ECLI:NL:GHARN:2000:AA6658, Gerechtshof Arnhem, 30-05-2000, 98/00682
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Gerechtshof Arnhem
      achtste enkelvoudige belastingkamer
      nummer 98/00682
      Uitspraak
      op het beroep van X te Z, (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur, het Hoofd van de eenheid Belastingdienst/ Ondernemingen P, op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende de aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1995.
      1.	Aanslag, bezwaar en geding voor het hof
      1.1.	De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ¦  70.991.
      1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van 67.936.
      1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
      1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 18 april 2000 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede de inspecteur.
      1.5. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. 
      2.	Feiten
      Het hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
      2.1. Belanghebbende is woonachtig te Z op het adres a-straat 1. Daarvoor woonde hij op het adres b-straat 3 te Q en c-straat 2 te Z.
      2.2. Belanghebbende genoot in 1995 winst uit een mede voor zijn rekening, onder de naam Vof A, gedreven onderneming. Hij heeft deze onderneming in 1995 gestaakt. Belanghebbende heeft uit deze onderneming in 1995 een winst genoten (inclusief stakingswinst) van ƒ 46.305. 
      2.3. Belanghebbende heeft, mede in het belang van zijn zoon, de discotheek "B" te Z overgenomen. De discotheek is gevestigd op het adres d-straat 5 te Z, en op 16 februari 1995 geopend voor het publiek.
      2.4. Bij brief van 16 januari 1995 richtte belanghebbende zich tot de Inspecteur met het verzoek om een loonbelasting- en een omzetbelastingnummer toe te kennen aan B BV i.o., in verband met de opening van een horecabedrijf per 16 februari 1995.
      2.5. Op 2 maart 1995 diende belanghebbende bij de Inspecteur een door hem ondertekende "Opgaaf; Gegevens startende onderneming" in, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      Juridische naam van de onderneming		"B BV i.o."
      Handelsnaam van de onderneming			"idem"
    
    	
    Naam belastingconsulent/boekhouder		"C BV"
    	
    
      Rechtsvorm					"Besloten vennootschap in 
      oprichting (BVIO)"
      Is de onderneming belastingplichtig
      voor de vennootschapsbelasting?			"Ja"
    
    	
    
      Aantal full-time werknemers			"2"
      Aantal part-time werknemers			"7"
    
     
    
      2.6. D BV te R/S sloot op 2 februari 1995 een huurcontract met betrekking tot het pand d-straat 5 te Z. Het huurcontract werd aangegaan voor de tijd van tien jaar, ingaande 1 februari 1995; de aanvangshuurprijs bedroeg ƒ 111.480 per jaar exclusief BTW. In het contract is als huurder genoemd B BV i.o. te Z, daarbij vertegenwoordigd door belanghebbende.
      2.7. Blijkens een uittreksel van 13 februari 1995 uit de registers van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor noordelijk Overijssel te Z is op het adres d-straat 5 te Z (postadres Postbus 1 te Z) met datum van vestiging 1 februari 1995 ingeschreven Discotheek "B BV te Z, met als rechtsvorm een eenmanszaak.
      2.8. Op 16 februari 1995 heeft belanghebbende een "Kennisgevingsformulier lozingsverordening riolering gemeente Z" ingediend bij de gemeente Z waarop als "Gegevens van de inrichting" zijn vermeld "B BV, d-straat 5, Z" en als "Gegevens aanvrager/contactpersoon" belanghebbende op zijn privé-adres.
      2.9. Door belanghebbende is een exploitatieovereenkomst gesloten met E BV te Z waarin hij persoonlijk, zaakdrijvend onder de naam B BV, als mede-exploitant wordt genoemd.
      2.10. Op 26 juni 1995 is door Burgemeester en wethouders van Z bekendgemaakt dat zij aan belanghebbende, c- straat 2 te Z, ingevolge de Wet Milieubeheer een vergunning hebben verleend voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting ten behoeve van een café-dancing op het perceel d-straat 5 te Z.
      2.11. Op 27 juli 1995 verzocht de gemachtigde, C BV te Z, het postadres van Discotheek B BV i.o. te wijzigen van "Postbus 1 te Z" in "p/a Postbus 2 te Z", het postadres van die gemachtigde.
      2.12. Op 1 augustus 1995 deed C BV namens Discotheek B BV i.o. te Z aangifte omzetbelasting over de periode 16 februari 1995 tot en met 30 juni 1995. In de aangifte zijn gegevens opgenomen met betrekking tot de huur van het perceel d-straat 5 te Z de overname van de inventaris van het pand d-straat 5 voor een bedrag van ƒ 70.000 en diverse drankleveranties. Alle facturen die door de Inspecteur zijn overgelegd zijn gedagtekend in februari, maart of april 1995, en staan op naam van (Discotheek) B BV i.o.
      2.13. Op 15 augustus 1995 is door belanghebbende de besloten vennootschap B BV opgericht.
      2.14. Bij brief van 15 augustus 1995, gericht aan het adres d-straat 5 te Z, is aan belanghebbende een ontheffing verleend op grond van de Drank- en Horecawet, voor een bijzondere gelegenheid van zeer tijdelijke aard op grond waarvan het hem vergund is zwak-alcoholische drank te verstrekken tijdens een straatfestival.
      2.15. Op 25 augustus 1995 deed C BV namens Discotheek B BV i.o. aangifte voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen over de periode 16 februari 1995 tot en met 30 juni 1995. Het ingehouden en af te dragen bedrag bedroeg ƒ 15.610.
      2.16. Belanghebbende diende op 29 april 1996, op naam van B BV te Z, een suppletieaangifte in voor de loonbelasting/premie volks-verzekeringen over het jaar 1995. Op dezelfde dag diende belanghebbende namens B BV te Z een suppletieaangifte in voor de omzetbelasting over het jaar 1995. 
      2.17. Op 29 augustus 1996 heeft C BV de definitieve jaarrekening opgemaakt met betrekking tot de discotheek, over de periode 1 januari 1995 tot en met 31 juli 1995. Hierin is het resultaat verwerkt als resultaat van een voor rekening van belanghebbende gedreven onderneming.
      2.18. In een vonnis van de Kantonrechter te Zwolle van 21 januari 1997, verbeterd op 25 maart 1997, zijn gedaagden, te weten belanghebbende en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Discotheek "B" BV te Z, veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 7.457,38 aan een ex-werkneemster. Deze procedure had (mede) betrekking op een loonvordering van die ex-werkneemster over de periode tot medio februari 1995.
      2.19. Belanghebbende heeft op 28 oktober 1996 zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar ingediend. Deze aangifte houdt, verkort, het volgende in:
      Winst uit onderneming: A				ƒ 46.305
      Verlies B					ƒ 113.435
      Winst uit onderneming						ƒ 67.130 -
      Privé voordeel auto						ƒ 9.370
      								ƒ 57.760 -
      Beroepskosten; vast bedrag volgens de tabel 			ƒ 750 -
      								ƒ 58.510 -
      Periodieke uitkeringen						ƒ 21.102
