ECLI:NL:RBSHE:2009:BK9665, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 16-12-2009, 188115 / HA ZA 09-344
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: B&W van Den Bosch en de ondernemersvereniging Hartje Den Bosch hebben op 26 juni 2007 een overeenkomst gesloten waarbij HDB afstand doet van haar rechtsmiddelen tegen het verkeersbesluit van B&W strekkende tot het per 30 december 2006 autovrij maken van de Parade en de gemeente zich verplicht tot o.m. realisering van 30 betaalde kortparkeerplaatsen op de Parade. De gemeente komt deze verplichting niet na. De gemeenteraad heeft een motie aangenomen waardoor de realisering van de parkeerplaatsen is geschrapt. De rechtbank wijst de vordering tot nakoming af, omdat voor nakoming een nieuw verkeersbesluit nodig is en de burgerlijke rechter niet met voorbijgaan aan de bestuursrechtelijke rechtsgang de inhoud van dat besluit kan bepalen. De verklaring voor recht dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd wordt wel toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 188115 / HA ZA 09-344
    
    Vonnis van 16 december 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de vereniging
      ONDERNEMERSVERENIGING HARTJE DEN BOSCH,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      eiseres,
      advocaat mr. F.C.J.J. Jessen te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH,
      zetelend te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.F.W. van Seumeren te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Hartje Den Bosch en de Gemeente genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 15 april 2009
      - het proces-verbaal van comparitie van 14 oktober 2009.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. Het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) van de Gemeente heeft in haar collegeprogramma “Om het vertrouwen van de burger” in april 2002 de ambitie uitgesproken om de centraal in de oude binnenstad gelegen Parade in haar zittingsperiode autovrij te maken.
    
    
    2.2. Bij de begrotingsbehandeling heeft de gemeenteraad in de raadsvergadering van 8 november 2005 een motie aangenomen met de strekking dat de Parade uiterlijk op 31 december 2006 autovrij moest zijn. 
    
    2.3. Op 12 december 2006 heeft het college ter uitvoering van die motie een verkeersbesluit genomen. Het besluit strekte ertoe door het plaatsen van zoneborden de toegang tot het parkeerterrein van de Parade voor alle verkeer gesloten te verklaren en deze maatregel in fysieke zin te ondersteunen met het plaatsen van uitneembare  palen. Met het besluit conflicterende verkeerstekens dienden verwijderd te worden. Het besluit had alleen betrekking op het ten noorden van de Triniteitstraat gelegen deel van de Parade (het plein).
    
    2.4. Hartje Den Bosch heeft tegen het verkeersbesluit bezwaar gemaakt en een voorlopige voorziening gevraagd bij de bestuursrechter. De voorzieningenrechter heeft het verkeersbesluit bij uitspraak van 27 december 2006 buiten zitting geschorst. Bij mondelinge uitspraak van 18 januari 2007 heeft de voorzieningenrechter besloten tot handhaving van de schorsing van het bestreden besluit tot zes weken na de beslissing op bezwaar.
    
    
      2.5. Hartje Den Bosch en het college zijn vervolgens met elkaar in overleg getreden om tot een minnelijke regeling te komen en hebben overeenstemming bereikt. De overeenkomst is vastgelegd in een brief van het college van 26 juni 2007 (dagvaarding, productie 8) aan de advocaat van Hartje Den Bosch. Voor zover hier van belang heeft het college in die brief bevestigd dat is afgesproken, dat de Gemeente bij de definitieve herinrichting van de Parade rekening houdt met 30 betaalde parkeerplaatsen en 20 invalidenparkeerplaatsen voor de bezoekers van de aan het plein liggende functies. De brief eindigt als volgt:
      “Wij vertrouwen erop dat hiermee tegemoet is gekomen aan uw bezwaren en vragen u dan ook uw bezwaarschrift z.s.m. in te trekken.
      Vervolgens gaan wij de Parade per 1 juli a.s. autovrij maken.”
    
    
    2.6. Bij faxbrief van 26 juni 2007 (dagvaarding, productie 9) heeft (de advocaat van) Hartje Den Bosch het college bericht dat de afspraken correct waren weergegeven. In dezelfde faxbrief is het bezwaarschrift tegen het verkeersbesluit ingetrokken.
    
    
      2.7. In de raadsvergadering van 18 december 2007 heeft de gemeenteraad een raadsvoorstel van het college behorend bij de Nota ontwerpuitgangspunten Herinrichting Parade behandeld. In het raadsvoorstel (conclusie van antwoord, productie 4) was onder meer opgenomen:
      8. Aan de oost- en zuidzijde van het plein worden 20 parkeerplaatsen voor mindervaliden en 30 reguliere betaald-parkeerplaatsen opgenomen;”.
      De gemeenteraad heeft een amendement aangenomen waarbij de 30 betaald-parkeerplaatsen zijn geschrapt.
    
    
    2.8. In de twee definitieve schetsontwerpen voor de herinrichting van de Parade, waaruit een keuze zal worden gemaakt, wordt uitsluitend nog rekening gehouden met de realisering van 20 parkeerplaatsen voor mindervaliden.
    
    2.9. Op 18 mei 2009 heeft het college een nieuw verkeersbesluit genomen betreffende het vervallen van reguliere parkeerplaatsen en het realiseren van 20 parkeerplaatsen voor mindervaliden. Hartje Den Bosch heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is op 23 september 2009 door de Commissie van advies voor de bezwaarschriften van de Gemeente behandeld.
    
    
      3. Het geschil
      3.1. Hartje Den Bosch vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      1. verklaring voor recht dat de Gemeente wanprestatie pleegt jegens Hartje Den Bosch door het niet realiseren van 30 betaalde parkeerplaatsen bij de herinrichting van de Parade, zoals bepaald in de overeenkomst van 26 juni 2007;
      2. veroordeling van de Gemeente tot nakoming van de uit de overeenkomst van 26 juni 2007 voor haar voortvloeiende verplichting tot realisering van 30 betaalde kortparkeerplaatsen bij de definitieve herinrichting van de Parade, met oplegging van een dwangsom aan de Gemeente bij in gebreke blijven daarmee van EUR 5.000,00 per dag, voor iedere dag dat de Gemeente daar niet aan voldoet;
      3. veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.
    
    
    3.2. De Gemeente heeft verweer gevoerd.  Zij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Hartje Den Bosch in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens. Aan het verweer ligt – verkort en zakelijk weergegeven – het navolgende ten grondslag.
    
    3.3. Het college heeft een bevoegdhedenovereenkomst met Hartje Den Bosch gesloten. Het college heeft zich daarbij verplicht tot het nemen van een (verkeers-)besluit overeenkomstig hetgeen met Hartje Den Bosch was overeengekomen. Door het amendement van de gemeenteraad moest het verkeersbesluit van het college van 18 mei 2009 afwijken van hetgeen met Hartje Den Bosch was overeengekomen. De onderhavige overeenkomst is slechts een voorbereidingshandeling die moet leiden tot een besluit. Tegen dat besluit staat een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter open. Het is de bestuursrechter die met uitsluiting van de burgerlijke rechter dient te oordelen over de (niet-)nakoming van een zuivere bevoegdhedenovereenkomst. Ook de omstandigheid dat derden tegen het verkeersbesluit van 18 mei 2009 bezwaar kunnen maken en in beroep kunnen gaan bij de bestuursrechter, duidt erop dat de bestuursrechtelijke weg bewandeld moet worden. De burgerlijke rechter is niet bevoegd om van de vordering van Hartje Den Bosch kennis te nemen. Daarom kan Hartje Den Bosch niet in haar vordering worden ontvangen.
    
    
      3.4. Voor het geval het niet-ontvankelijkheidverweer wordt gepasseerd beroept de Gemeente zich: 
      a. primair op overmacht;
      b. subsidiair op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW;
      c. meer subsidiair op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW, te meer daar sprake is van voldoende alternatieve parkeergelegenheid.
    
    
    3.5. De Gemeente voert verweer tegen het opleggen van een dwangsom alsmede tegen de gevorderde hoogte daarvan.
    
    3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Het niet-ontvankelijkheidverweer komt er kort gezegd op neer, dat het rechtskarakter van de gesloten overeenkomst in de weg staat aan een beoordeling van het geschil tussen partijen door de burgerlijke rechter. De rechtbank is van oordeel, dat dit verweer geen doel treft. Of, en zo ja in hoeverre, de overeenkomst tussen partijen als een bevoegdhedenovereenkomst moet worden gekwalificeerd kan in het midden blijven. Ook indien sprake zou zijn van een bevoegdhedenovereenkomst valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de beoordeling van een tekortkoming in de nakoming van deze (ook volgens de Gemeente) op privaatrechtelijke leest geschoeide overeenkomst aan de bestuursrechter zou zijn voorbehouden. De vordering tot nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst kan niet worden voorgelegd aan de bestuursrechter. Hetzelfde geldt voor de gevorderde verklaring voor recht dat de Gemeente wanprestatie pleegt. De beoordeling van deze vordering behoort derhalve tot de competentie van de burgerlijke rechter. De omstandigheid dat tegen het nieuwe verkeersbesluit langs bestuursrechtelijke weg kan worden opgekomen, doet hieraan niet af. Het niet-ontvankelijkheidverweer wordt verworpen.
    
    
    4.2. Bij de beoordeling van het geschil is van belang vast te stellen, dat de Gemeente door de intrekking van het bezwaarschrift het verkeersbesluit van 12 december 2006 heeft kunnen effectueren. Met als gevolg dat (zo blijkt uit de als productie 8 bij dagvaarding overlegde brief van 26 juni 2007)  de Gemeente in staat was de Parade autovrij te maken en vooruitlopend op de definitieve herinrichting aan te passen. Het college heeft de Gemeente als wederprestatie voor de intrekking van de bezwaren door Hartje Den Bosch verplicht tot realisering van  (beperkte) parkeergelegenheid op de Parade bij de definitieve herinrichting. 
    
     4.3. Uit het raadsvoorstel van het college bij de Nota ontwerpuitgangspunten Herinrichting Parade blijkt, dat het college de intentie had om de Gemeente de afspraken met Hartje Den Bosch te laten nakomen. De omstandigheid dat de gemeenteraad voor wat betreft de realisering van de reguliere parkeerplaatsen een streep door de overeenkomst heeft gezet, betekent niet, dat de Gemeente reeds om die reden van haar contractuele verplichtingen jegens Hartje Den Bosch is ontslagen. Niet in geschil is immers, dat het college bevoegd was de overeenkomst met Hartje Den Bosch namens de Gemeente te sluiten. Voorts is in de overeenkomst geen enkel voorbehoud opgenomen, zodat Hartje Den Bosch er in beginsel ook op mocht vertrouwen dat de Gemeente de aangegane verplichtingen zou kunnen nakomen. 
    
    4.4. In rechte staat vast, dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen jegens Hartje Den Bosch gedeeltelijk niet nagekomen is. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld, dat haar de tekortkoming in de nakoming niet kan worden toegerekend. Dit beroep op overmacht faalt naar het oordeel van de rechtbank. Voor zover de tekortkoming niet aan de schuld van de Gemeente te wijten zou zijn, dient deze voor haar rekening te komen. De omstandigheid dat het interne besluitvormingsproces bij de Gemeente tot de tekortkoming heeft geleid, is immers geheel in de risicosfeer van de Gemeente gelegen. 
    
    4.5. Naar het oordeel van de rechtbank kan de vordering voor zover deze strekt tot nakoming van de overeenkomst echter niet worden toegewezen. Toewijzing van de vordering tot nakoming zou immers moeten leiden tot intrekking/wijziging van het verkeersbesluit van 18 mei 2009. Het besluit daartoe is voorbehouden aan het bevoegde bestuursorgaan en onderworpen aan de bestuursrechtelijke rechtsgang. Met dit stelsel is niet te verenigen, dat de burgerlijke rechter, met voorbijgaan aan die bestuursrechtelijke procedure, de Gemeente verplicht het verkeersbesluit in te trekken en te vervangen door een verkeersbesluit dat in overeenstemming is met de overeenkomst (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 256).  
    
    4.6. Daarnaast heeft Hartje Den Bosch een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente jegens Hartje Den Bosch is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. De rechtbank begrijpt uit de door de raadsman van Hartje Den Bosch ter comparitie gegeven toelichting dat Hartje Den Bosch belang heeft bij toewijzing van deze verklaring voor recht in verband met de bestuursrechtelijke procedure tegen het nieuwe verkeersbesluit. Dit belang is door de gemeente niet tegengesproken. Of deze vordering toegewezen kan worden, hangt met name af van het antwoord op de vraag of het (subsidiaire) beroep van de Gemeente op partiële ontbinding van de overeenkomst, voor zover dit betreft de verplichting van de gemeente tot realisatie van 30 betaald parkeerplaatsen, wegens onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW slaagt. Als dit verweer zou slagen, is immers geen sprake (meer) van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze verplichting. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar standpunt aangevoerd, dat zij (althans het college) haar intentie tot nakoming van de overeenkomst met Hartje Den Bosch geblokkeerd heeft zien worden door het aannemen van het amendement door de gemeenteraad in de raadsvergadering van 18 december 2007. Politiek noch juridisch had het college een andere keuze dan tot uitvoering van het (geamendeerde) raadsbesluit over te gaan, aldus de Gemeente.
    
    4.7. De rechtbank stelt vast, dat het college bij het sluiten van de overeenkomst met Hartje Den Bosch kennelijk van de veronderstelling is uitgegaan, dat de gemeenteraad haar voorstel tot realisering van 30 reguliere parkeerplaatsen op de Parade zou overnemen. De omstandigheid dat zij in de overeenkomst met Hartje Den Bosch zelfs geen voorbehoud van instemming door de gemeenteraad had opgenomen, duidt daar ook op. In zoverre is het door de gemeenteraad aangenomen amendement aan te merken als een onvoorziene omstandigheid. Of de indiening van het amendement, gelet op de in de raadsvergadering van 8 november 2005 aangenomen motie over het autovrij maken van de Parade, in objectieve zin voorzienbaar was, is daarvoor niet beslissend. Aan het politieke bestel is inherent, dat er verschillen van inzicht tussen de verschillende bestuursorganen kunnen zijn die zich niet altijd laten voorspellen. Vastgesteld moet worden, dat de gemeenteraad wettelijk het recht van amendement heeft en dat het college in beginsel gehouden is uitvoering te geven aan geamendeerde raadsbesluiten. Aan het bewuste geamendeerde raadsbesluit is inmiddels ook uitvoering gegeven. 
    
    4.8. Daargelaten of de onvoorziene omstandigheid  niet reeds op grond van het bepaalde in artikel 6:258 lid 2 BW voor rekening van de Gemeente dient te komen, slaagt het verweer ook overigens niet.  Zoals Hartje Den Bosch onweersproken heeft gesteld, is de realisering van 30 reguliere parkeerplaatsen een zeer belangrijk onderdeel van de overeenkomst tussen partijen. Het gaat hier derhalve om de kernprestatie waartoe de Gemeente zich bij het sluiten van de overeenkomst verplicht heeft. Het vervallen van die verbintenis levert naar het oordeel van de rechtbank een dermate grote aantasting van de overeenkomst op, dat niet meer gesproken kan worden van een partiële ontbinding. Aangezien de gemeente evenwel, gelet op haar verweer, de overige verbintenissen uit de overeenkomst, kennelijk in stand wenst te laten en zij voorts niet aangeeft op welke wijze HDB gecompenseerd dient te worden voor de gevolgen van het vervallen van 30 betaald parkeerplaatsen, faalt het verweer.
    
    4.9. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de vorderingen worden afgewezen voor zover deze ertoe strekken de Gemeente te veroordelen tot nakoming van de verplichting tot het realiseren van 30 reguliere parkeerplaatsen op straffe van een dwangsom. De verklaring voor recht dat de gemeente is tekortgeschoten jegens HDB ter zake de nakoming van de overeenkomst van 26 juni 2007 zal worden toegewezen. 
    
    4.10. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
      5. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart voor recht dat de Gemeente jegens Hartje Den Bosch tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichting tot het realiseren van dertig betaalde (reguliere) parkeerplaatsen bij de herinrichting van de Parade zoals bepaald in de overeenkomst van 26 juni 2007,
    
    5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.3. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen, mr. W. Schoorlemmer en mr. D.J. Hutten en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2009.