ECLI:NL:RBDHA:2017:15464, Rechtbank Den Haag, 21-12-2017, C-09-541956-KG ZA 17-1396
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. De bezwaren van eiseres zijn tardief. Grossmann.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/541956 / KG ZA 17/1396 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Swarco Nederland B.V.,
      
      statutair gevestigd te Haarlemmermeer,
      eiseres,
      advocaat mr. B.M. Vijverberg te Diessen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden, het ministerie van Infrastructuur en Milieu, meer specifiek Nationale Databank Wegverkeersgegevens,
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.C.M. Remmé te Utrecht,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ARS Traffic & Transport Technology B.V.,
      
      gevestigd te Den Haag,
      advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Swarco’, ‘de Staat’ en ‘ARS’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de akte houdende een wijziging van eis met producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
        -	de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2017. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
    
    
      2.1.
      ARS heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Swarco en de Staat. Ter zitting hebben Swarco en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. ARS is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Nationale Databank Wegverkeersgegevens (NDW) is een publiek-publieke samenwerking van en voor wegbeheerders met ongeveer twintig publieke partners, waaronder het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat. NDW is een Europese aanbesteding gestart voor de inkoop van verkeersgegevens.
      
    
    
      3.2.
      De aanbesteding heeft geresulteerd in een raamcontract met diverse raamcontractanten, waaronder Swarco en ARS. De raamovereenkomst is namens de Staat ondertekend door de directeur van NDW. In de “Werkwijze binnen de Raamovereenkomst Levering Verkeersgegevens” van 13 december 2013 staat vermeld:
      
      
        
          “
          2	Het aangaan van overeenkomsten onder de raamovereenkomst
        
      
      
      
        
          Binnen de raamovereenkomst worden alle te vergeven opdrachten aanbesteed. Hierbij wordt een offerteaanvraag aan alle partijen binnen de raamovereenkomst gestuurd, waarin partijen worden uitgenodigd om een offerte in te dienen. Na beoordeling van de offertes wordt de opdracht gegund. Hiertoe wordt met de Opdrachtnemer vervolgens een overeenkomst aangegaan.”
        
      
      
    
    
      3.3.
      Eén van de te vergeven opdrachten is de opdracht voor “de inwinning en levering van verkeersgegevens aan NDW op verzoek van de NDW partner Rijkswaterstaat” (hierna: Opdracht 1). In de offerteaanvraag voor die opdracht van 13 januari 2017 staat – voor zover hier relevant – vermeld:
      
      
        
          “
          1.2	Beschrijving van de opdracht
        
        
          (...) De opdracht wordt als drie percelen aanbesteed, bestaande uit:
        
      
      
        
          
            Intensiteiten, puntsnelheden en voertuigcategorieën Perceel A
          
        
        
          
            Intensiteiten, puntsnelheden en voertuigcategorieën Perceel B
          
        
        
          
            Intensiteiten, puntsnelheden en voertuigcategorieën Perceel C
          
        
      
      
        
          Offertes dienen te worden ingediend voor alle 3 percelen volgens standaardformulier B, echter zullen per inschrijving maximaal twee percelen gegund worden.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          NDW heeft er voor gekozen om de opdracht in drie percelen aan te besteden waarbij een deelnemende partij maximaal twee percelen gegund kan krijgen. De percelen hebben een geografische clustering en een volume van rond de 600 meetlocaties per cluster. 
        
        
          (...)
        
      
      
    
    
      1.8
      
        
          Perceel toewijzing
        
        
          Zoals in 1.2 aangegeven zullen per inschrijving maximaal twee percelen gegund worden. (...)”
        
      
      
    
    
      3.4.
      NDW heeft alle raamcontracten uitgenodigd om in te schrijven voor Opdracht 1. Alleen Swarco en ARS hebben een inschrijving ingediend. Bij brief van 30 maart 2017 heeft NDW aan Swarco bericht dat de percelen B en C zullen worden gegund aan ARS en dat NDW ten aanzien van perceel A nog uitzoekwerk moet verrichten naar de grote afwijking tussen de offerte van Swarco en de raming van NDW.
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van 6 april 2017 heeft NDW aan Swarco bericht dat zij heeft besloten niet tot gunning voor perceel A over te gaan, omdat de offerte van Swarco geen passende aanbieding is en dat de opdracht voor perceel A waarschijnlijk opnieuw geformuleerd en uitgevraagd zal worden. 
      
    
    
      3.6.
      Bij brief van 14 april 2017 heeft Swarco aan NDW bericht zich niet te kunnen verenigen met deze beslissing. Voorts staat in de brief vermeld:
      
      
        
          “Voor wat betreft een eventuele nieuwe aanbesteding wenst Swarco u ook nog te wijzen op het feit dat in de onderhavige procedure is voorgeschreven dat gunning van Perceel A, B en C dient te geschieden aan minimaal twee inschrijvers. Percelen B en C zijn gegund aan ARS Traffic & transport Technology B.V. Perceel A kon dus niet aan deze firma worden gegund. Datzelfde geldt ook als Perceel A wezenlijk wordt gewijzigd en opnieuw wordt aanbesteed. (...)
        
      
      
      
        
          Ik ontvang graag van u de nieuwe gunningsbeslissing en de toezegging dat ARS niet voor gunning in aanmerking zal komen als Perceel A (wezenlijk gewijzigd) opnieuw wordt aanbesteed.”
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het antwoord daarop van NDW van 19 april 2017 luidt – voor zover hier relevant:
      
      
        
          “Er zal uiteraard geen wijziging plaatsvinden in de bepaling dat geen partij alle percelen gegund kan krijgen, waarbij het dus niet uitmaakt of dat in 1 of meerdere aanbestedingen plaatsvindt.”
        
      
      
    
    
      3.8.
      NDW is vervolgens een nieuwe aanbesteding gestart voor perceel A (hierna: Opdracht 2). Perceel A is daarbij in twee percelen opgedeeld (A1 en A2), waarbij een gegadigde maximaal één perceel gegund kan krijgen. 
      
    
    
      3.9.
      In de Nota van Inlichtingen van 25 september 2017 staat als vraag en antwoord 4 vermeld:
      
      
        
          “Is het correct dat de partij die 2 percelen heeft gegund gekregen uit de eerste aanbesteding HP2 (ARS) is uitgesloten van deelneming van deze aanbesteding. Dit overeenkomstig de oorspronkelijke aanbestedings voorwaarden. Deze partij kan derhalve nooit een opdracht uit deze aanbesteding krijgen. 
        
      
      
      
        
          Het betreft hier een nieuwe offerteaanvraag. Zoals aangegeven, is deze aanvraag wezenlijk gewijzigd ten opzichte van de eerdere offerteaanvraag HP2-RWS. Uitsluiting van raamcontractanten is niet mogelijk tenzij er sprake is van een tweede negatieve beoordeling (gele kaart). Ook in deze offerteaanvraag is bepaald dat geen partij de beide percelen A1 en A2 gegund kan krijgen, tenzij er in totaal maar één geldige inschrijving is ontvangen.”
        
      
      
    
    
      3.10.
      Swarco, ARS en HIG Traffic Systems B.V. (hierna: HIG) hebben een inschrijving ingediend voor Opdracht 2. Op 17 oktober 2017 heeft NDW aan Swarco bericht dat zij voornemens is perceel A1 aan ARS te gunnen en perceel A2 aan HIG.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Swarco vordert, na wijziging van eis en zakelijk weergegeven:
        
          primair:
        
        NDW te gebieden haar gunningsvoornemen in te trekken en een herbeoordeling uit te voeren van de aanbesteding voor Opdracht 2, waarbij ARS wordt uitgesloten, voor zover NDW nog steeds voornemens is Opdracht 2 te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
          subsidiair:
        
