ECLI:NL:GHAMS:2023:748, Gerechtshof Amsterdam, 17-03-2023, 200.319.335/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK: enquêterecht, verklaart verzoekster niet-ontvankelijk in verzoek tot het bevelen van een onderzoek, tegenverzoek tot het bevelen van een onderzoek en het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen afgewezen

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.319.335/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 17 maart 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LIGHTHOUSE MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor, kantoorhoudende te Haarlem,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BREENS NETWORK B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BREENS INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BREENS INVESTMENTS I B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BREENS INVESTMENTS II B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BREENS NETWORK PERSONEEL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    6. de naamloze vennootschap
    
      
        SLB DIENSTEN N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SOFTWARE LICENTIE MATERIAAL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        IT-WORKZ B.V.,
      gevestigd te Etten-Leur,
    
    9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EDUCATOR B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
    
    10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PROGRESS B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: mr. J.H. Lemstra, mr. G.C. Berkhout en mr. L.P. Zandstra, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de coöperatie
    
      
        CAPITAL A FUND VIII HOLDING COÖPERATIEF U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaten: mr. O.L.M. Heuts en mr. M.A. de Jager, kantoorhoudende te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE
      
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MERX INVESTMENTS I B.V.,
      gevestigd te Laren,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        FPP MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
    
    4. [A],
    wonende te [....] ,
    5. [B],
    wonende te [....] ,
    6. [C],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaten: mr. M. Holtzer en mr. T.S.F. Hautvast, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    7 DE ONDERNEMINGSRAAD VAN IT-WORKZ B.V.,
    
      gevestigd te Etten-Leur,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaten: mr. M. Evers en mr. C. Boersma, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster als Lighthouse;
      
      
        verweerster sub 1 als Breens;
      
      
        alle verweersters gezamenlijk als Verweersters;
      
      
        belanghebbende sub 1 als Capital A;
      
      
        belanghebbende sub 4 als [A] ;
      
      
        belanghebbende sub 5 als [B] ; 
      
      
        belanghebbende sub 6 als [C] ;
      
      
        belanghebbenden sub 2 tot en met 6 als Bestuurders c.s.;
      
      
        Breens en Bestuurders c.s. gezamenlijk als Breens c.s. en
      
      
        belanghebbende sub 7 als de ondernemingsraad.
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Lighthouse heeft bij verzoekschrift van 28 november 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Breens en haar groepsmaatschappijen over de periode vanaf 20 december 2019 tot de datum van de toewijzende beschikking van de Ondernemingskamer; en
        
        
          Breens te veroordelen in de kosten van de procedure.
        
      
      
    
    
      1.2
      Op 15 februari 2023 heeft Lighthouse de Ondernemingskamer bericht dat zij haar verzoekschrift intrekt. Tegen die intrekking is op diezelfde dag bezwaar gemaakt door Breens c.s. nu intrekking plaatsvond één dag voor de uiterlijke datum voor het indienen van verweerschrift en Breens een tegenverzoek wilde indienen; Breens heeft de Ondernemingskamer tevens verzocht om vervroeging van de mondelinge behandeling. Lighthouse en Capital A hebben de Ondernemingskamer bij brieven van 16 en 17 februari 2023 bericht dat de bezwaren van Breens c.s. tegen de intrekking moeten worden verworpen en de mondelinge behandeling niet moet worden vervroegd.
      
    
    
      1.3
      Verweersters hebben bij verweerschrift van 16 februari 2023 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Lighthouse af te wijzen en Lighthouse te veroordelen in de reële proceskosten aan hun zijde dan wel een bijzondere proceskostenveroordeling uit te spreken die past bij het door Lighthouse gemaakte misbruik van procesrecht. Breens heeft in dat verweerschrift ook zelf een verzoek gedaan, dat zij bij aanvullend verzoekschrift van 24 februari 2023 heeft aangevuld en uitgebreid (hierna gezamenlijk: het tegenverzoek). Zij heeft de Ondernemingskamer verzocht,  samengevat,  
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Breens over de periode vanaf 1 december 2022 dan wel een door de Ondernemingskamer te bepalen datum tot de datum van de beschikking van de Ondernemingskamer; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
        
      
      
        a. het door de algemene vergadering van Breens genomen besluit van 23 februari 2023 tot het ontslag van [A] en de uitvoering daarvan, voor de duur van het geding te schorsen; althans
        b. voor een periode van ten minste drie maanden de werking van het door de algemene vergadering van Breens genomen besluit van 23 februari 2023 tot het ontslag van [A] voor een periode van drie maanden, althans een door de Ondernemingskamer te bepalen periode, op te schorten; en
        c. de in de algemene vergadering van Breens uit te oefenen stemrechten van Capital A en Lighthouse met betrekking tot het ontslag, de schorsing of benoeming van bestuurders gedurende een periode van drie maanden op te schorten, al dan niet door een tijdelijke wijziging van de statuten van Breens; althans
        d. Capital A en Lighthouse te verbieden gedurende een periode van drie maanden hun stemrechten met betrekking tot het ontslag, de schorsing of benoeming van bestuurders uit te oefenen; althans
        e. de onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.
      
      3. Lighthouse en Capital A te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.4
      Bestuurders c.s. hebben bij verweerschrift van 16 februari 2023 geconcludeerd tot toewijzing van het tegenverzoek van Breens en verzocht Lighthouse te veroordelen in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      1.5
      De Ondernemingskamer heeft partijen op 17 februari 2023 mede naar aanleiding van de in 1.2 vermelde correspondentie bericht de mondelinge behandeling in de zaak te handhaven op 9 maart 2023.
      
    
    
      1.6
      Lighthouse heeft bij verweerschrift van 28 februari 2023 de Ondernemingskamer verzocht het tegenverzoek van Breens af te wijzen. 
      
    
    
      1.7
      Capital A heeft bij verweerschrift van 28 februari 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat:
      
        
          Breens niet-ontvankelijk te verklaren in haar tegenverzoek; althans 
        
        
          primair, het tegenverzoek af te wijzen, en subsidiair, indien en voor zover het tegenverzoek wordt toegewezen en een onmiddellijke voorziening wordt getroffen die de werking aan het ontslagbesluit ontneemt of beperkt, als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure:
        
      
      
        a. de door Capital A beoogde kandidaat te benoemen als bestuurder van Breens met doorslaggevende stem; althans
        b. een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen als bestuurder van Breens en hem (i) een doorslaggevende stem te verlenen bij het nemen van besluiten door het bestuur van Breens en (ii) hem de bijzondere taak te verlenen om de financiële sturing en verslaglegging van de Breens-groep te verbeteren en de (financiële) reorganisatie van (in het bijzonder) IT-Workz ter hand te nemen; althans
        c. enige nadere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer passend acht teneinde tegemoet te komen aan de zorgen van Capital A omtrent de (bewaking van) de financiële performance van Breens; en
      
      3. Breens te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.8
      De ondernemingsraad heeft op 6 maart 2023 de Ondernemingskamer bericht dat hij als belanghebbende in de procedure wenst te verschijnen.
      
    
    
      1.9
      De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 9 maart 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en (wat mr. Lemstra, mr. Heuts en mr. Evers betreft) onder overlegging van tevoren toegestuurde, nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over Breens, een houdstermaatschappij die via haar dochtervennootschappen een onderneming drijft op het gebied van IT-dienstverlening aan onderwijsinstellingen. In december 2019 heeft Capital A een meerderheidsbelang in de onderneming gekregen via het daartoe opgerichte Breens. Als verkoper trad op een rechtspersoon waarin [D] (hierna: [D] ) (indirect) de meerderheid van de aandelen hield. [D] is, via Lighthouse, in het kader van deze transactie minderheidsaandeelhouder van Breens geworden. Hoewel de omzet van de onderneming van Breens na de transactie is gestegen, zijn de resultaten sindsdien negatief. Tussen Lighthouse enerzijds en Breens, haar bestuurders en overige aandeelhouders anderzijds is in 2021 een geschil ontstaan over de vraag of Breens aan Lighthouse nog een nabetaling op de koopsom moest verrichten onder de bij de aandelenverkoop overeengekomen earn out-regeling. Capital A heeft daarover met Lighthouse begin 2023 een schikking getroffen. Kort nadien hebben Capital A en Lighthouse, die samen ruim 80% van de aandelen in het kapitaal van Breens bezitten, in een daartoe uitgeroepen buitengewone aandeelhoudersvergadering, besloten tot ontslag van de bestuursvoorzitter van Breens. Breens en haar bestuurders achten dat ontslag op oneigenlijke gronden gegeven en op ongepaste wijze uitgevoerd. Zij vrezen dat het ontslag grote schade aan Breens zal toebrengen.
      
    
    
      2.2
      Breens is op 17 december 2019 opgericht. Thans houdt Capital A, een private equity investeerder,  69,4% van de aandelen in Breens, Lighthouse houdt 11,1 %, FPP Management B.V. (een vennootschap van [B] )  eveneens 11,1 % en Merx Investments I B.V. (indirect een vennootschap van [A] ) 8,3%. Het bestuur van Breens werd tot 23 februari 2023 gevormd door [A] , [B] en [C] . [A] was de voorzitter van het bestuur.
      
    
    
      2.3
      Breens drijft via haar dochtervennootschappen een onderneming die zich bezighoudt met het leveren van software en andere IT-diensten aan onderwijsinstellingen. Zij is met name een intermediair tussen aanbieders van software en onderwijsinstellingen. In de gehele groep zijn ongeveer 135 FTE werkzaam, waarvan ongeveer 74 FTE bij dochtervennootschap IT-Workz B.V. (hierna: IT-Workz).  Alleen bij IT- Workz is een ondernemingsraad ingesteld. Breens is (indirect) enig bestuurder van IT-Workz.
      
    
    
      2.4
      
        [D] is enig bestuurder en (groot)aandeelhouder van Lighthouse. [D] is de oprichter van de onderneming van Breens. Hij hield aanvankelijk (indirect) alle aandelen in Breens Investments B.V., dat toen Kofschip B.V. was genaamd. Van 2014 tot eind 2019 hield [D] nog een meerderheidsbelang in deze vennootschap via de besloten vennootschap Driepuntnul B.V., waarin leden van het management van Breens Investments B.V. een minderheidsbelang hielden. Krachtens een koopovereenkomst van 20 december 2019 heeft Driepuntnul B.V. al haar aandelen in Breens Investments B.V. verkocht aan het daartoe opgerichte Breens. In het kader van die verkoop is € 4,5 miljoen van de door Breens te betalen koopprijs (die in totaal ruim € 17 miljoen bedroeg) aan Driepuntnul B.V. verschuldigd gebleven (hierna: de “vendor loan”). Volgens de koopovereenkomst kan de koopprijs, indien de genormaliseerde EBITA van Breens in 2019 en 2020 onder bepaalde waarden blijft, met maximaal dat bedrag worden verlaagd (de in 2.1 bedoelde earn out-regeling). Bij meningsverschil daarover diende ingevolge de koopovereenkomst een bindend adviseur te beslissen. Driepuntnul B.V. heeft haar vordering wegens de vendor loan overgedragen aan (onder meer) Lighthouse.
      
    
    
      2.5
      Breens, haar aandeelhouders en haar (toenmalige) bestuurders hebben op 20 december 2019 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Artikel 3.5 van die overeenkomst houdt in:
      
      
        
          “The Managers shall inform [Capital A] as soon as they become aware of a fact or circumstance that might lead to a claim under the share purchase agreement pursuant to which [Breens] purchased [Breens Investments B.V.]. To avoid any conflict of interest, [Capital A] shall represent [Breens] in respect of any matters relating to such claim, any matters in respect to the [vendor loan] (…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      De onderneming van Breens is met ingang van het boekjaar 2020 verlieslatend. Breens heeft sindsdien twee overnames gedaan, die zij heeft gefinancierd uit eigen middelen en met maximaal gebruik van de voor haar beschikbare financiering bij Rabobank.
      
    
    
      2.7
      Breens heeft in het voorjaar van 2021 aan Lighthouse medegedeeld dat de vermindering van de koopprijs maximaal zou zijn omdat de genormaliseerde EBITA van Breens over 2019 en 2020 volgens haar onder de overeengekomen grenswaarden bleef, zodat Lighthouse geen aanspraak zou hebben op een betaling onder de vendor loan. Breens liet Lighthouse daarnaast weten de vendor loan in de jaarrekening over 2020 af te zullen boeken naar € 0. Lighthouse was het met een en ander oneens en maakte over het ontstane geschil verwijten aan (onder andere) Breens, haar accountant, [A] en Capital A. Na door Lighthouse te zijn bedreigd met een tuchtklacht heeft de accountant van Breens zijn werkzaamheden voor Breens neergelegd, wat tot veel problemen bij Breens heeft geleid. De verhouding tussen Breens en Lighthouse was daarna moeizaam. Breens drong aan op bindend advies, zoals in de koopovereenkomst afgesproken ingeval van een geschil over de vendor loan, maar Lighthouse werkte daaraan niet mee. Lighthouse richtte veel verzoeken om informatie tot Breens, die niet steeds (geheel) werden ingewilligd. Begin 2022 begon Breens om die reden een arbitrageprocedure tegen Breens, waarin op 1 maart 2022 uitspraak is gedaan. De informatieverzoeken van Lighthouse zijn door de arbiter grotendeels afgewezen. Wel moest Breens haar debiteuren- en crediteurenadministratie over 2019 en 202o aan Lighthouse verstrekken. Breens is daartoe ook overgegaan. Breens heeft in de arbitrageprocedure een reconventionele vordering ingesteld om Lighthouse te veroordelen mee te werken aan de benoeming van een bindend adviseur. Die vordering is toegewezen. 
      
    
    
      2.8
      In april 2022 heeft de financieel adviseur van Lighthouse in een rapport (met begeleidende brief) betoogd dat de genormaliseerde EBITA over 2019 en 202o de afgesproken grenswaarden (wel) overschrijdt en dat daarom geen enkele reductie op de koopprijs dient te worden toegepast. Lighthouse heeft toen ook voor het eerst bezwaren geformuleerd tegen het beleid en de gang van zaken bij Breens, die erop neerkwamen dat sinds de overname sprake was geweest van een explosie van consultancy- en advieskosten en dat onnodige kosten zijn gemaakt om de EBITA van Breens over 2019 en 2020 te drukken. Breens heeft in reactie op deze brief en dit rapport nogmaals aangedrongen op het volgen van de overeengekomen bindend-advies-procedure. Nadat op 28 juli 2022 een tweede bezwarenbrief was gevolgd, hebben Breens en Capital A ieder afzonderlijk in september 2022 aan Lighthouse geschreven, kort gezegd, dat zij Breens sinds mei 2021 onder oneigenlijke druk zet om een betaling onder de vendor loan af te dwingen, dat zij Breens daarmee schaadt en dat zij dat onacceptabele gedrag moet staken. 
      
    
    
      2.9
      Nadat Lighthouse op 28 november 2022 haar enquêteverzoek had ingediend, heeft [E] , partner bij Capital A (hierna: [E] ), na overleg met [A] en de advocaten van Breens, eind december 2022 op Curaçao met Lighthouse schikkingsonderhandelingen gevoerd die erop waren gericht niet alleen het geschil over de vendor loan op te lossen maar ook de enquêteprocedure te beëindigen. De advocaten van Breens hebben voor die onderhandelingen op 22 december 2022 een schriftelijk vastgelegd script opgesteld.
      
    
    
      2.10
      Op 19 januari 2023 heeft [E] aan [A] laten weten dat er een mogelijke deal was met Lighthouse. In dat gesprek heeft [E] tevens te kennen gegeven dat Capital A geen vertrouwen meer had in [A] als bestuursvoorzitter van Breens en heeft hij verwijten gemaakt over de prestaties van Breens en het niet behalen van de begroting. Het vertrek van [A] als bestuurder is besproken. Op 25 januari 2023 is daar tussen hen nogmaals over gesproken en heeft [E] aangekondigd een beëindigingsvoorstel aan [A] te zullen voorleggen. 
      
    
    
      2.11
      Op 14 februari 2023 heeft Capital A een oproeping doen uitgaan voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 23 februari 2023. Enig agendapunt op die vergadering was het voorgenomen ontslag van [A] . Eveneens op 14 februari 2023 heeft Capital A [A] een concept-vaststellingsovereenkomst gestuurd met betrekking tot zijn vertrek uit Breens.  
      
    
    
      2.12
      Op 15 februari 2023 is tussen Capital A en Lighthouse een vaststellingsovereenkomst gesloten. Breens is geen partij bij die overeenkomst. Daarin staat op hoofdlijnen, kort gezegd, dat Breens een afkoopsom van € 1.575.000 aan Lighthouse zal betalen als tegenprestatie voor intrekking van de enquêteprocedure en dat “mede namens” Breens wordt overeengekomen dat de koopprijs als bedoeld in de koopovereenkomst wordt verminderd met € 4.500.000, vermeerderd met rente. In de vaststellingsovereenkomst heeft Capital A op zich genomen ervoor zorg te dragen dat Breens uitvoering zal geven aan het daarin bepaalde. In de vaststellingsovereenkomst staat niets over een ontslag van [A] .
      
    
    
      2.13
      Op 15 februari 2023 heeft Lighthouse haar enquêteverzoek ingetrokken.
      
    
    
      2.14
      Op 16 februari 2023 heeft Breens haar tegenverzoek ingediend en de Ondernemingskamer verzocht om vervroeging van de inmiddels op 9 maart 2023 geplande mondeling behandeling naar een datum voor 23 februari 2023. 
      
    
    
      2.15
      Nadat op 17 februari 2023 de advocaat van Lighthouse zich tegen vervroeging van de mondelinge behandeling heeft verzet heeft de Ondernemingskamer op diezelfde datum aan partijen bericht dat de mondelinge behandeling gehandhaafd blijft op 9 maart 2023.
      
    
    
      2.16
      Op 18 februari 2023 hebben Breens en haar bestuurders bij e-mail aan de advocaat van Capital A haar zorgen uitgesproken over het voorgenomen ontslag, laten weten dat die zorgen door de ondernemingsraad worden gedeeld en namens Breens gevraagd om een time-out van twee maanden teneinde, al dan niet onder leiding van een ervaren mediator, een oplossing te bereiken.
      
    
    
      2.17
      Op 20 februari 2023 hebben de leden van het MT in een gezamenlijke verklaring – die Breens met Capital A heeft gedeeld – laten weten achter [A] te staan en dat (en waarom) het voorgenomen ontslag van [A] gevaren meebrengt voor Breens.
      
    
    
      2.18
      Bij e-mail van 22 februari 2023 aan bestuur en aandeelhouders van Breens heeft de ondernemingsraad laten weten dat hij op 16 februari 2023 is geïnformeerd dat een conflict tussen bestuur en aandeelhouders bestaat en dat het ontslag van [A] op de agenda staat van de aandeelhoudersvergadering van 23 februari 2023. Hij liet verder weten alsnog de gelegenheid te willen krijgen op grond van artikel 30 Wet op de ondernemingsraden (WOR) advies uit te brengen over het voorgenomen ontslag. In verband daarmee heeft hij verzocht om uitstel van de geplande aandeelhoudersvergadering en om toezending van de relevante stukken met betrekking tot het voorgenomen ontslag van [A] . 
      
    
    
      2.19
      Op 22 februari 2023 hebben de bestuurders schriftelijk hun raadgevende stem inzake het voorgenomen besluit kenbaar gemaakt.
      
    
    
      2.20
      In de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 23 februari 2023 is na kennisname van een schriftelijke toelichting van Capital A en de raadgevende stem van de bestuurders, die beide aan de notulen zijn gehecht, door Lighthouse en Capital A (die gezamenlijk over ruim 80% van de aandelen beschikken) gestemd voor ontslag van [A] . Daarmee is het besluit genomen. Merx Investments I B.V., FPP Management B.V., [A] , [B] en [C] waren niet op de vergadering aanwezig. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Lighthouse heeft haar enquêteverzoek op 15 februari 2023 ingetrokken. Verweersters hebben daarop verzocht Lighthouse in de volledige proceskosten te veroordelen, stellend dat Lighthouse een enquêteverzoek met betrekking tot Breens heeft gedaan terwijl zij wist dat dat niet toewijsbaar was. Dat is volgens hen het geval omdat (a) Lighthouse geen onderzoek nastreefde maar een vermogensrechtelijk geschil in haar voordeel trachtte te beslechten en (b) de aangevoerde bezwaren kennelijk ongegrond waren. Daar komt bij dat (a) Lighthouse door het indienen van het enquêteverzoek Breens grote schade heeft berokkend, (b) Lighthouse zich volledig bewust moet zijn geweest van de niet-toewijsbaarheid van haar verzoek en (c) Lighthouse willens en wetens onwaarheden en misleidingen heeft opgenomen in het verzoekschrift.
      
    
    
      3.2
      Een veroordeling in alle door Verweersters in verband met deze procedure gemaakte kosten, zoals hier verzocht, is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door Lighthouse. Daarvan is pas sprake als het indienen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als Lighthouse haar verzoek heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (zie voor e.e.a. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516 (Waterschappen/Milieutech) en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 (Duka/Achmea)). 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer wijst het verzoek van Verweersters tot veroordeling van Lighthouse in de reële proceskosten af. Allereerst heeft Lighthouse daadwerkelijk om een onderzoek gevraagd en in haar verzoekschrift daarvoor gronden aangevoerd die losstaan van het vermogensrechtelijke geschil dat zij erkent te hebben met Breens. De Ondernemingskamer volgt Verweersters niet in hun opvatting dat de aangevoerde gronden het enquêteverzoek kennelijk niet kunnen dragen; het enkele gegeven dat Verweersters een andere opvatting is toegedaan en de stellingen van Lighthouse al eerder hebben weersproken, volstaat daarvoor niet. Er is daarom ook geen reden om aan te nemen dat Lighthouse zich bewust moet zijn geweest van de niet-toewijsbaarheid van het verzoek. Dat Lighthouse Verweersters grote schade heeft berokkend door het indienen van het enquêteverzoek hebben Verweersters toegelicht met een beroep op hoge advieskosten vanwege het te voeren verweer en op de verplichting van Breens om bij aanbestedingen de vraag te moeten beantwoorden of Breens betrokken is bij een procedure in rechte. Dat als gevolg van een en ander Breens’ continuïteit op het spel is komen te staan, zoals Verweersters stellen, is echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. De Ondernemingskamer kan zich ten slotte niet aan de indruk onttrekken dat het verzoekschrift op onderdelen onwaarheden bevat (zoals het ongefundeerd aanvoeren dat Breens door Rabobank is ondergebracht bij haar afdeling bijzonder beheer) maar voor de kwalificatie “misbruik van recht” is meer nodig dan dat, gelet op de eerdergenoemde terughoudendheid die de rechter bij dit oordeel dient te betrachten. Hetgeen Verweersters hebben aangevoerd is daarom onvoldoende om te concluderen tot misbruik van (proces)recht dan wel van onrechtmatig handelen van Lighthouse.
      
    
    
      3.4
      Gelet op het tijdstip van het intrekken van het verzoek door Lighthouse, te weten één dag voordat Verweersters hun verweerschrift konden indienen, moet ervan uit worden gegaan dat de kosten voor het verweerschrift in belangrijke mate reeds waren gemaakt. Daarom zal de Ondernemingskamer Lighthouse veroordelen in de kosten aan de zijde van Verweersters ten aanzien van het door Lighthouse ingediende verzoek, op basis van het liquidatietarief. Omdat Bestuurders c.s. ook om veroordeling in hun proceskosten hebben gevraagd zal de Ondernemingskamer Lighthouse tevens in de kosten van Bestuurders c.s. veroordelen.
      
    
    
      3.5
      De ondernemingsraad heeft verzocht als belanghebbende te worden aangemerkt bij het enquêteverzoek van Breens. Dat verzoek wordt toegewezen. De ondernemingsraad wordt, naar volgt uit hetgeen onder 3.25 e.v. aan de orde komt (de vraag of artikel 30 WOR is geschonden),  zodanig in een eigen belang getroffen dat zij in de onderhavige procedure mag opkomen ter bescherming van dat belang, en is hoe dan ook zo nauw betrokken bij onderwerpen die in de procedure worden behandeld (de vraag naar artikel 30 WOR, de verhouding met het bestuur maar ook de slechte resultaten van IT-Workz), dat reeds daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440 (Scheipar)).
      
    
    
      3.6
      Capital A heeft verzocht Breens niet-ontvankelijk te verklaren in haar enquêteverzoek omdat het is ingediend op een moment dat het enquêteverzoek van Lighthouse al was ingetrokken. Volgens Capital A was die procedure daarmee reeds geëindigd. De Ondernemingskamer verwerpt dat standpunt. De intrekking brengt mee dat Lighthouse geen belang meer had bij behandeling van haar verzoek, maar niet dat de zaak was afgedaan. Verweersters en belanghebbenden konden immers verzoeken om een kostenveroordeling. Bovendien kon Breens ook zelf nog een verzoek doen, zoals zij heeft gedaan. Dat verzoek is door de Ondernemingskamer als zelfstandig tegenverzoek aangemerkt. Van misbruik van enquêtebevoegdheid door Breens is, anders dan Capital A meent, evenmin sprake. Breens heeft enquêterechtelijke bezwaren naar voren gebracht en daarmee niet louter de belangen van [A] gediend. Zij kon redelijkerwijze menen daarmee ook haar eigen belangen te dienen.
      
    
    
      3.7
      Breens heeft aan haar enquêteverzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Breens en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Breens  –  samengevat – het volgende naar voren gebracht:
      
        
          a) Het belang van Breens verzet zich hevig tegen het ontslag van [A] ;
        
        
          b) Iedere motivering en elk te respecteren belang ontbrak om het voorgenomen ontslag niet aan te houden tot na de geplande zitting van de Ondernemingskamer van 9 maart 2023. Dit klemt temeer nu zowel het statutaire als het niet-statutaire bestuur en de ondernemingsraad nadrukkelijk hun zorgen en bezwaren hebben geuit tegen het ontslag en Capital A nadrukkelijk hebben gewezen op de daarmee gepaard gaande risico’s;
        
        
          c) Het handelen van Capital A en Lighthouse is laakbaar doordat zij gezamenlijk en nadrukkelijk hebben geprobeerd – en nog steeds proberen – Breens te binden aan voor de onderneming nadelige en schadelijke afspraken, zonder betrokkenheid, laat staan instemming, van de overige stakeholders van Breens en Breens zelf; 
        
        
          d) Capital A heeft de ondernemingsraad niet (tijdig) in de gelegenheid gesteld om zijn advies uit te brengen. Dergelijk handelen is in strijd met artikel 30 WOR; 
        
        
          e) Capital A heeft tot tweemaal toe geprobeerd, onder meer door oneigenlijk druk te zetten, de Ondernemingskamer de gelegenheid te ontnemen de in het tegenverzoek van Breens beschreven gang van zaken te toetsen. 
        
      
      
    
    
      3.8
      Bestuurders c.s. hebben in hun verweerschrift het verzoek van Breens ondersteund. Zij voeren ook nog aan dat de opstelling van Lighthouse in de kwestie van de vendor loan neerkomt op chantage. 
      
    
    
      3.9
      Daartegenover hebben Capital A en Lighthouse gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stellen zich op het standpunt dat er goede redenen zijn voor het ontslag van [A] . De afgelopen jaren is onder het beleid van het huidige bestuur de situatie ontstaan dat de continuïteit van Breens wordt bedreigd. De oorzaken zijn dat de verliezen van IT-Workz oplopen en daarover steeds een onjuiste prognose wordt gegeven, de “buy and build” strategie minder succesvol is dan verwacht omdat de opbrengsten waarschijnlijk te gering zullen zijn in verhouding tot de te verrichten investeringen en dat de overheadkosten de pan uit rijzen. Ook de financiële rapportage en verantwoording schieten structureel tekort, mede omdat de grondslagen voor de verslaglegging in enkele jaren tijd al meerdere keren zijn gewijzigd. Zicht op verbetering ontbreekt. Capital A en Lighthouse hebben er geen vertrouwen meer in dat de financiële resultaten van Breens onder [A] structureel zullen verbeteren. Ingrijpen is daarom gerechtvaardigd. Capital A wil een bestuurder benoemen met een financiële achtergrond en die meer in control is, die een herstructurering kan doorvoeren bij IT-Workz, kritisch is op het algehele kostenniveau en die de onderneming kan laten groeien. Capital A benadrukt dat zij met [A] had besproken dat hij zijn werkzaamheden zou voortzetten totdat een regeling was bereikt over de voorwaarden van zijn aftreden en dat zijn vertrek in alle rust zou worden afgehandeld. Dat plan is doorkruist doordat [A] ervoor heeft gekozen de zaak te laten escaleren door iedereen binnen de onderneming te betrekken bij de strijd om zijn ontslag en tegen Capital A op te zetten. Dat maakte dat Capital A niet langer kon wachten met zijn ontslag, ook niet tot na de zitting bij de Ondernemingskamer. [A] was niet de bestuurder van de onderneming van IT-Workz in de zin van de WOR zodat de ondernemingsraad niet het adviesrecht op grond van artikel 30 WOR toekwam.  
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
      
        
          Het ontslag van [A]
        
      
      
    
    
      3.11
      Het centrale onderwerp in deze zaak is het ontslag van [A] , de aanleiding daartoe, de wijze waarop het ontslag tot stand is gekomen en de mogelijke gevolgen ervan voor Breens. In dat verband stelt de Ondernemingskamer voorop dat ingevolge artikel 2:244 BW (en artikel 13 lid 4 van de statuten van Breens) bestuurders te allen tijde door de aandeelhoudersvergadering kunnen worden ontslagen. Deze regel, die van dwingend recht is, lijdt slechts uitzondering in het geval het ontslag in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 2:8 lid 2 BW; zie ook Ondernemingskamer 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS: 2021:395, rov. 3.5). Bij de beoordeling of de aanleiding tot het ontslag, de wijze waarop het tot stand is gekomen en de mogelijke gevolgen ervan voor Breens gegronde redenen vormen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken, is bovendien artikel 2:8 lid 1 BW onverminderd van toepassing.   
      
    
    
      3.12
      Over de aanleiding voor het ontslag heeft Capital A aangevoerd dat de  resultaten van Breens vanaf de overname structureel tegenvielen, dat inschattingen van het bestuur over de toekomst consequent te optimistisch waren en dat zij er bij herhaling vergeefs bij [A] op heeft aangedrongen dat de kosten (waaronder de overheadkosten) in de hand moesten worden gehouden. Als investeerder was zij nauw betrokken bij het vaststellen van de jaarlijkse budgetten. Het budget over 2023 vormde een kantelpunt: het budget was initieel ronduit onverantwoord qua overheadkosten en kon pas in de loop van december 2022 worden vastgesteld, nadat op aandringen van Capital A een veiligheidsmarge was ingebouwd. Rond dezelfde tijd werd bovendien duidelijk dat de cijfers over het vierde kwartaal uitermate teleurstellend zouden worden. Na intern overleg eind november 2022 heeft Capital A besloten dat [A] moest worden ontslagen omdat hij onvoldoende in control was, de sense of urgency bij hem ontbrak en hij financieel onvoldoende was onderlegd. Hij zou moeten worden vervangen door een bestuurder met een sterker financieel profiel. Zij stelt dat zij [A] , in het kader van het verweer dat zij gezamenlijk voerden tegen het enquêteverzoek van Lighthouse, erop heeft gewezen dat zij het met de kritiek van Lighthouse op het functioneren van [A] op zichzelf eens was. Tijdens het schikkingsoverleg met Lighthouse in januari 2023 (zie daarover verder hierna onder 3.21) bleek ook Lighthouse van mening dat [A] moest worden vervangen. Dat is op 19 en 25 januari 2023 besproken met [A] . Capital A ontkent dat het ontslag van [A] een door Lighthouse gestelde voorwaarde voor het bereiken van een schikking was. Dat zij geen berichten aan [A] heeft gezonden waaruit haar kritiek op [A] functioneren blijkt, komt omdat zij zich als een aandeelhouder op afstand positioneert die vertrouwen heeft “totdat we het niet meer hebben” (aldus [E] ter zitting).
      
    
    
      3.13
      Breens c.s. hebben hier het volgende tegenover gesteld. Capital A heeft tijdens informele overleggen weliswaar geregeld opmerkingen gemaakt over zaken die beter zouden kunnen en erop gewezen dat Breens haar kostenniveau omlaag zou kunnen brengen, maar daar bleef het bij. [A] genoot tot 19 januari 2023 ondanks de tegenvallende resultaten de volledige steun van Capital A. Zijn ontslag is pas aan de orde gekomen in het kader van de door Capital A met Lighthouse bereikte schikking. Capital A ( [E] ) heeft op 19 januari 2023 zelf ook expliciet gezegd dat Lighthouse het ontslag van [A] als voorwaarde stelde voor een schikking: Breens c.s. verwijzen in dat verband naar een e-mail van [A] van 13 februari 2023 waarin deze, onder verwijzing naar de gesprekken op 19 en 25 januari 2023, vraagt naar de status van de mogelijke deal met Lighthouse en onder meer aan Capital A schrijft: “In verband met het mogelijk maken van die deal drongen jullie toen ook aan op mijn vertrek”. Dat [A] zou moeten worden ontslagen omdat hij onvoldoende functioneerde is een voorwendsel volgens Breens c.s., die Capital A opportunisme verwijten. 
      
