ECLI:NL:RBROT:2017:2456, Rechtbank Rotterdam, 15-03-2017, C/10/502487 / HA ZA 16-523
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwikkeling echtscheiding. Pensioen in eigen opbouw bij inmiddels geliquideerde BV waarvan beide echtelieden aandeelhouder zijn.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/502487 / HA ZA 16-523
    
    
    
      
        Vonnis van 15 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.A. Schippers te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. M.G. Hoogerwerf te Dordrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 10 augustus 2016, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 7 december 2016, alsmede de met het oog daarop toegezonden stukken en de naar aanleiding daarvan ingekomen brief van 9 februari 2017.
        
      
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      
        In conventie en in reconventie
      
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1.
      Partijen zijn op 31 augustus 1993 te [plaats] in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Tijdens het huwelijk was [gedaagde] werkzaam als directeur van [bedrijf] (hierna ook: de BV). [eiseres] en [gedaagde] waren de aandeelhouders van de BV.
    
    
      2.2
      Bij beschikking van 9 juni 2004 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voornoemde beschikking is ingeschreven in de Registers van de Burgerlijke Stand op 5 oktober 2004.
    
    
      2.3
      
        De rechtbank Dordrecht heeft op 15 juni 2005 eindbeschikking gewezen. 
        In het dictum is daarbij door de rechtbank opgenomen dat conform de afspraak van partijen ter zitting het navolgende zijn overeengekomen:
        -de levensverzekering bij Falcon en bij Stad Rotterdam zullen worden afgekocht, waarna de waardes bij helfte tussen partijen zullen worden verdeeld;
        -de beleggingspolis bij Alex met nummer [nummer] wordt toegescheiden aan de man (opm rb: [gedaagde] ), onder de verplichting van de man om binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking de helft van de waarde per heden aan de vrouw (opm rb: [eiseres] ) over te maken;
        -de aandelen in [bedrijf] worden -zonder verrekening- toegescheiden aan de man;
        -de rekening-courantschuld aan het bedrijf van de man ad € 27.232,- per 31 december 2003 wordt verrekend met de gemaakte pensioenreserveringen ad € 61.347,-. Het restant zal tussen partijen worden verevend. 
      
    
    
      2.4
      Op 20 april 2006 hebben partijen ten overstaan notaris [notaris] te [plaats] de aandelen conform de gemaakte afspraken overgedragen aan [gedaagde] .
    
    
      2.5
      Op 6 januari 2011 is de BV ontbonden en beëindigd door middel van liquidatie. 
    
    
      2.6
      
        Een bericht d.d. 25 juni 2015 aan [gedaagde] luidt:
        
          Wat betreft de uitkering op polis [polisnummer] heb ik de volgende informatie van de maatschappij ontvangen. 
        
        
          Op 31-08-2005 is de uitkering verwerkt. 
        
        
          EUR 856,00 is overgemaakt naar rekeningnummer [rekeningnummer] op naam van [gedaagde] . EUR 856,00 is overgemaakt naar rekeningnummer [rekeningnummer] op naam van [eiseres]. 
      
    
    
      2.7
      
        Een bericht van Cabel Financial Services, de voormalig boekhouder van de BV, d.d. 1 juni 2016 aan [gedaagde] luidt voor zover van belang als volgt:
        
          U heeft mij verzocht of het per 31 december 2005 mogelijk, maar tevens verstandig was, de aanwezige pensioenvoorziening in [bedrijf] af te storten naar een verzekeringsmaatschappij. 
        (…)                                                                                                    31-12-2006    31-12-2005
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Liquide middelen 
                
              
              
                
                  1.436 
                
              
              
                
                  6.033 
                
              
            
            
              
                
                  Vorderingen op korte termijn 
                
              
              
                
                  28.363 
                
              
              
                
                  56.990 
                
              
            
            
              
                
                  Kortlopende schulden 
                
              
              
                
                  (14.305) 
                
              
              
                
                  (10.416) 
                
              
            
            
              
                
                  Werkkapitaal 
                
              
              
                
                  15.494 
                
              
              
                
                  52.607 
                
              
            
            
              
                
                  Vastgelegd op lange termijn 
                
              
            
            
              
                
                  Materiële vaste activa 
                
              
              
                
                  985 
                
              
              
                
                  1.839 
                
              
            
            
              
                
                  Financiële vaste activa 
                
              
              
                
                  9.859 
                
              
              
                
                  0 
                
              
            
            
              
                
                  Gefinancierd met op lange termijn beschikbare middelen 
                
              
              
                
                  26.338 
                
              
              
                
                  54.446 
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Deze financiering vond plaats met: Eigen vermogen 
                
              
              
                
                  (39.680) 
                
              
              
                
                  (11.572) 
                
              
            
            
              
                
                  Voorzieningen 
                
              
              
                
                  66.018 
                
              
              
                
                  66.018 
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Zoals blijkt uit bovenstaande cijfers had [bedrijf] een negatief vermogen van 
        
        
          € 11.572 per 31 december 2005 en € 39.680 per 31 december 2006. 
        
        
          Gedurende beide jaren kon de vennootschap slechts beschikken over een gering bedrag aan liquide middelen. Net toereikend om het salaris, de vaste kosten en de belastingen te betalen. 
        
        
          In de vorderingen per 31 december 2005 zijn overigens de volgende posten opgenomen: Vordering [eiseres] € 15.010. Deze Vordering is nooit ontvangen en is in 2008 afgeboekt. Debiteur [debiteur] € 20.000. Deze vordering is in 2006 omgezet in een deelneming, ten einde de vordering zeker te stellen. Gedurende 2006 en latere jaren beeft deze vennootschap dusdanige verliezen gemaakt, dat de vordering uiteindelijk toch afgeschreven is. 
        
        
          Gelet op bovenstaand was het eind 2005 niet verstandig, maar gelet op de liquide middelen, ook niet mogelijk om een bedrag af te storten. De financiële positie per eind 2006 laat ook zien dat dit helemaal niet kon. Had er wel een storting plaats gevonden (ongeacht hoe groot), was de vennootschap eind 2006 waarschijnlijk failliet geweest. “
      
      
    
    
      3.1
      
        
          Het geschil in conventie
        
        
          [eiseres] vordert  samengevat -, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      a. inzage te verschaffen in de waarde van de levensverzekeringen bij Falcon en Stad Rotterdam per 15 juni 2005 en te voldoen de helft van de waarde van deze verzekeringen per 15 juni 2005 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2005;
      b. binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis inzage te verschaffen in de waarde van de Alex beleggingspolis met nummer [nummer] per 15 juni 2005 en de helft daarvan aan haar te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2005;
      c. [gedaagde] te veroordelen tot het voldoen -op eerste afroep door [eiseres] - binnen 7 dagen in/aan een door [eiseres] aan te wijzen (pensioen)verzekeringspolis een eenmalige premiebetaling van € 17.057,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2005, op straffe van een dwangsom; 
      alles met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, inclusief nakosten.
      
      
        
          [gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing, met proceskostenveroordeling. 
      
      
      
        Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Het geschil in reconventie
      
      
      
        Ter zitting is de oorspronkelijk ingestelde reconventionele vordering ingetrokken, zodat nog slechts over de kosten beslist behoeft te worden.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie 
    
      4.1
      De vordering onder b ziet in de eerste plaats op het verschaffen van inzicht. Dat inzicht heeft [gedaagde] met de overgelegde stukken (overzicht beleggingsrekening, productie 4)  verschaft, zodat geen belang meer bestaat bij deze vordering. [gedaagde] betwist ook niet dat [eiseres] aanspraak kan maken op de helft van het bedrag van per 15 juni 2015 ad € 253,27,  maar stelt dat dat eerder tussen hen verrekend is. Gelet op de mededeling ter terechtzitting dat hij, gehoord hebbende de betwisting van die verrekening, daar soepel mee om wil gaan en uit het ontbreken van een concreet bewijsaanbod  maakt de rechtbank op dat hij niet toegelaten wenst te worden tot bewijs van die verrekening. Nu de bewijslast op hem rust wordt dat verweer verworpen. Het beroep op verjaring is door [gedaagde] ingetrokken. In zoverre is de vordering toewijsbaar.
    
    
      4.2
      
        De vordering zag aanvankelijk ook op de levensverzekering bij Falcon/Stad Rotterdam (waarop ook de vordering in reconventie zag). Partijen zijn het er inmiddels over eens dat de betreffende levensverzekering de polis is waarop de onder 2.6 geciteerde brief ziet.
        Deze vorderingen zijn, over en weer, ter terechtzitting ingetrokken. 
      
      
    
    
      4.3
      
        Beslissing behoeft dus nog slechts de vordering aangaande de pensioenvoorziening.
        Dat, ingevolge de 2.2 en 2.3 bedoelde beschikkingen, een verplichting tot verevening bestaat staat vast.
        De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. (ECLI:NL:GHARL:2016:7163) 
        Als echter [gedaagde] als vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen (HR 09-02-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658) is een uitzondering op dat uitgangspunt op haar plaats.
      
      
      
        4.4.1
        
          [gedaagde] stelt dat weliswaar in de boeken van de BV een reservering was opgenomen, maar dat er feitelijk geen reservering in de zin van een apart gehouden bedrag bestond, omdat daarvoor gezien de toestand van de BV geen ruimte was. [eiseres] heeft dat betwist en bij brief van 9 februari 2017 verduidelijkt dat zij meent dat wel degelijk een pensioenvoorziening was opgebouwd, die echter later is aangewend tot het voldoen van schulden.
        
      
      
        4.4.2
        Met het overleggen van de onder 2.7 geciteerde brief van zijn voormalig boekhouder en de jaarstukken over 2005 tot en met 2010 heeft [gedaagde] zijn standpunt bewezen. Uit die jaarstukken blijkt weliswaar van een reservering in de zin van een vermelding in de jaarrekening, maar niet van een daadwerkelijk daartoe beschikbaar bedrag. De pensioenvoorziening was dus louter een schuld, een papieren reservering. Voorts blijkt daaruit dat de onderneming het al jaren zo slecht maakte dat zij uiteindelijk in 2010 geliquideerd moest worden. Een eerdere kapitaalonttrekking ten behoeve van een pensioenvoorziening zou de deconfiture nog versneld hebben. In dat verband is van belang dat [eiseres] tijdens het huwelijk en daarna, tot de verdeling, zelf aandeelhouder was en dus inzicht had in de financiële situatie van de onderneming en betrokken was bij het vaststellen van de jaarstukken. Van haar had dus verwacht mogen worden dat zij haar andersluidende opvatting nader had onderbouwd. 
        
      
      
        4.4.3
        Voor zover [eiseres] stelt dat de pensioenvoorziening bij de liquidatie niet betrokken is geldt het volgende. Uit het schrijven van de Belastingdienst van 5 maart 2010 (productie 5) blijkt dat door de Belastingdienst aan de heer [gedaagde] tegemoet gekomen wordt in die zin dat wordt gesteld dat de vennootschap leeg gemaakt moet worden, alle activa te gelde gemaakt moeten worden, vorderingen geïnd, schulden voldaan en dat het resterende saldo moet worden gestort bij een erkende verzekeraar ter verkrijging van een pensioenuitkering (voor [gedaagde] en [eiseres] ). Bij die liquidatie is gebleken, zo stelt [gedaagde] en onderbouwt hij met de jaarstukken, resteerde niets. Er is dus geen sprake van dat de pensioenaanspraak van [eiseres] (en van [gedaagde] ) niet bij de liquidatie betrokken is.
        
      
    
    
      4.5
      Voor zover [eiseres] stelt dat [gedaagde] , los van het voorgaande, jegens haar garant stond voor dat pensioen heeft zij  niet voldoende onderbouwd en gemotiveerd gesteld dat meer is afgesproken dan uit de stukken blijkt. Uit die stukken blijkt niet dat [gedaagde] garant stond. 
      
    
    
      4.6
      
        
          [gedaagde] wordt als bestuurder van de BV aansprakelijk gehouden omdat [gedaagde] door geen kapitaal af te storten in strijd met de Beklamelnorm heeft gehandeld en [eiseres] als crediteur heeft benadeeld. 
        In de eerste plaats is van belang dat [eiseres] tijdens het huwelijk en daarna, tot de verdeling, zelf aandeelhouder was. Zij heeft nimmer verzocht om afstorting van een pensioenbedrag en zij moet hebben geweten dat [gedaagde] ook voor zichzelf geen pensioen afstortte. 
        Daarbij komt dat naar vaste rechtspraak een bestuurder slechts aansprakelijk is indien hem een ernstig persoonlijk verwijt te maken valt. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd waarom het niet afstorten verwijtbaar was in de gegeven situatie. Dat [gedaagde] , als directeur van een in financiële problemen verkerende BV, geen liquiditeiten aan de onderneming heeft onttrokken teneinde kapitaal af te storten met het oog op een pensioenvoorziening kan hem, zonder bijkomende omstandigheden waaromtrent niets is gesteld of gebleken, niet worden verweten.
      
      
    
    
      4.7
      
        Tenslotte is ook de omstandigheid dat [gedaagde] inmiddels, nu hij in dienstbetrekking werkt, voor zichzelf en zijn huidige partner een pensioen opbouwt onvoldoende om tot toewijzing te komen. Ook als ervan wordt uitgegaan dat tussen [eiseres] en [gedaagde] een lotsverbondenheid bestond, dat zij staande het huwelijk de kinderen heeft opgevoed en daarom niet in de gelegenheid was zelf pensioen op te bouwen en dat zij daarvan ook nu nog de nadelen ondervindt is dat niet voldoende. Immers, [gedaagde] heeft over de huwelijksperiode evenmin pensioen opgebouwd. Partijen zijn beide de dupe geworden van de teloorgang van de BV.
        De lotsverbondenheid gaat in elk geval niet zover dat [gedaagde] nu, achteraf, gehouden zou zijn om alsnog ten behoeve van [eiseres] een pensioen op te bouwen. Weliswaar zou [eiseres] , als het huwelijk in stand gebleven was, meegeprofiteerd hebben van het, inmiddels, door [gedaagde] opgebouwde pensioen, maar dat is een na de echtscheiding opgekomen bate. 
      
      
    
    
      4.8
      De vordering aangaande het pensioen wordt dus afgewezen. Gelet op de tussen partijen bestaan hebbende relatie ziet de rechtbank aanleiding de kosten te compenseren.
      
      
        
          In reconventie
        
      
    
    
      4.9
      
        Het instellen van de reconventionele vordering (die vervolgens is ingetrokken) heeft niet tot extra kosten van enig belang geleid, omdat de situatie rond de levensverzekering toch moest worden uitgezocht voor de conventie.
        Ook hier is kostencompensatie op haar plaats.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen € 126,63 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 juni 2015;
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      
        In conventie en in reconventie voorts
      
    
    
    
      compenseert de kosten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2017.
      106/2504