ECLI:NL:GHARL:2015:7457, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-10-2015, 200.140.745
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige concurrentie. Afstemming oordeel kortgedingrechter op oordeel bodemrechter. Verbodsvordering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.140.745/01
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, 251295)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de derde kamer van 6 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EZA Verzekeringen B.V.,
      gevestigd te Terschuur, gemeente Barneveld,
      appellante,
      hierna: Eza,
      advocaat: mr. S. Veenstra,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde], 
      advocaat: mr. O.J. Ingwersen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 juli 2015 hier over.
      
    
    
      2.2
      Het verdere verloop blijkt uit de akte uitlating van Eza van 11 augustus 2015, met producties, en de akte uitlating van [geïntimeerde] van 1 september 2015.
      
    
    
      2.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij het tussenarrest van 21 juli 2015 heeft het hof de partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de stand van zaken in de bodemprocedure en over de spoedeisendheid van de in kort geding gevorderde voorzieningen. Uit de aktes van de partijen en de daarbij overgelegde stukken kan het volgende worden opgemaakt.
      
    
    
      2.2.
      In de bodemprocedure heeft de rechtbank Gelderland op 19 november 2014 een vonnis gewezen. In dat vonnis is onder meer overwogen: 
      
      
        
          “5.7. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] zich heeft gericht op dezelfde specialistische markt als waarop EZA Verzekeringen zich richt en dat hij in die markt hetzelfde specifieke product van De Goudse Verzekeringen aanbiedt. De klanten van het Focus Expat Pakket krijgen dezelfde verzekeringen aangeboden als de klanten van het EZA Expat Pakket. [geïntimeerde] heeft een verdienmodel gecreëerd waarmee hij voor de klant de laagste netto premies in de markt heeft. De netto kosten voor de klant zijn beduidend lager, zo vermeldt [geïntimeerde] in de e-mail van 14 augustus 2013, want ‘het kan per zendings- en ontwikkelingswerker honderden euro’s per jaar verschil maken’. [geïntimeerde] heeft ter comparitie toegelicht dat, omdat hij geen provisies rekent en hetzelfde pakket had genomen bij De Goudse Verzekeringen, hij wist dat de netto premies voor de klanten lager zouden zijn. De e-mail van [geïntimeerde] valt dan ook niet aan te merken als toevallig en licht wervend handelen, zoals hij zelf aanvoert, maar als een aanbod waarin klanten van EZA Verzekeringen gezien de lagere prijs logischerwijze geïnteresseerd zouden zijn (an offer you can’t refuse). Daarmee heeft [geïntimeerde] doelgericht klanten van EZA Verzekeringen benaderd. Dat [geïntimeerde] bij deze e-mail ook andere zendingsorganisaties benaderde die geen klant van EZA Verzekeringen waren, maakt het benaderen van de klanten van EZA Verzekeringen niet minder doelgericht. Hij wist immers dat tot die groep aangeschrevenen meerdere klanten en in ieder geval de tien grote klanten van EZA Verzekeringen behoorden. Dat [geïntimeerde] na het versturen van de e-mail een afwachtende houding kon innemen, is gezien het uitnodigende aanbod niet onlogisch. Hij kon er immers op vertrouwen dat klanten gelet op het prijsverschil zich tot hem zouden wenden. Dat [geïntimeerde] slechts één e-mail heeft gestuurd, maakt zijn handelen gelet daarop niet minder doelgericht en systematisch. Daarbij heeft hij overigens ook bij de publicatie op 16 augustus 2013 op het Christelijk Informatie Platform laten uitvaardigen dat hij de goedkoopste dienstverlener is voor de doelgroep zendelingen en ontwikkelingswerkers. Het versturen van de e-mail valt niet los te zien van de inhoud en strekking ervan en de voorbereiding die daaraan vooraf is gegaan. Die inhoud en strekking zijn immers systematisch en doelgericht tot stand gekomen met de kennis van de specifieke doelgroep van de in het buitenland verblijvende zendingswerker, de kennis van het expat pakket van De Goudse waarvoor specialistische kennis is vereist, de kennis omtrent de provisies en de kunde, namelijk de ruime ervaringen, opgedaan tijdens zijn dienstverband bij EZA Verzekeringen, waar onder ook de contacten vallen die hij enerzijds met klanten had en anderzijds met De Goudse Verzekeringen. Die kennis en kunde hebben [geïntimeerde] in staat gesteld om na zijn dienstverband bij EZA Verzekeringen een aanstelling als intermediair voor De Goudse Verzekeringen te verkrijgen, zijn Focus Expat Pakket te ontwikkelen, een verdienmodel te creëren en vervolgens klanten te werven. [geïntimeerde] heeft er bewust voor gekozen om zich te begeven in dezelfde markt als die waarin EZA Verzekeringen zich begeeft. [geïntimeerde] wist dat hij zich niet hoefde te richten tot verzekeraar AON, omdat hij uit de voorwaardenvergelijking zoals hij die tijdens zijn dienstverband had gemaakt, wist dat De Goudse Verzekeringen de beste voorwaarden bood. [geïntimeerde] heeft er, gelet op zijn jarenlange ervaring op het gebied van assurantie, niet voor gekozen om zich te richten op een andere markt of een ander product aan dezelfde doelgroep van EZA Verzekeringen aan te bieden, maar heeft zich bewust gemanifesteerd als directe concurrent van EZA Verzekeringen. Er is dan ook sprake van onrechtmatige concurrentie.
        
      
      
    
    
      5.8. (…)
      
        EZA Verzekeringen heeft onbetwist gesteld dat een groot deel van haar omzet afkomstig is van voormelde overgestapte grote klanten. EZA Verzekeringen heeft 242 klanten, waarvan er tien grote klanten zijn. Uit het voorgaande concludeert de rechtbank dat als gevolg van het onrechtmatig concurrerend handelen van [geïntimeerde] acht van de tien grote klanten zijn overgestapt naar Focus Verzekeringen waardoor stelselmatig en substantieel bedrijfsdebiet van EZA Verzekeringen is afgebroken. Bovendien is aannemelijk dat EZA Verzekeringen schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige concurrentie door [geïntimeerde].
      
      
    
    
      5.9.
      
        Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing gereed ligt.”.
      
    
    
      2.3.
      Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat zij aanleiding ziet om op grond van het bepaalde in artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in deze procedure de schade te begroten. Zij heeft de partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de omvang van de schade. In het dictum van het vonnis is de zaak naar de rol verwezen voor die uitlating en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
      
    
    
      2.4.
      
        [geïntimeerde] is van dit tussenvonnis - na daartoe verkregen verlof van de rechtbank - in hoger beroep gekomen. Deze procedure is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.162.716/01. Het is het hof ambtshalve bekend dat die zaak thans voor pleidooi staat.
      
    
    
      2.5.
      Zoals in het tussenarrest al is gereleveerd, dient de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een beslissing in de hoofdzaak heeft gegeven, in beginsel zijn oordeel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenuitspraak of in een einduitspraak, in de overwegingen of in het dictum van de uitspraak, en ongeacht of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen de uitspraak aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
      
    
    
      2.6.
      Dat betekent dat het hof zijn oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen van [geïntimeerde] dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Geen van beide partijen heeft bepleit dat dat bij wijze van uitzondering in deze zaak anders zou zijn. Het hof zal dan ook bij de verdere beoordeling van de vorderingen van Eza in kort geding er van uit gaan dat [geïntimeerde] met de e-mail van 14 augustus 2013 Eza op onrechtmatige wijze heeft beconcurreerd. 
      
    
    
      2.7.
      Eza heeft onder verwijzing naar het oordeel van de bodemrechter verzocht haar vorderingen in kort geding toe te wijzen. Zij heeft aangevoerd dat zij zeer substantiële schade heeft geleden door de onrechtmatige concurrentie van [geïntimeerde], dat honderden klanten, onder wie haar grootste relaties, zijn overgestapt naar Focus Verzekeringen, en dat zij een groot belang heeft bij haar vorderingen in kort geding. [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordakte aangevoerd dat Eza geen belang heeft bij de vordering om met onmiddellijke ingang ieder onrechtmatig handelen jegens Eza te staken en gestaakt te houden, aangezien zij deze vordering in de bodemprocedure heeft ingetrokken. Volgens [geïntimeerde] moeten de nevenvorderingen in dit kort geding dit lot delen, aangezien zij geen zelfstandig bestaansrecht hebben. Verder heeft [geïntimeerde] benadrukt dat de discussie over de hoogte van de door Eza geleden schade in het kader van dit kort geding niet van belang is.
      
    
    
      2.8.
      Eza heeft bij haar inleidende dagvaarding in dit kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter:
      
      
        I.	[geïntimeerde] gebiedt onmiddellijk binnen vierentwintig uur na betekening van het vonnis ieder onrechtmatig handelen jegens EZA te staken en gestaakt te houden, onder meer inhoudende dat het [geïntimeerde] verboden is direct of indirect, in dienstverband of anderszins, tegen betaling of niet, werkzaamheden te verrichten voor, opdrachten te aanvaarden van, diensten te verlenen voor of aanbiedingen te doen aan relaties van EZA (primair), dan wel gedurende een periode van een jaar vanaf de betekening van dit vonnis,
        alsmede verbiedt personeel van EZA direct of indirect te (doen) benaderen en contact met dit personeel te (doen) onderhouden gedurende een periode van een jaar vanaf de betekening van dit vonnis,
        alsmede verbiedt zich direct of indirect negatief te (doen) uitlaten over EZA en/of haar directeur de heer [A.], dan wel het geldende geheimhoudingsbeding te overtreden,
        zulks (steeds en in alle gevallen) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding en € 2.500,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen), dat de overtreding voortduurt;
        II.	[geïntimeerde] veroordeelt om relaties van EZA voor wie [geïntimeerde] reeds werkzaamheden c.q. diensten heeft verricht c.q. verleend of aanbiedingen heeft gedaan, dan wel van wie [geïntimeerde] reeds opdrachten heeft aanvaard binnen een week na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de staking van de hiervoor onder I. genoemde handelingen, alsmede de bedoelde relaties een brief te schrijven met de inhoud als in punt 6.5 van de dagvaarding weergegeven, steeds onder gelijktijdige verzending aan de advocaat van EZA, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 indien [geïntimeerde] niet aan dit gebod voldoet;
        III.	[geïntimeerde] gebiedt om binnen een week na betekening van dit vonnis aan EZA een lijst ter hand te stellen van alle klanten en relaties, in de meest ruime zin van het woord, die inmiddels door [geïntimeerde] zijn benaderd en daaronder begrepen vermelding van de aard van het contact, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 indien [geïntimeerde] niet aan dit gebod voldoet;
        IV.	[geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten.
      
      
    