    
    
      3.14
      De Ondernemingskamer stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de resultaten van Breens over 2020 en 2021 tegenvielen ten opzichte van de budgetten van 2020 en 2021. Zij zijn het oneens over de reden. Volgens Capital A en Lighthouse is de reden vooral gelegen in de te hoge uitgaven van Breens; volgens Breens c.s. lag de reden niet in de te hoge kosten (de uitgaven in 2020 en 2021 waren juist lager dan gebudgetteerd) maar onder meer in de teleurstellende resultaatontwikkeling bij twee dochterondernemingen (daarom is een daarvan in 2022 afgestoten), tegenvallende sales, ongunstige prijsherzieningen, hoog ziekteverzuim en corona. Wat daarvan ook zij, de Ondernemingskamer acht het niet verwonderlijk dat de algemene vergadering in tegenvallende resultaten aanleiding ziet de bestuursvoorzitter te ontslaan teneinde iemand met een ander profiel in die functie te benoemen. 
      
    
    
      3.15
      Hetgeen namens Capital A daarover ter zitting is aangevoerd ondersteunt dat het onaannemelijk is dat Capital A bereid zou zijn een bestuurder waarin zij het volste vertrouwen had, te vervangen om de enkele reden dat zij tot een definitieve schikking met Lighthouse wenste te komen. Breens heeft overigens te kennen gegeven dat niet het (door haar als oneigenlijk betitelde) motief van Capital A het grootste probleem is, maar de schade voor Breens en de snelheid waarmee Capital A het ontslag “erdoor heeft gedrukt”.
      
    
    
      3.16
      Breens heeft in dat verband geklaagd over het gebrek aan bereidheid bij Capital A om tot een meer gecontroleerd proces van overdracht te komen en daartoe het voorgenomen ontslag van [A] enkele maanden uit te stellen. Capital A was zelfs niet bereid de besluitvorming uit te stellen tot na de mondelinge behandeling van Breens’ enquêteverzoek op 9 maart 2023. Capital A heeft daarover aangevoerd dat zij het vertrouwen in [A] had verloren en dat de reactie op het voorgenomen ontslag en op de oproeping voor de buitengewone aandeelhoudersvergadering zodanig heftig was dat het ontslag niet langer kon wachten. [C] en [B] weigerden bijvoorbeeld overleg met Capital A buiten aanwezigheid van [A] en de informatievoorziening naar Capital A stokte. Capital A vreesde dat ook andere partijen, zoals klanten en Rabobank, bij het conflict zouden worden betrokken. 
      
    
    
      3.17
      De Ondernemingskamer plaatst vraagtekens bij het tempo dat Capital A heeft gehanteerd, omdat als gevolg daarvan - naar was te voorzien - de onrust die het ontslag van [A] bij Breens c.s. teweeg zou brengen is vergroot en een adequate overdracht van de taken van [A] aan zijn opvolger is bemoeilijkt. Het verwijt van Breens c.s. dat ieder verzoek om uitstel van het besluit (en zelfs het verzoek om de reeds geplande zitting bij de Ondernemingskamer af te wachten) ongemotiveerd door Capital A van de hand werd gewezen, is in zoverre niet onbegrijpelijk. De beslissing om [A] te ontslaan kwam voor de onderneming onverwacht en veroorzaakte voorzienbare commotie, te meer door de timing: de berichten over het ontslag vielen in de tijd samen met berichten over de met Lighthouse bereikte schikking, waardoor gemakkelijk de schijn kon worden gewekt dat het een met het ander samenhing. Het tempo dat vervolgens werd gehanteerd kon de reeds bestaande argwaan verder voeden: Capital A heeft, na overleg met [A] op 19 en 25 januari 2023 en een oproeping van de aandeelhouders voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 14 februari 2023, op 23 februari 2023 besloten tot ontslag. Het proces om te komen tot dat ontslagbesluit is daarmee weinig elegant te noemen jegens [A] , ten aanzien van wie de Ondernemingskamer onvoldoende concreet heeft kunnen vaststellen dat hem eerder te kennen is gegeven dat het vertrouwen in zijn functioneren op het spel stond. Dat [A] zich door de aankondigingen op 19 en 25 januari 2023 en de aankondiging van het te nemen besluit op 14 februari 2023 overvallen voelde, is daarom begrijpelijk. Daar staat tegenover dat Capital A zich na de bijeenroeping van de buitengewone aandeelhoudersvergadering geconfronteerd zag met bestuurders die niet meer (zonder voorwaarden vooraf) met haar wilden overleggen, dat [A] niet reageerde op haar beëindigingsvoorstel van 14 februari 2023 en dat Breens (lees: haar bestuur) op 16 februari 2023 de enquêteprocedure die Lighthouse was begonnen nieuw leven inblies door het indienen van het tegenverzoek, terwijl Capital A en Breens eerder eensgezind hadden geprobeerd de enquêteprocedure en de negatieve gevolgen daarvan voor Breens te voorkomen. Deze omstandigheden maken dat het tempo waarmee het ontslag van [A] tot stand is gekomen ook niet onaanvaardbaar is. Evenmin kan worden volgehouden dat Capital A formele vereisten heeft genegeerd. In dat verband verdient opmerking dat niet is verzuimd het advies van de bestuurders op het voorgenomen besluit te vragen (welk advies ook is uitgebracht) en dat Capital A getracht heeft de ondernemingsraad van IT-Workz bij het ontslagbesluit te betrekken (zie daarover verder onder 3.25 e.v.). 
      
    
    
      3.18
      Breens c.s. hebben verwezen naar de grote onrust die als gevolg van het ontslagbesluit en de onbuigzame houding die (met name) Capital A daarbij heeft aangenomen is ontstaan bij Breens, haar bestuurders, en de werknemers van Breens die daarvan op de hoogte zijn geraakt, zoals de leden van de ondernemingsraad van IT-Workz maar ook bij haar financier Rabobank. Zij vrezen verder dat het bekend worden van het ontslag van [A] , waaraan tot nu toe geen ruchtbaarheid is gegeven, ook tot onzekerheid bij haar afnemers zal leiden over de stabiliteit van Breens, en daarmee tot omzetverlies. 
      
    
    
      3.19
      Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat op dit moment de verhoudingen zijn verstoord tussen enerzijds de aandeelhouders Capital A en Lighthouse (die gezamenlijk een ruime meerderheid in de algemene vergadering hebben) en anderzijds het bestuur en het MT van Breens en de ondernemingsraad van IT-Workz. Dat dat thans zo is, bevreemdt niet, na het tamelijk plotselinge ontslag van de bestuursvoorzitter en de onduidelijkheid die als gevolg daarvan, maar ook als gevolg van de onderhavige procedure en de daarin gevraagde voorzieningen, is ontstaan. Aan herstel van die verhoudingen dient actief te worden gewerkt. Ter zitting is in voldoende mate gebleken dat Capital A zich daarvan bewust is. Ook het bestuur van Breens is bereid daarin zijn verantwoordelijkheid te nemen. De Ondernemingskamer acht partijen in staat om (al dan niet met behulp van een door hen zelf aangezochte mediator of procesbegeleider) binnen redelijke termijn weer tot herstel van die verhoudingen te komen. Van een duurzame verstoring van de verhoudingen lijkt vooralsnog geen sprake te zijn. In ieder geval moet worden vastgesteld dat geen impasse in de besluitvorming bestaat en dat de organen van Breens naar behoren kunnen functioneren.  
      
    
    
      3.20
      Wat betreft de gevolgen van het ontslag voor de positie van Breens in de markt,  heeft hetgeen Breens c.s. hebben aangevoerd de Ondernemingskamer onvoldoende ervan overtuigd dat de persoonlijke invulling van de positie van bestuursvoorzitter door [A] dermate wezenlijk is dat zijn ontslag zeer schadelijk is voor Breens, laat staan dat daardoor haar continuïteit op het spel staat. Dat de vervanging van een bestuursvoorzitter enige onrust meebrengt, is niet altijd vermijdbaar maar dat enkele gegeven (aannemend dat zich dat rondom Breens zal voordoen) volstaat niet om aan te nemen dat het ontslag een gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Ook de aandeelhouders van Breens hebben er intussen alle belang bij dat de marktpositie en marktperceptie van Breens optimaal blijven. Niet is gebleken dat zij daar onvoldoende oog voor hebben. Evenmin slaagt het betoog dat het algemeen belang op het spel staat omdat onderwijsinstellingen van het ontslag van [A] last zullen ondervinden. Onvoldoende is gebleken dat de levering van producten en diensten aan klanten door de gang van zaken daadwerkelijk in het gedrang zal komen, nog daargelaten de vraag  in hoeverre het algemeen belang daardoor zou worden geraakt. 
      
      
        
          Schikking met Lighthouse
        
      
      
    
    
      3.21
      Breens c.s. hebben nog aangevoerd (zie 3.7 onder (c)) dat Capital A zonder mandaat een voor Breens zeer nadelige schikking met Lighthouse heeft getroffen. Als gevolg van die schikking is de waarde van de vendor loan van Lighthouse, die volgens Breens c.s. en haar accountant op nihil moet worden gewaardeerd, op een bedrag van ruim € 1,5 miljoen gesteld. Een mandaat ontbrak: er is voor de met Lighthouse te voeren onderhandelen een script geschreven maar uit dat script volgt niet dat zonder afstemming met Breens tot overeenstemming kon worden gekomen, aldus Breens c.s.
      
    
    
      3.22
      Volgens Capital A was de getroffen schikking in het belang van Breens, omdat de voortdurende (deels juridische) acties van Lighthouse om betaling van haar vendor loan te verkrijgen zeer belastend en schadelijk voor Breens waren. Capital A meent bevoegd te zijn geweest de schikking te treffen omdat zij in artikel 3.5 van de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.5) is gemachtigd om Breens te vertegenwoordigen in zaken die de vendor loan betreffen. 
      
    
    
      3.23
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De bewoordingen van artikel 3.5 van de aandeelhoudersovereenkomst, in het bijzonder de zinsnede “To avoid any conflict of interest” bieden steun aan de stelling van Capital A dat zij bevoegd was tot vertegenwoordiging van Breens in zaken die betrekking hebben op de vendor loan en dat Capital A dus de onderhavige schikking kon treffen. Breens c.s. hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat artikel 3.5 van de aandeelhoudersovereenkomst in deze kwestie niet een toereikende volmacht aan Capital A gaf. Daarnaast is er kennelijk op 22 december 2022 in een bespreking tussen [E] , [A] en de advocaten van Breens nog eens een uitdrukkelijk onderhandelingsmandaat aan [E] gegeven voor het treffen van een schikking die een einde zou maken aan het geschil tussen Breens en Lighthouse. Breens c.s. hebben dat althans niet in de vereiste concrete zin betwist. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van Breens een (vrij gedetailleerd) onderhandelingsscript voor [E] opgesteld, dat overigens volgens de tekst daarvan slechts als een leidraad voor [E] is bedoeld, dus kennelijk niet bindend is. Ook is toen, naar Capital A onweersproken heeft aangevoerd, mondeling de financiële bandbreedte besproken. In het licht van een en ander is niet aannemelijk dat Capital A de schikking met Lighthouse onbevoegd is aangegaan. 
      
    
    
      3.24
      De vraag of de schikking in het belang van Breens was, kan door de Ondernemingskamer slechts met de nodige terughoudendheid worden getoetst omdat het een kwestie betreft die behoort tot de beleidsvrijheid van Breens – en dus ook van Capital A als haar gevolmachtigde. Met de schikking werd een einde gemaakt aan een langlopend conflict tussen Breens en haar minderheidsaandeelhouder Lighthouse, dat al tot twee procedures had geleid (een arbitrageprocedure en deze enquêteprocedure) en ook overigens voor Breens zeer belastend  was geweest, onder meer omdat het had geleid tot een wisseling van accountant op een voor Breens ongelukkig moment (zie ook 2.7). Het betrof verder een compromis, waarbij minder dan de helft van het bedrag van de vendor loan aan Lighthouse schuldig werd erkend in de vorm van een achtergestelde lening. De aangegane verplichting drukte daarmee niet op de liquiditeitspositie van Breens. Tegen die achtergrond was het aangaan van de schikking een strategische en verdedigbare keuze. Dat over de inhoud van de schikking met Breens na 22 december 2022 geen nader overleg is gevoerd en Capital A over de stand van de onderhandelingen tussentijds, naar het schijnt, ook geen inhoudelijke mededelingen heeft gedaan aan Breens, is opmerkelijk omdat het belang en de middelen van Breens daarbij in het geding waren, maar levert nog geen gegronde reden op om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. De handelwijze van Capital A is niet onbegrijpelijk in het licht van haar stelling tot tweemaal toe te hebben bemerkt dat wat zij met [A] over de te treffen schikking had besproken, bij (de financieel adviseur van) Lighthouse bekend bleek, hetgeen haar onderhandelingspositie ondermijnde. Daarbij kan in het midden blijven of het [A] is geweest die informatie heeft gelekt, wat [A] heeft bestreden en in deze procedure ook niet is gebleken.
      
      
        
          Adviesrecht ondernemingsraad?
        
      
      
    
    
      3.25
      Breens c.s. verwijten Capital A ten slotte artikel 30 WOR te hebben geschonden door na te laten de ondernemingsraad van IT-Workz tijdig te vragen over het voorgenomen ontslag te adviseren. In dat verband is het volgende van belang. Binnen Breens is geen ondernemingsraad ingesteld; de enige ondernemingsraad die is ingesteld binnen de Breens-groep, is de ondernemingsraad van IT-Workz. Bij die vennootschap werkt een kleine meerderheid van het aantal werknemers van de groep (zie 2.3). Uit de gedingstukken is naar voren gekomen dat de ondernemingsraad geregeld formeel is betrokken bij zaken met betrekking tot de groep. Zo is zijn advies gevraagd over de verwerving door Breens van de aandelen in Breens Investments B.V. in december 2019 en de benoeming van [C] als bestuurder van Breens in april 2020. De ondernemingsraad speelt in de praktijk dan ook een grotere rol dan uitsluitend met betrekking tot de onderneming van IT-Workz. De Ondernemingskamer ziet daarin aanleiding om in het kader van de onderhavige verzoeken de ondernemingsraad als de ondernemingsraad van Breens te beschouwen.
      
    
    
      3.26
      Voor de vraag of het adviesrecht van artikel 30 WOR is geschonden is verder van belang wie, alleen dan wel samen met anderen, rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid (artikel 1 lid 1 sub e WOR), omdat het adviesrecht op diens voorgenomen ontslag betrekking heeft. Partijen zijn verdeeld over de vraag wie dat is. Volgens de ondernemingsraad is dat [A] ; weliswaar is [C] het aanspreekpunt namens het bestuur jegens de ondernemingsraad en zit hij uit dien hoofde de vergaderingen met de ondernemingsraad voor ( [A] pleegt daarbij niet aanwezig te zijn), maar Breens kent een collegiaal bestuursmodel waardoor [C] alleen samen met de andere bestuurders kan beslissen. Volgens Capital A en Lighthouse ziet artikel 30 WOR mogelijk op de heer [F] (directeur IT-Workz en lid van het MT van Breens), de heer [G] (directeur Business development Breens en lid van het MT van Breens) of op [C] maar niet op [A] . Laatstgenoemde heeft, anders dan [C] , geen bijzondere volmacht tot vertegenwoordiging van IT-Workz. Die volmacht is juist verleend om het mogelijk te maken dat [C] met betrekking tot IT-Workz alleen beslist, aldus Capital A en Lighthouse. 
      
    
    
      3.27
      De Ondernemingskamer overweegt dat is niet toegelicht dat en waarom Van der Ham en Broeken de hoogste zeggenschap als hiervoor bedoeld in IT-Workz uitoefenen. Ter zitting is dat door Van der Ham zelf ook bestreden; hij heeft verder aangevoerd dat [C] steeds als statutair bestuurder werd betrokken. Statutair bestuurder van IT-Workz is Breens, terwijl bij Breens sprake is van collegiaal bestuur. Daardoor lijkt in de rede te liggen dat alle statutair bestuurders ( [A] , [C] en [B] ) kwalificeren als bestuurder in de zin van artikel 30 WOR.
      
    
    
      3.28
      De Ondernemingskamer constateert verder dat Capital A op 14 februari 2023, de datum van de oproeping voor de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 23 februari 2023, weliswaar het standpunt innam dat de ondernemingsraad geen adviesrecht toekwam, maar zekerheidshalve toch de ondernemingsraad schriftelijk over het voorgenomen ontslag heeft willen informeren en daartoe een conceptbrief aan de ondernemingsraad heeft laten opstellen. Volgens Capital A is de brief niet verzonden omdat overleg daarover met [B] onmogelijk was en het formeel aan het bestuur van Breens is om de ondernemingsraad te informeren. De Ondernemingskamer is van oordeel dat in deze situatie niet kan worden geoordeeld dat Capital A moedwillig artikel 30 WOR heeft geschonden. Uit het hiervoor onder 3.25 - 3.27 overwogene mag worden afgeleid dat het antwoord op de vraag of een adviesrecht op grond van artikel 30 WOR bestond niet zonneklaar is, dat Capital A de ondernemingsraad desondanks heeft willen informeren en dat zij dat ruim een week voor het te nemen besluit heeft willen doen. Dat moet in de gegeven omstandigheden als tijdig worden aangemerkt. Het is uiteindelijk niet tot advisering door de ondernemingsraad gekomen door de (door Capital A gestelde en door het bestuur niet bestreden) weigering van het bestuur om gezamenlijk te overleggen over het informeren van de ondernemingsraad. Weliswaar heeft de advocaat van Capital A in reactie op de e-mail van de ondernemingsraad van 22 februari 2023 (zie 2.18)  met (waarschijnlijk: te grote) stelligheid geschreven dat de ondernemingsraad van IT-Workz geen adviesbevoegdheid heeft ter zake van het voorgenomen ontslag van [A] ; gelet op de bereidheid van Capital A om de ondernemingsraad wel informeel te laten adviseren en alle overige omstandigheden van het geval – waaronder de verwachting dat partijen erin zullen slagen de verstoorde verhoudingen te herstellen – rechtvaardigt dat op zichzelf geen onderzoek.
      
      
        
          Toetsing Ondernemingskamer gepoogd te belemmeren?
        
      
      
    
    
      3.29
      Volgens Breens c.s. heeft Capital A geprobeerd om, met name door de timing van haar mededelingen aan Breens c.s. over de besluitvorming in de buitengewone aandeelhoudersvergadering, indiening van het tegenverzoek te voorkomen en daardoor de Ondernemingskamer de mogelijkheid te ontnemen om de gang van zaken te toetsen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat die toetsing wel heeft kunnen plaatsvinden, zodat bij verdere bespreking van deze klacht onvoldoende belang bestaat.
      
      
        
          Gedrag Lighthouse
        
      
      
    
    
      3.30
      Bestuurders c.s. hebben ten slotte nog aangevoerd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij Breens omdat Lighthouse Breens chanteert en gijzelt (onder meer via deze enquêteprocedure) om een doorbraak te forceren in een vermogensrechtelijk geschil over de vendor loan. Geen van partijen heeft echter om een onderzoek naar deze feiten verzocht. De Ondernemingskamer heeft daaraan derhalve voorbij te gaan. 
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
      
    
    
      3.31
      De slotsom luidt dat er geen gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken die een onderzoek rechtvaardigen. Bij die stand van zaken is geen plaats voor het treffen van voorzieningen zoals verzocht. 
      
    
    
      3.32
      De Ondernemingskamer zal Lighthouse veroordelen in de proceskosten van Verweersters en Bestuurders c.s., wat betreft het door Lighthouse ingediende verzoek.
      
    
    
      3.33
      Breens zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Capital A en Lighthouse, wat betreft het tegenverzoek.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart Lighthouse Management B.V. niet ontvankelijk in haar verzoek;
    
    
    
      wijst het verzoek van Breens Network B.V. af;
    
    
    
      veroordeelt Lighthouse Management B.V. in de kosten van de procedure voor zover het betreft haar oorspronkelijke verzoek, tot op heden aan de kant van Breens Network B.V., Breens Investments B.V., Breens Investments I B.V., Breens Investments II B.V., Breens Network Personeel B.V., SLB Diensten N.V., Software Licentie Materiaal B.V., IT-Workz B.V., Educator B.V en Progress B.V. begroot op € 1.966,= en aan de kant van G.J.E [A] , D. [C] , C.T. [B] , Merx Investments I B.V. en FPP Management B.V. op € 1.966,=;
    
    
    
      veroordeelt Breens Network B.V. in de kosten van de procedure voor zover het betreft het tegenverzoek, tot op heden aan de kant van Capital A Fund VIII Holding Coöperatief U.A. begroot op € 3.549,= en aan de kant van Lighthouse Management B.V. begroot op € 3.549,=; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.P. Wessels en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.F. van Schendel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2023.