ECLI:NL:GHAMS:2021:3176, Gerechtshof Amsterdam, 22-10-2021, 200.298.912/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; medezeggenschapsrecht - afwijzing van het verzoek ex art 26 WOR van de OR

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.298.912/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 22 oktober 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN STICHTING ONS WELZIJN,
      gevestigd te Oss,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. A.A.W. Terpstra, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    
      de stichting 
      
        STICHTING ONS WELZIJN,
      gevestigd te Oss,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mrs. J.M.A. Wintgens-van Luijn en M.A.F. Overdijk, kantoorhoudende te Venlo respectievelijk Maastricht.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de ondernemingsraad en verweerster met ONS welzijn of de ondernemer.
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraad heeft bij verzoekschrift van 25 augustus 2021 beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer tegen het besluit van ONS welzijn van 29 juli 2021 dat strekt tot het aangaan van een bestuurlijke fusie met Stichting Sterker sociaal werk, Stichting VWC Nijmegen en Stichting Wel.kom door middel van het instellen van een koepelorganisatie en de wijziging van het bestuur van ONS welzijn (hierna ook: het besluit). De ondernemingsraad heeft verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat ONS welzijn niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen en bij wijze van voorziening ONS welzijn te gebieden het besluit in te trekken en ONS welzijn te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit.
      
    
    
      1.3
      ONS welzijn heeft bij verweerschrift van 22 september 2021 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 oktober 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mrs. Wintgens-van Luijn en Overdijk betreft onder overlegging van een van tevoren aan de Ondernemingskamer en de wederpartij toegestuurde nadere productie. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1
      ONS welzijn is een welzijnsorganisatie die haar diensten levert aan een negental gemeenten in Noordoost Brabant. ONS welzijn is per 1 januari 2016 ontstaan uit een fusie tussen welzijnsorganisaties in de regio Noord-Oost-Brabant, te weten Aanzet, Vivaan, RIGOM, en een deel van MEE Noord-Oost-Brabant. 
      
    
    
      2.2
      De bestuurder van ONS welzijn is sinds 1 maart 2020 [A] (hierna: [A] of de bestuurder). Bij ONS welzijn zijn circa 270 werknemers werkzaam, hetgeen correspondeert met 197 fte. Daarnaast zijn circa 1500 vrijwilligers actief voor ONS welzijn. 
      
    
    
      2.3
      Voor ONS welzijn is een ondernemingsraad ingesteld. De ondernemingsraad bestaat uit negen leden. De voorzitter van de ondernemingsraad is [B] . ONS welzijn heeft verder een Raad van Toezicht en een cliëntenraad. 
      
    
    
      2.4
      Na zijn aantreden is de bestuurder een onderzoek gestart naar de stand van zaken van de organisatie. De conclusies van dit onderzoek gaven hem aanleiding voor zorg over de continuïteit van ONS welzijn op langere termijn. Deze conclusies waren onder meer de volgende. De kosten waren te hoog evenals het verzuim en de productiviteit bleek te laag, waardoor de exploitatie al jaren structureel verliesgevend was. Daarbij is de maatschappelijke context waarbinnen ONS welzijn haar diensten aanbiedt (ook wel het sociaal domein genoemd) in toenemende mate onzeker. Langjarige subsidierelaties worden door gemeenten steeds vaker vervangen door opdrachtovereenkomsten, vaak op basis van een aanbestedingstraject (waarop een aantal aanbieders kunnen meedingen). De toekomstige bedrijfsvoering wordt daarmee onzeker. Daarbij eisen gemeenten bovendien steeds meer inzicht in de kostenopbouw en opbrengsten van de dienstverlening. Ook besluiten gemeenten steeds vaker om zorgtaken zelf uit te voeren die voorheen door zorgverleners als ONS welzijn werden uitgevoerd. Ten slotte zijn in toenemende mate nieuwe en commerciële aanbieders actief, die bestaande zorgverleners als ONS welzijn concurrentie aandoen.  
      
    
    
      2.5
      In bijeenkomsten van de ondernemingsraad op 9 juli en 20 augustus 2020 heeft de bestuurder aan de ondernemingsraad zijn bevindingen geschetst over de zorgwekkende financiële situatie van ONS welzijn en de maatschappelijke context waarin ONS welzijn opereert. Onder meer heeft hij medegedeeld dat de productiviteit te laag is en kennis over innovatie, beleid en aanbesteding ontbreken, waardoor dure externen worden binnengehaald; het is de bedoeling dat ONS welzijn zelf over die kennis gaat beschikken. In de overlegvergadering van 14 juli 2020 heeft de bestuurder de ondernemingsraad geïnformeerd over zijn verkenningen van de mogelijkheden voor samenwerking met andere welzijnsorganisaties in de regio. 
      
    
    
      2.6
      Op 17 september 2020 heeft de ondernemingsraad van de bestuurder onder embargo ter kennisname een concept intentieverklaring ontvangen, waarin expliciet het voornemen tot het aangaan van een bestuurlijke fusie is vermeld.
      
    
    
      2.7
      Op 9 november 2020 heeft de ondernemingsraad een adviesaanvraag ontvangen over - kortweg - het voornemen om per 1 januari 2021 een bestuurlijke fusie aan te gaan met Stichting Sterker sociaal werk (hierna: Sterker), Stichting Wel.kom (hierna: Wel.kom) en Vrijwilligerscentrale Nijmegen (hierna: VWC, gezamenlijk ook: Sterker c.s.) en de oprichting van een koepelorganisatie. De toelichting (met bijlagen) houdt onder meer het volgende in. De bestuurlijke fusie wordt bewerkstelligd door [C] (hierna: [C] ), bestuurder van Sterker c.s., als bestuurder van ONS welzijn te benoemen naast [A] en [A] naast [C] te benoemen als bestuurder van Sterker c.s. [A] en [C] zullen tevens worden benoemd als bestuurder van de koepelorganisatie. Het voorgenomen besluit beoogt de continuïteit van dienstverlening, medewerkers en de organisatie te waarborgen binnen een sociaal domein dat sterk in beweging is en waarin gemeenten onder financiële druk staan. Met de bestuurlijke fusie en de koepelorganisatie is het (anders dan bij een juridische fusie) mogelijk “de samenwerking van verschillende organisaties overzichtelijk aan elkaar te koppelen en tegelijkertijd opdrachten en financieringsstromen van elkaar [te] scheiden en daarmee risico’s [te] verkleinen”. De samenhang tussen koepelorganisatie, werkmaatschappijen en andere relevante organisaties is beschreven in de bijlage ‘Organisatieontwerp op hoofdlijnen’, waarbij is vermeld dat het de bedoeling is dat de koepelorganisatie in 2021 verder vorm en invulling krijgt en meerwaarde biedt aan de verbonden werkmaatschappijen. Bij de adviesaanvraag is ook een bijlage ‘Meerwaarde’ gevoegd. De oprichting van de koepelorganisatie en de bestuurlijke fusie hebben (behalve voor de betrokken bestuurders) geen personele consequenties: voor eventuele toekomstige reorganisaties zal het formele adviestraject worden gevolgd. De totale kosten die het besluit meebrengt worden op € 50.ooo geschat (exclusief de juridische kosten voor het adviestraject met de ondernemingsraad). De voornaamste kansen en risico’s worden beschreven in de bijlage ‘Kansen en risico’s’ en inmiddels is opdracht gegeven voor een beperkt due diligence onderzoek. 
      
    
    
      2.8
      De ondernemingsraad heeft de ondernemer bij brief van 3 december 2020 laten weten dat de adviesaanvraag geen acceptabele basis kan vormen voor een verantwoorde besluitvorming. De ondernemingsraad wenste onder meer de volgende informatie aan de aanvraag toegevoegd te zien:
      
      
        
          een kwantitatief onderbouwde beschrijving van de noodzaak tot een bestuurlijke fusie;
        
        
          een kosten- batenanalyse;
        
        
          concretisering van de meerwaarde van de bestuurlijke fusie met een koepelorganisatie; en
        
        
          een uitwerking van de gewenste organisatieveranderingen met de daarbij behorende personele consequenties.
        
      
      
    
    
      2.9
      Hierop heeft de bestuurder bij brieven van 7 en 9 december 2020 gereageerd. In zijn brief van 7 december 2020 heeft de bestuurder erop gewezen dat, gelet op de voorkeur die de ondernemingsraad bij het aantreden van de bestuurder kenbaar heeft gemaakt, niet gekozen is voor een zogenaamde ontwerpstrategie (waarbij de ondernemingsraad een volledig uitgewerkt plan voor de vorming van een koepelorganisatie wordt voorgelegd) maar voor een ontwikkelstrategie. Daardoor kan de ondernemingsraad op pro-actieve wijze zijn invloed uitoefenen. Deze (gefaseerde) methodiek van werken “maakt echter wel dat we voor een aantal, met name kwantitatieve parameters, (nog) geen harde uitkomsten kunnen opleveren. De uitkomst is immers de resultante van een ontwikkelproces dat we met elkaar doorlopen”, aldus de ondernemer. 
      
    
    
      2.10
      In zijn brief van 9 december 2020 heeft de bestuurder punt voor punt op de verzochte aanvullende informatie gereageerd en onder andere geschreven:
      
        
          de exploitatie van ONS welzijn is structureel verlieslatend, de salarissen te hoog en de productie per fte te laag. De financiële gegevens daarover zijn met de ondernemingsraad gedeeld in de overlegvergadering van 9 juli 2020. Gemeenten (waaronder de gemeente Oss, die van de totaalomzet van ONS welzijn van ongeveer € 19 miljoen verantwoordelijk is voor € 9 miljoen subsidie) hebben aangekondigd dat zij op aanbesteding zullen overgaan. De omschakeling van een subsidieorganisatie naar een organisatie die in concurrentie moet meedingen in een aanbesteding vraagt een grote omslag die stand alone volgens hem niet in enkele maanden te realiseren is, ook niet met hulp van vele externe adviseurs, nog los van de kosten die dat meebrengt. Kennis van aanbestedingen ontbreekt volledig binnen ONS welzijn. 
        
        
          hoewel een kosten-batenanalyse in dit stadium niet eenvoudig is te geven, zijn enkele concrete baten de bundeling van kennis en expertise (onder meer op het gebied van aanbesteding, bedrijfsvoering en innovatie) en de mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid btw;
        
        
          uit de bijlagen ‘meerwaarde’ en ‘organisatieontwerp op hoofdlijnen’ volgt dat de meerwaarde ligt in het zo goed mogelijk borgen van de continuïteit van de organisatie; en
        
        
          de organisatieveranderingen moeten nog verder uitgewerkt worden, mede in overleg met opdrachtgevers en de betrokken ondernemingsraden. Dat daarover in dit stadium nog onzekerheid bestaat is inherent aan het gekozen ontwikkelproces.
        
      
      
    
    
      2.11
      Op 10 december 2020 heeft de ondernemingsraad een negatief advies gegeven. Daarbij is het standpunt ingenomen dat de adviesaanvraag nog steeds onvolledig was.  
      
    
    
      2.12
      Nadat de ondernemer op 14 december 2020 het besluit had genomen is het ingetrokken, onder de mededeling dat de ondernemingsraad aanvullende stukken zouden worden toegezonden waarna opnieuw om advies zou worden verzocht. 
      
    
    
      2.13
      In januari 2021 is de ondernemingsraad voorzien van drie interne due diligence rapporten over ONS welzijn, Sterker en Wel.kom en van een memo ”rapportage nadere informatie december 2020 en januari 2021”, waarin onder meer de algemene ontwikkelingen in het sociale domein worden geschetst en samenvattingen van verkennend onderzoek van Sterker, Wel.kom en ONS welzijn zijn opgenomen. Desgevraagd heeft de bestuurder daarnaast gespreksnotities, accountantsverslagen, management letters en kwartaalrapportages van ONS welzijn, Sterker en Wel.kom aan de ondernemingsraad verstrekt. 
      
    
    
      2.14
      De ondernemingsraad is begin februari 2021 wederom verzocht advies uit te brengen. Op 19 februari 2021 heeft de ondernemingsraad opnieuw negatief geadviseerd. Hij concludeerde dat het voorgenomen besluit is gebaseerd op aannames zonder objectieve onderbouwing, dat de samenwerking gepaard gaat met grote (financiële) risico’s voor de organisatie waarover slechts ten dele informatie is verstrekt en dat onvoldoende zicht is op de gevolgen van het besluit voor de governance en de verdeling van bevoegdheden. 
      
    
    
      2.15
      In verband met nieuwe ontwikkelingen heeft de ondernemer de ondernemingsraad nadien laten weten dat het voorgenomen besluit is achterhaald en niet in die vorm zal worden genomen. 
      
      
        Op 2 juni 2021 heeft de ondernemer een nieuwe adviesaanvraag aan de ondernemingsraad toegezonden getiteld “adviesaanvraag over het voornemen tot het aangaan van een bestuurlijke fusie door middel van het inrichten van een koepelorganisatie en de wijziging van het bestuur van ONS welzijn”. Daarin is toegelicht dat advies wordt gevraagd over in essentie hetzelfde voorgenomen besluit, met dien verstande dat geen nieuwe koepelorganisatie meer hoeft te worden opgericht, maar het voornemen bestaat daartoe een bestaande stichting om te vormen. Verder is voor de overzichtelijkheid de adviesaanvraag opnieuw geformuleerd en gemotiveerd, deels met bekende en waar mogelijk aangevuld met nieuwe informatie. Gevraagd wordt om advies te geven over de volgende voorgenomen besluiten (hierna in enkelvoud: het voorgenomen besluit):
      
      
        
          het aangaan van een duurzame samenwerking in de vorm van de totstandkoming van een bestuurlijke fusie van ONS welzijn met Sterker c.s. door de inrichting van een koepelorganisatie van ONS welzijn met Sterker c.s.; en
        
        
          wijziging van het bestuur van ONS welzijn. 
        
      
      
    
    
      2.16
      In de adviesaanvraag (met bijlagen) worden onder andere de juridische, financiële, organisatorische en personele gevolgen voor ONS welzijn weergegeven. Net als gold voor de voorgenomen besluiten die onderwerp waren van de eerdere adviesaanvragen zullen de huidige rechtspersonen zelfstandig blijven bestaan, maar zullen de bestuurders van ONS welzijn en Sterker c.s. en het bestuur van de nieuwe koepelorganisatie een personele unie vormen. De ondernemer overweegt daarbij dat alle betrokken fusiepartners financiële risico’s lopen door onzekerheid over de continuïteit van subsidiecontracten met de gemeenten, maar dat de financiële risico’s van het voorgenomen besluit voor ONS welzijn beperkt zijn dankzij de gekozen vorm van een bestuurlijke fusie. De bestuurders zullen die risico’s verder beperken door ervoor te waken dat geen onnodige vervlechting van de afzonderlijke rechtspersonen ontstaat. De inrichting van de koepelorganisatie zal verder op zichzelf geen gevolgen voor het personeel hebben, behalve in eerste instantie voor de bestuurders.
      
    
    
      2.17
      Uit de adviesaanvraag volgt verder dat er enige tijd sprake van was dat Sociom (een welzijnsorganisatie in een naastgelegen gebied) als partij zou toetreden, maar dat Sociom daarvan voorlopig heeft afgezien. Voorts wordt toegelicht dat (anders dan eerder voorgenomen) geen nieuwe koepelorganisatie zal worden opgericht, maar een reeds bestaande aan Sterker gelieerde, beheersstichting zal worden ingericht als koepelorganisatie. Die beheersstichting is in 1992 ontstaan toen de rechtsvoorganger van Sterker vastgoed verkocht en de verkoopopbrengst (ruim 1 miljoen euro) in die stichting heeft afgezonderd. Het bestuur van die stichting is bereid de stichting door statutenwijziging als koepelstichting in te richten en haar vermogen als startkapitaal aan de koepelstichting ter beschikking te stellen.
      
    
    
      2.18
      Als bijlage bij de adviesaanvraag is onder meer de ‘Ontwikkelagenda mei 2021’ toegezonden. Deze Ontwikkelagenda, het resultaat van overleg in diverse werkgroepen bestaande uit medewerkers van de fusiepartners, bevat de mogelijke verdere uitwerking en invulling van verschillende onderwerpen binnen de beoogde koepelorganisatie. Daarnaast zijn als bijlagen onder meer verstrekt een brief van de accountant van 31 maart 2021 en de jaarrekeningen 2020 van ONS welzijn, Sterker en Wel.kom.
      
    
    
      2.19
      De ondernemingsraad heeft bij brief van 21 juni 2021 op de adviesaanvraag gereageerd. Allereerst is volgens de ondernemingsraad de eerder bij brief van 3 december 2020 gevraagde (aanvullende) informatie (zie 2.8) nog steeds niet verstrekt; dat moet alsnog gebeuren. Daarnaast heeft de ondernemingsraad zestien vragen gesteld. Onder meer heeft de ondernemingsraad verzocht om een organogram van de in te richten koepelorganisatie, de begroting van de koepelorganisatie en een uitwerking van de financiële impact op de begrotingen van de fusiepartners, de inrichting van de werkmaatschappijen en de personele gevolgen van de inrichting van de koepelorganisatie en de werkmaatschappijen bij de verschillende fusiepartners.  
      
    
    
      2.20
      De bestuurder heeft bij brief van 28 juni 2021 op alle vragen gereageerd en onder andere de volgende antwoorden gegeven:
      
        
          uit eerder aan de ondernemingsraad verstrekte informatie blijkt dat ONS welzijn bij ongewijzigd beleid eind 2022/2023 aankoerst op een technisch faillissement;
        
        
          een tweesporenbeleid moet dit voorkomen, waarbij het ene spoor ziet op interne doorontwikkeling leidend tot hogere productiviteit en kwalitatief betere dienstverlening en het andere spoor voorziet in de benodigde innovatie door middel van een grotere organisatie, waarbij de relatief hoge kosten worden gedeeld en geprofiteerd kan worden van elkaars kennis (bijvoorbeeld kennis van aanbestedingsprocedures);
        
        
          de noodzaak van de voorgestelde bestuurlijke fusie en de meerwaarde daarvan is niet met cijfers te onderbouwen, nu de voordelen van de samenwerking voor een belangrijk deel bestaan in het vergroten van kennis en kunde en daarmee van de kwaliteit als geheel en tevens in het vergroten van de rol als speler in het veld doordat als groter verband een grotere stem kan worden vertolkt; en
        
        
          gelet op het feit dat een belangrijk deel van de baten bestaan uit kwaliteitsverbetering en verbetering van de dienstverlening is ook geen cijfermatige kosten-batenanalyse te geven.
        
      
      Daarnaast zijn aanvullende stukken aan de ondernemingsraad toegezonden, waaronder de jaarrekening 2019 van de als koepelstichting in te richten beheerstichting. 
      
    
    
      2.21
      De Raad van Toezicht heeft het voorgenomen besluit goedgekeurd en op 5 juli 2021 zijn beweegredenen daarvoor aan de ondernemingsraad toegelicht en onderbouwd. 
      
    
    
      2.22
      Op 20 juli 2021 heeft de ondernemingsraad negatief advies uitgebracht op het voorgenomen besluit, onder andere omdat:
      
      
        
          de ondernemingsraad onvoldoende antwoord heeft gekregen op de vraag, hoe de oprichting van de koepelorganisatie en alle wijzigingen zoals opgenomen in de adviesaanvraag i) kunnen leiden tot verbetering van de financiële positie van ONS welzijn, ii) kunnen leiden tot het beter kunnen inspelen op de veranderingen in het welzijnswerk; en iii) zullen bijdragen aan de verwerving van opdrachten en de ondersteuning in de werkorganisaties;
        
        
          financiële risico’s onvoldoende in kaart zijn gebracht met alle risico’s van dien voor ONS welzijn;
        
        
          de ondernemingsraad onvoldoende zicht heeft gekregen op de inhoud van het besluit en de gevolgen van dit besluit voor personeel en organisatie; en
        
        
          het advies van de ondernemingsraad niet van wezenlijke invloed kan zijn vanwege de fasering van de besluitvorming. 
        
      
      
    
    
      2.23
      Bij brief van 29 juli 2021 heeft de bestuurder de ondernemingsraad laten weten het besluit te hebben genomen en de uitvoering daarvan te hebben opgeschort en heeft hij gereageerd op de argumenten en vragen in het negatieve advies van de ondernemingsraad. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat ONS welzijn bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Hij heeft daartoe de volgende feiten en omstandigheden gesteld:
      
        
          de ondernemingsraad heeft onvoldoende zicht op de reikwijdte van het besluit en de gevolgen hiervan voor de organisatie en haar medewerkers. De fasering van de besluitvorming en het opknippen van de besluiten die afzonderlijk aan de ondernemingsraad al dan niet worden voorgelegd leidt ertoe dat afbreuk wordt gedaan aan de effectiviteit van de medezeggenschap;
        
        
          de bestuurder heeft de beweegredenen voor het besluit onvoldoende gemotiveerd en de meerwaarde voor ONS welzijn van de bestuurlijke fusie en de inrichting van de koepel niet geconcretiseerd;
        
        
          de financiële risico’s van het besluit zijn onvoldoende in kaart gebracht en afgedekt en vragen van de ondernemingsraad over de financiële impact van het besluit zijn onvoldoende beantwoord; en
        
        
          de bestuurder is daarmee niet gemotiveerd ingegaan op wezenlijke bezwaren van de ondernemingsraad opgenomen in zijn advies. 
        
      
      
    
    
      3.4
      ONS welzijn heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
      
        
          Gefaseerde besluitvorming
        
      
      
    
    
      3.6
      Uit de adviesaanvraag, de daarin vervatte toelichting en de daaraan gehechte bijlagen, blijkt dat de ondernemer een gefaseerde besluitvorming voorstaat, waarvan het besluit de eerste stap vormt. De keuze om op die manier tot besluitvorming over een nieuwe organisatievorm te komen is, naar vaste rechtspraak, in beginsel aan de ondernemer, met dien verstande dat hij zal moeten waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Aan de eisen van artikel 25 WOR, in het bijzonder de leden 2 en 3 van die bepaling, dient in elke fase van de besluitvorming onverminderd te worden voldaan. 
      
    
    
      3.4
      Voor zover de ondernemingsraad nog het standpunt inneemt dat de fasering afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap omdat de inhoud van de Ontwikkelagenda deel uitmaakt van de adviesaanvraag, constateert de Ondernemingskamer dat de bestuurder bij herhaling (in de toelichting op het besluit van 29 juli 2021, in het verweerschrift en ter zitting) heeft benadrukt dat dat niet het geval is. De bestuurder heeft bij die gelegenheden verduidelijkt dat de onderhavige adviesaanvraag (slechts) ziet op het besluit te komen tot een bestuurlijke fusie (in de zin van een personele unie tussen de stichtingsbesturen van ONS welzijn en Sterker c.s.) en de inrichting (door aanpassing van de statuten van een bestaande stichting) van een koepelorganisatie, waarvan dezelfde twee personen het bestuur zullen vormen. De bestuurder heeft er daarbij geen misverstand over laten bestaan dat de Ontwikkelagenda slechts ter informatie met de adviesaanvraag is meegezonden, maar dat de inhoud daarvan nog niet vaststaat; er worden daarin slechts opties verkend. Voor zover de volgende fasen in de ontwikkeling leiden tot voorgenomen besluiten waarvoor de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt, zal dat advies worden gevraagd en kan de ondernemingsraad volop van zijn bevoegdheden gebruik maken. Er is geen sprake van dat de ondernemingsraad dan “te laat” zal zijn met het advies. 
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat het nemen van het onderhavige besluit als eerste fase in de besluitvorming op zichzelf geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. De omvang van de adviesaanvraag is duidelijk. In de aanvraag is een overzicht verstrekt van de beweegredenen voor het besluit (zie hierna 3.7) en van de gevolgen die het besluit naar verwachting voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben (te weten: geen gevolgen, behoudens voor de bestuurder van ONS welzijn) en van de financiële gevolgen voor de onderneming (zie hierna 3.10). Er is geen reden eraan te twijfelen dat de ondernemingsraad op toekomstige besluiten die de verdere ontwikkeling van de organisatie betreffen wezenlijke invloed zal kunnen uitoefenen. Dat geldt temeer omdat, zoals de bestuurder ter zitting nog heeft benadrukt, ONS welzijn het besluit wil nemen ook als daarvan geen verdere uitwerking zou plaatsvinden, vanwege de voordelen (bijvoorbeeld op het terrein van kennisdeling) die reeds van een bestuurlijke fusie als zodanig worden verwacht. In zoverre loopt het onderhavige besluit niet vooruit op hetgeen in de toekomst over de nadere invulling kan worden besloten. De ondernemingsraad heeft nog aangevoerd dat het voorgenomen besluit een onomkeerbaar karakter heeft, waardoor de belangen van ONS welzijn na de bestuurlijke fusie niet meer afzonderlijk kunnen worden afgewogen. Voor zover dat het geval zou zijn had de ondernemingsraad dat nu al in het advies kunnen betrekken; het is in elk geval geen grond om de fasering als zodanig in twijfel te trekken.  
      
      
        
          Beweegredenen; meerwaarde?
        
      
      
    
    
      3.6
      De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat de bestuurder ter motivering van de bestuurlijke fusie in 2020 al aanvoerde dat in een stand alone scenario een technisch faillissement van ONS welzijn onafwendbaar zou zijn. Een cijfermatige onderbouwing daarvan is echter niet gegeven, net zo min als een (cijfermatige) onderbouwing van verschillende toekomstscenario’s en van de meerwaarde van een bestuurlijke fusie. De ondernemingsraad meent dan ook onvoldoende antwoord te hebben gekregen op de vraag hoe het besluit kan leiden tot verbetering van de financiële positie van ONS Welzijn, tot het beter kunnen inspelen op veranderingen in het welzijnswerk en een bijdrage kan leveren aan het verwerven van opdrachten en het ondersteunen van de werkorganisaties.
      
    
    
      3.7
      De ondernemer heeft in het adviestraject bij herhaling erop gewezen (zie o.a. 2.20) dat de beweegredenen voor het voorgenomen besluit zijn; de verwachte meerwaarde vanwege het vergroten van kennis en kunde (zo beschikt de bestuurder van Sterker c.s. over kennis over aanbestedingen, die de bestuurder niet heeft), het vergroten van de positie binnen het sociaal domein om zo in groter verband een grotere stem te laten horen, het verminderen van de kwetsbaarheid als relatief kleine speler en het vergroten van de slagkracht en de mogelijkheid tegenwicht te bieden in de concurrentiestrijd met steeds groter wordende (deels private) spelers in de markt. De voordelen daarvan laten zich (nog) niet kwantificeren omdat deze vooral bestaan uit het vergroten van kennis en kunde, maar ook omdat de voorgenomen samenwerking in een ontwikkelproces verder vorm zal krijgen. In de adviesaanvraag is al wel vermeld dat het bekend worden van de voorgenomen samenwerking er al voor had gezorgd dat ONS welzijn gesprekspartner was geworden voor partijen als de GGZ Oost-Brabant. 
      
    
    
      3.8
      
        De Ondernemingskamer is van oordeel dat de ondernemer in het adviestraject voldoende inzicht heeft verschaft in de beweegredenen voor het voorgenomen besluit. Hoewel aan de ondernemingsraad kan worden toegegeven dat een kwantitatieve onderbouwing van de meerwaarde voor ONS welzijn van het besluit ontbreekt, moet anderzijds worden benadrukt dat de eis van een kwantitatieve onderbouwing niet in zijn algemeenheid kan worden gesteld. Voordelen laten zich niet altijd in cijfers uitdrukken. De in kwalitatieve termen omschreven beweegredenen voor het besluit komen de Ondernemingskamer ook niet onredelijk of onrealistisch voor. Dat een kwantitatieve onderbouwing in dit geval een reële toegevoegde waarde zou hebben valt ook te betwijfelen, omdat het (gefaseerde) besluit in dit stadium in wezen niet verder gaat dan het vormen van een personele unie tussen de stichtingsbesturen, waardoor ONS welzijn (en overigens ook Sterker c.s.) niet één maar twee bestuurders zal krijgen die hun kennis zullen delen en een taakverdeling zullen overeenkomen. De verdere invulling van de koepelorganisatie (waardoor mogelijk beter kwantificeerbare voordelen behaald kunnen worden) is nog voorwerp van nader overleg en besluitvorming. De ondernemer heeft verder ook niet betoogd dat de bestuurlijke fusie volstaat voor verbetering van de (weinig geruststellende) financiële resultaten van ONS welzijn, maar gewezen op de noodzaak voor een tweesporenbeleid, waarin zowel interne maatregelen worden getroffen, gericht op kostenreductie en productiviteitsverbetering, als externe maatregelen ter verbetering van de marktpositie. Het besluit beoogt in het bijzonder dat laatste doel te dienen. De ondernemingsraad is van de effectiviteit daarvan niet overtuigd, maar dat betekent niet dat de ondernemer niet in redelijkheid tot dat besluit kon komen.
        
          Financiële gevolgen
        
      
      
    
    
      3.9
      De ondernemingsraad neemt het standpunt in dat de bestuurlijke fusie gepaard gaat met financiële risico’s, omdat de fusiepartners zelf te maken hebben met bedrijfseconomische uitdagingen. Volgens de ondernemingsraad heeft de ondernemer onvoldoende informatie verstrekt om die risico’s te kunnen beoordelen. Zo ontbreekt een volledig door een externe expert uitgevoerd due diligence onderzoek met betrekking tot alle fusiepartners, een kosten-batenanalyse en een uitwerking van risico’s en kansen. Ook ontbreekt duidelijkheid over de btw- en vpb-verplichtingen. De ondernemingsraad begrijpt ten slotte niet hoe enerzijds ernaar wordt gestreefd onnodige vervlechting tussen de stichtingen te voorkomen maar anderzijds wordt aangestuurd op een fiscale eenheid voor de btw, waarvoor juist vervlechting vereist is. 
      
    
    
      3.10
      Uit de in het kader van het adviestraject verstrekte stukken blijkt dat de ondernemer voor een bestuurlijke fusie heeft gekozen omdat de fusiepartners (anders dan bij een juridische fusie) dan zelfstandige rechtspersonen blijven en de financiële risico’s daarmee beperkt blijven tot de rechtspersoon zelf. Belangrijk is wel dat onnodige vervlechting van de organisaties wordt voorkomen en het (nieuwe) bestuur zal zich daarvoor dan ook sterk maken. Uit het uitgevoerde interne onderzoek naar de andere fusiepartners (zie 2.13) is gebleken dat de financiële risico’s die de betrokken fusiepartners lopen door hen zelf te dragen zijn. De ondernemer heeft dit standpunt over de financiële consequenties van het voorgenomen besluit met name onderbouwd met een (aan de adviesaanvraag gehechte) brief van de accountant van ONS welzijn 31 maart 2021 (zie 2.18), die een aanvulling vormt op de management letter 2020. Uit die brief volgt dat de accountant van mening is dat met de interne onderzoeksrapporten, bezien in samenhang met de inmiddels goedgekeurde jaarstukken van de betrokken fusiepartners (die eveneens zijn aangehecht), voldoende zicht is ontstaan op de financiële risico’s. Die risico’s zijn voor ONS welzijn “beperkt, juist dankzij de gekozen vorm van een bestuurlijke fusie” die meebrengt dat financiële risico’s door de fusiepartners zelf worden gedragen. Aan het advies in de management letter 2020 om het meerjarig effect van de koepelorganisatie door te rekenen, is volgens de brief van 31 maart 2021 voldaan. Daarbij is kennelijk verwezen naar de constatering dat de onderzoeksrapporten een relatief korte doorkijk naar 2022 bevatten, hetgeen gelet op de onzekerheid over de subsidierelaties met de gemeenten volgens de accountant waarschijnlijk het maximaal haalbare is. De accountant adviseert wel de fiscale impact (btw en vpb) in kaart te laten brengen. Dat advies heeft de ondernemer ter zake van de btw inmiddels opgevolgd. 
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat de ondernemer voldoende informatie heeft verstrekt over, en voldoende inzicht heeft gegeven in, de financiële gevolgen van het besluit. De (beperkte) kosten die rechtstreeks met het besluit samenhangen zijn door de ondernemer inzichtelijk gemaakt. De financiële situatie van alle betrokken partijen is uit de recente jaarstukken bekend. Het besluit strekt ertoe dat elke partner bij de bestuurlijke fusie zijn zelfstandigheid behoudt en de eigen financiële risico’s draagt. Op welke gronden de ondernemingsraad van mening is dat de financiële risico’s voor ONS welzijn desondanks groot zijn en waarom een door externen uitgevoerd volledig due diligence onderzoek bij alle partijen noodzakelijk is om daarover meer inzicht te verkrijgen, is niet voldoende toegelicht. Er moet dan ook vanuit worden gegaan (bij gebrek aan concrete aanwijzingen voor het tegendeel) dat de financiële risico’s van het besluit voor ONS welzijn, zo al aanwezig, beperkt zijn. In dat licht bezien kon de ondernemer in redelijkheid volstaan met het laten uitvoeren van een intern en beperkt due diligence onderzoek naar de financiële situatie van de andere partijen. Op zichzelf terecht heeft de ondernemingsraad nog gewezen op de spanning die lijkt te bestaan tussen enerzijds de mededeling van de ondernemer dat voor het vermijden van negatieve financiële gevolgen de afzonderlijke rechtspersonen niet te zeer vervlochten raken, en anderzijds het gegeven dat verwevenheid vereist is voor een fiscale eenheid. Daarover is ter zitting nog toegelicht dat de verwevenheid die vereist is om als fiscale eenheid te kunnen worden aangemerkt niet zo groot behoeft zijn dat het onderscheid tussen een bestuurlijke fusie en een juridische fusie vervaagt. Hier ligt intussen wel een aandachtpunt voor het bestuur. 
      
    
    
      3.12
      De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat ONS welzijn bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Dit brengt mee dat het verzoek van de ondernemingsraad zal worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	wijst het verzoek af.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en dr. M.J.R. Broekema, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 22 oktober 2021.