ECLI:NL:GHAMS:2002:AE0805, Gerechtshof Amsterdam, 28-03-2002, 1370/01SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2002-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

28 maart 2002 
    
    
    
    
                   GERECHTSHOF  TE  AMSTERDAM
                    VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
                                ARREST
    
                            in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KAZAA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. Chr.A. Alberdingk Thijm,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1. de vereniging VERENIGING BUMA,
      2. de stichting STICHTING STEMRA,
      beiden gevestigd te Amstelveen,
      GEINTIMEERDEN in het principaal appèl,
      appellanten in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. E.A.P. Engels.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna KaZaA en, in enkelvoud, Buma/Stemra ge-noemd.
    
    Bij exploot van 13 december 2001 is KaZaA onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van de presi-dent van de rechtbank te Amsterdam van 29 november 2001, in reconventie onder rolnummer KG 01/2264 OdC gewezen tussen Ka-ZaA als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en Buma/Stemra als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    Bij memorie van grieven, overeenkomstig het appèlexploot, heeft KaZaA tegen het vonnis waarvan beroep tien grieven aan-gevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernieti-gen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voor-raad de vordering van Buma/Stemra in reconventie zal afwijzen, met haar veroordeling in de kosten van het geding in beide in-stanties. KaZaA heeft tegelijkertijd een akte houdende correc-tie genomen.
    
    Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appèl heeft Bu-ma/Stemra de grieven bestreden, met conclusie het vonnis in reconventie te bekrachtigen. Voorts heeft zij harerzijds in incidenteel appèl één grief tegen het vonnis in conventie aan-gevoerd en geconcludeerd dat vonnis te vernietigen en de vor-dering van KaZaA alsnog af te wijzen, met zowel in het princi-paal als in het incidenteel appèl veroordeling van KaZaA in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van 27 februari 2002 haar standpunten nader door haar procureurs doen toelich-ten aan de hand van nadien overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben beide partijen nog stukken in het geding gebracht.
    
    Tenslotte heeft Buma/Stemra de stukken van het geding in beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt, aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appèl-dagvaarding, onderscheidenlijk de memorie van antwoord.
    
    
    3. Feiten
    
    De president heeft in overweging 1 onder de letters a tot en met j een opsomming gegeven van de in dit geding vaststaande feiten. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    4. Beoordeling
    
    
    In het principaal appèl
    
    4.1. Het gaat in dit geding, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. 
    
    a) KaZaA biedt via haar website www.kazaa.com een computerpro-gramma aan voor uitwisseling van verschillende soorten bestan-den door de individuele gebruikers via het internet. De soft-ware die KaZaA via haar website verspreidt wordt ook wel peer-to-peer technologie genoemd. Daarbij kunnen de individuele ge-bruikers zelfstandig informatie aanbieden, maar ook informatie vinden en downloaden van andere individuele gebruikers (peers).
    
    b) Het computerprogramma van KaZaA wordt onder meer gebruikt voor uitwisseling van tekst-, beeld-, en geluidsbestanden. 
    
    c) Buma/Stemra oefenen ten behoeve van de auteursrechthebben-den met betrekking tot vrijwel het gehele beschermde wereldmu-ziekrepertoire in Nederland het openbaarmakings- en verveel-voudigingsrecht uit, waaronder het mechanisch reproductie-recht, te weten verveelvoudiging van een muziekwerk door vast-legging op geluidsdragers.
    
    d) Op initiatief van KaZaA hebben partijen sinds oktober 2000 besprekingen gevoerd over een mogelijke licentie voor het mu-ziekgebruik door de gebruikers van de software van KaZaA. De licentie zou worden beperkt tot een zogenaamde 'streaming li-centie' (appèldagvaarding toelichting grief 1 sub 3), dwz dat de gebruikers van de software van KaZaA de muziek alleen kon-den beluisteren. Met het huidige computerprogramma van KaZaA kunnen gebruikers de muziek ook downloaden.
    
    e) Vorenbedoelde besprekingen zijn op niets uitgelopen, dit ook nadat de president de vordering in conventie van KaZaA, inhoudende kort gezegd een gebod aan Buma/Stemra de onderhan-delingen met KaZaA voort te zetten teneinde de beoogde licen-tieovereenkomst te sluiten, had toegewezen. Naar KaZaA ter te-rechtzitting in hoger beroep mededeelde handhaaft zij dan ook niet langer haar conventionele vordering.
    
    4.2. Bij zijn vonnis in reconventie heeft de president de vor-dering van Buma/Stemra toegewezen, met dien verstande dat hij KaZaA heeft bevolen om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zodanige maatregelen te treffen dat niet langer met be-hulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de au-teursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra repertoire inbreukmakende openbaarmakingen en ver-veelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden, op verbeurte van een dwangsom van f 100.000,- per dag, met een maximum van f 2.000.000,-.
    
    4.3. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggen-de motivering is KaZaA met tien grieven opgekomen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
    
    4.4. Door KaZaA is in hoger beroep (productie 4) overgelegd een 'expert opinion' van prof.dr.ir. E. Huizer (hierna: Hui-zer), hoogleraar internettoepassingen aan de Universiteit Twente, van 18 februari 2002, met betrekking tot een aantal technologische aspecten van het Internet en het functioneren van het computerprogramma KaZaA voor zover in dit geding van belang. Aan dit rapport kan het volgende worden ontleend:
    
    
      Tot zeer recent functioneerden alle Internetapplicaties in de zogenaamde client-server mode. Dat wil zeggen dat één systeem functioneerde als klant (meestal de PC van een gebruiker) en dat dit klantsysteem een communicatie initieerde met een centraal systeem dat functioneert als de server. (…)
      Het grote voordeel van deze client-server benadering is dat een dienst op een server eenvoudig is op te zetten. Een groot nadeel is echter dat met de groei van het Internet (…) de servers steeds zwaarder worden belast door steeds meer clients. (…) Er is echter geen enkele belemmering om de be-staande internetprotocollen ook toe te passen van client naar client, dit wordt wel 'peer to peer' genoemd. (…) Voor sommige diensten is een centrale server ter ondersteuning noodzakelijk, sommige andere diensten kunnen ge-heel op peer to peer basis werken over de internetinfrastructuur. (…)
    
    
    
      Hoewel de exacte technische specificaties van KaZaA (…) niet gepubliceerd zijn, is veel af te leiden door simpelweg de applicatie te downloaden en te installeren. Dan is snel te zien welke protocollen KaZaA werkelijk gebruikt en wanneer het contact zoekt met een webserver van KaZaA bv. Kennelijk ge-bruikt het programma alleen een webserver in de volgende gevallen:
      - Autoupdate; hierbij checkt de software of er een nieuwere versie is. De-ze kan al dan niet door de gebruiker worden geïnstalleerd. Autoupdate kan worden uitgeschakeld.
      - Startlijst van Supernodes; De KaZaA client haalt bij het starten een lijst van zogenaamde Supernodes op.
      - Beveiliging. (…)
      Al deze diensten zijn additioneel. De eerste twee kunnen worden uitgescha-keld door de gebruiker. Het blijkt echter dat KaZaA clients prima functio-neren voor het vinden en uitwisselen van bestanden, zelfs nu KaZaA bv de ondersteuning van alle drie bovenstaande diensten op de webserver heeft uitgezet. Het is echter niet duidelijk of er in dit geval nog sprake is van enige vorm van beveiliging.
      Om het peer to peer uitwisselen van informatie te versnellen worden (al dan niet tijdelijk) bepaalde peers (KaZaA clients) op het Internet verheven tot Supernode. De selectie wordt bepaald door de beschikbare bandbreedte en de beschikbaarheid van de computer waarop de KaZaA client draait. Een KaZaA client kan in de peer to peer communicatie dus worden verheven tot Superno-de, en fungeert daarmee als een ontmoetingsplaats voor omliggende KaZaA clients. Zo'n Supernode medieert in zoekopdrachten zodat snel andere KaZaA clients kunnen worden gevonden waar een bepaald bestand zich bevindt. Ver-volgens kan dan rechtstreeks van die KaZaA client het bestand worden opge-haald. (…) Installeert men KaZaA voor het eerst dan wordt een 'laatst' be-kende lijst van Supernodes mede geïnstalleerd (…). Als men na installatie KaZaA opstart wordt deze lijst gebruikt om contact te maken met een Super-node. In het onwaarschijnlijke geval dat er geen Supernode uit die lijst beschikbaar is, maakt het programma contact met de webserver van KaZaA bv om de lijst bij te werken met recente gegevens (…). Hoewel de webserver van KaZaA bv zeer nuttige additionele diensten verleent, is deze dus niet nood-zakelijk. (…)
    
    
    
      KaZaA en muziek
      Is KaZaA alleen geschikt voor het uitwisselen van muziekbestanden? Zeker niet. KaZaA is voor bepaalde bestanden die metadata bevatten erg geschikt en gebruikersvriendelijk. Daaronder valt MP3, een populair formaat voor de uitwisseling van muziek. Maar met KaZaA worden ook Microsoft Word bestanden uitgewisseld. En onder de KaZaA gebruikers is naast muziekuitwisseling ook de uitwisseling van moppen erg populair.
      Zo is KaZaA uitstekend toepasbaar als een communicatiegereedschap voor ge-meenschappen die autonoom zijn, niet van een centrale dienst gebruik willen maken en toch bestanden moeten uitwisselen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan:
      ° Freelance Fotografen
      ° Makelaars
      ° Burgers die zelf willen publiceren
      (…)
      Is KaZaA dan niet aan te passen opdat het auteursrechten dragende bestanden herkent, en die bestanden vervolgens weigert te communiceren? Dit zou zeker mogelijk zijn als dergelijke bestanden eenduidig als zodanig herkenbaar wa-ren. Er is echter niet een eenduidig wereldwijd gestandaardiseerde manier om auteursrechten dragende bestanden als zodanig te markeren.
      Overigens, zelfs al was er een dergelijke markering, dan nog zou die weinig helpen tegen het illegaal uitwisselen van auteursrechten dragende bestan-den. Gebruikers die de wet overtreden door uitwisseling van dergelijke be-standen zijn zich ook nu al bewust van de onrechtmatigheid daarvan. Het is voor dergelijke gebruikers vrij eenvoudig om met een simpel programma de markering te versluieren en zo een technische blokkade tot uitwisseling te omzeilen.  
    
    
    
      Conclusies
      (…)
      De KaZaA toepassing is niet afhankelijk van enige bemoeienis van KaZaA bv. Het programma wordt uitgebreid en functioneert nog beter door de door KaZaA geleverde diensten en is beter controleerbaar. Deze diensten zijn echter niet noodzakelijk voor het vinden en uitwisselen van bestanden. Stopzetten van deze diensten kan als effect hebben dat mogelijk illegaal gebruik niet afneemt, maar wel moeilijker wordt te detecteren en op te sporen. (…)
      Het is met de huidige stand van standaardisatie niet mogelijk om technisch te detecteren welke bestanden auteursrechten dragend zijn en welke bestan-den dat niet zijn. Het is dus niet mogelijk om in KaZaA (of enig andere software) een blokkade tegen onrechtmatige bestandsuitwisseling in te bou-wen.
    
    
    Huizer heeft hieraan ter terechtzitting in hoger beroep nog toegevoegd dat hij na de sluiting van de website van KaZaA heeft kunnen constateren dat deze sluiting nagenoeg geen in-vloed heeft gehad op het aantal gebruikers van het computer-programma KaZaA.
    
    4.5. De bevindingen en conclusies van Huizer zijn door Bu-ma/Stemra niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Bu-ma/Stemra stelt naar aanleiding hiervan slechts (pleitnotities hoger beroep sub 4) dat KaZaA 'zonder enige twijfel aan het gevorderde (kan) voldoen'. Buma/Stemra verwijst in dit verband  naar haar CvE in Rec. Sub 4.1, voorlaatste pagina. Op de aan-gehaalde plaats wordt vermeld dat KaZaA kan ingrijpen maar dit nalaat, hetgeen blijkt uit:
    
    
      -  Disclaimer KaZaa (productie 8 KaZaa)
      "Upon receipt of your Notice we will promptly attempt to inform the identi-fied KaZaa users of your allegations via the email address he or she has submitted to us. If we do not receive a proper answer from the user within two weeks, we have the right to terminate his or her account".
      - Prod. 2s, waarin KaZaa toezegt "possible infringements" tegen te gaan. 
      - Vanaf het begin af aan is uitgangspunt geweest (vgl. onder meer Letter of Intent, prod. 2d1, 1sub 2 t/m 4) dat het gebruik van muziekwerken met behulp van haar systeem zal worden bijgehouden, hetgeen impliceert dat KaZaa weet wat er gebeurt.
    
    
    
      4.6. Te dien aanzien geldt het volgende. 
      -  In de 'Disclaimer' vermeldt KaZaA vóór de door Buma/Stemra geciteerde tekst, voor zover van belang, dat voorwaarde voor ingrijpen is dat aan KaZaA opgave moet worden gedaan van de beweerdelijk illegale 'content' en dat het illegale materiaal moet worden geïdentificeerd, daaronder minimaal begrepen de naam van de gebruiker en het IP-adres, via welk het materiaal wordt aangeboden. Dat Buma/Stemra aan deze voorwaarden heeft voldaan of kan voldoen is door haar niet gesteld. 
      - Productie 2s is een e-mail van 26 juli 2001 van de procureur van KaZaA aan Buma/Stemra. Deze in het Nederlands gestelde e-mail bevat geen toezegging 'possible infringements' tegen te gaan.  
      - Dat in de Letter of Intent uitgangspunt was dat het gebruik van muziekwerken met behulp van het systeem van KaZaA zal wor-den bijgehouden, moge juist zijn, maar Buma/Stemra gaat hier-bij eraan voorbij dat KaZaA daartoe eerst een nieuw programma zou moeten ontwerpen en vervolgens haar gebruikers ervan pro-beren te overtuigen deze nieuwe versie te installeren (zie bijvoorbeeld toelichting grief 8 onder 2). Die gebruikers kun-nen daartoe niet worden gedwongen zoals ook blijkt uit de opi-nie van Huizer onder 'Autoupdate'.
    
    
    4.7. Voorts beroept Buma/Stemra zich erop dat de nieuwe ex-ploitant van KaZaA in staat is het gebruik van haar programma te controleren. In hoeverre dit beroep terecht is vermag het hof niet te beoordelen, reeds hierom niet waar ten processe niet is komen vast te staan dat het hier om exact hetzelfde computerprogramma gaat. Vaststaat dat KaZaA steeds heeft be-streden in staat te zijn het uitwisselen van muziekbestanden te beëindigen (laatstelijk pleitnotities hoger beroep sub 11). Het hof gaat voorshands van de juistheid hiervan uit, te meer nu vaststaat dat KaZaA naar aanleiding van de uitspraak van de president haar website heeft gesloten. Aangenomen mag worden dat zij hiertoe niet zou zijn overgegaan indien zij het in haar macht had op andere wijze aan het vonnis van de president te voldoen.
    
    4.8. Een en ander betekent dat de vordering in reconventie zich niet voor toewijzing leent aangezien aannemelijk is dat het voor KaZaA niet mogelijk is zodanige maatregelen te tref-fen, dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot mu-ziekwerken behorende tot het Buma/Stemra repertoire inbreukma-kende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziek-werken kunnen plaatsvinden. Buma/Stemra stelt zich op het standpunt (pleitnotities hoger beroep sub 4), dat de beweerde onmogelijkheid om geheel aan het vonnis te voldoen een zaak is die in een executiegeschil aan de orde behoort te komen. Aan een dergelijk geschil gaat echter vooraf de vraag of de recon-ventionele vordering zich voor toewijzing leent en die vraag is in dit hoger beroep aan de orde, zoals ook blijkt uit grief VIII. 
    
