ECLI:NL:GHSHE:2016:1491, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-04-2016, 200.079.521_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: volmacht opt-outverklaring,  Hoge Raad 12 oktober 2012 (NJ 2012, 686, ECLI:NL:HR:2012:BW9243);
        vordering van Investments gebaseerd op de verbindendverklaarde Duisenberg-regeling houdt niet tevens in een vordering voortvloeiende uit de effectenlease-overeenkomsten

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.079.521/02
    
    
    
      
        arrest van 19 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de vennootschap naar Iers recht, [Investments] Investments (Ireland) Limited,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Ierland),
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [Investments] ,
      advocaat: mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 november 2009, door de kantonrechter van de rechtbank Breda (thans rechtbank Zeeland-West-Brabant), zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [Investments] als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 517437 CV EXPL 08-9995)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte van [appellant] met producties;
      
      
        de antwoordakte van [Investments] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
      
      ( i) 	[appellant] heeft in december 2000 met (een) rechtsvoorganger(s) van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) een tweetal als huurkoop aan te merken effectenlease-overeenkomsten (met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] ) gesloten (prod. 2 inleidende dagvaarding). Deze overeenkomsten zijn op of omstreeks 21 juni 2006 door Dexia beëindigd, waarbij voor [appellant] een restschuld overbleef (prod. 1a en 1b conclusie van antwoord).
      
      
        (ii) 	[appellant] heeft Leaseproces B.V. (verder: Leaseproces) in de arm genomen teneinde het nadelige resultaat uit de effectenleaseovereenkomsten aan te vechten. Leaseproces heeft op 7 november 2005 in een brief aan [appellant] onder meer geschreven (prod. 3 conclusie van dupliek): "Hierbij bevestigen wij dat wij bereid zijn voor u een procedure te voeren tegen Dexia Bank (..) Voor een schikking is altijd uw toestemming nodig".  [appellant] heeft deze brief voor akkoord ondertekend. 
      
      
      
        (iii) 	Bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 25 januari 2007 (NJ 2007, 427, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) is de WCAM-overeenkomst verbindend verklaard (hierna: de WCAM-overeenkomst) waarin de zogeheten Duisenberg-regeling is vastgelegd. Krachtens de beschikking diende de opt-outverklaring uiterlijk 31 juli 2007 te zijn gedaan aan notaris mr. [de notaris] (hierna: de notaris).
      
      
      
        (iv) 	Bij brief van mr. M. Rebel van 26 juli 2007 dan wel 27 juli 2007 is onder meer namens [appellant] (en zijn echtgenote) aan de notaris geschreven dat [appellant] niet aan de WCAM-overeenkomst gebonden wil zijn en is door mr. Rebel namens [appellant] de opt-outverklaring afgelegd. 
      
      ( v) 	Bij brief van augustus 2007 (productie 1 conclusie van antwoord) heeft de notaris  onder meer verklaard: "Hierbij bevestig ik de ontvangst van Uw brieven van 26 juli jl. en 27 juli jl. waarin U namens Leaseproces en de op de meegezonden lijsten genoemde personen verklaart dat deze personen zich aan de verbindend verklaring van de Duisenbergregeling wensen te onttrekken." Op de bij deze productie gevoegde lijsten is [appellant] vermeld.
      
      
        (vi) 	Bij brief van 2 augustus 2007 heeft Dexia mr. Rebel op de voet van artikel 3:69 lid 3 BW laten weten dat zij de door hem gedane opt-outverklaring als ongeldig beschouwt (prod. 5 akte uitlating bewijslevering [appellant] ).
      
      
      
        (vii) 	Bij brieven van 10 januari 2008 (prod. 1 inleidende dagvaarding) heeft EDR Incasso namens [Investments] aan [appellant] medegedeeld dat Dexia haar vorderingen op [appellant] voortvloeiend uit de effectenleaseovereenkomsten met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] (prod. 1 inleidende dagvaarding) heeft gecedeerd aan [Investments] . In de brieven wordt onder meer opgemerkt: "Bij de berekening van de hoogte van uw schuld is de voor u toepasselijke korting, op basis van de Duisenbergregeling of de andere met u overeengekomen regeling, reeds meegenomen."
      
      
      
        (viii)	Bij faxbericht van 3 maart 2009 heeft de notaris verklaard dat de opt-outverklaring van [appellant] tijdig is ingediend door mr. Rebel, maar dat Dexia de geldigheid daarvan bestrijdt (prod. 2a conclusie van dupliek).
      
      
    
    
      3.2
      
        [Investments] vorderde in eerste aanleg van [appellant] betaling van een bedrag van € 4.398,99, te vermeerderen met de wettelijke rente over hoofdsom van € 3.612,38 vanaf 10 januari 2008.
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellant] heeft - voor zover in hoger beroep van belang - zich verweerd met een beroep op de hiervoor in 3.1. onder (iv) genoemde opt-outverklaring.
        Volgens [appellant] (par. 3.11 conclusie van antwoord) is deze verklaring bevoegd namens hem afgelegd door mr. Rebel, nu de, naar het hof begrijpt, aan mr. Van Dijk verstrekte volmacht mr. Rebel de bevoegdheid verschafte om namens [appellant] die verklaring af te leggen. Subsidiair heeft [appellant] aangevoerd dat mr. Rebel die bevoegdheid ontleende aan zaakwaarneming (par. 3.12 conclusie van antwoord). 
      
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft in het eindvonnis waarvan beroep de vordering van [Investments] grotendeels toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De kantonrechter heeft - voor zover in hoger beroep van belang - in rov. 2.2. van het bestreden eindvonnis van 18 november 2009 geoordeeld dat mr. Van Dijk, en derhalve ook mr. Rebel, niet over een toereikende volmacht beschikte om de opt-outverklaring namens [appellant] af te leggen. 
      
    
    
      3.5.
      
        Het hof begrijpt dat de door [appellant] aangevoerde grieven, gezien de toelichting en de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2012 (ECLI:NL: HR:2012: BW9243), zich mede richten tegen voormeld door de kantonrechter in rov. 2.2. gegeven oordeel en de toewijzing van de vordering van [Investments] . Het hof betrekt hierbij dat dit oordeel en de toewijzing voortbouwen op de uitdrukkelijk met de grieven bestreden beslissingen in de rov. 3.10 en 3.12 van het tussenvonnis (par. 9 memorie van grieven).
        
          [Investments] heeft blijkens de door haar in de memorie van antwoord (par. 4.2) gegeven reactie deze grieven ook als zodanig begrepen. [Investments] heeft zich ten aanzien van de vraag of er een toereikende volmacht was verleend aan mr. Rebel gerefereerd aan het oordeel van het hof .
      
      
      
        3.6.1
        
          Het hof stelt het volgende voorop. Vaststaat dat [appellant] Leaseproces bij brief van 7  november 2005 (zie rov. 3.1. onder (ii)) opdracht heeft gegeven om namens [appellant] een procedure te voeren ter zake de onderhavige door [appellant] gesloten effectenlease-overeenkomsten. Als niet weersproken staat vast de stelling van [appellant] (par. 2.3 conclusie van dupliek) dat [appellant] , naar het hof begrijpt eveneens op 7 november 2005, een volmacht heeft verstrekt aan mr. G. van Dijk, werkzaam voor of bij Leaseproces. De betreffende volmacht die als productie 312812/2 bij de conclusie van antwoord zou zijn overgelegd, ontbreekt echter in de gedingstukken, zodat het hof van de inhoud van deze volmacht niet zelf kennis heeft kunnen nemen.
          
            [appellant] heeft in van de memorie van grieven (par. 8) echter gesteld dat in de onderhavige zaak sprake is van eenzelfde aan mr. Van Dijk verstrekte volmacht als in voormeld arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2012. [Investments] heeft dit niet betwist, zodat dit in rechte vaststaat.
        
        
      
      
        3.6.2
        
          De tekst van deze volmacht, zoals in rov. 3.1. sub (iv) van voormeld arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2012 is weergegeven, luidt:
          
            "De ondergetekende:
          
          
            (...)
          
          
            Verklaart bij dezen volmacht te geven aan Mr G. van Dijk, ...met recht van substitutie, om namens hem/haar in het geschil met Dexia Bank Nederland N.V. ...:
          
        
        
          1. alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren en Dexia te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar Leaseproces te [vestigingsplaats] te zenden;
        
        
          2. een gerechtelijke procedure aan te spannen tegen Dexia terzake van bovengenoemd geschil en om in die procedure tevens verweer te voeren tegen eventuele tegenvorderingen van Dexia." 
        
        
      
      
        3.6.3
        
          [appellant] heeft in de memorie van grieven (par. 8.) verder onweersproken gesteld dat in de onderhavige zaak sprake is van dezelfde overige omstandigheden als in voormeld arrest van de Hoge Raad. Dit betekent dat, gelijk de Hoge Raad in rov. 4.2. van dit arrest heeft geoordeeld, de volmacht van 7 november 2005, mede gelezen in samenhang met de brief van dezelfde datum – waarin was afgesproken dat alleen met een schikking zou worden ingestemd als [appellant] daarvoor uitdrukkelijke toestemming zou hebben gegeven – en tegen de achtergrond van het feit dat de Duisenberg-regeling en de mogelijkheid van een WCAM-procedure op 7 november 2005 al bekend waren, mede de bevoegdheid (en opdracht) meebracht om de opt-outverklaring uit te brengen. Dit betekent dus dat mr. M. Rebel op 26 juli 2007 dan wel 27 juli 2007 namens [appellant] de opt-outverklaring heeft afgelegd (zie rov. 3.1. sub (iv)).
        
      
      
        3.6.4
        
          [Investments] heeft in de conclusie van repliek (blz. 2) nog aangevoerd dat niet vaststaat dat de bijlagen bij de brief van mr. Rebel daadwerkelijk aan de notaris zijn verzonden, zodat niet zeker is of Leaseproces wel namens [appellant] een opt-out verklaring is ingediend.Het hof overweegt als volgt. In de in rov. 3.1 sub (v) geciteerde brief van de notaris worden onder meer "de op de meegezonden lijsten genoemde personen" genoemd, terwijl de naam van [appellant] op een van de daarbij gevoegde lijsten wordt vermeld. Daarnaast heeft de notaris bij faxbericht van 3 maart 2009 (rov. 3.1 sub (viii)) verklaard dat mr. Rebel tijdig een opt-outverklaring voor [appellant] heeft ingediend. Gelet op deze verklaringen van de notaris dat de lijsten waren meegezonden en dat namens [appellant] was geopt-out wordt dit verweer verworpen.
        
      
      
        3.6.5
        De conclusie is dat de vordering van [Investments] niet toewijsbaar is op grond van de WCAM-overeenkomst nu die overeenkomst voor [appellant] niet van toepassing is. De grieven slagen derhalve.
        
      
    
    
      3.7.
      Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof thans opnieuw over de toewijsbaarheid van de vordering van [Investments] dient te oordelen.
      
      
        3.8.1
        
          [Investments] heeft in hoger beroep gesteld dat bij de vorderingen die Dexia aan [Investments] heeft overgedragen geen onderscheid is gemaakt tussen vorderingen uit een effectenlease-overeenkomst dan wel vorderingen uit een nadere vaststellingsovereenkomst (par. 4.9 memorie van antwoord). [Investments] stelt dat zij in de onderhavige procedure haar vordering niet uitsluitend heeft gegrond op de WCAM-overeenkomst, zodat op grond van de devolutieve werking van het appel haar vordering die strekt nakoming van de betalingsverplichting uit de effectenleaseovereenkomsten toewijsbaar is (par. 4.6.en 4.7. memorie van antwoord). [Investments] stelt nadrukkelijk dat geen sprake is van een wijziging van de grondslag van haar vordering, maar slechts van een nadere motivering van haar vordering (par. 1 antwoordakte [Investments] ).
        
      
      
        3.8.2
        
          [appellant] heeft aangevoerd dat sprake is van een verkapte wijziging van de grondslag van de vordering die bovendien in strijd is met de eisen van de goede procesorde (par. 1. en 3. akte [appellant] ), en dat de vordering van [Investments] moet worden afgewezen. 
        
      
      
        3.8.3
        Het hof overweegt als volgt. [Investments] heeft, anders dan zij in haar memorie van antwoord betoogt, haar vordering in eerste aanleg juist nadrukkelijk gebaseerd op de WCAM-overeenkomst. Zij heeft hieromtrent in haar conclusie van repliek (par. 3) waarin zij betoogt dat de verweren die [appellant] voert tegen de effectenleaseovereenkomsten niet relevant zijn immers gesteld “de vordering van [Investments] vloeit voort uit de vaststellingsovereenkomst [de WCAM-overeenkomst, hof] en niet uit de effectenlease-overeenkomsten. [Investments] heeft immers die vordering [de vordering uit de WCAM-overeenkomst, hof] overgedragen gekregen van de Bank [Dexia, hof].” Verder heeft [Investments] in de inleidende dagvaarding (par. 15) gesteld dat haar vordering een vordering op grond van een vaststellingsovereenkomst betreft. Overigens blijkt ook uit de brieven van EDR Incasso van 10 januari 2008 (rov. 3.1 sub (vii)) dat in deze procedure geen nakoming wordt gevraagd van de effectenleaseovereenkomsten zelf, maar van de overeenkomsten zoals die luiden na toepassing van de Duisenbergregeling. 
        
      
      
        3.8.4
        
          Nu in rechte vaststaat dat [appellant] zich tijdig aan de WCAM-overeenkomst heeft onttrokken en [Investments] in hoger beroep de grondslag van haar vordering, zoals zij zelf stelt, niet heeft gewijzigd, zal de op de WCAM-regeling gebaseerde vordering van [Investments] alsnog worden afgewezen.
          De vragen of naast de vordering uit de vaststellingsovereenkomst (de WCAM-overeenkomst) tevens de nakomingsvordering uit de effectenleaseovereenkomsten aan [Investments] is gecedeerd en/of [Investments] de nakomingsvordering in hoger beroep voldoende heeft gespecificeerd behoeven dan ook geen beantwoording. 
        
        
      
    
    
      3.9.
      De conclusie luidt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vordering van [Investments] alsnog zal worden afgewezen. Het hof zal [Investments] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Breda, locatie Tilburg (thans rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg) van 18 november 2009, 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vordering van [Investments] af;
    
    
    
      veroordeelt [Investments] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op nihil aan griffierecht en op € 525,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 87,93 aan dagvaardingskosten, op € 284,- aan griffierecht en op € 948,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep,
      en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraad