ECLI:NL:CBB:2014:223, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-06-2014, AWB 13/315
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanwijzing ziekenhuis vanwege het in rekening brengen van tarieven door doorverwijzen van patiënten naar AWBZ-instellingen in strijd met artikel 35, eerste lid, Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). De aanwijzing heeft twee onderdelen. Het eerste onderdeel van de aanwijzing strekt ertoe een herhaling van de overtreding te voorkomen. Het tweede onderdeel van de aanwijzing bevat een terugbetalingsverplichting. In beide onderdelen komt het College tot de conclusie dat de NZa niet bevoegd was een aanwijzing te geven. Een herhaling van de eerdere overtreding lag niet voor de hand en een terugbetalingsverplichting kan niet op artiikel 76 Wmg worden gebaseerd.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 13/315
      13950
    
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juni 2014 in de zaak tussen
    Stichting Tergooiziekenhuizen, te Hilversum, appellante
    (gemachtigde: mr. P. Dalhuisen),
    
    
      en
    
    
    de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster 
    (gemachtigden: mrs. J.J. Rijken en H.M. den Herder).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Verweerster heeft appellante bij besluit van 29 juni 2012 (het primaire besluit) de aanwijzing gegeven terstond de verboden van artikel 35, eerste lid, Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) na te leven. Dit betekent volgens de aanwijzing dat appellante terstond het in rekening brengen van tarieven voor doorverwijzen moet staken en dat zij binnen vijftien werkdagen na dagtekening van deze aanwijzing de gevolgen van de overtreding ongedaan moet maken, bijvoorbeeld door de onterecht in rekening gebrachte tarieven terug te betalen. In het besluit heeft verweerster tevens bepaald dat de aanwijzing ter openbare kennis zal worden gebracht, nadat na dagtekening van het besluit vijf werkdagen zijn verstreken.
      
        Bij besluit van 15 maart 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante tegen de aanwijzing gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerster heeft het primaire besluit herroepen in die zin dat appellante binnen twee maanden na verzending van het bestreden besluit de gevolgen van de overtreding ongedaan moet maken en dat verweerster dit onderdeel niet ter openbare kennis zal brengen.
      
        Tegen het bestreden besluit heeft appellante beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerster heeft een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Ten aanzien van één stuk heeft verweerster meegedeeld dat uitsluitend het College hiervan kennis zal mogen nemen. Dit stuk bevat signalen over het in rekening brengen van tarieven voor het doorverwijzen van patiënten van ziekenhuizen naar AWBZ-instellingen.
    
    
    
      Bij beslissing van 20 september 2013 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van het stuk gedeeltelijk gerechtvaardigd is. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van dit vertrouwelijke stuk uitspraak te doen op haar beroep.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2014 waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Verder zijn voor appellante verschenen [naam 1] en [naam 2].
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.
      Niet in geschil is dat appellante vanaf 2004 facturen heeft gezonden aan AWBZ-instellingen voor activiteiten van transferverpleegkundigen, bestaande uit het doorverwijzen van patiënten naar AWBZ-zorgaanbieders. De instellingen hebben de betaalde bedragen gedeclareerd bij het zorgkantoor. Verweerster heeft appellante bij brief van 9 maart 2012 verzocht om informatie te verstrekken over haar verwijzingsactiviteiten. Zij heeft onder meer de vraag gesteld of appellante gedurende de onderzoeksperiode – 1 januari 2009 tot de datum van de brief – vergoedingen heeft ontvangen voor haar verwijzingsactiviteiten, en zo ja, hoeveel en van welke zorgaanbieders deze zijn ontvangen. Verweerster heeft appellante daarbij verzocht een overzicht te overleggen van de ontvangen bedragen per zorgaanbieder en van de facturen die daarop betrekking hebben. Verder heeft verweerster de vraag gesteld of appellante is gestopt met het ontvangen van betalingen en per wanneer.Appellante heeft verweerster in antwoord hierop bij brief van 4 april 2012 bericht dat zij inderdaad een rol vervult voor patiënten als doorverwijzer naar AWBZ-zorgaanbieders en dat zij hiervoor in 2004 afspraken heeft gemaakt met het zorgkantoor en de AWBZ-zorgaanbieders. Appellante heeft een overzicht overgelegd van de facturen en betalingen van de AWBZ-zorgaanbieders vanaf 2009. De laatste factuur dateert blijkens dit overzicht van 18 november 2011. Op de vraag wanneer appellante is gestopt met het ontvangen van betalingen heeft zij geantwoord dat er per 8 februari 2012 geen afspraken meer zijn over de betalingen voor de transfers en/of indicatieaanvragen. Vervolgens heeft verweerster de hiervoor weergegeven aanwijzing aan appellante gezonden.
      
      
        2.1
        Appellante stelt zich op het standpunt dat verweerster niet bevoegd was haar een aanwijzing te geven. Zij betoogt in dit verband dat het te ver strekt om alle werkzaamheden van transferverpleegkundigen als zorg in de zin van artikel 1 Wmg aan te merken, dat geen gevaar voor herhaling van een overtreding bestaat en dat een terugbetalingsverplichting niet op artikel 76 Wmg kan worden gebaseerd.
      
      
        2.2
        Volgens verweerster vallen de activiteiten van transferverpleegkundigen onder de reikwijdte van de Wmg omdat zij behoren tot de te verzekeren prestatie “geneeskundige zorg” en omdat de transferverpleegkundigen zijn ingeschreven in het BIG-register. Het verbod van artikel 35 Wmg is daarom van toepassing. Appellante heeft dit verbod overtreden door het in rekening brengen van een tarief voor het door transferverpleegkundigen laten verwijzen van patiënten uit het ziekenhuis naar AWBZ-aanbieders. De publicatie van de aanwijzing is in overeenstemming met artikel 81, tweede lid, Wmg, omdat met de openbaarmaking het stelsel is gediend. Verweerster acht zich voorts bevoegd tot het opleggen van een terugbetalingsverplichting. Indien zij niet over de bevoegdheid zou beschikken om de gevolgen van eerdere overtredingen ongedaan te maken zou de consument, wiens belang ingevolge de Wmg verweerster voorop moet stellen, in de kou blijven staan. Het argument van appellante dat wordt ingegrepen in privaatrechtelijke overeenkomsten snijdt geen hout, aangezien de Wmg uitdrukkelijk bepaalt dat de zorgaanbieder aan in strijd met de wet in rekening gebrachte tarieven geen rechten kan ontlenen.
      
      
        2.3.
        In de Wmg is bepaald, voor zover hier van belang:
        
        
          "Artikel 1
          In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:  (…) 
          b. zorg:1°. zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten; 
          2°. handelingen op het gebied van de gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, voor zover uitgevoerd, al dan niet onder eigen verantwoordelijkheid, door personen, ingeschreven in een register als bedoeld in artikel 3 van die wet of door personen als bedoeld in artikel 34 van die wet en voor zover die handelingen niet zijn begrepen onder 1°; 
          c. zorgaanbieder: 
          1°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent;
          2°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor zover deze tarieven in rekening brengt namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld onder 1°;(…)
          j. prestatie: de levering van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld in onderdeel c, onder 1°; k. tarief: prijs voor een prestatie, een deel van een prestatie of geheel van prestaties van een zorgaanbieder;(…)
        
        
        
          Artikel 2
        
      
    
    
      1.
      
        Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, indien dat voor een goede uitvoering van deze wet nodig is, werkzaamheden die geheel of gedeeltelijk liggen op het gebied van de gezondheidszorg of geheel of gedeeltelijk ten behoeve van de gezondheidszorg worden verricht, worden aangewezen als zorg in de zin van deze wet.
        (…)
      
      
      
        Artikel 35
      
    
    
      1.
      
        Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:a. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel b (http://wetten.overheid.nl/BWBR0020078/geldigheidsdatum_15-03-2013), is vastgesteld;(…)c. voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld;
        (…) 
      
    
    
      2.
      
        Het is een zorgaanbieder verboden een tarief als bedoeld in het eerste lid, te betalen aan een andere zorgaanbieder of aan derden te vergoeden.
        (…)
      
      
      
        Artikel 76
      
    
    
      1.
      De zorgautoriteit is bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 35 (…) een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens die artikelen wordt voldaan.(…)"
      
      
        In het op artikel 2, eerste lid, Wmg gebaseerde Besluit uitbreiding en beperking werkingssfeer Wmg van 21 september 2006 (hierna: Bub) is bepaald, voor zover hier van belang: 
      
      
      
        " Artikel 1
        In dit besluit wordt verstaan onder wet: Wet marktordening gezondheidszorg (http://wetten.overheid.nl/BWBR0020078/geldigheidsdatum_15-03-2013).
      
      
      
        Artikel 2
        Als zorg in de zin van de wet (http://wetten.overheid.nl/BWBR0020078/geldigheidsdatum_15-03-2013) worden aangewezen de werkzaamheden van:(…)c. personen ingeschreven in een register als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (http://wetten.overheid.nl/BWBR0006251/HoofdstukII/1/Artikel3/geldigheidsdatum_15-03-2013) of door personen als bedoeld in artikel 34 van die wet (http://wetten.overheid.nl/BWBR0006251/HoofdstukIII/Afdeling2/Artikel34/geldigheidsdatum_15-03-2013), voor zover het betreft werkzaamheden in het kader van hun beroepsuitoefening, al dan niet onder eigen verantwoordelijkheid uitgevoerd, en die niet zijn begrepen onder artikel 1, onder b, van de wet (http://wetten.overheid.nl/BWBR0020078/geldigheidsdatum_15-03-2013)."
      
      
      
        3.1
        Het College is met verweerster van oordeel dat de beschreven activiteiten van transferverpleegkundigen vallen onder de definitie van het begrip zorg die in artikel 1, aanhef en onder b, sub 1° of sub 2°, Wmg is opgenomen. Zorg als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet, waarnaar in sub 1° wordt verwezen, omvat mede de geneeskundige zorg zoals medisch specialisten die plegen te bieden. Onder handelingen op het gebied van de gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG), waarnaar in sub 2° wordt verwezen, wordt onder meer verstaan andere verrichtingen rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende diens gezondheid te bevorderen of te bewaken. De werkzaamheden van de transferverpleegkundigen zijn blijkens de stukken met name gericht op het bevorderen van de continuïteit van de zorg van uit het ziekenhuis ontslagen patiënten. In zoverre gaat het bij deze werkzaamheden om geneeskundige zorg zoals medisch specialisten die plegen te verrichten dan wel om verrichtingen die ertoe strekken de gezondheid van een persoon te bevorderen of te bewaken, verricht door beroepsbeoefenaren die zijn ingeschreven in een register als bedoeld in artikel 3 Wet BIG.
        
        
          Voor zover transferverpleegkundigen ook zuiver administratieve werkzaamheden zouden verrichten, overweegt het College dat deze in ieder geval in artikel 2, aanhef en onder c, Bub als zorg in de zin van de Wmg worden aangewezen. De administratieve werkzaamheden worden namelijk verricht door verpleegkundigen die zijn ingeschreven in een register als bedoeld in artikel 3 Wet BIG en worden in het kader van hun beroepsbeoefening uitgevoerd. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 17 december 2010 (ECLI: NL:CBB:2010:BP0452) stelt artikel 2, aanhef en onder c, Bub zeker dat ook verrichtingen die zich moeilijk laten afbakenen van verrichtingen die ertoe strekken de gezondheid te bevorderen of te bewaken, als zorg in de zin van de Wmg worden aangewezen.
          Gelet op de in artikel 1, aanhef en onder j en k, Wmg opgenomen definities heeft appellante een tarief in rekening gebracht voor een door transferverpleegkundigen geleverde prestatie. Voor deze prestatie is geen afzonderlijke prestatiebeschrijving en/of tarief vastgesteld. Verweerster heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat appellante daarmee in strijd met artikel 35, eerste lid, onder a en c, Wmg heeft gehandeld.
        
      
      
        
          3.2	 Ten tijde van de aanwijzing vond geen overtreding meer plaats. Voor zover de aanwijzing beoogt een herhaling van een eerdere overtreding van artikel 35, eerste lid, onder a en c, Wmg te voorkomen, overweegt het College in lijn met zijn uitspraken van 27 oktober 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1424) en 22 maart 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BP9342) inzake de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom, dat voor het aannemen van de bevoegdheid hiertoe volstaat dat een eerdere overtreding heeft plaatsgevonden wanneer gevaar voor herhaling voor de hand ligt. Bij de beantwoording van de vraag of een aanwijzing strekt ter voorkoming van een herhaling van een eerdere overtreding in deze zin spelen verschillende omstandigheden op zichzelf of in onderlinge samenhang bezien een rol. Het gaat hier om omstandigheden die een beeld geven van de mate van continuïteit in de aan de orde zijnde overtredingen, zoals aard van de overtreding, de mate van overeenkomst met de eerder geconstateerde overtreding en het tijdsverloop sinds die overtreding. De omstandigheden ten tijde van het geven van de aanwijzing dienen op één lijn gesteld te kunnen worden met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding. Gelet op de brief van appellante van 4 april 2012 is in dit geval de enkele constatering van de eerdere overtreding van artikel 35, eerste lid, onder a en c, Wmg naar het oordeel van het College onvoldoende om de bevoegdheid van verweerster aan te nemen tot het geven van het aan de orde zijnde onderdeel van de aanwijzing. De brief van appellante bevatte een aantal aanknopingspunten dat een herhaling van de eerdere overtreding niet (meer) voor de hand lag. Naar aanleiding hiervan had verweerster, alvorens te besluiten tot het geven van de aanwijzing, nader moeten onderzoeken of de omstandigheden nog op één lijn konden worden gesteld met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding. Aangezien verweerster dit nadere onderzoek achterwege heeft gelaten, heeft zij het bestreden besluit in zoverre onzorgvuldig voorbereid.
        
      
      
        3.3
        Voor zover de aanwijzing ertoe strekt de gevolgen van de overtreding ongedaan te maken, stelt het College vast dat in de aanwijzing een terugbetalingsverplichting is opgenomen voor de tarieven die appellante in strijd met artikel 35, eerste lid, onder a en c, Wmg in rekening heeft gebracht bij AWBZ-instellingen. Verweerster heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat het daarbij gaat om de ontvangen betalingen zoals vermeld op het door appellante overgelegde overzicht. Het College ziet in de tekst en toelichting van artikel 76 Wmg onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat dit artikel een basis kan bieden voor het opleggen van een terugbetalingsverplichting zoals hier is gedaan. Verweerster heeft er op gewezen dat in de Memorie van Toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II 2004/2005, 30186, nr. 3, blz. 27) staat vermeld dat de aanwijzing en de last onder dwangsom instrumenten zijn om toekomstige overtredingen te vermijden en om het gevolg van al opgetreden overtredingen voor zover mogelijk ongedaan te maken. Naar het oordeel van het College kan hieruit niet worden afgeleid dat de aanwijzingsbevoegdheid op grond van artikel 76 mede omvat het opleggen van een terugbetalingsverplichting als in het onderhavige geval. Veeleer dan het ongedaan maken van de financiële gevolgen van een overtreding uit het verleden lijkt met de bepaling te zijn beoogd een lopende overtreding te beëindigen c.q. herhaling er van te voorkomen. Er bestaat dan ook geen aanleiding een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat de civiele rechter en niet verweerster bevoegd is tot feitelijke terugbetaling te verplichten. 
        
      
    
    
      4.
      Gezien het voorgaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 76 Wmg te worden vernietigd voor zover verweerster daarbij niet is overgegaan tot gegrondverklaring van het bezwaar. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien in die zin dat het primaire besluit voor het overige wordt herroepen. Ter zitting heeft appellante nader toegelicht dat eind 2011 / begin 2012 bij het zorgkantoor de opvatting post vatte dat de constructie waarin appellante voor de transferactiviteiten facturen aan AWBZ-instellingen stuurde, rechtens niet houdbaar was. Bij een gebrek aan draagvlak – ook onder de AWBZ-instellingen – is appellante toen definitief gestopt met deze constructie en zijn de onderliggende afspraken met het zorgkantoor niet voortgezet. Verweerster heeft deze lezing van appellante als zodanig niet weersproken. Onder deze omstandigheden houdt het College het er op dat een herhaling van de overtreding destijds niet (meer) voor de hand lag. Verweerster was dan ook niet bevoegd appellante een aanwijzing te geven die ertoe strekt een herhaling van een eerdere overtreding te voorkomen. Gelet op hetgeen hiervoor over artikel 76 Wmg is overwogen, was verweerster evenmin bevoegd een terugbetalingsverplichting in de aanwijzing op te nemen. Ditzelfde geldt voor een alternatieve verplichting, zoals door verweerster voor het voorliggende geval ter zitting geopperd, inhoudend dat appellante voor elke in strijd met artikel 35, eerste lid, onder a en c, Wmg verzonden factuur een creditnota opstelt. Voor publicatie van de aanwijzing was geen grondslag aanwezig vanwege het ontbreken van voormelde bevoegdheid.
    
    
      5.
      Verweerster dient in de proceskosten te worden veroordeeld. Deze stelt het College vast op € 974,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, tegen een waarde per punt van € 487,-).
      
    
  
  
    Beslissing
    Het College:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het besluit van 15 maart 2013 voor zover daarbij niet is overgegaan tot gegrondverklaring van het bezwaar;
    - herroept het besluit van 29 juni 2012 voor het overige;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 15 maart 2013;
    - veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 974,- te betalen aan appellante;
    - draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 318,- aan appellante te vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mrs. M.M. Smorenburg, C.M. Wolters en L.F. Wiggers-Rust, in aanwezigheid van mr. B.S. Jansen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.
    
    
    
      w.g. M.M. Smorenburg		                      	de griffier is verhinderd de
      			uitspraak te ondertekenen