ECLI:NL:GHSHE:2009:BI4753, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-02-2009, HD 103.005.195
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bomen op openbare weg binnen 2 meter van particulier terrein; arrest “Gorsselse bomen”; artikel 5:42 BW.

typ. KM
      zaaknr. HD 103.005.195
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 10 februari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de openbare rechtspersoon De GEMEENTE [Z.],
      zetelende te [plaats zetel], gemeente [Z.],
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 12 februari 2007,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.], 
      echtelieden,
      beiden wonende te [woonplaats], gemeente [Z.], 
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 29 november 2006 tussen de gemeente [K.], de rechtsvoorgangster van appellante – de gemeente - als gedaagde en geïntimeerden – [X.] (enkelvoud) - als eisers.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 72298/HA ZA 06-158) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het tussenvonnis van 24 mei 2006 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de gemeente producties overgelegd, negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot afwijzing van de vorderingen van [X.] en een verklaring voor recht dat de gemeente alle bomen aan de [straatnaam] binnen twee meter afstand van het perceel van [X.] rechtmatig heeft geplant, subsidiair tot afwijzing van de door de rechtbank opgelegde dwangsom, althans deze te matigen; in beide gevallen met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties met wettelijke rente.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
    
    2.3. Beide partijen hebben daarna nog een akte genomen, de gemeente onder overlegging van een productie.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de afzonderlijke grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.2. Door herindeling is de vroegere gemeente [K.] met ingang van 1 januari 2007 opgegaan in de huidige gemeente [Z.].
    
    4.1.3. [X.] heeft in 1989 een bouwterrein gekocht aan de [straatnaam en nummer] te [woonplaats] en daarop een woning gebouwd, die hij bewoont. De gemeente ([K.]) heeft in 1990 aan de [straatnaam[] op de openbare weg omstreeks 35 veldesdoorns (Acer Campestre Elsrijk) geplant. Drie van deze bomen (verder: de bomen) staan op ongeveer één meter afstand van de grens met het perceel van [X.]. De [straatnaam] is een vrij smalle weg van circa zes meter breed. Aan de zijde van de straat waar [X.] woont, is geen stoep, maar grenzen de voortuinen aan een strook grond van de gemeente van 1,5 tot 2 meter breed (de “kabel- en leidingenstrook”), welke strook weer direct aan de weg grenst. De bewoners, waaronder [X.], hebben deze strook in gebruik genomen als verlenging van hun voortuin, waartegen de gemeente geen bezwaar heeft gemaakt. In deze strook staan de veldesdoorns. 
    
    4.1.4. Bij brief van 12 januari 2005 heeft [X.] aan de gemeente bericht dat hij overlast van de bomen ondervindt door de val van bladeren en zaden en heeft hij verzocht de bomen te verwijderen. De gemeente heeft dat geweigerd. Partijen hebben in het voorjaar van 2005 nader gecorrespondeerd, onder meer over door [X.] gevorderde schadevergoeding.
    
    
      4.2.1. Bij exploot van 20 februari 2006 heeft [X.] de gemeente gedagvaard en gevorderd:
      - primair, de gemeente te veroordelen tot verwijdering van de bomen op straffe van een dwangsom van EUR 500,-- per dag,
      - subsidiair, de gemeente te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat,
      met veroordeling van de gemeente tot betaling van 
      EUR 250,-- aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten, beide posten vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
    
      4.2.2. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 
      29 november 2006 als volgt geoordeeld. 
      Het is de eigenaar van een openbare weg in beginsel niet toegestaan om binnen de twee meter grens van art. 5:42 lid 2 BW bomen te planten. De in geding zijnde bomen staan dus in beginsel op een onrechtmatige plek. De uitzonderingen genoemd in lid 2 van art. 5:42 BW doen zich hier niet voor. De door de gemeente gehanteerde belangenafweging, als bedoeld in het arrest over de Gorsselse bomen (HR 28 april 1961, NJ 1961, 433) moet volgens de rechtbank wel binnen het wettelijk kader plaats vinden en op voor de burger en de betrokken buur kenbare wijze. Omdat dat niet is gebeurd komt de rechtbank aan een toetsing als bedoeld in het arrest over de Gorsselse bomen niet toe, omdat er geen sprake is van een publiek belang dat enkel gediend kan worden door inbreuk te maken op een privaat belang van een ander.
      De rechtbank heeft de vordering van [X.] tot verwijdering van de bomen mitsdien toegewezen met dien verstande dat de termijn voor verwijdering van de bomen is gesteld op drie maanden, en de dwangsom is gematigd en gemaximeerd. De gemeente is als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    4.3. Het hof stelt allereerst vast dat de door de gemeente in het petitum van de memorie van grieven gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen omdat een vordering in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv).
    
    4.4.1. Met grief I stelt de gemeente zich opnieuw op het door de rechtbank verworpen standpunt dat art. 5:42 BW rechtstreeks toestaat dat bomen op openbare grond staan binnen twee meter van eens anders erf, zoals het ook particulieren is toegestaan om binnen twee meter van de openbare weg een boom te planten. Voor een eenzijdige uitleg als de rechtbank hanteert bestaat volgens de gemeente geen grond.
    
    
      4.4.2. Dit standpunt moet worden verworpen. De rechtbank heeft in r.o. 5.2 terecht en op juiste gronden, die het hof overneemt, geoordeeld dat art. 5:42 BW niet toestaat dat de eigenaar van een openbare weg binnen twee meter van eens anders erf bomen plant. Dat de consequentie is dat aan een particulier wiens grond aan de openbare weg grenst, in dit opzicht meer is toegestaan dan de eigenaar van die openbare grond, brengt niet mee dat de duidelijke wettekst anders zou moeten worden uitgelegd. De woorden “in beginsel” die de rechtbank aan haar oordeel heeft toegevoegd slaan terecht en onmiskenbaar op de mogelijke uitzonderingen van lid 2: verordening of plaatselijke gewoonte. 
      De eerste grief faalt derhalve.
    
    
    
      4.5.1. In grief II heeft de gemeente aangevoerd dat de raad op 17 april 2007 aan de APV een artikel 4.3.10 heeft toegevoegd dat luidt:
      “De afstand als bedoeld in 5:42 Burgerlijk Wetboek bedraagt langs openbare wegen 0,5 meter voor bomen en nihil voor heesters en heggen, voor zover het bomen, heesters en heggen betreft op een openbare weg.”
      De wijzigingsverordening is op 27 juni 2007 gepubliceerd en heeft rechtskracht verkregen, aldus de gemeente.
    
    
    
      4.5.2. Daarmee ontvalt in beginsel de grondslag aan de vordering van [X.], aangezien de bomen waarvan hij verwijdering vordert niet binnen de ingevolge verordening toegestane afstand van 0,5 meter tot zijn erfgrens staan.
      [X.] heeft daartegen echter ingebracht dat de wijziging onrechtmatig is jegens hem omdat de gemeente louter op grond van de hier in geding zijnde uitspraak van de rechtbank het initiatief tot wijziging van de APV heeft genomen en de gemeenteraad op het verkeerde been is gezet omdat haar is medegedeeld dat alle bomen aan de [straatnaam] moesten worden verwijderd. Er is volgens [X.] sprake van détournement de pouvoir.
    
    
    
      4.5.3. Het hof verwerpt dat verweer. Het enkele feit dat het aangevallen vonnis van de rechtbank voor de gemeente aanleiding is geweest om de verordening in de hiervoor bedoelde zin aan te passen – dat dat het geval is, blijkt uit de toelichting op de voorgestelde wijziging van de verordening – brengt niet mee dat er sprake is van het gebruik van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. De procedure met [X.] was voor de gemeente immers wel de aanleiding, maar zij beoogde blijkens de toelichting op het voorstel een wijder doel, nl. bescherming van alle bomen en heesters (op gemeentegrond) die binnen twee meter tot de erfgrens van een ander stonden. Dat is een belang dat de gemeente zich zonder meer mag aantrekken. Voorts is onjuist dat de raad op een verkeerd been zou zijn gezet, daar in de toelichting is opgenomen dat ingevolge het hier bedoelde vonnis alle bo-men aan de [straatnaam] staande binnen de twee meter tot de erfgrens van eisers moesten worden verwijderd. Dat is een juiste weergave van het dictum van dat vonnis. Dat de gemeente daaruit de conclusie trekt dat – bij het in stand blijven van dat vonnis – dan alle bomen (op gemeentegrond) binnen twee meter tot de erfgrens niet meer beschermd zijn, is evenmin onjuist. 
      Of de wijziging van de verordening alleen dit onderwerp of meerdere onderwerpen betreft – het laatste is overigens het geval – is niet van belang voor de vraag of er sprake is van détournement de pouvoir.
      Er is mitsdien geen sprake van onrechtmatigheid jegens [X.], overigens nog daargelaten wat daarvan de consequentie zou zijn.
      Dit alles brengt mee dat grief II slaagt.
    
    
    4.6.1. [X.] heeft bij memorie van antwoord de grondslag van zijn vordering uitgebreid met een subsidiair beroep op art. 5:37 BW (mva sub 19). Hij stelt dat de bomen zo hoog opschieten, zoveel schaduw geven en vooral overlast van blad- en zaadval, dat sprake is van onrechtmatige hinder. 
    
    
      4.6.2. Dit summier onderbouwde beroep op onrechtmatige hinder wordt door het hof verworpen. De enkele omstandigheid dat [X.] in het najaar blad en zaden van de bomen van de gemeente uit zijn tuin moet verwijderen levert geen onrechtmatig handelen van de gemeente op. Het gaat hier immers om een redelijkerwijs niet te vermijden ongemak 
      – dat door verschillende mensen verschillend zal worden ervaren – aangezien in een straat met bomen in het najaar het afgevallen blad nu eenmaal alle kanten opwaait. [X.] heeft niet gesteld dat in zijn geval van een overmatige bladval sprake is, terwijl hij evenmin zijn klacht over schaduw nader heeft geconcretiseerd.
    
    
    4.6.3. Nu de grondslagen waarop [X.] verwijdering van de bomen heeft gevorderd, falen, kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven en zal dat vonnis worden vernietigd en de vordering van [X.] alsnog worden afgewezen. Ook de subsidiaire vordering kan niet worden toegewezen aangezien van onrechtmatig handelen van de gemeente geen sprake is. 
    
    4.7. De grieven III en VI t/m VIII behoeven geen afzonderlijke behandeling meer.
    
    
      4.8.1. In grief IX heeft de gemeente bezwaar gemaakt tegen haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. 
      De vraag of de gemeente in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de rechtbank, toen van een gewijzigde APV nog geen sprake was, terecht de vordering tot verwijdering van de bomen heeft toegewezen. Het hof zal die vraag alsnog beantwoorden. 
    
    
    4.8.2. Met de grieven IV en V heeft de gemeente bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente haar keuzes onvoldoende kenbaar heeft gemaakt voor de burger en de buur – i.c. [X.] - in het bijzonder, en dat de rechtbank daardoor niet aan toetsing van de beleidskeuze van de gemeente toekomt.
    
    4.8.3. Het hof is in de eerste plaats van oordeel dat de rechtbank hiermee is getreden buiten de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd. Nu [X.] geen hierop gerichte stellingen had aangevoerd heeft de rechtbank in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld. 
    
    
      4.8.4. Ten overvloede overweegt het hof dat de tegen het in r.o. 4.8.2 weergegeven oordeel van de rechtbank gerichte grieven IV en V slagen. 
      De maatstaf is in dit geval, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, te vinden in het arrest inzake de Gorsselse bomen (HR 28 april 1961, NJ 1961, 433). De rechtbank heeft de daarin geformuleerde oordelen met juistheid samengevat in r.o. 5.8 van het bestreden vonnis, met dien verstande dat sub d voor de duidelijkheid kan worden toegevoegd dat de overheidsorganen de overheidsbelangen tegen de betrokken particuliere belangen moeten afwegen. Onjuist is evenwel het oordeel van de rechtbank dat in dit geval de rechter aan een marginale toetsing op willekeur niet zou toekomen omdat “de gemeente de mogelijkheden om de door haar gemaakte keuzes op een juridisch verantwoorde en voor de burger kenbare wijze ongebruikt heeft gelaten” (r.o. 5.11).
      De gemeente heeft de vrijheid de betrokken belangen naar eigen inzicht af te wegen en is bij haar keuze op welke wijze zij de “ten openbaren nutte bestemde zaken” aanwendt, eveneens vrij, mits dit alles de toets van de willekeur kan doorstaan. Het is – buiten het geval van willekeur - niet aan de rechter om te oordelen dat de gemeente daarbij een bepaalde juridische vorm of een bepaalde vorm van openbaarheid of van inspraak had moeten kiezen. 
      In de situatie dat er geen verordening was die een kortere afstand van de bomen tot de erfgrens met [X.] toeliet dan 2 meter, kon [X.] slechts dan verwijdering van de bomen vorderen als de gemeente bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot instandhouding van de bomen had kunnen komen. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof niet voor. Uit het arrest over de Gorsselse bomen blijkt dat ook het esthetisch aanzien van de openbare weg en het gerief van de weggebruiker behoren tot de factoren die bij de vervulling van de zorg voor de openbare wegen in aanmerking kunnen komen. De gemeente heeft in dit geval aangevoerd (mvgr sub 34 en 35) dat zij de breedte van de weg in verband met de verkeersveiligheid in acht heeft genomen en het behoud van landschapsschoon, bevordering van het leefklimaat door groenvoorzieningen en het straatbepalend beeld van de bomen. Daartegenover heeft de gemeente, naar zij stelt, juist gekozen voor veldesdoorns omdat die bomen uitermate geschikt zijn voor smalle lanen, en heeft zij (gratis) maatregelen getroffen om overlast te beperken, zoals inzet van bladwagens en bladzuigers, creëren van plaatsen in de buurt waar gratis bladafval kan worden gedeponeerd door bewoners, en het regelmatig snoeien van de bomen. 
      Uit dit alles blijkt dat de afweging door de gemeente de toets van de willekeur ruimschoots kan doorstaan.
      Ook zonder wijziging van de verordening had de vordering van [X.] mitsdien behoren te worden afgewezen, zodat grief IX van de gemeente die inhoudt dat zij ten onrechte in de kosten van de eerste aanleg is veroordeeld, slaagt. 
    
    
    
      4.9. Het vonnis zal worden vernietigd, de vordering van [X.] wordt alsnog afgewezen en [X.] wordt als de in beide instanties in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
      De vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten zal als onweersproken worden toegewezen.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van [X.] af;
    
    veroordeeld [X.] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op EUR 248,-- voor verschotten en EUR 904,-- voor salaris advocaat in eerste aanleg en op EUR 300,-- voor verschotten en EUR 1.341,-- voor salaris advocaat in hoger beroep, al deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, 
      Keizer en De Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 februari 2009.