ECLI:NL:GHARL:2016:142, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-01-2016, 200.178.999/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Kort geding inzake concurrentiebeding. Procesrecht: nieuwe grieven bij pleidooi toelaatbaar? Vraag of zzp-er recht kan ontlenen aan belemmeringsverbod Waadi. Art. 7:653 oud BW van toepassing. In het kader van belangenafweging onderscheid tussen behandel- en begeleidingswerkzaamheden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.178.999/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4340577 MV EXPL 15-159)
    
    
    
    
      
        arrest in spoed kort geding van 12 januari 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. L.S. van Dis, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Focus on Human B.V.,
      
      gevestigd te Almere,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: FOH,
      advocaat: mr. J.L. van Schouten, kantoorhoudend te Amstelveen, die ook heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 16 september 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 oktober 2015 met grieven en 2 producties,
      - de memorie van antwoord met 3 producties,
      - een akte van [appellant] met 5 producties, 
      - een akte van FOH met haar producties 4 en 5,
      - het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellant] luidt:
        
          "het vonnis tussen partijen gewezen op 16 september 2015 (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, de vorderingen van appellant in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, alsmede de vergoeding van niet-genoten vakantiedagen als genoemd in punt 31 tot en met 33 en geïntimeerde in haar reconventionele vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar deze te ontzeggen, en om FOH te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan FOH heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening."
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is niet gegriefd. Aangevuld met  wat voorts in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste producties, zijn de feiten als volgt.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] is een BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige. Al voor 2010 was hij gedurende 16 uur per week als zodanig werkzaam bij Huisartsenpraktijk Stadsweiden te Harderwijk (hierna: de Huisartsenpraktijk), zulks als gedetacheerde van GGZ-organisatie Indigo.
      
    
    
      3.3
      
        Omstreeks 2010/2011 is [appellant] naast zijn werk bij de Huisartsenpraktijk voor enkele dagen per week als sociaal psychiatrisch verpleegkundige/maatschappelijk werker in dienst getreden bij Stichting Autisme Almere (hierna: STAA), waarvan [X] en [Z]  bestuurders zijn. De activiteiten van STAA zijn, volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel, "overige belangenbehartiging. Een fundamentele bijdrage leveren aan de ontwikkeling van de eigenwaarde en de onafhankelijkheid van personen met autisme en hun omgeving." De werkzaamheden van [appellant] bestonden uit begeleiding en behandeling van mensen met autisme.  
        De arbeidsomvang van [appellant] bedroeg aanvankelijk 24 uur per week en werd vanaf 1 maart 2013 uitgebreid met 13 uur waarin [appellant] het onder 3.2 bedoelde werk bleef doen, maar nu uitgeleend door STAA in plaats van door Indigo.  
      
      
    
    
      3.4
      
        Op 1 januari 2014 is [appellant] full time en voor onbepaalde tijd in de functie van  sociaal psychiatrisch verpleegkundige/maatschappelijk werker en hoofd zorg in dienst getreden bij FOH, waarvan bestuurder is FOH Holding B.V. met [X] als enig directeur en aandeelhouder. FOH staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als organisatie-adviesbureau voor het verlenen van advies, training en coaching op het gebied van personeel en autisme.
        FOH had inmiddels met de Huisartsenpraktijk een overeenkomst gesloten op grond waarvan [appellant] vanaf 1 januari 2014 door FOH werd gedetacheerd voor het verrichten van de onder 3.2 bedoelde werkzaamheden. Deze overeenkomst is uitgebreid tot 16 uur met ingang van 1 maart 2014.
        Hiernaast zette FOH [appellant] in voor dergelijke werkzaamheden bij de psychiatriepraktijk van [Y] (hierna: [Y] ). 
      
      
    
    
      3.5
      
        In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen FOH en [appellant] is opgenomen dat [appellant] zal worden ingeschakeld voor het begeleiden, coachen en behandelen van cliënten/patiënten van FOH en dat de CAO-GGZ op dit contract van toepassing is.
        De arbeidsovereenkomst bevat voorts een non-concurrentie- en relatiebeding, alsmede een boetebeding. Deze luiden, voor zover van belang:
      
      
      
        
          "Artikel 9. Non-concurrentie- en relatiebeding
        
      
      
        1.	Het is de werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van werkgever om zowel tijdens als wel gedurende jaar na beëindiging van de dienstbetrekking, binnen een straal van 50 km van de vestiging van werkgever, in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij in dienstverband hetzij anderszins, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welk aard ook te hebben, alles in de meest ruime zin des woord.
      
