ECLI:NL:RBOVE:2019:703, Rechtbank Overijssel, 05-02-2019, 7044669 CV EXPL 18 – 3599
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2019-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Benoeming nieuwe deskundige voor een advies over de herziening huurprijs bedrijfsruimte. De in eerste instantie benoemde deskundige heeft ten onrechte uitsluitend horecapanden in de vergelijking betrokken.
        Vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de toegepaste ITZA–methode.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
  
  Team kanton en handelsrecht
  Zittingsplaats Zwolle
  
    Zaaknr.	: 7044669 CV EXPL 18 – 3599
  
  
    Datum	: 5 februari 2019
  
  
    Vonnis in de zaak van: 
    
  
  
    
      [eiseres] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      en
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      eisende partij,
      verder gezamenlijk te noemen [eiser] , 
      gemachtigde mr. M.P.H. van Maanen Winters,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        HOLLAND-ZWOLLE B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde partij,
      verder te noemen Holland-Zwolle,
      gemachtigde mr. Ö. Çolak.
    
    
    
  
  
    Verloop van de procedure
    
    
      Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:
    
    
    
      – dagvaarding van 20 juni 2018
      – akte overlegging producties van [eiser]
      – conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie
      – tussenvonnis van 11 september 2018
      – conclusie van antwoord in reconventie
      – proces-verbaal van de comparitie van 11 december 2018.
    
    
    
      Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid commentaar te leveren op het proces-verbaal, zodat hun verklaringen in het proces-verbaal geacht worden correct te zijn weergegeven. 
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Geschillen in conventie en in reconventie
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
    
      
        [eiser] vordert, kort samengevat, dat de huurprijs van de bedrijfsruimte aan de Thorbeckegracht 41 en 42 te Zwolle ingaande 27 juli 2017 nader zal worden vastgesteld op een bedrag van € 46.700 per jaar exclusief 21% btw, en de veroordeling van Holland-Zwolle in de kosten van het geding inclusief nakosten en rente.
    
    
    
      Holland-Zwolle heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten vermeerderd met nakosten en rente. 
    
    
    
      
        in reconventie
      
    
    
    
      Holland-Zwolle vordert dat de huurprijs van de hiervoor genoemde bedrijfsruimte met ingang van 27 juli 2017 nader zal worden vastgesteld op een bedrag van € 18.039 per jaar exclusief btw en de veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van hetgeen door haar te veel is betaald uitgaande van de gevorderde huurprijsherziening per 27 juli 2017, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten inclusief nakosten en rente. 
    
    
    
      
        [eiser] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Holland-Zwolle in de proceskosten.
    
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      1.1
      
        De kantonrechter gaat van het volgende uit. 
        Tussen partijen is met ingang van 1 februari 2008 voor de tijd van vijf jaren een huurovereenkomst tot stand gekomen betreffende de bedrijfsruimte aan de Thorbeckegracht 41 en 42 te Zwolle, welke bedrijfsruimte volgens het huurcontract uitsluitend is bestemd voor het gebruik als lunchroom/restaurant. Het gaat om bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 lid 2 BW. Beide panden, die (ook) achter de voorgevels onderling zijn verbonden en daardoor aan de binnenzijde tot één pand zijn gemaakt, worden hierna aangeduid als het huurpand.
      
      
    
    
      1.2
      Het huurpand is destijds casco opgeleverd en door Holland-Zwolle ten behoeve van de horecafunctie ingericht met een keukeninrichting, afzuiging, bar, verlichting, spoelkeuken e.d.
      
    
    
      1.3
      De huurovereenkomst is na afloop van de eerste vijf jaren voortgezet voor telkens een periode van vijf jaren. De huidige huurperiode loopt af op 31 januari 2023.
      
    
    
      1.4
      De verschuldigde huurprijs bedraagt nu € 40.320,48 per jaar exclusief 21% btw.
      
    
    
      1.5
      Bij beschikking van deze rechtbank van 17 oktober 2017 is op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW tot deskundige benoemd de heer P. Olde Rikkert te Apeldoorn (verder: Olde Rikkert). Olde Rikkert heeft een rapport uitgebracht dat door de rechtbank is ontvangen op 5 juli 2018. Hij heeft daarin geadviseerd de huurprijs nader vast te stellen op een bedrag van € 46.700 per jaar. Partijen hebben over deze huurprijs geen overeenstemming bereikt.
      
    
    
      1.6
      De vordering van [eiser] strekt ertoe, in overeenstemming met het advies van Olde Rikkert, de huurprijs nader vast te stellen op € 46.700 per jaar. Niet in geschil is dat de huurprijs met ingang van 27 juli 2017 nader kan worden vastgesteld. Dit is de datum waarop Holland-Zwolle haar verzoek heeft ingediend tot benoeming van een deskundige. Evenmin is in geschil dat partijen gerechtigd zijn een vordering tot nadere huurprijsvaststelling te doen.
      
    
    
      2.1
      
        De kantonrechter overweegt het volgende.
        Het debat tussen partijen spitst zich toe op de panden die Olde Rikkert heeft gebruikt om tot zijn advies te komen. Uit zijn rapport blijkt, dat hij uitsluitend horecapanden in de vergelijking heeft betrokken. Het gaat om de panden aan de:
        Diezerpoortenplas 3 (Bayok Thai Restaurant), 
        Melkmarkt 20 (Olympia), 
        Melkmarkt 58 (Belgische Keizer), 
        Nieuwe Markt 21-22 (Grolsch), 
        Nieuwe Markt 23 (UDP) en,  
        Groot Weezenland 4 (Café de Singel).
      
      
    
    
      2.2
      Holland-Zwolle is het hiermee niet eens en stelt dat deze panden wat ligging betreft niet vergelijkbaar zijn als bedoeld in artikel 7:303 lid 2 BW. Volgens haar zijn de meeste van deze panden (vooral de twee panden aan de Melkmarkt) namelijk veel gunstiger gelegen, omdat ze voor het merendeel in het winkel- en uitgaanscentrum van Zwolle liggen, binnen de grachtengordel, waar veel meer passanten komen dan aan de Thorbeckegracht. Het aantal passanten aan deze gracht wordt door Locatus niet eens geteld, aldus Holland-Zwolle. De gebiedsontwikkeling rond de Thorbeckegracht (het Noordereiland) is, ondanks plannen van de gemeente, niet van de grond gekomen. Volgens Holland-Zwolle mag de bestemming van het huurpand als horecapand in dezen geen rol spelen, tenzij die bestemming tot uitdrukking komt in de bouwkundige situatie en dat is niet het geval. Aan de Thorbeckegracht is (ook) horeca toegestaan. 
      
    
    
      2.3
      Holland-Zwolle stelt verder de door Olde Rikkert gehanteerde zonering ter discussie, met name ontbreekt een motivering voor zijn uitgangspunt dat 156 m2 tot zone A wordt gerekend en 7 m2 tot zone B. De door hem toegepaste ITZA-methode is volgens Holland-Zwolle achterhaald. Door de wand die intern gedeeltelijk scheiding maakt tussen beide panden is de functionaliteit verminderd. Daarmee is ten onrechte geen rekening gehouden. 
      
    
    
      2.4
      Holland-Zwolle heeft een second opinion van de heer B. Mols d.d. 13 augustus 2018 in het geding gebracht waarin gemotiveerde kritiek op het rapport van Olde Rikkert is opgenomen. Mols pleit onder meer voor een nieuw onderzoek. Ook heeft Holland-Zwolle een tegenrapport, opgesteld door R. van der Boor, in het geding gebracht. Deze heeft op 24 februari 2017 de huurprijs van het huurpand berekend op een bedrag van € 18.039 per jaar exclusief btw. Hij heeft uitsluitend gebruik gemaakt van vergelijkingspanden aan de Thorbeckegracht, te weten de nummers 27, 28, 29, en 47-48. Deze panden zijn niet in gebruik als horecapand, maar worden gebruikt als atelier (27), keukenbedrijf (28), coach huiswerkbegeleiding (29), en winkel (47-48). 
      
    
    
      2.5
      
        [eiser] heeft zich achter het rapport van Olde Rikkert geschaard en, onder verwijzing naar een ‘paper’, de kritiek op het rapport verworpen.
      
    
    
      2.6
      De kantonrechter overweegt dat bij de keuze van de vergelijkingspanden gaat om de fysieke aspecten van die panden, zoals ligging, grootte, indeling, kwaliteit en bereikbaarheid vergeleken met het pand waarvan de huurprijs nader moet worden vastgesteld, en niet om de bestemming. Indien de bestemming van het huurpand waarvan de huurprijs nader moet worden vastgesteld echter tot uitdrukking komt in de bouwkundige gedaante, dan kan dat wel van invloed zijn op de vraag welke bedrijfsruimten in de vergelijking behoren te worden betrokken, aldus HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 71. Zie ook HR 26 april 1996, NJ 1996, 630. Voorbeelden zijn een tankstation en een hotel die beide specifiek voor die bestemming zijn op- en/of ingericht.
      
    
    
      2.7
      Bij de vraag of de bestemming van het huurpand in kwestie tot uitdrukking komt in de bouwkundige gedaante moet worden uitgegaan van de staat waarin het pand is verhuurd. Dit volgt uit HR 6 maart 1987, NJ 1987, 971. In dit arrest is de ratio geformuleerd van de regel dat met de bestemming alleen rekening mag worden gehouden als die in de bouwkundige staat tot uitdrukking komt. Kort samengevat komt de ratio erop neer dat indien de bestemming niet tot uitdrukking komt in de bouwkundige staat, de activiteit die de huurder in het pand onderneemt niet van (meestal neerwaartse) invloed mag zijn op de huurprijs. Evenmin mag in zo’n geval een door de verhuurder toe te passen bouwkundige ingreep van (meestal opwaartse) invloed zijn op de huurprijs, tenzij die ingreep valt te verwaarlozen. Toegepast op de onderhavige casus: het feit dat het huurpand een horecafunctie heeft, is dus in beginsel geen relevante factor.
      
    
    
      2.8
      In casu is de bouwkundige staat ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst (vrijwel) casco, zoals Holland-Zwolle onweersproken ter zitting heeft verklaard. Daarbij is door Holland-Zwolle verwezen naar de tekening bij het huurcontract en door haar aangevoerd dat wat het huurpand tot horecapand maakt, zoals keuken, spoelinrichting, bar e.d., door Holland-Zwolle zelf is gerealiseerd. Alleen de toiletgroep is op verzoek van Holland-Zwolle door [eiser] achterin het pand geplaatst. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat het huurpand vanwege de bouwkundige staat alleen geschikt is voor horeca, en dat [eiser] tegenover de met stukken onderbouwde betwisting door Holland-Zwolle niet aannemelijk heeft gemaakt dat in het huurpand van gemeentewege uitsluitend horeca is toegestaan en geen (andere) detailhandel, al wil de kantonrechter best aannemen dat voor het gebruik als lunchroom/restaurant toestemming van de gemeente Zwolle nodig was. 
      
    
    
      2.9
      Het vorenstaande betekent dat de bestemming van het pand als horecapand bij de nadere huurprijsvaststelling buiten beschouwing behoort te worden gelaten. 
      
    
    
      2.10
      Olde Rikkert heeft echter uitsluitend horecapanden in de vergelijking betrokken. Hij heeft  op bladzijde 21 van zijn rapport onder meer geschreven: De selectie van de vergelijkingsobjecten is gedaan op basis van vergelijkbaarheid in de bouwkundige gedaante van de panden. In dat kader ben ik van mening dat de genoemde referentiepanden goed vergelijkbaar zijn. Met het oog op de door mij genoemde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam geldt dat deze referentiepanden zowel op basis van bouwkundige gedaante vergelijkbaar zijn als qua bestemming vergelijkbaar zijn.
      
    
    
      2.11
      De kantonrechter is van oordeel dat Olde Rikkert, gegeven zijn keuze van de vergelijkingspanden en deze toelichting vooral rekening heeft gehouden met de bestemming van het huurpand. Niet aannemelijk is er geen andere, vergelijkbare panden zónder horecabestemming zijn te vinden. De keuze voor uitsluitend horecapanden was in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet juist.
      
    
    
      2.12
      Voorts lijkt de keuze voor de referentiepanden, vooral die aan de Melkmarkt, ook objectief beschouwd voor discussie vatbaar. De Melkmarkt behoort, zoals onweersproken is gesteld en de kantonrechter bekend is, tot een druk bezocht gedeelte van het centrum van Zwolle en onweersproken is gesteld dat het aantal passanten aldaar relatief erg hoog ligt. De Thorbeckegracht daarentegen ligt buiten de kern van het winkel- en uitgaanscentrum. Weliswaar heeft Olde Rikkert in verband hiermee een correctie toegepast, maar Mols lijkt in zijn second opinion van 13 augustus 2018 niet ten onrechte te hebben geschreven dat de panden aan de Melkmarkt in wezen niet vergelijkbaar zijn.
      
    
    
      2.13
      
        Of de ITZA-methode is achterhaald en door Olde Rikkert onjuist is toegepast, zoals Holland-Zwolle stelt, kan de kantonrechter niet zonder voorlichting door een deskundige beoordelen, al trof de kantonrechter in het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte wel een artikel aan van mr. J. Nijsten met de titel: Waarderen en vergelijkbaar maken van pandaspecten; ITZA passé bij winkels (TvHB 2014, nr. 6, blz. 334-339). Maar of dit ook voor horecapanden geldt?
        Ook zonder voorlichting door een deskundige kan de kantonrechter niet beoordelen of de door Olde Rikkert toegepaste zonering de toets der kritiek kan doorstaan.
      
      
    
    
      2.14
      Hoewel in het algemeen het advies van een deskundige over de nadere huurprijs wordt gevolgd en ook behoort te worden gevolgd, omdat de deskundige nu eenmaal deskundig is en de rechter niet, is de kantonrechter in dit geval van oordeel dat een nieuw onderzoek door een onafhankelijk deskundige noodzakelijk is. Toepassing van artikel 200 Rv. – het horen van de deskundigen – acht de kantonrechter niet de aangewezen route, omdat het debat over het rapport van Olde Rikkert al schriftelijk door de deskundigen is gevoerd. De nieuw te benoemen deskundige dient uiteraard kennis te nemen van de rapporten en de commentaren en vervolgens zelfstandig een advies uit te brengen over de nadere huurprijs. 
      
    
    
      2.15
      Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld over de persoon van de deskundige voorstellen te doen. In verband daarmee zal de zaak naar de hierna genoemde rolzitting worden verwezen. Elke andere beslissing dan hierna genoemd zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 maart 2019 voor uitlating door beide partijen over de te benoemen deskundige;
    
    2. houdt elke andere beslissing aan. 
    
    
    
      Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.