      Persoonlijk inkomen						ƒ 37.408 -
      Af:	Premies particuliere verzekeringen		ƒ 5.036
      	Zelfstandigenaftrek			ƒ 8.345
      								ƒ 13.381 -
      Belastbaar inkomen						ƒ 50.789 -
      2.20. De inspecteur heeft bij het vaststellen van het belastbare inkomen het verlies "B" alsmede de zelfstandigenaftrek niet geaccepteerd, en het belastbare inkomen van belanghebbende vastgesteld op ƒ 70.991. Bij de thans bestreden uitspraak heeft de inspecteur het belastbare inkomen verminderd met ƒ 3.055 en nader vastgesteld op ƒ 67.936. 
      3. 	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
      3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of met betrekking tot de discotheek B sprake is van een onderneming die gedurende de periode van 16 februari tot en met 31 juli 1995 voor rekening van belanghebbende is gedreven. 
      3.2. Belanghebbende beantwoordt vorenstaande vraag bevestigend. Hij verdedigt dat hij als ondernemer zelf kan bepalen in welke rechtsvorm hij een onderneming drijft. Tot de datum van oprichting van de besloten vennootschap was dat een eenmanszaak. De inspecteur moet deze keuze respecteren. De inspecteur beantwoordt vorenstaande vraag ontkennend. Hij erkent dat een ondernemer vrij is de rechtsvorm van zijn onderneming te bepalen, doch dat op een eenmaal gemaakte keuze niet met terugwerkende kracht kan worden teruggekomen. Uit de feiten blijkt naar het oordeel van de inspecteur dat belanghebbende van aanvang af ervoor heeft gekozen de onderneming voor rekening en risico van de op te richten besloten vennootschap te laten komen.
      3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting nog het volgende toegevoegd.
      3.3.1. Door en namens belanghebbende
      3.3.1.1. In mei 1995 is er pas voor het eerst contact met de notaris geweest.
      3.3.1.2. De besloten vennootschap is opgericht met een bankverklaring. Het geplaatste kapitaal is contant volgestort. De BV heeft daarna de onderneming van belanghebbende overgenomen.
      3.3.1.3. De inbreng moet wel gegaan zijn zoals belanghebbende het heeft voorgesteld, anders zou het civielrechtelijk niet juist zijn gelopen. Er is geen inbrengverklaring van een accountant.
      3.3.1.4. Hij kan zich de gesprekken die bij de Belastingdienst hebben plaatsgevonden niet meer zo goed herinneren.
      3.3.1.5. Hij kan niet verklaren hoe het komt dat het huurcontract met D BV en de facturen op naam van de B BV i.o. staan.
      3.3.2. Namens de inspecteur
      3.3.2.1. Het is niet aannemelijk dat het eerste contact met de notaris pas in mei 1995 heeft plaatsgevonden. Het concept van de oprichtingsakte is al op 12 mei 1995 naar belanghebbende verzonden.
      3.3.2.2. Na de oprichting van de besloten vennootschap in augustus 1995 is er feitelijk niets veranderd. Ontkend wordt dat er een verkoopakte is opgemaakt waarbij belanghebbende zijn eenmanszaak heeft overgedragen aan de BV. Zo’n akte kon nooit worden getoond. De BV heeft na haar totstandkoming kennelijk stilzwijgend alle overeenkomsten bekrachtigd.
      3.3.2.3. Er is verschillende malen contact geweest met belanghebbende. Belanghebbende heeft daarbij verklaard het door de Inspecteur ingenomen standpunt te kunnen begrijpen. Het is niet duidelijk of belanghebbende zich uitdrukkelijk met dat standpunt akkoord heeft verklaard. Na een van die gesprekken is de Inspecteur met belanghebbende nog naar de invorderingsambtenaar gegaan vanwege de grote te betalen bedragen. Pas na het opleggen van de aanslag kwam, tijdens een gesprek bij belanghebbende thuis waarbij ook zijn huidige gemachtigde aanwezig was, de eenmanszaak weer aan de orde.
      3.4. Belanghebbende meent dat zijn belastbare inkomen over het onderhavige jaar negatief is, en concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de aanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift.
      4.	Beoordeling van het geschil
      4.1. Op grond van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 geniet degene voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven winst uit die onderneming.
      4.2. De onderneming die in 1995 onder de handelsnaam Discotheek B te Z is gedreven, is gedurende dat jaar verlieslatend geweest. Op belanghebbende, die stelt dat de onderneming tot en met 31 juli 1995 in de vorm van een eenmanszaak voor zijn rekening is gedreven, en dat met het verlies over de periode van 16 februari tot en met 31 juli 1995 rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van zijn belastbare inkomen, rust de last zulks aannemelijk te maken.
