ECLI:NL:RBOBR:2020:3707, Rechtbank Oost-Brabant, 27-07-2020, 8531197
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: loondoorbetaling bij ziekte in geval van oproepovereenkomst; referteperiode

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer: 8531197 \ CV EXPL  20-2497 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser] , 
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser, 
      gemachtigde: mr. I. Rhodes,
      procederend met toevoeging: 4OB8500
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      
        de besloten vennootschap VGN Security B.V.,
      
      gevestigd te Veghel,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. V.A.E. levels. 
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd “ [eiser] ” en “VGN”.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      De procedure blijkt uit het volgende:
      a.	de dagvaarding van 10 juni 2020 met 8 producties; 
      b.	de akte van de zijde van [eiser] met producties 9 t/m 11; 
      c.	de mondelinge behandeling die plaatsvond op 1 juli 2020 via een Skypeverbinding waarbij de gemachtigde van VGN gebruik heeft gemaakt van spreekaantekeningen.
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is op 18 juli 2018 als beveiliger op oproepbasis in dienst getreden bij VGN. De arbeidsovereenkomst is tweemaal verlengd, laatstelijk tot en met 10 juli 2020. 
      
    
    
      2.2.
      In de arbeidsovereenkomst is geen arbeidsomvang vastgelegd. Wel is bepaald dat [eiser] werkzaamheden zal verrichten na oproep door VGN en dat [eiser] niet verplicht is om aan een oproep gehoor te geven. Het huidige salaris bedraagt € 12,45 bruto per uur inclusief vakantiegeld en vakantiedagen, en wordt uitbetaald per vier weken. 
      
    
    
      2.3.
      Op 15 januari 2020 heeft [eiser] zich na een auto-ongeluk ziek gemeld bij VGN. Daarna heeft VGN [eiser] niet meer opgeroepen en heeft zij [eiser] geen loon doorbetaald.  
      
    
    
      2.4.
      
        Op de overeenkomst zijn de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor de Particuliere Beveiliging (hierna: de cao) van toepassing. Deze cao bepaalt onder meer:
        “Artikel 14 Afroepovereenkomst
        1. De diensten worden in onderling overleg tussen de werkgever en de werknemer geregeld, zowel wat beschikbaarstelling van de werknemer betreft als de duur en de aard van de werkzaamheden.
        2. Artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek geldt voor de eerste zes maanden van de afroepovereenkomst niet voor de uren waarop geen arbeid is verricht.
        3. Indien de afroepovereenkomst, ten minste 13 weken heeft geduurd, in een volgende aaneengesloten periode van 13 weken een structureel meer uren heeft gewerkt, gemiddeld, minimaal 5 uur per week, zal deze op schriftelijk verzoek van de werknemer vanaf de volgende loonperiode worden omgezet in een parttime arbeidsovereenkomst. Hierbij heeft de werknemer, indien er sprake is van een regelmatig arbeidspatroon, recht op het aantal contractuele uren, gelijk aan die gemiddelde gewerkte uren. Bij telling worden de loonperioden 7, 8, 9 en 13 uitgesloten. Wel vindt doortelling plaats, d.w.z. na loonperiode 6 volgt periode 10 en na periode 12 volgt periode 1. Indien het gemiddelde niet op hele uren uitkomt, wordt tot een half uur naar beneden afgerond en meer naar boven. Het verzoek van de werknemer dient per aangetekend schrijven te worden ingediend bij de werkgever. De werkgever zal binnen 5 werkdagen zijn besluit schriftelijk kenbaar maken. Indien de werkgever niet binnen de 5 werkdagen op het verzoek heeft beslist, wordt de arbeidsduur aangepast overeenkomstig het verzoek van de werknemer. (…)
        
          Artikel 70 Algemeen
        
        Op de werknemer die niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten als gevolg van ziekte, zwangerschap of bevalling zijn de bepalingen van artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek, de Ziektewet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Wet Werk en inkomen naar Arbeidsvermogen van toepassing, tenzij in de bepalingen van dit hoofdstuk anders is bepaald. 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 72 Uitkering bij dienstverband van 13 loonperioden of langer
          
        
        1.  De werknemer die wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, behoudt in het eerste ziektejaar: a. gedurende de eerste 6 maanden doorbetaling van het ziektegeld tot 100% enb. gedurende de tweede 6 maanden doorbetaling van het ziektegeld tot 90%.In het tweede ziektejaar behoudt de werknemer doorbetaling van het ziektegeld tot 85%. Hierbij geldt voor de werknemer de resultaatverplichting dat er sprake is van aantoonbare actieve re-integratie naar redelijkheid en billijkheid.”
      
      
    
    
      2.5.
      Een aanvraag door [eiser] bij het UWV tot toekenning van een Ziektewet-uitkering is door het UWV op 1 mei 2020 afgewezen op grond van het feit dat [eiser] een arbeidsovereenkomst met VGN had. 
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer 
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair om VGN te veroordelen tot betaling van bruto vierwekelijks loon van € 981,81 vanaf 15 januari 2020 totdat een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten als vermeld in de dagvaarding. Subsidiair vordert [eiser] om VGN te veroordelen tot betaling van het bruto vierwekelijks loon van € 597,60 vanaf 1 februari 2020 totdat een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten als vermeld in de dagvaarding. 
      
      
        
          [eiser] legt aan zijn primaire vordering, kort weergegeven, het volgende ten grondslag. Op 15 januari 2020 heeft [eiser] zich ziek gemeld bij VGN. Op grond van artikel 7:629 BW is VGN verplicht tot betaling van het loon gedurende ziekte. Omdat geen afspraken zijn gemaakt over de omgang van de arbeid, doet [eiser] een beroep op artikel 7:610b BW en houdt voor de berekening van de arbeidsomvang periode 7 tot en met 13 als referteperiode aan. De arbeidsomvang bedraagt in dat geval 79 uur per vier weken, waardoor hij aanspraak maakt op een salaris van € 981,81 bruto per vier weken vanaf 15 januari 2020.
        Aan zijn subsidiaire vordering legt [eiser] ten grondslag dat VGN op grond van artikel 7:628a lid 5 BW verplicht was een aanbod te doen tot vaststelling van de arbeidsomvang. Een dergelijk aanbod heeft [eiser] niet ontvangen. Op grond van artikel 7:628a lid 8 BW heeft [eiser] daarom vanaf 1 februari 2020 recht op loon over de gemiddelde arbeidsomvang van de 12 maanden daarvoor, te weten 48 uur per vier weken, wat neerkomt op een salaris van € 597,60 bruto per vier weken. Omdat VGN het loon niet tijdig heeft uitbetaald, is zij ook de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij de vordering omdat hij op dit moment verstoken is van inkomsten; hij heeft geen reserves en moet op dit moment rondkomen met aan hem verstrekte leningen. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        VGN voert het volgende verweer.
        De vorderingen moet worden afgewezen omdat zonder nadere bewijslevering, waarvoor in deze procedure geen plaats is, niet aannemelijk is dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. Daarnaast bestaat er een groot restitutierisico omdat [eiser] aangeeft rond te komen van leningen. Bovendien heeft [eiser] geen spoedeisend belang omdat hij al sinds januari 2020 is verstoken van inkomsten en hij nu pas deze procedure aanhangig heeft gemaakt. Daarnaast kan het inkomen dat [eiser] bij VGN verdient worden beschouwd als een bijverdienste. 
        VGN is op grond van artikel 7:629 BW slechts gehouden tot doorbetaling van het loon gedurende ziekte, indien deze zich voordoet in een oproepperiode. Dat is niet het geval. In december 2019 heeft VGN alle werknemers, waaronder [eiser] , een aanbod gedaan tot vaststelling van de arbeidsomvang. Op dat aanbod is [eiser] niet ingegaan. Hij kan dan ook geen beroep doen op het rechtsvermoeden ex artikel 7:610b BW en heeft geen recht op loon ex artikel 7:628a lid 8 BW. Daarnaast geldt dat [eiser] is uitgegaan van een onjuiste referteperiode. De periodes 1 tot en met 6, waarin [eiser] niet werkzaam was, dienen ook te worden meegenomen in de berekening. VGN concludeert tot afwijzing van de vorderingen. De proceskosten dienen voor rekening van [eiser] te komen, omdat hij onnodig gebruik heeft gemaakt van het procesrecht. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De spoedeisendheid van de vordering is door VGN bestreden. Dienaangaande geldt dat de vordering tot betaling van loon naar haar aard vrijwel steeds een spoedeisend karakter draagt, te meer nu [eiser] onweersproken heeft gesteld dat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn loon, hoe gering dat loon volgens VGN ook mag zijn. Dat [eiser] heeft gewacht met het starten van deze procedure, komt omdat hij eerst de beslissing van het UWV heeft afgewacht. Dat doet aan de spoedeisendheid van de vordering niet af. [eiser] is daarom ontvankelijk in zijn vordering.
      
    
    
      4.2.
      In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien aannemelijk is dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen, waarbij tevens de wederzijdse belangen van partijen, waar onder het belang van [eiser] bij onverwijlde toewijzing enerzijds en het restitutierisico anderzijds, dienen te worden afgewogen. De kantonrechter stelt voorop dat op grond van het Besluit van 11 juli 2019, Stb 2019, 266 jo art. IX van de Wet arbeidsmarkt in balans de thans geldende versie van art. 7:628a BW van toepassing is. 
      
    
    
      4.3.
      
        
          [eiser] heeft zijn primaire vordering tot betaling van loon gebaseerd op artikel 7:629 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat de werknemer, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was, recht heeft op loon. [eiser] heeft een beroep gedaan op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en stelt dat de gemiddelde arbeidsomvang 79 uur per vier weken bedraagt. VGN heeft daartegen aangevoerd dat zij slechts gehouden is tot betaling van loon, indien de ziekte zich voordoet in een oproepperiode en dat is volgens VGN niet het geval.  
        
          Rechtsvermoeden
        
      
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Vast staat dat partijen een arbeids-overeenkomst hebben gesloten waarin geen vaste arbeidsomvang is overeengekomen. In beginsel betekent dit dat [eiser] geen recht heeft om opgeroepen te worden, tenzij een structuur in de oproepen is ontstaan en/of de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt. Daar is in dit geval sprake van. VGN stelt het rechtsvermoeden te hebben weerlegd omdat [eiser] volgens haar slechts voor één enkele dienst werd opgeroepen en het hem vrij stond om een oproep te weigeren. Dit betoog faalt. Weerlegging van het rechtsvermoeden kan plaatsvinden indien het werken van meer uren dan is overeengekomen niet structureel van aard is. VGN heeft echter niet betwist dat het aantal door [eiser] gewerkte uren in periode 7 tot en met 13 gemiddeld 79 uur per vier weken bedroeg. [eiser] heeft dus voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn inzet structureel was en hij niet slechts incidenteel werd opgeroepen. Daarbij geldt dat ook als wel sprake zou zijn van een fluctuerende inzet, dit niet zonder meer het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW weerlegt. Voorts heeft VGN aangevoerd dat [eiser] geen beroep kan doen op het rechtsvermoeden, omdat VGN hem in december 2019 een aanbod voor vaststelling van de arbeidsomvang ex artikel 7:628a lid 5 BW heeft gedaan en [eiser] dit aanbod niet heeft aanvaard. De vraag nog daargelaten of het weigeren van een aanbod ex artikel 7:628a lid 5 BW ertoe leidt dat een werknemer geen beroep kan doen op artikel 7:610b BW, geldt dat [eiser] heeft betwist dat hij een dergelijk aanbod heeft ontvangen. VGN heeft weliswaar gesteld en onderbouwd dat andere werknemers een aanbod ex artikel 7:628a lid 5 BW hebben gehad, maar daaruit volgt niet zonder meer dat [eiser] ook een dergelijk aanbod heeft ontvangen. 
      
      
        
          Referteperiode
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [eiser] heeft aan zijn vordering een referteperiode van 7 tot en met 13 ten grondslag gelegd. De kantonrechter is voorlopig met VGN van oordeel dat deze referteperiode niet representatief is, omdat [eiser] in periode 1 tot en met 6 niet heeft gewerkt. De kantonrechter zal voor het vaststellen van de arbeidsomvang aansluiten bij de referteperiode zoals die in artikel 14 van de cao is bepaald. Uit de overgelegde salarisstroken blijkt dat de arbeidsomvang over periode 10 tot en met halverwege periode 1 (m.u.v. periode 13) gemiddeld 70 uur per vier weken bedraagt. 
      
      
        
          Loonvordering ex artikel 7:629 BW
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        [eiser] vordert op grond van artikel 7:629 lid 1 BW betaling van (achterstallig) loon vanaf 15 januari 2020 totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten op 10 juli 2020. VGN heeft niet betwist dat [eiser] ziek is, zodat [eiser] geen verklaring ex artikel 7:629a lid 1 BW hoeft te overleggen en VGN op de voet van artikel 7:629 lid 1 BW gehouden is om het loon door te betalen overeenkomstig artikel 72 van de cao. Gelet op het uurloon van [eiser] van € 12,45 bruto per uur (inclusief vakantietoeslag en –dagen) zal een bruto vierwekelijks loon van € 871,50 worden toegewezen vanaf 15 januari 2020 tot 10 juli 2020.  Nu de betaaldata van het vierwekelijks loon over periode 1 tot en met 7 zijn vervallen, verkeert VGN op grond van de wet in verzuim, en is de wettelijke rente over deze periodes toewijsbaar. Datzelfde geldt voor de wettelijke verhoging van 50%, nu deze niet afzonderlijk is weersproken. Voor zover het gaat om toekomstige – en dus nog niet verschuldigde – loontermijnen zullen de wettelijke rente en wettelijke verhoging worden afgewezen. 
      
    
    
      4.7.
      Met betrekking tot het gestelde restitutierisico – dat ook blijkt uit de eigen stellingen van [eiser] - overweegt de kantonrechter dat een restitutierisico onlosmakelijk is verbonden aan de toewijzing van een loonvordering in kort geding. Gelet op de aannemelijkheid waarmee de onderhavige vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, is de kantonrechter echter van oordeel dat het restitutierisico niet van zodanig gewicht is dat de vordering dient te worden afgewezen. 
      
    
    
      4.8.
      De door [eiser] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar, omdat niet is gesteld of gebleken dat relevante buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.
      
    
    
      4.9.
      VGN wordt als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. Aan [eiser] is een toevoeging verleend, zodat de kosten voor de dagvaarding niet voor toewijzing in aanmerking komen. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt VGN om aan [eiser] te betalen het bruto vierwekelijkse loon van € 871,50 vanaf 15 januari 2020 tot 10 juli 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juni 2020 tot aan de dag van volledige voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt VGN om aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige bruto vierwekelijkse loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juni 2020 van tot aan de dag van volledige voldoening; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt VGN in de kosten van het geding, aan de zijde van de wederpartij tot op heden begroot op € 236,00 aan griffierecht en € 480,00 als bijdrage in de salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt VGN in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 120,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat VGN niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis.
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.