    
      2.9.
      Op basis van het vonnis van 19 november 2014 staat vast dat het sturen van de e-mail van 14 augustus 2013, in samenhang met de voorbereiding daarvan, onrechtmatige concurrentie inhield. Daaruit volgt echter niet zonder meer dat de gevorderde voorzieningen thans, bijna drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst (met ingang van 22 december 2012), toewijsbaar zijn. De vorderingen komen neer op een verbod om te werken (in ruime zin) voor of aanbiedingen te doen aan relaties van Eza (primair in het algemeen, subsidiair gedurende een jaar na betekening van het te wijzen vonnis, meer subsidiair gedurende een periode die de rechter juist acht), personeel van Eza te benaderen of contacten te onderhouden met personeel van Eza gedurende een jaar na betekening van het te wijzen vonnis, alsmede op een verbod om zich negatief uit te laten over Eza en/of haar directeur en om het geheimhoudingsbeding te overtreden. Een algemeen verbod om in de toekomst voormalige relaties van Eza te benaderen of voor hen te werken (in ruime zin), is te verstrekkend. Het staat [geïntimeerde] immers vrij om Eza te beconcurreren, zij het dat hij dat niet op onrechtmatige wijze mag doen. Dat het benaderen van voormalige relaties van Eza of werken voor voormalige relaties van Eza ook thans, bijna drie jaren na het einde van de arbeidsovereenkomst, onrechtmatig zou zijn, ligt niet voor de hand, ook niet omdat in de arbeidsovereenkomst, onder artikel 13.1, een relatiebeding was opgenomen voor een periode van een jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Eza heeft deze verbodsvordering dan ook subsidiair beperkt tot de duur van een jaar na betekening van het te wijzen vonnis. Datzelfde geldt voor de het gevorderde verbod om personeel van Eza te benaderen. De toewijzing van die vorderingen thans, najaar 2015, ligt te minder voor de hand, omdat deze vorderingen zijn beperkt tot een jaar na het te wijzen vonnis in kort geding. Zouden de vorderingen in kort geding in de eerste aanleg zijn toegewezen, dan zou dat jaar inmiddels reeds geruime tijd zijn verstreken.
      
    
    
      2.10.
      Voorts is nog het volgende van belang. Uit het vonnis in de bodemprocedure van 19 november 2014 blijkt dat Eza het onder I in kort geding gevorderde ook in de bodemprocedure had gevorderd, namelijk onder II (zie rov. 3.1. van het vonnis van 19 november 2014), maar dat zij die vordering ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 25 september 2014 heeft ingetrokken (zie rov. 5.1. van het vonnis van 19 november 2014). Het had op de weg van Eza gelegen om thans in dit hoger beroep in haar akte nader toe te lichten waarom zij enerzijds deze vorderingen in de bodemprocedure heeft ingetrokken, terwijl de zaak in de bodemprocedure na de comparitie voor vonnis kwam te staan en zij dus op redelijke termijn een uitspraak daarover kon verwachten, maar anderzijds thans desondanks belang en zelfs spoedeisend belang zou hebben bij de toewijzing van die vorderingen. Die toelichting heeft zij niet gegeven. 
      
    
    
      2.11.
      Het gevorderde verbod om zich negatief uit te laten over Eza en/of [A.] is evenmin toewijsbaar. Uit het vonnis van 19 november 2014, rechtsoverweging 5.3., blijkt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de stellingen van Eza dat [geïntimeerde] zich onrechtmatig heeft uitgelaten over haar directie, niet zijn komen vast te staan. Voor toewijzing van de gevorderde algemene verbodsvordering op straffe van een dwangsom is dan onvoldoende grond. Het verbod om het geheimhoudingsbeding te schenden, op straffe van een dwangsom, zal ten slotte eveneens worden afgewezen. Uit de memorie van grieven, met name grief 4, blijkt dat Eza met haar beroep op het geheimhoudingsbeding doelt op het ‘Manifest’. Het betreft hier echter een eenmalige ondertekening van een manifest, in december 2012, door [geïntimeerde]. In de bodemprocedure heeft Eza verklaard dat haar stellingen ten aanzien van het Manifest ‘de zaak illustreren, maar dat deze niet dienen als zelfstandige grondslag voor onrechtmatige daad’. Eza heeft niet geconcretiseerd waarin de dreiging van schending van het geheimhoudingsbeding thans bestaat. Er is dan onvoldoende grond voor de toewijzing van het ruime verbod als door Eza gevorderd. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen onder I zullen worden afgewezen.
      
    
    
      2.9.
      De vorderingen onder II en III zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de vordering onder I zal worden toegewezen en bouwen op die toewijzing voort. Die veronderstelling is onjuist. De vorderingen onder II en III moeten het lot van de vorderingen onder I delen en zullen worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      De grieven zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Eza in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 299,00 wegens griffierecht en op € 1.341,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punten x tarief € 894,00).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 5 november 2013; 
    
    
    
      veroordeelt Eza in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 299,00 aan verschotten en op € 1.341,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.E.B. ter Heide en D.J. Buijs en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2015.