ECLI:NL:RBNNE:2018:2925, Rechtbank Noord-Nederland, 25-07-2018, C/19/118329 / HA ZA 17-73
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op de gemeente rust bij de feitelijke inrichting van het bouwplan en in het bijzonder bij het bepalen van de hoogte van de wegen en het vaststellen van de peilhoogtes van de woningen een zorgplicht ten aanzien van de belangen van de bewoners. De gemeente heeft in dit geval deze zorgplicht geschonden en is daardoor aansprakelijk voor de schade. Formele rechtskracht is niet aan de orde omdat de beoordeling geen beslissing vergt over de rechtmatigheid van een besluit.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Assen
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/19/118329 / HA ZA 17-73
    
    
    
      
        Vonnis van 25 juli 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2.	[eiser 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3.	[eiser 3],
    wonende te [woonplaats] ,
    4.	[eiser 4],
    wonende te [woonplaats] ,
    5.	[eiser 5],
    wonende te [woonplaats] ,
    6.	[eiser 6],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. P. van Rossum te Emmen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE BORGER-ODOORN,
      zetelend te Exloo,
      gedaagde,
      advocaat mr. R. Snel te Groningen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en de Gemeente genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 24 mei 2017;
        
        
          de namens [eiser] c.s. op 4 oktober 2017 gedeponeerde producties 23 t/m 26; 
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 19 oktober 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Het dorp Borger ligt op de Hondsrug, een langgerekte zandrug die van Emmen tot aan Groningen loopt. Het hoogste deel van de Hondsrug ligt op 26,5 meter boven NAP.
      
    
    
      2.2.
      In het bestemmingsplan Daalkampen (1993) is in de paragraaf "Landschap en reliëf" op pagina 24 en 25 aangegeven:
      
      
        
          " (…) Rond Borger is sprake van een glooiend landschap met - voor Nederlandse begrippen - relatief grote hoogteverschillen. Ten noorden van Borger bereikt de Hondsrug een van haar hoogste punten (bijna 24 meter boven NAP). Ten oosten van Borger ligt het stroomdal, met een hoogte van 10 meter boven NAP. Borger is gebouwd op de overgang hoog-laag (…)".
        
      
      
    
    
      2.3.
      Het bestemmingsplan Daalkampen II is op 28 juni 2007 door de gemeenteraad van de Gemeente vastgesteld en op 18 december 2007 door Gedeputeerde Staten goedgekeurd. Het bestemmingsplan vermeldt dat de bestaande wijk Daalkampen zal worden uitgebreid met nieuwe woningen, waaronder de woningen aan de [X] . Zowel in het bestemmingsplan als in het beeldkwaliteitsplan is vermeld dat sprake is van glooiing en reliëf in het terrein.
      
    
    
      2.4.
      In de periode december 2008 tot juni 2009 is in opdracht van de Gemeente de grond in Daalkampen II bouwrijp gemaakt. In dat kader zijn onder meer de (bouw)wegen met de bijbehorende infrastructuur aangelegd. De straat is, globaal gesproken, aangelegd op het niveau van het bestaande maaiveld.
      
    
    
      2.5.
      De Gemeente heeft op 1 oktober 2009 een koopovereenkomst gesloten met [eiser 6] ten aanzien van het bouwrijp gemaakte perceel aan de [X] 20. Op 11 maart 2011 heeft de Gemeente een koopovereenkomst gesloten met [eiser 3] ten aanzien van perceel [X] 34. In de akte van levering van genoemde percelen is onder meer opgenomen:
      
      
        
          "(…) Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke toestand waarin het zich bevindt en kopers kunnen het gekochte heden in eigen gebruik en genot aanvaarden. (…)".
        
      
      
    
    
      2.6.
      De oplevering van de woningen aan de [X] 20-22 en 32-34 heeft in januari 2012 plaatsgevonden. In de loop van 2012 hebben de bewoners hun woning betrokken. Op dat moment was er sprake van hoogteverschillen met het achter de percelen van [X] 20-22 en 32-34, braakliggende terrein en de staat waaraan dit terrein lag. 
      
    
    
      2.7.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben op 16 maart 2012 een koopovereenkomst gesloten met Bouw- en Handelmaatschappij [P] , waarbij het perceel [X] 22 en met de daarbij de inmiddels gerealiseerde woning gekocht.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser 4] en [eiser 5] hebben op 27 december 2012 het perceel 32 met de daarop gerealiseerde woning van [L] gekocht.
      
    
    
      2.9.
      Medio mei 2013 is aan Bouwbedrijf [SB] (hierna: [SB] ) een bouwvergunning verleend voor de realisatie van tien woningen op de percelen achter [X] 20-22 en 32-34.
      
    
    
      2.10.
      Medio juni 2014 zijn de vloerpeilhoogten van de te bouwen woningen, [X] 2 tot en met 18a, door de gemeente Borger Odoorn vastgesteld - de peilhoogte is bepaald op 25 cm boven de as van de weg - en doorgegeven aan [SB] , die vervolgens is aangevangen met de bouwwerkzaamheden.
      
    
    
      2.11.
      
        BC Bouwservice heeft [eiser 1] naar aanleiding van zijn verzoek diverse peilmaten op te meten, per e-mail van 26 augustus 2014 het navolgende bericht:
        
          "(…) [X] 22: woning t.o.v. kruin van de straat 305 mm + peil 
        
        
          
            [X] 12 Bouw [SB] : woning t.o.v. kruin van de straat 250 mm + peil 
        
      
      
      
        
          Onderlinge hoogte verschillen:
        
        
          * Kruin staart ( [X] 22) - kruin straat ( [X] 12 Bouw [SB] ) is 940 mm
        
        
          * Peil [X] 22 - peil [X] (12) Bouw [SB] is 880 mm. (…)" 
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        
          [eiser 1] , [eiser 3] , [eiser 6] en [eiser 4] hebben zowel [SB] als de
        gemeente gewezen op de hoogteverschillen.
      
      
    
    
      2.13.
      
        Bij e-mail d.d. 8 oktober 2014 heeft de Gemeente [eiser 3] met betrekking tot de problematiek rond de terreinverschillen tussen de percelen aan de [X] onder meer bericht:
        
          "(…) Het bouwrijp maken van de grond is de verantwoordelijkheid van de gemeente. Dit is correct gebeurd en afgehandeld. 
        
        
          De inrichting van de percelen kan nooit een bestuursrechtelijke zaak zijn. Dit is ten alle tijde privaatrechtelijk. Met betrekking tot de perceelafscheidingen kan de gemeente alleen een adviserende rol innemen, wij zijn daarom nooit beslissend/verantwoordelijk.
        
      
      
      
        
          Voor een oplossing tussen de percelen zullen de burgers/buren, stichtingen of bedrijven altijd samen in overleg moeten. Wanneer zij er niet uitkomen zal de rechtbank moeten beslissen. Dit is allemaal geregeld in het Burgerlijk wetboek Boek 5. Uit het Burgerlijk Wetboek blijkt dat de gemeente niet verantwoordelijk is.
        
        
          Wij verzoeken u zich te wenden tot uw omgeving en tot een oplossing te komen. (...)”.
        
      
      
    
    
      2.14.
      In de maanden daarna hebben [eiser 1] , [eiser 3] , [eiser 6] en [eiser 4] meermaals bij de Gemeente aangedrongen op nader overleg over de situatie. Medio november 2014 hebben zij de burgemeester van de Gemeente per e-mail benaderd.
      
    
    
      2.15.
      
        Op 2 december 2014 zijn de eerste zes woningen aan de [X] 2 tot en met 12 door [SB] opgeleverd. De nieuwe bewoners hebben een aantekening van het
        hoogteverschil in het proces-verbaal van oplevering laten opnemen.
      
      
    
    
      2.16.
      Op 12 december 2014 hebben de bewoners van [X] 20, 22, 32 en 34 met de Gemeente Borger-Odoorn en een vertegenwoordiger van [SB] om de tafel gezeten om de problemen met betrekking tot de hoogteverschillen te bespreken. De Gemeente heeft in die bespreking (nogmaals) aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor de ontstane en/of de te verwachten schade door de verschillen in peilhoogten van de verschillende percelen aan de [X] .
      
    
    
      2.17.
      
        [eiser] c.s. hebben bij brief d.d. 16 december 2014 de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de ontstane en nog te verwachten schade als gevolg van de bouw van de (nieuwbouw) woningen aan de [X] 2 t/m 18a te Borger-Odoorn, meer in het bijzonder met betrekking tot de verschillen in peilhoogten, die zijn ontstaan tijdens de ontwikkeling van het bestemmingsplan.
      
    
    
      2.18.
      Op 20 januari 2015 heeft er een nader overleg tussen [eiser 1] , [eiser 3] , [eiser 6] en [eiser 4] en de Gemeente plaatsgevonden, waarin de Gemeente heeft aangeboden om in overleg met het bouwbedrijf, inmiddels aannemer [H] Noord - die de bouw na het faillissement en ‘doorstart’ van [SB] heeft voortgezet - (hierna te noemen: [H] ) een keerwand te plaatsen en groenvoorzieningen in de vorm van bijv. leilindes aan te brengen tussen de percelen van [eiser] en [eiser 3] (en hun buren) en de achtergelegen percelen. Dit om wateroverlast te voorkomen en privacy te creëren. 
      
    
    
      2.19.
      
        Bij brief d.d. 4 februari 2015 heeft de Gemeente in reactie op de aansprakelijkstelling onder mee aangegeven dat bij het bepalen van de peilhoogten aan alle wettelijk vereisten is voldaan en dat in het bestemmingsplan of de omgevingsvergunningen(en) niets is geregeld omtrent het vloerpeil. De Gemeente stelt zich derhalve op het standpunt dat geen sprake is van enige toerekenbaarheid en dat geen sprake is van een inbreuk op een recht of een doen of nalaten waardoor en/of ten gevolge waarvan desbetreffende verschillen in de peilhoogte zijn ontstaan. 
        Voorts is opgemerkt dat [H] in overleg met de nieuwe bewoners over zal gaan tot het op de hogere percelen aanbrengen van een keerwand en wordt het voorstel herhaald om langs de erfafscheiding bijvoorbeeld leilindes te plaatsen om ‘inkijk’ te verminderen dan wel te voorkomen.
      
      
    
    
      2.20.
      
        In aanvulling de brief van 4 februari 2015 heeft de Gemeente bij brief d.d. 
        17 maart 2015 bericht dat met de (nieuwe) bewoners van de hoger gelegen percelen afspraken zijn gemaakt over de plaatsing van een keerwand en een drain, alsmede dat met de (nieuwe) bewoners is gesproken over de invulling van de erfafscheiding.
        Met betrekking tot de peilhoogte geeft de Gemeente aan dat nader overleg is gevoerd met de aannemer en dat met de plaatsing van een keerwand en een drain de problemen ten aanzien van afwatering zijn opgelost en dat er om die reden geen aanleiding is om de peilhoogte van de nog te bouwen woningen aan de [X] (14 tot en met l8a) alsnog lager te zetten dan die van de reeds gebouwde woningen.
      
      
    
    
      2.21.
      Medio maart 2015 is [H] begonnen met de bouw van de laatste vier woningen aan de [X] 14 tot en met 18a.
      
    
    
      2.22.
      Bij brief d.d. 28 april 2015 - per abuis gedateerd ‘18 april 2014’- heeft [eiser] c.s. de aansprakelijkstelling van de Gemeente onverkort gehandhaafd. Zij hebben voorts aangekondigd een deskundige te zullen inschakelen voor het vaststellen van mogelijke waardevermindering van hun lager gelegen woningen.
      
    
    
      2.23.
      De Gemeente heeft bij brief d.d. 7 mei 2015 gereageerd en - kort gezegd - aangegeven dat, nu reeds inhoudelijk is gereageerd, er niet nader zal worden ingegaan op enige of nieuwe aansprakelijkheidsstelling.
      
    
    
      2.24.
      
        
          [eiser 1] en [eiser 3] hebben de heer ing. [B] , aangeduid als bouwkundige en makelaar-taxateur, (hierna te noemen: [B] ) ingeschakeld. 
        
          [B] heeft in de zomer van 2015 een tweetal schaderapportages uitgebracht,
        waarin wordt geconcludeerd dat door de hoogteverschillen blijvende schade aan de woningen van [eiser 1] en [eiser 3] is ontstaan. Deze waardevermindering wordt per woning wordt becijferd op respectievelijk € 17.850,00 en € 13.250,00. 
        
          [B] geeft in de rapporten aan dat de oorzaak voor de hoogteverschillen gelegen is in het feit dat de Gemeente niet goed in kaart heeft gebracht wat de hoogtes van de wegen zouden moeten zijn ten opzichte van de glooiende bouwpercelen en concludeert dat er door de Gemeente fouten zijn gemaakt in het voortraject door of in opdracht van de Gemeente werken zijn uitgevoerd waarbij foute of verkeerde inschattingen zijn gemaakt.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat, uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. voor recht zal verklaren dat de Gemeente door de gang van zaken rondom de inrichting van het nieuwbouwplan Daalkampen te Borger onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor het feit dat de woningen van [eiser] c.s. veel lager gelegen zijn dan de achter hen gelegen woningen;
      2. de Gemeente zal veroordelen tot vergoeding van alle door [eiser] c.s. reeds geleden en/of nog te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van de Gemeente, bestaande uit de waardevermindering van de woningen van [eiser] c.s., welke schade dient te worden vastgesteld op totaal € 62.000,00 (te weten respectievelijk € 17.850,00 plus € 13.250,00 plus € 13.250,00 plus 
      € 17.850,00, althans tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 januari 2016;
      3. de Gemeente zal veroordelen to betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.576,30;
      4. een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      
        Ter onderbouwing stelt [eiser] c.s. dat de gemeente bij het inrichten van het nieuwbouwplan, althans bij het vaststellen van de vloerpeilen heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. [eiser] c.s. stelt dat de Gemeente haar zorgplicht heeft geschonden door bij het vaststellen van de vloerpeilen, in 2011 (bij hun woningen) en in 2014 en 2015 (bij de achtergelegen woningen) ten onrechte, althans geen rekening te houden met de al bestaande hoogteverschillen in de wijk en dat genoemde schending de Gemeente valt te verwijten. In dit verband wijst [eiser] c.s. op de toezegging de heer [M] van de Gemeente dat de nieuw te bouwen woningen achter de [X] 20 en 22 aan de achterzijde verlaagd zouden worden aangebracht, om zo tot een min of meer gelijkwaardig vloerpeil te komen.  
        
          [eiser] c.s. is van mening dat de Gemeente zich ten onrechte op het standpunt stelt dat [eiser] c.s., gezien de natuurlijke ligging van de wijk op de Hondsrug, bij de aankoop van de kavel al bekend waren met de hoogteverschillen, alsmede dat de Gemeente aldus niets te verwijten valt, omdat peilhoogten van omliggende straten als gevolg van het glooiende landschap niet gelijk zijn. [eiser] c.s. wijst er in dat kader op dat de Gemeente niet goed in kaart heeft gebracht wat hoogte van de wegen zou moeten zijn ten opzichte van de glooiende bouwpercelen en stelt dat de Gemeente maatregelen had kunnen en moeten nemen om de extreme verschillen tussen de percelen te voorkomen. In dit verband wordt gewezen op de door [B] genoemde mogelijkheden. 
        Voor wat betreft de door de Gemeente achteraf voorgestelde en uitgevoerde maatregelen stelt [eiser] c.s. dat deze de door hen geleden/ of te lijden schade als gevolg van de waardedaling van hun woningen niet wegneemt. 
        
          [eiser] c.s. stelt dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste als ook aan het causaal verband tussen het verzuim (schending van de zorgplicht) van de Gemeente en de waardevermindering van de woningen. Ten slotte is gesteld dat, naast een veroordeling in de proceskosten, een vergoeding van de buitengerechtelijke kosten op zijn plaats is.  
      
      
    
    
      3.3.
      
        De Gemeente betwist dat zij onrechtmatig jegens [eiser] c.s heeft gehandeld. In dit verband voeren onder meer zij aan dat uit de dagvaarding niet of onvoldoende blijkt welke concrete gedragingen van de Gemeente [eiser] c.s. op het oog hebben. De Gemeente geeft aan niet bekend te zijn met de contacten tussen de Gemeente en Bouwbedrijf [P] ter zake het verhogen van de woningen in verband met de hoogteverschillen. De door [eiser] c.s. gestelde wateroverlast wordt bij gebrek aan wetenschap betwist. Ook de beweerde toezegging van [M] omtrent het peil van de in de toekomst te realiseren woningen wordt betwist.  
        De Gemeente betwist verder dat zij de verschillen in terreinhoogte, waardoor de schade is ontstaan, heeft veroorzaakt. Voor zover [eiser] c.s. ter zake van hun stelling dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld bij het inrichten van het plan, althans de vaststelling van het vloerpeil, doelt op het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan voert de Gemeente aan, dat dit besluit formele rechtskracht heeft. Voorts wordt aangevoerd dat het uitzetten van de vloerpeilen in 2011, 214 en 2015 evenmin de terreinhoogteverschillen heeft veroorzaakt en daar ook geen invloed op heeft gehad en daarmee ook niet op de oorzaak van de schade. Overigens worden de door [eiser] c.s. gestelde terreinhoogteverschillen betwist onder verwijzing naar een plattegrond. De Gemeente wijst er op dat [eiser] c.s., bij de koop van de woningen de bestaande hoogteverschillen (contractueel) hebben aanvaard en dat [eiser] c.s., gelet op de hen bekende hoogteverschillen, er voor hadden kunnen kiezen zelf maatregelen te treffen, maar zij hebben dit nagelaten. De Gemeente voert verder aan dat [eiser] c.s. nalaat aan te geven waarom het uitzetten van het vloerpeil onrechtmatig zou zijn. De Gemeente betwist dat er wet- of regelgeving of een andere norm bestaat die voorschrijft dat alle huizen in een wijk hetzelfde of nagenoeg hetzelfde vloerpeil moeten krijgen. Voorts wordt betwist dat de Gemeente [eiser] c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen hebben dat de Gemeente de terreinhoogteverschillen zou aanpassen, laat staan ná oplevering aan de kopers van de percelen. Ook wordt betwist dat de Gemeente grond heeft geleverd die niet beantwoord aan de inhoud van de koopovereenkomst. De grond is gekocht met inbegrip van de terreinhoogteverschillen, dus met inbegrip van de eigenschappen die volgens [eiser] c.s de schade veroorzaken.
        Met betrekking tot de schade en het causaal verband voert de Gemeente aan dat er geen algemene regel bestaat, zoals gesteld, dat huizen die lager liggen dan NAP-niveau per definitie minder waard zijn dan huizen die op een hoger NAP-niveau liggen en zo'n regel in dit geval tot een waardevermindering zou hebben geleid. Ook het causaal verband tussen de gestelde waardevermindering en een handeling van de Gemeente ontbreekt. Ook betwist der Gemeente in alle opzichten de waarde van het door [eiser] c.s. ingebrachte rapport [B] . De Gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s., althans hen deze vordering te ontzeggen, met veroordeling in de proceskosten, waaronder de nakosten.   
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Aansprakelijkheid
    
    
      4.1.
      Aan de orde is de vraag of de Gemeente op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser] c.s. stelt te lijden. De Gemeente is op deze voet aansprakelijk als zij een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [eiser] c.s. die haar kan worden toegerekend en de schade die [eiser] c.s. stelt te lijden, het gevolg daarvan is. Een onrechtmatige daad is onder meer een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij overheidshandelen als hier aan de orde, speelt daarbij het beginsel van formele rechtskracht van besluiten een rol. Dit houdt in dat als tegen een besluit bezwaar en beroep bij de bestuursrechter heeft opengestaan, de civiele rechter ervan dient uit te gaan dat het besluit zowel wat betreft zijn inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661).
      
    
    
      4.2.
      De Gemeente heeft allereerst aangevoerd dat niet duidelijk is welke gedraging haar wordt verweten. De rechtbank kan de Gemeente daarin niet volgen. Uit de stellingen van [eiser] c.s. blijkt dat het hem gaat om het inrichten van het nieuwbouwplan, althans het vaststellen van de vloerpeilen in 2011 bij hun woningen en in 2014 en 2015 bij de achtergelegen woningen. [eiser] c.s. heeft daaraan toegevoegd dat de Gemeente in 2011 - of misschien zelfs wel daarvoor bij het vaststellen van het bestemmingsplan in 2007 - inschattingsfouten heeft gemaakt en onzorgvuldig heeft gehandeld door niet preventief maatregelen te nemen om zo veel mogelijk de extreme hoogteverschillen tussen de bouwpercelen te voorkomen. De Gemeente heeft ook niet gewaarschuwd voor mogelijke hoogteverschillen tussen de kavels en heeft volgens [eiser] c.s. in het kader van haar grondbeleid niet goed in beeld gebracht wat de hoogte van de wegen zou moeten zijn ten opzichte van de glooiende bouwpercelen en geen maatregelen genomen om de extreme hoogteverschillen tussen de percelen van [eiser] c.s. en de achtergelegen percelen te voorkomen. De rechtbank acht deze verwijten richting de Gemeente voldoende concreet.
      
    
    
      4.3.
      De Gemeente heeft voorts een beroep gedaan op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. De rechtbank overweegt hieromtrent dat voor zover de gestelde schade voortvloeit uit het bestemmingsplan, dit vanwege de formele rechtskracht van het bestemmingsplan inderdaad niet tot civielrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden. Dit geldt eveneens voor de bouwvergunning. Uit de stukken en de toelichting die de medewerkers van de Gemeente ter comparitie hebben gegeven over de wijze waarop het bouwplan feitelijk wordt ingericht en de peilhoogtes worden vastgesteld, blijkt dat het bij de vaststelling van de peilhoogtes in ieder geval niet gaat om een uitvoering van het bestemmingsplan of de bouwvergunning, maar om feitelijke handelingen van de Gemeente waarover in het bestemmingsplan en de bouwvergunningen geen voorschriften zijn opgenomen. Door de Gemeente is toegelicht dat de peilhoogte - tijdens de bouw - in samenspraak met de aannemer wordt vastgelegd. De peilhoogte wordt ter plekke ingemeten en is gekoppeld aan de weg. In verband met de aansluiting op de riolering worden de huizen gebruikelijk circa 30 cm hoger geplaatst dan de as van de weg. Door [eiser] c.s. is gesteld en door de Gemeente is niet betwist dat de uitvoerder/aannemer aan de peilhoogte, zoals die door de Gemeente is vastgesteld, is gebonden. De rechtbank constateert dat de peilhoogte niet in een schriftelijke beslissing is neergelegd en daarom geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3 Awb waartegen bezwaar en beroep open staat. De rechtbank gaat er vanuit dat ook de hoogte van de weg in samenspraak met de Gemeente is aangelegd en dat de hoogte daarvan evenmin in het bestemmingsplan, een bouwvergunning of een ander besluit is bepaald. De beoordeling of de door [eiser] c.s. geschetste gang van zaken bij de inrichting van het nieuwbouwplan en rond de vaststelling van de hoogte van de peilhoogtes onrechtmatig is geweest, vergt dus geen beslissing over de rechtmatigheid van het bestemmingsplan, de bouwvergunning of een ander besluit. Dit betekent dat de hier in geding zijnde vordering tot vergoeding van de geleden schade niet afstuit op de formele rechtskracht (vgl. HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, Zoeterwoude/Overzee). 
      
    
    
      4.4.
      De vraag is vervolgens of de Gemeente bij het inrichten van het bouwplan en de vaststelling van de peilhoogtes onrechtmatig heeft gehandeld. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente bij het inrichten van het bouwplan en de vaststelling van de peilhoogtes in strijd heeft gehandeld met wettelijke voorschriften. De vraag is of de Gemeente wel in strijd heeft gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Volgens [eiser] c.s. is hier sprake van. Volgens hem heeft de Gemeente de op haar rustende zorgplicht geschonden door bij het vaststellen van de peilhoogtes in 2011 bij hun woningen en in 2014 en in 2015 bij de achtergelegen woningen geen rekening te houden met de al bestaande hoogteverschillen in de wijk. De Gemeente betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en wijst er op dat zij geen invloed heeft op de terreinhoogte verschillen en merken op dat de bewoners hiermee bekend waren toen zij de woningen kochten.
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank stelt voorop dat bij de feitelijke inrichting van het bouwplan en in het bijzonder bij het bepalen van de hoogte van de wegen en het vaststellen van de peilhoogtes van de woningen op de Gemeente een zorgplicht rust die inhoudt dat de Gemeente met de belangen van de bewoners rekening houdt en deze, zoveel als mogelijk is, waarborgt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente deze zorgplicht in dit geval geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] c.s. gehandeld. De rechtbank acht daarbij de volgende omstandigheden van belang.
      
    
    
      4.6.
      Vaststaat dat er sprake is van aanzienlijke natuurlijke hoogteverschillen in de wijk. Er is tussen partijen discussie over de hoogtes waarop de verschillende woningen zijn gelegen, maar zowel door [eiser] c.s. als de Gemeente is gesteld dat het hoogteverschil tussen de woningen [X] 20 en 22 met de achtergelegen woningen [X] 18 en 18A, 88 centimeter is (zie CvA onder 22). Het hoogteverschil tussen de woningen [X] 32 en 34 met de achtergelegen woningen [X] 2 en 4 bedraagt volgens [eiser] c.s. 57 cm en volgens de Gemeente 54 cm. Gelet hierop stelt de rechtbank vast dat het hoogteverschil 88 respectievelijk minimaal 54 cm. De rechtbank acht dit een aanmerkelijk  hoogteverschil. 
      
    
    
      4.7.
      Door [eiser] c.s. is gemotiveerd gesteld dat de Gemeente deze hoogteverschillen had kunnen voorkomen door ophoging van de lager gelegen percelen en afgraving van de hoger gelegen percelen, door niet overal vast te houden aan een vloerpeil dat 25 cm hoger ligt dan het straatpeil of verlaging van de straat, waaraan de woningen [X] 2 tot en met 18a zouden komen. De Gemeente heeft niet betwist dat dergelijke maatregelen mogelijk waren geweest. De rechtbank stelt daarom vast dat maatregelen getroffen hadden kunnen worden. Ter comparitie heeft zij aangegeven dat het niet wenselijk was om de peilhoogte aan te passen omdat dit consequenties zou hebben voor de bouw van andere huizen die dan onder straatniveau zouden uitkomen. De Gemeente miskent hier echter dat ook het straatniveau door haar is bepaald. De Gemeente heeft al voor de bouw van de woningen, de straten en de riolering aangelegd. Op dat moment had de Gemeente zich al rekenschap moeten geven van de gevolgen voor de aanleg van de woningen. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente dat heeft gedaan. 
      
    
    
      4.8.
      Verder is van belang dat de Gemeente al tijdens de bouw van de achtergelegen woningen op de hoogte was van de hoogteverschillen en de problemen die dat met zich bracht. De bewoners hebben de Gemeente hierop diverse malen gewezen. Volgens [eiser] c.s. is er al bij de bouw van de woningen 20 en 22 contact met de Gemeente geweest en is daarom zijn garage 30 centimeter hoger gerealiseerd en is vanuit de Gemeente besloten extra afvoer aan te sluiten om overtollig water te kunnen afvoeren. Volgens [eiser] c.s. is ook door de Gemeente toegezegd dat de nieuw te bouwen woningen aan de achterzijde verlaagd zouden worden aangebracht. De Gemeente betwist dat de woningen 30 cm extra boven straatpeil zijn gerealiseerd en betwist dat er enige toezegging is gedaan omrent het peil van de in de toekomst te realiseren woningen. De Gemeente betwist echter niet dat er maatregelen zijn getroffen om mogelijke wateroverlast als gevolg van de hoogteverschillen te voorkomen. De Gemeente was op dat moment dus op de hoogte van de hoogteverschillen en de mogelijke problemen die dat met zich zou kunnen brengen. Niet in geschil is voorts dat [eiser] de Gemeente in augustus 2014 - tijdens de bouw van de eerste zes woningen aan de [X] 2 tot en met 12, maar nog voor de bouw van de laatste vier woningen aan de [X] 14 - 18a -  heeft gewezen op het hoogteverschil van 88 cm. Blijkens de email van [SB] van 6 oktober 2014 heeft de aannemer reeds bij de start van de bouw van deze woningen de gemeente op het hoogteverschil gewezen (productie 25). De rechtbank gaat er vanuit dat de Gemeente op dat moment nog maatregelen kunnen nemen. De Gemeente heeft hier echter geen actie op ondernomen. De Gemeente heeft uiteindelijk wel keerwanden met een drain laten plaatsen op de nieuw aangelegde percelen, maar deze maatregelen moeten eerder als schade beperkend en niet als schadevoorkomend worden beschouwd.
      
    
    
      4.9.
      Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat de bewoners bij de aankoop van de woningen bekend waren met de hoogteverschillen. De rechtbank begrijpt dat deze hoogteverschillen ook met het oog waarneembaar zijn. De bewoners hadden er dus rekening mee kunnen houden dat de woningen die naast en achter hun woningen zouden worden gebouwd, niet op exact dezelfde hoogte zouden worden gebouwd. Van bewoners kan worden verwacht dat zij bij de inrichting van hun kavel hier rekening mee houden, maar naar het oordeel van de rechtbank hebben zij geen rekening hoeven houden met een zodanig verschil als waarvan thans sprake is. 
      
    
    
      4.10.
      Aldus heeft de Gemeente gedurende het bouwtraject onvoldoende oog gehad voor de belangen van de bewoners en haar zorgplicht richting de bewoners geschonden. Doordat zij geen maatregelen heeft genomen om de hoogteverschillen als hier aan de orde zoveel als mogelijk is te voorkomen, heeft zij toerekenbaar onrechtmatig jegens de bewoners gehandeld. 
      
      
        
          Schade
        
      
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank stelt vast dat [eiser] c.s. door het hoogteverschil tussen de woningen aan de [X] 20-22 en 2-4 respectievelijk 32-34 en 18-18a schade lijdt. [eiser] c.s. heeft met de rapporten van [B] en de overgelegde foto's voldoende aannemelijk gemaakt dat door de inkijk van de achterburen er sprake is van waardevermindering van hun woningen. Deze inkijk zou kunnen worden voorkomen door hogere erfafscheidingen, maar die zou dan ten opzichte van de hoogte van hun percelen dan meer dan twee meter hoog moeten zijn, hetgeen waarschijnlijk ook een waardeverminderend effect heeft. Als de Gemeente tijdig maatregelen had genomen om dit hoogteverschil te voorkomen, was deze schade niet opgetreden. Er is derhalve sprake van een causaal verband tussen de het onrechtmatig handelen van de Gemeente en de gestelde schade. Deze schade staat naar het oordeel van de rechtbank voorts in zodanig verband met de aansprakelijkheid van de Gemeente dat zij de Gemeente als een gevolg daarvan kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). Of er daarnaast sprake is van schade door wateroverlast, kan de rechtbank gelet op de betwisting door de Gemeente, niet vaststellen, maar dit behoeft ook geen bespreking nu uitsluitend vergoeding van schade is gevorderd in verband met waardevermindering van de woningen. De rechtbank leidt uit de rapporten van [B] af dat deze waardevermindering met name is bepaald door de beperking van het woongenot als gevolg van inkijk.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank kan op dit moment echter niet de omvang van de schade vaststellen. Weliswaar heeft [B] een schatting gemaakt van de waardevermindering, maar de Gemeente heeft de deskundigheid van [B] betwist en in het rapport noch anderszins is een toelichting gegeven op zijn deskundigheid. De enkele opmerking in het rapport "bouwkundige en makelaar-taxateur in onroerende zaken" is hiervoor onvoldoende. De rechtbank overweegt een deskundige te benoemen om haar te adviseren over de waardedaling van de woningen als gevolg van het hoogteverschil. Alvorens hiertoe over te gaan, stelt zij partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon van de deskundige. Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige - en zij om die reden ieder een deskundige voorstellen - dienen partijen gemotiveerd aan te geven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking zou moeten komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid ten opzichte van één of meer van de partijen. Dergelijke zwaarwegende redenen dienen onderbouwd te worden gesteld, bij gebreke waarvan de rechtbank aan bezwaren voorbij zal kunnen gaan. Na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, zal de rechtbank vervolgens een door partijen aangedragen deskundige of een zelf gekozen deskundige benoemen. 
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte, zodat partijen zich over de onder 4.12 en 4.13 genoemde punten kunnen uitlaten. Partijen dienen de concept akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat zij in de definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren.
      
    
    
      4.15.
      Gelet op de hiervoor vastgestelde aansprakelijkheid van de Gemeente, ziet de rechtbank aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van artikel 195 Rv. en te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door de Gemeente moet worden gedeponeerd.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 september 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week voor de onder 5.1. genoemde roldatum de concept-akten zullen toesturen, opdat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij;
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018.
      
    
  
  
    type: K.W. / MS
    coll: