ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ5766, Rechtbank Zutphen, 08-04-2009, 96912 / HA ZA 08-1149
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Stelplicht en bewijslast ten aanzien van protesteren bij oplevering ligt bij de opdrachtgever.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 96912 / HA ZA 08-1149
    
    
    Vonnis van 8 april 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser] h.o.d.n. [Naam Interieurbouw],
      wonende te [plaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. R.F. Kötter te Wierden,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde] h.o.d.n. [Echte Bakker Naam],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 26 november 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 20 januari 2009
      -	de conclusie van antwoord in reconventie
      -	de akte tot vermeerdering van eis van de zijde van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] voert een interieurbouwbedrijf dat zich bezighoudt met interieurbouw en meubelmakerij. [gedaagde] heeft een bakkerswinkel aan [adres te plaats] (hierna: de winkel).
    
    
    2.2.	[gedaagde] heeft begin 2008 [adviseur] (hierna: [adviseur]) ingeschakeld om een ontwerp voor een nieuw interieur van de winkel te maken. [adviseur] handelt onder de naam [Naam Bakkerij Advies]. Op een uitdraai van een bladzijde van de website van [Naam Bakkerij Advies] (productie 2 inleidende dagvaarding) staat onder het logo vermeld: “Onafhankelijk marketing en bedrijfskundig adviesbureau voor de bakkerij”. Voorts staat op de betreffende bladzijde:
    
    
      “(…) Wat is het nut van een onafhankelijk adviseur bij een winkelverbouwing
      “Met onze winkel plust u 15%”, hoor je interieurbouwers wel eens zeggen”. Of: " Ik wil wel eens weten wat een onafhankelijke deskundige van die tekening of mijn huidige winkel vindt……………………” De winkel is de ontmoetingsplek tussen klant en ondernemer. Het exterieur moet uitnodigen en het interieur moet verleiden tot koop. Interieurbouwers zijn voornamelijk gespecialiseerd in het bouwen van interieurs. Maar onze vraag is: “Sluit het concept wel aan bij uw markt en zullen de afschrijvingen die dat interieur met zich meebrengt bedrijfseconomisch verantwoord zijn. Een onafhankelijke retailspecialist verdiept zich in uw markt, legt voor u de zwakke punten in concepten bloot en geeft adviezen hoe u uw interieur beter kunt laten aansluiten bij uw productieproces, personeelsbezetting en uiteraard uw klant. Ons doel hierbij is simpel: meer klanten die meer besteden en een bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie (…)”.
    
    
    2.3.	[eiser] en [gedaagde] hebben met elkaar overleg gevoerd over het aangaan van een overeenkomst. In dat kader hebben zij gesproken over de mogelijkheid de toiletgroep te verplaatsen. [gedaagde] heeft daar niet voor gekozen omdat dit teveel kosten mee zou brengen.
    
    2.4.	[gedaagde] heeft [eiser] op basis van een offerte van 4 maart 2008 met nummer s101 opdracht gegeven tot verbouwingswerkzaamheden tegen een aanneemsom van € 54.599,58.
    
    2.5.	Van woensdag 14 mei 2008 tot en met vrijdag 16 mei 2008 heeft [eiser] aan de winkel verbouwingswerkzaamheden verricht. 
    
    2.6.	Op zaterdag 17 mei 2008 heeft [gedaagde] de toiletgroep gesloopt teneinde deze te verplaatsen. Uiteindelijk heeft [gedaagde] de groep voor eigen rekening verplaatst.
    
    2.7.	Maandag 19 mei 2008 hebben [eiser] en [gedaagde] elkaar gesproken over aanpassing van het ontwerp. Dit overleg heeft geresulteerd in een offerte van 20 mei 2008 met nummer s119 (productie 4 inleidende dagvaarding). [gedaagde] heeft deze offerte voor akkoord ondertekend. In de betreffende offerte staat onder het kopje “Omschrijving”: 
    
    
      "Bij komende werkzaamheden, door u besteld
      Kast in gelijke uitstraling als de broodjes presentatiekast, tussen de broodjespresentatiekast en de oven, geheel zoals besproken.
      Wandbeplating incl: montage, geheel zoals besproken.
      Meubel, i.v.m. opschuiven van saladette meubel, geheel zoals besproken.
      Tafel blad geschikt voor wandmontage, tegen de wandbeplating, geheel zoals besproken.
      Voorzien van 2 x tafelpoot.”.
    
    
    In de offerte is een totaalbedrag van € 4.819,50 genoemd.
    
    2.8.	[eiser] heeft zijn werkzaamheden in op donderdag 22 mei 2008 afgerond.
    
    2.9.	Door middel van een factuur van 25 juni 2008 met nummer 1129 heeft [eiser] bij [gedaagde] een bedrag van € 10.919,91 in rekening gebracht. Bij de omschrijving staat in deze factuur vermeld: “Derde betaling 20% van offerte s101”.
    
    2.10.	Door middel van een factuur van 25 juni 2008 met nummer 1130 heeft [eiser] bij [gedaagde] een bedrag van € 856,80 in rekening gebracht. Bij de omschrijving staat in deze factuur vermeld: “Het meer werk t.b.v. de aangeleverde koelvitrines. Aangezien volgens de offerte alleen:het vervaardigen van de ombouwen en beplakken van de vitrines. Het gedaande meer werk bestaat uit het vervaardigen van zijwanden en het geheel in elkaar bouwen van de vitrines. 18 uur”.
    
    2.11.	Bij brief van 9 juli 2008 heeft de raadsman van [eiser] bij [gedaagde] aangedrongen op betaling van een bedrag van € 4.819,50.
    
    2.12.	In een brief van de accountant van [gedaagde] de raadsman van [eiser] van 16 juli 2008 (productie 9 inleidende dagvaarding) staat:
    
    
      “(…) Middels uw brief van 9 juli 2008 gericht aan [gedaagde te plaats] verzoekt u om betaling van de openstaande factuur ad € 4.819,50, te betalen aan [Naam Interieurbouw] te [plaats]. (...) Met betrekking tot de uitgevoerde werkzaamheden merken wij op dat van de totale kosten (inclusief “meerwerk") ad € 59.416,50 inmiddels € 43.678 betaald is. Voor de nota van het meerwerk alsmede de slottermijn ad € 10.919 maakt de heer [gedaagde] gebruik van zijn opschortingsrecht. Hoewel de gebreken bij [Naam Interieurbouw] bekend zijn doen wij u bijgaand een opsomming van deze gebreken.
      Voorts is door verkeerde inmeting dan wel uitvoering van [Naam Interieurbouw] de heer [gedaagde] genoodzaakt geweest de toiletgroep in de winkel aan te passen. De gemaakte kosten hiervan zijn begroot op circa € 10.000, deze kosten zal de heer [gedaagde] verhalen op uw cliënt.
      Nadat uw cliënt de herstelwerkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd zal de restschuld van € 5.738,50 per omgaande worden voldaan. (…)”.
    
    
    2.13.	Bij brief van 23 juli 2008 (productie 10 inleidende dagvaarding) heeft de accountant van [gedaagde] de lijst met gebreken die is genoemd in de brief van 16 juli 2008 toegezonden aan de raadsman van [eiser] (hierna: de gebrekenlijst). In deze lijst staat:
    
    
      “Gebreken
      •	Saladebar;
      ?	Gaatjes aan de zijkant
      ?	Kitwerk binnenzijde
      ?	Plintwerk onderzijde ongelijk
      ?	Gaten aan de onderkant
      •	Hoek dubbele wasbak;
      ?	Ongelijk in verstek onderkant
      •	Toonbank;
      ?	Onderkant ongelijk
      •	Meubel voor electrakast ongelijk
      •	Tafel voorin;
      ?	Plint ontbreekt
      ?	Gat 
      •	Plexiglas hardbrood bak laat los
      •	Grote broodwand; staat ongelijk
      •	Toonbanklijn; staat ongelijk (…)”.
    
    
    2.14.	In een brief van de accountant van [gedaagde] aan de raadsman van [eiser] van 14 augustus 2008 (productie 10 inleidende dagvaarding) staat: “(…) Als gevolg van de verkeerde inmeting is te weinig ruimte ontstaan in een bepaald deel van de winkel waardoor uiteindelijk de toiletruimte toch moest worden verplaatst, hetgeen zeker niet de wens van mijn cliënt was. (…)”. De accountant noemt in zijn brief verschillende kosten die [gedaagde] hierdoor heeft moeten maken, te weten “Sloop van het bestaande en aanvulling van materialen”, “Herstel van het plafond, materialen”, “Arbeidsuren 39st. x € 33 x 1,19” en “Meerwerk [Naam Interieurbouw] conform afrekening”. Aldus komt de accountant van [gedaagde] op een bedrag van in totaal € 8.893,63.
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1. 	[eiser] vordert dat de rechtbank [gedaagde] bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    
    Primair
    
    
      I.	zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen de somma van € 17.064,49, te vermeerderen met wettelijke handelsrente hierover vanaf 
      2 september 2008 tot en met de dag der algehele voldoening dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
      II.	zal veroordelen een bedrag ad € 904,--  te voldoen aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de rente hierover vanaf 9 september 2008 tot en met de dag der algehele voldoening; 
      III. 	zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met een bedrag van € 131,-- voor nakosten zonder betekening van het vonnis dan wel € 199,-- ingeval van betekening van het vonnis.
    
    
    3.2. 	[eiser] legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
    
    [gedaagde] heeft zich laten bijstaan door een deskundige in persoon van [adviseur]. [adviseur] heeft opdracht gegeven voor meerwerk met betrekking tot het vervaardigen van zijwanden en het in elkaar bouwen van vitrines. De overeengekomen werkzaamheden - met inachtneming van het afgesproken meerwerk - zijn naar tevredenheid van [gedaagde] afgerond. [gedaagde] weigerde evenwel de factuur ten aanzien van het meerwerk te voldoen. Ook weigerde [gedaagde] twee facturen van 25 juni 2008 te betalen, te weten een factuur met een bedrag van € 10.919,91 en een factuur met een bedrag van € 856,80. Het gaat dus om een openstaand bedrag van in totaal € 16.596,21.
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	[gedaagde] concludeert dat de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, dan wel hem deze zal ontzeggen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
    4.2. 	[gedaagde] voert de navolgende verweren aan.
    
    [adviseur] heeft geen bouwkundige maar een bedrijfskundige achtergrond. Doordat [eiser] de winkel niet heeft nagemeten, paste het interieur volgens het oorspronkelijke plan niet in de winkel. [eiser] heeft de ombouw voor de oven nooit geleverd en heeft het kassameubel maar gedeeltelijk geleverd, zodat [gedaagde] een bedrag van € 1.170,-- voor deze ombouw en een bedrag van € 2.095,-- voor het kassameubel op de aanneemsom in mindering kan brengen. Verder is weliswaar een bedrag van € 674,-- in rekening gebracht voor wandbeplating, maar deze de beplating is niet goed nagemeten en paste niet in de winkel. Het meerwerk is noodzakelijk geworden door de onbehoorlijke uitvoering van de werkzaamheden door [eiser]. De additioneel verrichte werkzaamheden kunnen niet worden beschouwd als meerwerk, omdat deze de zien op herstel van wanprestatie. [gedaagde] heeft besloten de betaling van het door hem verschuldigde bedrag van € 8.511,71 op te schorten. 
    
    
      5.	De vordering in reconventie
      5.1. 	[gedaagde] vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank 
    
    
    
      I.	Primair: de overeenkomst tot aanneming van werk aangegaan tussen partijen zal ontbinden en [eiser] zal veroordelen de door [gedaagde] reeds betaalde aanneemsom ad € 43.678,-- terug te betalen, te verrekenen met de door de rechtbank op € 30.000,-- vast te stellen - althans door een deskundige te bepalen redelijke - vergoeding voor de door [eiser] verrichte werkzaamheden.
      II.	Subsidiair: [eiser] zal veroordelen [gedaagde] schadeloos te stellen door het betalen van een bedrag van € 13.678,--.
    
    
    Met de veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
    
    5.2. 	[gedaagde] legt aan zijn vorderingen, naast het gestelde in conventie en in het licht van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
    
    [eiser] is tekort gekomen in de nakoming van zijn verbintenissen jegens [gedaagde], zodat is voldaan de vereisten voor ontbinding. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Ontbinding brengt mee dat [gedaagde] het hem betaalde gedeelte van de aanneemsom van € 43.678,-- behoort terug te krijgen. De aard van de prestatie van [eiser] sluit uit dat zij ongedaan gemaakt kan worden. Een deskundige zal de waarde van deze prestatie moeten vaststellen. Voorlopig schat [gedaagde] de prestatie op een bedrag van € 30.000,--. Indien de rechtbank van mening mocht zijn dat de ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd is, dan vordert [gedaagde] subsidiair een bedrag van € 13.678,-- aan schadeloosstelling wegens wanprestatie. [gedaagde] heeft voor een bedrag van € 8.893,63 aan kosten moeten maken om de verschillende gebreken te herstellen. Zie de brief van 14 augustus 2008. Daarnaast vordert [gedaagde] schadeloosstelling voor alle werkzaamheden die [eiser] heeft gefactureerd maar niet heeft uitgevoerd. Deze schade kan voorshands worden begroot op een bedrag van € 4.784,37. 
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	[eiser] concludeert dat de rechtbank [gedaagde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hem deze zal ontzeggen dan wel deze ongegrond zal verklaren en hem zal veroordelen in kosten van de procedure.
    
    
    6.2.	De stellingen die [eiser] aan zijn verweer ten grondslag legt, worden hierna, voor zover nodig, nader besproken en beoordeeld.
    
    
      7.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      7.1.	Gelet op de samenhang van de vorderingen in reconventie met de vorderingen in conventie, zullen de geschillen gezamenlijk worden beoordeeld.
    
    
    De overeenkomst en de aanvullende overeenkomst
    
    7.2.	Tussen partijen staat vast dat zij eerst een overeenkomst van aanneming van werk zijn aangegaan op basis van de offerte van 4 maart 2008 met nummer s101. Op basis van deze overeenkomst is [gedaagde] aan [eiser] aanneemsom van € 54.599,58 verschuldigd, waarvan hij € 10.919,91 niet heeft betaald. 
    
    7.3.	[gedaagde] voert aan dat [eiser] ten onrechte heeft nagelaten na te meten of het oorspronkelijke ontwerp haalbaar was, in die zin dat [eiser] had moeten controleren of voor dit ontwerp in de winkel voldoende ruimte was. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] hierdoor extra werkzaamheden moeten uitvoeren (en moest bovendien de toiletgroep worden verplaatst). [gedaagde] betoogt dat de extra werkzaamheden om die reden niet zijn aan te merken als meerwerk maar als werkzaamheden tot herstel van gemaakte fouten, zodat hij niet verplicht is een vergoeding voor meerwerk te betalen. Deze redenering gaat niet op. De extra werkzaamheden waar [gedaagde] op doelt, zijn immers verricht op basis van een aanvullende overeenkomst, die blijkt uit de door [gedaagde] voor akkoord ondertekende offerte van 20 mei 2008 met nummer s119 (zie hiervoor onder 2.7). Deze aanvullende overeenkomst bepaalt de rechtsverhouding tussen partijen ten aanzien van de hier bedoelde extra werkzaamheden en [gedaagde] is op grond van die overeenkomst aan [eiser] een bedrag € 4.819,50 verschuldigd. 
    
    7.4.	[gedaagde] moet op basis van de overeenkomst van aanneming van werk en op basis van de aanvullende overeenkomst dus nog een bedrag van € 15.739,41 betalen aan [eiser]. Partijen zijn het er niet over eens of zij meerwerk hebben afgesproken ten aanzien van het vervaardigen van zijwanden en het in elkaar bouwen van vitrines. Hierover overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Vitrines
    
    7.5.	[eiser] vordert een bedrag van € 856,80 als vergoeding voor meerwerk ten aanzien van het vervaardigen van zijwanden en het in elkaar bouwen van vitrines. Daartoe stelt [eiser] dat [adviseur] namens [gedaagde] hiervoor opdracht heeft gegeven.
    
    7.6.	[gedaagde] brengt hier tegenin dat [adviseur] niet bevoegd was namens hem een opdracht tot meerwerk te geven en dat [adviseur] bovendien ten aanzien van de vitrines geen opdracht tot meerwerk heeft gegeven. 
    
    7.7.	Het beroep van [gedaagde] op de onbevoegdheid van [adviseur] om in zijn naam ten aanzien van vitrines opdracht te geven tot meerwerk gaat niet op. Tussen partijen staat immers vast dat [gedaagde] [adviseur] heeft ingeschakeld om hem bij de verbouwing van de winkel te begeleiden. In dat kader hebben [eiser] en [adviseur] - ook volgens [gedaagde] - met elkaar contact gehad. Tegen die achtergrond mocht [eiser] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [gedaagde] aan [adviseur] voor het geven van een opdracht tot meerwerk een toereikende volmacht heeft verleend. Daarmee is niet gezegd dat [adviseur] ook daadwerkelijk een dergelijke opdracht heeft gegeven.
    
    7.8.	Nu [eiser] zich beroept op de rechtsgevolgen die zijn verbonden aan de stelling dat [adviseur] hem opdracht heeft gegeven tot het vervaardigen van zijwanden en het elkaar bouwen van vitrines, terwijl [gedaagde] dit (voldoende gemotiveerd) betwist, zal [eiser] op grond van het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) worden toegelaten tot het leveren van bewijs van deze stelling. 
    
    7.9.	Indien [eiser] erin slaagt dit bewijs te leveren, dan zal zijn vordering ten aanzien van de vitrines worden toegewezen. Indien hij daar niet in slaagt, dan zal die vordering worden afgewezen. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om de vordering te kunnen laten slagen op grond van ongerechtvaardigde verrijking.
    
    Minderwerk
    
    7.10.	[gedaagde] voert aan dat in de eerste offerte met nummer s101 een kassa en een ombouw voor een oven is genoemd maar dat deze onderdelen niet zijn geleverd. Hij betoogt dat hij om die reden een bedrag van € 1.170,-- voor deze ombouw en een bedrag van € 2.095,-- voor het kassameubel op de aanneemsom in mindering kan brengen. 
    
    7.11.	Het is niet evident dat minderwerk leidt tot een lagere prijs voor de opdrachtgever. Anders dan meerwerk is minderwerk niet wettelijk geregeld. De vraag of minderwerk leidt tot een lagere prijs, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de overeenkomst, de aard van het uitgevoerde werk, de aard van de gevraagde wijziging en de manier waarop het verzoek tot minderwerk is gedaan. Zie MvT, Kamerstukken II, 1992-1993, 23 095, nr. 3, blz. 24.
    
    7.12.	[eiser] heeft ter comparitie over deze kwestie verklaard: “(…) Verder vraagt u naar het kassameubel en de ombouw voor de oven. Deze zijn door [gedaagde] besteld en heb ik geleverd. [gedaagde] heeft er echter voor gekozen het kassameubel en de ombouw voor de oven te laten vervallen. Het kassameubel moet gewoon nog bij [gedaagde] aanwezig zijn. Het materiaal van de ombouw van de oven heb ik weer meegenomen. (…)”. De raadsman van [eiser] heeft ter comparitie opgemerkt: “(…) Ten aanzien van het kassameubel en de ombouw van de oven zijn er geen besparingen voor [eiser] geweest omdat het werk al was gedaan.”.
    
    7.13.	[gedaagde] heeft ter comparitie over deze kwestie verklaard: “(…) [eiser] zegt wel dat het kassameubel nog wel bij mij aanwezig is, maar dat is onjuist. Het klopt dat een kassameubel in de buurt van de saladette is komen te vervallen in het kader van de oplossing voor de problemen met de maatvoering. Dit kassameubel heeft wel in de winkel gestaan. Een ombouw voor de oven heb ik nooit gezien. (…)”.
    
    7.14.	Tussen partijen staat vast dat het kassameubel is geleverd, maar in het kader van de meerwerkopdracht is verwijderd. Het is voorts plausibel dat er voor [eiser] geen besparingen zijn geweest, zoals zijn raadsman ter comparitie - onweersproken - heeft opgemerkt. Gelet hierop en gelet op het vorenstaande, heeft [gedaagde] te weinig gesteld om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat het laten vervallen van het kassameubel en de ombouw voor de oven leidt tot vermindering van de aanneemsom wegens minderwerk met een bedrag van in totaal € 3.265,-- (€ 1.170,-- + € 2.095,--). 
    
    Wandbeplating
    
    7.15.	[gedaagde] voert aan dat hij van het meerwerk op basis van de offerte van 20 mei 2008 met nummer s119 een bedrag van € 674,-- niet hoeft te betalen omdat de wandbeplating niet goed is aangebracht. De rechtbank begrijpt dit betoog aldus dat [gedaagde] zich ten aanzien van de wandbeplating beroept op verrekening. 
    
    7.16.	[eiser] heeft gesteld dat de verschillende gebreken waar [gedaagde] zich op beroept pas kenbaar zijn gemaakt nadat de werkzaamheden zijn afgerond. Ter comparitie heeft hij deze stelling verduidelijkt door te verklaren dat hij pas van de door [gedaagde] genoemde gebreken op de hoogte is gekomen nadat de accountant van [gedaagde] een lijst met gebreken heeft toegezonden aan zijn raadsman. Uit dit betoog maakt de rechtbank op dat [eiser] zich beroept op de in artikel 7:758 lid 3 BW geregelde decharge van de aannemer bij oplevering. 
    
    7.17.	Op grond van het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW is een aannemer ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. De wetgever ziet artikel 7:758 lid 3 BW als een uitwerking van het bepaalde in artikel 6:89 BW (rechtsverlies door niet-tijdig protesteren). Zie MvT, Kamerstukken II, 1992-1993, 23 095, nr. 3, blz. 28-29.
    
    7.18.	De ratio van artikel 6:89 BW is de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317 alsook TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, blz. 146 en MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, blz. 152. De schuldenaar is hier degene die stelt dat de schuldeiser op het gebrek geen beroep kan doen, omdat hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Om te voorkomen dat dit verweer slaagt, zal de schuldeiser vervolgens (moeten) stellen dat hij wel tijdig heeft geprotesteerd. Mede gezien de ratio van artikelen 6:89 en 7:758 lid 3 BW, draagt de opdrachtgever de bewijslast dat hij tijdig, dus ten tijde van de oplevering, tegen gebreken heeft geprotesteerd. Na de oplevering is de aannemer alleen nog maar aansprakelijk voor gebreken die de opdrachtgever redelijkerwijs niet had kunnen ontdekken ten tijde van de oplevering, hetgeen de opdrachtgever moet stellen en zo nodig moet bewijzen.
    
    7.19.	Nu tussen partijen vaststaat dat [eiser] op 22 mei 2008 zijn werkzaamheden heeft afgerond en dat [gedaagde] vervolgens zijn vernieuwde winkel in gebruik heeft genomen, heeft te gelden dat de winkel op die datum is opgeleverd.
    
    7.20.	[gedaagde] heeft niet gesteld dat hij ten tijde van de oplevering of een redelijke termijn nadien ter zake van de wandbeplating heeft geprotesteerd en heeft evenmin gesteld dat hij een gebrek ten aanzien van de wandbeplating ten tijde van de oplevering redelijkerwijs niet had hoeven ontdekken. In reactie op het betoog van [eiser] dat [gedaagde] niet tijdig over gebreken heeft geklaagd, heeft [gedaagde] ter comparitie slechts verklaard: “Mondeling heb ik alles besproken dat op de gebrekenlijst staat”, terwijl de wandbeplating op de lijst met gebreken die [gedaagde] bij inleidende dagvaarding heeft overgelegd als productie 10 niet voor komt. Tegen deze achtergrond kan [gedaagde] [eiser] niet meer aansprakelijk houden voor een eventueel gebrek ten aanzien van de wandbeplating. Het beroep op verrekening van een bedrag van € 674,-- faalt om die reden. Wat betreft het meerwerk op basis van de offerte van 20 mei 2008 met nummer s119 moet [gedaagde] dan ook het gehele bedrag van € 4.819,50 betalen.
    
    Gebreken van de gebrekenlijst
    
    7.21.	[gedaagde] verwijst weliswaar naar de gebreken die zijn genoemd in de gebrekenlijst (zie hiervoor onder 2.13), maar betoogt in onderdeel 51 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie dat hij zelf alle gebreken heeft hersteld zonder te concretiseren welk nadeel hij daarvan heeft gehad. Verder verbindt [gedaagde] aan de hier bedoelde gebreken geen rechtsgevolg. De rechtbank zal met de betreffende gebreken bij de verdere beoordeling daarom geen rekening houden.
    
    Waarschuwingsplicht
    
    7.22.	[gedaagde] legt in de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie aan zijn vorderingen feitelijk ten grondslag dat [eiser] ten onrechte heeft nagelaten na te meten of voor de uitvoering van het oorspronkelijke plan in de winkel voldoende ruimte was. In de brief van de accountant van [gedaagde] van 14 augustus 2008 staat dat [eiser] verkeerd heeft ingemeten, terwijl [gedaagde] ter comparitie voorts heeft verklaard: “(…) Het grote probleem was ter plaatse van de saladette. Daar was sprake van een inmeetfout. De ruimte was te krap om er met goed fatsoen te kunnen werken. (…)”. De rechtbank begrijpt uit dit alles dat [gedaagde] [eiser] verwijt dat hij niet goed heeft nagemeten en heeft verzuimd [gedaagde] erop te wijzen dat het oorspronkelijke ontwerp niet uitvoerbaar was. De rechtbank begrijpt hieruit voorts dat [gedaagde] zich beroept op de waarschuwingsplicht van de aannemer op grond van artikel 7:754 BW. 
    
    7.23.	[eiser] stelt in onderdeel 6 van zijn conclusie van antwoord in reconventie dat het onjuist is dat de winkel te klein was voor het oorspronkelijke plan. Ter comparitie heeft [eiser] echter verklaard: “(…) [gedaagde] zegt dat de ruimte bij de saladette te krap was. Daar hebben mijn zoon en ik verschillende keren op gewezen voordat de overeenkomst is gesloten. (…)”. Hoewel beide stellingen moeilijk met elkaar zijn te verenigen, verstaat de rechtbank het standpunt van [eiser] aldus dat het oorspronkelijke ontwerp inderdaad niet in de winkel paste, maar dat hij daarvoor tijdig heeft gewaarschuwd. Dit laatste heeft [gedaagde] ter comparitie weersproken.
    
    
      7.24.	[eiser] wijst op de omstandigheid dat [gedaagde] zich heeft laten bijstaan door [adviseur], die volgens [eiser] deskundig was. Voor zover [eiser] hiermee bedoelt dat op hem 
      - gelet hierop - geen verplichting rustte om [gedaagde] te waarschuwen voor een fout in het ontwerp, kan hem dit niet baten. Vergelijk HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 en HR 8 september 2006, NJ 2006, 494. Voor zover [eiser] bedoelt dat schade als gevolg van het niet waarschuwen op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW geheel of gedeeltelijk voor rekening van [gedaagde] moet blijven, omdat [gedaagde] zich door [adviseur] heeft laten bijstaan, kan hem dat evenmin baten. Uit de onder 2.2 omschreven uitdraai van de website van het bedrijf van [adviseur] blijkt immers dat [adviseur] een bedrijfskundige achtergrond heeft en dat hij ook vanuit die achtergrond advies geeft bij verbouwingen om een winkel rendabel te maken. 
    
    
    7.25.	Nu [eiser] zich beroept op de rechtsgevolgen die zijn verbonden aan de stelling dat zijn zoon en hijzelf er - voor de overeenkomst werd gesloten - verschillende keren op hebben gewezen dat de ruimte bij de saladette te krap was, terwijl [gedaagde] dit (voldoende gemotiveerd) betwist, zal [eiser] op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv worden toegelaten tot het leveren van bewijs van deze stelling. 
    
    7.26.	Indien [eiser] erin slaagt dit bewijs te leveren, dan zullen de reconventionele vorderingen van [gedaagde] worden afgewezen. In dat geval komt de omstandigheid dat het oorspronkelijke ontwerp niet in de winkel paste - op de voet van artikel 7:760 lid 3 BW - geheel voor rekening van [gedaagde]. 
    
    Opschortingsrecht
    
    7.27.	[gedaagde] beroept zich op opschorting wegens gebreken. Uit onderdeel 52 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie maakt de rechtbank op dat het nadeel dat [gedaagde] hierdoor heeft geleden is omschreven in de brief van zijn accountant van 14 augustus 2008. In die brief staat dat [gedaagde] voor een bedrag van € 8.893,63 aan kosten heeft moeten maken om de gebreken te herstellen. Dit bedrag is ondermeer opgebouwd uit “Meerwerk [Naam Interieurbouw] conform afrekening”, waarvoor [gedaagde] een bedrag van € 5.738,50 heeft gerekend. Hoe [gedaagde] op dit bedrag is gekomen, is onduidelijk en heeft hij niet toegelicht. Voor meerwerk heeft [eiser] immers een bedrag van € 4.819,50 en een bedrag van € 856,80 in rekening gebracht, terwijl dit laatste bedrag niet met herstel van gebreken in verband kan worden gebracht. Hiervoor is al overwogen dat [gedaagde] verplicht is het bedrag van € 4.819,50 te betalen aan [eiser]. 
    
    7.28.	Bij nadere bestudering van de kosten die de accountant van [gedaagde] in zijn brief van 14 augustus 2008 noemt, valt op dat het resterende bedrag van € 3.155,13 (€ 8.893,63 -/- € 5.738,50) ziet op kosten die zijn gemoeid met het voor eigen rekening verplaatsen van de toiletgroep. Uit de verklaringen ter comparitie volgt dat partijen het erover eens zijn dat de verplaatsing van de toiletgroep een gevolg was van het feit dat het oorspronkelijke ontwerp niet in de winkel paste. Indien [eiser] erin slaagt te bewijzen dat hij heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht, dan volgt uit het vorenstaande dat de kosten voor het verplaatsen van de toiletgroep voor risico van [gedaagde] komen.
    
    Tussenconclusie
    
    7.29.	Indien [eiser] erin slaagt te bewijzen dat hij heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht, dan zal vordering onder I in ieder geval worden toegewezen tot een bedrag van € 15.739,41. Indien [eiser] er ook in slaagt het bewijs te leveren dat [adviseur] hem opdracht heeft gegeven tot het vervaardigen van zijwanden en het in elkaar bouwen van vitrines, dan zal de vordering worden toegewezen tot een bedrag van € 16.596,21. 
    
    Ontbinding
    
    7.30.	Indien [eiser] er niet in slaagt te bewijzen dat zijn zoon en hijzelf er - voor de overeenkomst werd gesloten - verschillende keren op hebben gewezen dat de ruimte bij de saladette te krap was, dan geldt het volgende.
    
    7.31.	[gedaagde] vordert in reconventie primair dat de rechtbank de overeenkomst tot aanneming van werk zal ontbinden.
    
    7.32.	[eiser] betoogt dat deze vordering moet worden afgewezen omdat daarvoor verzuim noodzakelijk is, terwijl aan dit vereiste niet is voldaan. Dit betoog faalt. Indien komt vast te staan dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht, dan is nakoming van die plicht blijvend onmogelijk. In die situatie is verzuim voor ontbinding niet vereist. 
    
    7.33.	[eiser] betoogt voorts dat de tekortkoming in de nakoming onvoldoende ernstig is om (volledige) ontbinding te rechtvaardigen. De rechtbank deelt deze visie, omdat [gedaagde] al met al een winkel heeft gekregen die bij zijn wensen aansluit. Dat betekent niet dat [eiser] geheel vrijuit gaat wanneer komt vast te staan dat hij niet heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht, omdat dan tot gedeeltelijke ontbinding zal worden overgegaan.
    
    7.34.	[gedaagde] is akkoord gegaan met de offerte van 20 mei 2008 met nummer s119 nadat het hem duidelijk was dat in de winkel te weinig ruimte was voor het oorspronkelijke ontwerp. Ervan uitgaande dat [gedaagde] ook ontbinding van de aanvullende overeenkomst op basis van die offerte beoogt, zal de rechtbank deze aanvullende overeenkomst om die reden niet gedeeltelijk ontbinden. Indien komst vast te staan dat partijen een overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van de vitrinekast, dan zal de rechtbank ook wat betreft die overeenkomst niet tot gedeeltelijke ontbinding overgaan.
    
    7.35.	De eventuele gedeeltelijke ontbinding zou dus alleen de overeenkomst betreffen die is gebaseerd op de offerte van 4 maart 2008 met nummer s101. Voorshands wordt overwogen dat gedeeltelijke ontbinding zou leiden tot een vermindering van de aanneemsom. Daarbij denkt de rechtbank op dit moment in ieder geval aan een vermindering met een bedrag van € 3.265,-- met betrekking tot het vervallen kassameubel en de vervallen ombouw voor een oven alsook aan vermindering met een ex aequo et bono te bepalen bedrag dat is gerelateerd aan het ongemak, waarvoor een redelijk handelende aannemer een korting zou verlenen. Dit ongemak bestaat hoofdzakelijk uit het werk dat [gedaagde] heeft gehad aan de verplaatsing van de toiletgroep. [gedaagde] heeft hiervoor zelf een bedrag van € 3.155,13 begroot (zie hiervoor onder 7.28), zodat het ex aequo et bono vast te stellen bedrag voor wat betreft het verplaatsen van de toiletgroep niet hoger zal zijn.
    
    Afronding
    
    7.36.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Gelet op de tijd en de kosten die met voortprocederen gepaard gaan, zouden partijen kunnen overwegen een nieuwe poging te doen het geheel of op onderdelen met elkaar eens te worden.
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    8.1.	draagt [eiser] op te bewijzen dat [adviseur] hem opdracht heeft gegeven tot het vervaardigen van zijwanden en het elkaar bouwen van vitrines,
    
    8.2.	draagt [eiser] op te bewijzen dat zijn zoon en hijzelf er - voor de overeenkomst werd gesloten - op hebben gewezen dat de ruimte bij de saladette te krap was,
    
    8.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 april 2009 voor uitlating door [eiser] of hij bewijs wil leveren en zo ja of hij dat wil doen door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    8.4.	bepaalt dat [eiser], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    8.5.	bepaalt dat [eiser], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2009 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    8.6.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.S.W. Lucassen in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
    
    8.7.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    8.8.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2009.