ECLI:NL:RBOVE:2014:1985, Rechtbank Overijssel, 09-04-2014, C-08-144841 - HA ZA 13-628
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchise. Onjuiste exploitatieprognose. Causaliteitsafweging. Tussenvonnis.
        Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een franchiseovereenkomst. 
        Indien een exploitatieovereenkomst is verstrekt, dan rust op de franchisegever een bijzondere zorgplicht. De rechtbank is van oordeel dat de gegevens die voorafgaand aan de overeenkomst zijn verstrekt, moeten worden aangemerkt als een exploitatieprognose. 
        De rechtbank stelt vast dat sprake is van een onjuiste exploitatieprognose. Het verstrekken van die onjuiste prognose kan de franchisegever worden toegerekend, gelet op haar (bijzondere) zorgplicht. Er mag van de franchisegever worden verwacht dat zij kritisch omgaat met het verstrekken van concrete gegevens die relevant zijn om tot een realistische prognose te komen. 
        De franchisegever heeft onrechtmatig gehandeld en is aansprakelijk voor de ontstane schade. 
        Van de franchisenemer had mogen worden verwacht dat hij, voorafgaand aan (en niet eerst na) het sluiten van de overeenkomst en de exploitatie van de winkel, zelfstandig onderzoek had gedaan naar de haalbaarheid van de onderneming. Gelet op het ondernemersrisico mag een dergelijke opstelling ook worden verlangd en verwacht van een kandidaat-franchisenemer. Op de franchisenemer rustte derhalve een verzwaarde onderzoeksplicht. 
        De schade is dus enerzijds veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van de franchisegever, anderzijds door aan de franchisenemer toe te rekenen omstandigheden. De mate waarin deze aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen – de causaliteitsafweging – bepaalt de rechtbank op 2/3 voor de franchisegever en 1/3 voor de franchisenemer. 
        Onder de gegeven omstandigheden noopt de billijkheid niet tot een andere dan de op grond van de causaliteitsverdeling bepaalde schade. 
        De rechtbank laat partijen toe om bij akte hun standpunten over de hoogte van de schade nader te onderbouwen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/144841 / HA ZA 13-628
    
    
    
      
        Vonnis van 9 april 2014 (lm)
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. C.M. Kan te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OTTO SIMON B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F.J.H. Mulder te Amstelveen.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 18 december 2013
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte overlegging producties
        
        
          de gehouden comparitie van partijen op 20 februari 2014, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Otto Simon is een groothandel in speelgoedartikelen en levert speelgoed aan ruim 250 ondernemingen die onder haar formule Top 1 Toys, speelgoedwinkels exploiteren. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] en Otto Simon hebben op 7 oktober 2010 een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) met elkaar gesloten voor de duur van vijf jaar (van 7 oktober 2010 tot 7 oktober 2015) op grond waarvan [eiser] gerechtigd en verplicht was om onder de formule Top 1 Toys een speelgoedwinkel te exploiteren in Best. Van die overeenkomst maken een leveringsreglement en algemene bepalingen deel uit, een en ander zoals nader aangeduid in de overeenkomst.
      
    
    
      2.3.
      Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft Otto Simon een opzet betreffende de marktpotentie van een Top 1 Toys winkel Heivelden te Best met een vloeroppervlak van 110 m2 naar [eiser] gestuurd. In deze opzet staan gegevens over het verzorgingsgebied, (koopkracht)binding, het besteedbaar inkomen, de gemiddelde koopkrachtindex, de kindindex, het huurprijsniveau en de bestedingen per hoofd van de bevolking. 
      
    
    
      2.4.
      Over die opzet hebben partijen per mail gecorrespondeerd met elkaar. 
      
    
    
      2.5.
      Op 17 september 2010 heeft Otto Simon een concept investeringsbegroting en financieringsplan gestuurd naar [eiser] met daarbij een specificatie van de investeringen en bedrijfsresultaten. Als taakstelling wordt daarin voor het eerste, tweede en derde jaar als te behalen netto-omzet aangegeven respectievelijk € 321.887,=, € 337.982,= en € 354.881,=. 
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser] heeft op 27 september 2010 per e-mail een aantal aanvullende vragen gesteld aan Otto Simon, waar Otto Simon op 28 september 2010 per e-mail heeft gereageerd.
      
    
    
      2.7.
      Vervolgens heeft [eiser] een ondernemingsplan opgesteld en ingediend bij de bank. 
      
    
    
      2.8.
      
        Na het sluiten van de overeenkomst met Otto Simon op 7 oktober 2010, heeft 
        
          [eiser] op basis van die overeenkomst in november 2010 een speelgoedwinkel geopend in Best en daarvoor een lening afgesloten bij de bank van € 60.000,= en een krediet van € 40.000,=.
      
      
    
    
      2.9.
      De verwachte omzet van de winkel bleef achter.
      
    
    
      2.10.
      Vanwege tegenvallende resultaten heeft [eiser] de exploitatie van zijn winkel op 1 november 2012 beëindigd. 
      
    
    
      2.11.
      
        [eiser] heeft [P] een vestigingsplaatsonderzoek laten verrichten naar de haalbaarheid van een rendabele exploitatie van zijn Top 1 Toys winkel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Otto Simon in 2010 en de door Otto Simon verstrekte informatie. 
      
    
    
      2.12.
      
        [P] heeft op 2 november 2012 haar rapport uitgebracht. Zij concludeert in haar rapport dat er, uitgaande van de situatie in 2010,  “(…) geen voldoende marktruimte is voor een Top 1 Toys speelgoedwinkel in Best, met een verkoopvloeroppervlak van 110 m2, op deze locatie en voorts dat er geen mogelijkheden/elementen zijn die voor een gezonde exploitatie van een Top 1 Toys vestiging in winkelcentrum Heivelden in Best kunnen zorgen.”. In haar bij het rapport behorende analyse geeft ze onder meer aan dat Top 1 Toys bij haar marktruimteberekening uitgaat van een bindingscijfer van 90%, terwijl het bindingspercentage niet dagelijkse sector, waar speelgoed onder valt, in Best 52 is.
      
    
    
      2.13.
      
        Op 21 januari 2013 heeft Achmea Rechtsbijstand Otto Simon namens 
        
          [eiser] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade als gevolg van de door Otto Simon verstrekte omzet- en winstprognose en/of overige onjuiste gegevens.
      
      
    
    
      2.14.
      Op 1 februari 2013 heeft Otto Simon de beweerde aansprakelijkheid betwist.
      
    
    
      2.15.
      Op 23 april 2013 heeft de advocaat van [eiser] Otto Simon gesommeerd de aansprakelijkheid van de door [eiser] geleden schade te erkennen, waarbij eveneens aanspraak is gemaakt op vergoeding van rente en gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. 
      
    
    
      2.16.
      
        Op 5 juni 2013 heeft de advocaat van [eiser] Otto Simon aansprakelijk gesteld voor de gederfde winst over november 2010 tot november 2012 waarin 
        
          [eiser] de Top 1 Toys winkel exploiteerde. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, na wijziging van eis,  samengevat - veroordeling van Otto Simon tot betaling van € 174.065,= vermeerderd met de wettelijke handelsrente en incassokosten, met veroordeling van Otto Simon in de (na)kosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt primair aan zijn vordering ten grondslag dat Otto Simon ex artikel 6:162 BW onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem omdat zij voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst ondeugdelijke prognoses aan hem heeft verstrekt. 
        
          [eiser] heeft daardoor schade geleden waarvoor Otto Simon aansprakelijk is. Subsidiair legt [eiser] aan zijn vordering ten grondslag dat de overeenkomst ex artikel 6:228 lid 1 sub a BW onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. De dwaling is te wijten aan de door Otto Simon verstrekte (ondeugdelijke) prognoses op grond waarvan de overeenkomst vernietigbaar is. Voor de daardoor geleden schade is Otto Simon aansprakelijk. 
      
      
    
    
      3.3.
      Otto Simon voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        Otto Simon vordert  samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van € 65.646,71, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van 
        
          [eiser] in de kosten.
      
      
    
    
      3.6.
      Otto Simon legt aan zijn vordering ten grondslag dat [eiser] door het staken van de exploitatie van de winkel, tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit de overeenkomst. Otto Simon heeft daardoor schade geleden waarvoor [eiser] aansprakelijk is.
      
    
    
      3.7.
      
        [eiser] voert verweer. 
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      De rechtbank neemt over hetgeen zij in het tussenvonnis van 18 december 2013 heeft overwogen.
      
