ECLI:NL:GHARN:2005:AU4208, Gerechtshof Arnhem, 04-10-2005, 2004/530
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [geïntimeerde] vordert in dit kort geding terugbetaling door [appellant] van de koopsom betreffende de door hem op 25 april 2002 van [appellant] gekochte nieuwe brommobiel, nadat [geïntimeerde] die overeenkomst, die als een consumentenkoopovereenkomst dient te worden aangemerkt, buitengerechtelijk had ontbonden.

4 oktober 2005
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2004/530KG
    
    
    
    
                            G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
                                                                A r r e s t
    
    
                            in de zaak van:
    
    
    
                              1 de vennootschap onder firma V.O.F. [...],
                                 gevestigd te [vestigingsplaats],
                                 en haar vennoten
                              2 [appellant sub 2],
                              3 [appellant sub 3],
                              4 [appellante sub 4],
                                 allen wonende te [woonplaats],
                                 appellanten,
                                 procureur: mr. P.C. Plochg,
    
    
                            tegen:
    
    
                              [geïntimeerde],
                              wonende te [woonplaats],
                              geïntimeerde,
                              procureur: mr. P.C.M. Heinen.
    
    
    
    1 De voortzetting van het geding in hoger beroep
    
    1.1 Voor het verloop van de procedure verwijst het hof naar zijn arrest van 1 maart 2005, waarbij de provisionele vordering van [appellant] is afgewezen en de hoofdzaak in dit kort geding naar de rolzitting is verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant].
    
    1.2 [appellant] heeft vervolgens een memorie van grieven genomen, waarin zij 10 grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 10 maart 2004 heeft aangevoerd en toegelicht, bewijs heeft aangeboden en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    1.3 [geïntimeerde] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof aan [appellant] haar vorderingen zal ontzeggen, althans deze zal afwijzen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest het (lees:) vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling/wijziging van (rechts-)gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure (lees:) in appel.
    
    1.4 Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    2 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    2.1 [geïntimeerde] vordert in dit kort geding terugbetaling door [appellant] van de koopsom betreffende de door hem op 25 april 2002 van [appellant] gekochte nieuwe brommobiel, nadat [geïntimeerde] die overeenkomst, die als een consumentenkoopovereenkomst dient te worden aangemerkt, buitengerechtelijk had ontbonden.
    
    2.2 Het hof stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (verg. HR 14 april 2000, NJ 2000, 489). Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als een van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren: verg. HR 14 juni 2002, NJ 2002, 395) het restitutierisico zal hebben te betrekken. Voorts gaat het er hier om of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat (verg. HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389).
    
    2.3 In de rov. 4 tot en met 7 van het vonnis waarvan beroep is de voorzieningenrechter uitvoerig gemotiveerd tot de conclusie gekomen dat de door [appellant] aan [geïntimeerde] verkochte en afgeleverde brommobiel non-conform is in de zin van art. 7:17 BW. De voorzieningenrechter heeft zich daarbij gebaseerd op een op 29 december 2003 opgemaakt rapport van CED Bergweg, naar aanleiding van een door dit expertisebureau op 12 november 2003 verricht onderzoek naar de staat van de litigieuze brommobiel. In rov. 6 verwerpt de voorzieningenrechter wederom uitvoerig gemotiveerd het verweer van [appellant] dat de non-conformiteit van de brommobiel te wijten zou zijn aan onvoldoende onderhoud of oneigenlijk gebruik van de brommobiel door [geïntimeerde]. In rov. 7 van dat vonnis gaat de voorzieningenrechter in op gegevens ontleend aan de website van Tasso (www.tassocar.nl), waar de Tasso-brommobiel wordt aangeprezen met termen als ‘topmodel’. 
    
    2.4 [appellant] komt daartegen op in haar grieven I tot en met V, doch tevergeefs. De gegevens waarop de voorzieningenrechter zich in de vermelde rechtsoverwegingen heeft gebaseerd, met als uitgangspunt het vermelde rapport van CED Bergweg, zijn naar ’s hofs oordeel in ieder geval ruimschoots voldoende om het vermoeden te wettigen en voorshands aannemelijk te achten dat de litigieuze brommobiel non-conform is in de zin van art. 7:17 BW. Het zou dan aan [appellant] zijn om tegenbewijs te leveren. Voor bewijslevering is in dit kort geding echter geen plaats. Om die reden wordt dan ook het bewijsaanbod van [appellant] gepasseerd.     
    
    2.5 Nu in dit kort geding als uitgangspunt heeft te gelden dat de brommobiel non-conform was, heeft de voorzieningenrechter in rov. 8 van het bestreden vonnis terecht geoordeeld dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden, gelet op de omvangrijke gebreken aan de brommobiel, de koopovereenkomst (bij brief van 25 september 2003) mocht ontbinden. [appellant] heeft immers geen gevolg gegeven aan herstel binnen de in die brief gestelde termijn van 14 dagen. De stelling van [appellant] in de toelichting bij grief VI dat de voorzieningenrechter voor dat oordeel afhankelijk zou zijn van een deskundigenrapport met een daartoe strekkende motivering, wordt als rechtens onjuist verworpen.
    
    2.6 In de toelichting bij grief VI stelt [appellant] voorts dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd, waar toch, zo stelt [appellant], [geïntimeerde] pas in de brief van 25 september 2003 melding maakt van scheurvorming en barsten bij de schroefdelen, terwijl die gebreken blijkens het rapport van CED Bergweg al in december 2002 aan het licht waren gekomen. [appellant] miskent met deze stelling dat de brommobiel, zoals in de brief van 25 september 2003 wordt gesteld, al vanaf de dag van aankoop gebreken vertoonde, dat [geïntimeerde] steeds na constatering van de gebreken [appellant] daarvan in kennis heeft gesteld, dat de brommobiel in februari 2003 14 dagen (vergeefs wat het plaatsen van een nieuwe - toegezegde – voorruit betreft) voor reparatie bij [appellant] heeft gestaan, alsmede dat weliswaar een aantal gebreken is hersteld, maar ‘er elke dag nieuwe bijkomen’, waarna in die brief een opsomming van de vele gebreken wordt gegeven.  Uit het verweer van [appellant] in eerste aanleg (pleitnota mr. Kolkman onder 8 e.v.) blijkt dat [geïntimeerde] wel degelijk, zij het volgens [appellant] ‘niet op de dag van aankoop, maar enkele maanden na aankoop’, de (toen bestaande) gebreken heeft gemeld en dat [appellant], uitgaande van de gedachte dat niet zij als verkoper maar de importeur, Tasso Nederland, op basis van de ‘garantievoorwaarden’ voor herstel van de gebreken verantwoordelijk zou zijn, [geïntimeerde] (nadien) naar de importeur heeft doorverwezen, met wie [geïntimeerde] volgens [appellant] dan ook contact heeft gehad. Dit verweer geeft, evenals de toelichting bij grief VI, een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de vermelde inhoud van de brief van 25 september 2003, zodat het hof met de voorzieningenrechter aannemelijk acht dat [geïntimeerde] in ieder geval vanaf februari 2003 regelmatig bij [appellant] heeft gereclameerd. Het beroep van [appellant] op art. 7:23 lid 1 BW moet worden verworpen. Grief VI is ongegrond.
    
    2.7 [appellant] doet een beroep op aansprakelijkheidsbeperkende garantievoorwaarden, kennelijk van de importeur. De overeenkomst tussen partijen is een consumentenkoopovereenkomst (zie hierboven rov. 2.1). De wettelijke regels van de consumentenkoop, waaronder de artt. 7:17, 7:21 en 7:22 BW,  zijn, behoudens enkele in dit geval niet aan de orde zijnde wettelijke bepalingen, van dwingend recht (art. 7:6 lid 1 BW), zodat daarvan niet te nadele van de consumentkoper kan worden afgeweken in welke garantiebepalingen dan ook. [appellant] kan zich ook niet aan aansprakelijkheid onttrekken door [geïntimeerde] door te verwijzen naar de importeur, daar zij, [appellant], als verkoper jegens [geïntimeerde] als consumentkoper, de aansprakelijke (rechts)persoon is krachtens de wettelijke regeling van de consumentenkoop. Zelfs indien een fabrieks- of importeursgarantie de consumentkoper méér rechten zou geven dan de consumentkoper op grond van de wettelijke regeling inzake consumentenkoop jegens de verkoper heeft - maar gesteld noch gebleken is dat dit geval zich hier voordoet - , blijft de verkoper krachtens de wettelijke regeling en overeenkomstig de inhoud van die wettelijke bepalingen jegens de consumentkoper aansprakelijk en kan de verkoper zich niet verschuilen achter een mogelijke (contractueel) aansprakelijke derde. Grief VII faalt ook.
    
    2.8 In rov. 10 van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter voor het gebruik dat [geïntimeerde] van de brommobiel heeft kunnen maken een aftrek op het toe te wijzen bedrag van de koopsom toegepast van € 2.000,-- . [geïntimeerde] gaat hiermee uitdrukkelijk akkoord (memorie van antwoord onder 11). [appellant] komt daartegen op in grief VIII, stellende dat de voorzieningenrechter een verkeerde berekenmethode heeft gevolgd en dat hij zich had moeten laten voorlichten door een deskundige, waarvoor, zo stelt [appellant] zelf, in kort geding geen plaats is. [appellant] becijfert de aftrek op een hoger bedrag, maar documenteert haar berekening niet. Het hof kan zich, gelet hierop en op het feit dat voor verdere instructie in dit kort geding geen plaats is, geheel vinden in de berekenmethode van de voorzieningenrechter en maakt die tot de zijne. Ook grief VIII faalt.
    
    2.9 Uit het voorgaande volgt dat het hof de vordering van [geïntimeerde] voorshands voldoende aannemelijk acht.
    
    2.10 In grief IX stelt [appellant] dat het spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerde] bij toewijzing van de vordering ontbreekt, en klaagt daarin over het andersluidende oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 11 van het bestreden vonnis. Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. [geïntimeerde] heeft onbestreden gesteld dat hij en zijn echtgenote minder valide zijn, alsmede dat hij het gevorderde bedrag nodig heeft in verband met de aanschaf van een nieuwe brommobiel. Hiermee is een spoedeisend belang gegeven. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een restitutierisico.
    
    2.11 Grief X mist zelfstandige betekenis.
    
    2.12 Nu voldaan is aan de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding (zie hierboven rov. 2.2), is de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure in hoger beroep.   
    
    
    3 Beslissing
    
    Het hof, recht  doende in hoger beroep in kort geding:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 388,-- voor griffierecht en op € 894,-- voor salaris voor de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Van der Kwaak en Korthals Altes en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2005.
    
    Dit arrest is getekend door de rolraadsheer.