ECLI:NL:RBNHO:2024:12113, Rechtbank Noord-Holland, 28-11-2024, C/15/357612 / KG ZA 24-578
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2024-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Gedaagde heeft een Europese Openbare Aanbesteding uitgeschreven voor een standaard digitaal dossier jeugdgezondheidszorg (DD JGZ). Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitsverhouding en gedaagde heeft voor de opdracht een plafondbedrag vastgesteld van € 1.750.000.,-. Eiseres stelt dat dit disproportioneel laag is en dat gedaagde niet heeft onderbouwd en/of aangetoond dat het mogelijk is om de opdracht voor dit plafondbedrag uit te voeren. Eiseres stelt dat het een kleine markt is met slechts drie aanbieders waarvan zij er één is, maar dat zij (als marktleider) voor dit bedrag niet kan meedingen. Zij stelt dat door vast te houden aan dit plafondbedraggedaagde niet voldoet aan de eis dat zij mededinging mogelijk moet maken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gedaagde een bepaalde keuze en contractsvrijheid toekomt en dat zij haar keuzes en waar die op gebaseerd zijn ter zitting voldoende heeft toegelicht. Eiseres heeft in haar betoog gewezen op eerdere aanbestedingsprocedures, maar heeft niet voldoende inzichtelijk gemaakt dat deze opdracht niet voor het gestelde plafondbedrag kan worden uitgevoerd.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/357612 / KG ZA 24-578
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 november 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GINO B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      eiseres,
      advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        OPENBAAR LICHAAM OP BASIS VAN GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING GEMEENTELIJKE GEZONDHEIDSDIENST HOLLANDS NOORDEN,
      gevestigd te Alkmaar,
      gedaagde,
      advocaat mr. H. Plas te Deventer.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna GINO en GGD HN genoemd worden.
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      GGD HN heeft een Europese Openbare Aanbesteding uitgeschreven voor een standaard digitaal dossier jeugdgezondheidszorg (DD JGZ). Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitsverhouding en GGD HN heeft voor de opdracht een plafondbedrag vastgesteld van € 1.750.000.,-. GINO stelt dat dit disproportioneel laag is en dat GGD HN niet heeft onderbouwd en/of aangetoond dat het mogelijk is om de opdracht voor dit plafondbedrag uit te voeren. GINO stelt dat het een kleine markt is met slechts drie aanbieders waarvan zij er één is, maar dat zij (als marktleider) voor dit bedrag niet kan meedingen. Zij stelt dat door vast te houden aan dit plafondbedrag GGD HN niet voldoet aan de eis dat zij mededinging mogelijk moet maken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat GGD HN een bepaalde keuze en contractsvrijheid toekomt en dat zij haar keuzes en waar die op gebaseerd zijn ter zitting voldoende heeft toegelicht. GINO heeft in haar betoog gewezen op eerdere aanbestedingsprocedures, maar heeft niet voldoende inzichtelijk gemaakt dat deze opdracht niet voor het gestelde plafondbedrag kan worden uitgevoerd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 t/m 7
        
        
          de aanvullende producties 8 t/m 11 van de zijde van GINO
        
        
          de conclusie van antwoord met één productie 
        
        
          de aanvullende producties 12 t/m 18 van de zijde van GINO
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van GINO met eiswijziging
        
        
          de pleitnota van GGD HN.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Voor de zitting op 14 november 2024 zijn verschenen namens GINO de heer 
        
          [betrokkene 1] (directeur) bijgestaan door mr. Dankert voornoemd en namens GGD HN de heer [betrokkene 2] (inkoopadviseur), bijgestaan door mr. Plas voornoemd. 
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      GGD HN is de gezondheidsdienst voor 16 gemeenten gelegen in het noorden van de provincie Noord-Holland. Het is haar taak om de gezondheid van de inwoners van deze gemeenten te beschermen, te bewaren en te bevorderen.
      
    
    
      2.2.
      
        Op 31 juli 2024 heeft GGD HN een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor levering van een standaard digitaal dossier jeugdgezondheidszorg (DD JGZ) in de vorm van een SaaS oplossing, de implementatie van de applicatie, inclusief dataconversie, opleiding en onderhoud.
        Het doel is om met één leverancier een overeenkomst te sluiten voor een periode van vier jaar met ingang van 1 januari 2025, met een verlengingsoptie van nog eens twee maal twee jaar.
      
      
    
    
      2.3.
      GGD HN heeft aanvankelijk een plafondbedrag gesteld van € 1.700.000,- ex btw. Dit heeft zij later bijgesteld naar € 1.750.000,00 ex btw. Verder is bepaald dat als de inschrijving het plafonbedrag overschrijdt, deze ter zijde zal worden gelegd. 
      
    
    
      2.4.
      Het gunningscriterium is ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’. De inschrijvingen worden op basis van de volgende subgunningscriteria gewogen:
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      GGD HN had in de procedure twee vragenrondes ingepland. In de eerste vragenronde was het mogelijk tot 29 augustus 2024 vragen in te sturen. In deze vragenronde heeft GINO de volgende vraag gesteld:
      
      
        U stelt een plafondbedrag van € 1.750.000. O.b.v. uw aantal named users is dat een maximum bedrag van +/- € 61 per named user per maand. Er is dan geen ruimte meer in het budget voor eenmalige implementatiekosten. Op basis van welke informatie heeft u dit plafondbedrag vastgesteld? U heeft geen marktconsultatie gedaan waarin u leveranciers heeft gevraagd informatie en prijzen over hun product aan u te verstrekken of presenteren. Als u de markt had geconsulteerd dan had u geweten dat er partijen zijn waarvan hun standaardlicentieprijs al hoger is dan € 61,- per named user per maand. Uw plafondbedrag is daarmee een abnormaal lage (markt)prijs en u sluit met dit plafondbedrag (onbewust) potentiële inschrijvers uit op basis van hun tarieven. Uitsluitingsgronden moeten proportioneel zijn en omdat u leveranciers niet bevraagd heeft in de vorm van een marktconsultatie is dit onzorgvuldig tot stand gekomen en niet redelijk. Wij willen u vragen dit plafondbedrag te laten vervallen, te meer omdat u ook al een formule heeft om punten tot te kennen (pagina 2 van offerteaanvraag). Dit betekent dat een lage prijs al meer punten scoort dan iemand met een hoge prijs en op deze wijze komt het verschil in prijs in beoordeling tot uiting. Wat is uw zienswijze hierin en bent u bereid om het plafondbedrag te laten vervallen.
      
      
    
    
      2.6.
      GGN heeft op 5 september 2024 de antwoorden op de gestelde vragen gepubliceerd op Tendernet. Op voormelde vraag van GINO heeft zij geantwoord dat zij de constatering van GINO niet kan delen en dat het gestelde plafondbedrag wordt gehandhaafd.
      
    
    
      2.7.
      In de tweede vragenronde was het voor de eerdere vragenstellers mogelijk om uiterlijk op 12 september 2024 aanvullende vragen te stellen. GINO heeft de volgende nadere vraag gesteld:  
      
      
        Wij maken bezwaar tegen het plafondbedrag. Op grond van artikel 1.10 Aw moeten de (contract)voorwaarden in een aanbesteding in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Zoals toegelicht bij vraag 100 is daarvan geen sprake. Het hanteren van een dergelijk laag plafondbedrag leidt er bovendien tot dat, voor zover al ingeschreven kan worden, inschrijvers zich niet kunnen onderscheiden op prijs en niet zorgt voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen als bedoeld in artikel 1.5 lid 2 Aw. Dat klemt te meer nu u inmiddels tweemaal een aanbestede opdracht heeft moeten beëindigen omdat de gekozen leverancier de contractvoorwaarden niet kon waarmaken met substantiële maatschappelijke kosten tot gevolg en de overeenkomst met uw huidige leverancier al sinds jaar en dag enkelvoudig onderhands wordt verlengd en uitgebreid. Het zorgvuldigheidsbeginsel verlangt daarom dat u nu wel een reële opdracht in de markt zet. Met dit plafondbedrag loopt u echter het risico dat u onvoldoende mededingen en maatschappelijke waarde zult verkrijgen en wederom het risico loopt dat de uitvoering op een kostenverslindend fiasco uitloopt. Daarvan willen wij u (wederom) behoeden. Wij verzoeken u daarom het plafondbedrag te laten vervallen zodat de mededing haar werk kan doen en u ten minste reële inschrijvingen ontvangt. 
      
      
    
    
      2.8.
      In haar op 19 september 2024 gepubliceerde antwoord heeft GGD HN aangegeven dat zij het plafondbedrag niet laat vervallen.
      
    
    
      2.9.
      Vervolgens heeft GINO een kort geding aangekondigd en heeft GGD HN op 8 oktober 2024 op TenderNed een bericht geplaatst waarin werd meegedeeld dat de aanbesteding is opgeschort in verband met het kort geding en dat het openen van de inschrijvingen is uitgesteld tot 10 december 2024, onder voorbehoud van de uitspraak van de kort geding rechter. 
      
    
  
  
    
      3De vorderingen
    
    
      3.1.
      
        GINO vordert na eiswijziging dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair:
        
      
      i.  GGD HN zal gebieden om binnen twee werkdagen na datum van dit vonnis, de Europese openbare aanbesteding voor een DD JGZ, zoals aangekondigd op TenderNed op 31 juli 2024, in te trekken en, indien GGD HN nog steeds een opdracht voor een nieuw DD JGZ wenst te plaatsen, deze opnieuw aan te besteden met inachtneming van de Aanbestedingswet 2012, waaronder, doch niet uitsluitend, het proportionaliteitsbeginsel;
      
        
          Subsidiair:
        
        ii. GGD HN zal gebieden om binnen twee werkdagen na de datum van dit vonnis, de Europese openbare aanbesteding voor een DD JGZ, zoals aangekondigd op TenderNed op 31 juli 2024, te rectificeren ten aanzien van de hoogte van het plafondbedrag en wel met inachtneming van de Aanbestedingswet 2012, waaronder ook doch niet uitsluitend, het proportionaliteitsbeginsel; 
        
          Meer subsidiair:
        
        iii. GGD HN zal gebieden om binnen twee werkdagen na de datum van dit vonnis het plafondbedrag te ecarteren door middel van een rectificatie op TenderNed en daarbij een nieuwe proportionele uiterste termijn voor inschrijving bekend te maken;
        iv. GGD HN zal verbieden de aanbesteding zoals aangekondigd op TenderNed op 31 juli 2024 voort te zetten en met gunning van de opdracht af te ronden alvorens voldaan is aan het gebod van sub iii;
        
          Nog meer subsidiair:
        
      
      v. GGD HN zal gebieden om binnen twee werkdagen na datum van dit vonnis op TenderNed een deugdelijke motivering te verstrekken waarom het plafondbedrag proportioneel is en partijen een redelijke termijn te stellen om van die motivering kennis te nemen en daarover vragen te stellen, daartegen bezwaar te maken en/of daartegen rechtsmiddelen (zoals een kort geding) aan te wenden;
      
        vi.  GGD HN zal verbieden de aanbesteding zoals aangekondigd op TenderNed op 31 juli 2024 voort te zetten en met gunning van de opdracht af te ronden alvorens voldaan is aan het gebod van sub v.
        
          meest subsidiair:
        
        vii. elke (andere) voorlopige voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter in
        goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van GINO;
        
          Primair, subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair en meest subsidiair:
        
        viii. GGD HN zal veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
      
      
    
  
  
    
      4De standpunten van partijen
    GINO
    
    
      4.1.
      
        GINO legt aan haar vorderingen ten grondslag dat GGD HN in strijd handelt met het proportionaliteitsbeginsel door een disproportioneel laag plafondbedrag te hanteren in haar opdracht. Zij stelt dat GGD HN op grond van artikel 1.10 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) gehouden is om uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria te stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, om te voorkomen dat bepaalde ondernemers niet in aanmerking komen voor de opdracht vanwege te hoge eisen en voorwaarden, hetgeen de concurrentie niet ten goede komt. GINO stelt dat het door GGD HN gehanteerde plafondbedrag van € 1.750.000 de concurrentie niet bevordert. Zij benadrukt dat het plafondbedrag gedeeld door het aantal users (568) en de looptijd van de opdracht (4 jaar) leidt tot een vergoeding per user per maand van € 64,19 en zij stelt, dat zij  als marktleider, voor dat bedrag de opdracht in redelijkheid niet kan uitvoeren. Zij benadrukt verder dat dit bedrag ook substantieel lager ligt dan het plafondbedrag c.q. de prijs per user in eerdere aanbestedingen van andere GGD-en voor de levering, implementatie en onderhoud van een DD JGZ. In dat verband wijst zij op het door haar als productie 8-1 overgelegde overzicht met daarin een vergelijking van de prijs per user per maand uit eerdere aanbestedingen voor het DD JGZ, waaruit blijkt dat die prijzen substantieel hoger liggen.
        GINO benadrukt dat de markt voor DD JGZ klein is en dat normaliter slechts drie markt-
        partijen in aanmerking zouden komen voor uitvoering van de opdracht van GGD HN, waaronder zijzelf, maar dat zij door dit plafondbedrag niet in staat is om mee te dingen naar de opdracht. GINO wijst er op dat uit de parlementaire geschiedenis bij de Aanbestedingswet 2012 volgt dat het aan de aanbestedende dienst is om aan te tonen dat aan het proportionaliteitsbeginsel is voldaan en dat GGD HN aan die verplichting niet heeft voldaan. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        Verder merkt zij op dat het nog maar de vraag is of GGD HN wel zoveel mogelijk maatschappelijk waarde voor de publieke middelen realiseert in de zin van artikel 1.4 lid 2 Aw. Daarbij wijst GINO er op dat GGD HN in het verleden al twee keer eerder een aanbesteding heeft gehouden voor DD JGZ, waarbij zij tot twee keer toe de samenwerking met de uitgekozen opdrachtnemer heeft moeten verbreken omdat deze toch niet kon voldoen aan de gestelde eisen en daardoor grote financiële schade heeft geleden.
        GINO stelt dat het niet geloofwaardig is dat GGD HN op basis van haar verkenning bij andere GGD-en tot dit plafondbedrag heeft kunnen komen, omdat uit eerdergenoemd overzicht met een vergelijking van de prijs per user per maand bij twaalf andere gezondheidsdiensten blijkt dat het prijsniveau substantieel hoger lag dan het door GGD HN gehanteerde prijsplafond, terwijl de prijzen en (loon)kosten de afgelopen jaren alleen maar zijn gestegen. 
      
      
      
        
          GGD HN
        
      
      
    
    
      4.3.
      GGD HN voert verweer. Zij stelt dat het aan GINO is om aannemelijk te maken dat en waarom het prijsplafond disproportioneel zou zijn, maar dat GINO dat niet heeft gedaan in de dagvaarding. Zij wijst er op dat het haar als aanbestedende dienst in beginsel vrij staat om te bepalen welke prijs zij wil betalen voor een dienst en stelt dat weloverwogen is gekozen voor dit prijsplafond. Zij stelt verder dat zij in de nota’s van inlichtingen ook heeft toegelicht waarop dit prijsplafond is gebaseerd. Daarnaast wijst zij erop dat zij haar programma van eisen en wensen zo heeft opgesteld dat de gevraagde applicatie qua functionaliteiten minimaal gelijk is aan de applicatie die zij nu in gebruik heeft, uitgebreid met een cliëntportaal. Zij verklaart dat zij op zoek is naar ‘planksoftware’, software die goed genoeg is, niet naar een applicatie die speciaal voor haar wordt ontworpen, zoals bij eerdere aanbestedingen het geval was. Zij voert aan dat zij een omvangrijke marktverkenning onder alle JGZ-organisaties heeft uitgevoerd, waarbij zij van 24 organisaties van in totaal 38 respondenten antwoord heeft gekregen, om input te krijgen over de lessons learned en dat zij daarbij ook de bestedingen die gemoeid zijn met de applicatie heeft geïnventariseerd. GGD HN verklaart dat deze bestedingen significant, ongeveer 15%, onder het nu gehanteerde prijsplafond liggen en dat zij bij het bepalen van het prijsplafond ook rekening heeft gehouden met inflatiecorrectie, kosten vanwege de gewenste extra functionaliteit en eenmalige/onvoorziene kosten. Daarnaast voert zij aan dat zij de uitkomst van de antwoordenlijsten heeft verwerkt in de formulering van haar technische eisen en wensen.
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst de vrijheid toekomt om de uitvraag in een aanbesteding en de modaliteiten van die aanbesteding te bepalen. De grenzen van die vrijheid worden bepaald door de Aanbestedingswet 2012, de Gids Proportionaliteit en de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht voor zover die daarin niet zijn opgenomen. Als na toetsing in kort geding blijkt dat een aanbestedende dienst bedoelde grenzen niet in acht heeft genomen, is er voor de voorzieningenrechter ruimte om in te grijpen. De aanbestedende dienst moet (potentiële) inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en transparantie betrachten in haar handelen. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers is bedoeld om een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de inschrijvers te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen.
      
    
    
      5.2.
      Bij de toepassing van dit kader in deze zaak stelt de voorzieningenrechter voorop dat het aan de aanbestedende dienst is om de keuze voor een plafondbedrag en de hoogte van dat bedrag te motiveren. De omvang van die motiveringsplicht kan van geval tot geval verschillen en hangt mede af van de vragen en opmerkingen die inschrijvers voorafgaand aan de inschrijving in inlichtingenrondes of op andere wijze hebben gemaakt. 
      
    
    
      5.3.
      Zoals hiervoor in r.o. 2.5 en 2.7 is weergegeven heeft GINO uitgebreide vragen gesteld over (de hoogte van) het gehanteerde prijsplafond en heeft zij haar twijfel uitgesproken over de haalbaarheid. GGD HN is hier in haar antwoorden slechts zeer summier op ingegaan en heeft feitelijk alleen geantwoord dat het prijsplafond gehandhaafd bleef. 
      
    
    
      5.4.
      
        Deze motivering is in dit kort geding, bij conclusie van antwoord, op de volgende wijze aangevuld. GGD HN is in de eerste plaats nagegaan hoeveel personen gebruik zouden gaan maken van het systeem (de named users), omdat dit aantal invloed heeft op de bestedingen. Inschrijvers dienden uit te gaan van 568 named users en in de Nota van Inlichtingen 2, nr. 243, heeft GGD HN benadrukt dat haar budgettering volledig gebaseerd is op het aantal users. In de tweede plaats heeft GGD HN het programma van eisen en wensen zo opgesteld dat de gevraagde applicatie qua functionaliteiten minimaal gelijk is aan de applicatie die zij nu in gebruik heeft, uitgebreid met een cliëntportaal. Verder heeft zij de bestedingen gemoeid met die laatste applicatie geïnventariseerd, hetgeen heeft geleid tot de vaststelling dat  die bestedingen significant onder het prijsplafond liggen. Het verschil ligt ruim  boven 15%. Ook heeft zij rekening  gehouden met een inflatiecorrectie, kosten vanwege de gewenste extra functionaliteit en met eenmalige / onvoorziene kosten. In de reeds genoemde marktverkenning heeft GGD HN gebruik gemaakt van een vragenlijst bestaande uit 10 hoofdvragen, waarbij zij heeft verzocht om deze vragen te laten beantwoorden door één materiebetrokkene op het gebied van JGZ en één persoon namens informatiemanagement. Van de aangeschreven 24 organisaties heeft zij van 38 respondenten antwoord ontvangen en deze reacties heeft zij meegenomen in de formulering van haar technische eisen en wensen in deze aanbesteding. GGD HN heeft er in deze context ook op gewezen dat zij proactief heeft besloten om een substantieel aantal wensen op te nemen. 
        Uit het programma van eisen en wensen blijkt ook dat meer dan de helft van alle daarin opgenomen regels wensen betreft. Dit laat inschrijvers een grote mate van vrijheid met betrekking tot hun kwalitatieve aanbod en daarmee met betrekking tot hun inschrijfprijs. Zie in dit verband ook pagina 1 van het ‘Programma van eisen en wensen’:
      
      
      
        
          "Dit excel bestand bevat de eisen en wensen welke door GGD Hollands Noorden (GGD HN) zijn gesteld aan het DD JGZ. Per tabblad wordt een onderwerp behandeld. Per regel is bepaald of het een wens of eis betreft. Wanneer er in de regel eis staat beschreven, wordt er geen handeling/invulling van de inschrijver verwacht. Inschrijver gaat middels het doen van een inschrijving akkoord met alle gestelde eisen. In het geval een regel een wens bevat dient u deze te beantwoorden. Per wens kunt u aangeven of uw applicatie de wens bevat of niet middels ia/nee/ja, maar later in te vullen. Grijze velden hoeven niet ingevuld te worden. Indien antwoord op een wens ontbreekt of niet volstaat, wordt dit beoordeeld als "Nee" met 0 punten."
        
      
      
    
    
      5.5.
      GGD HN heeft tenslotte bevestigd dat toekomstig te realiseren koppelingen buiten het plafondbedrag vallen (zie Nota van Inlichtingen 2, nr. 244, met verwijzing naar Nota van Inlichtingen 1, nrs. 6-19, 28, 42, 54, 56-58, en 111-113).
      
    
    
      5.6.
      GINO heeft hierop ter zitting als volgt gereageerd. Het plafondbedrag is niet proportioneel. Ontdaan van alle franje kan op basis van de conclusie van antwoord namelijk geconcludeerd worden dat het plafondbedrag enkel en alleen is vastgesteld op basis van de huidige bestedingen voor MLCAS, omdat de door GGD HN gestelde ‘omvangrijke’ marktverkenning voor de prijsbepaling niets voorstelt. GGD HN heeft bij haar bevraging van andere GGD-en haar vragen niet laten beantwoorden door een controller of anderszins kostendeskundige en de vraagstelling is, behalve vraag 10 waar een inschatting naar de kosten rond de implementatie van DD JGZ is gevraagd, niet prijs gerelateerd Ook waren de vragen niet gericht op het aantal users en/of de looptijd. GGD HN heeft ook niet zelf informatie opgezocht in de aanbestedingsstukken die te vinden zijn op TenderNed, zoals de GGD-Utrecht wel had gedaan bij de opstelling van haar raming (géén plafondbedrag). De informatie uit de vraagstelling kan voor GGD HN niet de basis geweest zijn voor het bepalen van dit plafondbedrag en zij heeft dat ook niet inzichtelijk gemaakt. GGD HN heeft geen marktconsultatie gedaan. Daar is zij ook niet toe verplicht, maar het zou wel verstandig zijn geweest en het is ook zeer gebruikelijk. GGD HN doet bij punt 23 van haar conclusie van antwoord voorkomen alsof deze methode zou voortvloeien uit de samenhang tussen het antwoord op vraag 176 van de eerste nota van inlichtingen en het antwoord op vraag 216 van de tweede nota van inlichtingen, maar dat is onjuist. In het antwoord op vraag 216 hebben de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers namelijk juist moeten begrijpen dat het plafondbedrag niet is gebaseerd is de huidige bestedingen. 
      
      
        De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt.
      
      
    
    
      5.7.
      Aan GINO kan worden toegegeven dat de transparantie en consistentie in de communicatie over de beweegredenen en het proces achter de vaststelling van dit  plafondbedrag te wensen over heeft gelaten, maar dat is voor de voorzieningenrechter om de navolgende redenen onvoldoende aanleiding om in te grijpen.
      
    
    
      5.8.
      De essentie van de hiervoor weergegeven motivering is de mede door budgettaire overwegingen ingegeven wens tot versobering. GGD HN behoeft niet per se een planksoftware oplossing in de meest ‘’luxe’’ variant. Zij heeft mede op basis van een uitvraag onder andere GGD-en geïnventariseerd welke functionaliteit zij nodig heeft om haar taken te vervullen en heeft haar opdracht daarop afgestemd, door het onderscheid tussen eisen en wensen zodanig te formuleren dat de geëiste basisapplicatie zodanig ruim onder het plafondbedrag kan worden gemaakt, dat aanbieders met het wel of niet ingaan op wensen op kwaliteit kunnen concurreren.
      
    
    
      5.9.
      
        GINO heeft ter zitting omtrent deze door GGD HN gevolgde aanpak het volgende opgemerkt.
        In tegenstelling tot GGD HN zijn de andere met GGD HN vergelijkbare JGZ-organisaties (zie het als productie 8-1 overgelegde overzicht) wel transparant over hun bedoelingen en creëren zij voldoende mededinging. De JGZ-organisaties die kwaliteit inderdaad belangrijk vinden en de wegingsfactor van kwaliteit en prijs daarop ook hebben afgestemd, betalen ook voor de door hun gewenste kwaliteit. GGD HN stelt genoeg te hebben aan een basis en dat inschrijvers de vrijheid hebben om meer of minder kwaliteit te bieden, maar de gunningssystematiek heeft zij echter zo bepaald dat marktdeelnemers die kwaliteit zelf moeten betalen. Wensen en andere kwalitatieve onderdelen zoals bijvoorbeeld het aanbieden van een ontwikkelbudget om in de toekomst gezamenlijk te kunnen door-ontwikkelen, moet binnen het plafondbedrag blijven. GGD HN stelt dus wel in de aanbestedingsstukken dat zij kwaliteit belangrijk vindt en sterker nog, kwaliteit is allesbepalend omdat prijs geen onderscheidend vermogen zal hebben door het lage plafondbedrag, maar zij wil voor die kwaliteit niet betalen. Als GGD HN de markt kent, weet zij ook dat GINO dan niet kan inschrijven. Feitelijk vraagt GGD HN om een auto uit 2024, maar vindt de basis van een auto uit 2015 voldoende. Zo geldt voor  de Commercial off the Shelf-software Kiddo’s+ van GINO dat de meeste wensen van GGD HN daarin al zijn opgenomen.  GINO kan die onderdelen er niet uitslopen en zal die functionaliteiten, als zij wil meedingen, dus gratis moeten leveren. Andere marktpartijen kunnen wellicht in beperkte mate functionaliteiten uitzetten en ervoor kiezen deze dus maar niet aan te bieden. Als GGD HN deze functionaliteiten dan toch wil, zal zij er dubbel en dwars voor moeten betalen, of de functionaliteit wordt wel aangeboden maar er wordt beknibbeld op de uitvoering. 
        GINO heeft benadrukt dat GGD HN niet lijkt te beseffen dat de leverancier in beperkte vorm kan nakomen, maar dat dat niet overeenkomstig de wens is van GGD HN en dat zij wederom in een conflictsituatie zal komen met de aannemer. GINO heeft in dat verband gewezen op het evaluatieonderzoek van Andersson Elffers Felix naar ICT-projecten bij de overheid. Als GGD HN transparant is over haar bedoelingen en mededinging wil creëren, dan doet zij niet voorkomen in haar gunningssystematiek dat zij kwaliteit (65% +) belangrijk vindt, maar dat zij de prijs belangrijk vindt. Zij kan aan prijs dan een hogere wegingsfactor hangen. Er vindt dan wél marktwerking plaats op de uiterst beperkte markt voor levering en dienstverlening van een DD JGZ.
      
      
    
    
      5.10.
      
        Dit betoog van GINO illustreert de juistheid van de stelling van GGD HN dat GINO zichzelf tot maatman heeft gesteld. GINO heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat het voor marktpartijen niet mogelijk is om onder het door GGD HN gestelde plafond een basisapplicatie te leveren die aan de eisen voldoet en daarnaast nog, in meer of mindere mate, tegemoet te komen aan de door GGD HN gestelde functionele wensen. Zij heeft gesteld dat dit voor haar niet mogelijk is, omdat zij een plankapplicatie aanbiedt waarin de meeste van die wensen al standaard zijn opgenomen en zij die die er niet kan uithalen. 
        GINO heeft de opstelling van GGD HN getypeerd met de woorden “zij wil die extra functionaliteit wel hebben, maar ze wil er niet voor betalen”. Die omschrijving miskent dat wat GGD HN vooral wil is dat wordt voldaan aan haar behoefte binnen strakke budgettaire grenzen. In de typologie van GINO: “zij zou die functionaliteit graag willen hebben maar kan er niet meer voor betalen dan ze ter beschikking heeft”. Anders gezegd: GGD HN wenst aanbieders die de flexibiliteit hebben om op haar behoefte in te spelen. Dat moet een aanbestedende dienst vrij staan, zeker in een tijdperk waarin de overheidsfinanciën onder druk staan, zoals hier onweersproken het  geval is. Flexibiliteit van marktpartijen in de respons op een uitvraag heeft aldus op zichzelf ook waarde, waarop geconcurreerd kan worden. 
      
      
    
    
      5.11.
      GINO heeft zich ter adstructie van haar stelling dat het prijsplafond disproportioneel is beroepen op de aan dit vonnis gehechte bijlage. GGD HN heeft terecht opgemerkt dat uit die bijlage geen gegevens kunnen worden afgeleid die behulpzaam kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of een van het onderhavige prijsplafond afgeleide user prijs marktconform is. Dit alleen al niet, omdat het overzicht niet duidelijk maakt in hoeverre ook in de daarin genoemde gevallen sprake was van aanbesteding van “planksoftware” en omdat daarin userprijzen worden vermeld die zijn afgeleid van de geraamde opdrachtwaarden en daarmee niet tot uitdrukking brengen hoe er is ingeschreven en welke bandbreedte de inschrijfprijzen lieten zien. Deze wezenlijke aspecten worden alleen aan het licht gebracht als de betrokken opdrachten en de daaraan hangende prijzen op de kostprijsbepalende elementen met elkaar in vergelijking worden gebracht. Dat heeft GINO niet gedaan. Zij heeft wel [betrokkene 2] pagina’s documentatie overgelegd, maar heeft die, anders dan met dit overzicht, niet tot een beoordeelbare argumentatie omgewerkt. 
      
    
    
      5.12.
      
        De bijlage laat wel zien dat er een aanbieder is die in een aanbesteding heeft gewonnen met een substantieel lagere user prijs. GINO heeft hierover opgemerkt dat GGD HN er in haar conclusie van antwoord op lijkt te wijzen dat uit de aan dit vonnis gehechte bijlage blijkt dat er één aanbieder bereid zou zijn een inschrijving te doen onder het plafondbedrag, namelijk Eljakim met een userprijs per maand van € 36,14 (op de aanbesteding van GGD regio Utrecht, productie 8-11). GINO heeft gesteld dat, los van de omstandigheid dat dit een witte raaf is, wat niet de enkele basis kan zijn om het plafondbedrag op te baseren, de door deze geschreven prijs abnormaal laag is. GINO heeft er op gewezen dat de opdracht van de GGD-regio Utrecht vergelijkbaar is met de opdracht van GGD HN en dat de raming van de opdracht door GGD regio Utrecht leidt tot een userprijs per maand van € 111,11, welke prijs vele malen hoger ligt dan de prijs per user per maand die voortvloeit uit het plafondbedrag dat GGD HN heeft gesteld.
        Verder heeft GINO er op gewezen dat Eljakim zich ook nog niet bewezen heeft bij een GGD van de omvang van GGD regio Utrecht en dat Eljakim daarmee, voor zover GINO bekend is, nog geen ervaring heeft.  
      
      
    
    
      5.13.
      GINO gaat met dit betoog “te kort door de bocht”. GINO gaat zelf uit van een markt waar drie aanbieders zijn, waarvan Eljakim er één is. Dan kan zij niet zonder gegevens te verstrekken over kostenstructuur van dit type opdrachten (Hoe verhouden de verschillende kostencomponenten zich tot elkaar? Welke ruimte biedt dat relatief nieuwe toetreders om prijsvoordelen te bieden? etc.), waarmee een beeld kan worden gevormd over het realiteitsgehalte van deze aanbieding, betogen dat de door Eljakim geschreven prijs geen relevant gegeven is.
      
    
    
      5.14.
      GINO heeft een groot punt gemaakt van de voorgeschiedenis van de onderhavige aanbesteding. Zij heeft opgemerkt dat dit al de derde aanbesteding is van GGD HN in een poging het inmiddels sterk verouderde MLCAS te vervangen door een nieuw DD JGZ, waarbij de (keuzes en opzet van de) twee eerdere aanbestedingen ertoe hebben geleid dat de gegunde overeenkomsten tussentijds zijn  beëindigd, wat GGD HN al vele miljoenen euro's extra heeft gekost zonder dat het tot een nieuw DD JGZ heeft geleid. Zij meent dat van GGD HN mag worden verwacht dat zij daarvan heeft geleerd en er alles aan zal doen om zoveel mogelijk mededinging te creëren en daarbij proportionele eisen stelt. 
      
    
    
      5.15.
      
        GGD HN heeft benadrukt dat de eerdere twee aanbestedingen niet vergelijkbaar waren met de huidige. De aanbesteding uit 2016, gezamenlijk met de GGD Regio Utrecht en de GGD Regio Twente, was voor een maatwerkproduct. GINO was afgevallen na de dialoogfase en met deze beslissing was zij het niet eens. De stelling van GINO dat de overeenkomst met Finalist - de winnaar van de aanbesteding - vervolgens door de GGD-en is beëindigd door onduidelijkheid over de opdracht en een te beperkt budget, is onvolledig en daardoor onjuist. De overeenkomst is ontbonden omdat opdrachtnemer Finalist niet leverde wat zij had behoren te leveren. 
        GINO heeft de evaluatie van Andersson Elffers Felix overgelegd, waarin met de kennis van nu wordt teruggekeken op het traject en de focus wordt gelegd op de rol die de GGD-en hadden. De rol van Finalist was geen onderwerp van de evaluatie. Wel wordt in de evaluatie het proces tot aan ontbinding geschetst en er wordt benadrukt dat er geen sprake is van één of een klein aantal verklarende factoren voor het niet slagen van het GGiD-project, maar dat sprake blijkt te zijn van veel verschillende factoren die in een complex samenspel hebben geleid tot de beroerde uitkomst.
        GGD HN stelt dat zij de aanbevelingen uit de evaluatie heeft overgenomen. Zo is er niet opnieuw voor gekozen om (samen met andere opdrachtgevers) een ontwikkeltraject te starten om over een maatwerkapplicatie te beschikken. GGD HN wenst daarentegen een
        standaard dossierapplicatie aan te schaffen (proven technology). Zij heeft een uitvoerige marktverkenning georganiseerd en heeft ook voor deze aanbesteding geïnvesteerd in een stevige projectorganisatie waarin de verschillende betrokken disciplines en geledingen zijn vertegenwoordigd. Ook heeft zij er voor gekozen om de afronding van de evaluatie door Andersson Elffers Felix af te wachten, zodat het nog mogelijk was om bevindingen daaruit mee te nemen in deze aanbesteding.
      
      
    
    
      5.16.
      
        Deze reactie heeft GINO ertoe verleid om in haar pleitnota enkele passages uit het evaluatierapport te citeren:
        
          Conclusie 1: binnen de geldende randvoorwaarden van planning en budget hadden de GGD-en met deze leverancier het door hen vereiste eindresultaat niet kunnen ontwikkelen.  
        
        (…)
        
          Eén daarvan (vzr: van de oorzaken) is de keuze voor een nieuw te bouwen product, die voortvloeide uit het hoge ambitieniveau van het programma van eisen, in combinatie met het feit dat bestaande producten niet aan de eisen voldeden. Daarnaast maakte de relatieve onervarenheid van GGD-en met dergelijke grote ICT-projecten dat zij, ook op basis van de ingehuurde expertise en een marktconsultatie, ervanuit gingen dat het haalbaar was om binnen de gestelde kaders (inhoudelijke eisen, budget en planning) een product te laten ontwikkelen dat aan de behoeften voldeed.
        
        (…)
        
          De GGD-en gingen ervanuit dat (maar wisten niet zeker of) een dergelijk product ontwikkeld kon worden binnen de betreffende randvoorwaarden. Tegelijkertijd konden betrokkenen dit gezien de onervarenheid van de GGD-en (…) op het ontwikkelen van een dergelijk pakket ook niet weten.
        
      
      
    
    
      5.17.
      
        GINO heeft benadrukt dat zij al had voorspeld dat de opdracht binnen de beschikbare tijd voor het beschikbare geld niet kon worden uitgevoerd. Verder heeft zij betoogd dat GGD HN doet voorkomen alsof GINO gewoonweg te duur was, maar dat zij in de praktijk juist heeft laten zien dat zij realistisch is. Zij heeft er op gewezen dat zij de opdracht die in zeer korte tijd uitgevoerd moest worden had ingeschat op een bedrag groter dan dat verkapte plafond van € 5.175.000,- en dat zij daarop met minpunten was gestraft door de GGD-en, terwijl  Finalist, de generieke ICT-leverancier die nog nooit een DD JGZ had ontwikkeld en dat nu binnen ongeveer een jaar moest doen (incl. implementatie) de maximale score had behaald op prijs en de opdracht uiteindelijk gegund gekregen heeft voor een bedrag van € 3.592.300 (zo blijkt uit de aankondiging van een gegunde opdracht) maar uiteindelijk meer dan € 7.000.000,- betaald heeft gekregen, zoals volgt uit antwoord C van productie 1, de gestelde Raadsvragen aan de gemeente Alkmaar. De inschatting van GINO was dus realistisch en niet te duur. GINO heeft betoogd dat hieruit volgt dat potentiële inschrijvers die te kritische vragen stellen worden afgestraft. 
        GINO dringt er in dit kort geding op aan dat de voorzieningenrechter GGD HN zal behoeden om opnieuw voor de verleiding van de prijsvechter(s) te zwichten.
      
      
    
    
      5.18.
      
        De voorzieningenrechter ziet onvoldoende aanleiding om aan die aandrang gevolg te geven. GINO heeft onweersproken gelaten dat er bij de zojuist besproken aanbesteding vier andere deelnemers waren die alle vier een aanbieding hadden gedaan die aanzienlijk lager lag dan GINO. De gemeente had dus uitstekende redenen om niet met GINO in zee te gaan. 
        GGD HN heeft in haar betoog in het onderhavige geding voldoende aannemelijk gemaakt hoe zij tot het door haar gestelde plafondbedrag is gekomen. GINO had haar betoog dat dit prijsplafond disproportioneel is kracht kunnen bijzetten door (met gebruik van licentieprijzen van vergelijkbare standaard applicaties, te verwachten kosten van implementatie, conversie, opleiding en onderhoud, omgerekend naar de data in de opdracht) een betoog te ontwikkelen dat voeding kon geven aan de gedachte dat ook ditmaal een financieel débacle voor GGD HN op de loer ligt. Dit heeft GINO niet gedaan. De enkele verwijzing naar een rapport over veelgemaakte fouten bij ICT-projecten bij de overheid, kan wat dat betreft geen zelfstandige leidraad zijn. 
      
      
    
    
      5.19.
      De vorderingen van GINO worden afgewezen. GINO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van GGD HN begroot op:
      
      
      
        vastrecht	€    688,00
        salaris advocaat	€ 1.107,00
        nakosten 	€    178,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing
        Totaal 		€ 1.973,00.
      
      
      
        De voorzieningenrechter
      
      
    
    
      5.20.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.21.
      veroordeelt GINO in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als GINO niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.22.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 28 november 2024.
      
      
    
  
  
    type: 1155
    coll: