ECLI:NL:RBZLY:2010:BO6418, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 30-11-2010, Awb 10/1924
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: WABO. Bestuursdwangaanschrijving rolluiken. Overgangsrecht. Bouwwerk. Omgevingsvergunning vereist. Negatief welstandsadvies. Geen concreet zicht op legalisatie. Handhaving niet onevenredig.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht
      Registratienummer: Awb 10/1924
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
      [verzoeker], h.o.d.n. [horecagelegenheid],
      wonende te [woonplaats], verzoeker,
      gemachtigde: mr. F.J.M. Kobossen,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Deventer, verweerder.
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 5 november 2010 heeft verweerder verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd. Verweerder heeft verzoeker bij dat besluit gelast om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee weken na dagtekening van het besluit, negen aan de buitenzijde van het pand [adres] geplaatste rolluiken te verwijderen en verwijderd te houden. Verzoeker heeft daartegen op 10 november 2010 bezwaar gemaakt.
    
    Op 16 november 2010 heeft verzoeker verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat verweerders besluit van 5 november 2010 wordt geschorst tot op het bezwaar is beslist.
    
    Het verzoek is ter zitting van 23 november 2010 behandeld. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mevr. mr. S. Dul, bijgestaan door mr. A.B. Steenbruggen.
    
    
    Overwegingen
    
    1. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker een spoedeisend belang niet kan worden ontzegd, nu verweerder bij het opleggen van de last onder bestuursdwang aan verzoeker een begunstigingstermijn heeft bepaald van twee weken na dagtekening van het besluit. Verweerder heeft aangekondigd dat – indien verzoeker aan de last niet of niet geheel heeft voldaan – van gemeentewege zal worden overgegaan tot het verwijderen van de rolluiken. De beslissing op verzoekers bezwaar, die eerst na die periode valt te verwachten, kan om die reden niet worden afgewacht en onderzocht dient dan ook te worden of in het onderhavige geval gelet op de betrokken belangen een voorlopige voorziening dient te worden getroffen.
    
    Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    2. feiten
    
    Verzoeker exploiteert op het perceel [adres] te Deventer een horecagelegenheid, genaamd [horecagelegenheid] (verder te noemen: [horecagelegenheid]). [horecagelegenheid] is gevestigd in de binnenstad van Deventer, dat is aangemerkt als beschermd stadsgezicht, waarvan de grenzen ter plaatse worden bepaald door de IJssel en het spoor.
    
    In januari 2010 heeft verweerder vastgesteld dat verzoeker aan de buitenzijde van [horecagelegenheid] negen rolluiken heeft geplaatst.
    
    Op 26 januari 2010 heeft verweerder hiervan voor een welstandstoets foto’s voorgelegd aan de welstands- en monumentencommissie “Het Oversticht” (verder te noemen: Het Oversticht). Het Oversticht heeft op 28 januari 2010 geadviseerd, dat de rolluiken niet voldoen aan het gemeentelijke welstandsbeleid, omdat deze geheel gesloten zijn en de rolkasten daarvan zich aan de buitenzijde van het pand bevinden.
    
    Bij besluit van 19 april 2010 heeft verweerder verzoeker onder het stellen van een dwangsom gelast de rolluiken te verwijderen en verwijderd te houden. Het tegen dat besluit ingediende bezwaar is door verweerder ongegrond verklaard. Verzoeker heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank.
    
    Op 1 juni 2010 heeft verweerder vastgesteld dat verzoeker de rolluiken niet heeft verwijderd, naar aanleiding waarvan verweerder verzoeker de thans bestreden last onder bestuursdwang heeft opgelegd.
    
    Verzoeker heeft op 19 november 2010 een aanvraag ingediend voor het verlenen van een omgevingsvergunning voor het geheel of gedeeltelijk plaatsen van rolluiken.
    
    3. bespreking verzoek
    
    a. Vigerend recht
    
    Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn, indien de aanvraag om verlening van een vergunning of ontheffing als bedoeld in het eerste lid van dit artikel vóór inwerkingtreding van de Wabo is ingediend. Nu hiervan in dit geval geen sprake is, gaat de voorzieningenrechter uit van het recht, zoals dit geldt vanaf het tijdstip van inwerkingtreden van de Wabo.
    
    
    
    b. Omgevingsvergunning
    
    
      Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. 
      Op grond van het bepaalde in artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is het verboden een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Ingevolge het tweede lid van dit artikel blijft het eerste lid buiten toepassing indien voor het bouwen van het desbetreffende bouwwerk op grond van artikel 2.1, derde lid, geen omgevingsvergunning is of was vereist, met dien verstande dat indien in een dergelijk geval sprake is van een bouwwerk waarvan de aanwezigheid slechts een beperkte periode is toegestaan, het eerste lid uitsluitend buiten toepassing blijft gedurende die periode.
    
    
    Onder bouwwerk dient naar vaste rechtspraak te worden verstaan: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de onderhavige rolluiken voldoen aan de criteria als hiervoor genoemd en mitsdien moeten worden aangemerkt als een bouwwerk in de zin van de Wabo.
    
    Ingevolge het derde lid van artikel 2.1 van de Wabo kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. 
    
    
      Bij besluit van 25 maart 2010 (Besluit omgevingsrecht), houdende regels ter uitvoering van de Wabo, is in artikel 2, lid 8, aanhef en onder a en b van bijlage II bepaald, dat een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en b, van de wet niet is vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: een zonwering, rolhek, luik of rolluik aan of in een gebouw, mits bij een rolhek, luik of rolluik in een voorgevel of een naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel van een ander hoofdgebouw dan een woning of woongebouw, wordt voldaan aan de volgende eisen:
      a. geplaatst aan de binnenzijde van de uitwendige scheidingsconstructie, en
      b. voor ten minste 75% voorzien van glasheldere doorkijkopeningen.
      Dit artikel is op grond van het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht niet van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in een beschermd stadsgezicht en die kan leiden tot andere dan uitsluitend inpandige veranderingen.
    
    
    Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt de voorzieningenrechter vast, dat de onderhavige rolluiken niet voldoen aan de criteria die de wet stelt voor het niet vereist zijn van een omgevingsvergunning. De voorzieningenrechter laat daartoe wegen, dat [horecagelegenheid] is gelegen in het beschermde stadsgezicht van Deventer en voorts dat – gelet op het gegeven dat de rolluiken aan de buitenzijde van het pand zijn geplaatst – niet uitsluitend sprake is van inpandige veranderingen. Voor de door verzoeker geplaatste rolluiken is derhalve een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo vereist.
    
    c. Weigeringsgrond
    
    
      Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo wordt de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, geweigerd indien:
      (…)
      d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk dat geen seizoensgebonden bouwwerk is, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend;
      (…).
    
    
    Verweerder heeft aan Het Oversticht gevraagd om hem in het licht van vorenaangehaalde weigeringsgrond te adviseren omtrent de vraag of verzoekers rolluiken al dan niet in strijd zijn met redelijke eisen van welstand. Op 28 januari 2010 komt Het Oversticht tot een negatief welstandsadvies. Gesteld noch gebleken is, dat dit welstandsadvies niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Weliswaar is het welstandsadvies al afgegeven in januari 2010, terwijl verweerders besluit dateert van 5 november 2010, doch ter zitting is vastgesteld dat zowel het voor de binnenstad van Deventer geldende beoordelingskader, zijnde de Welstandsnota van de gemeente Deventer van 2004, als de feitelijke situatie bij [horecagelegenheid] ongewijzigd zijn gebleven. Nu zijdens verzoeker geen deskundig tegenadvies is uitgebracht, dat tot andere conclusies zou kunnen leiden, moet worden geoordeeld dat verweerder zich bij zijn besluit op goede gronden op dit welstandsadvies heeft kunnen baseren.
    
    Hieruit volgt dat de door verzoeker geplaatste rolluiken niet voldoen aan redelijke eisen van welstand. Verweerder heeft mitsdien terecht geconcludeerd, dat het bepaalde in artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo in de weg staat aan het verlenen van een omgevingsvergunning voor de rolluiken van [horecagelegenheid].
    
    d. Handhaving
    
    De voorzieningenrechter concludeert met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, dat verzoeker, door – zonder in het bezit te zijn van een omgevingsvergunning – aan de buitenzijde van zijn pand negen rolluiken te plaatsen, de wettelijke voorschriften als gegeven in de artikelen 2.1 en 2.3a van de Wabo heeft overtreden. Verweerder heeft dan ook op grond van artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 5:21 van de Awb terecht gemeend bevoegd te zijn om daartegen handhavend op te treden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan daarvan afzien. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat, dan wel als handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn in het onderhavige geval niet zodanig bijzondere omstandigheden aan de orde dat verweerder moest afzien van handhavend optreden. De voorzieningenrechter concludeert hiertoe, nu concreet zicht op legalisatie niet aanwezig is. Een omgevingsvergunning voor de huidige negen rolluiken zou immers wegens strijd met de redelijke eisen van welstand geweigerd moeten worden. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat handhavend optreden niet onevenredig is in verhouding tot verzoekers belang om inbraak en diefstal in zijn pand te voorkomen. De voorzieningenrechter onderkent verzoekers belang, doch is niettemin van oordeel dat verzoeker daar oplossingen voor dient te zoeken die passen binnen de wettelijke mogelijkheden. De stelling van verzoeker dat verweerder niet handhavend optreedt tegen andere in de omgeving van [horecagelegenheid] geplaatste vergelijkbare rolluiken brengt de voorzieningenrechter niet tot een andere conclusie. Ten aanzien hiervan heeft verweerder ter zitting aangegeven dat het handhavingsbeleid met betrekking tot rolluiken weliswaar enige tijd geen prioriteit heeft gehad, maar dat met de handhaving bij verzoeker wederom een traject is gestart waarin ook in die andere gevallen indien nodig voortvarend zal worden overgegaan tot handhavend optreden. Van ongelijke behandeling is daarmee geen sprake.
    
    Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door verweerder opgelegde last onder bestuursdwang naar voorlopig oordeel zal standhouden in rechte, zodat er geen plaats is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    4. Het verzoek wordt daarom afgewezen. 
    
    5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen af.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzieningenrechter, en door hem en R.K. Witteveen als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
      Rechtsmiddel
      &lt;i&gt;Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.&lt;/i&gt;