      
        2.	Het is de werknemer zonder schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende 1 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking bij relaties van de werkgever tegen vergoeding of om niet, direct of indirect, in dienstverband of anderszins, cliënten/patiënten van Focus on Human te begeleiden-coachen, in de meest ruime zin des woord.
      
      
      
        
          Artikel 10. Boete
        
      
      
        1.	(…)
      
      
        2.	Indien de werknemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het bepaalde in het geheimhoudingsbeding, het beding inzake nevenwerkzaamheden en het non-concurrentiebeding handelt, zal hij/zij in afwijking van artikel 7:650 lid 3 BW aan de vennootschap, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, in afwijking van artikel 7:650 lid 5 BW, voor iedere overtreding een boete verbeuren van € 2.500,- alsmede een boete van € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats daarvan volledige schadevergoeding plus kosten en interesten te vorderen voor zover de werkelijk geleden schade de bedongen boete te boven gaat.”
      
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] heeft bij e-mailbericht van 22 april 2015 aan [X] en overige collega's meegedeeld dat hij zijn arbeidsovereenkomst opzegt tegen 1 juni 2015 omdat [X] , kort gezegd, niet deugt en misbruik maakt van kwetsbaarheid van cliënten en naaste collega's. 
      
    
    
      3.7
      Nadat [appellant] op 18 mei 2015 een cliënt van FOH had bezocht, heeft deze zich tegenover derden negatief uitgelaten over FOH en haar directeur [X] . [X] heeft [appellant] bij e-mailbericht van 20 augustus 2015 meegedeeld dat hij [appellant] aansprakelijk houdt voor het gedrag van deze cliënt.
      
    
    
      3.8
      
        [appellant] , die al op 11 mei 2015 had aangekondigd als zzp-er verder te willen gaan, heeft op 18 mei 2015 zijn eenmanszaak "Eigenwijs herstel" ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De activiteiten van de eenmanszaak bestaan uit GGZ-hulpverlening, behandeling, coaching, begeleiding en onderwijs aan mensen met een GGZ hulpaanvraag alsook coaching aan zorgprofessionals.
      
    
    
      3.9
      FOH heeft [appellant] op 21 mei 2015 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld.
      
    
    
      3.10
      Bij brief van 5 juni 2015 deelt FOH aan [appellant] mee dat zij heeft vernomen dat [appellant] een dienstverband wenst aan te gaan met Ambulante Begeleiding Het Spectrum B.V. te Amersfoort en dat dit in strijd is met het concurrentie- en relatiebeding waaraan zij [appellant] zal houden.
      
    
    
      3.11
      
        Op 30 juni 2015 heeft de Huisartsenpraktijk per brief  'aan wie zulks aangaat' meegedeeld dat de detachering van [appellant] door FOH stopt omdat [appellant] zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, naar zeggen van [appellant] omdat hij aanwijzingen heeft dat Geijtenbeek zijn werknemers en cliënten voor grote bedragen heeft opgelicht.
        De Huisartsenpost wenst de samenwerking met [appellant] te continueren en acht zich niet gebonden aan een concurrentie- of relatiebeding waarover niets staat in de detacheringsovereenkomst. 
      
      
    
    
      3.12
      Ten tijde van de uitspraak in kort geding was [appellant] als BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige werkzaam bij de Huisartsenpraktijk en [Y] .
      
    
    
      3.13
      FOH heeft over mei 2015 € 2.902,- bruto te weinig loon betaald en het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2014 tot en met mei 2015 en een bedrag van € 1.337,72 wegens  eindejaarsuitkering niet aan [appellant] voldaan.
      
    
    
      3.14
      
        Inmiddels is FOH een groot deel van haar klandizie kwijtgeraakt. Er wordt door de sociale recherche onderzoek gedaan naar de fraude met PGB-gelden waarvan [appellant] haar beschuldigt.
        
          [appellant] heeft de door de kantonrechter opgelegde boete betaald, maar niet voldaan aan de veroordeling tot exhibitie. Hij heeft zijn werkzaamheden bij de Huisartsenpraktijk en [Y] gestaakt.
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        
          [appellant] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, in kort geding in conventie betaling gevorderd van de onder 3.13 vermelde bedragen, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten.
        Daarnaast heeft [appellant] schorsing subsidiair vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding gevorderd en, voor zover dat niet wordt toegewezen, een voorschot op de vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW.
      
      
    
    
      4.2
      
        In reconventie heeft FOH gevorderd [appellant] te veroordelen het concurrentie- en relatiebeding na te komen en het handelen in strijd daarmee en in strijd met art. 7:611 BW te staken, op straffe van een dwangsom, en [appellant] te veroordelen tot betaling van een voorschot wegens van € 50.000,- met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2015 wegens het overtreden van die bedingen alsmede het plegen van onrechtmatige concurrentie.
        Voorts heeft FOH op de voet van art. 843a Rv inzage gevorderd in correspondentie van [appellant] met klanten en relaties van FOH en afschriften/uittreksels uit de boekhouding/
        administratie van [appellant] , zulks op kosten van [appellant] en op straffe van een dwangsom.
      
      
    
    
      4.3
      
        De kantonrechter heeft geoordeeld dat de onder 3.12 vermelde werkzaamheden van [appellant] in strijd zijn met het concurrentie- en relatiebeding, en dat er zonder bewijslevering, waar het kort geding zich niet toe leent, niet van kan worden uitgegaan dat de beschuldigingen van [appellant] aan [X] juist zijn, nu deze laatste zulks betwist.
        Daarom kan er ook niet van worden uitgegaan dat FOH [appellant] in redelijkheid niet meer aan deze bedingen kan houden. FOH heeft haar belang bij handhaving voldoende aannemelijk gemaakt. Voor de subsidiair gevorderde vernietiging is in kort geding geen plaats en van een ernstig nadeel dat een vergoeding rechtvaardigt is niet gebleken.
        De loonvordering c.a. in conventie wordt afgewezen omdat FOH het erkende bedrag mag verrekenen met het in reconventie gevorderde voorschot op de boete wegens schending van het concurrentie- en relatiebeding, dat daarnaast wordt toegewezen tot € 15.000,- onder afwijzing van de andere grondslagen. 
        
          [appellant] wordt voorts in reconventie veroordeeld zich te houden aan het concurrentie- en relatiebeding en hij dient binnen veertien dagen na betekening van het vonnis op kosten van FOH afschriften te verstrekken van zijn correspondentie met een reeks relaties van FOH, waaronder de Huisartsenpraktijk en [Y] , en van facturen voor door hem verrichte werkzaamheden, een en ander betreffende de periode van 1 april 2015 tot de datum van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- per (deel van een) dag tot een maximum van € 20.000,-.
        De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten van conventie en reconventie en zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
    
  
  
    
      5De omvang van het appel, nieuwe grieven bij pleidooi
    
    
      5.1
      In het petitum van zijn appeldagvaarding maakt [appellant] , anders dan in eerste aanleg, ook aanspraak op vergoeding van niet-genoten vakantiedagen. Hij verwijst daarvoor naar randnummers die, voor zover zij al voorkomen in de appeldagvaarding, niets over een dergelijke vordering inhouden. Dat geldt overigens ook voor die randnummers in zijn dagvaarding in eerste aanleg. Voorts bevat de appeldagvaarding ook niets dat wijst op een wijziging van eis in hoger beroep, laat staan een voor FOH kenbare wijziging.
      
    
    
      5.2
      Het hof houdt het er daarom voor dat deze passage ten onrechte in het petitum terecht is gekomen en als niet geschreven kan worden beschouwd.
      
    
    
      5.3
      
        [appellant] heeft bij appeldagvaarding 9 als zodanig genummerde grieven opgeworpen. Bij pleidooi heeft zijn advocaat nog twee nieuwe verweren aangevoerd tegen het beroep van FOH op het concurrentie- en relatiebeding. Het eerste nieuwe verweer is dat de arbeidsovereenkomst met FOH waarin dit beding is opgenomen, tot stand is gekomen doordat FOH opzettelijk heeft verzwegen dat voor een nieuwe arbeidsovereenkomst geen reden was nu er sprake was van overgang van de onderneming van STAA op FOH en er voordien al op grond van de ketenregeling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. Het tweede nieuwe verweer luidt dat de CAO GGZ een standaard-cao is, die de werkgever verbiedt met de werknemer arbeidsvoorwaarden overeen te komen die niet in de cao geregeld zijn, met uitzondering van de in hoofdstuk 1 onder B, paragraaf 1 artikel 6 genoemde onderwerpen waartoe een concurrentie- en relatiebeding niet behoort.
      
    
    
      5.4
      FOH heeft bezwaar gemaakt tegen nieuwe grieven in dit stadium. 
      
    
    
      5.5
      
        Op grond van de 'in beginsel strakke regel' (zie HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045) diende [appellant] zijn argumenten voor vernietiging van het vonnis van de kantonrechter in dit spoedappel niet later dan in de appeldagvaarding op te nemen. [appellant] heeft zich niet beroepen op een van de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde uitzonderingen op de twee-conclusieregel. 
        De nieuwe verweren zijn, naar het oordeel van het hof, ook niet te beschouwen als (slechts) een uitbouw van een tijdig ingediende grief. 
        De nieuwe grieven zijn tardief. 
        Voorts doet [appellant] met zijn tardieve grieven, naar voorlopig oordeel van het hof, geen beroep op regels van openbare orde waaraan het hof ook ambtshalve en buiten de grieven om moet toetsen.
        Terzijde merkt het hof nog op dat de 'arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen' (zie art. 1 lid 1 Wet CAO) weliswaar een zeer omvangrijk terrein kunnen bestrijken, maar dat niet vanzelfsprekend is dat daaronder ook bedingen vallen die zien op verplichtingen na afloop van de arbeidsovereenkomst (zie ook [Q] (red.), Arbeidsrechtelijke Themata 2015, p. 1111). De CAO GGZ zelf noemt de door FOH ingeroepen bedingen niet, zodat niet evident is deze bedingen arbeidsvoorwaarden zijn als bedoeld in de cao. 
      
      
    
    
      5.6
      
        Het hof zal zich derhalve beperken tot de beoordeling van de grieven in de appeldagvaarding die zowel betrekking hebben op de vorderingen in oorspronkelijke
        conventie als die in reconventie. Het hof overweegt ambtshalve dat beide partijen nog steeds voldoende spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven
    
    
      6.1
      Met grief 1 betoogt [appellant] allereerst dat het concurrentie- en relatiebeding (hierna ook: het beding) nietig of vernietigbaar is wegens strijd met art. 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi).
      
    
    
      6.2
      
        Het hof deelt het uitgangspunt van [appellant] , dat sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door FOH zoals bedoeld in art. 1 lid 1 sub c Waadi. FOH heeft zijn arbeidskracht tegen vergoeding ter beschikking gesteld aan de Huisartsenpraktijk en -nu FOH zulks niet gemotiveerd heeft betwist- ook aan de psychiatriepraktijk van [Y] . Vast staat dat FOH met de Huisartsenpraktijk een detacheringsovereenkomst heeft gesloten; FOH heeft niet gemotiveerd gesteld dat de overeenkomst met [Y] op andere leest is geschoeid. In artikel 4 van de overeenkomst met de Huisartsenpraktijk staat dat de zorgprestaties (die volgens artikel 1 worden uitgevoerd door [appellant] , die ingevolge artikel 3 niet door een ander mag worden vervangen) worden uitgevoerd op basis van instructies van de Huisartsenpraktijk. Bijlage 3 bij die overeenkomst vermeldt dat de huisarts de taken bepaalt, dat de GGZ-ondersteuner de huisarts ondersteunt en op medisch terrein niet eindverantwoordelijk is. Daarmee is naar voorlopig oordeel van het hof voldaan aan het vereiste van verrichten van arbeid onder toezicht en leiding van de derde.  
        Dat FOH in strijd met art. 7a Waadi deze detacheringsactiviteit niet heeft vermeld in het handelsregister, zoals het hof ambtshalve constateert, neemt niet weg dat feitelijk sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
      
      
    
    
      6.3
      
        Anders echter dan [appellant] betoogt is het beding niet nietig om de enkele reden dat sprake is van ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in art. 1 lid 1 sub c Waadi. Het belemmeringsverbod in art. 9a van die wet ziet slechts op de situatie waarin de opdrachtgever (in casu dus de Huisartsenpraktijk of [Y] ) hem na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst zou willen nemen.
        Daarvan is geen sprake. [appellant] heeft gesteld dat hij de werkzaamheden als zzp-er wil voortzetten. Naar voorlopig oordeel van het hof geniet [appellant] als zelfstandig ondernemer niet de bescherming van het belemmeringsverbod. 
      
      
    
    
      6.4
      
        In de toelichting op grief 1 heeft [appellant] nog, onder verwijzing naar een schriftelijke verklaring van [Y] , aangevoerd dat hij toestemming van FOH heeft gekregen om bij  [Y] te blijven werken. FOH heeft de juistheid van die stelling gemotiveerd betwist. Nu dit spoedappel zich niet leent voor bewijslevering, moet het hof er vooralsnog van uitgaan dat [appellant] die toestemming niet heeft verkregen.
        Grief 1 faalt.
      
      
    
    
      6.5
      
        In grief 9 klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter het beding ten onrechte niet heeft geschorst op grond van art. 7:653 lid 4 BW. [appellant] heeft in eerste uitleg uitvoerig betoogd dat hij genoodzaakt was tot opzegging van zijn arbeidsovereenkomst omdat FOH fraudeerde met PGB-budgetten.
        Het hof overweegt dat [appellant] zijn arbeidsovereenkomst op 22 april 2015 heeft opgezegd tegen 1 juni 2015, zodat art. 7:653 BW van toepassing is zoals dat luidde voor 1 juli 2015.
        Het vierde lid, waarop [appellant] zich beroept, is eerst per 1 juli 2015 in werking getreden.
        Het voor 1 juli 2015 geldende art. 7:653 lid 3 BW bepaalde dat een werkgever geen recht aan een concurrentiebeding kan ontlenen indien hij schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De arbeidsovereenkomst van [appellant] is evenwel niet geëindigd op een wijze als bedoeld in art. 7:667 BW oud.
        Indien art. 7:653 lid 4 BW wel van toepassing zou zijn geweest, zou het hof de grief ook hebben verworpen. De door [appellant] in eerste aanleg overgelegde verklaringen geven weliswaar aanwijzingen dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan, maar nu de juistheid van die verklaringen door FOH gemotiveerd is betwist, is in deze spoedprocedure, die zich niet voor nadere bewijslevering leent, nog onvoldoende aannemelijk dat [appellant] zijn arbeidsovereenkomst moest beëindigen in verband met ernstig verwijtbaar handelen door FOH. 
      
      
    
    
      6.6
      
        Volgens grief 4 heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat [appellant] in strijd met het beding handelt door werkzaamheden te verrichten bij de Huisartsenpraktijk en [Y] . 
        Het hof acht die grief gedeeltelijk gegrond. Tijdens het pleidooi heeft FOH erkend dat het zoeken naar behandelpraktijken waar zij BIG-geregistreerde behandelaars zoals [appellant] kon plaatsen, niet tot haar bezigheden behoorde. Zij heeft de Huisartsenpost niet zelf als klant geacquireerd. Ter zitting heeft FOH laten weten er geen bezwaar meer tegen te hebben dat [appellant] zijn werkzaamheden bij de Huisartsenpraktijk hervat. 
        Met betrekking tot [Y] heeft FOH haar bezwaar gehandhaafd. [Y] behandelt (ook) cliënten van FOH, en maakt daarbij tevens gebruik van ruimte in het gebouw van FOH te Almere. [appellant] heeft niet betwist dat ook [X] via FOH bij [Y] behandelwerkzaamheden verricht, evenals de door FOH gecontracteerde zzp-er Boonstoppel die eveneens een BIG-registratie heeft.
        Het hof is, gelet de hieruit blijkende intensieve samenwerking tussen FOH en [Y] , voorshands van oordeel dat het beding eraan in de weg staat dat [appellant] tot 1 juni 2016 anders dan als werknemer van [Y] bij [Y] werkzaamheden verricht, niet alleen in Almere maar ook in Lelystad.
      
      
    
    
      6.7
      
        
          [appellant] is van mening dat patiënten van [Y] , voor zover zij ook cliënt zijn bij FOH, het recht hebben hem als behandelaar te kiezen, ook in de periode voor 1 juni 2016. Daartoe beroept hij zich in grief 2 op art. 7:450 lid 1 BW. 
        Naar voorlopig oordeel van het hof stuit deze grief af op het relativiteitsvereiste: de norm van art. 7:450 BW strekt niet tot bescherming van het belang van [appellant] .  
      
      
    
    
      6.8
      
        Grief 6 is voor een deel gericht tegen de afwijzing van de subsidiair gevorderde vernietiging van het beding. De kantonrechter heeft evenwel terecht geoordeeld dat voor vernietiging in een kort geding geen ruimte is.
      
    
    
      6.9
      
        Met grief 3 komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn beroep op (gedeeltelijke) schorsing van het beding met het oog op de afweging van de belangen van beide partijen. In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat de straal van 50 kilometer vanaf de vestigingsplaats van FOH in Almere veel groter is dan het behandelingsgebied waarin FOH opereert. Volgens [appellant] heeft FOH geen belang bij een groter verbodsgebied dan met een straal van 20 kilometer wordt bereikt terwijl hijzelf ernstig wordt getroffen bij handhaving, omdat binnen de geestelijke gezondheidszorg kennis van het netwerk/het verwijscircuit essentieel is.  
        Het hof stelt voorop dat FOH zelf geen medische instelling is; zij heeft dan ook zelf geen te behandelen patiënten. Zoals reeds in overweging 6.6 naar voren is gekomen, acquireert FOH geen behandelpraktijken teneinde aldaar BIG-geregistreerde behandelaars tewerk te stellen, hetgeen overigens ook in strijd zou zijn met art.7a Waadi. Het hof begrijpt dat FOH in het kader van haar eigen activiteiten (officieel als organisatie-adviesbureau voor het verlenen van advies, training en coaching op het gebied van personeel en autisme) samenwerking heeft gezocht met [Y] ten behoeve van door haar begeleide cliënten uit Almere met een (autistische) stoornis, en feitelijk arbeidskrachten (behandelaars met BIG-registratie) aan [Y] ter beschikking heeft gesteld.
        FOH heeft niet gesteld dat zij ook (buiten Almere) cliënten heeft die worden behandeld door een andere relatie met wie een vergelijkbare samenwerking is als met [Y] . Het hof ziet daarom vooralsnog niet in dat het beding in de weg staat aan onder de BIG vallende behandelwerkzaamheden buiten Almere door [appellant] ten behoeve van patiënten die niet uit Almere komen. In dat verband is een verboden zone voor behandelwerkzaamheden binnen een straal van 20 kilometer rond de vestiging van FOH in Almere naar het oordeel van het hof voldoende, naast het onder 6.6 geformuleerde verbod van ook andere werkzaamheden voor [Y] buiten die zone. 
        Voor wat de niet BIG-geregistreerde activiteiten van advies, training en coaching op het gebied van personeel en autisme betreft, ziet het hof niet in dat de belangen van [appellant] tot verkleinen van de verboden zone zwaarder wegen dan de belangen van FOH bij handhaving daarvan.   
        Grief 3 slaagt daarmee gedeeltelijk.
      
      
    
    
      6.10
      Voor het, ook in de toelichting op grief 6 gevraagde, voorschot op een vergoeding omdat het beding [appellant] in belangrijke mate belemmert anders dan in dienst van FOH werkzaam te zijn zoals bedoeld in art. 7:653 lid 4 oud BW, bestaat -mede gelet op de beperking die het hof onder 6.9 passend heeft geoordeeld- geen reden. Dit onderdeel van grief 6 faalt eveneens.  
      
    
    
      6.11
      
        
          Grief 5 gaat uit van de veronderstelling dat [appellant] geen dwangsommen heeft verbeurd, zodat geen sprake kan zijn van verrekening met zijn –overigens niet betwiste- loonvordering c.a. Het hof begrijpt dat [appellant] hier bedoelt dat hij geen (voorschot op de) boete verschuldigd is wegens overtreding van het beding. 
        Die veronderstelling is evenwel onjuist, nu [appellant] tot het vonnis in kort geding, waarvan beroep, in strijd met het beding werkzaamheden heeft verricht bij [Y] en nog tijdens zijn dienstverband zijn eenmanszaak heeft ingeschreven in het handelsregister.
        Het hof constateert dat [appellant] niet heeft gevraagd om matiging of aanpassing van het voorschot op de boete, zodat de omvang van het voorschot buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.
        De grief slaagt niet.
      
      
    
    
      6.12
      Daarmee valt ook het doek voor grief 7, waarmee [appellant] de afwijzing van zijn vordering betreffende buitengerechtelijke incassokosten bestrijdt. De kantonrechter heeft deze vordering terecht afgewezen.
      
    
    
      6.13
      
        Met grief 8 komt [appellant] evenwel terecht op tegen de door de kantonrechter in reconventie uitgesproken veroordeling tot exhibitie van correspondentie en de daaraan ten grondslag liggende motivering.
        
          [appellant] wijst er terecht op dat de vordering van FOH als bedoeld in art. 843a Rv moet zien op bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij FOH (en niet, zoals de kantonrechter overwoog: [appellant] ) partij is. FOH is evenwel partij bij de rechtsbetrekking uit hoofde van het beding in haar overeenkomst met [appellant] , zodat haar vordering niet hierop afstuit.
        Volgens [appellant] is het dictum zodanig ruim geformuleerd dat daaronder ook stukken vallen die betrekking hebben op behandeling van patiënten, welke stukken [appellant] in verband met zijn beroepsgeheim niet mag verstrekken. 
        Dit bezwaar is terecht. FOH heeft dat ook onderkend, en tijdens het pleidooi aangegeven dat zij haar vordering op dit punt beperkt tot stukken over de periode vanaf 1 mei 2015 tot heden, waaruit blijkt welke contracten [appellant] heeft gesloten, wat het inkomen van [appellant] is geweest, welke facturen en declaraties hij aan wie heeft gestuurd voor zijn werkzaamheden alsmede de bankafschriften waaruit blijkt van betalingen aan [appellant] voor zijn werkzaamheden, een en ander zonder patiëntgegevens. [appellant] heeft zich daartoe bereid verklaard, zodat het hof de vordering van FOH aldus zal toewijzen met uitzondering van correspondentie betreffende de Huisartsenpraktijk, na vernietiging van het dictum van de kantonrechter op dit punt.    
      
      
    
    
      6.14
      Nu het vonnis, gelet op de gedeeltelijke gegrondheid van grief 3 en de gegrondheid van grief 8, niet onverkort in stand kan blijven, dient het hof te beoordelen of er als gevolg van de devolutieve werking van het appel nog - binnen de grenzen van het appel - stellingen uit de eerste aanleg zijn - voor zover niet prijsgegeven - die in hoger beroep opnieuw of alsnog beoordeeld moeten worden. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval.  
      
    
    
      6.15
      
        De slotsom is dat het vonnis in conventie moet worden vernietigd voor zover daarin het beroep op (gedeeltelijke) schorsing van het beding is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, moet worden aangepast op de wijze als in 6.6 en 6.9 is overwogen en in 6.3 voorwaardelijk is overwogen, en dat het vonnis in reconventie moet worden vernietigd voor zover het gaat om de veroordelingen tot nakoming van het beding en tot exhibitie met de daaraan gekoppelde dwangsom.
        Het hof zal voor de duidelijkheid de vonnissen geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen zoals hierna in het dictum opgenomen, waarbij het hof aantekent dat FOH tijdens het pleidooi heeft verklaard dat [appellant] aan de hierna onder 7.7 opgenomen veroordeling al heeft voldaan. 
        Voor wat de procedure in eerste aanleg betreft wordt [appellant] als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie veroordeeld in de proceskosten. In reconventie zijn beide partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat de kosten daarvan worden gecompenseerd. Ook in hoger beroep zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat ook de kosten daarvan worden gecompenseerd. 
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      7.1
      vernietigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Almere van 16 september 2015, zowel in conventie als in reconventie, en doet opnieuw recht;
      
      
        
          in de oorspronkelijke conventie
        
      
      
    
    
      7.2
      schorst het tussen partijen overeengekomen beding in artikel 9 van hun arbeidsovereenkomst tot 1 juli 2016 of zoveel eerder als daarover in een bodemprocedure is beslist, voor zover het betreft:
      a. de werkzaamheden van [appellant] bij de Huisartsenpraktijk;
      b. onder de Wet BIG vallende behandelwerkzaamheden die plaatsvinden buiten een straal van 20 kilometer van de vestigingsplaats van FOH in Almere ten behoeve van patiënten die eveneens buiten die straal woonachtig zijn, welke schorsing niet geldt voor patiënten van [Y] ;
      c. alle werkzaamheden bij [Y] indien [appellant] bij hem in dienst treedt;
      
    
    
      7.3
      wijst de overige vorderingen in oorspronkelijke conventie af;
      
    
    
      7.4
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van FOH vastgesteld op € 800,- voor salaris gemachtigde;
      
    
    
      7.5
      verklaart deze uitspraak in oorspronkelijke conventie uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in de oorspronkelijke reconventie
        
      
      
    
    
      7.6
      veroordeelt [appellant] zich te houden aan het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentie- en relatiebeding, behoudens voor zover het betreft:
      a. de werkzaamheden van [appellant] bij de Huisartsenpraktijk;
      b. onder de Wet BIG vallende behandelwerkzaamheden die plaatsvinden buiten een straal van 20 kilometer van de vestigingsplaats van FOH in Almere ten behoeve van patiënten die eveneens buiten die straal woonachtig zijn, welke schorsing niet geldt voor patiënten van [Y] ;
      c. alle werkzaamheden bij [Y] indien [appellant] bij hem in dienst treedt;
      
    
    
      7.7
      veroordeelt [appellant] tot betaling van € 15.000,- aan FOH, bij wege van voorschot van de op grond van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst verbeurde boetes,
      
    
    
      7.8
      
        veroordeelt [appellant] om op kosten van FOH binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis afschriften te verstrekken van correspondentie (waaronder mede verstaan de op een gegevensdrager aangebrachte gegevens) betreffende de periode van 1 mei 2015 tot heden van [appellant] , al dan niet handelend onder de naam van enig bedrijf, met:
        -Bouwman psychiatrie te Lelystad,
        -AB Spectrum te Amersfoort/Almere,
        -Ambulante Hulpverlening Midden Nederland te Harderwijk/Lelystad,
        -Zonnehoeve te Zeewolde,
        -GGZ Centraal,
        -Zorggroep Almere,
        -Acote te Zeewolde,
        -Amfors te Lelystad,
        -Eduvier te Lelystad,
        -Piramidegroep te Almere,
        -Staples te Almere,
        voor zover het gaat om
      
      a.  contracten,
      b. het inkomen van [appellant] ,
      c. facturen en declaraties voor zijn werkzaamheden, waaronder btw aangiftes,
      alsmede bankafschriften waaruit blijkt van betaling aan [appellant] voor zijn werkzaamheden, een en ander zonder patiëntgegevens;
      
    
    
      7.9
      veroordeelt [appellant] om aan FOH een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellant] niet aan de in 7.8 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, zulks tot een maximum van € 20.000,-; 
      
    
    
      7.10
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg in oorspronkelijke reconventie;
      
    
    
      7.11
      verklaart deze uitspraak in oorspronkelijke reconventie zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.12
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          en voorts
        
      
      
    
    
      7.13
      compenseert de proceskosten in hoger beroep;
      
    
    
      7.14
      wijst het meer of anders gevorderde in hoger beroep af.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. I. Tubben en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 januari 2016.