      4.3. Naar het oordeel van het Hof rechtvaardigen de hierboven onder 2.3. tot en met 2.18 vastgestelde feiten, zoals nader door partijen ter zitting toegelicht en besproken en voor zoveel nodig in hun onderlinge verband beschouwd, het vermoeden dat van de aanvang af de Discotheek B te Z voor rekening van de op te richten en op 15 augustus 1995 daadwerkelijk opgerichte besloten vennootschap B BV is gedreven, en dat eerst bij het opmaken van de jaarrekening over 1995, althans na de feitelijke oprichtingsdatum van de besloten vennootschap, bij belanghebbende de gedachte heeft postgevat dat de voorkeur bestaat voor het drijven van een onderneming voor zijn eigen rekening, zulks in verband met de mogelijkheid direct tot verrekening van (een deel van) de verliezen van de onderneming over te gaan.
      4.4. Belanghebbende heeft met al hetgeen hij naar voren heeft gebracht dit vermoeden niet kunnen ontzenuwen. Naar het oordeel van het Hof zeer belangrijke feiten, zoals het gesloten langdurige huurcontract, de leveranties van goederen, en het eigen gedrag van belanghebbende jegens de belastingdienst pleiten ten nadele van het door hem verdedigde standpunt. Belanghebbende heeft niet aannemelijk kunnen maken dat na de oprichting van de besloten vennootschap een feitelijke overdracht van rechten, plichten en goederen heeft plaatsgevonden. Eerder is aannemelijk dat, zoals de Inspecteur het heeft omschreven, na de oprichting van de besloten vennootschap "alles gewoon is doorgelopen" en derhalve aangenomen moet worden dat de besloten vennootschap stilzwijgend heeft bekrachtigd hetgeen voor haar oprichting in haar naam en voor haar rekening heeft plaatsgevonden. Evenmin heeft belanghebbende verklaard wat de situatie rechtens is gedurende de periode dat in zijn visie zijn eenmanszaak is gestaakt, 31 juli 1995, en het tijdstip waarop de besloten vennootschap is opgericht: 15 augustus 1995. De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel en fabrieken alleen daarom als eenmanszaak heeft plaatsgevonden omdat belanghebbende die inschrijving kennelijk zelf heeft verzorgd en een inschrijving van een BV i.o. alleen wordt geaccepteerd als dat plaatsvindt door een notaris.
      4.5. Aan het vorenstaande doet niet af dat de inbreng van de onderneming in de besloten vennootschap civielrechtelijk mogelijk niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. De civielrechtelijke afwikkeling van de oprichting van de besloten vennootschap en de volstorting van de aandelen, al dan niet door inbreng van een reeds bestaande onderneming, zijn niet van doorslaggevend belang voor de beoordeling van de vraag voor wiens rekening die onderneming tot het moment waarop de besloten vennootschap daadwerkelijk is opgericht in fiscale zin is gedreven.
      4.6. Het vorenstaande betekent dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij, naast de door hem gestaakte onderneming Vof A, in 1995 in de periode van 16 februari tot en met 31 juli voor zijn rekening een onderneming heeft gedreven. Derhalve kan uit dien hoofde bij de berekening van zijn belastbare inkomen geen verlies uit onderneming in aanmerking worden genomen. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende op grond van zijn werkzaamheden voor de Vof A recht heeft op een zelfstandigenaftrek. Een en ander heeft tot gevolg dat het beroep van belanghebbende niet gegrond is.
      5.	Proceskosten
      Het Hof vindt geen termen aanwezig om de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof heeft moeten maken. 
      6.	Beslissing
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de inspecteur.
    
     
    Aldus gedaan te Arnhem op 30 mei 2000 mr. J.P.M. Kooijmans, lid van de achtste enkelvoudige belastingkamer, in tegenwoordigheid van N. Th. Wagener als griffier.
     
     
     
    
      (N. Th. Wagener)						(J.P.M. Kooijmans)
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 juni 2000
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      	a.	de naam en het adres van de indiener;
      b.	de dagtekening;
      	c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.