ECLI:NL:GHAMS:2014:5353, Gerechtshof Amsterdam, 16-12-2014, 200.144.504-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klaagster verwijt de notaris - onder meer - dat hij onvoldoende heeft onderzocht of de moeder van klaagster wilsbekwaam was ten tijde van het opmaken en passeren van het testament.
        De kamer heeft de klacht op dit punt gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd. De overige klachtonderdelen heeft de kamer ongegrond verklaard.
        Het hof vernietigt de beslissing van de kamer en verklaard de klacht op alle onderdelen ongegrond.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.148.070/01
      zaaknummer eerste aanleg	: AL/2013/149
    
    
    
      beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 16 december 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [naam],
      notaris te [plaats],
      appellant,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [naam],
      wonend te [plaats],
      geïntimeerde, 
      gemachtigde: mr. W.F.A. Zwart-Peters, advocaat te Deventer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellant (hierna: de notaris) heeft op 29 april 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 4 april 2014 (ECLI:NL:TNORARL:2014:6). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klaagster) gegrond verklaard voor zover het betreft de beoordeling van de wilsbekwaamheid en de notaris de tuchtmaatregel van een waarschuwing opgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Klaagster heeft een verweerschrift bij het hof ingediend.
      
    
    
      1.3.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 oktober 2014. Verschenen zijn de notaris en klaagster, vergezeld door haar gemachtigde. 
      
      
    
  
  
    
      2De stukken van het geding
    
    
      Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Tussen partijen staat het volgende vast.
    
    
    
      3.1.
      De notaris heeft op 28 mei 2013 met mevrouw [naam], de moeder van klaagster, gesproken over het opstellen van een testament. Erflaatster was ernstig ziek als gevolg van longkanker en zij verbleef op dat moment bij haar broer en diens echtgenote in huis. Erflaatster is op 3 juni 2013 in het ziekenhuis opgenomen. Daar heeft de notaris haar op 7 juni 2013 opnieuw over het testament gesproken. Op 8 juni 2013, tussen 17:00 en 18:00 uur, heeft de notaris het testament van erflaatster in de aanwezigheid van twee getuigen verleden. Erflaatster is op 10 juni 2013 overleden.
      
    
    
      3.2.
      Bij het testament zijn klaagster en haar broer benoemd tot erfgenamen voor twee/derde gedeelte van de nalatenschap en is de broer van erflaatster benoemd tot erfgenaam voor een/derde gedeelte van de nalatenschap. Tot executeur is benoemd de bij de notaris werkzame kandidaat-notaris, oudste in aantal dienstjaren, met de bevoegdheid een of meer andere executeurs aan zich toe te voegen of in zijn plaats te stellen. Als kandidaat-notaris was bij de notaris werkzaam [X]. Deze heeft bij akte van 13 juni 2008 de notaris tot executeur in zijn plaats gesteld, die deze indeplaatsstelling heeft aanvaard.
      
      
    
  
  
    
      4Het standpunt van klaagster
    
    
      Klaagster heeft, samengevat, het volgende aangevoerd, voor zover nog relevant:
    
    - De notaris heeft onvoldoende onderzocht of erflaatster wilsbekwaam was.
    - Het is merkwaardig dat de notaris zich heeft laten benoemen tot executeur, als opvolger van de kandidaat-notaris.
    - De notaris heeft de verkoop van een auto van erflaatster door haar broer onvoldoende verantwoord en de broer van erflaatster heeft niet alle spullen van erflaatster afgegeven.
    - De notaris heeft toegelaten dat de broer van erflaatster haar kluis heeft leeggehaald.
    - De notaris heeft de woning van erflaatster kort na haar overlijden te koop gezet zonder klaagster en haar broer, die daar woonden, daarover te informeren.
    
    
  
  
    
      5Het standpunt van de notaris
    
    
      De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken. 
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        Wilsbekwaamheid
      
    
    
    
      6.1.
      Klaagster heeft aan haar klacht ten grondslag gelegd dat erflaatster op 7 juni 2013 al zwak en in de war was en dat de toestand van erflaatster op 8 juni 2013 zodanig slecht was, dat zij haar wil niet meer kon uiten. Klaagster meent dat erflaatster werd beïnvloed door de broer van erflaatster, van wiens zorg zij in de laatste periode van haar leven afhankelijk was. De kamer heeft geoordeeld dat de notaris meer onderzoek naar de wilsbekwaamheid van erflaatster had moeten doen en dat hij door na te laten een medisch specialist of een andere arts te raadplegen, onzorgvuldig heeft gehandeld. De kamer heeft daarbij met name in aanmerking genomen, kort gezegd, dat erflaatster op 28 mei 2013 bij haar broer verbleef en op 7 en 8 juni 2013 in het ziekenhuis, dat haar gezondheid slecht was en snel achteruit ging, dat uit het verpleegkundig dossier naar voren komt dat erflaatster warrig was, dat zij bij het passeren van het testament fysiek niet in staat was zelf haar handtekening te zetten en dat de broer van erflaatster belang had bij het testament.
      
    
    
      6.2.
      Het hof stelt in dit verband het volgende voorop. Als uitgangspunt geldt dat iedere meerderjarige aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, het recht heeft om een uiterste wil te formuleren en te laten vastleggen bij testament. Een notaris heeft de plicht zijn ministerie daaraan te verlenen en zal dus op verlangen van een erflater moeten doen wat is vereist om de uiterste wil tijdig vast te leggen. Zoals bij elke akte heeft de notaris echter de wilsbekwaamheid van de betrokkene te beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het KNB Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid biedt hiervoor een handreiking. De beoordeling van de wilsbekwaamheid mag echter niet ertoe leiden dat een notaris, uit vrees voor mogelijke toekomstige klachten van belanghebbenden, door onnodig onderzoek zijn ministerieplicht verzaakt of dat door fataal tijdsverloop de ministerie niet meer kan worden verleend, waarmee het recht van een ieder om bij uiterste wil binnen de grenzen van de wet te kunnen beschikken over zijn nalatenschap, wordt gefrustreerd. In gevallen waarin aangenomen moet worden dat het overlijden nabij is en er weinig tijd rest voor het passeren van het testament, kan dit de notaris ertoe brengen ook bij een zekere twijfel aan de wilsbekwaamheid voorrang te geven aan zijn ministerieplicht en daarmee uitvoering aan het verlangen van de erflater om bij uiterste wil te beschikken, zonder dat deze keuze de notaris later tuchtrechtelijk mag worden verweten. De notaris mag onder deze omstandigheden mede in aanmerking nemen dat er na het overlijden geen mogelijkheid meer is de uiterste wil vast te leggen, terwijl er na het overlijden nog wel de mogelijkheid is die uiterste wil bij de rechter aan te vechten. Van betekenis is bovendien dat (tijdig en gedegen) medisch onderzoek niet steeds mogelijk zal zijn omdat het artsen ingevolge hun beroepsregels niet zonder meer vrij staat zonder toestemming van de betrokkene informatie te verschaffen of om een oordeel te geven over de wilsbekwaamheid van de betrokkene, buiten de daarvoor geldende bijzondere regelingen. Wel zal in alle gevallen van de notaris mogen worden verlangd dat hij achteraf kan verantwoorden dat hij in de gegeven omstandigheden zorgvuldig heeft gehandeld, mede in aanmerking genomen dat de erflater wellicht de mogelijkheid zou zijn ontnomen om bij uiterste wil te beschikken, indien de notaris anders had gehandeld.
      
    
    
      6.3.
      
        Over de omstandigheden van het onderhavige geval heeft de notaris het volgende verklaard, zakelijk weergegeven. 
        Het is erflaatster zelf geweest die de notaris telefonisch heeft verzocht een testament op te stellen. Ze heeft daarbij gezegd dat ze haar testament wilde wijzigen en dat ze dit op korte termijn geregeld wilde hebben. 
        De notaris is daarom zo spoedig mogelijk naar haar toe gegaan. Op 28 mei 2013 heeft de notaris uitgebreid, gedurende ongeveer vijf kwartier, met erflaatster gesproken, bij haar broer thuis, waar zij verbleef. Het was een naar omstandigheden normaal gesprek. Erflaatster heeft daarbij uitgelegd wat zij wilde en waarom zij dat wilde. De notaris heeft daarover doorgevraagd. Haar wensen waren goed verklaarbaar door de toelichting die zij gaf. De notaris sprak alleen met erflaatster, hoewel de andere bewoners waarschijnlijk wel binnen gehoorafstand waren. Op grond van het gesprek had de notaris voldoende informatie voor het opstellen van een concepttestament. 
        Op 29 mei 2013 heeft erflaatster de notaris opgebeld en heeft de notaris, in een telefoongesprek van ruim een kwartier, opnieuw met erflaatster gesproken over haar wensen. Het gesprek ging over bewind en executele en erflaatster stelde gerichte vragen over het testament. Het concepttestament is die dag afgegeven aan het adres van de broer van erflaatster. 
        Op 7 juni 2013 heeft de notaris in het ziekenhuis met erflaatster gesproken. Het gesprek heeft ongeveer drie kwartier tot een uur geduurd. De broer van erflaatster was aanwezig, maar heeft niet aan het gesprek deelgenomen. In het gesprek is het concepttestament doorgenomen en besproken. Erflaatster wenste een wijziging van het testament op één onderdeel, te weten in het aan de kinderen van erflaatster enerzijds en de broer van erflaatster anderzijds toekomende erfdeel. Op gevoelsmatige gronden wenste zij dat allen een gelijk erfdeel zouden krijgen. Voor de notaris was dat een nieuw gegeven en hij heeft met erflaatster de mogelijke gevolgen voor de legitieme portie van de kinderen besproken. Erflaatster heeft daarbij zelf een schatting van haar vermogen gegeven en ook de verwachte verkoopprijs van haar woning genoemd. De notaris vond bij die gelegenheid de gezondheidstoestand van erflaatster zwak, maar haar geestelijk niet warrig. Tijdens het hele gesprek communiceerde zij adequaat. Voor hem bestond geen twijfel dat erflaatster haar wil kon bepalen. Aan het einde van het gesprek heeft de notaris erflaatster het nummer van zijn mobiele telefoon gegeven en gezegd dat hij langs zou komen als ze erg achteruit zou gaan. Erflaatster heeft daarop gevraagd het nummer aan haar broer te geven.
        De schoonzus van erflaatster heeft de notaris op 8 juni 2013 opgebeld en gevraagd naar het ziekenhuis te komen voor het passeren van het testament. De notaris heeft twee medewerkers meegenomen om te kunnen fungeren als getuigen, voor het geval erflaatster niet meer in staat zou zijn een handtekening onder het testament te plaatsen. Met het oog hierop had de notaris twee versies van het testament bij zich, een voor het geval erflaatster zou kunnen ondertekenen en een voor het geval erflaatster daartoe niet in staat zou zijn. In het ziekenhuis werden de notaris en de getuigen ontvangen door een verpleegkundige, die wist waarvoor zij kwamen. De verpleegkundige zei niets waaruit moest worden opgemaakt dat erflaatster niet in staat was aan het passeren van het testament mee te werken. Erflaatster bleek erg verzwakt en het was duidelijk dat zij niet lang meer te leven had. Ze herkende de notaris en zei dat ze wist wie hij was en waarvoor hij kwam. Ze zei ook dat ze een van de getuigen herkende omdat ze die jaren geleden had ontmoet. Ze gaf aan dat ze niet in staat was om een handtekening te zetten. Zij had geen lange verhalen, maar reageerde wel normaal op wat de notaris zei en gaf aan dat ze hem begreep. De notaris heeft het testament volledig voorgelezen en bij de onderdelen steeds een toelichting gegeven. Ze antwoordde op gerichte vragen: ‘ja’, ‘nee’, ‘het is goed zo’, ‘dat begrijp ik’. De bijeenkomst duurde ongeveer dertig tot veertig minuten.
      
      
    
    
      6.4.
      Uit het relaas van de notaris blijkt dat hij erflaatster in korte tijd vier keer en ook uitvoerig heeft gesproken en dat erflaatster tegenover de notaris consistent is geweest in haar wensen en dat hij die wensen op grond van haar uitleg verklaarbaar vond. Het relaas maakt ook duidelijk dat de notaris zich bewust is geweest van zijn verantwoordelijkheid om te beoordelen of erflaatster in staat was haar wil te bepalen. Met het relaas heeft de notaris in beginsel voldoende verantwoording afgelegd en voldoende uiteengezet op grond waarvan hij, gegeven de hem toekomende redelijke beoordelingsvrijheid, tot de conclusie heeft kunnen komen dat erflaatster wilsbekwaam was. Dat de notaris er beter aan had gedaan de voorbesprekingen met erflaatster te voeren buiten aanwezigheid van haar broer, maakt dat in dit geval niet anders, temeer omdat het passeren buiten aanwezigheid van de broer heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      6.5.
      Hetgeen voor het overige is gebleken, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan te nemen dat de notaris desondanks niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat erflaatster wilsbekwaam was. Het medisch dossier en de verklaringen van verwanten bevatten aanwijzingen dat erflaatster in de laatste dagen van haar leven zwak was en bij tijden verward, maar het medisch dossier levert tevens aanwijzingen op dat erflaatster aanspreekbaar was en in staat naar omstandigheden adequaat te communiceren. Aanwijzingen voor dat laatste zijn ook te vinden in het whatsappbericht van klaagster zelf, op dezelfde avond kort na het passeren van het testament aan de schoonzus van erflaatster (‘Ze is best helder’) en de verklaringen van de getuigen die bij het passeren aanwezig zijn geweest, zoals de notaris die verklaringen onweersproken ter zitting heeft verwoord.
      
    
    
      6.6.
      De notaris had gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen reden nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van erflaatster. Voor zover hij nog enige twijfel over de wilsbekwaamheid van erflaatster zou hebben gehad, zou die in de gegeven omstandigheden niet voldoende zijn geweest om de tijd te nemen voor een medisch onderzoek met het risico dat de uiterste wil van erflaatster door haar naderende overlijden niet meer zou kunnen worden vastgelegd. De notaris heeft daarom, alle omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen, met voldoende zorgvuldigheid gehandeld. Het hof acht het klachtonderdeel in tegenstelling tot de kamer ongegrond.
      
      
        
          Executele
        
      
      
    
    
      6.7.
      Het is in de eerste plaats aan de kandidaat-notaris die bij het testament tot executeur is benoemd, om zich te verantwoorden over de overdracht van de executele aan de notaris. De notaris heeft overigens voldoende verklaard waarom de overdracht heeft plaatsgevonden. Van enig handelen dat de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar is, is niet gebleken.
      
      
        
          Overige klachtonderdelen
        
      
      
    
    
      6.8.
      De kamer heeft de overige klachtonderdelen ongegrond verklaard. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gebracht die tot een ander oordeel moeten leiden. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van kamer en verwijst daarnaar.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      6.9.
      De klacht is in alle onderdelen ongegrond. De beslissing van de kamer kan daarom niet in stand blijven. Het hof zal die beslissing voor de duidelijkheid in haar geheel vernietigen.
      
    
    
      6.10.
      Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
      
    
    
      6.11.
      Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof :
    
    
    - vernietigt de bestreden beslissing;
    
    - verklaart, opnieuw recht doende, de klacht in alle onderdelen ongegrond.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, A.H.N. Stollenwerck en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2014 door de rolraadsheer.