        NDW te gebieden haar gunningsvoornemen in te trekken en de aanbesteding voor Opdracht 2 te staken, haar besluiten tot het passeren van Swarco en tot aanbesteding van Opdracht 2 in te trekken en alsnog een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met betrekking tot perceel A in de aanbestedingsprocedure voor Opdracht 1, dan wel de aanbesteding van Opdracht 2 te staken en een heraanbesteding te starten, voor zover NDW nog steeds voornemens is de opdracht te verstrekken.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Daartoe voert Swarco – samengevat – het volgende aan. ARS heeft in de aanbestedingsprocedure voor Opdracht 1 de percelen B en C gegund gekregen. Zij was dan ook uitgesloten voor gunning van perceel A. Overeenkomstig het in het aanbestedingsrecht geldende vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel en de beginselen van behoorlijk bestuur moet ARS ook in de aanbestedingsprocedure voor Opdracht 2, de heraanbesteding voor perceel A, worden uitgesloten. NDW heeft in de brief van 19 april 2017 ook beloofd ARS te zullen uitsluiten. NDW heeft het besluit om ARS alsnog toe te laten terloops in de Nota van Inlichtingen vermeld en daarbij ten onrechte geen Alcateltermijn gehanteerd.
        Subsidiair geldt dat Swarco zich nimmer heeft neer willen leggen bij de beslissing van 6 april 2017 van NDW om de opdracht voor perceel A niet te gunnen en opnieuw uit te vragen. Zij heeft door de onjuiste voorlichting van NDW over de uitsluiting van ARS geen kort geding aanhangig gemaakt tegen die beslissing. Een kort geding zou destijds wel kans van slagen hebben gehad. De beslissingen van NDW om de inschrijving van Swarco te passeren en over te gaan tot heraanbesteding zijn onrechtmatig. Tot slot geldt dat de opdracht niet wezenlijk is gewijzigd en dat – als het standpunt van ARS wordt gevolgd – perceelmaximering niet is toegestaan.
      
      
    
    
      4.3.
      De Staat en ARS voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      ARS vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de opdracht voor perceel A1 te gunnen aan ARS, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen.
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt ARS daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Swarco, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Swarco en de Staat met betrekking tot de vorderingen van ARS hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Vooropgesteld wordt dat de raamovereenkomsten – zoals hiervoor ook weergegeven onder de feiten – door NDW namens de Staat zijn ondertekend en dat NDW de aanbestedingsprocedures voor de Staat heeft gevoerd, zodat Swarco de Staat terecht in deze procedure heeft gedagvaard. ARS heeft aangevoerd dat de vorderingen van Swarco zich naar de letter richten tot NDW, een samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid, zodat de vorderingen om die reden niet kunnen worden toegewezen. Dat betoog wordt gepasseerd. NDW heeft ten behoeve van de Staat de aanbesteding georganiseerd en met Swarco gecorrespondeerd in de aanloop naar deze procedure, zodat Swarco zich begrijpelijkerwijs tot NDW richt. De voorzieningenrechter begrijpt de vorderingen echter aldus dat die zich richten tot de Staat als formele procespartij. Ook de Staat heeft de vorderingen op die wijze begrepen.
      
    
    
      5.2.
      De primaire vordering van Swarco strekt tot uitsluiting van ARS voor de gunning van Opdracht 2 (perceel A1 en A2). De Staat heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Swarco hier te laat over klaagt. Dat verweer slaagt. Uit het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004, C‑230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. 
      
    
    
      5.3.
      Niet in geschil is dat uit vraag en antwoord 4 van de Nota van Inlichtingen van 25 september 2017 onmiskenbaar volgt dat ARS niet zal worden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding voor Opdracht 2. Het had op de weg van Swarco gelegen daar op dat moment bezwaar tegen te maken en niet pas nadat de inschrijvingen waren beoordeeld en een gunningsbeslissing was genomen. Indien Swarco – zoals zij stelt – vertrouwde op een toezegging van de zijde van NDW dat ARS niet mee zou mogen doen aan de aanbesteding voor Opdracht 2, had zij die vermeende toezegging op dat moment aan NDW moeten tegenwerpen. Swarco heeft echter zonder protest een inschrijving ingediend en is daarmee akkoord gegaan met de aanbestedingsvoorwaarden. Gelet hierop heeft Swarco haar recht verwerkt om daar nu nog bezwaar tegen te maken. Swarco heeft nog aangevoerd dat NDW ten onrechte geen Alcateltermijn in acht heeft genomen voor wat betreft het besluit om ARS toe te laten in de aanbesteding voor Opdracht 2. Dat betoog kan niet worden gevolgd. De Alcateltermijn is immers een termijn die de aanbestedende dienst na de mededeling van de (voorlopige) gunningsbeslissing in acht moet nemen om alle inschrijvers in staat te stellen om gedurende een bepaalde periode bezwaar aan te tekenen tegen het voornemen tot gunning. De mededeling van NDW in de Nota van Inlichtingen dat geen van de raamcontractanten zal worden uitgesloten van deelname, is geen gunningsbeslissing. De primaire vordering van Swarco zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.4.
      De subsidiaire vordering van Swarco strekt ertoe de Staat te dwingen een gunningsbeslissing te nemen voor perceel A in de aanbesteding voor Opdracht 1. Ook de gronden waarop Swarco die vordering baseert, kunnen thans niet meer worden beoordeeld. Met de subsidiaire vordering beoogt Swarco immers beslissingen  terug te draaien die in de aanbesteding voor Opdracht 1 zijn genomen. Swarco heeft daartoe bezwaren geformuleerd tegen de gunningsbeslissing van 30 maart 2017, waarmee de percelen B en C aan ARS zijn gegund, en tegen de brief van 6 april 2017 waarin NDW heeft meegedeeld de inschrijving van Swarco geen passende inschrijving te vinden en de aanbesteding te staken voor wat betreft perceel A. Echter, in die brieven staan termijnen vermeld waarbinnen Swarco haar bezwaren kenbaar diende te maken. Die termijnen zijn thans (ruimschoots) verstreken, zodat de bezwaren van Swarco ook op deze punten tardief zijn. Swarco heeft de beslissing om de percelen B en C aan ARS te gunnen en de aanbesteding te staken voor wat betreft perceel A geaccepteerd door indertijd geen procedure aanhangig te maken. Daarmee zijn die beslissingen onherroepelijk vast komen te staan. De stelling van Swarco dat zij indertijd niet wist dat ARS mee zou mogen doen met de aanbesteding voor Opdracht 2, maakt het voorgaande niet anders. Swarco beroept zich hierbij immers op dwaling. Een succesvol beroep op dwaling kan leiden tot vernietiging van een overeenkomst (artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek). De beslissing van NDW om de aanbesteding van Opdracht 1 met betrekking tot perceel A in te trekken, is geen overeenkomst met Swarco.
      
    
    
      5.5.
      Swarco heeft meer subsidiair gevorderd de aanbesteding voor Opdracht 2 te staken en tot heraanbesteding over te gaan. Swarco grondt deze vordering kennelijk op de stelling dat de opdracht niet wezenlijk is gewijzigd. Swarco gaat er bij die stelling evenwel van uit dat de enige wijziging in de opdracht de perceelsplitsing in perceel A1 en A2 is. Dat is niet het geval. De offerteaanvraag van 26 juli 2017 vermeldt immers vier punten waarin de wezenlijke wijziging ligt besloten. Daar komt nog bij dat Swarco dit bezwaar, evenals het bezwaar over perceelmaximering, in een eerder stadium bij NDW kenbaar had kunnen en moeten maken. De bezwaren zien immers op de modaliteiten van de aanbesteding, die in de aanbestedingsstukken staan vermeld. Door die bezwaren pas nu – nadat de gunningsbeslissing is genomen – te uiten, heeft Swarco niet de van een inschrijver te verwachten pro-activiteit in acht genomen, zoals hiervoor onder 5.2. beschreven. Het voorgaande leidt ertoe dat de subsidiaire vorderingen eveneens zullen worden afgewezen.
      
    
    
      5.6.
      Nu de Staat voornemens is de opdracht voor perceel A1 ook definitief te gunnen aan ARS, brengt voormelde beslissing mee dat ARS geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. ARS zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Swarco in haar verhouding tot ARS worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van ARS was immers te voorkomen dat de vorderingen van Swarco zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. Swarco zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van ARS. Voorts zal Swarco, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt ARS voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Swarco in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als ARS telkens op € 1.434,--, waarvan € 618,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017. 
        
          hvd