennootschap, [dochter] (hierna te noemen [dochter]), opgericht. [B.V. C] was enig bestuurder van [dochter].
      
    
    
      3.4
      
        
          [X] (hierna te noemen [X]) is enig aandeelhouder-bestuurder
        van [appellante].
      
      
    
    
      3.5
      
        Bij schriftelijke overeenkomst van 6 maart 2007 heeft [appellante] de aandelen van [B.V. C] in [dochter] gekocht voor een bedrag van € 35.000,-. Voorafgaand aan de koop heeft [appellante] een due diligence onderzoek verricht.
        De koopovereenkomst houdt (voor zover van belang) het volgende in:
      
      
      
        
          "OVEREENKOMST VAN KOOP EN VERKOOP
        
      
      
      
        
          De ondergetekenden:
        
        
          De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] Holding BV
        
        
          (hierna te noemen 'Koopster'), gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende aan
        
        
          het [adres 1], ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar
        
        
          statutair directeur de heer [X],
        
      
      
      
        
          De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.V. C] 
          
          (hierna te noemen 'Verkoopster'), gevestigd te [woonplaats] en kantoorhoudende aan
        
        
          
            [adres 2], ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar statutair directeur 
          
          de heer [geïntimeerde 1].
        
      
      
      
        
          Koopster en Verkoopster gezamenlijk of ieder afzonderlijk hierna te noemen:
        
        
          'partijen' of 'partij',
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
        
      
      
      
        
          Artikel 1 Koop verkoop en levering
        
        
          (…)
        
      
    
    
      1.2
      
        
          De levering van alle aandelen in de Vennootschap (hof: lees [dochter]) (hierna te noemen "Levering" zal geschieden door middel van het verlijden van de daartoe bestemde akte door een nog door Koopster aan te wijzen notaris en zal plaatsvinden uiterlijk dan wel op 16 maart 2007 (hierna te noemen "Datum levering"). De Vennootschap wordt gedreven voor
        
          rekening en risico van Koopster vanaf 1 januari 2007. 
        
      
    
    
      1.3
      
        
          Alvorens over te gaan tot levering van aandelen, zal Verkoopster haar vordering op de 'Vennootschap' ad EUR 289.466,- door de in artikel 1.2 genoemde notaris laten omzetten in aandelenkapitaal.
        
        
          ( …)Artikel 4 Overnamebalans
          
          4.1 De balans van de Vennootschap per 31 december 2006 is door Partijen bevestigd als definitieve overnamebalans (hierna te noemen: 'Overnamebalans'). De overnamebalans is aan deze overeenkomst van koop en verkoop toegevoegd.
          
          4.2 Verkoopster zal een garantie afgeven voor de in lid 1 van dit artikel genoemde Overnamebalans conform het gestelde in artikel 7 (hof: lees 5) van deze overeenkomst van koop en verkoop. Artikel 5 GarantiesVerkoopster staat in voor de juistheid van de hierna genoemde feiten en omstandigheden van de Vennootschap betreffende:(…)
        
          C 
          Financiën, verplichtingen en informatie
          
          VIII De Overnamebalans is opgemaakt met een negatief Eigen Vermogen van de Vennootschap ten bedrage van EUR 11.239 (zegge: elf duizend tweehonderd en negenendertig euro negatief).
          
          IX De Overnamebalans van de Vennootschap is opgemaakt met de van toepassing zijnde wettelijke voorschriften, algemeen aanvaardbare boekhoudprincipes en waarderingsgrondslagen en geven een juist beeld van de samenstelling van het Eigen Vermogen van de Vennootschap en van de afzonderlijke daarin genoemde activa en passiva per balansdatum, alsmede van het resultaat over het boekjaar 2006.
          
          (…)
        
        
          Artikel 7 Positie Verkoopster
          
          7.1 Onmiddellijk na de Levering zal Koopster Verkoopster eervol ontslaan als statutair directeur van de Vennootschap (…)
          
        
      
      
      
        
          Artikel 11 De tussenliggende periode
        
      
    
    
      11.1
      
        In de periode gelegen tussen de datum van deze overeenkomst van koop en verkoop en Levering zal Verkoopster slechts bevoegd zijn die handelingen te verrichten, die geacht kunnen worden nodig te zijn voor een normale bedrijfsuitoefening van de Vennootschap.
      
    
    
      11.2
      
        Handelingen die niet geacht kunnen worden noodzakelijk te zijn voor een normale bedrijfsuitoefening van de Vennootschap, daaronder begrepen in ieder geval alle handelingen waarvan Verkoopster kan aannemen dat deze in het directe belang van Koper zijn alsmede waarmee een geldelijk belang van tenminste EUR 5.000 (zegge: vijfduizend euro) gemoeid is, zal Verkoopster slechts verrichten na goedkeuring van Koopster.
        
        Artikel 12 Intercompany verhoudingen
        
        De intercompany verhoudingen tussen Verkoopster en de Vennootschap worden uiterlijk op Datum levering afgewikkeld. Een en ander conform hetgeen is gesteld in artikel 1.3 van deze overeenkomst van koop en verkoop.
        
        (…)"
      
      
    
    
      3.6
      
        Bovenop de koopprijs van € 35.000,- zou een percentage van de commissie op de
        reeds geboekte omzet voor het komende seizoen worden betaald. Dit betrof een bedrag van
        ongeveer € 18.600,-.
      
      
    
    
      3.7
      
        [appellante] heeft per 1 januari 2007 de exploitatie van [dochter] overgenomen.
      
    
    
      3.8
      Notaris mr. [notaris] uit [plaats] heeft op instructie van [appellante] op 12 maart 2007 de conceptakte tot overdracht van de aandelen aan partijen verzonden. De nota van afrekening d.d. 15 maart 2007 ad € 35.892,50 vermeldt onder meer:"Overdracht: 21 maart 2007 om 13.30 uur."
      
    
    
      3.9
      
        
          [X] heeft bij e-mailbericht van 30 oktober 2007 aan [geïntimeerde 2] onder meer
        meegedeeld:
        
          "Wij spraken af dat jij ervoor zorgdraagt dat uiterlijk maandag a.s. geld op de
        
        
          rekening van [dochter] is bijgeschreven.(… )
        
        
          Verder spraken wij af dat ik zorg voor een akte en een datum bij de notaris.
        
        
          Tenslotte deelde ik je mee dat als jij en [geïntimeerde 1] op de kortste termijn ieder 
        
        
          20.000 euro storten [dochter] voorlopig weer verder kan."
          
        
      
    
    
      3.10
      
        
          [geïntimeerde 2] heeft bij e-mailbericht van 10 november 2007 aan [X] meegedeeld:
        
          "[geïntimeerde 1] en ik hebben conform afspraak 2 x € 10.000 bijgestort. Graag deze week datum notaris en verzorgen aanlevering akte, zodat we verder kunnen. Hoor graag van je."
        
      
      
    
    
      3.11
      
        Bij e-mailbericht van 21 november 2007 heeft [X] aan [geïntimeerde 2] meegedeeld
        (voor zover van belang):
        
          "Vrijdag heb ik een afspraak met de notaris om de zaak voor te bereiden.
        
        
          Ik zal alles op alles zetten om de zaak voor het einde van dit jaar te regelen.
        
        
          Kan ik er op rekenen (letterlijk) dat jullie dat ook zullen doen?"
          
        
      
    
    
      3.12
      
        Op 2 december 2007 heeft [geïntimeerde 2] per e-mail aan [X] gemeld:
        
          "Nadat eerder de afspraak op vrijdag 23 november met de notaris niet is doorgegaan, zou je op maandag 26 november alsnog deze afspraak hebben. In onze laatste telefoongesprek heb je toegezegd medio afgelopen week de uitkomst daarvan even door te geven. Met uitkomst bedoel ik de datum van oplevering van de conceptakte alsook een datum dat er ondertekend zou kunnen worden. Inmiddels is het weekend alweer voorbij. Ben derhalve benieuwd naar de status, omdat we ook hebben afgesproken dat we dit jaar alles afronden. Voordat we het weten is het jaar om. Graag even een reactie."
        
      
      
    
    
      3.13
      
        
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben conform een in januari 2008 met [appellante] 
        gemaakte afspraak via hun persoonlijke holdingvennootschappen (nogmaals) een bedrag
        van € 40.000,-. op de rekening van [dochter] gestort.
      
      
    
    
      3.14
      
        
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben op 7 januari 2008 een concept leveringsakte
        ontvangen. Levering van de aandelen en betaling daarvan heeft tot op heden niet
        plaatsgevonden.
      
      
    
    
      3.15
      
        [geïntimeerde 1] was naast enig bestuurder van [B.V. C] tevens enig bestuurder van aan hem gelieerde vennootschappen [geïntimeerde 1] [Q] BV, [geïntimeerde 1] [R] BV, [geïntimeerde 1] [S] BV en [T] BV. Jegens de banken van de vennootschappen, waaronder [dochter], was sprake van rente en saldo verrekeningsbedingen.
      
    
    
      3.16
      
        [B.V. C] is per 1 januari 2008 ontbonden.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing van de rechtbank
    
    
      4.1
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:1. een bedrag van € 265.705,- ter vergoeding van schade wegens het niet kunnen aanwenden van een compensabel verlies;
      2. een bedrag van € 317.393,17 ter vergoeding van schade als gevolg van het onttrekken en verrekenen van gelden;
      3. een bedrag van € 4.165,- aan buitengerechtelijke kosten;dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente en
      4. de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      
        [appellante] heeft - samengevat - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens haar gehandeld hebben, welk onrechtmatig handelen tot schade heeft geleid. [appellante] heeft daartoe primair gesteld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun hoedanigheid van aandeelhouder hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheidsnorm door niet mee te werken aan de levering van de aandelen in [dochter]. Subsidiair heeft zij gesteld dat [geïntimeerde 1] als bestuurder en [geïntimeerde 2] als beleidsbepaler van [B.V. C] onrechtmatig hebben gehandeld, van welk handelen hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [appellante] heeft voorts gesteld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aansprakelijk zijn voor de schade die zij heeft geleden doordat er bedragen van de rekening van [dochter] zijn verrekend met negatieve saldi van bankrekeningen van andere aan [geïntimeerde 1] gelieerde vennootschappen en doordat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gelden aan die rekening hebben onttrokken. 
      
    
    
      4.3
      
        [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    
      4.4
      
        De rechtbank heeft overwogen dat -  daargelaten de vraag in welke hoedanigheid [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] voor de door [X] gestelde schade ten gevolge van het niet
        leveren van de aandelen in [dochter] aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld -  niet is
        komen vast te staan dat aan de zijde van [B.V. C] sprake is van onrechtmatig handelen. Dat het in de macht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] lag om de levering van de aandelen te effectueren èn dat zij zulks hebben nagelaten, is niet komen vast te staan nu uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] diverse pogingen hebben ondernomen om [X] ertoe te bewegen mee te werken aan het passeren van de notariële akte, aldus de rechtbank.Ten aanzien van de verrekening van gelden heeft de rechtbank overwogen dat - daargelaten in welke hoedanigheid [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] voor de door [appellante] gestelde schade aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld - [appellante] haar stelling dat zij dientengevolge schade heeft geleden in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] onvoldoende heeft onderbouwd, zodat aan bewijslevering of het benoemen van een deskundige niet wordt toegekomen.
        De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en heeft haar in de kosten van het geding veroordeeld.	
      
      
    
  
  
    
      5Het depot
    
    
      5.1
      
        
          [appellante] heeft ter griffie van het hof een rapport van Katalysator Management van maart 2014 (hierna: het rapport) gedeponeerd. Dat rapport bestaat uit 75 pagina's en 
        51 bijlagen. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat [appellante] slechts in zeer algemene bewoordingen verwijst naar dat rapport, zodat het voor hen niet duidelijk is waartegen zij zich moeten verweren. [geïntimeerden] hebben het hof verzocht om de inhoud van het rapport daarom te negeren.
      
    
    
      5.2
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Wanneer een partij een omvangrijk rapport als het onderhavige in het geding brengt, noopt dit het hof niet alle daarin vermelde feiten en omstandigheden zonder meer als door die partij aan haar standpunt ten grondslag gelegde stellingen aan te merken. De partij die een beroep wil doen op zodanige feiten en omstandigheden, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor het hof duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen hij zich dient te verweren. Een andere opvatting zou in strijd komen met de eisen van een behoorlijke rechtspleging (HR 23 oktober 1992 ECLI:NL:HR:1992:ZC0729).Het hof zal acht slaan op die delen van het rapport met bijlagen waarnaar [appellante] in haar processtukken specifiek heeft verwezen.
      
    
  
  
    
      6Bespreking van de grieven
    
    
      6.1
      
        [appellante] heeft haar oorspronkelijke vordering bij memorie van grieven verminderd. Zij heeft zeven grieven geformuleerd tegen het vonnis van de rechtbank. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
    
    
      6.2
      
        
          [appellante] stelt schade te hebben geleden doordata. zij geen gebruik heeft kunnen maken van het compensabel verlies als gevolg van het feit dat zij de aandelen in [dochter] niet geleverd heeft gekregen door [B.V. C], de verkoopster. b. er onttrekkingen hebben plaatsgevonden van de rekening van [dochter] die gelet op de overeengekomen risicoverdeling - de onderneming van [dochter] werd met ingang van 1 januari 2007 voor rekening en risico van [appellante] gedreven - ten laste van [B.V. C] hadden moeten komen.
        
          ad a Compensabel verlies
        
      
    
    
      6.3
      Ter zake van de eerste schadecomponent - het compensabel verlies - voert [appellante] aan dat [B.V. C] jegens haar tekort is geschoten in de nakoming van haar leveringsverplichting en dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld doordat zij niet hebben bewerkstelligd dat [B.V. C] de aandelen in [dochter] aan [appellante] leverde. [appellante] betoogt dat [geïntimeerde 1] het als bestuurder van [B.V. C] in zijn macht had de levering te effectueren en stelt hem in die hoedanigheid aansprakelijk (inleidende dagvaarding 4.3, memorie van grieven 4.1). Ten aanzien van [geïntimeerde 2] heeft [appellante] gesteld dat hij heeft te gelden als feitelijk beleidsbepaler van [B.V. C] en dat voor hem dezelfde grondslagen gelden (inleidende dagvaarding 6.2, memorie van grieven 4.3).
    
    
      6.4
      
        Het hof verstaat de stellingen van [appellante] aldus dat zij [geïntimeerde 1] aansprakelijk stelt in zijn hoedanigheid van bestuurder en [geïntimeerde 2] als (vermeend - want volgens [geïntimeerden] niet bestaand) feitelijk beleidsbepaler. [appellante] heeft tevens gesteld dat op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als aandeelhouders de verplichting rustte om ervoor zorg te dragen dat de aandelen door [B.V. C] werden geleverd (memorie van grieven 4.13). Het hof stelt voorop dat in beginsel alleen de vennootschap aansprakelijk is voor schade als gevolg van een aan haar toerekenbare normschending. (HR 7 november 1997, NJ 1998/269,   ECLI:NL:HR:1997:ZC2485). [appellante] heeft mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden], niet voldaan aan haar stelplicht waarom in dit geval ook de (indirect) aandeelhouders aansprakelijk zouden zijn.
        Het hof kan in de stellingen van [appellante] ook geen ander verwijt ontwaren dan dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij hebben nagelaten te bewerkstelligen dat de aandelen in [dochter] aan [appellante] werden geleverd. Dat verwijt richt zich tot hen in hun hoedanigheid van bestuurder c.q. (vermeend) feitelijk beleidsbepaler. Een aandeelhouder, laat staan een indirect aandeelhouder is als zodanig niet bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Een feitelijk beleidsbepaler is dat overigens evenmin.
      
    
    
      6.5
      
        [appellante] heeft primair een beroep gedaan op het Spaanse villa arrest (HR 23 november 2012 ECLI:NL:HR:2012 BX5881). Het ging in dat geval om een natuurlijk persoon die optrad als bemiddelaar bij de aankoop van een Spaanse villa. De persoon in kwestie was weliswaar bestuurder van een vennootschap maar hij werd niet in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van die vennootschap. Hij werd daarentegen aansprakelijk geacht op grond van het handelen in strijd met een op hem persoonlijk, in zijn hoedanigheid van bemiddelaar, rustende zorgvuldigheidsverplichting.Uit de stellingen van [appellante] valt niet te begrijpen dat zij [geïntimeerden] in een andere hoedanigheid dan die van bestuurder c.q. (vermeend) feitelijk beleidsbepaler van [B.V. C] aansprakelijk stelt. Het Spaanse villa arrest is voor de onderhavige zaak dan ook niet relevant.
    
    
      6.6
      
        Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzonder omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap uit onrechtmatige daad. Voor het aannemen van een zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, 
        is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Het voorgaande vindt overeenkomstige toepassing bij een feitelijk beleidsbepaler. Vergelijk: HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (r.o 3.5), HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 (r.o. 3.3.5), HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (r.o. 4.3) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (r.o. 3.5.2).De vraag of [geïntimeerde 1] als bestuurder - en [geïntimeerde 2] als (vermeend) feitelijk beleidsbepaler - uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die [appellante] stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkoming van [B.V. C], dient dan ook te worden beantwoord overeenkomstig die verzwaarde maatstaf. Daarbij dient uiteraard te zijn voldaan aan de vijf vereisten van art. 6:162 BW te weten: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit. 
      
    
    
      6.7
      
        [appellante] heeft bij memorie van grieven gesteld dat zij een schade van € 73.033,- heeft geleden als gevolg van het niet kunnen aanwenden van een compensabel verlies. In dit verband heeft zij verwezen naar de bijlagen 30 en 50 van het door haar gedeponeerde rapport. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] haar vordering op dit punt nog verder verminderd met het bedrag van de koopsom van € 35.000,- zodat haar vordering thans nog € 38.033,- bedraagt.[geïntimeerden] hebben zowel bij memorie van antwoord als bij pleidooi gemotiveerd betwist dat [appellante] schade heeft geleden in de vorm van een misgelopen belastingvoordeel.
    
    
      6.8
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Zoals [geïntimeerden] terecht hebben aangevoerd is het antwoord op de vraag of van een compensabel verlies gebruik kan worden gemaakt afhankelijk van tal van factoren. Een compensabel verlies kan slechts gedurende drie jaar worden benut en verrekening is slechts dan mogelijk wanneer er winst wordt gemaakt en er sprake is van een fiscale eenheid. De brief van registeraccountant De Rijk van 11 maart 2014 (bijlage 50 bij het rapport) houdt niet meer in dan dat de tarieven die [appellante] in de door haar uitgevoerde berekening heeft gehanteerd, juist zijn. Over de juistheid van de uitgangspunten van de door [appellante] gemaakte berekening - te weten dat er in de jaren 2007 tot en met 2009 jaarlijks een winst van € 116.795,- zou zijn gerealiseerd - geeft de brief geen uitsluitsel. Integendeel: de brief spreekt op dat punt van 'aannames'. [appellante] heeft geen inzicht gegeven in de resultaten die in werkelijkheid zijn behaald in de jaren 2007-2009 en heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat er sprake was van (voldoende) winst om een compensabel verlies te kunnen verrekenen. Met betrekking tot het vereiste van het bestaan van een fiscale eenheid heeft [appellante] in het geheel niets gesteld.Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is [appellante] niet inhoudelijk ingegaan op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] Zij heeft ermee volstaan opnieuw en slechts in algemene termen te verwijzen naar het door haar gedeponeerde rapport. Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stelling dat zij schade heeft geleden als gevolg van het niet kunnen aanwenden van een fiscaal compensabele verlies aldus, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden], onvoldoende heeft onderbouwd.Evenmin is - mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] ter zake  en hetgeen daar ter gelegenheid van de pleidooien door [appellante] tegenover is gesteld - gebleken van feiten die een ter zake aan [geïntimeerden] persoonlijk te maken verwijt van voldoende ernst zouden kunnen schragen. Nu [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is voor bewijslevering en het benoemen van een deskundige geen plaats. 
      
      
        
          ad b. Onttrekkingen aan en bancaire verrekeningen met de rekening van [dochter]
        
      
    
    
      6.9
      
        Ter zake van de tweede schadecomponent - onttrekkingen en verrekeningen die hebben plaatsgevonden ten laste van de rekening op naam van [dochter] - stelt [appellante] dat de juridische grondslag toerekenbaar tekortschieten van [dochter] is (overigens zonder toe te lichten waarop dit beweerde tekortschieten precies is gebaseerd) en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uit hoofde van onrechtmatig handelen aansprakelijk zijn. [appellante] stelt dat [geïntimeerde 1] als middellijk bestuurder van [dochter] en [geïntimeerde 2] als feitelijk beleidsbepaler ten nadele van de exploitatie door [appellante] gelden hebben onttrokken aan de rekening van [dochter]. De vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in die hoedanigheden aansprakelijk zijn, dient te worden beoordeeld naar de  hiervoor genoemde verzwaarde maatstaf.Voor zover [appellante] ook in dit verband een beroep heeft gedaan op het Spaanse villa arrest faalt op dat dezelfde gronden als hiervoor in r.o. 6.5 vermeld.
        
          [appellante] stelt voorts dat hij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook aanspreekt als 'enige natuurlijke persoon aan de aan hen gelieerde vennootschappen', (mvg 4.2, 4.10 en 4.5). Wat [geïntimeerde 2] betreft valt niet in te zien om welke aan hem gelieerde vennootschappen het gaat, nu [appellante] alleen verwijst naar aan [geïntimeerde 1] gelieerde vennootschappen.Ook wat [geïntimeerde 1] betreft zijn de stellingen van [appellante] erg summier en weinig concludent. Kennelijk bedoelt zij [geïntimeerde 1] aan te spreken via zijn hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van die vennootschappen. In dit verband heeft [appellante] echter niet meer gesteld dan dat de onttrekkingen/verrekeningen die hebben plaatsgehad ten goede zijn gekomen aan diverse aan [geïntimeerde 1] gelieerde rechtspersonen zodat deze uiteindelijk aan hem ten goede zijn gekomen. 
      
      
    
    
      6.10
      
        [appellante] heeft - na vermindering van eis ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep - aangevoerd dat er in totaal een bedrag van € 63.210,- aan de rekening van [dochter] is onttrokken en wel op de volgende wijze. In de eerste plaats heeft de boekhouder van [dochter], [boekhouder], salarisbetalingen aan zichzelf gedaan vanaf de rekening van [dochter].In de tweede plaats zijn er na 1 januari 2007 door de boekhouder nog overboekingen van de rekening van [dochter] gedaan die betrekking hadden op het boekjaar 2006 en derhalve ten laste van [B.V. C] hadden moeten komen.In de derde plaats hebben er bancaire verrekeningen plaatsgehad als gevolg van het feit dat sprake was van een compensabel stelsel tussen de bankrekening van [dochter] en die van [B.V. C] en de overige aan [geïntimeerde 1] gelieerde vennootschappen.Volgens [appellante] valt [geïntimeerden] hiervan een aansprakelijkheid constituerend verwijt te maken.
      
    
    
      6.11
      Wat de salarisbetalingen betreft die de boekhouder na 1 januari 2007 ten laste van de rekening van [dochter] aan zichzelf heeft gedaan, hebben [geïntimeerden] bij memorie van antwoord uiteengezet dat de onderneming van [dochter] met ingang van 1 januari 2007 voor rekening van [appellante] werd gedreven en dat de boekhouding van [dochter] na die datum door boekhouder [boekhouder] werd gedaan. Het hof stelt vast dat [appellante] de door [geïntimeerden] geschetste gang van zaken ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet heeft betwist. Het hof is van oordeel dat, gelet op de omstandigheden van het geval, de salarisbetalingen die na 1 januari 2007 ten behoeve van de boekhouder vanaf de rekening van [dochter] zijn gedaan, niet kunnen worden aangemerkt als onttrekkingen ter zake waarvan [geïntimeerden] een verwijt kan worden gemaakt dat hun persoonlijke aansprakelijkheid ter zake jegens [appellante] vestigt.
      
    
    
      6.12
      Wat de overboekingen na 1 januari 2007 betreft, hebben [geïntimeerden] erkend dat er nog overboekingen en verrekeningen door de boekhouder hebben plaatsgehad in verband met de afwikkeling van het boekjaar 2006. Tot 1 januari 2007 werd de onderneming immers gedreven door [B.V. C] en waren de lusten en lasten voor haar.[geïntimeerden] hebben in de memorie van antwoord (randnummers 63 e.v.) gedetailleerd uiteengezet dat de boekhouder per abuis een aantal betalingen heeft gedaan van een van de bankrekeningen van [B.V. C] die ten laste van [dochter] hadden moeten komen en omgekeerd. Door [appellante] is niet onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van persoonlijke betrokkenheid van [geïntimeerden] bij deze overboekingen en daarvan is ook overigens niet gebleken.Bovendien hebben [geïntimeerden] de door [appellante] gestelde hoogte van de ten onrechte gedane betalingen gemotiveerd betwist. Zo hebben zij gespecificeerd aangegeven dat [appellante] acht betalingen die door [B.V. C] ten behoeve van [dochter] zijn gedaan, niet in haar berekening heeft verwerkt.[appellante] heeft haar vordering op dit punt ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verminderd, maar is niet met een begrijpelijke berekening gekomen.Het hof is van oordeel dat [appellante] aldus onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat [geïntimeerden] ter zake van de overboekingen die door de boekhouder zijn gedaan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat zij door de vermeende normschending schade heeft geleden.Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.
    
    
      6.13
      Tussen partijen staat vast dat er bancaire verrekeningen hebben plaatsgehad als gevolg van het feit dat er een compensabel stelsel bestond op grond waarvan de banken rente en negatieve saldi op bankrekeningen van [B.V. C] of de aan [geïntimeerde 1] gelieerde vennootschappen konden verrekenen met het saldo van de rekening van [dochter].Het hof leest in de stellingen van [appellante] niet een verwijt aan [geïntimeerden] dat zij het bestaan van het compensabel stelsel hebben verzwegen. Uit de inleidende dagvaarding blijkt dat [appellante] op de hoogte was van de bancaire vervlechting. Weliswaar heeft zij gesteld dat zij niet bekend was met het bestaan van het compensabele stelsel, maar daarbij heeft zij niet geëxpliciteerd waarin naar haar mening het verschil zit. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] aldus dat zij [geïntimeerden] verwijt dat zij geen einde hebben gemaakt aan het compensabele stelsel (mvg 4.15 en 4.16).
      
    
    
      6.14
      
        [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Bij memorie van antwoord hebben zij (in randnummer 56 e.v.) uitvoerig uiteengezet dat zij er juist alles aan hebben gedaan om het compensabel stelsel te beëindigen en de bankrekening om te zetten naar [appellante], doch dat [X] zijn noodzakelijke medewerking daaraan onthield. Voorts hebben [geïntimeerden] erop gewezen dat [appellante] heeft nagelaten om voor de exploitatie van de onderneming een nieuwe rekening te openen, waardoor verrekeningen door de banken voorkomen hadden kunnen worden. [geïntimeerden] zijn dan ook van mening dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellante].
    
    
      6.15
      Het hof stelt vast dat [appellante] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep in het geheel niet is ingegaan op hetgeen [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord onder 56 tot en met 62 hebben aangevoerd. Het hof is, mede in aanmerking genomen het feit dat [geïntimeerden] na de totstandkoming van de koopovereenkomst nog € 60.000,- op de rekening van [dochter] hebben gestort, van oordeel dat [appellante] haar stelling dat [geïntimeerden] ter zake van het voortduren van het compensabel stelsel een verwijt treft- laat staan een persoonlijk ernstig verwijt - in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] onvoldoende heeft onderbouwd. Voor bewijslevering is dan ook geen plaats.  
      
    
    
      6.16
      
        [appellante] heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ongerechtvaardigd zijn verrijkt. [appellante] heeft in dat verband niet meer gesteld dan dat onttrekkingen ten gunste zijn gekomen van diverse aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gelieerde vennootschappen en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dientengevolge zijn verrijkt. Welke aan [geïntimeerde 2] gelieerde vennootschappen het betreft, heeft [appellante] niet duidelijk gemaakt. Voor zover [B.V. C] of de aan [geïntimeerden] gelieerde vennootschappen al zouden zijn bevoordeeld als gevolg van de bancaire verrekeningen, valt - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet in te zien dat ook [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], die zelf € 60.000,- op de rekening van [dochter] hebben gestort, persoonlijk zouden zijn verrijkt, laat staan dat sprake zou zijn van een ongerechtvaardigde verrijking. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      6.17
      De grieven falen. Het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 11 september 2013 zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.553,- aan verschotten en op € 11.685,- (3 pt, tarief € 3.895,-) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 11 september 2013, waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die kosten voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op 
        € 1.153,- aan verschotten en op € 11.685,- aan salaris voor de advocaat;
      
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. I. Tubben en mr. B.F. Assink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 januari 2015.