ECLI:NL:GHSHE:2018:5309, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2018, 200.229.807_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie. Uitleg echtscheidingsconvenant, bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven, verzwaarde toetsing wijziging van omstandigheden.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 20 december 2018	
      Zaaknummer: 200.229.807/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/318374 / FA RK 17-1054
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te 
      
        [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. H.C.M. Schaeken,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] als gevolmachtigde van 
      
      
        
          [jongmeerderjarige 2]
        , 
      wonende te 
      
        [woonplaats] ,
      verweerster,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.F.M.L. van Beukering-Michielsen
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: [jongmeerderjarige 1] ,
      advocaat: mr. C.F.M.L. van Beukering-Michielsen
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 14 september 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 december 2017, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog zijn verzoek tot wijziging van de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 11 augustus 2006 en het daar deel van uitmakende echtscheidingsconvenant toe te wijzen, waarbij bepaald wordt dat de door de man te betalen bijdrage aan [jongmeerderjarige 1] en [jongmeerderjarige 2] met ingang van 1 mei 2015 € 25,- per kind per maand bedraagt. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 29 januari 2018, hebben de vrouw en [jongmeerderjarige 1] verzocht de bestreden beschikking, zo nodig onder aanvulling van gronden, te bekrachtigen en het verzoek van de man af te wijzen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 november 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de man, bijgestaan door mr. Schaeken;
        
        
          de vrouw, bijgestaan door mr. van Beukering-Michielsen.
        
      
      
      
        2.3.1.
        
          [jongmeerderjarige 1] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
        
      
      
        2.3.2.
        
          Het hof heeft in een eerder stadium van de procedure de toen nog minderjarige [jongmeerderjarige 2] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. 
          Zij heeft hiervan geen gebruik gemaakt.
        
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het V6-formulier van de advocaat van de man d.d. 28 maart 2018, met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 4 juli 2017;
        
        
          het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 25 oktober 2018;
        
        
          de zowel bij fax als gewone post op 9 november 2018 ingekomen volmacht van [jongmeerderjarige 2] waarin zij de vrouw de bevoegdheid verleent om in haar naam in rechte op te treden.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Partijen zijn op 11 maart 1988 gehuwd.
        Uit het huwelijk van partijen zijn, voor zover voor deze procedure van belang, [jongmeerderjarige 1] (op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] ) en [jongmeerderjarige 2] ( op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] ) geboren.
      
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 11 augustus 2006 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 17 augustus 2006 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
      
        Bij deze beschikking, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank voorts in overeenstemming met het door de man en de vrouw opgestelde echtscheidingsconvenant, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding c.q. levensonderhoud en studie van de (vier) kinderen moet voldoen een bedrag van € 250,- per kind per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.
        De bijdrage voor thans nog [jongmeerderjarige 1] en [jongmeerderjarige 2] bedraagt ingevolge de wettelijke indexering op dit moment € 312,98  per kind per maand.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man, tot wijziging van voornoemde beschikking alsmede het echtscheidingsconvenant onder vaststelling van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie voor [jongmeerderjarige 1] en [jongmeerderjarige 2] van € 25,- per kind per maand, afgewezen.
      
    
    
      3.4.
      De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      3.5.
      
        Uit het beroepschrift zonder expliciete grieven blijkt dat de man zijn standpunten uit eerste aanleg onverminderd handhaaft. De man is van mening dat hij en de vrouw bij het opstellen van het echtscheidingsconvenant niet bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en dat wegens wijziging van omstandigheden niet meer aan deze wettelijke maatstaven wordt voldaan bij instandhouding van de afgesproken bijdrage. Volgens de man heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven in het convenant en derhalve zijn verzoek niet overeenkomstig art. 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft beoordeeld op basis van gewijzigde omstandigheden. Onder verwijzing naar zijn stellingen hieromtrent in eerste aanleg stelt de man dat het inkomen van partijen ontoereikend was om de kosten van € 1.000,- voor de kinderen te dragen. In dat kader is afgesproken dat zij zouden gaan interen op hun beider vermogen. In het licht van het feit dat de WW-uitkering van de man werd gezien als een omstandigheid van relatief korte duur, is deze afspraak niet ongebruikelijk. Ook toen gold dat, indien gedurende een korte tijd de draagkracht voor het leveren van een bijdrage ontbrak terwijl er wel een aanzienlijk vermogen aanwezig was, verlangd mocht worden dat gedurende enig tijd op dit vermogen werd ingeteerd. Dit heeft de man en de vrouw destijds voor ogen gestaan en derhalve is de man van mening dat daarmee niet bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven. 
        De door de rechtbank gegeven interpretatie aan de zinsnede in het convenant (art. 2.6.1.) is onjuist volgens de man. Deze passage kan volgens de man niet worden uitgelegd in de door de rechtbank voorgestane zin dat de man en de vrouw overeenkwamen dat zij op dat moment en in de toekomst in de behoefte van de kinderen zouden voorzien deels uit inkomen en deels uit vermogen. 
      
      
      
        Zo er al sprake is van een bewust afwijken van de wettelijke maatstaven dan is dit geschied met een grove miskenning van die maatstaven. In ieder geval is met analoge toepassing van het bepaalde in artikel 1: 159 lid 3 BW sprake van een zodanig ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De man heeft meerdere periodes van arbeidsongeschiktheid gekend en heeft thans een IOAW-uitkering. Zijn vermogen is gedaald doordat hij gedurende deze periodes in zijn eigen levensonderhoud en dat van de kinderen moest voorzien. Thans is er geen vermogen meer over. De man is van mening dat hij op zorgvuldige wijze met het hem ter beschikking staande vermogen is omgegaan. 
      
      
      
        Volgens de man is tussen partijen niet in geschil dat hij niet meer over vermogen beschikt en dat hij daarmee dus heeft voldaan aan hetgeen partijen destijds hebben afgesproken, namelijk deels interen op het vermogen. De man wenst dat de vrouw ook inzage geeft in haar financiële situatie zodat bezien kan worden of en zo ja in welke mate de man met een lager bedrag dan € 250,- per maand in de kosten van de kinderen kan bijdragen.
      
      
      
        De man wenst te benadrukken dat hij geen vergoeding heeft ontvangen bij het beëindigen van zijn dienstverband bij [werkgever] in 2012. Aan de man is reeds medio 2011 medegedeeld dat zijn dienstverband zou eindigen en hij heeft tot medio 2012 in dienst mogen blijven zonder verrichten van werkzaamheden doch met behoud van salaris. Thans leeft de man ruim drie jaar op bijstandsniveau.
      
      
    
    
      3.6.
      
        De vrouw en [jongmeerderjarige 1] voeren in het verweerschrift – en aangevuld ter zitting – het volgende aan. In de visie van de vrouw en [jongmeerderjarige 1] zijn de man en de vrouw destijds bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven. Daarom moet het verzoek van de man niet op grond van het bepaalde in art.1:401 lid 1 BW beoordeeld worden. Op een verzoek tot wijziging van een afspraak over kinderalimentatie waarbij is afgeweken van de wettelijke maatstaven mag volgens vaste rechtspraak slechts worden overgegaan indien na de totstandkoming van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de partijen, in het licht van alle bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mogen verwachten. De man herhaalt in hoger beroep zijn standpunten maar brengt niets concreets tegen het oordeel van de rechtbank hieromtrent in. 
        Evenmin geeft de man in hoger beroep uitsluitsel over de wijze waarop hij zegt te zijn ingeteerd op zijn vermogen De man genereerde in de periode 2009 – 2012 een substantieel inkomen en het ligt niet voor de hand dat hij in deze periode heeft moeten interen op zijn vermogen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet vastgesteld kan worden waaraan de man de vermogensdaling van € 62.053,- heeft besteed in voornoemde periode. Ook in hoger beroep kan dit in de visie van de vrouw en [jongmeerderjarige 1] niet worden vastgesteld.
        Zoals ook in eerste aanleg reeds door de vrouw is verklaard behoudt de notaris een bedrag van thans circa € 24.000 in depot, welk bedrag verband houdt met een lening van de man aan wijlen de vader van de vrouw. De man mag dit bedrag van de erven gebruiken ten behoeve van de kinderen doch tot op heden heeft hij hiermee niet ingestemd. 
        De vrouw en [jongmeerderjarige 1] stellen zich op het standpunt dat niet gesteld noch gebleken is dat de man niet meer kan werken. Niet is gebleken dat de man zich sinds 2012 voldoende heeft ingespannen om zijn verdiencapaciteit te benutten.  
      
      
      
        Ter zitting heeft de vrouw verklaard dat het geldbedrag dat bij de notaris in depot staat nog steeds door de man vrij gemaakt kan worden indien het ten goede mag komen aan de kinderen, doch de man geeft hier tot op heden geen toestemming voor. Dit geld behoort toe aan de vrouw en haar zus en ook de kinderen van haar zus hebben uit de erfenis iets gekregen. De vrouw meent dat het  overeenkomstig de wens van wijlen haar vader is als ook haar kinderen daar van mee kunnen profiteren. 
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof oordeelt als volgt. 
      
      
        
          Bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven
        
      
      
      
        3.7.1.
        Het hof is van oordeel dat de man noch in het beroepschrift noch ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep voldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangedragen op grond waarvan moet worden aangenomen dat de man en de vrouw bij het aangaan van het echtscheidingsconvenant niet bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven bij de vaststelling van de door de man te betalen kinderalimentatie. De man heeft evenmin, zo daar al aan zou worden toegekomen, ter zake enig concreet en gemotiveerd bewijsaanbod gedaan. Op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen weging en beoordeling overneemt en tot de zijne maakt, gaat het hof dan ook uit van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven bij het opstellen van het tussen de man en de vrouw geldende echtscheidingsconvenant. Mitsdien wordt niet toegekomen aan een beoordeling van het beroep op het bepaalde in artikel 401, vijfde lid BW.
        
        
          
            Wijziging van omstandigheden 
          
        
        
      
      
        3.7.2.
        Conform vaste rechtspraak geldt in een situatie waarin bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven, anders dan de gebruikelijke wijzigingsmaatstaf van artikel 1:401 lid 1 BW, een verzwaarde wijzigingsmogelijkheid waarbij slechts kan worden overgegaan tot wijziging van een afspraak omtrent kinderalimentatie indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt, dat na het tot stand komen van de betreffende overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat in dit geval de vrouw, in het licht van alle bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De rechter dient bij het nemen van een dergelijke beslissing terughoudendheid te betrachten. 
        
      
      
        3.7.3.
        
          Hetgeen de man heeft gesteld omtrent de wijziging (van zijn financiële situatie) is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd met onderliggende stukken. De man heeft verzuimd, ook in hoger beroep, met voldoende concrete gegevens inzichtelijk te maken hoe zijn huidige vermogen is opgebouwd en op welke wijze dit vermogen zich in de periode sinds het sluiten van het echtscheidingsconvenant heeft ontwikkeld. Het had op de weg van de man gelegen om het hof op basis van financiële verifieerbare stukken inzichtelijk te maken waaraan hij in de periode februari 2009 tot juni 2012, een periode waarin hij tevens een substantieel inkomen uit arbeid genereerde, een aanzienlijk deel van zijn vermogen (€ 62.053,- ) heeft gespendeerd. Hetgeen hierover door de man is verklaard, is niet onderbouwd aan de hand van verifieerbare stukken. In het licht van de tussen de man en de vrouw overeengekomen regeling ter zake de kinderalimentatie dient beoordeeld te kunnen worden of de man zich hier met het oog op zijn onderhoudsverplichting van had dienen te onthouden. Nu de man heeft nagelaten hierover inzicht te verschaffen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de financiële gevolgen van zijn beslissing om een aanzienlijk deel van zijn vermogen voor andere, het hof onbekende, doeleinden aan te wenden voor zijn rekening en risico dient te blijven.
          Bovendien heeft de man niet althans niet voldoende betwist dat thans een bedrag ad circa € 24.000 in depot staat bij de notaris, welk bedrag door de man ten behoeve van de kinderen kan worden vrijgemaakt. De man kiest er om voor hem moverende redenen voor om dit bedrag in depot te houden en daarmee niet aan zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen te voldoen.  
        
        
      
      
        3.7.4.
        Voor wat betreft de stelling dat de man thans reeds geruime tijd een inkomen uit IOAW-uitkering ontvangt en daarmee op bijstandsniveau leeft, is het hof met de rechtbank en in het licht van de afspraken die de man en de vrouw gemaakt hebben omtrent kinderalimentatie, van oordeel dat daarmee niet gebleken is dat de man niet in staat kan worden geacht om inkomsten uit arbeid te genereren. Het feit dat de man, onbetwist, een IOAW-uitkering ontvangt, maakt niet zonder meer dat daarmee vaststaat dat de man niet in staat is om te werken. Op de man rust een voortdurende inspanningsverplichting om zijn huidige inkomensverlies te herstellen teneinde de met de vrouw gemaakte afspraken omtrent kinderalimentatie na te kunnen komen. Door de man is onvoldoende aangetoond dat hij zich tot het uiterste inspant om aan deze zwaarwegende verplichting te voldoen. Het door de man opgemaakt lijstje met onverifieerbare sollicitatie-activiteiten, niet voorzien van enige afwijzingsbrief/email, kan naar het oordeel van het hof niet volstaan als bewijs van (voldoende) inspanning. Derhalve is het hof van oordeel dat ook het huidige lagere inkomen van de man op dit moment geen dusdanig ingrijpende wijziging van omstandigheden rechtvaardigt om te  de eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de kinderalimentatie te wijzigen. 
        
        
          In het licht van de verzwaarde toets, analoog aan art. 1:159 lid 3 BW, is het hof van oordeel dat de man niet met voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, dat thans sprake is van een dusdanig ingrijpende ingetreden wijziging van omstandigheden, dat hij niet langer aan de tussen de man en de vrouw gemaakte afspraken uit het echtscheidingsconvenant kan worden gehouden. De man heeft daarmee niet voldaan aan zijn (in dezen verzwaarde) stelplicht.
        
        
      
      
        3.7.5.
        Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.  
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 14 september 2017;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, L.Th.L.G. Pellis en J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 20 december 2018.