ECLI:NL:GHDHA:2013:5264, Gerechtshof Den Haag, 17-12-2013, 200.117.851/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Averij grosse, homologatie procedure; toelaatbaarheid verweer van eigen schuld.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.117.851/01Rekestnummer rechtbank	: 396565/HA RK 12-126
    
    
  
  
    beschikking van 17 december 2013
    
    
      inzake
    
    
    
      1.
      
        
          CCMA LLC,
        
        gevestigd te New York, Verenigde Staten,
      
    
    
      2.
      
        
          HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,
        
        	gevestigd te Antwerpen, België,
        verzoeksters in hoger beroep,
        hierna samen te noemen: CCMA c.s. en ieder afzonderlijk: CCMA EN HDI,
        advocaat: mr. W.P. den Hertog te Den Haag,
      
      
      
        tegen
      
      
    
  
  
    
      [bedrijf] B.V.,
    
      gevestigd te Rhoon,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: [bedrijf],
      advocaat: mr. J.C. van Zuethem te Breda.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1.1	Bij beroepschrift van 23 november 2012, ingekomen bij de griffie van het hof op 5 december 2012, is CCMA c.s. in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 5 september 2012 en 7 november 2012 en heeft daartegen negen grieven aangevoerd en toegelicht en een aantal producties (met bijlagen) overgelegd. Bij verweerschrift, ingekomen bij de griffie van het gerechtshof op 18 maart 2013 heeft [bedrijf] de grieven bestreden.
    
    
    
      1.2	De mondelinge behandeling heeft op 31 oktober 2013 plaatsgevonden. [bedrijf] heeft bij die gelegenheid een akte houdende vermeerdering van eis ingediend en CCMA c.s. heeft twee producties overgelegd. Partijen hebben de zaak doen bepleiten, CCMA door mr. J.A. Kruit, advocaat te Rotterdam en [bedrijf] door haar procesadvocaat aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
    
    
    
      1.3	De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar beschikking van 5 september 2012 onder 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten, nu daartegen geen grieven zijn gericht of anderszins bezwaren zijn ingebracht. 
      
    
    
      3.
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
        3.1.
        
          [bedrijf] is eigenares van de duwbak “Maasdijk”. Zij heeft de duwbak verhuurd aan een vennootschap die op het moment van het incident Watertransport Van de Graaf & [bedrijf] B.V. (hierna: Watertransport) heette, maar tegenwoordig River Transport wordt genoemd. 
        
      
      
        3.2
        Op 6 juli 2011 is de stuwadoor begonnen met het overslaan van een aan CCMA toebehorende partij ferrochrome uit de “Anastasia K.” in de “Maasdijk”. Tijdens de overslag op 7 juli 2011 is de “Maasdijk” in het midden geplooid, gescheurd en gezonken. HDI is de leidende goederentransportverzekeraar.
        
      
      
        3.3
        
          [bedrijf] heeft avarij-grosse verklaard.[betrokkene] (hierna: [betrokkene]) is benoemd tot dispacheur. Op 13 februari 2012 heeft [betrokkene] de dispache afgegeven, waaruit volgt dat de bijdrage van CCMA c.s. in de avarij-grosse € 560.548,90 bedraagt.
        
      
      
        3.4
        Vuijk Engineering Rotterdam BV heeft onderzoek verricht naar de oorzaak van het zinken van de “Maasdijk”. Zij noemt daarvoor in haar rapport drie oorzaken: de duwbak werd in één keer geladen,  het laden begon in het midden van de bak in plaats van aan de uiteinden en de lading was niet evenwichtig verdeeld over de laadruimte.
        
      
    
    
      4.
      
        [bedrijf] heeft de rechtbank verzocht de dispache te homologeren. CCMA c.s. heeft zich daartegen verweerd. De rechtbank heeft het verzoek toegewezen, maar daarbij wel bepaald dat [bedrijf] ten behoeve van CCMA c.s. zekerheid dient te stellen.
      
    
    
      5.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat op de avarij-grosse het Nederlandse recht van toepassing is en daardoor - via art. 8:1022 BW in samenhang met het K.B. van 5 februari 2000 - ook de Rijnregels IVR 1979 (uitgave 1996, hierna de Rijnregels). Ook het hof zal daarvan uit gaan.
      
    
    
      6.
      De grieven I, II en III keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat in beginsel zal worden overgegaan tot homologatie, tenzij er gegronde verweren tegen de dispache zijn. Dit oordeel wordt door CCMA c.s. aangeduid als de "eerst betalen, dan verhalen" regel.  
      
    
    
      7.
      
        De wettelijke regelingen in de artt. 8:1020 e.v. BW en 638 e.v. Rv dateren van respectievelijk 1991 en 1990 en zijn dus betrekkelijk recent. De bepalingen berusten voornamelijk op de Rijnregels, waarvan de laatste versie uit 2006 dateert. 
        Art. 8:1020 BW definieert avarij-grosse als de opofferingen en uitgaven redelijkerwijs verricht of gedaan bij aanwezigheid van bijzondere omstandigheden met het doel een binnenschip en de goederen aan boord daarvan uit een gemeenschappelijk gevaar te redden,  ongeacht door wiens toedoen het gevaar is ontstaan (cursivering door het hof). De vergoedingen in avarij-grosse worden op grond van artikel 8:1022 BW mede bepaald met inachtneming van de Rijnregels. Uit Regel III Rijnregels vloeit voort dat de dispacheur de avarij-grosse berekent zonder daarin de schuldvraag te betrekken. In de homologatieprocedure, waarin de dispache gerechtelijk wordt vastgesteld, kunnen alleen verweren tegen de dispache aan de orde komen. Aangezien de schuldvraag in de dispache niet wordt behandeld, kan het eigen schuldverweer ook niet aan de orde komen in de homologatieprocedure. 
      
      
    
    
      8.
      CCMA c.s. erkent het voorgaande ook wel, maar zij is van mening dat de regel (a)  in de rechtspraak is verlaten, (b) niet in overeenstemming is met art. III Rijnregels en (c) in strijd is met het recht, in het bijzonder met art. 6 EVRM en art. 6:2 BW. 
      
    
    
      9.
      Wat betreft de vraag of de regel in de rechtspraak is verlaten, wordt het volgende vooropgesteld. Anders dan in de homologatieprocedure kan in een kort geding- of bodemprocedure waarin een bijdrage in avarij-grosse wordt gevorderd of een verklaring voor recht omtrent de bijdrageverplichting, de schuldvraag wel degelijk aan de orde komen. De uitspraken die CCMA c.s. heeft genoemd, betreffen geen van alle verzoeken tot homologatie van de dispache, maar kort gedingen of bodemzaken waarin een verklaring van recht wordt gevorderd. In het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 1999, S&S 2000,51 ("Condor") wordt – in de feitenvaststelling – weliswaar melding gemaakt van het aanhouden van een homologatieprocedure totdat is vastgesteld of gedaagden verplicht zijn tot bijdragen, maar dat is volgens diezelfde feitenvaststelling gebeurd op verzoek van partijen. Van zulk een eenparig verzoek is in de onderhavige zaak niet gebleken. Het onder 8 (a) genoemde argument is dus niet juist.
      
    
    
      10.
      
        Regel III Rijnregels (1996) luidt hetzelfde als Regel III Rijnregels (2006). Volgens de toelichting bij laatstbedoelde versie bepaalt Regel III dat, niettegenstaande dat het gevaar door een der betrokken partijen is teweeggebracht, de opofferingen en uitgaven die als gevolg daarvan zijn gedaan, niettemin aanleiding geven tot het opmaken van een dispache. De toelichting (2006) voegt daaraan toe dat een dergelijke bepaling op het eerste gezicht onbillijk lijkt, maar dat men niet moet vergeten dat de avarij-grosse in zee- en binnenvaartrecht is opgenomen om diegene schadeloos te stellen die opofferingen heeft gedaan voor het algemeen belang van schip en lading, zonder dat nagegaan wordt of de oorzaak van die opofferingen wellicht bij schuld van een der betrokken partijen gezocht moet worden.
        Hieruit moet worden afgeleid dat de ontwerpers van de hier toepasselijke regelingen de belangen van degenen die een bijdrage in de avarij-grosse moeten betalen zonder een schuldverweer te kunnen voeren, hebben afgewogen tegen de belangen van degene die de opofferingen heeft gedaan en bij die afweging in het voordeel van de laatste hebben beslist. Hiermee wordt voorkomen dat degene die maatregelen treft om schip en lading te redden, zich te zeer zou moeten laten leiden door de vraag of hij de kosten wel kan verhalen. 
      
      
    
    
      11.
      Aan CCMA c.s. kan worden toegegeven dat de toelichting Schadee bij artikel 8.6.3.1, thans 8:612 BW (Parl. Gesch. Boek 8, blz. 616) waarnaar de toelichting Schadee bij art. 8:1020 BW verwijst, de verwarringwekkende zinsnede bevat dat hij, die niet wenst bij te dragen in de avarij-grosse van de vervoerder, zijn bijdrage in deze avarij-grosse inhoudt tot op het bedrag der aansprakelijkheid van de vervoerder. Deze zinsnede is echter niet overgenomen in de memorie van toelichting, die verder een vrij letterlijke weergave van de toelichting Schadee is. Dat duidt erop dat de inhoud daarvan niet wordt onderschreven. Wel is herhaald dat het principe van de York Antwerp Rules (YAR) is overgenomen, inhoudende dat irrelevant is hoe het gevaar is ontstaan. Daarmee wordt stelling genomen tegen de opvatting van Cleveringa dat hij die door zijn fout of wanprestatie het gevaar veroorzaakte, geen vergoeding voor door hem geleden avarij-grosse kan vorderen.    
      
    
    
      12.
      
        In de toelichting op de Rijnregels (2006) wordt de opmerking gemaakt dat Regel III enerzijds stelt dat de oorsprong van het gevaar geen invloed heeft op het
        avarij-grosse-karakter van de maatregelen voor het gemeenschappelijk heil genomen, anderzijds onverlet laat de mogelijkheid van verhaal op de schuldige, zulks in overeenstemming met de wettelijke bepalingen of met de bepalingen
        van de vervoerovereenkomst. 
      
      
    
    
      13.
      
        Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de Rijnregels de mogelijkheid openlaten dat (eerst) de dispache wordt gehomologeerd en (desgewenst) vervolgens of los daarvan in een afzonderlijke procedure de schuldvraag wordt beantwoord. Ook het hiervoor onder 8 (b) genoemde argument is derhalve ongegrond.
        Niet uitgesloten is dat een beroep op de regel dat de dispache wordt gehomologeerd zonder dat wordt onderzocht wie schuld draagt aan het incident, onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. CCMA c.s. heeft echter geen concrete omstandigheden genoemd, waardoor de regel in dit speciale geval niet moet worden toegepast, maar heeft betoogd dat de regel in het algemeen onbillijk werkt en achterhaald is. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de ratio van de regel en gezien het feit dat in dit concrete geval [bedrijf] zekerheid heeft gesteld ten behoeve van CCMA c.s. voor het eventueel te veel betaalde, is het hof van oordeel dat geen sprake is van strijd met art. 6:2 lid 2 BW
      
      
    
    
      14.
      Het hof is verder met de rechtbank van oordeel dat de regeling niet in strijd is met art. 6 EVRM, nu in de homologatieprocedure bezwaren kunnen worden ingebracht tegen het karakteriseren van het incident als avarij-grosse en tegen de in de dispache opgenomen berekeningen van de kosten en de bijdrage. Alleen verweren met betrekking tot de schuldvraag worden buiten de procedure gehouden, maar CCMA c.s. wordt niet het recht ontnomen om die in een afzonderlijke procedure aan de orde te stellen. In het onderhavige geval komt daar nog bij dat ten behoeve van CCMA c.s. zekerheidsstelling is bevolen.
      
    
    
      15.
      Aan het voorgaande doet niet af dat de dispache een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert, als de beschikking van homologatie in kracht van gewijsde is gegaan. Die omstandigheid laat de mogelijkheid om - op de daarvoor aangewezen wijze - de schuldvraag aan de orde te stellen onverlet. Dit alles betekent dat de grieven I, II en III tevergeefs zijn voorgesteld.
      
    
    
      16.
      Zoals hiervoor is overwogen, kan in de homologatieprocedure wel aan de orde komen of sprake is van avarij-grosse en kan het opnemen en de omvang van bepaalde posten worden bestreden. 	
      
    
    
      17.
      In grief IV voert CCMA c.s. aan dat de dispache geen dispache is in de zin der wet, omdat zij is opgemaakt door een dispacheur die op eenzijdig verzoek [bedrijf] is aangesteld. 
      
    
    
      18.
      Uit de toepasselijke bepalingen volgt dat het gebruikelijk is dat de eigenaar van het schip en in geval van rompbevrachting de rompbevrachter de dispacheur aanwijst (art. 638 Rv en Regel XV Rijnregels). De omstandigheid dat de dispacheur op eenzijdig verzoek is aangesteld, brengt dan ook niet mee dat de onderhavige dispache geen dispache in de zin der wet is. Voor de aan de grief ten grondslag liggende vrees dat de dispacheur niet onafhankelijk zijn werk verricht, bestaat geen grond. [betrokkene] is een erkend dispacheur. CCMA c.s. is op de hoogte gebracht van de benoeming van [betrokkene] en [betrokkene] heeft haar geïnformeerd omtrent de ingediende vorderingen en zij is in de gelegenheid gesteld om commentaar te leveren. Verder staat vast dat CCMA c.s. geen gebruik heeft gemaakt van het haar toekomende recht om aan de voorzieningenrechter te verzoeken een dispacheur te benoemen als zij zich niet kan verenigen met de aangewezen dispacheur. Grief IV faalt dan ook.
      
    
    
      19.
      
        Met grief V bestrijdt CCMA c.s. het oordeel van de rechtbank dat de werkzaamheden van de gehele bergingsoperatie kunnen worden beschouwd als één en dezelfde maatregel om schip en lading uit het gemeenschappelijke gevaar te redden.
        CCMA c.s. voert daartoe aan dat de lading en het schip afzonderlijk zijn gelicht en dat het gemeenschappelijk avontuur daarna niet is voortgezet, omdat de lading in de duwbak "Maasbommel" is gelost en daarin naar Moerdijk is vervoerd.
      
      
    
    
      20.
      Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank over dit punt. Zoals in de toelichting op Regel XIX Rijnregels (2006) wordt vermeld, beginnen de werkzaamheden als regel met het lossen van de lading en wordt het schip zelf pas daarna gelicht, maar wil dat niet zeggen dat een dergelijke redding niet als één en dezelfde maatregel kan worden beschouwd. Dat laatste kan het geval zijn als tussen het lossen van de lading en het lichten van het schip geen enkel verband kan worden gelegd, aldus de toelichting, die daaraan toevoegt dat die gevallen uiterst zeldzaam zijn. Ook in dit geval is eerst de lading en vervolgens het schip gelicht. Als onvoldoende betwist moet worden aangenomen dat een gedeelte van de lading door het knikken en scheuren in het ruim tussen de laadvloer en de scheepsbodem terecht was gekomen en dus pas samen met het schip kon worden gelicht. Een en ander brengt mee dat sprake is van één en dezelfde maatregel om schip en lading uit een gemeenschappelijk gevaar te redden.
      
    
    
      21.
      Verder betoogt CCMA c.s. dat de kosten die zijn gemaakt vanaf de berging van de lading, namelijk de huur van de "Maasbommel", de bewakingskosten en de schoonmaakkosten van de "Maasbommel" in elk geval niet in het gemeenschappelijk belang zijn gemaakt en dus niet voor omslag in aanmerking komen. 
      
    
    
      22.
      Ook op dit punt verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat tot de kosten van de avarij-grosse ook de kosten behoren die in redelijkheid moeten worden gemaakt om het gezonken schip en zijn lading na het boven water brengen daarvan in veiligheid te brengen. In dit geval bestonden die maatregelen in het huren van de duwbak “Maasbommel” om daarin de lading over te laden en het beveiligen van de lading. Het na het lossen reinigen van de “Maasbommel” hangt onlosmakelijk samen met het in veiligheid brengen van de lading en behoort daarmee ook tot de kosten van de avarij-grosse. 
      
    
    
      23.
      Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van Smit volledig in de dispache kunnen worden opgenomen, ook al zijn ze nog niet volledig door [bedrijf] voldaan.
      
    
    
      24.
      Bij haar verweerschrift heeft [bedrijf] onder overlegging van een verklaring van Smit aangevoerd dat de kosten van Smit volledig zijn betaald. CCMA c.s. heeft dit alles bij gelegenheid van de mondelinge behandeling niet weersproken, zodat ervan moet worden uitgegaan dat het standpunt [bedrijf] juist is. Dat brengt mee dat de grief vergeefs is voorgesteld. 
      
    
    
      25.
      Grief VII is gericht tegen het opnemen in de dispache van een aantal kosten. In de toelichting verwijst CCMA c.s. naar haar toelichting in eerste aanleg.
      
    
    
      26.
      Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank over dit punt en de daarvoor gegeven gronden en maakt die tot het zijne.
      
    
    
      27.
      
        In rov. 4.12 heeft de rechtbank zich gebogen over de vraag of de kosten van de eerste, mislukte poging tot het lichten van schip en lading voor omslag in avarij-grosse in aanmerking komen. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daarbij is als maatstaf het normale gedrag van een oplettende en te goeder trouw handelende schipper aangelegd. Vervolgens is beoordeeld of [bedrijf] volgens die maatstaf heeft gehandeld door te gaan lichten zonder bekend te zijn met de ladingspecificaties. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat dat het geval is, omdat er voordat de eerste poging was ondernomen, al ruim 1.300 ton van de lading was geborgen en niet duidelijk was hoeveel lading nog in de duwbak aanwezig was vanwege het slechte zicht en het feit dat een deel van de lading onder de ruimvloer was geraakt. 
        De rechtbank constateert dat CCMA c.s. op de hiervoor weergegeven gegevens niet heeft gereageerd, hoewel dat op haar weg lag. Tegen deze zin is grief VIII gericht. CCMA c.s. voert aan dat de rechtbank hiermee miskent dat de bewijslast op [bedrijf] rust.
      
      
    
    
      28.
      Het hof is van oordeel dat CCMA c.s. de door [bedrijf] gestelde feiten ter onderbouwing van haar handelen als oplettend en te goeder trouw handelend schipper onvoldoende gemotiveerd heeft weerspoken, noch in eerste aanleg noch in hoger beroep. Dat betekent dat voor bewijslevering geen plaats is. Grief VIII faalt dan ook.
      
    
    
      29.
      Grief IX bouwt voort op de voorgaande grieven en moet het lot daarvan delen.
      
    
    
      30.
      
        [bedrijf] heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd. Zij vordert de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente over de door haar voorgeschoten bedragen als schade die zij heeft geleden doordat CCMA c.s. de dispache heeft betwist. 
      
    
    
      31.
      CCMA c.s. voert daartegen aan dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde, maar zij heeft niet toegelicht waarom dat het geval is, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
      
    
    
      32.
      Voorts voert CCMA c.s. aan dat geen plaats is voor een kostenveroordeling in een homologatieprocedure. 
      
    
    
      33.
      Dat standpunt is in zoverre onjuist dat op grond van art. 641b, tweede lid, Rv de belanghebbende die de dispache niet betwist, gerechtigd is tot vergoeding van de tengevolge van de betwisting door haar geleden schade, waaronder renteverlies. [bedrijf] heeft genoegzaam onderbouwd dat zij dergelijke schade heeft geleden en lijdt, terwijl een gemotiveerde betwisting ontbreekt. De rentevordering wordt daarom toegewezen, met dien verstande dat, nu het hier niet de nakoming van een handelsovereenkomst betreft, niet de handelsrente, maar alleen de wettelijke rente toewijsbaar is. CCMA c.s. wordt wel gevolgd in haar bezwaar tegen een proceskostenveroordeling. Net als in de eerste aanleg wordt in hoger beroep afgezien van het uitspreken van zodanige veroordeling in deze homologatieprocedure. De daarop betrekking hebbende vordering [bedrijf] zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      34.
      De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. De beschikkingen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. De door [bedrijf] gevorderde schadevergoeding zal worden toegewezen. Een veroordeling in de proceskosten zal achterwege worden gelaten.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 5 september 2012 en 7 november 2012;
    
    - verplicht CCMA c.s. - en veroordeelt haar voor zover nodig - om aan [bedrijf] te vergoeden de wettelijke rente over een bedrag van € 345.247,26 vanaf 17 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening en over een bedrag van € 215.301,44 vanaf 28 februari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van der Klooster, M.M. Olthof en W. van der Velde en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.