ECLI:NL:GHSHE:2014:4078, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-10-2014, HD 200.131.938_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: aanneming van werk; bouwteam; kansschade

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.131.938/01
    
    
    
      
        arrest van 7 oktober 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. J.A.A.M. Verschure q.q.
      
      
        (curator in het faillissement van Dongemond Totaalbouw B.V.)
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      appellant,
      hierna: Dongemond of de curator,
      advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting WSG,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2],
      geïntimeerde,
      hierna: WSG,
      advocaat: mr. H.S. Memelink te Etten-Leur,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 februari 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda respectievelijk Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer 225907 HAZA 10-1923 gewezen vonnissen van 4 mei 2011 en 27 maart 2013.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 4 februari 2014 waarmee het hof de vordering van de curator tot, kort gezegd, afgifte van stukken, heeft afgewezen;
    - de memorie van antwoord met twee producties;
    - het op 3 juli 2014 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    - de door de curator toegezonden producties 36 tot en met 38 waarvan de curator bij pleidooi akte is verleend van het in geding brengen.
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      In voornoemd tussenarrest is reeds een overzicht gegeven van de feiten. Het hof verwijst daar kortheidshalve naar.  
      
    
    
      6.2.
      
        De curator vordert in hoger beroep, samengevat, dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
        primair: WSG zal veroordelen tot betaling van € 1.333.999,55 als vergoeding ex artikel 7:764 lid 2 BW;
        subsidiair: de overeenkomst zal ontbinden en WSG zal veroordelen tot betaling van € 1.333.999,55, althans € 506.162,95 als schadevergoeding;
        meer subsidiair: WSG zal veroordelen tot betaling van € 1.333.999,55, althans € 506.162,95 als schadevergoeding ten titel van toerekenbare tekortkoming en vervangende schadevergoeding, dan wel onrechtmatige daad;
        uiterst subsidiair: WSG zal veroordelen tot betaling van € 76.156,- als schadevergoeding ten titel van toerekenbare tekortkoming en vervangende schadevergoeding, dan wel onrechtmatige daad;
        een en ander vermeerderd met wettelijke (handels)rente vanaf 25 november 2009 en proceskosten.
      
      
    
    
      6.3.
      De grieven die de curator tegen de bestreden vonnissen heeft aangevoerd lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Kern van het geschil is de vraag 
      - hoe de tussen Dongemond Totaalbouw B.V. (hierna: Dongemond) met WSG gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd, en in het verlengde daarvan
      - tot welke verbintenissen die overeenkomst leidde,
      - of WSG in de nakoming van haar verbintenissen (toerekenbaar) is tekortgeschoten en zo ja
      - of en tot welk bedrag WSG schade aan de curator dient te vergoeden.
      
      
        
          Kwalificatie van de overeenkomst
        
      
      
    
    
      6.4.
      Tussen partijen staat vast dat zij op 11 mei 2004 schriftelijk het volgende zijn overeengekomen: 
      
      
        
          “Inzake de zogenaamde Nazarethkerk, gelegen aan de [straatnaam] [huisnummers] te [postcode] [plaats];
        
      
      
      
        
          Dat beide partijen in bouwteamverband het te realiseren bouwplan op bovengenoemde locatie in samenwerking met elkaar zullen realiseren. Uitgangspunt is de positie van WSG, de ontwikkelaar c.q. de risicodrager en Dongemond Totaalbouw, de bouwer/aannemer. 
        
        
          Onder het bouwteamverband wordt verstaan:
        
      
      
      
        
          
            Het op basis van open begroting en budgettaire kaders calculeren van het te realiseren bouwplan op marktconforme basis;
          
        
        
          
            Het overleggen van de open begroting van het bouwplan;
          
        
        
          
            Op basis van de open begroting een overleg van uitvoeringsdetails;
          
        
        
          
            Partijen achten 7% algemene kosten en 4% winst en risico als normale basis.”
          
        
      
      
    
    
      6.5.
      Partijen twisten over de inhoud van deze overeenkomst. Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Gelet op de rechtsgevolgen die Dongemond wenst te verbinden aan de door haar gegeven uitleg van de overeenkomst, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht Dongemond heeft belast met het bewijs van die uitleg. De eerste grief faalt dus. Het tussenvonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.6.
      Dongemond heeft gesteld dat uit de tekst van de overeenkomst moet worden afgeleid dat de overeenkomst gekwalificeerd dient te worden als een overeenkomst tot aanneming van werk. In de overeenkomst wordt immers vermeld dat partijen het te realiseren bouwplan in samenwerking met elkaar zullen realiseren en achter Dongemond wordt vermeld bouwer/aannemer. Uit deze bewoordingen blijkt volgens Dongemond dat het reeds op voorhand vast stond dat Dongemond als aannemer het bouwplan zou uitvoeren, dus zou bouwen. 
      
    
    
      6.7.
      In de tekst van de overeenkomst wordt de term‘ bouwteamverband’ gehanteerd.  Beide partijen hebben voor de uitleg van die term verwezen naar hetgeen in Asser/Van den Berg/5-IIIC 2007 daarover wordt geschreven. Daarin wordt uiteengezet dat (samengevat) de meest gangbare structuur van een bouwteam inhoudt dat een aannemer vanaf het begin bij het project wordt betrokken en dat van de bouwteamaannemer wordt verwacht dat zijn inbreng bestaat uit een toets van het bouwplan op praktische uitvoerbaarheid en kostenbesparing. Doordat de aannemer in een vroeg stadium bij het bouwplan wordt betrokken, weet hij zich verzekerd van een gunstige onderhandelingspositie en kan hij een goede inschatting maken van de aanneemsom. De bouwteamaannemer is de eerste en voorshands enige gegadigde om een overeenkomst tot aanneming van werk met de opdrachtgever te sluiten. De opdrachtgever mag zich pas tot een andere aannemer wenden als geen overeenstemming wordt bereikt met de bouwteamaannemer. Zo bezien is de bouwteamfiguur te beschouwen als een variant van de vraagtechniek van de enkelvoudige uitnodiging. In deze variant houdt de uitnodiging tot deelneming aan het bouwteam doorgaans niet automatisch in dat de uitvoering van het werk ook aan de aannemer wordt opgedragen. Een dergelijke bouwteamovereenkomst dient volgens voornoemde uitgave te worden gekwalificeerd als een voorbereidende hulpovereenkomst. Dit is volgens Van den Berg de meest gangbare structuur voor een bouwteam. Volgens Van den Berg is er ook een andere variant van de bouwteamovereenkomst, waarin de gunning van het werk niet afhankelijk wordt gesteld van voorafgaand prijsoverleg, maar aan de aannemer direct opdracht wordt gegeven voor de bouw van een voorlopig nog globaal aangeduid werk tegen een nader te bepalen prijs, een en ander onder de afspraak dat de nadere details worden geregeld in een door partijen te sluiten raamovereenkomst. In voornoemde uitgave wordt daarover vermeld dat een dergelijke variant van een bouwteamovereenkomst soms voorkomt, maar dat de als eerste omschreven variant het meest gangbare type is (vgl. Asser/Van den Berg/5-IIIC 2007, randnummer 260 en Prof.mr.dr.M.A.B. Chao-Duivis, Het bouwteammodel, p. 9). 
      
    
    
      6.8.
      Dongemond is van mening dat de onderhavige overeenkomst een overeenkomst van aanneming van werk is en leidt tot verstrekkende rechtsgevolgen, althans rechtsgevolgen die veel verder strekken dan waarvan WSG uitgaat. Het hof is van oordeel dat Dongemond, gelet op de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen en in verband met de vermelding van de term ‘bouwteamverband’ in de overeenkomst en de meest gangbare betekenis van die term, er - ondanks de (overige) bewoordingen van de overeenkomst (zie rov. 6.6) - niet op mocht vertrouwen dat deze overeenkomst door WSG werd begrepen als een overeenkomst tot aanneming van werk, zonder bij WSG te verifiëren of WSG die bedoeling van Dongemond begreep. Daartoe is het volgende redengevend. 
      
      
        6.8.1.
        Partijen waren zakelijk gezien onbekenden voor elkaar. Zij hadden nimmer eerder met elkaar zaken gedaan of samengewerkt. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst was nog volstrekt onduidelijk wat voor bouwplan gerealiseerd zou moeten worden. Niet goed valt in te zien dat WSG definitief voor Dongemond zou kiezen als aannemer op basis van niet meer dan de hiervoor geciteerde voorwaarden en zonder dat zij een dergelijke beslissing kon baseren op eerdere ervaringen met Dongemond. 
        
      
      
        6.8.2.
        Een aanbesteding heeft niet plaatsgevonden. Er is zelfs voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst in het geheel geen sprake geweest van enige concurrentie door andere aannemers, althans dat is niet gesteld en dat blijkt ook nergens uit. Dongemond diende te begrijpen dat WSG zich niet op Dongemond als aannemer wenste vast te leggen, zonder dat WSG zich ervan kon verzekeren dat Dongemond een gunstige prijs zou rekenen. Gelet op het ontbreken van ook maar enige concurrentie bij aanvang van de overeenkomst, had Dongemond er ernstig rekening moeten houden dat WSG  zich niet op voorhand definitief aan Dongemond wilde binden. 
        
      
      
        6.8.3.
        Tussen partijen heeft in het kader van het onderhavige project slechts één bespreking (op 11 mei 2004) plaatsgevonden, tijdens welke bijeenkomst de hiervoor geciteerde overeenkomst is opgesteld en ondertekend. Uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat de overeenkomst ter plekke tijdens de bespreking is opgesteld door [projectmanager WSG], projectmanager bij WSG, en [makelaar 1], makelaar, volgens de getuige [projectmanager WSG] ‘uit de losse pols’. Aan die bespreking namen deel: de toenmalige directeur van Dongemond (wijlen) [voormalig directeur Dongemond], de toenmalige directeur van WSG de heer [voormalig directeur WSG], genoemde [projectmanager WSG] en de makelaars [makelaar 1] en [makelaar 2]. Uit de getuigenverklaringen is niet af te leiden op basis van welke uitlatingen van de zijde van WSG [voormalig directeur Dongemond] erop heeft kunnen en mogen vertrouwen dat aan Dongemond definitief de opdracht werd gegund om te gaan bouwen in opdracht van WSG. Uit de verklaring die [voormalig directeur Dongemond] als getuige heeft afgelegd en ook uit hetgeen hij heeft verklaard tijdens de in eerste aanleg gehouden de comparitie van partijen, volgt dat [voormalig directeur Dongemond] het definitief zijn van de opdracht heeft afgeleid uit het feit dat Dongemond als eerste én als enige ‘aan tafel mocht komen te zitten’. Het als eerste en enige mogen begroten, is echter niet alleen voorbehouden aan de hiervoor reeds genoemde raamovereenkomst, maar is eveneens de kern van het samenwerken in bouwteamverband in de gangbare betekenis van de enkelvoudige uitnodiging. Op basis daarvan mocht Dongemond dus niet zonder meer erop vertrouwen dat de opdracht reeds op voorhand aan haar werd gegund, te minder nu voornoemde [voormalig directeur Dongemond] als aannemer bekend moet worden verondersteld met hetgeen gangbaar onder bouwteamverband wordt verstaan. Voor zover Dongemond heeft bedoeld dat dit vertrouwen niet alleen hierop was gebaseerd, maar ook op het aan WSG geven van ‘de gouden tip’ dat de Nazarethkerk te koop zou komen - welke stellingen WSG overigens heeft betwist - geldt eveneens dat het vertrouwen daar niet op kon worden gebaseerd. Dongemond heeft in eerste aanleg immers zelf gesteld dat zij werd beloond met een aanbrengprovisie in die zin dat werd afgesproken dat een hoger bedrag dan gebruikelijk aan opslagkosten mocht worden berekend. Waarom dat óók nog eens zou moeten leiden tot de vergaande afspraak dat op voorhand aan Dongemond de opdracht definitief werd gegund, valt gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden (partijen hadden niet eerder samengewerkt met elkaar, er was nog geen idee van een bouwplan, er was slechts één bespreking en er zijn geen afspraken gemaakt voor een vervolgbespreking of een nadere detaillering van de overeenkomst, er waren geen concurrerende aannemers) niet of moeilijk te begrijpen. Dat er een samenwerking werd aangegaan door WSG met Dongemond vanwege ‘het aanbrengen van de Nazarethkerk’ kan wel worden afgeleid uit de getuigenverklaringen, maar daaruit volgt niet dat de ‘beloning’ zo ver strekte dat de samenwerking betekende dat de opdracht tot bouwen definitief aan Dongemond werd gegund. Voornoemde [makelaar 1] heeft weliswaar als getuige verklaard dat in zijn beleving is afgesproken dat Dongemond als enige in het project werd betrokken, maar ook [makelaar 1] baseerde dat kennelijk op de omstandigheid dat zou worden samengewerkt en dat die samenwerking de teneur had dat andere bedrijven vooralsnog geen uitnodiging zouden krijgen om het project met WSG te gaan doen, hetgeen uitgangspunten zijn die ook bij de gangbare variant van een bouwteam aan de orde zijn. Ook in dat geval krijgen andere aannemers voorshands niet de mogelijkheid om te offreren. Eerst wanneer het partijen niet lukt om tot overeenstemming te komen over de prijs, heeft de opdrachtgever de mogelijkheid om andere aannemers uit te nodigen om een prijs op te geven  (vgl. Asser/Van den Berg/5-IIIC 2007, randnummers 260, 261, 270). (zie hierna).  
        
      
      
        6.8.4.
        Zoals hiervoor al is vermeld komt bouwen in bouwteamverband ook voor in de vorm van een overeenkomst gebaseerd op een raamovereenkomst, waarbij de aannemer opdracht wordt gegeven voor de bouw van een voorlopig nog globaal aangeduid werk tegen een later te bepalen prijs. Zo een overeenkomst kwalificeert wel als een overeenkomst tot aanneming van werk. Een dergelijke variant is echter uitzondering. In een raamovereenkomst wordt de inhoud slechts globaal aangegeven, onder de afspraak dat deze nader zal worden vastgesteld aan de hand van bepaalde in de raamovereenkomst uitgedrukte regels (vgl. Asser/Van den Berg/5-IIIC 2007, randnummer 260, 285-292). Indien partijen, zoals Dongemond heeft betoogd, een raamovereenkomst op het oog zouden hebben gehad, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat zij een vervolgafspraak hadden gemaakt om een nadere overeenkomst op te stellen. Zoals hiervoor al is vermeld, hebben partijen ter plekke uit de losse pols een overeenkomst opgesteld. De omschrijving van de overeen te komen aanneemsom is, met uitzondering van de percentages voor algemene kosten en winst en risico, uiterst summier. Uit de onderhavige overeenkomst blijkt niet dat partijen de bedoeling hadden nog nadere afspraken met elkaar te maken. Dat is ook niet gesteld. Ook uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat partijen geen nadere afspraken hebben gemaakt of nog wilden gaan maken. Het hof komt daarom tot het oordeel dat hier van bouwteamverband in de vorm van een raamovereenkomst geen sprake is.
        
      
    
    
      6.9.
      De curator heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van zijn stellingen dat partijen een definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten, door middel van het horen van de getuigen [makelaar 1] en [makelaar 2]. Nu deze getuigen reeds in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord en de curator niet heeft gesteld wat deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan hetgeen zij reeds hebben verklaard, gaat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij.
      
    
    
      6.10.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof het primaire standpunt van de curator, dat partijen een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten, verwerpt. Het hof is van oordeel dat partijen een overeenkomst hebben gesloten die kan worden gekenschetst als een voorbereidende hulpovereenkomst. Partijen hebben hun verhouding tot elkander in de aanloop naar een overeenkomst van aanneming van werk - normaliter de precontractuele fase - in een overeenkomst vastgelegd. In het hierna volgende zal nader worden ingegaan op de verbintenissen die partijen naar het oordeel van het hof jegens elkander zijn aangegaan.
      
      
        
          Verbintenissen uit de overeenkomst
        
      
      
    
    
      6.11.
      Zoals hiervoor al is overwogen was tijdens de totstandkoming van de overeenkomst nog onduidelijk welk project zou worden gerealiseerd. De overeenkomst is gesloten in 2004. Vaststaat dat [voormalig directeur Dongemond] sindsdien circa twee keer per jaar met [voormalig directeur WSG] contact opnam om te informeren naar de stand van zaken rond het project. Dongemond heeft ter gelegenheid van het pleidooi onbetwist gesteld dat zij in 2009 niet op de hoogte was van de start van de ontwerpfase. Het hof is van oordeel dat Dongemond daar ook niet van op de hoogte kon of hoefde te zijn. Immers, in 2007 is de Nazarethkerk gesloopt. Ter gelegenheid van het pleidooi is namens WSG verklaard dat de kerk al drie jaar leeg stond, dat een leegstaand pand snel achteruit gaat en dat er geen relatie was tussen het slopen van de kerk en de start van de ontwikkeling van het perceel. De sloop van de kerk hoefde dus voor Dongemond geen aanleiding te vormen om bij WSG aan te dringen op deelname aan de ontwerpfase. De ontwerpfase is pas in 2008 van start gegaan en heeft circa vier maanden in beslag genomen. Dongemond is pas in maart 2009 gevraagd om deel te nemen aan de bouwvergaderingen en op 11 mei 2009 uitgenodigd om een open begroting op te stellen. Op het moment dat WSG Dongemond vroeg deel te nemen aan de bouwvergaderingen was het ontwerp al gereed. Het hof is van oordeel dat, gelet op alle onduidelijkheden tijdens het sluiten van de overeenkomst en het feit dat het initiatief voor het aanvangen van het project geheel van WSG uitging en uitsluitend van WSG uit kon gaan, het op de weg van WSG lag om Dongemond uit te nodigen voor het bouwteam op het moment dat een aanvang werd gemaakt met het ontwerp. Tussen partijen staat vast dat Dongemond een dergelijke uitnodiging niet heeft gekregen, ondanks herhaald vragen van [voormalig directeur Dongemond] aan [voormalig directeur WSG] of er al meer bekend was. Dat leidt tot het oordeel dat WSG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. 
      
    
    
      6.12.
      Een bouwteamovereenkomst in de hiervoor genoemde gebruikelijke betekenis heeft voor de aannemer het voordeel dat hij een voorkeurspositie in het vooruitzicht krijgt gesteld, in die zin dat hij als eerste en vooralsnog als enige gegadigde een prijsaanbieding mag doen. Deelname aan een bouwteam geeft de aannemer de mogelijkheid om invloed te hebben op het ontwerp en de kosten van het te bouwen ontwerp en voorts de mogelijkheid om inzicht te krijgen in de kosten van het te bouwen ontwerp en in het budget van de opdrachtgever (vgl. Asser/Van den Berg/5-IIIC 2007, randnummer 271). Aangezien Dongemond ten onrechte niet is betrokken in de ontwerpfase, heeft zij geen inzicht kunnen krijgen in de ‘budgettaire kaders’ van WSG waarbinnen de begroting volgens de overeenkomst moest blijven. 
      
    
    
      6.13.
      Nu Dongemond niet op basis van deelname aan het project inzicht heeft kunnen krijgen in de budgettaire kaders van WSG, had WSG naar het oordeel van het hof alsnog inzicht moeten geven in haar budget voordat zij Dongemond op 11 mei 2009 uitnodigde tot het doen van een prijsopgave. WSG heeft hierover gesteld dat zij nooit inzicht geeft in haar budget voordat zij een prijsopgave vraagt. In het licht van de hiervoor geciteerde overeenkomst en tegen de achtergrond van de feitelijke gang van zaken, zoals hiervoor genoemd, acht het hof die stelling onbegrijpelijk en dit uitgangspunt van WSG onjuist. Het hof is van oordeel dat WSG ook om die reden in de nakoming van de overeenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten. 
      
    
    
      6.14.
      Dongemond heeft op 6 juli 2009 een open begroting uitgebracht van circa € 14.931.000,- excl. btw. Weliswaar heeft tussen Dongemond en WSG overleg plaatsgevonden naar aanleiding van de open begroting van Dongemond, maar tijdens dat overleg is die open begroting niet doorgenomen. Het kenmerkende van een open begroting binnen een bouwteamovereenkomst is dat deze post voor post wordt doorgesproken met de bedoeling te bespreken of de bedragen redelijk zijn en om te onderhandelen over de aanneemsom (vgl. Asser/Van den Berg/5-IIIC 2007, randnummer 271). Tussen partijen staat vast dat WSG pas tijdens dit overleg voor het eerst heeft medegedeeld dat haar budget € 10.000.000,- was. De begroting van Dongemond paste volgens WSG niet in haar budgettaire kaders. Aangezien de prijsopgave van Dongemond aanzienlijk afweek van haar budget, heeft WSG aan Dongemond te kennen gegeven dat zij haar begroting moest aanpassen. WSG wenste niet de open begroting met Dongemond door te nemen. De weigering van WSG om de open begroting met Dongemond door te nemen levert naar het oordeel van het hof eveneens een toerekenbare tekortkoming op. Het tekortschieten van WSG houdt direct verband met haar onjuiste uitgangspunt dat zij niet op voorhand inzicht hoefde te geven in haar budget. 
      
    
    
      6.15.
      Het hof kan WSG niet volgen in haar stelling dat wel degelijk met Dongemond is onderhandeld. Voor zover al van onderhandelingen kan worden gesproken - uit de stellingen blijkt dat er overleg heeft plaatsgevonden - dan is steeds het uitgangspunt van WSG geweest dat Dongemond diende uit te gaan van een budget van € 10.000.000,-. Op het moment dat WSG dat budget kenbaar maakte, was zij reeds tekortgeschoten in meerdere verbintenissen uit de overeenkomst, zoals hiervoor reeds is overwogen. Op dat moment had Dongemond reeds kosten gemaakt om een open begroting te kunnen indienen. Maar ook als van Dongemond verwacht had mogen worden dat zij nadien haar prijsopgave veel meer in de richting had gebracht van het door WSG genoemde budget, dan had WSG Dongemond daartoe in de gelegenheid moeten stellen, bijvoorbeeld door Dongemond toe te laten overleg te mogen voeren over het ontwerp. Dongemond heeft bij brief van 16 juli 2009 gewezen op onduidelijkheden in het constructieve plan en verzocht om in overleg te mogen treden met de constructeur over een meer precieze inschatting van de benodigde constructie, hetgeen WSG heeft geweigerd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, levert ook dat een toerekenbare tekortkoming op van WSG. Het feit dat Dongemond vanaf 9 april 2009 bij enkele bouwvergaderingen aanwezig is geweest, doet daar niet aan af, omdat Dongemond onbetwist heeft gesteld dat de ontwerpfase toen al was afgerond. Dongemond heeft erop gewezen dat WSG in haar brief van 8 februari 2010 heeft erkend dat WSG geen toestemming heeft gegeven voor het voeren van overleg met de constructeur, hetgeen WSG niet heeft betwist. 
      
    
    
      6.16.
      
        In het verlengde hiervan heeft het hof in het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedende onderbouwing aangetroffen van het verweer van WSG dat, zelfs als Dongemond net zo creatief was geweest als [bouw] Bouw, Dongemond nog steeds duurder zou zijn geweest. Tussen partijen staat vast dat de prijsopgave van [bouw] Bouw aanzienlijk lager was dan die van Dongemond. Dongemond heeft bij herhaling gesteld dat dit meerdere oorzaken had, te weten dat de prijsopgave van [bouw] Bouw was gebaseerd op een sterk versoberd ontwerp, dat de prijzen in de periode gelegen tussen haar eigen prijsopgave en die van [bouw] Bouw zijn gaan dalen en dat [bouw] Bouw op de hoogte was gebracht van het budget van WSG. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Dongemond uitvoerig uiteengezet welke onderdelen uit het ontwerp zijn gewijzigd nadat Dongemond had geoffreerd. WSG heeft die door Dongemond genoemde aanpassingen van het ontwerp niet, althans onvoldoende weersproken. Daarmee staat vast dat [bouw] Bouw op basis van een substantieel ander ontwerp een prijsopgave heeft gedaan. De stelling van WSG dat de begroting van Dongemond niet voldeed enkel omdat [bouw] Bouw voor een aanzienlijk lager bedrag heeft geoffreerd, faalt daarmee.  
        Voorts wordt met de stelling dat de prijsopgave van [bouw] Bouw aanzienlijk lager was door WSG miskend dat het er niet om gaat welke aannemer de laagste aanneemsom kan bieden. Op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst zoals die hiervoor door het hof is uitgelegd, diende WSG eerst serieus onderhandelingen te voeren met Dongemond, op basis van de open begroting, en mocht WSG niet eerder met andere aannemers in contact treden dan nadat die onderhandelingen niet tot overeenstemming leidden (vgl. Asser/Van den Berg/5-IIIC 2007, randnummer 272). De marktconformiteit kon en mocht WSG niet toetsen door andere aannemers een prijsaanbod te laten doen. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie volgt dat van een onderhandelen op basis van de open begroting van Dongemond geen sprake is geweest, omdat WSG van meet af aan, maar pas nadat de begroting was uitgebracht door Dongemond, zich op het standpunt heeft gesteld dat Dongemond eerst haar prijs fors omlaag moest brengen om in de buurt van haar budget uit te komen. Zoals uit het voorgaande reeds volgt, is het hof van oordeel dat die stellingname in strijd was met hetgeen partijen waren overeengekomen. 
      
      
      
        
          De vorderingen 
        
      
      
    
    
      6.17.
      Nu het hof heeft vastgesteld dat tussen partijen geen overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen wijst het hof de primaire vordering van de curator af. Subsidiair vordert de curator ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding. 
      
    
    
      6.18.
      Iedere tekortkoming in de nakoming van een of meer verbintenissen geeft de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is.
      
    
    
      6.19.
      Hiervoor is overwogen dat WSG tekort is geschoten in haar verbintenissen uit de overeenkomst. WSG heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat zij sinds medio 2010 onder toezicht is gesteld. Voor zover daarmee een beroep op overmacht wordt bedoeld, verwerpt het hof dat verweer, reeds omdat die gestelde overmacht situatie zich pas na de hier aan de orde zijnde tekortkomingen heeft voorgedaan. WSG heeft niet gesteld dat de tekortkomingen gezien hun bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. WSG heeft aangevoerd dat Dongemond haar in gebreke had moeten stellen, hetgeen niet is gebeurd, zodat zij niet in verzuim is geraakt. Dit verweer faalt om de navolgende redenen.
      
    
    
      6.20.
      Dongemond heeft gesteld dat zij met een e-mail van 19 november 2009 WSG in gebreke heeft gesteld en haar tot 28 november 2009 de tijd heeft gegeven om te laten weten of Dongemond voor WSG mocht bouwen (prod. 21). De aanleiding voor die e-mail was een brief van 2 november 2009 van WSG (prod. 18) waarin WSG liet weten dat de prijsaanbieding van Dongemond nog niet in de richting kwam van het budget van WSG en dat WSG zich wilde gaan oriënteren op de markt en gebruik wilde maken van de vrijheid om vrijblijvende offertes op te vragen bij andere partijen. Met voornoemde e-mail van 19 november 2009 heeft Dongemond aan WSG gevraagd om een deskundige te laten bepalen of de prijs marktconform is en om uiterlijk 28 november 2009 te laten weten of Dongemond wel of niet zou gaan bouwen voor WSG. Weliswaar wordt in die e-mail van 19 november 2009 door Dongemond het onjuiste uitgangspunt gehanteerd dat partijen reeds een overeenkomst tot aanneming van werk hadden gesloten, maar dat laat onverlet, dat het hof, zoals hiervoor is overwogen, van oordeel is dat de redenen waarom de prijsopgave niet paste binnen het budget van WSG, aan WSG waren te wijten. Op dit verzoek heeft WSG gereageerd met een e-mail op 25 november 2009 waarin zij meedeelde dat WSG met zekerheid kon zeggen dat de aanbieding van Dongemond niet marktconform was en ‘Indien u uw prijsstelling gestand doet en u op basis daarvan een definitief ja of nee vraagt van WSG, dan is ons antwoord nee.’ Het hof is van oordeel dat Dongemond uit deze brief kon opmaken dat sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub b BW. Voor zover Dongemond daar niet vanuit kon gaan, dient de brief van 31 december 2009 (prod. 23), waarin Dongemond aanspraak heeft gemaakt op een opzeggingsvergoeding en subsidiair op schadevergoeding, te worden beschouwd als een ingebrekestelling ex artikel 6:82 lid 2 BW. 
      
    
    
      6.21.
      Het hof zal dus de gevorderde ontbinding toewijzen. Over de gevorderde schadevergoeding overweegt het hof het volgende.
      
      
        
          Schade
        
      
      
    
    
      6.22.
      Anders dan de curator heeft gesteld, ziet het hof geen aanleiding om in dit geval artikel 7:764 BW naar analogie toe te passen. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een met een aannemingsovereenkomst gelijk te stellen voorovereenkomst, maar van een overeenkomst die beoogt de verhoudingen tussen partijen te regelen voorafgaand aan het tot stand komen van een overeenkomst van aanneming van werk. Wanneer WSG haar verbintenissen uit de onderhavige overeenkomst was nagekomen, dan waren er twee mogelijkheden: ofwel partijen hadden een overeenkomst van aanneming van werk gesloten, ofwel partijen waren uit elkaar gegaan vanwege het mislukken van gedegen onderhandelingen op basis van een open begroting. Anders gezegd: het gaat om verlies van een kans (op het sluiten van een overeenkomst van aanneming van werk). Het hof dient daarom de schadevergoeding te schatten aan de hand van goede en kwade kansen die Dongemond zou hebben gehad in de hypothetische situatie dat de hiervoor besproken tekortkomingen achterwege waren gebleven (vgl. HR 12 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491). De tekortkomingen van WSG dienen weggedacht te worden (het niet betrekken van Dongemond bij het overleg en haar niet informeren over het budget) en vervolgens dient te worden beoordeeld wat de kans zou zijn geweest op de totstandkoming van een overeenkomst van aanneming van werk en wat de inhoud zou zijn geweest van die overeenkomst. 
      
    
    
      6.23.
      
        [bouw] Bouw heeft ook een offerte uitgebracht aan WSG. De omstandigheden waaronder dat is gebeurd waren anders, maar het hof acht een en ander niettemin van belang in het kader van de schatting aan de hand van goede en kwade kansen dat een overeenkomst tussen partijen tot stand zou zijn gekomen, de tekortkomingen van WSG weggedacht. [bouw] Bouw was - anders dan Dongemond - wel direct bij het opstellen van haar eerste offerte op de hoogte van het budget van WSG. [bouw] Bouw heeft dus kunnen toerekenen naar een aanneemsom van € 10.000.000,-. Ook [bouw] Bouw lukte het echter niet om binnen het budget te blijven. Haar (eerste) offerte van 8 februari 2010 bedroeg € 10.043.000,-. Het hof acht het niet onaannemelijk dat ook Dongemond enigszins hoger dan het budget zou hebben geoffreerd, als zij direct op de hoogte was geweest van het budget van WSG. Dat betekent dat waarschijnlijk ook in die hypothetische situatie nadere besprekingen en aanpassingen van de offerte nodig waren geweest. Daarmee zou tijd zijn verstreken, zodat er niet vanuit kan worden gegaan dat direct na de eerste begroting van Dongemond in juli 2009 een overeenkomst met WSG tot stand zou zijn gekomen. Bedacht dient te worden dat het om een groot project ging, dat Dongemond geen of in elk geval weinig ervaring had met het bouwen van zorgcomplexen en dat partijen niet of amper in het kader van dergelijke projecten eerder met elkaar hadden samengewerkt. Feit is dat WSG geen opdracht heeft gegeven aan [bouw] Bouw om het project te realiseren. Uiteindelijk heeft WSG geen definitieve afspraken gemaakt met [bouw] Bouw, omdat zij haar vastgoedportefeuille moest afbouwen, hetgeen concreet betekende dat WSG het project in oktober 2011 heeft verkocht aan Thuisvester, waarna [bouw] Bouw alsnog voor een veel lagere aanneemsom heeft gebouwd. Het is maar de vraag of Dongemond vóór medio 2010 of vóór oktober 2011 wel overeenstemming met WSG zou hebben bereikt, in de hypothetische situatie. Zoals hiervoor al is vermeld, is waarschijnlijk dat na het uitbrengen van de eerste offerte nog nadere besprekingen hadden moeten worden gevoerd en aanpassingen hadden moeten worden gemaakt. Ook is waarschijnlijk dat het nadien niet direct tot een overeenkomst was gekomen met WSG. Er waren klaarblijkelijk reeds in 2010 omstandigheden die ertoe leidden dat WSG niet kon of wilde contracteren. Immers, [bouw] Bouw heeft ook niet kort na 8 februari 2010 met WSG overeenstemming bereikt, WSG is medio 2010 onder toezicht gesteld en eind 2010 is aan WSG opgedragen voor € 150.000.000,- aan projecten te verkopen. Waarschijnlijk is dat Dongemond ook last zou hebben gehad van dergelijke belemmerende omstandigheden. Het hof sluit niet uit dat WSG uiteindelijk ook het door haar zelf genoemde budget van € 10.000.000,- niet kon opbrengen, en dat dit voor WSG (de tekortkomingen weggedacht) aanleiding zou zijn geweest om toch niet met Dongemond te contracteren, ook niet als Dongemond op of onder dat budget zou hebben geoffreerd.
      
    
    
      6.24.
      Deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd en afwegende tegen de aard van de overeenkomst, die juist wel is gericht op het tot stand doen komen van een overeenkomst - waarbij in aanmerking kan worden genomen dat WSG er waarschijnlijk bij Thuisvester op aan had gedrongen de verplichtingen jegens Dongemond van haar over te nemen, wanneer WSG zich haar verplichtingen jegens Dongemond had gerealiseerd - schat het hof de kans dat partijen tot een overeenkomst van aanneming van werk waren gekomen op 50%. Voor die hypothetische situatie gaat het hof voor wat betreft de inhoud van die overeenkomst uit van het volgende.
      
    
    
      6.25.
      De curator is in zijn berekening van de gevorderde schadevergoeding ervan uitgegaan dat een overeenkomst van aanneming van werk tot stand zou zijn gekomen op basis van de door Dongemond uitgebrachte offertes. Het hof acht echter aannemelijk dat Dongemond, wanneer zij reeds in de ontwerpfase was betrokken bij het project, in het kader van haar inbreng tijdens die ontwerpfase, voorstellen had gedaan die later door [bouw] Bouw zijn gedaan. Aannemelijk is dat Dongemond er in die fase rekening mee had moeten houden dat het project gefinancierd zou worden door WSG, een woningcorporatie die vanwege haar maatschappelijke functie voorzichtig dient om te gaan met haar financiële middelen, en dat er werd gebouwd ten behoeve van De Riethorst, een zorgverlener, waarvoor hetzelfde geldt. Als Dongemond de budgettaire beperkingen van WSG zou hebben gekend,  zou Dongemond vermoedelijk net als [bouw] Bouw voorstellen hebben gedaan om te bezuinigen. Achteraf valt niet meer vast te stellen wat de aanneemsom zou zijn geworden. Gelet op deze omstandigheden acht het hof het aannemelijk dat de aanneemsom rond de € 10.000.000,- was uitgekomen. De curator stelt weliswaar dat het er alle schijn van heeft dat WSG om geen andere reden dan het omlaag krijgen van de prijsaanbieding een bedrag van € 10.000.000,- heeft genoemd, maar de curator heeft geen enkel aanknopingspunt genoemd om ervan uit te gaan dat WSG in werkelijkheid een hoger budget had. De stelplicht dienaangaande rust op de curator, waaraan hij niet heeft voldaan.
      
    
    
      6.26.
      
        Het hof is met de curator van oordeel dat de gevraagde vergoeding voor algemene kosten, winst en risico, zoals door de curator uiteengezet, voor toewijzing in aanmerking komen. De curator is bij de berekening van de schadevergoeding uitgegaan van hetgeen partijen zijn overeengekomen, te weten 7% algemene kosten en 4% winst en risico. Het verweer van WSG dat Dongemond geen kosten heeft gemaakt, zodat de post algemene kosten niet voor vergoeding in aanmerking komt, heeft de curator ter gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken, waarop WSG niet heeft gereageerd. Het hof is van oordeel dat een bedrag voor algemene kosten voor vergoeding in aanmerking komt, omdat het daarbij gaat om vergoeding van doorlopende kosten, die niet rechtstreeks samenhangen met een project, welke kosten dus doorlopen wanneer een concreet project geen doorgang vindt. Toewijzing van de winst ligt voor de hand, nu Dongemond die winst heeft moeten missen als gevolg van het tekortschieten van WSG. 
        De risico-opslag komt evenwel niet voor vergoeding in aanmerking. Nu het project niet is doorgegaan, heeft Dongemond immers het bedoelde risico niet gelopen. Die opslag kan dus niet als een schadepost worden aangemerkt. Voor zijn opvatting dat dit anders is, heeft de curator te weinig gesteld. Het enkele feit dat niet is duidelijk gemaakt welk deel van de 4% voor winst en risico was bestemd voor winst en welk deel voor risico, kan er niet toe leiden dat het gehele percentage van 4% aan winst wordt toegerekend. Het hof gaat in redelijkheid uit van 2% voor winst en 2% voor risico. In dit verband wordt ook verwezen naar de offerte van [bouw] Bouw (prod. 36) waarin 1% winst en 1% risico is opgenomen.
        Het opslagpercentage bedraagt dus in totaal (7% + 2% =) 9%.
      
    
    
      
        6.27.	Uitgaande van de hiervoor genoemde uitgangspunten komt het hof tot de volgende schadevergoeding. Uitgaande van een aanneemsom van € 10.000.000,- zou het budget zonder de hiervoor genoemde opslagen van 11% zijn geweest  € 9.009.009,- (€ 10.000.000,- : 1,11). De totale opslag bedraagt dus € 990.991,- (€ 10.000.000,- -/- € 9.009.009,-), waarvan € 810.810,- (9/11 van € 990.991,-) kan worden toegerekend aan opslag voor algemene kosten en winst. Gelet op de hiervoor besproken hypothetische kans wordt de schadevergoeding geschat op 50% dus op (afgerond) € 405.400,-. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum van de inleidende dagvaarding (30 september 2010), omdat het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk acht dat reeds op 25 september 2009 een overeenkomst tussen Dongemond en WSG zou zijn gesloten, alsmede dat Dongemond het bedrag van de 9%-opslag (omgerekend ruim 8% van de aanneemsom ad € 10.000.000,-) reeds geheel en/of onmiddellijk na de dag waarop de overeenkomst zou zijn gesloten, zou hebben ontvangen.
      
    
    
      6.28.
      Het hof zal het bestreden eindvonnis vernietigen en WSG veroordelen in de proceskosten van beide instanties. Het hof zal bij de begroting van het salaris advocaat de bij het in hoofdsom toegewezen bedrag geldende tarief toepassen.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussenvonnis van 4 mei 2011;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 27 maart 2013 en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      ontbindt de overeenkomst van 11 mei 2004;
    
    
    
      veroordeelt WSG tot betaling van € 405.400,- aan de curator bij wege van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 30 september 2010 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt WSG in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 3.568,89 aan verschotten en op € 10.320,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 5.056,84 aan verschotten en op € 11.685,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, M. van Ham en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2014.