ECLI:NL:RVS:2021:1612, Raad van State, 21-07-2021, 202002310/1/R2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluiten van 6 juli 2017, 9 mei 2018 en 1 november 2018 heeft het college van burgemeester en wethouders van Maastricht de verzoeken van [appellant] om handhavend op te treden tegen de bouwwerken op het perceel aan de [locatie B] te Maastricht (hierna: het perceel), en het gebruik daarvan, afgewezen. [appellant] woont op het perceel aan de [locatie A] in Maastricht. [persoon A] en [gemachtigde] wonen op het naastgelegen perceel aan de [locatie B]. Op 4 juli 2014 heeft het college aan [vorige eigenaar], de vorige eigenaar van het perceel, een omgevingsvergunning verleend voor het renoveren van een bijgebouw en het plaatsen van nieuwe ramen in de woning op het perceel. Deze omgevingsvergunning is na de uitspraak van de Afdeling van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2026, onherroepelijk geworden. Bij brief van 18 mei 2017 heeft [appellant] het college verzocht om handhavend op te treden tegen het bijgebouw, de aanbouw aan de achterzijde van het bijgebouw en de woning op het perceel.

202002310/1/R2.
    Datum uitspraak: 21 juli 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant], wonend te Maastricht,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 21 februari 2020 in zaken nrs. 18/900, 19/456, 19/1809 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Maastricht.
    Procesverloop
    Bij besluiten van 6 juli 2017, 9 mei 2018 en 1 november 2018 heeft het college de verzoeken van [appellant] om handhavend op te treden tegen de bouwwerken op het perceel aan de [locatie B] te Maastricht (hierna: het perceel), en het gebruik daarvan, afgewezen.
    Bij besluit van 13 maart 2018 heeft het college het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 6 juli 2017 ongegrond verklaard en dit besluit in stand gelaten onder aanvulling van de motivering.
    Bij besluit van 17 december 2018 heeft het college het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 9 mei 2018 ongegrond verklaard en dit besluit in stand gelaten onder aanvulling van de motivering.
    Bij besluit van 20 mei 2019 heeft het college het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 1 november 2018 gedeeltelijk gegrond verklaard, dat besluit in zoverre gewijzigd en voor het overige in stand gelaten.
    Bij uitspraak van 21 februari 2020 heeft de rechtbank de beroepen van [appellant] tegen de besluiten van 17 december 2018 en 20 mei 2019 ongegrond verklaard, het beroep van [appellant] tegen het besluit van 13 maart 2018 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor wat betreft de weigering om handhavend op te treden tegen de hoogte van het bijgebouw en het college opgedragen om in zoverre een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    Bij besluit van 1 mei 2020 heeft het college het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 6 juli 2017 gegrond verklaard, dat besluit, voor zover het de hoogte van het bijgebouw betreft, gewijzigd, het verzoek om handhavend op te treden tegen de hoogte van het bijgebouw opnieuw afgewezen, en het besluit voor het overige gehandhaafd.
    Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft [mede-eigenaar], mede-eigenaar van de woning van [appellant], een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    [appellant] heeft een zienswijze naar voren gebracht over het besluit van 1 mei 2020.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2021, waar [appellant], bijgestaan door mr. S.J.H.G.M. Schils, advocaat te Urmond, en het college, vertegenwoordigd door mr. N. Emre en ing. W.M.M. Erens, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [mede-eigenaar], vertegenwoordigd door mr. J.H.D. Elings, advocaat te Tilburg, en [gemachtigde], gehoord.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellant] woont op het perceel aan de [locatie A] in Maastricht. [persoon A] en [gemachtigde] wonen op het naastgelegen perceel aan de [locatie B]. Het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Itteren-Borgharen" kent de bestemming "Wonen" toe aan het perceel. Op 4 juli 2014 heeft het college aan [vorige eigenaar], de vorige eigenaar van het perceel, een omgevingsvergunning verleend voor het renoveren van een bijgebouw en het plaatsen van nieuwe ramen in de woning op het perceel. Deze omgevingsvergunning is na de uitspraak van de Afdeling van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2026, onherroepelijk geworden. In die uitspraak heeft de Afdeling verder aan [appellant] meegegeven dat, voor zover hij in die procedure heeft aangevoerd dat er in afwijking van de verleende omgevingsvergunning is verbouwd, dit slechts aan de orde kan komen bij een handhavingsprocedure.
    Bij brief van 18 mei 2017 heeft [appellant] het college verzocht om handhavend op te treden tegen het bijgebouw, de aanbouw aan de achterzijde van het bijgebouw en de woning op het perceel.
    Bij brief van 7 maart 2018 heeft [appellant] het college verzocht om handhavend op te treden tegen het gewijzigde voegwerk en de gewijzigde draagconstructie van het bijgebouw op het perceel.
    Bij brief van 20 augustus 2018 heeft [appellant] het college verzocht om handhavend op te treden tegen de ramen van het bijgebouw en het gebruik van het bijgebouw als woning.
    Aangevallen uitspraak
    2.       De rechtbank heeft overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een overtreding voor wat de situering van het bijgebouw op het perceel betreft. Volgens de rechtbank is de gestelde overschrijding van de voorgevellijn van de woning door de stucwerkplint en het boeiboord toegestaan, omdat deze bouwdelen ondergeschikt zijn als bedoeld in de planregels en er sprake is van overschrijding van niet meer dan 1 m.
    Wat betreft de overschrijding van de vergunde bouwhoogte van het bijgebouw, heeft de rechtbank overwogen dat de overschrijding van ten minste 16 cm geen overtreding van geringe aard en ernst is, er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie en ook anderszins niet is gebleken dat handhavend optreden op dit punt zodanig onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van handhavend optreden moet worden afgezien. Het besluit van 13 maart 2018 dient daarom in zoverre te worden vernietigd.
    Verder heeft het college zich volgens de rechtbank in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de overschrijding van de goothoogte met 5,4 cm en 7,3 cm aangemerkt kan worden als een overtreding van geringe aard en ernst, waarbij de belangen van derden niet worden geschaad.
    Voor zover is gesteld dat de woning op het perceel zonder omgevingsvergunning is gebouwd, heeft de rechtbank overwogen dat het hoofdgebouw is opgericht in een tijd dat geen vergunningstelsel gold. De woning kon daarom zonder vergunning worden opgericht, wat betekent dat het college in zoverre het verzoek om handhavend optreden op goede gronden heeft afgewezen.
    De rechtbank heeft voorts overwogen dat de wijziging van het voegwerk van het bijgebouw aangemerkt dient te worden als gewoon onderhoud als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 1, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) en dat het bijgebouw een bijbehorend bouwwerk is, dat functioneel ondergeschikt is aan de woning op het perceel. Dit betekent dat voor de wijziging van het voegwerk en de vergroting van het bijgebouw geen omgevingsvergunning was vereist, aldus rechtbank.
    De rechtbank heeft tot slot overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er concreet zicht op legalisatie is ten aanzien van de bewoning van het bijgebouw, omdat er een omgevingsvergunning voor het tijdelijk wonen in het bijgebouw op het perceel is aangevraagd, de gevraagde omgevingsvergunning bij besluit van 3 juni 2019 is verleend en niet op voorhand duidelijk is dat die omgevingsvergunning geen rechtskracht zal verkrijgen.
    Wettelijke kader
    3.       Het wettelijke kader is opgenomen in de bijlage en maakt deel uit van deze uitspraak.
    Besluit op bezwaar van 13 maart 2018
    4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college niet bevoegd is om handhavend op te treden tegen de overschrijding van de voorgevellijn door het bijgebouw op het perceel. Hij voert aan dat niet alleen ter hoogte van de stucwerkplint en het boeiboord sprake is van een overschrijding, maar ook ter hoogte van de tussengelegen delen van de voorgevel. Volgens hem is het bijgebouw op maaiveldhoogte ongeveer 0,05 tot 0,06 m uitgebreid richting de straat. De uitbreiding naar de straat bedraagt ter hoogte van het dak van het bijgebouw volgens [appellant] ongeveer 0,075 m. Daarbij verwijst hij naar het onderzoeksrapport van Beeren van 23 oktober 2015 en de meetverslagen van NV Groep Bussels van 10 oktober 2017, waarin de bevindingen van het onderzoeksrapport van Beeren volgens hem worden bevestigd. Nu niet alleen de stucwerkplinten en het boeiboord, maar de gehele voorgevel van het bijgebouw de voorgevellijn overschrijdt, wordt de overschrijding niet alleen veroorzaakt door ondergeschikte bouwdelen als bedoeld in artikel 2.6 van de planregels. Derhalve is de overschrijding van de voorgevellijn niet toegestaan en is het college bevoegd om handhavend op te treden, aldus [appellant].
    4.1.    Volgens het bestreden besluit is het bijgebouw omstreeks 1886 opgericht in het verlengde van de voorgevellijn van het eveneens omstreeks 1886 opgerichte hoofdgebouw. Ten tijde van de oprichting waren geen bestemmingsplannen van kracht en gold er geen vergunningplicht. Op 4 juli 2014 is aan de vorige eigenaar van het perceel een omgevingsvergunning verleend voor het renoveren van het bijgebouw. Daarbij is, met toepassing van artikel 14 van de planregels, een omgevingsvergunning verleend voor afwijking van het bestemmingsplan voor de situering van het bijgebouw tot aan de denkbeeldige lijn in het verlengde van de voorgevellijn van het hoofdgebouw. Volgens het bestreden besluit was de stucwerkplint van oudsher aanwezig. Het herstellen van deze stucwerkplint heeft niet tot gevolg dat de mogelijke overschrijding van de denkbeeldige voorgevellijn toeneemt. Vanuit stedenbouwkundig oogpunt bezien worden de stucwerkplint en het boeiboord gezien als ondergeschikte bouwdelen. Zo er al sprake is van overtredingen, zijn dit overtredingen van zeer geringe aard en ernst die niet rechtvaardigen dat tot handhaving wordt overgegaan, aldus het bestreden besluit.
    4.2.    Naar het oordeel van de Afdeling bieden het onderzoeksrapport van Beeren, de meetverslagen van NV Groep Bussels en de foto’s die door [appellant] zijn overgelegd onvoldoende onderbouwing van de stelling van [appellant] dat in afwijking van de omgevingsvergunning voor de renovatiewerkzaamheden de gehele voorgevel van het bijgebouw de denkbeeldige lijn in het verlengde van de voorgevellijn van het hoofdgebouw overschrijdt.
    Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het onderzoeksrapport, de meetverslagen en de foto’s alleen zijn gebaseerd op een visuele inspectie en meting ter plaatse, zonder dat daarbij de vergunde situatie is betrokken. Voor zover er al sprake zou zijn van een overschrijding van de voorgevellijn, is dit volgens het bestreden besluit en de toelichting van het college ter zitting een gevolg van de reeds bestaande stucwerkplint, het boeiboord en het feit dat de voorgevel van het oorspronkelijke bijgebouw enigszins helt richting de straatzijde. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat er met het herstel van de stucwerkplint een toename is ontstaan van de overschrijding, dan wel dat daarmee in afwijking van de verleende omgevingsvergunning is gehandeld. De omstandigheid dat het boeiboord een kleine overhang heeft en daarmee mogelijk de voorgevellijn enkele centimeters overschrijdt, maakt evenmin dat de gehele voorgevel van het bijgebouw in afwijking van de verleende omgevingsvergunning is gerealiseerd. Wat betreft de omstandigheid dat de voorgevel, en daarmee ook het boeiboord, een lichte overhelling richting de straat heeft, overweegt de Afdeling dat dit volgens het college geen gevolg is van de uitgevoerde renovatie maar inherent is aan een bouwwerk dat aan het eind van de negentiende eeuw is gebouwd.
    Gelet op deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat, in afwijking van de vergunning voor de renovatie, de gehele voorgevel de denkbeeldige lijn in het verlengde van de voorgevellijn van het hoofdgebouw overschrijdt, waardoor er in zoverre geen sprake is van een overtreding waartegen het college handhavend kon optreden. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.
    Het betoog faalt.
    Bouwhoogte van het bijgebouw
    5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bouwhoogte van het bijgebouw ten minste 0,16 m hoger was dan de bouwhoogte waarvoor bij besluit van 4 juli 2014 een omgevingsvergunning is verleend. Daartoe voert hij aan dat uit de meetverslagen van NV Groep Bussels blijkt dat de vergunde bouwhoogte niet met 0,16 m, maar met 0,355 m is overschreden. Dit heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend, aldus [appellant].
    5.1.    Door te overwegen dat de vergunde bouwhoogte met ten minste 0,16 m wordt overschreden, heeft de rechtbank in het midden gelaten wat de exacte overtreding van de vergunde bouwhoogte is. Dit maakt het oordeel van de rechtbank, dat een dergelijke afwijking van de vergunning niet kan worden aangemerkt als een overtreding van geringe aard en ernst en het bestreden besluit op dit onderdeel moet worden vernietigd, niet onjuist. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak had moeten vaststellen wat de precieze  overschrijding is. Het is aan het college om dit alsnog vast te stellen. De rechtbank heeft het college dan ook terecht opgedragen om in zoverre een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank. Voor zover [appellant] ter zitting heeft aangegeven dat er inmiddels een omgevingsvergunning is aangevraagd ter legalisatie van de bouwhoogte en dat het voor die procedure van belang is om vast te stellen wat de precieze bouwhoogte is, overweegt de Afdeling dat die vraag naar voren kan worden gebracht in de procedure over die omgevingsvergunning. In hetgeen door [appellant] is aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor vernietiging van de aangevallen uitspraak. Het betoog faalt.
    Goothoogte van het bijgebouw
    6.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college in redelijkheid heeft kunnen afzien van handhavend optreden tegen de overschrijding van de vergunde goothoogte. Hij stelt dat de overtreding niet kan worden aangemerkt als een overtreding van geringe aard en ernst. Daartoe voert hij aan dat de vergunde goothoogte van 4,3 m niet wordt overschreden met 5,4 cm respectievelijk 7,3 cm, maar dat uit meetverslag van NV Groep Bussels in combinatie met het door hem geraadpleegde Actueel Hoogtebestand Nederland blijkt dat de vergunde goothoogte met 26 cm wordt overschreden.
    Daarnaast voert hij aan dat de overschrijding, ongeacht de precieze afmeting daarvan, met het blote oog is waar te nemen en zijn belangen worden geschaad door deze overtreding in stand te laten. Zo heeft de verhoging van de goothoogte geleid tot een verhoging van de bouwhoogte, wat negatieve gevolgen heeft voor de bezonning van zijn voortuin. Ook zorgt de hogere goothoogte voor meer ruimte op de tweede bouwlaag, waarmee het gebruik van het bijgebouw als woning wordt gefaciliteerd. Bovendien woont hij al heel zijn leven aan de Pasestraat, waardoor hij een belang heeft bij het behoud van het cultuurhistorisch karakter van de Pasestraat, specifiek het behoud van de historische lintbebouwing. Nu de verhoging van de goothoogte leidt tot aantasting van de cultuurhistorische waarden, worden zijn belangen ook daardoor geschaad, aldus [appellant].
    6.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    6.2.    Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat handhavend optreden in verhouding tot de daarmee te dienen belangen zodanig onevenredig is dat daarvan in dit geval moet worden afgezien. Volgens het college is sprake van een overtreding van zeer geringe aard en ernst en is niet aannemelijk dat de belangen van [appellant] door de overtreding op onevenredige wijze worden geschaad. Evenmin is gebleken van belangen van derden die geschaad worden door het achterwege blijven van handhavend optreden. Daarbij acht het college van belang dat de afwijking ter advisering aan de welstands-monumentencommissie is voorgelegd en deze afwijking volgens de commissie aanvaardbaar is.
    6.3.    Voor zover [appellant] onder verwijzing naar het meetverslag van NV Groep Bussels in combinatie met het door hem geraadpleegde Actueel Hoogtebestand Nederland betoogt dat de vergunde goothoogte wordt overschreden met 26 cm, overweegt de Afdeling dat de goothoogte op grond van artikel 2.2 van de planregels gemeten moet worden vanaf het peil tot de bovenkant van de goot, de druiplijn, het boeiboord of een daarmee gelijk te stellen constructiedeel. Gelet hierop lenen de gegevens van het Actueel Hoogtebestand Nederland zich in dit geval niet voor het bepalen van de goothoogte van het bijgebouw. De gegevens van het Actueel Hoogtebestand Nederland bieden reeds daarom geen grond om te twijfelen aan de juistheid van de door het college geconstateerde overschrijding van de vergunde goothoogte met 5,4 cm aan de linkerzijde respectievelijk 7,3 cm aan de rechterzijde van het bijgebouw.
    6.4.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan behoort te worden afgezien. Daarbij heeft het college in aanmerking mogen nemen dat het hier gaat om een goothoogte van 4,3 m die aan de linkerzijde wordt overschreden met 5,4 cm en aan rechterzijde wordt overschreden met 7,3 cm. Deze overschrijding is met het blote oog nauwelijks waarneembaar.
    Het college heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de belangen van [appellant] door deze grotere goothoogte niet onevenredig worden geschaad. Voor zover [appellant] stelt dat de overschrijding leidt tot een vermindering van zon in zijn voortuin, overweegt de Afdeling dat, gelet op de zeer beperkte omvang van de overschrijding van de vergunde goothoogte, de eventuele invloed op de bezonning van zijn voortuin naar objectieve maatstaven als gering moet worden beoordeeld. In de stelling van [appellant] dat de overschrijding van de vergunde goothoogte het gebruik van het bijgebouw als woning faciliteert, ziet de Afdeling evenmin een aanknopingspunt voor het oordeel dat zijn belang daarmee onevenredig is geschaad. Het bewonen van een bijgebouw is niet toegestaan op grond van het bestemmingsplan en de verhoging van de goothoogte brengt daar geen verandering in. Het college heeft zich verder in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de overschrijding van de vergunde goothoogte geen onaanvaardbare inbreuk is op de cultuurhistorische waarde van de straat. Daarbij acht de Afdeling van belang dat het college het bouwplan ten behoeve van het bijgebouw in zijn geheel ter advisering aan de welstands-monumentencommissie heeft voorgelegd en de commissie heeft geoordeeld dat de afwijkingen van de verleende omgevingsvergunning, inclusief de grotere goothoogte, aanvaardbaar zijn. In wat [appellant] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid van handhavend optreden heeft kunnen afzien.
    Het betoog faalt.
    Geen (omgevings)vergunning voor het in stand laten van de woning
    7.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zijn verzoek om handhavend op te treden tegen het hoofdgebouw op het perceel terecht heeft afgewezen. Hij voert aan dat er voor de bouw van de woning op het perceel nooit een omgevingsvergunning is verleend en dat deze woning derhalve zonder omgevingsvergunning in stand wordt gelaten. Volgens [appellant] is daarmee sprake van strijd met artikel 2.3a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). De omstandigheid dat er ten tijde van de bouw van de woning geen vergunningstelsel bestond, doet volgens [appellant] niet af aan de strijdigheid met artikel 2.3a van de Wabo.
    7.1.    Artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo luidt:
    "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk"
    Artikel 2.1, derde lid, luidt:
    "Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt."
    Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo luidt:
    "Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten."
    Artikel 2.3a, tweede lid, luidt:
    "Het eerste lid blijft buiten toepassing indien voor het bouwen van het desbetreffende bouwwerk op grond van artikel 2.1, derde lid, geen omgevingsvergunning is of was vereist, met dien verstande dat indien in een dergelijk geval sprake is van een bouwwerk waarvan de aanwezigheid slechts een beperkte periode is toegestaan, het eerste lid uitsluitend buiten toepassing blijft gedurende die periode."
    Artikel 8, eerste lid, van bijlage II van het Bor luidt:
    "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet is niet vereist, indien die activiteiten betrekking hebben op het bouwen van een bouwwerk dat reeds was aangevangen voor de inwerkingtreding van de wet en op het tijdstip waarop met dat bouwen is begonnen daarvoor krachtens de Woningwet geen bouwvergunning was vereist."
    Met de inwerkingtreding van de Woningwet 1901 in 1902 is het verbod om te bouwen zonder bouwvergunning ingevoerd.
    7.2.    Niet in geschil is dat de woning op het perceel is gebouwd aan het einde van de 19de eeuw. De verplichting voor het hebben van een vergunning voor het bouwen van een bouwwerk is pas ontstaan bij de inwerkingtreding van de Woningwet 1901. Deze wet en de daarop volgende wetten doen niet alsnog een verplichting ontstaan voor het hebben van een vergunning voor het bouwen van een bouwwerk dat al was gebouwd.  Gelet hierop en op het overgangsrecht in artikel 8, eerste lid, van bijlage II van het Bor is voor de bouw van deze woning geen omgevingsvergunning vereist. Nu geen sprake is van een bouwwerk dat gebouwd is zonder de vereiste omgevingsvergunning, is het in stand laten van de woning niet in strijd met artikel 2.3a van de Wabo. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college het verzoek om handhavend optreden tegen de woning op het perceel op goede gronden heeft afgewezen. Het betoog faalt.
    Besluit op bezwaar van 17 december 2018
    8.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de wijziging van het voegwerk moet worden beschouwd als gewoon onderhoud als bedoeld in artikel 2, aanhef en eerste lid, van bijlage II van het Bor. Daartoe voert hij aan dat met de werkzaamheden de kleur, het type en het materiaal van het voegwerk van het bijgebouw zijn veranderd, waardoor sprake is van een wijziging van de detaillering, profilering en vormgeving van het bijgebouw. Nu er geen sprake is van gewoon onderhoud, is er een omgevingsvergunning vereist voor de werkzaamheden, aldus [appellant].
    8.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 13 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1221, wordt met "gewoon onderhoud" als bedoeld in artikel 2, aanhef en eerste lid, van bijlage II van het Bor blijkens de Nota van Toelichting bij het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 140) gedoeld op activiteiten die erop zijn gericht om te behouden wat er is.
    8.2.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat de werkzaamheden die zijn verricht aan het voegwerk van het bijgebouw moeten worden beschouwd als gewoon onderhoud als bedoeld in artikel 2, onderdeel 1, van bijlage II van het Bor. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:162, moeten de materiaalsoort en de kleur als afzonderlijke elementen worden gezien naast de detaillering, profilering en vormgeving. Het vervangen van geel kalken voegwerk door grijs cementen voegwerk leidt derhalve niet tot een wijziging van de detaillering, profilering en vormgeving van het bijgebouw. In de stelling van [appellant] dat ook het type voegwerk gewijzigd is, ziet de Afdeling evenmin grond voor het oordeel dat de detaillering, profilering en/of vormgeving van het bijgebouw is gewijzigd. Zoals de rechtbank heeft overwogen kan uit de overgelegde foto’s niet worden afgeleid dat het type voegwerk zodanig is gewijzigd dat sprake is van een wijziging van profilering, detaillering of vormgeving die een verandering van het uiterlijk tot gevolg heeft. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de wijziging van het voegwerk aangemerkt moet worden als gewoon onderhoud, waarvoor op grond van artikel 2, aanhef en eerste lid, van bijlage II van het Bor geen omgevingsvergunning is vereist. De omstandigheid dat het naar het oordeel van [appellant] niet nodig was om het voegwerk te vervangen, laat, wat daar ook van zij, onverlet dat de activiteit er volgens het college op was gericht om het bijgebouw te behouden, gezien de slechte staat van het oude voegwerk. Het betoog faalt.
    Vergroting van het bijgebouw aan de achterzijde
    9.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er voor de vergroting van het bijgebouw geen omgevingsvergunning is vereist. Hij voert aan dat het bijgebouw niet functioneel ondergeschikt is aan de woning op het perceel, omdat in de uitbreiding van het bijgebouw een woonkeuken is gerealiseerd en het gehele bijgebouw daarnaast is voorzien van een woonkamer, slaapkamer, badkamer en een toilet.
    9.1.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat op het moment dat de vergroting van het bijgebouw plaatsvond, het woonhuis nog als zodanig werd gebruikt en het bijgebouw nog niet werd bewoond. Gelet hierop was het bijgebouw ten tijde van het bestreden besluit functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw op het perceel als bedoeld in artikel 2, onderdeel 3, onder b, van bijlage II van het Bor en daarmee vergunningvrij. Daarbij acht de Afdeling van belang dat [gemachtigde] ter zitting met foto’s heeft aangetoond dat er in de uitbreiding aan de achterzijde van het bijgebouw destijds alleen een toilet is gerealiseerd. De aanwezigheid van het toilet doet niet af aan de functionele ondergeschiktheid van het bijgebouw. De omstandigheid dat er op een later moment een keuken in een ander gedeelte van het bijgebouw is gerealiseerd, maakt niet dat het bijgebouw ten tijde van het realiseren van de uitbreiding aan de achterzijde niet functioneel ondergeschikt was aan het hoofdgebouw. Hetzelfde geldt voor de omstandigheden dat er op een later moment een slaapkamer en een badkamer in het bijgebouw zijn gerealiseerd en dat het bijgebouw tijdelijk in gebruik is genomen als woning. Nu het bijgebouw ten tijde van het realiseren van de uitbreiding aan de achterzijde functioneel ondergeschikt was aan het hoofdgebouw, was er op grond van artikel 2, derde lid, onder b, van bijlage II van het Bor geen omgevingsvergunning vereist voor deze activiteit. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Het betoog faalt.
    Verbreding van de voorgevel van het bijgebouw
    10.     Voor zover [appellant] heeft betoogd dat de voorgevel van het bijgebouw ook is verbreed, overweegt de Afdeling dat hij deze grond en de daaraan ten grondslag liggende feiten voor het eerst in hoger beroep heeft aangevoerd. Dit betoog moet buiten beschouwing blijven, omdat het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom dit betoog niet al bij de rechtbank kon worden gehouden. [appellant] had dit vanuit het oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen wel moeten doen.
    Besluit op bezwaar van 20 mei 2019 over de tijdelijke bewoning van het bijgebouw
    11.     [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie ten aanzien van de tijdelijke bewoning van het bijgebouw. Daartoe voert hij aan dat het op voorhand duidelijk was dat de bij besluit van 3 juni 2019 verleende omgevingsvergunning voor de tijdelijke bewoning van het bijgebouw geen rechtskracht zal verkrijgen, gelet op de beroepsgronden die hij heeft aangevoerd tegen het besluit op bezwaar van 18 oktober 2019, waarbij het college het bezwaar van [appellant] tegen de omgevingsvergunning ongegrond heeft verklaard en het besluit van 3 juni 2019 heeft gehandhaafd.
    11.1.  Op 20 augustus 2018 heeft [appellant] het college verzocht om handhavend op te treden tegen de bewoning van het bijgebouw op het perceel. Dit verzoek heeft het college bij het besluit van 1 november 2018 afgewezen. Vervolgens is er op 15 april 2019 door [gemachtigde] een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het tijdelijk bewonen van het bijgebouw. Daarna, op 20 mei 2019, heeft het college het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 1 november 2018 afgewezen, omdat er volgens het college sprake is van concreet zicht op legalisatie. Daarbij acht het college van belang dat er een aanvraag door [gemachtigde] is ingediend en door het college verwacht wordt dat er positief op de aanvraag zal worden beslist. Het college heeft de gevraagde omgevingsvergunning voor de tijdelijke bewoning van het bijgebouw op 3 juni 2019 verleend aan [gemachtigde]. Het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 3 juni 2019 is door het college bij het besluit op bezwaar van 18 oktober 2019 ongegrond verklaard.
    11.2.  Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2735, moet er voor concreet zicht op legalisatie van met het bestemmingsplan strijdig gebruik ten minste al een begin zijn gemaakt met de voor verlening van die vergunning vereiste procedure hetgeen niet mogelijk is zonder een aanvraag. Aan die voorwaarde voor concreet zicht op legalisering werd ten tijde van het nemen van bestreden besluit voldaan. Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:594, laat dit onverlet dat er toch geen concreet zicht op legalisatie bestaat, indien op voorhand duidelijk is dat de omgevingsvergunning geen rechtskracht zal verkrijgen. Dat een besluit tot verlening van de omgevingsvergunning mogelijk kan worden vernietigd, is onvoldoende om dit aan te nemen. Er bestaat in een procedure zoals de onderhavige enige ruimte voor een beoordeling van die aangevraagde omgevingsvergunning, maar uitsluitend in die zin of op voorhand duidelijk is dat de omgevingsvergunning geen rechtskracht zal verkrijgen.
    De Afdeling ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand duidelijk is dat de aangevraagde omgevingsvergunning geen rechtskracht zal verkrijgen. De omstandigheid dat [appellant] beroep heeft ingesteld tegen het besluit op bezwaar van 18 oktober 2019 over de verleende omgevingsvergunning betekent niet dat ten tijde van het besluit op bezwaar van 20 mei 2019 over het afgewezen handhavingsverzoek op voorhand duidelijk was dat de omgevingsvergunning geen rechtskracht zou verkrijgen. De verwijzing naar de eerst in die beroepsprocedure aangevoerde gronden geeft geen aanleiding voor een ander oordeel, omdat er ten tijde van het besluit op bezwaar van 20 mei 2019 nog niet was besloten op de aanvraag om omgevingsvergunning voor de tijdelijke bewoning van het bijgebouw. Daardoor was ten tijde van het besluit van 20 mei 2019 niet op voorhand duidelijk dat de op dat moment nog niet verleende omgevingsvergunning geen rechtskracht zou verkrijgen. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van concreet zicht op legalisatie.
    Het betoog faalt.
    Conclusie hoger beroep
    12.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    Besluit op bezwaar van 1 mei 2020 over de bouwhoogte van het bijgebouw
    13.     Bij besluit van 1 mei 2020 heeft het college ter uitvoering van de aangevallen uitspraak een nieuw besluit genomen op het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 6 juli 2017. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
    14.     In het besluit van 1 mei 2020 heeft het college het bezwaar van [appellant] gegrond verklaard, het besluit van 6 juli 2017 gewijzigd, voor wat betreft de motivering van de weigering om handhavend op te treden tegen de hoogte van het bijgebouw en het besluit voor het overige in stand gelaten. Het college heeft zich in het besluit van 1 mei 2020 op het standpunt gesteld dat er van handhavend optreden dient te worden afgezien, omdat sprake is van concreet zicht op legalisatie. Volgens het college is er op 5 april 2020 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het legaliseren van de bouwhoogte van het bijgebouw op het perceel en is de verwachting dat er positief zal worden beslist op deze aanvraag.
    De Afdeling stelt vast dat er bij besluit van 29 juli 2020 een omgevingsvergunning voor het legaliseren van de bouwhoogte van het bijgebouw is verleend aan [gemachtigde].
    Concreet zicht op legalisatie van de bouwhoogte
    15.     [appellant] betoogt dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van concreet zicht op legalisatie. Daartoe voert hij aan dat de aanvraag van 5 april 2020 is voorzien van een onjuiste tekening van de bestaande situatie, omdat de ingetekende bouwhoogte van het bijgebouw 6,3 m is. Volgens [appellant] wordt in het besluit van het college van 22 juni 2020 bevestigd dat de tekening onjuist is, omdat daarin staat: "Het plan wordt zodra de juiste bestaande toestand is aangeleverd verder getoetst". Dat de tekening onjuist is, blijkt volgens hem ook uit een andere tekening die gebruikt is voor de beoordeling van de gevolgen voor de welstand, omdat op de bouwhoogte op die tekening 6,169 m bedraagt. Daarnaast gaat die tekening uit van een onjuiste hoogte van het peil. Bovendien is in de aanvraag niet voldoende duidelijk omschreven waarvoor omgevingsvergunning wordt aangevraagd. Nu de tekening onjuist is en het niet duidelijk is wat er is aangevraagd, is het op voorhand duidelijk dat de omgevingsvergunning geen rechtskracht zal verkrijgen, aldus [appellant].
    15.1.  Zoals de Afdeling hiervoor heeft overwogen, moet er voor concreet zicht op legalisatie van met het bestemmingsplan strijdig gebruik ten minste al een begin zijn gemaakt met de voor verlening van die vergunning vereiste procedure. Daarnaast moet die vraag worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die zich ten tijde van de besluitvorming van het college voordeden. Feiten en omstandigheden die zich na de besluitvorming hebben voorgedaan, zijn dus niet van belang voor de beantwoording van die vraag. Er bestaat in een procedure zoals de onderhavige enige ruimte voor een beoordeling van die omgevingsvergunning, maar uitsluitend in die zin of op voorhand duidelijk is dat de omgevingsvergunning geen rechtskracht zal verkrijgen.
    15.2.  Ten tijde van het besluit van 1 mei 2020 was er een aanvraag voor  legalisatie van de bouwhoogte van het bijgebouw ingediend. Daarnaast was het college bereid om medewerking te verlenen aan het afwijken van het bestemmingsplan en verwachtte het college dat de omgevingsvergunning zal worden verleend, zo staat in het besluit van 1 mei 2020. In wat [appellant] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat ten tijde van het besluit van 1 mei 2020 op voorhand moest worden geconcludeerd dat de gevraagde omgevingsvergunning geen rechtskracht zou verkrijgen. Het enkele feit dat de beslistermijn bij besluit van 22 juni 2020 is verlengd en dat het college daarbij heeft aangegeven dat het plan verder wordt getoetst op het moment dat de juiste bestaande toestand is aangeleverd, betekent niet dat daarmee op voorhand duidelijk is dat de gevraagde omgevingsvergunning geen rechtskracht zal verkrijgen. De strekking van dit besluit is bovendien niet dat de gevraagde omgevingsvergunning niet kan of zal worden verleend, maar dat de beslistermijn wordt verlengd, omdat er meer tijd nodig is voor een zorgvuldige afweging en beoordeling. De omstandigheid dat op de tekening die is voorgelegd aan de welstandscommissie een andere bouwhoogte is ingetekend dan de bouwhoogte die vermeld is op de tekening behorende bij de aanvraag, vormt ook geen voldoende concreet aanknopingspunt voor het oordeel dat op voorhand duidelijk was dat de omgevingsvergunning geen rechtskracht zal verkrijgen. De stelling dat er ten onrechte wordt uitgegaan van het peil van de dorpel, is evenmin voldoende voor dat oordeel. Het betoog faalt.
    Conclusie beroep
    16.     Het beroep is ongegrond.
    Proceskosten
    17.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;
    II.       verklaart het beroep tegen het besluit van 1 mei 2020 ongegrond.
    Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, voorzitter, en mr. F.D. van Heijningen en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.P.F. Boermans, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2021
    429-884.
     
    BIJLAGE
     
    Bestemmingsplan "Itteren-Borgharen"
    Artikel 1.63 luidt:
    "peil:
    - gebouwen waarvan de hoofdtoegang (of die) onmiddellijk aan en weg grenzen: de hoogte van die weg ter plaatse van de hoofdtoegang of:
    - in andere gevallen en voor bouwwerken, geen gebouwen zijnde: de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld."
    Artikel 2.2 luidt:
    "de goothoogte van een bouwwerk: vanaf het peil tot aan de bovenkant van de goot, c.q. de druiplijn, het boeiboord, of een daarmee gelijk te stellen constructiedeel."
    Artikel 2.4 luidt:
    "de bouwhoogte van een bouwwerk:
    vanaf het peil tot aan het hoogste punt van een gebouw of van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, met uitzondering van ondergeschikte bouwonderdelen, zoals schoorstenen, antennes, en naar de aard daarmee gelijk te stellen bouwonderdelen."
    Artikel 2.6 luidt:
    "ondergeschikte bouwdelen: bij toepassing van het bepaalde ten aanzien van het bouwen worden ondergeschikte bouwdelen zoals plinten, pilasters, kozijnen, gevelversieringen, ventilatiekanalen, schoorstenen, gevel- en kroonlijsten, luifels, balkons en overstekende daken buiten beschouwing gelaten, mits de overschrijding niet meer dan 1 meter bedraagt."
    Artikel 14.2.4 luidt:
    "Voor het bouwen van aan- en uitbouwen en bijgebouwen gelden de volgende bepalingen:
    […];
    c. aan- en uitbouwen en bijgebouwen dienen op een afstand van tenminste 3 meter achter de voorgevellijn van het hoofdgebouw te worden gebouwd;
    […]."
    Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
    Artikel 2.1 luidt:
    "1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    […];
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,
    […];
    3. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt."
    Artikel 2.3a luidt:
    "1. Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
    2. Het eerste lid blijft buiten toepassing indien voor het bouwen van het desbetreffende bouwwerk op grond van artikel 2.1, derde lid, geen omgevingsvergunning is of was vereist, met dien verstande dat indien in een dergelijk geval sprake is van een bouwwerk waarvan de aanwezigheid slechts een beperkte periode is toegestaan, het eerste lid uitsluitend buiten toepassing blijft gedurende die periode."
    Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht
    Artikel 2 luidt:
    "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
    1. gewoon onderhoud van een bouwwerk, voor zover detaillering, profilering en vormgeving van dat bouwwerk niet wijzigen;
    […];
    3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    […],
    b. voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw:
    1°. indien hoger dan 3 m: voorzien van een schuin dak, de dakvoet niet hoger dan 3 m, de daknok gevormd door twee of meer schuine dakvlakken, met een hellingshoek van niet meer dan 55°, en waarbij de hoogte van de daknok niet meer is dan 5 m en verder wordt begrensd door de volgende formule:
    maximale dakbouwhoogte [m] = (afstand daknok tot de perceelsgrens [m] x 0,47) + 3;
    2°. functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw, tenzij het betreft huisvesting in verband met mantelzorg,
    […]."
    Artikel 8 luidt:
    "1. Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet is niet vereist, indien die activiteiten betrekking hebben op het bouwen van een bouwwerk dat reeds was aangevangen voor de inwerkingtreding van de wet en op het tijdstip waarop met dat bouwen is begonnen daarvoor krachtens de Woningwet geen bouwvergunning was vereist.
    […]."