ECLI:NL:GHARL:2017:1532, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-02-2017, 200.173.705/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout advocaat die heeft nagelaten bezwaar aan te tekenen. Trial within a trial. Geen sprake van een reële kans op succes in de bezwaarprocedure.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.173.705/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3481989 CV EXPL 14-14620)
    
    
    
    
      
        arrest van 21 februari 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        De Haan Advocaten en Notarissen B.V.,
      
      gevestigd te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: De Haan,
      advocaat: mr. W.S. Oostveen-Kouwenhoven, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg  
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 maart 2015 en 26 mei 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep  
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt tot aan de comparitie van partijen uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 juli 2015,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord,
      - een akte van [appellante] .
      
      
      
    
    
      2.2
      Op 1 februari 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgehad. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op grond van de beschikbare stukken.
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] vordert in het hoger beroep kort gezegd vernietiging van het bestreden eindvonnis, onder toewijzing van haar vorderingen (zie hierna onder 4.1).
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis van 26 mei 2015. Aangevuld met hetgeen overigens vaststaat, dient het volgende voor de beoordeling van het hoger beroep tot uitgangspunt.
      
      
        3.1.1
        In een besluit van 11 juli 2013 (hierna: het besluit) heeft de gemeente Groningen het recht van [appellante] op een WWB-uitkering over de periode van l januari 2011 tot en met 31 augustus 2011, 1 oktober 2011 tot en met 30 november 2011, 1 januari 2012 tot en met 31 maart 2012 en 1 mei 2012 tot en met 31 mei 2012 ingetrokken en is bepaald dat wat aan [appellante] in die periodes is betaald, door haar moet worden terugbetaald. 
        
      
      
        3.1.2
        Het besluit is gebaseerd op een schending van de op [appellante] rustende inlichtingenverplichting als bedoeld in artikel 17 van de WWB. Volgens het besluit is die inlichtingenplicht geschonden, omdat [appellante] niet alle gegevens heeft verstrekt die nodig waren om haar recht op bijstand goed te kunnen vaststellen. De gemeente Groningen heeft aan haar besluit onder meer ten grondslag gelegd dat [appellante] in de hiervoor genoemde periodes tijdens reguliere openingsuren aanwezig was op een werkplek van het bedrijf Marketing Solutions, en dat dit de veronderstelling rechtvaardigt dat zij daar op geld waardeerbare arbeid heeft verricht.
        
      
      
        3.1.3
        
          [appellante] heeft De Haan opdracht gegeven bezwaar te maken tegen het besluit. De Haan heeft die opdracht aanvaard, maar heeft binnen de daarvoor gegeven termijn geen bezwaar gemaakt. Het besluit is daardoor onherroepelijk geworden. De Haan heeft haar aansprakelijkheid erkend voor de schade die [appellante] hierdoor lijdt.
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat De Haan aansprakelijk is voor de schade die zij lijdt als gevolg van het niet tijdig maken van bezwaar tegen het besluit, met veroordeling van De Haan tot betaling van € 22.479,31, vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft aangevoerd dat zij anders in het gelijk zou zijn gesteld, althans dat het besluit geen stand had kunnen houden. De onderbouwing die daarvoor (ook in hoger beroep) wordt gegeven, komt neer op de primaire en subsidiaire stellingen dat [appellante] niet de verplichting had de gemeente in te lichten over door haar ondernomen lesactiviteiten (grieven II, III en IV), dat een volledige heroverweging in het administratieve bezwaar tot de conclusie zou hebben geleid dat dit geen werkzaamheden en activiteiten waren waarmee [appellante] geld heeft verdiend (grieven I en IV) en dat [appellante] de gemeente wel degelijk over die initiatieven heeft ingelicht (toelichting grief I). De kantonrechter heeft deze stellingen verworpen en heeft de vordering bij vonnis van 26 mei 2015 afgewezen. Het hof zal een en ander hierna thematisch bespreken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, moet bij de begroting van de schade van [appellante] tot uitgangspunt worden genomen dat zij zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als het schadeveroorzakende handelen van De Haan zich niet had voorgedaan. De omvang van de schade zal daarom moeten worden geschat door met elkaar in vergelijking te brengen de hypothetische situatie van een onberispelijke uitvoering van de destijds gegeven opdracht enerzijds en anderzijds de feitelijke situatie waarin [appellante] als gevolg van de gemaakte fout van De Haan is komen te verkeren. Daarbij gaat het om een schatting aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellante] in een bezwaarprocedure zou hebben gehad, wanneer die kans haar niet was ontnomen (de zogenoemde trial within a trial). Voor het vaststellen van de schade bestaat slechts ruimte als het gaat om een reële, niet zeer kleine kans op succes. Het ligt op de weg van [appellante] om aannemelijk te maken dat zij een dergelijke reële kans is misgelopen.
      
    
    
      5.2
      
        [appellante] bestrijdt niet dat zij geruime tijd vrijwel dagelijks naar een commercieel bedrijf (Marketing Solutions) is gegaan en dat zij daar telkens gedurende de ochtend computerwerkzaamheden heeft verricht. Volgens haar heeft de gemeente echter ten onrechte aangenomen dat zij ten behoeve van dat bedrijf administratieve werkzaamheden verrichte. Zij heeft zichzelf namelijk slechts administratief willen bijscholen met cursusmateriaal dat zij eerder van een kennis (hierna: [B] ) had ontvangen, te weten een klapper voor de cursus basisadministratie LOI. De eigenaar van het bedrijf heeft haar de gelegenheid geboden om voor dat doel gebruik te maken van de computerprogramma's Word en Excel op een computer van zijn bedrijf. [appellante] , die volhoudt dat onder die omstandigheden geen informatieplicht op haar rustte, biedt bewijs aan van wat zij hierover heeft gesteld.
      
    
    
      5.3
      Het hof zal dit bewijsaanbod passeren, omdat het [appellante] niet kan baten. Ook als haar lezing van de gang van zaken juist zou zijn, rechtvaardigt haar aanwezigheid tijdens reguliere arbeidstijden in een commerciële omgeving naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep namelijk de veronderstelling dat zij daar op geld waardeerbare arbeid heeft  verricht. Bij afwezigheid van een melding van de door [appellante] gestelde bijzondere omstandigheden had zij om die reden in de bezwaarprocedure het tegendeel aannemelijk moeten maken. [appellante] verwijst in dat verband terecht naar rechtsoverweging 3.4 van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 19 oktober 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BO1327). Het hof zal hierna onder 5.4 en 5.5 overwegen dat geen sprake is van een reële kans dat [appellante] er in de bezwaarprocedure in zou zijn geslaagd aan deze bewijsregel te voldoen door aannemelijk te maken dat zij bij Marketing Solutions geen op geld waardeerbaar werk heeft verricht. Het hof komt daarna tot dezelfde conclusie indien een getuige had kunnen bevestigen dat wel degelijk een melding is gedaan (rechtsoverweging 5.6).
      
    
    
      5.4
      De gemeente heeft aangenomen dat sprake is geweest van op geld waardeerbare werkzaamheden en activiteiten op grond van een aantal omstandigheden die in de richting van dergelijke initiatieven wezen, en die door de sociale recherche zijn gerapporteerd: [appellante] heeft verklaard dat zij op enig moment een baan had gevonden bij Marketing Solutions, maar dat zij die door het ontbreken van kinderopvang niet kon accepteren. Toch heeft zij deze commerciële werkplek dagelijks tijdens reguliere arbeidstijden bezocht, nadat zij een manier had gevonden om part time aanwezig te zijn. Zij heeft geen bewijs kunnen overleggen van deelname aan een cursus, geen aankoopbewijs van studiemateriaal en geen studie- of examenresultaten. De aantekeningen in haar agenda bestonden onder meer uit cijfers en tijden. Op de vraag wat de notitie van 20 mei 2011 '361,25' betekent, heeft [appellante] niet willen antwoorden. Daarnaast heeft zij twee keer 'werken' in haar agenda opgeschreven. Verder heeft zij diverse aantekeningen gemaakt die te maken kunnen hebben met loon of werkzaamheden. Op Facebook heeft zij bij 'opleiding en werk' ingevuld dat zij bij een callcenter de functie debiteurenbeheer had. De al genoemde [B] heeft in overeenstemming daarmee verklaard dat [appellante] haar heeft verteld dat zij een paar ochtenden per week in de debiteuren-crediteurenadministratie voor Marketing solutions werkte, en dat je zonder huiswerkconsulent van de NHAS eigenlijk het cursusboek niet kan volgen dat zij [appellante] had gegeven (en dat [appellante] zegt te hebben gebruikt). Op grond van dit alles heeft de gemeente haar besluit genomen. De lezing van [appellante] zelf is daarbij van onvoldoende gewicht geoordeeld. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [B] dat zij het genoemde cursusmateriaal wel aan [appellante] heeft gegeven, en de verklaringen van voormalige medewerkers van Marketing Solutions, die erop neerkomen dat [appellante] 's ochtends op het bedrijf aanwezig was, maar daar niet voor heeft gewerkt en ook geen geld heeft gekregen.
      
    
    
      5.5
      
        [appellante] heeft in dit hoger beroep geen nadere objectieve en voor de gemeente verifieerbare gegevens aangevoerd die in aanvulling op laatstgenoemde, ontlastende omstandigheden bij gelegenheid van de bezwaarprocedure hadden kunnen worden aangevoerd, en die de kans op een voor haar gunstige uitspraak zouden hebben vergroot - laat staan dat sprake is van omstandigheden die een gunstige beslissing op bezwaar waarschijnlijk maken. Het hof passeert het aanbod om (alsnog) bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellante] geen op geld waardeerbare arbeid heeft verricht. Ook als dat in dit hoger beroep alsnog zou komen vast te staan, is daarmee immers niet aannemelijk geworden dat de gemeente anders op het bezwaar zou hebben beslist.
      
    
    
      5.6
      Indien de gemeente indertijd wel een melding van de door [appellante] genoemde cursusactiviteiten bij Marketing Solutions had geregistreerd en die melding in de beoordeling van het bezwaar zou hebben betrokken, dan zouden de kansen van [appellante] in de bezwaarprocedure mogelijk gunstiger zijn geweest. [appellante] heeft aangeboden te bewijzen dat zij die melding daadwerkelijk aan de balie heeft gedaan. Ook dergelijke bewijslevering zou haar echter niet kunnen baten. Vast staat immers, dat ten tijde van het genomen besluit een dergelijke melding bij de gemeente niet was geregistreerd. [appellante] beschikte zelf ook niet over een afschrift van een melding van die activiteiten. Gelet daarop is niet aannemelijk dat de gemeente op het bezwaar gunstig zou hebben beslist - zelfs niet als de nu opgevoerde getuige (haar nicht [C] ) de lezing van [appellante] zou hebben kunnen bevestigen. Aannemelijk is dat ook in dat geval de gemeente op de eigen administratie zou zijn afgegaan, en van de onjuiste aanname zou zijn uitgegaan dat geen melding was gedaan, omdat die bij de gemeente nu eenmaal onbekend was.
      
    
    
      5.7
      Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat een reële kans is gemist op herziening van het besluit voor zover dat betrekking heeft op de werkzaamheden bij Marketing Solutions. Om die reden falen de grieven. Omdat het gehele besluit enkel op deze werkzaamheden had kunnen worden gebaseerd, kan de met de grieven ook aan de orde gestelde vraag onbesproken blijven of de gemeente terecht is uitgegaan van niet opgegeven schilderwerkzaamheden en (of) inkomsten voor het gebruik van slaapkamers.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    
      6.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
    
    
      6.3
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van De Haan zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€ -  
      - griffierecht		€ 1.937,-
      subtotaal verschotten		€ 1,937,-
      - salaris advocaat		€ 2.316,-(2 punten x tarief III)
      Totaal		€ 4.253,-
      
    
    
      6.4
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 26 mei 2015; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Haan vastgesteld op € 1.937,- en op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, I.F. Clement en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      21 februari 2017.