ECLI:NL:HR:2020:377, Hoge Raad, 03-03-2020, 18/03136
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gewoonte maken van verwerven, bezitten en verspreiden kinderporno (art. 240b Sr). TBS met voorwaarden. Aanvangsmoment TBS met voorwaarden. Dient periode van i.v.m. de dadelijke uitvoerbaarheid reeds ondergane TBS, in mindering te worden gebracht op totale duur TBS? HR: Klacht over verwerping verzoek om te bepalen dat de periode van TBS met voorwaarden v.zv. deze al ten uitvoer is gelegd o.g.v. het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid, wordt meegerekend voor de totale duur van de TBS, keert zich tegen een overweging ten overvloede omdat dit betrekking heeft op een vraag die in voorkomende gevallen ter beoordeling staat van de rechter die over verlenging van TBS moet oordelen of de voorzieningenrechter. Verdachte heeft geen belang bij zijn klacht. 
        HR vindt aanleiding t.b.v de rechtspraktijk het volgende op te merken over het aanvangsmoment van TBS met voorwaarden. Art. 38d.1 Sr bepaalt dat de TBS geldt voor de tijd van 2 jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Deze bepaling sluit aan bij de in art. 6:1:16.1 Sv neergelegde hoofdregel dat een rechterlijke beslissing niet ten uitvoer wordt gelegd, zolang daartegen nog enig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist. Wanneer de rechter ex art. 38.7 Sr de dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden beveelt, wordt - ex art. 6:1:16. 4 Sv en art. 38.8 Sr - van die hoofdregel afgeweken. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat in die situatie de termijn van de TBS aanvangt op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden ingaat. Deze uitleg sluit ook aan bij de blijkens de ‘Aanwijzing tbs met voorwaarden en voorwaardelijke beëindiging van het bevel tot verpleging van overheidswege’ gevolgde praktijk. Volgt verwerping. Vervolg op ECLI:NL:HR:2018:116.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	18/03136
      
        Datum		3 maart 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 4 juli 2018, nummer 21/001248-18, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.W.E. Luiten, advocaat te Maastricht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om te bepalen dat de periode van terbeschikkingstelling (hierna: TBS) met voorwaarden voor zover deze al ten uitvoer is gelegd op grond van het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid, wordt meegerekend voor de totale duur van de TBS-maatregel.
      
        2.2.1
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces‑verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:
          “3. Duur behandeling tijdens dadelijke uitvoerbaarheid
          1 Vervolgens kom ik toe aan de vraag wat er gebeurt met de termijn waarbinnen [verdachte] reeds een behandeling heeft ondergaan.
        
      
    
    
      3.2
      
        Het gerechtshof in Arnhem overwoog op 6 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6050 het volgende:
        “Ingevolge art. 557, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering mag geen beslissing ten uitvoer worden gelegd zolang een aangewend rechtsmiddel niet is ingetrokken of daarop is beslist. Art. 38, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt echter dat de rechter kan bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. De wetgever heeft daarbij uitdrukkelijk de bedoeling gehad een oplossing te bieden voor de zogenaamde 'toezichtloze periode' tussen de beëindiging van de voorlopige hechtenis en de aanvang van de terbeschikkingstelling. De bepaling dat de terbeschikkingstelling dadelijk uitvoerbaar is bedoelt een uitzondering te maken op de schorsende werking van art. 557 van het Wetboek van Strafvordering (Kamerstukken II, 2008-09, 31 823, nr. 3, pag. 7-8)
        De vraag doet zich voor hoe deze regeling zich verhoudt tot de bepaling van het eerste lid van art. 38d van het Wetboek van Strafrecht, inhoudende dat de termijn van de terbeschikkingstelling in beginsel ingaat op de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij de maatregel is opgelegd onherroepelijk is geworden. De wetgever heeft zich hierover niet uitgelaten. Het hof is echter van oordeel dat een redelijke wetstoepassing met inachtneming van de rechtspositionele belangen van de terbeschikkinggestelde er toe leidt, dat in afwijking van genoemde bepaling de termijn van de maatregel ingaat op de dag dat het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden is ingegaan”
      
    
    
      3.3
      In feite is deze rechtspraak rechtstreeks van toepassing op de zaak van cliënt. De bijzonderheid doet zich voor dat de voorlopige hechtenis van cliënt na de tenuitvoerlegging van de dadelijke uitvoerbaarheid weer herleefde en werd geschorst.
    
    
      3.4
      De verdediging verzoekt u derhalve nadrukkelijk in het arrest op te nemen dat de tijd dadelijke uitvoerbaarheid gold reeds gold als termijn als bedoeld in artikel 38d Sr en zo bezien 'in aftrek' dient te worden gebracht op de termijn als bedoeld in artikel 38d Sr.”
      
        2.2.2
        
          De uitspraak van het hof houdt onder meer het volgende in:
          “Oplegging maatregel
          Feitelijk verloop
          Bij vonnis van 12 januari 2016 heeft de rechtbank Overijssel aan verdachte een TBS-maatregel met voorwaarden opgelegd en daarbij de bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar verklaard.
        
        
        
          Verdachte is op 9 mei 2016 op afdeling De Boeg van de FPK Assen geplaatst. Aldaar is zijn behandeling gestart in het kader van de dadelijk uitvoerbaar verklaarde voorwaarden van de TBS-maatregel.
          Bij arrest van 26 augustus 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden eveneens een TBS‑maatregel met voorwaarden opgelegd en daarbij de bijzondere voorwaarden 
          dadelijk uitvoerbaar verklaard.
          Verdachte heeft zijn behandeling bij de FPK Assen inmiddels afgerond en is per 15 maart 2018 met ontslag gegaan. In verband met de partiële vernietiging van het arrest van het hof van 26 augustus 2016 bestond niet langer een titel voor de tenuitvoerlegging van de TBS-maatregel met voorwaarden. Verdachte keerde terug in voorlopige hechtenis. Deze werd ten uitvoer gelegd in de FPK Assen. Met ingang van 27 maart 2018 is de voorlopige hechtenis van verdachte door het hof geschorst onder een aantal bijzondere voorwaarden vergelijkbaar met de voorwaarden die het hof bij arrest van 26 augustus 2016 bij de TBS-maatregel had opgelegd.
          Verdachte verblijft vanaf dat moment niet langer in de FPK Assen omdat hij inmiddels is verhuisd naar een zelfstandige woning in ’s-Heerenberg. Op 19 april 2018 heeft de overdracht aan een reclasseringsmedewerker plaatsgevonden. Tevens krijgt verdachte sinds die datum begeleiding van het Forensisch Fact team van Kairos. Per 1 mei 2018 werkt verdachte via een uitzendbureau bij [A] in Didam. Ook werkt hij in de [B] in ‘s‑Heerenberg. Voor wat betreft zijn financiën staat verdachte onder bewindvoering.
          (...)
          Beoordeling hof
          (...)
          Het hof zal het verzoek van de verdediging om de periode van reeds ondergane TBS in mindering te brengen op de totale duur van de TBS-maatregel niet honoreren.
          De wettelijk vastgestelde duur van een TBS-maatregel vangt op grond van art. 38d, lid 1 van het Wetboek van Strafrecht aan op de dag van het onherroepelijk worden van de rechtelijke uitspraak waarin deze maatregel is opgelegd. Er bestaat geen wettelijke uitzonderingsgrond op voorgaande termijnstelling indien de TBS-maatregel dadelijk uitvoerbaar is verklaard en door appelprocedures eerder is aangevangen dan het moment waarop de rechterlijke uitspraak onherroepelijk wordt. Het hof ziet daarom in het onderhavige geval geen aanleiding om af te wijken van deze wettelijke termijnstelling en wijst het verzoek van de verdediging af.
          Het hof is met de rechtbank van oordeel dat alle omstandigheden aanleiding geven te oordelen dat de op te leggen TBS-maatregel met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar moet zijn.”
        
      
    
    
      2.3
      De klacht dat het hof ten onrechte het in het middel bedoelde verzoek heeft afgewezen, keert zich tegen een overweging ten overvloede omdat dit betrekking heeft op een vraag die in voorkomende gevallen ter beoordeling staat van de rechter die over verlenging van de TBS moet oordelen, of de voorzieningenrechter. Om die reden heeft de verdachte geen belang bij zijn klacht, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.
    
    
      2.4
      De Hoge Raad vindt echter aanleiding ten behoeve van de rechtspraktijk het volgende op te merken over het aanvangsmoment van de TBS met voorwaarden.
      
        2.5.1
        
          De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:
          - artikel 38 lid 1, 7, 8 en 9 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr):
        
        
        
          “1. Indien de rechter niet een bevel als bedoeld in artikel 37b geeft, stelt hij ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde. (...)
          7. De rechter kan op vordering van de officier van justitie of ambtshalve bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. 
          8. Een bevel als bedoeld in het zesde [de Hoge Raad begrijpt: zevende] lid gaat in op het ogenblik waarop de verdachte ter tenuitvoerlegging van dit bevel wordt aangehouden, dan wel op het tijdstip waarop de tenuitvoerlegging van een ander bevel tot vrijheidsbeneming, in dezelfde zaak gegeven, eindigt. 
        
        
        
          9. Het bevel, bedoeld in het zesde [de Hoge Raad begrijpt: zevende] lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.”
          - artikel 38d Sr:
        
        
        
          “1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.
          2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist.”
          - artikel 6:1:16 lid 1, 3 en 4 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv; deze bepaling is als gevolg van de Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82 (Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen) met ingang van 1 januari 2020 in werking getreden en grotendeels ontleend aan artikel 557 (oud) Sv):
        
        
        
          “1. Voor zover niet anders is bepaald, mag geen rechterlijke beslissing ten uitvoer worden gelegd, zolang daartegen nog enig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist.
          3. (...) Door hoger beroep of beroep in cassatie wordt de tenuitvoerlegging geschorst of opgeschort.
          4. De laatste volzin van het derde lid geldt niet:
          a. voor bevelen bij het vonnis of arrest verleend die dadelijk uitvoerbaar zijn;
          (...)”
          - artikel 6:1:19 Sv (deze bepaling is als gevolg van de Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82 (Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen) met ingang van 1 januari 2020 in werking getreden en grotendeels ontleend aan artikel 38f (oud) Sr):
        
        
        
          “1. De termijn van de terbeschikkingstelling loopt niet gedurende de tijd dat:
          a. de ter beschikking gestelde die van overheidswege wordt verpleegd uit anderen hoofde rechtens zijn vrijheid is ontnomen en gedurende de tijd dat hij uit zodanige vrijheidsontneming ongeoorloofd afwezig is;
          b. de ter beschikking gestelde met voorwaarden rechtens zijn vrijheid is ontnomen en gedurende de tijd dat hij uit zodanige vrijheidsontneming ongeoorloofd afwezig is;
          c. de ter beschikking gestelde die van overheidswege wordt verpleegd, langer dan een week achtereen ongeoorloofd afwezig is uit de instelling voor verpleging van ter beschikking gestelden;
          d. de ter beschikking gestelde met voorwaarden langer dan een week achtereen ongeoorloofd afwezig is uit de instelling waarin hij krachtens de voorwaarde is opgenomen;
          e. de ter beschikking gestelde waarvan de verpleging van overheidswege voorwaardelijk is beëindigd, rechtens zijn vrijheid is ontnomen en gedurende de tijd dat hij uit zodanige vrijheidsontneming ongeoorloofd afwezig is.
          2. In afwijking van het eerste lid, onder a, loopt de termijn van de terbeschikkingstelling wel indien de ter beschikking gestelde:
          a. krachtens een last als bedoeld in artikel 6:2:8 of ingevolge het bepaalde bij of krachtens de Penitentiaire beginselenwet in een instelling voor verpleging van ter beschikking gestelden of in een ander psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, tenzij hij langer dan een week ongeoorloofd afwezig is uit die instelling of dat ziekenhuis;
          b. nadat de termijn van de terbeschikkingstelling een aanvang heeft genomen, in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, tenzij hij langer dan een week ongeoorloofd afwezig is uit dat ziekenhuis.”
        
      
      
        2.5.2
        
          De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 1 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (Aanpassingen tbs met voorwaarden), Stb. 2010, 270, waarbij de regeling van het huidige artikel 38 lid 7 en 8 Sr is ingevoerd, houdt het volgende in:
          “4. Aansluiting tenuitvoerlegging gevangenisstraf en tbs met voorwaarden
          Onderdeel van het verbetertraject van de tbs met voorwaarden, zoals dat is aangekondigd in het plan van aanpak, vormt een onderzoek naar de toezichtloze periode tussen de beëindiging van de voorlopige hechtenis en de tbs met voorwaarden. De tbs met voorwaarden mag naar geldend recht namelijk niet ten uitvoer worden gelegd, zolang daartegen nog een gewoon rechtsmiddel openstaat en, indien dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist (art. 557, lid 1, Sv.). De voorlopige hechtenis moet direct worden opgeheven als de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt en er geen gevangenisstraf is opgelegd of als er een gevangenisstraf is opgelegd waarvan de duur gelijk is aan of korter is dan de duur van de tijd die de verdachte is voorarrest heeft doorgebracht.
          (...) 
          Alles overwegende, hebben wij besloten om in het wetsvoorstel een uitzondering op artikel 557, lid 1, Sv. te maken, op een zodanige manier dat de rechter kan bepalen dat de tenuitvoerlegging van de maatregel van tbs met voorwaarden onmiddellijk mogelijk wordt en de reclassering kan starten met het uitoefenen van het toezicht. Aan artikel 38 van het Wetboek van Strafrecht wordt een tweetal artikelleden (lid 6 en 7) toegevoegd, waarin wordt bepaald dat de rechter kan bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. Een dergelijk bevel gaat in op het ogenblik waarop de verdachte ter tenuitvoerlegging van dit bevel wordt aangehouden, dan wel op het tijdstip waarop de tenuitvoerlegging van een ander bevel tot vrijheidsbeneming, in dezelfde zaak gegeven, eindigt.”
          (Kamerstukken II 2008/09, 31823, nr. 3, p. 7-8)
        
      
    
    
      2.6
      Artikel 38d lid 1 Sr bepaalt dat de TBS geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Deze bepaling sluit aan bij de in artikel 6:1:16 lid 1 Sv neergelegde hoofdregel dat een rechterlijke beslissing niet ten uitvoer wordt gelegd, zolang daartegen nog enig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist. In het geval dat de rechter op grond van artikel 38 lid 7 Sr de dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden beveelt, wordt echter - gelet op artikel 6:1:16 lid 4 Sv en artikel 38 lid 8 Sr - van die in artikel 6:1:16 lid 1 Sv neergelegde hoofdregel afgeweken. Mede in aanmerking genomen dat de wetgeschiedenis geen aanwijzingen bevat dat een andere toepassing van de hiervoor genoemde bepalingen is beoogd, brengt een redelijke wetsuitleg mee dat in die situatie de termijn van de TBS aanvangt op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden ingaat. Deze uitleg sluit ook aan bij de blijkens de ‘Aanwijzing tbs met voorwaarden en voorwaardelijke beëindiging van het bevel tot verpleging van overheidswege’ (Stcrt. 2016, 68524) gevolgde praktijk.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). 
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2020.