ECLI:NL:GHAMS:2004:AR7030, Gerechtshof Amsterdam, 24-11-2004, 04/00906
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: X is lid van een popgroep, die haar activiteiten ingebracht heeft in een stichting. De inspecteur ontkent het ondernemerschap van X. Ter zitting heeft de inspecteur tijdens zijn laatste woord gesteld dat X ook niet voldoet aan het urencriterium. Hof: deze stelling is tardief, X is geen ondernemer.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      			Tiende Enkelvoudige Belastingkamer
    
    
    
    				PROCES-VERBAAL
    
    van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belang-hebbende,
    
    tegen 
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, gedagtekend 23 februari 2004, betreffende de aanslag inkomsten- belas-ting/premie volksverzekeringen (verder kortweg de inkomstenbelasting) voor het jaar 2001.
    
    Het Hof heeft het beroep behandeld ter zitting van 11 november 2004.
    
    
    Beslissing. 
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Gronden.
    
    
      1.1. Belanghebbende, ongehuwd en geboren op 18 januari 1969, maakt als tekst-schrijver/musicus deel uit van de uit vier man bestaande, op 1 januari 1997 op-gerichte, popgroep A (hierna: de band). Inmiddels is de band ter ziele. 
      Tot en met 2000 heeft belanghebbende de inkomsten uit deze activiteiten niet als winst uit onderneming aangemerkt. Vanaf 2001 heeft hij een andere belasting-adviseur.
    
    
    
      1.2. Op 14 augustus 1997 is opgericht Stichting B (hierna: de Stichting), die volgens haar statuten tot doel heeft het bevorderen van de populaire muziekbeoefe-ning. Zij tracht haar doel te bereiken door het doen van optredens en het uitbrengen van geluidsdragers (art. 2 Statuten). 
      Het bestuur van de Stichting wordt gevormd door drie personen die geen van allen deel uitmaken van de band.
      Met betrekking tot de optredens van de popgroep factureerde de Stichting recht-streeks aan de opdrachtgevers.
    
    
    1.3. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van D, bestuurslid van de Stichting, waarin deze onder andere verklaart:
    
    
      ? Het productie- en debiteurenrisico lag bij [belanghebbende].
      ? De producties van [belanghebbende] werden aan de stichting aangeboden.
      ? Het resultaat van deze producties werd door Stichting B aangeboden aan de theaters, en administratief verwerkt. 
    
    
    
      1.4. Door de leden van de band en hun manager is een “samenwerkingsovereen-komst”, gedagtekend 1 september 1997, gesloten, waarbij zij een maatschap zijn aangegaan. De maatschap heeft ten doel het voor gezamenlijke rekening beoefenen van muziek. Iedere partij brengt zijn arbeid en kennis in. De opbrengsten van de ac-tiviteiten, waartoe ook de opbrengsten van de individuele auteursrechten van de bandleden behoren, komen toe aan de maatschap (art. 3 akte). 
      In artikel 6 van deze overeenkomst is de verdeling van het resultaat van de maat-schap geregeld. Met uitzondering van de netto-opbrengst van de individuele auteurs-rechten komt het resultaat van de maatschap ieder der partijen voor een gelijk deel toe. In artikel 7 staat: 
    
    
    Partijen zullen de exploitatie van de popgroep  inbrengen in (…) de Stichting (…). Deze stichting verkrijgt de baten en draagt de lasten van de popgroep. Aan de partijen zal daar-tegenover salaris per maand danwel per optreden worden toegekend.
    
    1.5. De Stichting is door de desbetreffende belastinginspecteur als subjectief belas-tingplichtig voor de vennootschapsbelasting aangemerkt en is als zodanig aangesla-gen.
    
    1.6. Belanghebbende heeft voor de inkomstenbelasting als volgt aangifte gedaan (bedragen in guldens; de cursiveerde tekst is een citaat uit de aangifte; ‘Wik’ staat voor Wet inkomensvoorziening kunstenaars):
    
    
      Wik	22.139		
      Sena	119		
      Sena	305		
      Irda	154		
      Buma	27		
      St[ichting]	2.000		
      Stemra	40		
      Stemra	      65		
      Netto omzet		24.849	
    
    			
    
      Belastbare winst uit onderneming: 			
      Netto omzet		24.849	
      Zelfstandigenaftrek 		17.317	
      			7.532
      Loon: 			
      - Gemeente Q 		18.079	
      - R B.V. 		  5.954	
      			24.033
      Persoonsgebonden aftrek:			
      - Ziektekostenpremie 		3.716	
      - Drempel		3.535	
      			-/- 181
      Inkomen uit werk en woning 			31.384
    
    
    De bij de aangifte gevoegde ondernemingsbalans bevatte geen activa of passiva. 
    
    1.7. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur de ‘netto omzet’ gesplitst. Hij heeft een bedrag van ƒ 22.139 als loon en een bedrag van ƒ 2.710 als resultaat uit overige werkzaamheden  aangemerkt. Voorts heeft hij de zelfstandigenaftrek gecor-rigeerd. Het belastbaar inkomen uit werk en woning stelde de inspecteur - blijkens de ‘Duplicaat aanslag 2001’ vast op (ƒ 31.384 + ƒ 17.317 =) ƒ 48.701.
    
    1.8. Belanghebbende is tijdig tegen de aanslag in bezwaar gekomen. Bij zijn uit-spraak handhaafde de inspecteur zijn onder 1.7 weergegeven standpunt en voegde daar aan toe dat als gevolg van de correcties belanghebbende ook geen recht had op de persoonsgebonden aftrek van ƒ 181; uiteraard leidde dat standpunt niet tot een verhoging van het bedrag van de aanslag. 
    
    2. In geschil is of belanghebbende de ‘netto omzet’ als ondernemer in de zin van ar-tikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) heeft genoten.
    
    3.1. Ingevolge laatstgenoemd artikel wordt onder ondernemer verstaan de belasting-plichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Voor de stand-punten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
      3.2. Ter zitting heeft de inspecteur - tijdens de laatste minuut van zijn laatste woord (als bedoeld in artikel 8:65, tweede lid, van de Awb) - gesteld dat, indien het Hof tot het oordeel komt dat sprake is van een door belanghebbende gedreven onderneming, belanghebbende toch geen recht heeft op zelfstandigenaftrek omdat hij niet voldoet aan het criterium dat tenminste 1.225 uur aan de onderneming moet zijn besteed. 
      Uit de gedingstukken blijkt dat de inspecteur, noch de controlerend ambtenaar - toen hij in augustus/september 2003 een boekenonderzoek bij belanghebbende instelde - op enig moment voorafgaande aan de mondelinge behandeling zich op het standpunt gesteld heeft dat belanghebbende - tevens - niet aan het urencriterium voldeed.   Tijdens de zitting stelde de inspecteur zich op het standpunt dat hij door in dit sta-dium van het geding met zijn nieuwe stelling te komen geenszins schade toebracht aan belanghebbendes procespositie en dat hij persisteerde bij zijn nieuwe stelling-name. 
      Nu de inspecteur zijn nieuwe stelling redelijkerwijs in een eerder stadium naar voren had kunnen en moeten brengen, het voor belanghebbende onmogelijk was om ter-stond of - gelet op de periode van drie jaar die sinds 2001 inmiddels waren verstre-ken - op korte termijn op de nieuwe stelling te reageren en de omvang van de rechts-strijd er wezenlijk door gewijzigd zou worden, zou behandeling ervan onevenredige schade aan belanghebbendes processuele positie toebrengen. Het Hof is derhalve van oordeel -welk oordeel ter zitting reeds aan partijen is meegedeeld- dat het deze stel-ling als tardief buiten behandeling laat.
    
    
    
      3.3. Uit de feiten leidt het Hof af dat de activiteiten van de band (inclusief die van belanghebbende) in de Stichting zijn ingebracht en daarna geheel voor rekening van de Stichting zijn gekomen. Niet in geschil is dat de Stichting een onafhankelijk bestuur heeft. Gelet op de facturering (zie 1.2) acht het Hof aannemelijk dat de Stichting - en niet de maatschap of belanghebbende - recht had op de inkomsten uit de optredens van de band en dat het risico van niet-betalen door een opdrachtgever geheel bij de Stichting lag. Voorts is aannemelijk dat de Stichting alle lasten met betrekking tot de activiteiten van de band en/of de maatschap droeg en dat belang-hebbende niet - rechtstreeks - over enig ondernemingsactivum of passivum beschikte.
      Uit de feiten - en dan met name uit artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst - leidt het Hof af belanghebbende tegen een variabel inkomen werkzaamheden ten behoeve van de Stichting verrichtte. 
      Bovengenoemde feiten en omstandigheden leiden tot de conclusie dat belangheb-bende niet aannemelijk gemaakt heeft dat de werkzaamheden die hij in de maatschap heeft ingebracht (en die de maatschap vervolgens in de Stichting heeft ingebracht), zijn uitgeoefend in het kader van een voor zijn rekening gedreven onderneming. 
      De omstandigheid dat de inkomsten die belanghebbende uit deze werkzaamheden geniet, kunnen worden beïnvloed door het betalingsgedrag van de opdrachtgevers doet hieraan niet af. Dat de groepsleden bij het aangaan van een contract worden geraadpleegd en ook zelf trachten opdrachten te verwerven is vanzelfsprekend en maakt dit niet anders.
      Daar komt bij - zoals volgt uit de vaststelling van de feiten - dat de overeenkomsten met betrekking tot de optredens van A door de Stichting werden afgesloten. Belanghebbende was geen partij. Aan de in artikel 3.4 van de Wet gestelde voor-waarde dat de ondernemer rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betref-fende de onderneming wordt derhalve in zoverre ook niet voldaan. 
    
    
    3.4. De stelling van belanghebbende dat de Stichting uitsluitend is opgericht om de administratieve lasten voor de band te verlichten en om als inhoudingsplichtige voor de bandleden op te treden faalt naar ’s Hofs oordeel reeds omdat die stelling geen verandering brengt in de feitelijke vaststellingen door het Hof, laat staan dat een en ander betekent dat de Stichting geen zelfstandige functie heeft of anderszins reële betekenis ontbeert.
    
    
      3.5. Het onder 3.3 overwogene houdt in dat van de ‘netto omzet’ ƒ 2.710 niet als winst uit onderneming is aan te merken. Immers die bedragen vloeien voort uit werkzaamheden die op grond van artikel 7 van de maatschapsakte in de Stichting zijn ingebracht. 
      Belanghebbende heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de Wik-uitkering (de enige component uit de netto-omzet die na bovenstaand oordeel nog resteert) kan worden aangemerkt als inkomsten die hij in het kader van een door hem gedreven onderneming heeft genoten. Het ontvangen van een Wik-uitkering is in dit kader on-voldoende; alleen al omdat deze wet voor het recht op een uitkering niet eist dat de kunstenaar ondernemer in de zin van de Wet is.
    
    
    3.6. De stelling van belanghebbende met betrekking tot het ontbreken van een gezagsverhouding tussen hem en de Stichting, alsmede de verwijzing naar besluiten van of namens de staatssecretaris van Financiën betreffende de heffing van omzetbelasting, zijn in het kader van de beoordeling van het onderhavige geschil niet relevant.
    
    3.7. Nu ingevolge artikel 3.76 van de Wet slechts een ondernemer recht kan doen gelden op zelfstandigenaftrek heeft de inspecteur terecht geconcludeerd dat belang-hebbende niet in aanmerking komt voor zelfstandigenaftrek.
    
    4. Nu het gelijk aan de inspecteur is ziet het Hof geen aanleiding deze in de proces-kosten van belanghebbende te veroordelen.
    
    
    
    
    De uitspraak is op 24 november 2004 gedaan door mr. Goes, in tegenwoordigheid van mr. Kemmers als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, door de voorzitter en de griffier onder-tekend.
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.
    
    
    U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk ver-zoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.
    
    De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uit-spraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
    
    Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in min-dering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.