ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ6705, Gerechtshof Amsterdam, 02-04-2013, 200.102.487/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag? Kantonrechter: nee. Hof: ja. Hof wijst € 20.000,- bruto toe ten titel van suppleties op ziektewet- en werkloosheidsuitkeringen en/of lager of minder salaris. Gevorderde immateriële schadevergoeding wordt afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    zaaknummer hof: 200.102.487/01
    
    zaaknummer rechtbank Alkmaar (sector kanton): 365444/CV EXPL 11-2010
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2013 (bij vervroeging) 
    
    inzake
    
    
      [ APPELLANTE ],
      wonende te [ plaatsnaam ] (N-H),
      appellante, 
      advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de vereniging VERENIGING VAN EIGENAREN HUIS DE REKERE ,
      gevestigd te Bergen (N-H),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J. van der Veen-Janz te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [ Appellante ] en De Rekere worden genoemd.
    
    
    1. 	Het verdere geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 6 februari 2012 is [ Appellante ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter te Alkmaar van 9 november 2011, onder voornoemd zaaknummer gewezen tussen [ Appellante ] als eiseres en De Rekere als gedaagde. 
    
    
      Partijen hebben daarna de navolgende stukken gewisseld:
      - memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties;
      - memorie van antwoord, met één productie;
      - akte tevens houdende wijziging van eis. 
    
    
    [ Appellante ] heeft bewijs aangeboden en geconcludeerd, na vermeerdering en wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) zal vernietigen en - zakelijk weergegeven -  De Rekere zal veroordelen tot betaling aan [ Appellante ] van, primair, € 182.256,18 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, subsidiair, € 65.451,78 althans een in goede justitie te bepalen bedrag ten titel van materiële schadevergoeding en van € 20.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag ten titel van immateriële schadevergoeding, steeds met wettelijke rente vanaf 1 januari 2011 althans de dag van de inleidende dagvaarding en met veroordeling van De Rekere in de proceskosten van beide instanties alsmede tot terugbetaling van de ter zake de eerste aanleg door [ Appellante ] betaalde proceskosten van € 1.400,-.
    
    De Rekere heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [ Appellante ] zal veroordelen - zo begrijpt het hof - in de kosten van het hoger beroep.
    
    Vervolgens is arrest gevraagd. 
    
    
    2.      De feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1 tot en met 3 een aantal feiten als vaststaand opgesomd. Die opsomming is niet in geschil en het hof zal daarom eveneens van die feiten uitgaan. 
    
    
    3.       De beoordeling
    
    
      3.1	Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
      (i)      [ Appellante ], geboren op [ geboortedatum ], is in oktober 1987 (in deeltijd) bij De Rekere in dienst getreden in de functie van wachtdame. Haar laatstelijke salaris bedroeg 1.212,07 bruto per maand (exclusief emolumenten). 
      (ii)     De Rekere heeft eind juli 2010 bij het UWV voor twaalf werknemers, waaronder [ Appellante ], wegens bedrijfseconomische redenen een ontslagvergunning aangevraagd. [ Appellante ] heeft tegen de afgifte van die vergunning verweer gevoerd. Het UWV heeft de ontslagvergunning verleend en De Rekere heeft met gebruik daarvan de arbeidsovereenkomst met [ Appellante ] tegen 1 januari 2011 opgezegd. 
      (iii)    [ Appellante ] was arbeidsongeschikt voorafgaand, tijdens en na vorenbedoeld procedure bij het UWV: zij had zich op 31 maart 2010 ziek gemeld. 
      (iv)    De Rekere heeft bij het ontslag geen voorziening voor [ Appellante ] getroffen.  
      (v)     [ Appellante ] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat het haar door De Rekere gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en vordert uit dien hoofde van De Rekere schadevergoeding, zoals onder 1 nader aangeduid (de in eerste aanleg ook gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn in hoger beroep niet meer aan de orde). De kantonrechter heeft de vorderingen van [ Appellante ] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Tegen die beslissing en de gronden waarop die berust richten zich de grieven. 
      (vi)    [ Appellante ] heeft tot en met 27 maart 2012 een ziektewetuitkering ontvangen. Sindsdien ontvangt ze een WW-uitkering.   
    
    
    3.2     [ Appellante ] grondt haar vorderingen op artikel 7: 681 lid 2 sub a en b BW. De grieven I tot en met III richten zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van het betoog van [ Appellante ] dat de opzegging onder opgave van een voorgewende of valse reden is geschiedt (genoemd artikellid onder a). Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    3.3     Anders dan [ Appellante ] poneert, is het UWV er niet (als gevolg - volgens [ Appellante ] - van foutieve voorlichting door De Rekere) van uitgegaan dat al op de algemene ledenvergadering van De Rekere van 11 september 2009, en niet pas op die van 22 april 2010, toestemming is gegeven voor de uitvoering van de revitalisatieplannen: in de ontslagvergunning (pagina 5) staat dat op eerstgenoemde ledenvergadering akkoord is gegaan met het voorstel van het bestuur om te starten met een revitaliseringsproces en dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat de leden nadien niet akkoord zijn gegaan met de wijze waarop het bestuur het revitaliseringsproces inhoud wil geven. Een en ander spoort met de feiten: op 11 september 2009 heeft de ledenvergadering besloten te starten met een revitaliseringsproces in de zin dat het bestuur werd opgedragen voorstellen daartoe voor te bereiden en op 22 april 2010 is de ledenvergadering akkoord gegaan met de reorganisatie zoals die vervolgens aan het UWV is voorgelegd. De uit de geschetste feitelijke gang van zaken door het UWV getrokken conclusie (“Onder deze omstandigheden dien ik het besluit tot reorganisatie (..) als uitgangspunt te nemen”) heeft aldus een juiste feitelijke basis. Dat tot de aan het UWV overgelegde stukken (kennelijk) niet ook de notulen van de ledenvergadering van 22 april 2010 behoorden, is dan verder niet relevant.
    
    3.4     [ Appellante ] voert voorts in dit verband aan dat het UWV niet de beschikking heeft gehad over geaccordeerde jaarcijfers van De Rekere over 2009. Dat is op zich juist, maar waaruit [ Appellante ] opmaakt dat het UWV van dergelijke cijfers is uitgegaan maakt zij niet duidelijk. De Rekere heeft bij de vergunningaanvraag, als productie 7, onder meer de “concept jaarrekening 2009” overgelegd. Het UWV wist derhalve dat het nog slechts om concept-cijfers ging. Overigens heeft [ Appellante ] ook niet gesteld dat die cijfers verschilden van de in oktober 2010 door de ledenvergadering geaccordeerde cijfers, zodat hoe dan ook niet goed valt in te zien op welke voorgewende of valse reden [ Appellante ] hier het oog heeft.  
    
    3.5     Hetgeen [ Appellante ] in de toelichting op de grieven heeft aangevoerd met betrekking tot vermeend foutieve voorlichting van het UWV door De Rekere beperkt zich tot de hiervoor behandelde kwesties. Waar die geen aanleiding geven tot de conclusie dat De Rekere de arbeidsovereenkomst, met gebruik van de verkregen ontslagvergunning, aan [ Appellante ] heeft opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden komt ook het hof tot het oordeel dat zich deze kennelijk onredelijk ontslaggrond hier niet voordoet.  
    
    3.6     Voor zover [ Appellante ] in de toelichting op de grieven I tot en met III nog betoogt dat de besluitvorming binnen De Rekere met betrekking tot de onderhavige reorganisatie gebrekkig is geweest (zo had - aldus [ Appellante ] in dit verband onder meer - de ledenvergadering op 22 april 2010 niet de beschikking over de cijfers over 2009, moest over de drie onderdelen van de reorganisatie in de vergadering van 22 april 2010 gezamenlijk gestemd worden en kleefde aan het rapport van SDS de nodige gebreken) geldt dat een eventuele gebrekkige besluitvorming in de verhouding tussen partijen niet relevant is, te minder waar gesteld noch gebleken is dat de ledenvergadering van De Rekere na 22 april 2010 op enige aanpassing van de op die dag genomen besluiten heeft aangedrongen. Zo nodig zal het hof hetgeen [ Appellante ] in vorenbedoeld kader heeft aangevoerd nog wel betrekken bij de behandeling van de overige grieven.  
    
    3.7     De conclusie luidt dat grieven I tot en met III niet tot het door [ Appellante ] gewenste resultaat leiden.
    
    3.8     De grieven IV tot en met IX strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat het [ Appellante ] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het bepaalde in artikel 7: 681 lid 2 sub b (het zogenaamde gevolgen-criterium). Met betrekking tot deze grond neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.
    
    3.8.1  Blijkens de vergunningsaanvraag heeft De Rekere gekozen voor een beleid dat inhoudt dat de basis servicekosten zo laag mogelijk gehouden worden en zo veel mogelijk diensten individueel afgenomen en toegerekend worden (“dienstverlening en zorg op maat”). Daarom heeft zij in de loop van 2010 de maaltijdvoorziening, de huishouding en de wachtdienst aan derden uitbesteed. Die keuze stond De Rekere op zich vrij. Iets anders is of die keuze ook in bedrijfseconomische zin een noodzakelijke was. In dit verband heeft [ Appellante ], meer in het bijzonder, aangevoerd dat uit financieel oogpunt volstaan had kunnen worden met uitbesteding van de maaltijdvoorziening en de huishouding. Het hof maakt uit het SDS rapport (door [ Appellante ] overgelegd als bijlage 5 bij productie 5 bij inleidende dagvaarding) op dat de besparing als gevolg van het uitbesteden van de wachtdienst inderdaad relatief gering te noemen valt: de kosten van de wachtdienst drukten voor slechts € 80,- per maand op de totale woonlasten, terwijl de kosten van de keuken daarop voor € 150,- (aan specifieke servicekosten) en € 410,- (aan algemene service kosten) drukten. De Rekere heeft de bedrijfseconomische noodzaak van de uitbesteding van (ook) de wachtdienst, tegenover de gemotiveerde stellingname terzake van [ Appellante ], onvoldoende duidelijk gemaakt. Dat het logistiek gezien nodig was ook de wachtdienst uit te besteden, nu dat met de keuken en de huishouding zou gaan gebeuren, heeft De Rekere evenmin duidelijk gemaakt. Een en ander komt erop neer dat het De Rekere vrijstond te kiezen voor een beleid dat betekende dat de functie van [ Appellante ] wegviel, niet dat ervan uitgegaan kan worden dat zij in feite geen andere keus had dan aldus te handelen.
    
    3.8.2  Naar het oordeel van het hof heeft [ Appellante ] met overlegging van diverse medische bescheiden afdoende aannemelijk gemaakt dat de ziekteperiode die op 31 maart 2010 een aanvang nam mede in verband heeft gestaan met de werkomstandigheden bij De Rekere (zie producties 26 tot en met 29 bij memorie van grieven). Voor honorering van het betoog van [ Appellante ] dat (de duur van) haar arbeidsongeschiktheid De Rekere aan te rekenen valt, ziet het hof onvoldoende aanleiding.
    
    
      3.8.3  De Rekere stelt [ Appellante ] aangeboden te hebben haar in contact te brengen met Evean teneinde te bezien of zij daar mogelijk in dienst zou kunnen treden en/of opleiding zou kunnen ontvangen. Volgens De Rekere heeft [ Appellante ] van dat aanbod echter geen gebruik gemaakt. Zij verwijst daarbij naar een brief van haar aan [ Appellante ] van 23 april 2010 (productie 5 bij conclusie van antwoord). De Rekere ziet daarbij echter over het hoofd dat [ Appellante ] bij brief van 21 mei 2010 (productie 30 bij memorie van grieven) uitdrukkelijk heeft laten weten dat niet juist is wat De Rekere in die brief opmerkt; [ Appellante ] schrijft: “Zodra ik hiertoe in staat ben, zou ik graag een kennismakingsgesprek ingepland zien bij Evean”. Voorts valt in een besprekingsverslag van 20 juli 2010 (bijlage 22 bij productie 5 bij de inleidende dagvaarding) het volgende te lezen:
      “Huis de Rekere gaat proberen een andere functie te vinden voor mevrouw [ Appellante ]. Dat kan binnen Huis de Rekere zijn, maar ook bij een andere organisatie. Ook zou een opleidingstraject een optie zijn waardoor er nieuwe mogelijkheden op de arbeidsmarkt kunnen ontstaan.
      (..)
      Mevrouw [ Appellante ] deelt mee dat zij nooit is uitgenodigd door Evean voor een kennismakingsgesprek en geeft aan hier op termijn wel interesse voor te hebben.
      (..)
      Mevrouw [ Appellante ] zal door Evean (..) uitgenodigd worden voor een kennismakingsgesprek, zodra zij hersteld is”.
      Volgens [ Appellante ] is aan het gestelde in voornoemd besprekingsverslag (kort gezegd: De Rekere gaat zich inspannen ander werk voor [ Appellante ] te vinden) nimmer concrete invulling gegeven. Niet is gebleken dat dit anders ligt. De enkele opmerking van De Rekere dat [ Appellante ] “ieder gesprek met De Rekere weigerde” acht het hof, zonder nadere adstructie van die stelling en in het licht van het vorenstaande, onvoldoende. Of van [ Appellante ], gelet op haar medische toestand, verwacht had kunnen worden dat zij in de periode vóór 1 januari 2011 uit zichzelf nadere stappen had genomen, kan daarom in het midden blijven. 
    
    
    3.8.4  In de vergunningaanvraag heeft De Rekere opgemerkt dat de toenmalige receptioniste een tijdelijke overeenkomst had en gesteld dat zij zich nog beraadde over het al dan niet verlengen van die arbeidsovereenkomst. Het is die positie waaraan [ Appellante ] - naar het hof begrijpt - refereert, waar zij in de inleidende dagvaarding sub 14 stelt dat zij ermee bekend was dat er op korte termijn, ondanks haar (toenmalige) beperkingen, een passende functie van receptioniste beschikbaar zou komen bij De Rekere. De Rekere is in eerste aanleg in het geheel niet op deze stelling ingegaan (zij had het toen over een functie van secretaresse, die niet passend voor [ Appellante ] zou zijn) en heeft ook in hoger beroep nauwelijks op deze stelling gerespondeerd. Dat de functie van receptioniste binnen De Rekere niet langer bestaat heeft het hof niet in haar stellingen kunnen lezen. Uitgaande van het handhaven van genoemde functie had het op de weg van De Rekere gelegen uiteen te zetten hoe na het aflopen van bedoeld tijdelijk contract in die functie is voorzien en waarom destijds in dat verband niet aan [ Appellante ] is gedacht. Dat de functie van receptioniste voor haar niet passend was of het feit dat zij op dat moment nog ziek was daaraan in de weg stond, is zonder toelichting - die De Rekere terzake niet heeft gegeven - niet goed begrijpelijk. Het hof wijst in dit verband ook op het hiervoor onder 3.8.3 gegeven citaat uit het besprekingsverslag van 20 juli 2010, waarin ervan gewag wordt gemaakt dat De Rekere gaat proberen een andere functie voor [ Appellante ] te vinden.  
    
    3.8.5  De Rekere heeft [ Appellante ] aanvankelijk in januari 2010 al aangekondigd ontslag voor haar te gaan aanvragen: in een gespreksverslag van 19 januari 2010 (productie 20 bij memorie van grieven) valt te lezen dat de algemene ledenvergadering van De Rekere op 11 september 2009 ingestemd heeft met een plan om Huis de Rekere te revitaliseren en dat “in het kader van de voortgang van de revitalisering” een collectieve ontslagaanvraag bij het UWV zou worden ingediend. Dit bevreemdt: in januari 2010 had de ledenvergadering nog niet ingestemd met de reorganisatie, zie hiervoor onder 3.3. Bedoelde ontslagaanvraag is uiteindelijk ook niet doorgezet, maar dat neemt niet weg dat deze informatieverstrekking onzorgvuldig jegens (onder andere) [ Appellante ] was. Dit geldt evenzo voor het feit dat [ Appellante ] op 1 juni 2010 een gesprek met De Rekere heeft gehad, maar haar eerst tijdens een nadere bespreking op 20 juli 2010 (zie ook hiervoor onder 3.8.3) verteld werd dat haar arbeidsplaats was vervallen: Evean was (al) per 1 juni 2010 met de wacht-vervangende werkzaamheden aangevangen.  
    
    3.8.6  Ten tijde van het ontslag (1 januari 2011) was [ Appellante ] 52 jaar en ruim 23 jaar in dienst bij De Rekere. Zij heeft onbetwist gesteld in al die jaren nooit aanmerkingen op haar functioneren gehad te hebben en bij bewoners geliefd geweest te zijn.
    
    3.8.7  Op 1 januari 2011 was [ Appellante ] nog steeds ziek. Zij had een beperkt arbeidsverleden: De Rekere. Voor wat betreft haar mogelijkheden een nieuwe werkkring te vinden heeft De Rekere gewezen op informatie die zij van Evean heeft verkregen (productie 1 bij memorie van antwoord). Een reële kans voor [ Appellante ] bij Evean aan de slag te komen kan het hof uit die informatie niet destilleren. Natuurlijk was ten tijde van het ontslag niet uitgesloten dat [ Appellante ] weer aan de slag komt, maar haar kansen moesten, gelet op haar leeftijd en arbeidsverleden, niet al te hoog worden ingeschat. Dit geldt a fortiori voor haar kansen op niet slechts tijdelijk werk. 
    
    3.8.8  De Rekere werkt met een omslagstelsel: de lasten worden over de 84 appartementseigenaren verdeeld. 
    
    3.9     Gelet op alle voornoemde omstandigheden, tezamen genomen en tegen elkaar afgewogen, is het hof van oordeel dat het door De Rekere aan [ Appellante ] gegeven ontslag, zonder het treffen van enige voorziening, kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7: 681 lid 2 sub b. De grieven slagen dus. 
    
    3.10   Met betrekking tot de hoogte van de uit voornoemde hoofde aan [ Appellante ] toe te kennen schadevergoeding stelt het hof voorop dat de in artikel 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij.  In haar betoog dat de schadevergoeding gebaseerd moet worden op het salaris dat zij tot haar pensioen bij De Rekere had verdiend, ware haar de arbeidsovereenkomst niet opgezegd, kan [ Appellante ] niet worden gevolgd: niet het wegvallen van [ Appellante ]s arbeidsplaats als zodanig valt De Rekere te verwijten, maar de wijze waarop zij dat wegvallen heeft vormgegeven. Voor zover [ Appellante ] in dit verband heeft aangevoerd dat De Rekere niet had mogen opzeggen, omdat zij op de ontslagdatum ziek was, en dat daarom de schade dient te worden berekend “aan de hand van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst” geldt dat het [ Appellante ] vrij had gestaan (binnen twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst) op die vernietigingsgrond een beroep te doen. Dat heeft zij (kennelijk) niet gedaan en daarmee is de betekenis van de bewuste bepaling uitgewerkt. De hoogte van de vergoeding kan gesteld worden op de voorziening die De Rekere, alle hiervoor onder 3.8 genoemde omstandigheden in ogenschouw genomen,  naar het oordeel van het hof bij het ontslag had moeten treffen. Daarbij had De Rekere ermee rekening moeten houden dat de arbeidsongeschiktheid van [ Appellante ] na 1 januari 2011 nog enige tijd zou voortduren en dat zich nadien voor haar de nodige problemen zouden voordoen bij het vinden van een andere bron van inkomsten. Het hof stelt die voorziening op een bedrag van € 20.000,- bruto ten titel van suppleties op ziektewet- en werkloosheidsuitkeringen en/of lager of minder salaris. Voor toekenning van een immateriële schadevergoeding ziet het hof geen plaats. Van door [ Appellante ] gestelde incidenten die zich op de werkvloer zouden hebben voorgedaan is niet komen vast te staan dat (het bestuur van) De Rekere daarvan - meer dan in de algemene zin waarvan De Rekere wel heeft erkend dat [ Appellante ] daarvan melding heeft gemaakt - op de hoogte was of had moeten zijn, waarmee ook niet gezegd kan worden dat De Rekere te verwijten valt dat zij terzake niet is opgetreden.  
    
    3.11 Een en ander leidt tot vernietiging van het vonnis, veroordeling van De Rekere tot betaling aan [ Appellante ] van een bedrag van € 20.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011, en veroordeling van De Rekere in de proceskosten van beide instanties. De in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling van de door [ Appellante ] uit hoofde van het vonnis aan De Rekere betaalde proceskostenvergoeding van € 1.400,- zal worden toegewezen, nu De Rekere de gestelde betaling niet heeft weersproken en die betaling, als gevolg van dit arrest, onverschuldigd blijkt te zijn geweest. Het meer of anders door [ Appellante ] gevorderde zal worden afgewezen. 
    
    3.12  Met betrekking tot de proceskosten merkt het hof nog het volgende op. Het hof zal wat het salaris van de advocaat betreft - voor beide instanties - uitgaan van tarief II van de geldende liquidatietarieven (vordering van onbepaalde waarde), omdat bij zaken als de onderhavige de hoogte van de vordering geen goed criterium is voor de vaststelling van de kosten. Hierbij dient bedacht te worden dat de eiser van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag niet gehouden is een concreet bedrag te vorderen. Om dezelfde reden wordt de vordering ook voor wat betreft de bepaling van de hoogte van het vastrecht (althans in dit beroep) aangemerkt als een vordering van onbepaalde waarde.  
    
                    
    4.      De beslissing 
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt De Rekere tot betaling aan [ Appellante ] van € 20.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011;
    
    veroordeelt De Rekere in de proceskosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [ Appellante ] begroot op € 243,181 aan verschotten en € 500,- aan salaris;
    
    veroordeelt De Rekere in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [ Appellante ] begroot op € 388,64 aan verschotten en € 894,- aan salaris;
    
    veroordeelt De Rekere tot terugbetaling aan [ Appellante ] van de uit hoofde van het vonnis door [ Appellante ] aan haar betaalde proceskosten vergoeding van € 1.400,-;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, J.E. Molenaar en J.F.M. Strijbos en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 2 april 2013.