ECLI:NL:GHARL:2021:10097, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-10-2021, 200.291.419/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Yogaschool maakt gebruik van ingeleend personeel van een personeelsdienst. De rekeningen worden echter niet geheel betaald. Een tijdje later gaat de yogaschool failliet. De bestuurder van de yogaschool wordt hiervoor aansprakelijk gehouden en veroordeeld om de rekeningen van de personeelsdienst alsnog te betalen. Hiertegen gaat de bestuurder in hoger beroep en hij wil dat de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt geschorst, dan wel dat de curator van de inmiddels failliete personeelsdienst zekerheid stelt. Het hof gaat hier maar gedeeltelijk in mee. Er is wel sprake van een aanmerkelijk restitutierisico, maar dat is voor het hof niet genoeg voor een volledige schorsing of een veroordeling van de curator tot het stellen van een bankgarantie. Hier speelt mee dat de hypotheekbank het bedrijfspand van de yogaschool gaat verkopen, zodat schorsing van het bestreden vonnis nog niet betekent dat er geen onomkeerbare situatie ontstaat, zoals waar de bestuurder voor vreest. Wel wordt de curator ertoe veroordeeld om aan de eventuele restitutievordering van de bestuurder voorrang te verlenen boven ander boedelschulden en boven de faillissementskosten. Volgens het hof wordt het restitutierisico hierdoor voldoende afgedekt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.291.419 /01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 18.10942)
    
    
    
    
      
        arrest van 26 oktober 2021 in het incident ex art. 351 Rv en art. 235 Rv
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      die woont in [woonplaats1] ,
      appellant, tevens eiser in het incident,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. G.A. Krol, die kantoor houdt in Ridderkerk,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        mr. H. Dulack q.q., in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van Beryl Personeel B.V.,
      
      die kantoor houdt in Utrecht,
      geïntimeerde, tevens verweerder in het incident,
      bij de rechtbank: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. R.H. Bask, die kantoor houdt in Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
      1.1
      Hoe de procedure bij de rechtbank is verlopen, blijkt uit de vonnissen van 13 september 2018 en 29 januari 2020 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank).
      
      
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 22 april 2020 (met bijlagen);
      - de memorie van grieven, tevens akte vermeerdering van eis en akte houdende producties van 29 juni 2021 (met bijlagen);
      - de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ex art. 351 Rv en tot zekerheidsstelling ex art. 235 Rv (met bijlagen);
      - de antwoordconclusie in het incident van 13 juli 2021 (met bijlage).
      
    
    
      2.2
      Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en zij hebben de stukken daarvoor aan het hof gegeven.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten, het geschil en de beslissing van de rechtbank 
    
      3.1
      Voor zover van belang voor de beoordeling in het incident, gaat het in deze zaak om het volgende.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] exploiteerde met zijn eenmanszaak een yogaschool in [plaats1] onder de naam " [naam1] ". Medio 2016 is [appellant] een samenwerking aangegaan met Beryl Personeel B.V., gevestigd in Amersfoort (hierna: Beryl). Het personeel van [appellant] trad in dienst bij Beryl om vervolgens te worden ingeleend door [appellant] .
      
    
    
      3.3
      Vanaf 2017 is de exploitatie van yogascholen in Den Haag en Almere ondergebracht in een tweetal vennootschappen, te weten [naam1] Den Haag B.V. en [naam1] Almere B.V. Aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschappen is [naam1] Holding B.V. (hierna: de holding). [appellant] is middellijk aandeelhouder en bestuurder van de holding via Magnum Opus Investment B.V.
      
    
    
      3.4
      In 2017 en 2018 is personeel van Beryl ingezet in de [naam1] vennootschappen Den Haag en Almere. Vanaf augustus 2017 zijn de facturen hiervoor grotendeels onbetaald gebleven. De betalingsachterstand is opgelopen tot € 134.058,20. Beryl heeft de inlening daarom met ingang van 9 mei 2018 beëindigd.
      
    
    
      3.5
      In eerste aanleg heeft Beryl betaling van de facturen gevorderd. Hiertoe heeft Beryl de [naam1] vennootschappen, de holding, [appellant] en een aantal andere partijen gedagvaard.  [naam1] Almere en de holding zijn op 21 augustus 2018 failliet verklaard. [naam1] Den Haag is op 11 september 2018 failliet verklaard. De procedure tegen deze vennootschappen is daarom van rechtswege geschorst. Beryl is op 30 april 2019 failliet verklaard.
      
    
    
      3.6
      In het eindvonnis van 29 januari 2020 heeft de rechtbank [appellant] als indirect bestuurder aansprakelijk gehouden voor de betalingsachterstand. [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 134.058,20, met nevenveroordelingen. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in het incident
    
      4.1
      In het incident vordert [appellant] primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 29 januari 2020, subsidiair dat de curator voorafgaand aan de tenuitvoerlegging van dat vonnis zekerheid dient te stellen door middel van een bankgarantie.
      
    
    
      4.2
      Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [appellant] aangevoerd dat de curator hangende het hoger beroep het bedrijfspand aan de [adres] in [plaats1] executoriaal wil verkopen. Hierdoor ontstaat een onomkeerbare situatie. Als gevolg hiervan zal [appellant] schade lijden, omdat de vordering die ontstaat wanneer het hoger beroep in zijn voordeel uitvalt, slechts een concurrente boedelschuld oplevert. [appellant] komt daardoor in de praktijk met lege handen te staan, omdat een concurrente boedelschuld pas kan worden voldaan na voldoening van de preferente boedelschulden en de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator. Uit het faillissementsverslag blijkt dat de kans groot is dat er geen geld over zal zijn voor concurrente boedelvorderingen. Volgens [appellant] is het doorzetten van de executie in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het oordeel van de rechtbank dat hij aansprakelijk is voor de betalingsachterstand van de [naam1] vennootschappen, berust volgens [appellant] op een feitelijke en/of juridische misslag. Beryl was de beleidsbepaler van de [naam1] vennootschappen. [appellant] is geen contracten aangegaan waarvan hij wist dat de vennootschappen die niet meer zouden kunnen nakomen. Volgens [appellant] heeft hij er alles aan gedaan om aanvullende financiering aan te trekken, maar helaas zijn die investeerders plotseling afgehaakt. [appellant] heeft zichzelf niet verrijkt of schuldeisers benadeeld, integendeel, hij heeft in privé een vordering op de vennootschappen van € 399.809,60. Vanwege het restitutierisico en omdat aan zijn belangen meer gewicht toekomt dan aan die van de curator, zouden de veroordelingen moeten worden geschorst of (subsidiair) zou de curator moeten worden opgedragen zekerheid te stellen, aldus tot zover [appellant] .
      
    
    
      4.3
      Het hof beoordeelt de incidentele vordering aan de hand van de criteria die de Hoge Raad heeft gegeven in het arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026). Deze criteria houden in dat een veroordeling uitvoerbaar is, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid van het veroordelend vonnis schorsen, als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de rechtbank. Als blijkt dat een beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan gevolgen verbinden voor de uitvoerbaarheid. De kans van slagen van het hoger beroep blijft echter buiten beschouwing.
      
    
    
      4.4
      De feitelijke en/of juridische misslagen die [appellant] benoemt, zijn in essentie inhoudelijke betwistingen van de beslissingen van de rechtbank hem aansprakelijk te houden voor de betalingsachterstand van de [naam1] vennootschappen. Deze argumenten stuiten erop af dat de kans van slagen van het hoger beroep in dit incident buiten beschouwing blijft. [appellant] heeft niet aangevoerd waarom in dit geval een uitzondering moet worden aangenomen op dat uitgangspunt en het hof ziet daar ook geen aanleiding voor.
      
    
    
      4.5
      Bij de belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechtbank de vordering van de curator heeft toegewezen en dat moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep door [appellant] wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Het hof overweegt dat bij het incasseren van een vordering voordat de uitspraak definitief is, een restitutierisico altijd in meerder of mindere mate aanwezig is. De vraag is of dat restitutierisico, gelet op de belangen van partijen over en weer en tegen de achtergrond van de hiervoor aangehaalde rechtspraak, moet worden afgedekt, en zo ja: hoe. Bij negatieve faillissementsboedels is het restitutierisico groot, getuige ook het arrest van de Hoge Raad waarin is beslist dat de terugbetalingsverplichting niet voorgaat op de algemene faillissementskosten. Daarvan kan ook in deze zaak worden uitgegaan, omdat de ontwikkelingen bij de afwikkeling van het faillissement volgens de curator onzeker zijn en hij niet aanvoert dat dit restitutierisico niet reëel is. Naar het oordeel van het hof is dat echter niet voldoende voor een schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis en ook niet voor een veroordeling van de curator om bij wijze van zekerheid een bankgarantie te stellen. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat, zoals door de curator is aangevoerd, de executie door de hypotheekhouder is overgenomen, zodat schorsing van de executie van het bestreden vonnis niet ook de schorsing van de gedwongen verkoop van het pand impliceert. Niettemin valt er wel wat voor te zeggen om [appellant] in zekere mate te vrijwaren voor de situatie dat hij in appel gelijk krijgt. De curator heeft in dit verband de bereidheid uitgesproken om in afwijking van de wettelijke rangorde van schuldeisers de eventuele restitutievordering van [appellant] uit hoofde van de executie van het beslag op het pand aan de [adres] in [plaats1] voorrang te geven boven de vorderingen van andere (preferente) boedelschuldeisers, alsmede boven de faillissementskosten. Indien het hoger beroep van [appellant] slaagt, dan zal de curator op basis van het voorgaande het door de boedel geïncasseerde bedrag terstond – dus nog voor de afwikkeling van het faillissement – terugbetalen. Het hof zal deze suggestie van de curator opvolgen. Het restitutierisico dat [appellant] vreest, wordt hiermee in voldoende mate ondervangen.
      
    
    
      4.6
      Het hof zal de incidentele vorderingen toewijzen zoals hierna is bepaald. De beslissing over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      
      
      
        
          in het incident
        
        verbindt aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 29 januari 2020 de voorwaarde dat de curator de eventuele restitutievordering van [appellant] uit hoofde van de executie van het beslag op het pand aan de [adres] in [plaats1] , in afwijking van de wettelijke rangorde van schuldeisers, voorrang geeft boven de vorderingen van andere (preferente) boedelschuldeisers, alsmede boven de faillissementskosten;
      
      
      
        wijst af wat meer of anders is gevorderd;
      
      
      
        bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
      
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
        verwijst de zaak naar de rol van 7 december 2021 voor memorie van antwoord.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 oktober 2021.