ECLI:NL:GHSHE:2016:1177, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-03-2016, 200.139.711_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid. Boekhoudplicht. Publicatieplicht. Onbehoorlijk bestuur

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.139.711/01
    
    
    
      
        arrest van 29 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        
      
      en 
      
        
          [appellant]
        , 
      beide wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. S.C. Blommendaal te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Franciscus Antonius Laurentius Kamps in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Makelaar] en Taxateur Onroerend Goed B.V.,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E. Frins te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
    
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 december 2013 ingeleide hoger beroep van de door de toenmalige rechtbank Maastricht, sector civiel recht gewezen vonnissen van 10 augustus 2011 en 25 januari 2012 en het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, burgerlijk recht gewezen vonnis van 4 september 2013 tussen appellanten  - [appellante] respectievelijk [appellant] , tezamen [appellant] c.s.- als gedaagden en geïntimeerde -de curator- als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        de memorie van grieven waarbij drie grieven zijn voorgedragen en een productie is overgelegd;
      
      
        de memorie van antwoord, waarbij als een productie diverse berichten zijn overgelegd;
      
      
        de door [appellant] c.s. genomen akte ter rolle;
      
      
        de door de curator genomen antwoord akte ter rolle.
      
    
    Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      2Het geding in eerste aanleg (zaak-rolnr. C/03/161225 / HA ZA 11-436)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde tussenvonnissen van 
      10 augustus 2011 en 25 januari 2012, gewezen onder zaaknummer/rolnummer 161225/HA ZA 11-436 en het onder zaaknummer/rolnummer C/03/161225/HA ZA 11-436 gewezen eindvonnis.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Er zijn geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis van 25 januari 2012 onder “2. De feiten” vastgestelde feiten. Nu die feiten voorts niet door de curator zijn betwist, zal het hof van die feiten uitgaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
      
      a. In 1975 is [Makelaar] en Taxateur Onroerend Goed B.V. (hierna: [Makelaar] ) opgericht. [Makelaar] hield zich bezig met makelaardij in onroerend goed in de ruimste zin van het woord.
      
      b. [appellante] , echtgenote van [appellant] , is per 28 juli 1992 enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [Makelaar] geworden (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg).  
      
      c. [appellant] heeft per 1 januari 2010 de eenmanszaak [Makelaar] Onroerend Goed (hierna: de eenmanszaak) opgericht. De eenmanszaak heeft een website gelanceerd waarop exact dezelfde panden worden aangeboden als de inmiddels failliete [Makelaar] aanbood. Ondanks herhaald verzoek van de curator heeft [appellant] deze activiteiten niet gestaakt. 
      
      d. Bij vonnis van 5 januari 2010 (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtbank Maastricht [Makelaar] , op eigen aangifte d.d. 28 december 2009, in staat van faillissement verklaard, mr. A.P.A. Bisscheroux (later: mr. F.J.F. Gerard) tot rechter-commissaris benoemd en mr. F.A.L. Kamps aangesteld tot curator.
      
      e. [Makelaar] heeft over de jaren 1984 tot en met 2007 jaarrekeningen gepubliceerd. Over 2008 en 2009 zijn geen jaarrekeningen gepubliceerd.   
      
      
        4.2.1
        
          De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          
            Primair:
          
        
        1. voor recht verklaart dat het door [appellant] c.s. gevoerde bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement, kennelijk onbehoorlijk was en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, zodat [appellant] c.s. jegens de curator hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, overeenkomstig art. 2:248 BW aansprakelijk zijn voor het volledige bedrag van de schulden van [Makelaar] , inclusief de faillissementskosten voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        2. voor recht verklaart dat het handelen van [appellant] c.s. een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers en de vennootschap is, zodat [appellant] c.s. jegens de curator hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, overeenkomstig art. 6:162 BW aansprakelijk zijn voor het volledige bedrag van de schulden van [Makelaar] , inclusief de faillissementskosten voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        3. [appellant] c.s. hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van € 50.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, bij wege van voorschot op het te vergoeden faillissementstekort van [Makelaar] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf faillissementsdatum, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, althans van een datum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren tot de dag der algehele voldoening;
        
          Subsidiair:
        
        4. [appellant] c.s. hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van € 50.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, bij wege van voorschot op de te vergoeden schade die door [Makelaar] en haar gezamenlijke crediteuren werd geleden als gevolg van tekortschieten in de uitoefening van de bestuurstaak en onrechtmatig handelen van [appellant] c.s., te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf faillissementsdatum, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, althans van een datum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren tot de dag der algehele voldoening;
        5. [appellant] c.s. hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van € 50.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, bij wege van voorschot op de te vergoeden schade die door [Makelaar] en haar gezamenlijke crediteuren werd geleden als gevolg van onrechtmatig toe eigenen van aan de failliete vennootschap toekomend gelden op grond van door de curator ex art. 2:247 BW vernietigde overeenkomsten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf faillissementsdatum, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, althans van een datum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren tot de dag der algehele voldoening;
        
          Primair en Subsidiair
        
        6. [appellant] c.s. hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 1.788,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans van een datum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren tot de dag der algehele voldoening;
        7. [appellant] c.s. veroordeelt in de kosten van de procedure alsmede in de kosten van de door de boedel gevoerde beslagprocedure, een en ander nader op te maken bij staat. 
        
      
      
        4.2.2
        
          De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 januari 2012 geoordeeld dat [appellant] dient te worden beschouwd als degene die het beleid van [Makelaar] heeft (mee)bepaald als ware hij bestuurder, zodat hij ingevolge art. 2:248 lid 7 BW gelijk wordt gesteld met een bestuurder (r.o. 4.2). In r.o. 4.5 en 4.6.7 heeft de rechtbank vastgesteld dat [appellant] c.s. in strijd met hun publicatieplicht van art. 2:394 BW en hun boekhoudplicht van art. 2:10 BW hebben gehandeld. Hieruit volgt dat (onweerlegbaar) wordt vermoed dat [appellant] c.s. hun taak als (feitelijk) bestuurders van [Makelaar] onbehoorlijk hebben vervuld en voorts dat deze onbehoorlijke taakvervulling (weerlegbaar) wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van [Makelaar] (r.o. 4.7). Vervolgens heeft de rechtbank een bewijsopdracht aan [appellant] c.s. verstrekt en hen daarbij toegelaten aannemelijk te maken dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest het teruglopen van de onroerendgoedmarkt vanaf 2008 tot aan het faillissement, met als gevolg dat de omzet terugliep terwijl de kosten doorliepen, in combinatie met openstaande kredieten die op basis van de orderportefeuille en financiële gegevens door de bank zijn verstrekt.
          Nadat getuigen zijn gehoord, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 september 2013 [appellant] c.s. niet geslaagd geacht in het bewijs en de hiervoor weergegeven vordering onder primair sub 1 en sub 3 en onder primair en subsidiair sub 6 en 7 toegewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard voor zover het de veroordelingen tot betaling van een geldsom betreft. 
        
        
      
    
    
      4.3
      
        
          [appellant] c.s. vorderen onder het voordragen van drie grieven vernietiging van de drie genoemde vonnissen en afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) van de curator in de kosten van beide instanties, met inbegrip van de nakosten zoals genoemd in art. 237 lid 4 Rv, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip dat de curator (zoals het hof “geïntimeerden” leest) in verzuim is deze kosten te voldoen.
        De curator heeft de grieven bestreden.
      
      
    
    
      4.4
      De curator heeft bij zijn memorie van antwoord een productie overgelegd, waarop [appellant] c.s. op grond van de regel van hoor en wederhoor mogen reageren. In hun na de memorie van antwoord genomen akte, reageren zij echter niet op die productie, maar op stellingen van de curator in zijn memorie van antwoord die niet nieuw zijn. De curator heeft hier gelet op de tweeconclusie regel terecht bezwaar tegen gemaakt in zijn antwoordakte. Het hof zal dan ook geen acht slaan op de inhoud van de door [appellant] c.s. genomen akte.
      
    
    
      4.5
      Nu tegen het comparitievonnis na antwoord van 10 augustus 2011 volgens artikel 131 Rv geen hogere voorziening open staat, zullen [appellant] c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep tegen dat vonnis. 
      
    
    
      4.6
      
        [appellant] c.s. hebben niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] moet worden beschouwd als degene die het beleid van [Makelaar] heeft (mee)bepaald als ware hij bestuurder en dat hij daarom ingevolge art. 2:248 lid 7 BW gelijk wordt gesteld met een bestuurder, zodat het hof daarvan ook uitgaat.
      
    
    
      4.7
      
        
          [appellant] c.s. bestrijden met hun eerste grief het oordeel van de rechtbank dat zij voor wat betreft de jaarrekening over het boekjaar 2008 hebben gehandeld in strijd met de publicatieplicht van art. 2:394 BW. De termijn waarbinnen de jaarrekening 2008 gepubliceerd moest worden was, aldus [appellant] c.s., nog niet verstreken op de dag dat [Makelaar] in staat van faillissement is verklaard, zodat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] c.s. wat dat betreft voorafgaand aan het faillissement hun taak onbehoorlijk hebben vervuld. 
        De curator heeft in nr. 48 van de dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat de jaarstukken over zowel 2008 als 2009 niet zijn opgemaakt en gepubliceerd. [appellant] c.s. hebben daarmee, aldus de curator, niet voldaan aan hun verplichting ex art. 2:394 BW, waarmee ex art. 2:248 lid 2 BW heeft te gelden het vermoeden dat [appellant] c.s. hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een van de belangrijkste oorzaken is van het faillissement.
        
          [Makelaar] is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van 5 januari 2010 (zie r.o. 4.1 sub d). Het bestuur van [Makelaar] had krachtens art. 2:394 lid 3 BW tot uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar 2008 de tijd om de jaarrekening 2008 openbaar te maken, dus tot uiterlijk 31 januari 2010. Daar waar [Makelaar] reeds op 5 januari 2010 in staat van faillissement is verklaard, dus 26 dagen voordat de termijn waarbinnen de jaarrekening 2008 openbaar moest worden gemaakt eindigde, kan niet worden geoordeeld dat [appellant] c.s. ex art. 2:284 lid 2 BW vóór de dag van het faillissementsvonnis niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:394 lid 3 BW. De termijn waarbinnen aan die verplichting moest worden voldaan, was immers nog niet geëindigd en het hof ziet niet hoe een schending van de verplichting van art. 2:394 BW die eerst na de datum van het faillissement heeft plaatsgevonden als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt. 
        De rechtszekerheid brengt met zich, alleen al gelet op de ernstige gevolgen die in werking kunnen treden in een geval van niet tijdige publicatie, dat het niet aanvaardbaar is dat die gevolgen ook kunnen intreden indien het bijna zeker is dat de publicatieverplichting niet zal worden nageleefd terwijl de termijn van 13 maanden nog (net) niet is verstreken. 
        Weliswaar kwam door de faillietverklaring de publicatieverplichting van het bestuur van [Makelaar] niet te vervallen, maar het feit dat die verplichting ook op 31 januari 2010 niet door [appellant] c.s. is nagekomen, kan een op art. 2:248 BW gebaseerde vordering niet dragen. Art. 2:248 lid 6 BW bepaalt immers dat een dergelijke vordering slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. 
        De curator heeft in dit verband nog gesteld dat het faillissement al enige tijd in voorbereiding was en/of dat het een eigen aangifte betreft (zie o.a. nr. 5 memorie van antwoord) terwijl niet is gebleken van pogingen om de jaarrekening 2008 op te maken. Het hof gaat daaraan voorbij omdat het recht aan die feiten in dit kader geen rechtsgevolg verbindt.
        Dit betekent dat de eerste grief slaagt en niet tot het oordeel kan worden gekomen dat [appellant] c.s. hun taak onbehoorlijk hebben vervuld omdat zij niet hebben voldaan aan de verplichting uit art. 2:394 BW. 
      
      
      
        4.8.1
        
          [appellant] c.s betwisten met hun tweede grief de stelling van de curator dat zij niet hebben voldaan aan hun boekhoudverplichting uit art. 2:10 BW. De rechtbank heeft daarom, aldus [appellant] c.s., ten onrechte geoordeeld dat zij hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld omdat zij niet hebben voldaan aan die verplichting.
        
      
      
        4.8.2
        Het hof begrijpt dat de curator, mede gelet op hetgeen hij heeft verklaard tijdens de comparitie in eerste aanleg zoals blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal, aan zijn stelling dat art. 2:10 BW is geschonden de volgende feiten ten grondslag heeft gelegd:
        a. [Makelaar] heeft in elk geval drie betaalrekeningen (nr. 20 dagvaarding in eerste aanleg) gehad. Op deze betaalrekeningen hebben in de periode van begin 2008 tot en met december 2009 onttrekkingen plaatsgevonden voor ruim € 70.000,-. Dit bedrag is besteed aan niet zakelijke activiteiten of zijn zonder bewijs van zakelijke noodzaak of zakelijke grondslag opgenomen (nrs. 15, 17 en 47 dagvaarding eerste aanleg). Er zijn wat dat betreft rekeningafschriften waaruit blijkt van betalingen bij winkels als Albert Heijn, Blokker, C&A en Kruidvat (nrs. 19-20 dagvaarding in eerste aanleg); 
        b. Het gros van de betalingen was bedoeld voor [appellant] c.s. privé, zoals kleding, de wekelijkse boodschappen, verkeersboetes en hypothecaire lasten van het woonhuis (nr. 22 dagvaarding in eerste aanleg);
        c. Er bestaat onduidelijkheid over salarisverplichtingen omdat de curator niet is gebleken van managementovereenkomsten tussen [Makelaar] en [appellant] c.s.
        
        
          4.8.3.1    Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen, kunnen ook andere elementen daarvan van belang zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten (zie HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932). 
        
        
        
          4.8.3.2    Het hof stelt voorop dat de curator naar eigen zeggen enkele klappers in zijn bezit heeft waarin de boekhouding is opgenomen (zie nr. 22 dagvaarding in eerste aanleg), waaronder zich kennelijk de bankafschriften bevinden. De curator heeft niet gesteld dat de aangetroffen bankafschriften incompleet zijn. Voor zover uit die bankafschriften valt af te leiden dat sprake is geweest van privéopnames van velerlei aard, volgt daaruit niet dat de boekhoudplicht is geschonden. Wellicht is onjuist dat direct ten laste van de rechtspersoon ( [Makelaar] ) privéopnames c.q. privébestedingen zijn gedaan, maar indien een en ander voldoende duidelijk blijkt uit de boekhouding kan niet worden gezegd dat de rechten en verplichtingen van [Makelaar] niet kunnen worden gekend. Er rust hoogstens een terugbetalingsverplichting op de personen die de gelden ten laste van [Makelaar] hebben opgenomen (voor zover de privéopnames een eventuele vordering van die personen op [Makelaar] , bijvoorbeeld tot betaling van loon, overtreffen). Uit de concrete opsomming van de curator volgt dat kennelijk voldoende duidelijk is welke opnames/betalingen geen betrekking hadden op door [Makelaar] te betalen verbintenissen.
        
        
        
          4.8.3.3    Het hof begrijpt uit nr. 24 van de conclusie van antwoord dat [Makelaar] ten tijde van haar faillietverklaring in elk geval één persoon in dienst had en wel [appellante] als directeur. Bij die conclusie is als productie 5 overgelegd een arbeidsovereenkomst tussen [Makelaar] en [appellante] als directeur. Die overeenkomst is ondertekend op 8 augustus 2006. De curator heeft vraagtekens bij die overeenkomst gezet, maar niet meer dan dat. Hij heeft bijvoorbeeld niet aangevoerd dat uit de jaarstukken 2007 (die gepubliceerd zijn: zie r.o. 4.1 sub e) niet is gebleken van enige arbeidsovereenkomst. Daarmee is het bestaan van die overeenkomst, de ondertekening en de datering van die ondertekening onvoldoende betwist. Voorts is van belang dat de als getuige gehoorde accountant/boekhouder van [Makelaar] , de heer [boekhouder] , heeft verklaard, voor zover van belang:
          
            “(…) Ik ben vanaf het jaar 2006 werkzaam geweest voor [Makelaar] . (…) Ik weet zeker dat mevr. [appellant] een arbeidsovereenkomst met de vennootschap had, (…). De privépersonen die recht hadden op een netto salaris werden niet maandelijks door de bv uitbetaald maar hadden toegang tot de gelden van de bv en op het eind van het jaar werden de bedragen die door hun uit de bv werden genomen met hun netto salaris verrekend. (…) De stukken waarop ik mij vandaag beroep zijn (…) naar mijn weten in het bezit van de curator. Over de jaren 2008 en 2009 weet ik dat zeker. (…) Er was loonheffing verschuldigd vanaf 2006 tot aan de dag van het faillissement. Niet alle afdrachten zijn aan de fiscus overgemaakt en daarom zat de fiscus in oktober 2009 aan tafel. Uit mijn gespreksverslag van 10 oktober 2009 van het gesprek van 8 oktober 2009 blijkt dat [Makelaar] op 11 mei 2009 een betalingsonmacht heeft gemeld aan de fiscus. Dhr. [betrokkene] bevestigde de ontvangst van dit schrijven (…).”
          
          Gelet op deze verklaring was het aan de curator om voldoende duidelijk te stellen onder het doen van een concreet bewijsaanbod, dat noch uit de hem aangeboden klappers vermeld op productie 3 bij conclusie van antwoord, noch uit de aan hem door de accountant verstrekte stukken zoals vermeld op productie 4 bij conclusie van antwoord, noch uit de aan hem door de rechter-commissaris verstrekte stukken (zie zijn in het proces-verbaal van comparitie na antwoord opgenomen verklaring) is gebleken van een arbeidsovereenkomst.  
          Op grond van het voorgaande houdt het hof het ervoor tussen [Makelaar] en [appellante] de als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde arbeidsovereenkomst d.d. 8 augustus 2006 bestond.
        
        
        
          Gesteld noch gebleken is dat [appellant] een arbeidsovereenkomst had met [Makelaar] . Hij ontving kennelijk alleen een onkostenvergoeding, waarbij hij kennelijk zonder meer geld mocht opnemen van de bankrekeningen ten name van [Makelaar] . Die opnames werden, zo leidt het hof af uit de door [appellant] c.s. aangehaalde getuigenverklaring van [boekhouder] (’De mutaties die een privékarakter hadden werden geboekt op een rekening-courant aandeelhouder tussen de bv. Aan het eind van het jaar wordt een netto component (loonjournaal post) berekend aan de hand van de gevoerde loonadministratie. Dit nettobedrag werd op dezelfde rekening courant geboekt als de onttrekkingen. Deze loonjournaal post wordt een keer per jaar geboekt’) en uit de verklaring van [appellant] c.s. ter comparitie (‘We hebben … gelden uit de BV opgenomen en in de BV gestort en aan het eind van het jaar werd dat met het salaris of de salarissen van ons verrekend. De accountant zorgde dan voor die verrekening in de boeken van de vennootschap’), jaarlijks in rekening-courant geboekt waarin dan saldering met een salarisvordering op [Makelaar] plaatsvond. Gesteld noch gebleken is echter dat tussentijdse saldering niet voldoende eenvoudig mogelijk was, zodat ook wat dat betreft niet kan worden geconcludeerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van [Makelaar] konden worden gekend.
        
        
        
          4.8.3.4    De curator heeft verder niet betwist aan administratieve bescheiden te hebben ontvangen een aantal klappers met de opschriften zoals vermeld in productie 3 bij conclusie van antwoord. De curator heeft niet gesteld dat de betreffende opschriften onjuist waren noch dat de inhoud van de klappers gelet op de daarop staande opschriften incompleet waren. De curator heeft evenmin betwist bij brief van 19 januari 2010, dus zeer kort na het op 5 januari 2010 uitgesproken faillissementsvonnis, van accountant/boekhouder [boekhouder] te hebben ontvangen de in die brief genoemde bijlagen, te weten de jaarrekening 2007, de concept balans en verlies & winst 2008, de concept kolommenbalans t/m september 2009, het concept grootboek t/m september 2009 en de concept openstaande postenlijst crediteuren t/m september 2009. Het is aan de curator die stelt dat art. 2:10 BW door [appellant] c.s. is overtreden, om concreet toe te lichten dat aan de hand van al deze stukken toch niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Die toelichting ontbreekt. Dit betekent dat grief 2 slaagt en niet tot het oordeel kan worden gekomen dat [appellant] c.s. hun taak onbehoorlijk hebben vervuld omdat zij niet hebben voldaan aan de verplichting uit art. 2:10 BW.
          Het feit dat de grieven 1 en 2 slagen, betekent dat het tussenvonnis van 25 januari 2012 niet in stand kan blijven.
        
        
      
      
        4.9.1
        Blijkens de dagvaarding in eerste aanleg heeft de curator zijn stelling dat [appellant] c.s. hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, niet alleen gegrond op de stelling dat [appellant] c.s. niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit art. 2:10 BW en art. 2:394 BW. De curator heeft daarnaast nog aangevoerd dat sprake is van onbehoorlijk bestuur om de volgende redenen:
        i. op een aantal betaalrekeningen op naam van [Makelaar] hebben van begin 2008 tot en met december 2009 onttrekkingen plaatsgevonden voor ruim € 70.000,- (volgens de memorie van antwoord in nr. 34 € 73.893,41). Deze onttrokken gelden zijn besteed aan niet zakelijke activiteiten als betalingen in winkels van zoals Albert Heijn, Blokker, C&A en Kruidvat en waarvan het gros was bedoeld voor [appellant] c.s. privé, zoals kleding, de wekelijkse boodschappen, verkeersboetes en hypothecaire lasten van het woonhuis (zie o.a. nrs. 17 t/m 19 dagvaarding in eerste aanleg);
        
          ii. Nadat in 2009 de kredietlimiet van € 105.000,- op de ING rekening wordt bereikt (nr. 21 dagvaarding in eerste aanleg), schakelen [appellant] c.s., zonder zich druk te maken over de gevolgen daarvan, over op een betaalrekening ten name van [Makelaar] bij de ING, waar zij doorgaan met het buitensporig opnemen van gelden voor privé aankopen. In 2008 hebben [appellant] c.s. voor privé doeleinden gelden onttrokken van een Rabobank rekening van [Makelaar] (nr. 21 dagvaarding in eerste aanleg);
          iii. [Makelaar] heeft geen managementovereenkomsten gesloten met [appellant] c.s. zodat geen grondslag bestaat voor de niet zakelijke onttrekkingen (nr. 24 dagvaarding eerste aanleg);
          iv. [appellant] c.s. hebben als bestuurder in een periode van economische tegenspoed niet de van een bestuurder te verwachten terughoudendheid betracht voor wat betreft privé uitkeringen (nr. 26 dagvaarding in eerste aanleg); 
        
        v. Indien juist is dat [appellant] in 2007 ziek is geworden of geweest ( [appellant] c.s. hebben tijdens de comparitie na antwoord verklaard dat [appellant] in 2007 een herseninfarct heeft gehad. In nr. 16 conclusie na enquête voeren [appellant] c.s. aan dat het herseninfarct eind 2006 in 2007 heeft geleid tot beperkingen in het functioneren bij [appellant] . Zo mocht hij een half jaar geen auto besturen, heeft hij veel behandelingen gehad en was bij beduidend langzamer geworden in doen en denken), had het bestuur hierna passende maatregelen moeten nemen. De curator heeft echter niet kunnen vaststellen dat maatregelen zijn genomen. [appellant] c.s. gaan zelfs begin 2008 een kredietfaciliteit aan bij de Postbank (thans ING) en “leven er vrolijk op los” (nr. 26 en nr. 38 dagvaarding in eerste aanleg);
        
          vi. Op 1 januari 2010, dus voor het faillissement van [Makelaar] , heeft [appellant] een eenmanszaak opgericht die dezelfde werkzaamheden verricht als [Makelaar] . Op de website van die eenmanszaak staan dezelfde panden te koop als [Makelaar] te koop had staan (nrs. 29-32 dagvaarding in eerste aanleg);
          vii. [appellant] c.s. hadden, op grond van de onder i. tot en met vi. opgesomde feiten, naar het hof begrijpt al dan niet in onderling verband en samenhang bezien, eerder dan eind 2009 moeten beseffen dat de wijze waarop zij de vennootschap bestuurden, zou leiden tot een faillissement daarvan (nrs. 40 - 43 dagvaarding in eerste aanleg). Vooral de geldopnames voor privé doeleinden zijn een belangrijke oorzaak van het faillissement. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding bedraagt het faillissementstekort volgens de curator ongeveer € 230.000,- (nr. 50 van die dagvaarding).
        
        
      
      
        4.9.2
        
          Het hof zal allereerst oordelen over de hiervoor in r.o. 4.9.1 onder i., ii. en iii. vermelde verwijten. Hiervoor is reeds vastgesteld dat moet worden uitgegaan van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [Makelaar] en [appellante] (zie r.o. 4.8.3.3). Dit betekent dat [appellante] recht had op salaris conform de bestaande overeenkomst. Uit de bij conclusie van antwoord als productie 5 overgelegde arbeidsovereenkomst tussen [Makelaar] en [appellante] blijkt dat [appellante] met ingang van 1 januari 2007 een bruto salaris verdiende van € 3.250,- per maand, dus € 39.000,- per jaar. Gesteld noch gebleken is dat er conform hetgeen gebruikelijk is 1 maal per maand een salarisbetaling is gedaan. 
          De curator heeft niet ontkend dat [appellant] in de jaren 2008 en 2009 feitelijk werkzaamheden heeft verricht voor [Makelaar] en daarvoor onkosten in rekening mocht brengen. De hoogte van die onkosten is niet bekend, maar duidelijk is wel dat de werkzaamheden van [appellant] niet onbelangrijk waren en niet gering. De curator heeft niet gesteld dat [Makelaar] onder de noemer onkostenvergoeding aan [appellant] betalingen heeft verricht in 2008 en/of 2009. Het hof houdt het er verder voor dat behoudens de privéopnames geen betalingen aan [appellant] c.s. zijn gedaan die moeten worden aangemerkt als salarisbetalingen en/of betalingen van onkostenvergoeding. Zie wat dat betreft ook de getuigenverklaring van de accountant/boekhouder [boekhouder] , voor zover inhoudende: “De privépersonen die recht hadden op een netto salaris werden niet maandelijks door de bv uitbetaald maar hadden toegang tot de gelden van de bv en op het eind van het jaar werden de bedragen die door hun uit de bv werden genomen met hun netto salaris verrekend.” 
          
            [appellant] c.s. hebben niet betwist dat zij, zoals de curator heeft onderbouwd met productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg:
        
        - tussen 18 maart 2008 en 29 juli 2008 in totaal € 19.852,30 voor privé doeleinden hebben opgenomen/besteed ten laste van de ING/Postbank rekening van [Makelaar] ; 
        - tussen 11 januari 2008 en 30 december 2008 in totaal € 30.150,70 voor privé doeleinden hebben opgenomen/besteed ten laste van vooral de Rabobank rekening van [Makelaar] ; 
        - vanaf 2 januari 2009 en tot en met 31 december 2009 in totaal € 23.890,41 voor privé doeleinden hebben onttrokken aan de ten name van [Makelaar] staande betaalrekening bij de ING bank genummerd [rekeningnummer] (nr. 21 dagvaarding in eerste aanleg). 
        
          Dit is over twee jaar een totaal van € 73.893,41. Het hof acht dit totaal van € 73.893,41 over twee jaar, bezien in het licht van het salaris waarop [appellante] recht had en de onkostenvergoeding waarop [appellant] recht had, niet zonder meer bovenmatig. Voor zover bij het opmaken van de jaarstukken eventueel zou worden vastgesteld dat [appellant] c.s. met deze bedragen meer hebben opgenomen dan waarop zij recht hebben kan, bezien in het licht van het voorgaande, niet zonder meer worden gesteld dat daarmee sprake is van een onverantwoord hoge schuld van hen aan [Makelaar] .
          Het hof is van wel oordeel dat de direct ten laste van [Makelaar] gebrachte privéopnames/bestedingen niet zijn gedaan op een correcte wijze. Het zou beter zijn geweest indien [appellant] c.s. bijvoorbeeld geld vanuit de rekeningen van [Makelaar] zouden hebben overgeboekt naar hun privérekening onder vermelding van ‘privé-opname’, en dan vervolgens vanaf hun privérekening opnames/betalingen ten behoeve van zichzelf zouden hebben gedaan. De overboekingen naar privé zouden dan vervolgens (zoals nu overigens ook is gebeurd) in de rekening-courant met [Makelaar] kunnen worden geboekt, waarin dan saldering zou plaatsvinden met de tevens in rekening-courant te boeken salarisvordering van [appellante] op [Makelaar] (en de vordering van [appellant] wegens onkostenvergoeding).
          De totale hoogte van bedoelde privéopnames/bestedingen is echter, mede gelet op het salaris dat [appellante] toekwam en de onkostenvergoeding die [appellant] toekwam, niet zodanig dat deze opnames/bestedingen kunnen worden meegewogen als een van de feiten die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. De curator heeft in ieder geval niet voldoende concreet toegelicht dat de bedragen die zijn opgenomen/besteed zodanig hoog zijn dat gesproken kan worden van onbehoorlijk of onverantwoord hoge privéopnames/bestedingen. 
          Gelet op het voorgaande kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin worden geoordeeld dat [appellant] c.s. als bestuurders in een periode van economische tegenspoed niet de van een bestuurder te verwachten terughoudendheid hebben betracht voor wat betreft privé uitkeringen. Daarvoor is het totaal van de privéopnames/bestedingen onvoldoende hoog. Daarmee kan het hiervoor onder iv. weergegeven verwijt evenmin worden aangemerkt als belangrijke oorzaak in de zin van art. 2:248 lid 1 BW.  
        
        
      
      
        4.9.3
        
          Blijkens zijn eigen verklaring heeft [appellant] eind 2006 een herseninfarct gehad. Dit heeft in 2007 geleid tot beperkingen in zijn functioneren. Zo mocht hij naar eigen zeggen een half jaar geen auto besturen, heeft hij veel behandelingen gehad en was bij beduidend langzamer geworden in doen en denken. Als getuige gehoord heeft [appellant] verklaard dat [Makelaar] in overwegende mate verkopers bijstond en dat het aantal verkooptransacties en het aantal onroerend goed taxaties vanaf 2007 terugliep. Dit waren de twee hoofdbronnen van inkomsten, de andere werkzaamheden mochten, aldus [appellant] nog steeds, eigenlijk geen naam hebben. Het hof leidt verder uit het feit dat [appellant] in persoon per 1 januari 2010 de makelaardij heeft voortgezet als eenmanszaak af dat [appellant] ook onder de vlag van [Makelaar] de nodige feitelijke makelaarswerkzaamheden verrichte en aldus voor [Makelaar] een bron van inkomsten was en dat die bron dus enige tijd in overwegende mate wegviel door de ziekte van [appellant] . Op zich zelf bezien zouden deze feiten kunnen leiden tot de conclusie dat [appellant] c.s. eerder een eind aan [Makelaar] hadden moeten maken, en dat de eigen aanvraag tot faillietverklaring bij verzoekschrift van 28 december 2009 (r.o. 4.1 sub d) aanmerkelijk te laat is geweest. Daar staat echter tegenover dat [appellant] als getuige gehoord heeft verklaard: “(…) U vraagt mij naar de kostenkant. Begin 2008 is onze zoon [zoon appellanten 1] , die voor de makelaardij werkt, ontslagen. Ik herinner mij dat ik deeltijdontslag voor hem heb aangevraagd. Ik denk dat hij in de loop van 2008 als werknemer helemaal van het toneel is verdwenen. Dat is gebeurd omdat de kosten moesten worden teruggebracht. Onze andere zoon, [zoon appellanten 2] , heeft ook deeltijdontslag gekregen en heeft gedeeltelijk nog tot aan het faillissement doorgewerkt. Aan het begin van de malaise, oftewel 2008, werkten beiden voor 40 uur in dienst van de bv. (…) Het zou kunnen dat in 2007, maar zeker weten doe ik het niet, we met de bv het gehuurde pand van de kinderen hebben verlaten en met het kantoor thuis zijn gaan zitten. Ik dacht dat we € 850,- als huurder aan de kinderen moesten betalen (…) tegenover thuis en verplichting van € 500,-, maar als die niet werd voldaan, was dat geen drama. (…)”. De curator heeft hiertegenover onvoldoende aangevoerd. Zo heeft hij geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat al noemenswaardig ver voor 28 december 2009 duidelijk was dat [Makelaar] niet meer levensvatbaar was, heeft hij de genomen maatregelen die door [appellant] in zijn getuigenverklaring zijn genoemd, onvoldoende weersproken en heeft hij evenmin voldoende onderbouwd gesteld dat deze maatregelen onvoldoende van gewicht waren. Het hof wijst er hierbij op dat uit het dossier niet meer blijkt dan dat de omzet in 2006 € 156.690,- bedroeg, dat deze in 2007 is gedaald naar € 106.456,-, in 2008 gedaald naar € 104.604,- en in 2009 naar € 56.459,-. De kosten bedroegen in 2006 kennelijk € 144.000,-, in 2007 € 140.000,- en in 2008 € 136.000,-. In 2009 zijn deze kosten echter teruggebracht tot € 67.000,- (zie nr. 34 memorie van antwoord). Voor zover de curator van mening is dat [appellant] c.s. moeten aantonen dat zij de door hen genoemde maatregelen hebben genomen (zie bijvoorbeeld nr. 12 memorie van antwoord), miskent hij dat hij, de curator, voldoende onderbouwde feiten dient te stellen en eventueel te bewijzen waaruit blijkt dat [appellant] c.s. [Makelaar] kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd. De curator heeft zich echter, zo merkt het hof bij wijze van voorbeeld op, niet voldoende concreet uitgelaten over het al dan niet, eventueel gedeeltelijke, ontslag van de zoons van [appellant] c.s. noch heeft hij zich voldoende concreet uitgelaten over de vraag of [Makelaar] al dan niet is verhuisd. Een en ander is noodzakelijk alleen al gelet op de hiervoor genoemde kostenreductie van € 136.000,- in 2008 tot € 67.000,- in 2009.  
          Resteert het feit dat [appellant] op 1 januari 2010, dus enkele dagen voordat het faillissement van [Makelaar] is uitgesproken, een eenmanszaak heeft opgericht die dezelfde werkzaamheden verricht als [Makelaar] , waarmee de eenmanszaak de portefeuille van [Makelaar] heeft overgenomen. Op de website van die eenmanszaak staan dezelfde panden te koop als [Makelaar] te koop had staan. Dit gedrag acht het hof onbehoorlijk, echter alleen al omdat dit gedrag heeft plaatsgevonden nadat [Makelaar] op 28 december 2009 het eigen faillissement al had aangevraagd, kan zonder nadere concretisering van in elk geval de nadelige financiële gevolgen van dit gedrag voor [Makelaar] niet worden geoordeeld dat aannemelijk is dat dit gedrag een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat deze portefeuille een voldoende relevante waarde had en dat [Makelaar] deze nog had kunnen verkopen, heeft de curator niet voldoende onderbouwd gesteld. 
          Het door de curator aangevoerde en hiervoor in r.o. 4.9.1 onder i. tot en met vii vermelde kan dan ook niet leiden tot toewijzen van enig deel van zijn vordering. 
          Al met al kan het hof geen feiten vaststellen die leiden tot de conclusie dat [appellant] c.s. hun taak als bestuurder van [Makelaar] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Dit betekent dat de vordering van de curator moet worden afgewezen en de derde grief geen beoordeling behoeft.
        
        
      
    
    
      4.10
      
        Het hof zal, gelet op het vorenstaande, de vonnissen van 25 januari 2012 en 
        4 september 2013 vernietigen, de vorderingen van de curator afwijzen en hem veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en van dit hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 
      10 augustus 2011;
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van 25 januari 2012 en 4 september 2013 en doet opnieuw recht als volgt:
    
    
    
      wijst de vorderingen van de curator af;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] c.s. worden begroot op € 588,- aan griffierecht en € 3.576,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 704,- aan griffierecht, € 92,82 kosten betekening dagvaarding en op € 1.631,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken (proces)kostenveroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na de dag van deze uitspraak;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2016.
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer