ECLI:NL:RBNHO:2016:10873, Rechtbank Noord-Holland, 15-12-2016, 5391475 \ AO VERZ 16-280
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. Ontbinding arbeidsovereenkomst op e-grond.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton – locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5391475 \ AO VERZ 16-280
      Uitspraakdatum: 15 december 2016
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [werkgeefster]
        , 
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      verzoeksterverder te noemen: [werkgeefster]
      gemachtigde: mr. M.S.J. Top
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [woonplaats]
      verweerderverder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. R. van Viersen
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werkgeefster] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 16 november 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide gemachtigden hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten verder naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werkgeefster] is een autodealer met onder meer een vestiging in [vestigingsplaats] . [werkgeefster] richt zich op de verkoop van nieuwe en tweedehands auto’s van het merk Suzuki en op het onderhoud van auto’s. Bij [werkgeefster] [vestigingsplaats] zijn acht personeelsleden werkzaam.
      
    
    
      2.2.
      
        [werknemer] , geboren [geboortedatum] 1960, is op 1 januari 1997 in dienst getreden bij [werkgeefster] . De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van chef werkplaats vestiging [vestigingsplaats] , met een salaris van (laatstelijk) € 3.286,40 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.
      
    
    
      2.3.
      
        In de personeelsgids die in 2006 aan [werknemer] is uitgereikt is in artikel 3.06 de volgende regeling opgenomen:
        “Incidenteel is het toegestaan om, voor privé doeleinden, automotive onderdelen in te kopen (en korting te genieten) via “Auto [werkgeefster] ”. Deze aankopen kunnen alleen geschieden na toestemming van de direct leidinggevende en de administratie. Onderdelen voor de auto van de werknemer worden conform het hieronder beschreven artikel 41 “Producten eigen bedrijf” doorberekend. […] Reparatie of onderhoud aan het eigen voertuig of aan het voertuig van directe familieleden gedurende normale openings(werk)tijden wordt op het werkplaatstarief 10% korting gegeven. Betaling dient a contant te gebeuren.”
      
      
    
    
      2.3.
      In januari 2014 is [werknemer] door [directeur] , directeur van [werkgeefster] en leidinggevende van [werknemer] (hierna: [directeur] ), aangesproken op het scheiden van privé en werk. [werknemer] heeft daarop bij brief van 27 januari 2014 geantwoord dat hij de inhoud van de brief van [directeur] heeft begrepen en dat hij maatregelen zal treffen.
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 8 september 2016 heeft [directeur] aan [werknemer] onder meer geschreven: “Onlangs heb ik een aantal ernstige onregelmatigheden geconstateerd in onze administratie. Deze onregelmatigheden zien onder meer op de wijze van facturatie van diverse onderdelen uit ons magazijn naar klanten van [werkgeefster] alsook de verrichte werkzaamheden op de Suzuki Alto met kenteken [kenteken] . Momenteel ben je nog met vakantie. Ik verzoek je dringend om maandag 12 september a.s. niet naar kantoor te komen en stel je – om onduidelijkheden te voorkomen – dan ook op non-actief per a.s. maandag. Ik verzoek je voorts om maandag 12 september a.s. om 19:00 uur voor een gesprek met mij te verschijnen bij [werkgeefster] aan [vestigingsplaats] . Ik wil dan mijn constateringen met je doornemen, alsook de consequenties van één en ander voor jouw arbeidsovereenkomst.” 
      
    
    
      2.5.
      
        Op 12 september 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [directeur] en [werknemer] . [directeur] heeft in zijn verslag hiervan onder meer geschreven:
        “Ik heb jou in het bijzijn van je zwager als eerste in de gelegenheid gesteld om je verhaal te doen over de Suzuki Alto met kenteken [kenteken] . Je kwam echter voor mij niet met een plausibele verklaring voor de onregelmatigheden die wij hebben aangetroffen. Bovenstaande auto is van een consument die al meer dan 20 jaar klant van ons is. De klant heeft telefonisch contact met jou gehad op ons bedrijf en vertelde aan jou dat zij van haar auto af wilde en hem niet meer wilde laten repareren, waarbij je op eigen titel onderhandelingen hebt gevoerd met onze klant om vervolgens achter onze rug om deze auto van haar te kopen. […] Op mijn vraag gisteravond aan jou waarom wij hier niet van in kennis zijn gesteld was je antwoord dat je mij diverse malen gebeld zou hebben maar dat je mij niet te pakken kon krijgen, vreemd omdat ik altijd mobiel bereikbaar ben als directeur van drie vestigingen en ook geen gemiste oproepen van je heb mogen ontvangen. Ook is het in een ander perspectief opmerkelijk te noemen aangezien de auto op 29 juni bij ons is afgekeurd, op 30 juni heb je de auto overgeschreven, op 4 juli is de auto in onze werkplaats gerepareerd en op 15 augustus is de factuur pas opgemaakt en dan ook nog eens op naam van de klant. In ieder geval zijn er over die gehele periode genoeg momenten geweest dat wij elkaar op de locatie getroffen hebben maar heb je verzuimd mij te informeren. […] Navraag bij onze monteurs deed onze verbazing helaas steeds groter worden. Zij hebben er namelijk in opdracht van jou aan gewerkt, waarbij de remklauwen en trommels in opdracht van jou gespoten moesten worden (met onze spuitbussen), de bodem moest in opdracht van jou getectyleerd worden (met onze tectyl) en de remschijven zijn vervangen voor nieuwe exemplaren uit ons eigen magazijn. Tevens zijn de remblokken vlakgeschuurd om weer passend op de nieuwe remschijven aan te sluiten. Je melding aan de monteur was dat de auto netjes moest worden, echter is er niet voor betaald. 
        
          Ook heb ik een zelfde soort van onregelmatigheden bij een Volvo nog aan je toegelicht en verteld dat ik nog meer gelijkenissen van andere auto’s heb aangetroffen. Eén en ander is voor mij reden om over te gaan tot ontslag. Ik heb bij je aangegeven dat ik bereid ben om jou een eenmalig voorstel te doen zodat een juridische procedure niet nodig is.”
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [werkgeefster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, sub e respectievelijk sub g BW. 
      
    
    
      3.2.
      
        Aan dit verzoek legt [werkgeefster] primair ten grondslag dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van [werknemer] . Subsidiair grondt [werkgeefster] haar verzoek op de stelling dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
        Ter onderbouwing daarvan heeft [werkgeefster] – samengevat – het volgende naar voren gebracht. 
        
          [werknemer] heeft gebruik gemaakt van bedrijfsmiddelen voor privédoeleinden (zonder daarvoor te betalen) en heeft werkzaamheden en onderdelen niet of niet volledig gefactureerd. 
        
          [werknemer] heeft heimelijk een Suzuki Alto (hierna: de Suzuki) van een klant aangekocht en deze vervolgens door autotechnici van [werkgeefster] laten repareren, gebruikmakend van de onderdelen van [werkgeefster] . Voor deze werkzaamheden en onderdelen heeft hij niet betaald. [werknemer] doet het vervolgens voorkomen alsof het een APK keuring betrof, waarvan de klant de factuur zou moeten voldoen. Door niet te betalen voor verrichte werkzaamheden en gebruikte onderdelen voor de auto heeft [werknemer] persoonlijk financieel voordeel genoten. Ook ten aanzien van een Volvo met kenteken [kenteken] (hierna: de Volvo) en een zestal andere auto’s heeft [werknemer] niet geschroomd, ten nadele van [werkgeefster] sommige onderdelen in het geheel niet te factureren en arbeidstijd niet of slechts ten dele te factureren. Van [werknemer] mag verwacht worden dat hij aan klanten de prijzen berekent die daarvoor gelden. [werknemer] weet dat [werkgeefster] hem geen bevoegdheid heeft gegeven om kortingen te verlenen aan particuliere klanten, behalve op banden, nog daargelaten dat het in de betreffende gevallen niet gaat om verleende kortingen, maar om het geheel niet of slechts ten dele factureren van bepaalde werkzaamheden en/of onderdelen. Daarbij komt dat [werknemer] na het incident dat in 2014 heeft plaatsgevonden een gewaarschuwd man was. Hij diende zich als geen ander ervan bewust te zijn dat privé en zakelijk niet vermengd dienen te worden. [werkgeefster] wijst hierbij ook op artikel 3.06 van de personeelsgids.
      
      
    
    
      3.3.
      Subsidiair legt [werkgeefster] met verwijzing naar hetgeen zij met betrekking tot de eerste grond heeft aangedragen, aan haar verzoek ten grondslag dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, waardoor van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarvoor is het vertrouwen in [werknemer] weggevallen. [werkgeefster] ziet als gevolg van het handelen van [werknemer] en de manier waarop hij na confrontatie met de feiten op [directeur] reageerde, geen mogelijkheid meer om hem op de werkvloer te handhaven. Hierbij dient in ogenschouw te worden genomen dat [werknemer] een spilfunctie vervult in de facturatie aan klanten en het coördineren van de werkzaamheden in de werkplaats. [werkgeefster] kan er niet van op aan dat [werknemer] zich voortaan correct opstelt.
      
    
    
      3.4.
      Aangezien [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld is [werkgeefster] geen transitievergoeding aan [werknemer] verschuldigd. Om dezelfde reden dient bij het bepalen van een einddatum geen rekening te worden gehouden met de opzegtermijn.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. [werknemer] betwist dat hem een verwijt valt te maken over de wijze waarop hij zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd, laat staan dat een dergelijk verwijt een ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst zou rechtvaardigen. Voor alle gestelde verwijtbare gedragingen heeft [werknemer] een verklaring. Als al sprake zou zijn van verwijtbaar handelen, dan zijn deze handelingen niet dusdanig ernstig dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden. 
      
    
    
      4.2.
      Ook de subsidiaire grondslag houdt geen stand, aldus [werknemer] . [werkgeefster] heeft niets gedaan om de verstoring van de arbeidsrelatie te voorkomen of te herstellen. Zij heeft, zonder goed onderzoek te hebben gedaan, getracht om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te beëindigen. [werknemer] werd daarbij voor een voldongen feit gesteld. In zijn vakantie werd hij op non-actief gesteld. De dag na zijn vakantie werd hij op het matje geroepen en toen lag de ondertekende vaststellingsovereenkomst al klaar. [werkgeefster] heeft aldus nimmer de uitleg van [werknemer] meegenomen in haar beslissing om [werknemer] te ontslaan. Voor zover al sprake zou zijn geweest van een verstoorde arbeidsrelatie, heeft [werkgeefster] de relatie zelf moedwillig verstoord. Het betreft dan ook een eenzijdige geconstrueerde verstoring, zodat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden kan worden. 
      
    
    
      4.3.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. De arbeidsrelatie is verstoord door laakbaar gedrag van [werkgeefster] . Bovendien legt [werkgeefster] bewust valse redenen aan het ontslag ten grondslag. [werknemer] verzoekt bij de bepaling van de ontbinding een periode in acht te nemen die gelijk is aan de geldende opzegtermijn van vier maanden.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De kantonrechter stelt vast dat in beginsel sprake is van een opzegverbod, omdat [werknemer] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [werknemer] . Het verzoek is immers gebaseerd op (ernstig) verwijtbaar handelen, dan wel een verstoorde arbeidsrelatie en dat staat los van de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.  
      
    
    
      5.2.
      Ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW kan de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
      
    
    
      5.3.
      
        [werkgeefster] voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het gebruikmaken van bedrijfsmiddelen voor privédoeleinden, zonder daarvoor te betalen, en het niet of niet volledig factureren aan klanten van werkzaamheden en onderdelen. 
      
    
    
      5.4.
      Vaststaat dat [werknemer] een auto van een klant heeft gekocht en dat op zijn verzoek door werknemers van [werkgeefster] werkzaamheden aan deze auto zijn verricht terwijl deze nog op naam van de klant in het systeem stond. Daarbij is onder meer voor het tectyleren gebruik gemaakt van materialen van [werkgeefster] . Ter zitting heeft [werknemer] erkend dat hij voor deze werkzaamheden (nog) geen factuur had opgemaakt.
      
    
    
      5.5.
      
        [werknemer] heeft ter zitting erkend dat hij regelmatig werkzaamheden niet aan klanten heeft gefactureerd. Daarbij ging het om kleine werkzaamheden die hij als service beschouwde, aldus [werknemer] . [werknemer] heeft niet betwist dat dat hij [werkgeefster] hierover nooit heeft ingelicht laat staan daarvoor toestemming heeft gevraagd.   
      
    
    
      5.6.
      
        Door aldus te handelen heeft [werknemer] jegens [werkgeefster] verwijtbaar gehandeld, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Niet alleen had het op de weg van [werknemer] gelegen om vooraf overleg te plegen met [werkgeefster] voordat hij tot privé overname van de Suzuki van een klant van [werkgeefster] besloot, maar hij heeft [werkgeefster] bewust benadeeld door zijn ondergeschikten op te dragen werkzaamheden aan de Suzuki te verrichten terwijl deze inmiddels zijn eigendom was maar nog op naam van de klant stond in het systeem, en daarvoor alsook voor de gebruikte materialen geen factuur uit te schrijven en ook niet anderszins te betalen. Dat valt hem te verwijten. Evenmin stond het [werknemer] vrij om zonder overleg met zijn leidinggevende voor bepaalde werkzaamheden aan auto’s van klanten van [werkgeefster] geen arbeidsloon in rekening te brengen. Het voorgaande klemt temeer gelet op de waarschuwing in 2014 dat hij werk en privé beter gescheiden diende te houden.   
        Aannemelijk is dat [werkgeefster] nadeel heeft ondervonden van de handelwijze van [werknemer] . Anderzijds is niet komen vast te staan dat [werknemer] door zijn handelwijze persoonlijk voordeel heeft genoten. De kantonrechter kwalificeert het handelen van [werknemer] dan ook niet als ernstig verwijtbaar. Wel aannemelijk is, dat [werknemer] hierdoor niet langer zijn spulfunctie in het bedrijf kan vervullen, nu hij het vertrouwen heeft beschaamd van zijn leidinggevende en de andere werknemers. De kantonrechter is van oordeel dat herplaatsing van [werknemer] , gelet hierop, niet in de rede ligt. 
      
      
    
    
      5.7.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [werkgeefster] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a BW zal worden ontbonden met ingang van 1 februari 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.
      
    
    
      5.8.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.
      
    
    
      5.9.
      Wel is [werkgeefster] , nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] , op grond van artikel 7:673 lid 1sub a 2e BW een transitievergoeding aan [werknemer] verschuldigd. [werkgeefster] zal daarom worden veroordeeld tot betaling daarvan.  
      
    
    
      5.10.
      Nu aan de ontbinding een (transitie)vergoeding wordt verbonden, zal [werkgeefster] gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
      
    
    
      5.11.
      
        Nu elk van partijen deels in het ongelijk wordt gesteld, zal de kantonrechter de proceskosten compenseren, behoudens indien [werkgeefster] het verzoek intrekt. De proceskosten van [werknemer] worden voor dat geval vastgesteld op een bedrag van € 600,00 voor salaris. 
        
          6. De beslissing
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
    
    
      6.1.
      
        bepaalt dat de termijn, waarbinnen [werkgeefster] het verzoek kan intrekken door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de gemachtigde van de wederpartij, zal lopen tot en met 30 december 2016;

        
          voor het geval [werkgeefster] het verzoek niet binnen die termijn heeft ingetrokken:
        
      
      
    
    
      6.2.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2017;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [werkgeefster] om aan [werknemer] de wettelijke transitievergoeding te betalen;
      
    
    
      6.4.
      compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          voor het geval [werkgeefster] het verzoek binnen die termijn heeft ingetrokken: 
        
      
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [werkgeefster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 600,00 voor salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.7.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen, kantonrechter en op 15 december 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter