ECLI:NL:GHAMS:2016:229, Gerechtshof Amsterdam, 26-01-2016, 200.163.578/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: opstalrecht; verkrijgende verjaring opstalrecht door B van strookje grond eigenaar A (art. 5:501 lid 1 BW); feitelijke uitoefening van aan recht van opstal verbonden bevoegdheden door B met het in bezit nemen van beplantingen sedert zijn komst in 1992; op moment van sommatie eigenaar A in 2013 waren reeds 20 jaren verstreken.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I                                                                                                                                                                                                       
    
    
    
      zaaknummer                                                 : 200.163.578/01 
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/209857 / HA ZA 14-5                  
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 januari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellant,
      advocaat: mr. E.C.J. Ris te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde sub 1] ,
      
      
        
          [geïntimeerde sub 2] ,
      
      
        
          [geïntimeerde sub 3] ,
      
      allen wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      De partijen zullen hierna [appellant] , [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] worden genoemd en geïntimeerden gezamenlijk [geïntimeerden] (vrouwelijk enkelvoud).
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 17 december 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 oktober 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen hem als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en [geïntimeerden] als eiseres  in conventie/verweerster in reconventie. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
    
    - memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van gronden, met producties;
    - memorie van antwoord, met een productie;
    - akte tot het in het geding brengen van producties aan de zijde van [geïntimeerden] ;
    - antwoordakte aan de zijde van [appellant] .
    - akte uitlating producties aan de zijde van [geïntimeerden]
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen en zijn oorspronkelijke vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Partijen hebben heeft in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen de onder 2.4 vastgestelde feiten is grief I gericht. Voor zover relevant, zal het hof hiermee bij de beoordeling rekening houden.
      Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties,  waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      
        3.1.1
        
          [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn gezamenlijk eigenaren van een op 27 augustus 2009 in appartementsrechten gesplitst registergoed aan de [adres 1] .
        
      
      
        3.1.2
        
          [appellant] heeft sinds 3 februari 1992 een opstalrecht op een kaveI grond en een zich daarop bevindend woonhuis aan de [adres 2] , groot een are en vier en dertig centiare, kadastraal bekend als [plaats] , sectie [sectie] , nummer [nummer] . Hoogheemraadschap van Rijnland (hierna: het Hoogheemraadschap) is bloot eigenaar van deze grond. Het opstalrecht is geëindigd ultimo februari 1997, waarna bij akte van 15 mei 1998 aan [appellant] een nieuw opstalrecht is verleend dat is ingegaan op 1 maart 1997, met een looptijd van dertig jaar. Het perceel waarop [appellant] een opstalrecht heeft, kijkt aan de achterzijde uit op de achtermuur van het pand van [geïntimeerden] 
        
      
      
        3.1.3
        
          Tussen de achtermuur en het perceel waarop [appellant] een opstalrecht heeft, bevindt
          zich een stuk grond van circa 5 meter breed (door [geïntimeerden] en hierna  door het hof ook aangeduid als de brandgang) dat in eigendom toebehoort aan [geïntimeerden]
        
        
      
      
        3.1.4
        In de achtermuur van het pand van [geïntimeerden] bevindt zich een dubbele deur (hierna ook: de nooddeur) die (deels) uitkomt op de brandgang. De nooddeur is door een vorige eigenaar van het pand van [geïntimeerden] dichtgemaakt (in 1995 of later).
        
      
      
        3.1.5
        
          [appellant] heeft de brandgang als onderdeel van zijn achtertuin in gebruik genomen. [appellant] heeft beplantingen in de brandgang aangebracht. Voorts heeft [appellant] in 2008 dan wel 2009 daar een blokhut  geplaatst.
        
      
      
        3.1.6
        Tussen de achtertuin van [appellant] en de percelen van zijn buren aan de [adres 3] en [adres 4] zijn schuttingen geplaatst. Eind 2012 dan wel begin 2013 heeft [appellant] het achterste deel van de schutting tussen zijn achtertuin en de tuin van zijn buren aan de [adres 3] gewijzigd. De schutting loopt thans recht naar achteren tot tegen de nooddeur in de achtermuur van [geïntimeerden]
        
      
      
        3.1.7
        
          [geïntimeerden] heeft [appellant] bij brief van 24 juni 2013 laten weten dat hij de brandgang zonder toestemming gebruikt en hem gesommeerd  die brandgang  onmiddellijk te ontruimen.
        
      
      
        3.1.8
        
          [appellant] is niet tot ontruiming  overgegaan.
        
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerden] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen om het door hem in bezit genomen deel van het erf van [geïntimeerden] te ontruimen. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [appellant] zonder recht of titel een deel van de aan haar in gezamenlijk eigendom toebehorende grond in gebruik heeft genomen.
      
    
    
      3.3
      
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd: 
        
          primair
        
        (a) voor recht te verklaren dat [appellant] door verjaring een opstalrecht ten aanzien van het onderhavige stukje grond heeft verkregen en (b) [geïntimeerden] te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de inschrijving van het opstalrecht bij het kadaster, onder welke medewerking zo nodig begrepen moet worden het doen opmaken van een notariële akte en te bepalen dat het vonnis in de plaats kan treden van een ter uitvoering hiervan op te maken akte;
        
          subsidiair
        
        
          [geïntimeerden] te veroordelen om [appellant] met toepassing van artikel 5:54 BW een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand te verlenen, dan wel het stuk grond aan hem in eigendom over te dragen of aan hem ter zake een opstalrecht te verlenen, ter keuze van [geïntimeerden] en tegen schadeloosstelling, onder de bepaling dat het vonnis in de plaats kan treden van een ter uitvoering hiervan op te maken akte.
      
      
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerden] tot ontruiming toegewezen en de reconventionele vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] de brandgang  te goeder trouw als opstalgerechtigde in bezit heeft genomen en evenmin dat hij door middel van  extinctieve verjaring, die in dit geval vóór 24 juni 1993 moet zijn aangevangen, het bezit van een recht van opstal op de brandgang  heeft verkregen.  
      
    
    
      3.5
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zeven grieven op.
      
    
    
      3.6
      
        Het hof zal eerst de grieven III en IV als meest verstrekkende grieven gezamenlijk behandelen. Deze komen op tegen de volgende overwegingen van de rechtbank die,  samengevat, luiden:
                    (i) dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellant] reeds begin februari 1992 aan de [adres 2] is komen wonen en het stuk grond vanaf dit moment is gaan gebruiken (rov. 4.10); 
                    (ii) dat als dat anders zou zijn, dit niet voldoende is om aan te nemen dat daarmee ook de verjaringstermijn met betrekking tot het bezit van het opstalrecht is aangevangen. Het recht van opstal betreft immers niet een gebruiksrecht maar een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Uit de door [appellant] overgelegde foto’s met de daarbij genoemde data blijkt dat de eerste beplantingen pas in november 1993 zijn aangebracht, terwijl vaststaat dat de blokhut eerst in 2008 of 2009 door [appellant] werd geplaatst. Dat sprake is van eerdere werken gebouwen of beplantingen, is gesteld noch gebleken (rov. 4.11);
                    (iii) dat niet geconcludeerd kan worden dat [appellant] voor 24 juni 1993 het bezit van een recht van opstal op het onderhavige stuk grond heeft verkregen en van een voltooide verjaring geen sprake is (rov. 4.12).
      
      
    
    
      3.7
      
        De grieven stellen in wezen de volgende vragen aan de orde:
                    (1) Kan het door [appellant] geclaimde opstalrecht door verjaring worden verkregen en zo ja, 
                    (2) aan welke voorwaarden moet hij dan hebben voldaan.
      
      
    
    
      3.8
      Overeenkomstig artikel 5:101 lid 1 BW is een opstalrecht een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. [appellant] doet een beroep op het opstalrecht van het hebben van beplantingen, waarbij hij verwijst naar twee berkenbomen zoals te zien op de foto die als productie 10 bij de conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie en de foto die als laatste blad bij de producties van de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van gronden, is gevoegd. Het hof is van oordeel dat een dergelijk opstalrecht door verjaring kan worden verkregen. Daarmee is de eerste vraag beantwoord.
      
    
    
      3.9
      Voor een beroep op verkrijgende verjaring is bezit nodig. De bezitter is in dit geval  degene die de aan het recht van opstal verbonden bevoegdheden feitelijk uitoefent. [appellant] heeft aangevoerd dat hij zich vanaf zijn komst naar de woning aan de [adres 2] (perceel [perceel] ) heeft gedragen als bezitter van de brandgang door het hebben van beplantingen, te weten de genoemde twee berken.
      
    
    
      3.10
      Voor verkrijgende verjaring is naast bezit ook een tijdsverloop van tien jaar bij bezit te goeder trouw (artikel 3:99 lid 1 BW) dan wel van 20 jaar bij bezit niet te goeder trouw (artikel 3:105 lid 1 BW) noodzakelijk. De termijn begint te lopen op het moment van de inbezitname, in de onderhavige zaak het moment waarop [appellant] zijn woning aan de [adres 2] betrok. [appellant] voert aan dat hij in februari 1992 daar is komen wonen. Hij legt daartoe (onder meer) over een jaarafrekening gas over de periode februari 1992 t/m december 1992, een termijnnota gas over februari 1992 met betaalstrook, een afrekening water over de periode 2 februari 1992 t/m mei 1992 met betaalstrook en een jaarafrekening elektriciteit over de periode februari 1992 t/m december 1992, alle betreffende zijn woning aan de [adres 2] (producties 24 t/m 27 bij de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van gronden). Aldus is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat [appellant] begin februari 1992 zijn woning heeft betrokken. 
      
    
    
      3.11
      
        Als bewijs dat de meergenoemde twee berken in februari 1992 er al stonden, heeft [appellant] een rapport van [X] Boomverzorging te [plaats] (hierna: [X] ) van 28 januari 2015 overgelegd. [X] heeft de ouderdom van de twee berken (boomnummer [nummer] en [nummer] ) onderzocht en geconcludeerd dat de bomen 31 en 30 jaar oud zijn met een speling van 1 à 2 jaar. Daarbij geeft [X] de volgende toelichting:
                    “Ervan uitgaande dat de bomen bij een kweker/tuincentrum zijn gekocht kan ervan uitgegaan worden dat de bomen bij het planten zo’n 4 à 5 jaar oud waren.”
        	Aldus gaat het hof ervan uit dat de berken niet later dan medio 1989 zijn geplant. [geïntimeerden] heeft de bevindingen van [X] en de foto’s waarnaar in rechtsoverweging 3.8 wordt verwezen niet betwist. Daarmee is tevens komen vast te staan dat [appellant] de beplantingen, de twee berken, in de brandgang, begin februari 1992 in bezit heeft genomen.
      
      
    
    
      3.12
      Op het moment van de sommatie door [geïntimeerden] op 24 juni 2013, die conform artikel 3:317 BW de verjaring had kunnen stuiten, waren er sindsdien reeds 20 jaren verlopen. Derhalve was [appellant] op grond van zijn meer dan 20-jarig bezit door verjaring opstaller geworden van de brandgang, waarmee de tweede vraag is beantwoord.
      
    
    
      3.13
      Voor zoveel nodig wijst het hof erop, dat met de verkrijging van het opstalrecht door het tijdsverloop van 20 jaar ook de rechtsvordering van [geïntimeerden] tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende is verjaard (artikel 3:314 lid 2 jo. artikel 3:306 BW).
      
    
    
      3.14
      De conclusie is dat de grieven III en IV slagen. Dit betekent dat daarmee ook grief VII succes heeft, voor zover deze is gericht tegen de door de rechtbank toegewezen ontruiming. Grief II behoeft geen behandeling meer omdat gelet op het tijdsverloop van meer dan 20 jaar het niet meer van belang is of [appellant] ten tijde van de inbezitname wel of niet te goeder trouw was. Gelet op het slagen van de grieven III en IV heeft [appellant] geen belang meer bij de behandeling van de grieven I, V en VI. Dit geldt eveneens voor zijn eerst in hoger beroep opgeworpen verweer dat de brandgang niet tot het kadastrale perceel van [geïntimeerden] behoort. Grief VII is, voor zover in het voorgaande niet behandeld, een zogenaamde veeggrief en heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis. Deze grief kan buiten behandeling blijven. 
      
    
    
      3.15
      
        [geïntimeerden] heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. 
      
    
    
      3.16
      De slotsom is dat het slagen van de grieven leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. De (primaire) vorderingen van [appellant] in reconventie zullen alsnog worden toegewezen en de vordering van [geïntimeerden] in conventie tot ontruiming zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerden] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in eerste aanleg te dragen, zowel in conventie als in reconventie, alsook de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie gewezen
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vordering van [geïntimeerden] af;
    
    
    
      verklaart voor recht dat [appellant] door verjaring een opstalrecht ten aanzien van het onderhavige stukje grond, de brandgang,  heeft verkregen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] om binnen twee weken na betekening van dit arrest medewerking te verlenen aan de inschrijving van het opstalrecht bij het kadaster, onder welke medewerking zo nodig begrepen moet worden het doen opmaken van een notariële akte en te bepalen dat dit arrest in de plaats kan treden van een ter uitvoering hiervan op te maken akte;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep:
    
    
    - in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] in conventie begroot op € 282,-- aan verschotten en € 904,-- voor salaris en in reconventie op € 452,-- aan salaris; 
    
    - in hoger beroep aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 412,68 aan verschotten en € 894,-- voor salaris. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, L.A.J. Dun en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016.