    4.9. Voorts merkt het hof nog op dat door KaZaA terecht wordt opgekomen tegen de overweging van de president, dat voorop moet worden gesteld dat KaZaA, door zonder licentie haar ge-bruikers in de gelegenheid te stellen muziekbestanden door middel van haar computerprogramma te downloaden, in strijd met het auteursrecht handelt. Voor zover sprake is van auteurs-rechtelijk relevant handelen worden die handelingen verricht door de gebruikers van het computerprogramma en niet door Ka-ZaA. Het verschaffen van middelen voor openbaarmaking of ver-veelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken is niet zelf een openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling. Het is ook niet zo, althans daarvan kan voorshands niet worden uitgegaan, dat het computerprogramma van KaZaA uitsluitend wordt gebezigd voor het downloaden van auteursrechtelijk be-schermde werken. Door KaZaA zijn in hoger beroep een groot aantal voorbeelden overgelegd (producties 17 en 18) van werken die hetzij met toestemming van de auteur met behulp van KaZaA worden verspreid, hetzij in het publieke domein zijn gevallen, hetzij geen auteursrechtelijke bescherming genieten of waarvan de verspreiding is toegestaan op grond van een wettelijke be-perking. Ook Huizer geeft in zijn 'expert opinion' voorbeelden van andersoortig gebruik. Buma/Stemra stelt wel (mva ad grief 2) dat de enige, althans enige wezenlijke functie van het com-puterprogramma van KaZaA is om gebruikers in staat te stellen om bestanden met beschermde werken uit te wisselen, doch deze door KaZaA gemotiveerd bestreden stelling wordt in het geheel niet nader door Buma/Stemra geadstrueerd. Dat dit 'andere' ge-bruik betekenis mist (mva ad grief 5) geldt ongetwijfeld voor Buma/Stemra, maar daarmee is niet gezegd dat dit ook voor die 'andere' gebruikers geldt. Van de juistheid van het standpunt van Buma/Stemra kan voorshands dan ook niet worden uitgegaan. Op grond van een en ander kan het aanbieden van het litigieuze computerprogramma door KaZaA niet onrechtmatig worden geoor-deeld.
    
    4.10. Het appèl slaagt mitsdien. De grieven behoeven verder geen afzonderlijke behandeling. Het vonnis voor zover in re-conventie gewezen moet worden vernietigd en de vordering van Buma/Stemra moet alsnog worden afgewezen. Buma/Stemra zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kos-ten van het geding in reconventie, alsmede in de kosten van het principaal appèl.        
    
    
    
    In het incidenteel appèl
    
    4.11. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep heeft KaZaA haar vordering tot dooronderhandelen ingetrokken. Dit brengt mee dat de grief in het incidenteel appèl, die zich richt te-gen het in conventie gegeven bevel aan Buma/Stemra om de on-derhandelingen met KaZaA voort te zetten, slaagt. Het vonnis voor zover in conventie gewezen moet worden vernietigd. KaZaA zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in conven-tie, alsmede in de kosten van het incidenteel appèl, aan de zijde van Buma/Stemra begroot op nihil.
    
    
    
    
    
    
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principaal appèl
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen en, opnieuw rechtdoende,
    
    wijst de vordering van Buma/Stemra alsnog af;
    
    
      veroordeelt Buma/Stemra in de kosten van het geding in recon-ventie, alsmede in de kosten van het principaal appèl, tot op deze uitspraak aan de zijde van KaZaA begroot op € 703,36,
      onderscheidenlijk € 2.608,57;
    
    
    in het incidenteel appèl
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en, opnieuw rechtdoende,
    
    wijst de vordering van KaZaA alsnog af;
    
    veroordeelt KaZaA in de kosten van het geding in conventie, alsmede in de kosten van het incidenteel appèl, tot op deze uitspraak aan de zijde van Buma/Stemra begroot op €  897,12,        onderscheidenlijk nihil;
    
    in het principaal en in het incidenteel appèl
    
    verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Coeterier, Cornelissen en Sorgdrager en is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2002.