    
    
      4.2.
      
        
          [eiser] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen zijn eis verminderd in die zin dat hij zijn vordering voor zover deze betrekking heeft op vergoeding van de kosten van levensonderhoud, intrekt. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat [eiser] zijn vordering met een bedrag van € 24.000,= vermindert, zodat een vordering resteert ter hoogte van € 174.065,=.
        Franchiseovereenkomst?
      
    
    
      4.3.
      
        Allereerst ligt de vraag voor of er sprake is van een franchiseovereenkomst. 
        
          [eiser] stelt dat daarvan sprake is. Otto Simon betwist dat. 
      
      
    
    
      4.4.
      Bij de beoordeling van het geschilpunt of de overeenkomst is te karakteriseren als franchiseovereenkomst sluit de rechtbank aan bij de in de (rechts)praktijk gangbare verschijningsvorm van franchising en de definitie die de Hoge Raad hanteert, een en ander conform de EG-verordening 4078/88 (PbEG 1988, L 359/46):  een franchiseovereenkomst is een overeenkomst krachtens welke de franchisegever de wederpartij, franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Deze overeenkomst bevat tenminste verplichtingen met betrekking tot de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van belangrijke knowhow. De franchisegever geeft de franchisenemer het recht en legt hem de verplichting op om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever, die de franchisenemer daarbij ondersteuning verleent en die de franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst het recht verleent en de plicht oplegt om gebruik te maken van de handelsnaam/het handelsmerk van de franchisegever. 
      
    
    
      4.5.
      Uit de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst blijkt dat deze de voor franchiseovereenkomsten gebruikelijke en kenmerkende elementen bevatten. Otto Simon heeft aan [eiser] het recht verleend om een onderneming te exploiteren onder de Top 1 Toys formule tegen een geldelijke vergoeding en Otto Simon heeft [eiser] knowhow van de samenwerking ter beschikking gesteld (artikel 1 en 2 van de overeenkomst). Voorts heeft [eiser] het recht verkregen en zich verplicht het (beeld) merk Top 1 Toys te gebruiken in zijn verzorgingsgebied (artikel 2 en 5 van de overeenkomst), heeft hij zich verplicht tot uitgifte van door top 1 Toys vastgestelde reclamefolders en deelname aan overkoepelende campagnes (artikel 7 van de overeenkomst). Ook heeft [eiser] zich verplicht tot inrichting en uitstraling van de winkel overeenkomstig de richtlijnen van Otto Simon (artikel 8 van de overeenkomst).
      
    
    
      4.6.
      
        De kenmerken van de overeenkomst waar Otto Simon op heeft gewezen, ter ondersteuning van haar stelling dat de door partijen gesloten overeenkomsten niet te kwalificeren zijn als franchiseovereenkomsten, bijvoorbeeld dat de ondernemer vrij is in de samenstelling van de door haar te verkopen zaken en dat Otto Simon geen franchise-fee ontvangt (hetgeen overigens niet lijkt te volgen uit het “Financieel plan” van 
        
          [eiser]), leiden niet tot een andere conclusie. De in het Handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving van Otto Simon en de inhoud van de statuten, waarnaar Otto Simon verwijst, leiden evenmin tot een andere conclusie.
      
      
      
        Exploitatieprognose?
      
    
    
      4.7.
      Voorts is in geschil tussen partijen of Otto Simon al dan niet een exploitatieprognose heeft verstrekt aan [eiser]. Zo ja, dan rust er gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, een (bijzondere) zorgplicht op Otto Simon als franchisegever. 
      
    
    
      4.8.
      Voorop moet worden gesteld dat een franchisegever niet verplicht is prognoses te verstrekken aan potentiële franchisenemers. 
      
    
    
      4.9.
      
        [eiser] stelt dat Otto Simon voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst prognoses heeft verstrekt aan hem, bestaande uit een gespecificeerde investeringsbegroting, een vestigingsplaatsonderzoek en een tweetal overzichten met netto-omzetgegevens. Otto Simon betwist dat zij prognoses heeft afgegeven. De door haar verstrekte gegevens betreffen een schatting (raamwerk) van de marktpotentie. In de concept-investeringsbegroting en het financieringsplan worden taakstellende netto-omzetten genoemd, dat is geen prognose. Zij heeft ook niet de intentie gehad een prognose af te geven. Zij heeft steeds aangegeven dat [eiser] zich tot eigen deskundigen diende te wenden, hetgeen zij ook contractueel heeft vastgelegd in artikel 13.5 van de algemene bepalingen, aldus Otto Simon. 
      
    
    
      4.10.
      
        De rechtbank is van oordeel dat de gegevens die Otto Simon voorafgaand aan de overeenkomst aan [eiser] heeft verstrekt, moeten worden aangemerkt als een exploitatieprognose. De documentatie bevat gedetailleerde gegevens over wat 
        
          [eiser] op termijn redelijkerwijs aan omzet en resultaat zou kunnen behalen indien hij zou toetreden tot de formule Top 1 Toys. Zij heeft daarbij gebruik gemaakt van factoren als koopkrachtbinding, de mate waarin inwoners van een bepaald gebied hun bestedingen doen bij winkels die in datzelfde gebied gevestigd zijn en besteedbaar inkomen. Otto Simon kan zich niet verschuilen achter de stelling dat de door haar verstrekte cijfers slechts een schatting betreffen. Een prognose betreft ten eerste altijd een schatting en ten tweede heeft Otto Simon, als grote ervaren speler op de franchisemarkt, met de door haar verstrekte gegevens bij [eiser], als onervaren kandidaat-franchisenemer, de indruk gewekt dat deze gegevens een haalbare omzet bevatten. 
      
      
    
    
      4.11.
      Dat de term ‘Taakstelling’ wordt gebezigd in de documentatie maakt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een exploitatieprognose, niet anders. Dat wat er aan omzet behaald moet worden, impliceert naar het oordeel van de rechtbank tevens dat die omzet ook behaald kan worden. 
      
    
    
      4.12.
      Dat in de overeenkomst en in de algemene bepalingen staat opgenomen: ”Contractant heeft door Otto Simon verstrekte informatie (waaronder onder andere marktverkenning, exploitatiebegroting en taakstellende omzetten) laten toetsen door deskundige derden.”, en “Ten aanzien van door Otto Simon verstrekte begrotingen is contractant ermee bekend dat Otto Simon slechts taakstellende begrotingen verstrekt die aangeven welke opbrengsten/kosten nagestreefd dienen te worden om tot een verantwoorde bedrijfsexploitatie te komen.”, waarnaar Otto Simon in dit verband verwijst, maakt het voorgaande evenmin anders. Uit die bepalingen volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de door Otto Simon verstrekte gegevens niet kunnen worden gekwalificeerd als een exploitatieprognose. Bovendien lijken deze bepalingen, gelet op de bewoordingen en de strekking ervan, vooral opgenomen ter uitsluiting van enige aansprakelijkheid van Otto Simon. In het kader van de vaststelling of er al dan niet een exploitatieprognose is verstrekt door Otto Simon, zijn deze bepalingen naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet van belang.
      
    
    
      4.13.
      Het ligt overigens ook voor de hand om aan te nemen dat [eiser] als kandidaat-franchisenemer vóór het tekenen van de franchiseovereenkomst, een exploitatieprognose (en vooral dat) van zijn toekomstige franchisegever wenst te ontvangen. Er moet immers uitzicht zijn op inkomsten. Evenzo ligt het voor de hand om aan te nemen dat Otto Simon als franchisegever aan [eiser] als kandidaat-franchisenemer een (positieve) exploitatieprognose wenst te verstrekken. Deze is immers van belang voor de besluitvorming van de kandidaat-franchisenemer om al dan niet franchisenemer te worden. 
      
    
    
      4.14.
      Nu moet worden aangenomen dat van een exploitatieprognose sprake is, rust er  een (bijzondere) zorgplicht op Otto Simon. Otto Simon dient in beginsel in te staan voor de juistheden van de exploitatieprognose die zij heeft verstrekt aan [eiser].  
      
      
        Onjuiste prognose?
      
    
    
      4.15.
      Vervolgens is de vraag aan de orde of de exploitatieprognose onjuistheden bevat, zoals [eiser] stelt en Otto Simon betwist. Onder omstandigheden zal een franchisegever onrechtmatig handelen als hij onjuiste gegevens over de exploitatie verstrekt en hij zijn wederpartij niet op die fouten heeft gewezen.
      
    
    
      4.16.
      
        [eiser] heeft ik dat verband aangevoerd dat Otto Simon in haar prognose is uitgegaan van een onjuist bindingspercentage van 90, terwijl dit - blijkens de uitkomst van het rapport van [P] - 52 had moeten zijn. 
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank stelt allereerst vast dat het begrip binding, zoals door Otto Simon gebruikt in haar prognose, koopkrachtbinding betekent. Partijen twisten daar weliswaar over ([eiser] stelt dat de begrippen dezelfde betekenis hebben, Otto Simon stelt van niet), maar uit de stukken en hetgeen ter comparitie naar voren is gekomen is, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat beide begrippen dezelfde betekenis hebben. Vast staat dat Otto Simon in haar prognose een bindingspercentage noemt van 90 en dat - gelet op de inhoud van pagina 2 van productie 1 bij de conclusie van antwoord - op basis van dat percentage, na vermenigvuldiging van het aantal inwoners en de besteding per hoofd van de bevolking, de netto-omzetten zijn begroot door Otto Simon. Daaruit volgt dat het percentage van 90 de mate weergeeft waarin de inwoners van het betreffende postcodegebied hun bestedingen doen bij winkels die in datzelfde gebied gevestigd zijn. Koopkrachtbinding dus. De uitleg die Otto Simon (in de persoon van de heer Schiphorst) ter comparitie aan de begrippen binding en koopkrachtbinding geeft, wordt dan ook gepasseerd door de rechtbank.
      
    
    
      4.18.
      Ter comparitie is voorts vast komen te staan tussen partijen dat het juiste percentage koopkrachtbinding in dit geval 52 moet zijn. Eveneens staat vast dat het percentage van 52 in de door Otto Simon aan [eiser] verstrekte prognose niet wordt genoemd. Dat maakt dat er een onjuiste prognose is verstrekt door Otto Simon, van welke onjuistheden Otto Simon op de hoogte was, althans had moeten zijn. Otto Simon heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. Het verstrekken van die onjuiste prognose kan Otto Simon, gelet op haar (bijzondere) zorgplicht, bovendien worden toegerekend. Van Otto Simon mag immers worden verwacht dat zij kritisch omgaat met het verstrekken van concrete gegevens die relevant zijn om tot een realistische prognose te komen. Zij dient er voor in te staan dat het cijfermateriaal berust op zorgvuldig en deugdelijk onderzoek. 
      
    
    
      4.19.
      Het voorgaande leidt tot aansprakelijkheid van Otto Simon voor de ontstane schade. De bepaling in de samenwerkingsovereenkomst dat aan de begrotingen en ander verstrekt cijfermateriaal geen rechten worden ontleend noch een garantie zijn tot het vermelde resultaat (artikel 10.2) en de bepaling in de algemene bepalingen dat contractant erkent dat Otto Simon niet aansprakelijk kan worden gesteld voor onder meer de exploitatiebegroting (artikel 13.5), alsmede de in dat kader door partijen gevoerde correspondentie, doen daar evenmin aan af. 
      
    
    
      4.20.
      Als onbetwist of onvoldoende gemotiveerd betwist kan worden aangenomen dat [eiser] op basis van de door Otto Simon verstrekte prognose heeft besloten de overeenkomst met Otto Simon aan te gaan en de Top 1 Toys winkel in Best te gaan exploiteren. In zijn ondernemingsplan (op basis waarvan hij de financiering bij de bank heeft verkregen) refereert hij immers aan de door Otto Simon verstrekte cijfers, waaronder de koopkrachtbinding van 90%. Daarmee komt het causaal verband tussen de onjuistheden in het rapport en de schade van [eiser], vast te staan. 
      
    
    
      4.21.
      Gelet op de geldende rechtspraak op dit punt dient [eiser] in de positie te worden gebracht als zou het onrechtmatig handelen van Otto Simon niet zijn opgetreden. Dat betekent dat alle kosten en geleden schade die te maken hebben met het opbouwen van de winkel, alsmede liquidatie daarvan, en voorts alle overige schade, zoals inkomensschade, voor vergoeding in aanmerking komen.
      
    
    
      4.22.
      
        
          [eiser] vordert een schadebedrag ter hoogte van € 174.065,=. 
        Otto Simon heeft de hoogte van de gestelde geleden schade betwist en onder meer ter comparitie gesteld dat in de schadeopstelling op pagina 10 van de dagvaarding een verlies over 2012 wordt genoemd van ruim € 40.000,=, terwijl uit de kolommenbalans blijkt van een winst van € 10.731,=.
      
      
    
    
      4.23.
      
        De rechtbank zal, zoals ter comparitie aan partijen is medegedeeld, 
        
          [eiser] in de gelegenheid stellen zijn schade bij akte nader te onderbouwen. 
        Otto Simon zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop bij akte te reageren. 
      
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank begrijpt uit de stellingen van Otto Simon dat zij een beroep doet op ‘eigen schuld’ aan de zijde van [eiser], zodat een beoordeling daarvan resteert.
      
    
    
      4.25.
      
        Op grond van de eerste in artikel 6:101 lid 1 BW genoemde maatstaf wordt, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het causaal verband tussen de onjuiste exploitatieprognose en de schade is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen gegeven. Aan de orde is nog de vraag of die schade mede een gevolg is van een aan 
        
          [eiser] toe te rekenen omstandigheid en, zo ja, tot welke causale verdeling dat leidt. 
      
      
    
    
      4.26.
      
        De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden van 
        
          [eiser] had mogen worden verwacht dat hij, voorafgaand aan (en niet eerst na) het sluiten van de overeenkomst en de exploitatie van de winkel, zelfstandig onderzoek had gedaan naar de haalbaarheid van de onderneming. Gelet op het ondernemersrisico mag een dergelijke opstelling ook worden verlangd en verwacht van een kandidaat-franchisenemer. Daartoe bestond des te meer aanleiding nu in de algemene bepalingen is opgenomen: “Contractant heeft door Otto Simon verstrekte informatie (waaronder onder andere marktverkenning, exploitatiebegroting en taakstellende omzetten) laten toetsen door deskundige derden. Contractant erkent dan ook dat Otto Simon niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de door haar verstrekte informatie en cijfermaterialen.”. 
        Op [eiser] rustte derhalve naar het oordeel van de rechtbank een verzwaarde onderzoeksplicht. Ter comparitie heeft [eiser] verklaard dat hij de betreffende passage heeft gelezen. Uit het ondernemingsplan blijkt voorts dat hij weliswaar een drietal deskundigen zijn plan (op onderdelen) heeft laten toetsen, echter voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft [eiser] geen vestigingsplaatsonderzoek laten verrichten naar de haalbaarheid van een rendabele exploitatie van zijn Top 1 Toys winkel. Ook heeft [eiser] het ondernemingsplan niet laten toetsen door Otto Simon. Dat maakt dat de inhoud en de cijfers die in dat ondernemingsplan worden genoemd (en op basis waarvan [eiser] de financiering heeft verkregen), niet geheel voor rekening en risico van Otto Simon kunnen komen. Aan het nalaten (tijdig) eigen onderzoek te doen en het nalaten het ondernemingsplan door Otto Simon te laten toetsen, verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat de schade mede een gevolg is van deze, aan [eiser] toe te rekenen, omstandigheden.
      
      
    
    
      4.27.
      
        De schade is dus enerzijds veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van 
        Otto Simon, anderzijds door de hiervoor genoemde, aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden. De mate waarin deze aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen - de causaliteitsafweging - bepaalt de rechtbank op 2/3 voor 
        Otto Simon en 1/3 voor [eiser]. Bij het bepalen van die verdeling heeft de rechtbank ook rekening gehouden met de ongelijkwaardigheid tussen Otto Simon (als deskundige ervaren franchisegever) en [eiser] (als ondeskundige en onervaren kandidaat-franchisenemer). 
        Dat betekent dat op basis van de eerste maatstaf van artikel 6:101 lid 1 BW de vergoedingsplicht van Otto Simon wegens ‘eigen schuld’ van [eiser] met 1/3 moet worden verminderd. [eiser] heeft geen omstandigheden gesteld op grond waarvan anders zou moeten worden geoordeeld.
      
      
    
    
      4.28.
      Resteert vervolgens nog beantwoording van de vraag of de tweede in artikel 6:101 lid 1 BW genoemde maatstaf, de zogenoemde billijkheidscorrectie, tot een andere verdeling van de schade noopt of dat de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, een en ander wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval. 
    
    
      4.29.
      De rechtbank is van oordeel dat de billijkheid - in de gegeven omstandigheden - niet noopt tot een andere dan de op grond van de causaliteitsverdeling bepaalde schade, zodat de vergoedingsplicht van Otto Simon wordt bepaald op in totaal 2/3 van de nog nader vast te stellen schade. 
      
    
    
      4.30.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.31.
      Otto Simon vordert in reconventie een bedrag van € 65.646,71 aan schadevergoeding. Zij stelt daartoe dat zij vanwege vroegtijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst inkomsten is misgelopen, een en ander zoals vastgelegd in artikel 2 van de ‘algemene bepalingen’. [eiser] betwist de gevorderde schadevergoeding gemotiveerd. 
      
    
    
      4.32.
      De rechtbank is van oordeel dat de door Otto Simon gevorderde schade moet worden afgewezen en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.33.
      
        Uit de stellingen van partijen blijkt dat Otto Simon heeft ingestemd met beëindiging van de exploitatie van de winkel door [eiser]. Uit de door 
        
          [eiser] als productie 22 overgelegde e-mailwisseling tussen partijen, waarnaar [eiser] ter onderbouwing van zijn betwisting van de door Otto Simon in reconventie gevorderde en gestelde schade verwijst, kan voorts worden afgeleid dat partijen beëindigingsafspraken hebben gemaakt. Zo staat in die e-mailwisseling onder meer het volgende: “Hierbij vatten wij even samen wat wij afgelopen vrijdag 20-4 met elkaar hebben besproken omtrent de beëindiging van onze winkel. We hebben het gesprek als zeer prettig ervaren en vertrouwen erop dat we samen naar een goede, gecontroleerde afbouw zullen gaan. We gebruiken de volgorde van het vragenlijstje dat we voor het gesprek gemaakt hebben.”. En: “14. Extra gestelde vraag tijdens gesprek 20-04-2012: zijn er nog (financiële) onverwachte/onvoorziene zaken te verwachten vanuit Otto Simon richting ons? Nee, er zijn verder geen (financiële) onverwachte/onvoorziene zaken te verwachten vanuit Otto Simon richting ons ([M en E]). We hopen dar we bovenstaand e.e.a. juist verwoord hebben en ontvangen per wederkerige e-mail graag jouw akkoord hiervoor.”.  Otto Simon (in de persoon van [W]) heeft daarop als volgt gereageerd: “Hoi [M] volgens mij is alles nu volgens afspraak aangepast.”. Otto Simon heeft (de totstandkoming noch de inhoud van) deze beëindigingsafspraken (ook ter comparitie) niet betwist, zodat de rechtbank aanneemt dat partijen beëindigingsafpraken hebben gemaakt, zoals vastgelegd in productie 22, ter finale financiële afwikkeling van de beëindiging van de exploitatie van de winkel door [eiser]. Nu gesteld noch gebleken is dat uit deze afspraken voortvloeit dat [eiser] nog enig bedrag verschuldigd is aan [eiser], dient de door Otto Simon gevorderde schadevergoeding, als onvoldoende onderbouwd, te worden afgewezen.
      
      
    
    
      4.34.
      De door Otto Simon gestelde omstandigheid dat zij heeft ingestemd met beëindiging enkel ter beperking van verdere schade, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders.
      
    
    
      4.35.
      Het geeft bovendien geen pas om Otto Simon schadevergoeding uit hoofde van de beëindiging van de exploitatie van de winkel toe te kennen, terwijl de beëindiging van die winkel (grotendeels) het gevolg is van haar eigen onrechtmatige gedraging (en waarvoor zij ook aansprakelijk is).
      
    
    
      4.36.
      De rechtbank zal de vordering in reconventie - om proceseconomische redenen - bij eindvonnis afwijzen.
      
    
    
      4.37.
      Iedere verdere beslissing, inclusief die over de proceskosten, wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      stelt [eiser] in de gelegenheid zijn schade bij akte nader te onderbouwen en verwijst de zaak daarvoor naar de rol van 7 mei 2014,
      
    
    
      5.2.
      stelt Otto Simon in de gelegenheid daarop bij akte te reageren en verwijst de zaak daarvoor naar de rol van 4 juni 2014,
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Lorist en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
    
  
  
    type: 
    coll: