ECLI:NL:RBDHA:2022:13190, Rechtbank Den Haag, 25-11-2022, C/09/636344 / KG ZA 22-902
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Openbare Europese aanbesteding. Eiseres komt op tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving. Het gevorderde wordt afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/636344 / KG ZA 22-902
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        REVEAL TALENT B.V. te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. drs. M.W.J. Jongmans te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. D. Wolters Rückert en J. Bakker te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Reveal’ en ‘de Staat’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de conclusie van antwoord met de daarbij overgelegde producties;
      - de op 11 november 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Staat heeft een openbare Europese aanbesteding georganiseerd voor de opdracht “Re-integratiedienstverlening 2e en 3e spoor.” Binnen de scope van de opdracht vallen, volgens de aanbestedingsleidraad, re-integratietrajecten voor het 2e en 3e spoor bestaande uit modulaire re-integratieactiviteiten voor de in de aanbestedingsleidraad vermelde doelgroep, nadat zij door casemanagers verzuim en re-integratie zijn aangemeld. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, die wordt bepaald aan de hand van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
      
    
    
      2.2.
      
        In paragraaf 1.3 van de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat de opdracht moet worden uitgevoerd volgens de conceptovereenkomst die als bijlage 1 bij de leidraad is gevoegd (hierna: de raamovereenkomst). In de raamovereenkomst is in artikel 7.3 opgenomen: 
        
          “De communicatie tussen de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer over de trajecten en de dienstverlening, zal overeenkomstig de navolgende frequenties en deelnemers plaatsvinden.
        
      
      
      
        
          Opdrachtnemer en Opdrachtgever houden éénmaal per kwartaal tactisch overleg over de wijze waarop de Overeenkomst wordt uitgevoerd. Op verzoek van Opdrachtgever kan de frequentie van het tactisch overleg aangepast worden. In het tactisch overleg wordt in ieder geval besproken:
        
        
          (…)
        
        
          Daarnaast vindt er elke 6 weken een operationeel overleg plaats tussen opdrachtnemer en Opdrachtgever. Invulling hiervan zal tijdens de implementatie van het contract besproken worden.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      In hoofdstuk 3 van de aanbestedingsleidraad staan de methodieken en criteria beschreven die voor de beoordeling van de inschrijvingen zullen worden gehanteerd, ter bepaling welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen eisen die leiden tot een directe knock-out van een inschrijving indien de inschrijving daar niet aan voldoet, en de nadere (subgunnings)criteria waarmee de uiteindelijke rangorde tussen inschrijvingen wordt bepaald.
      
    
    
      2.4.
      Blijkens paragraaf 3.1 houdt knock-out eis 2 in: “Voldoen aan de aanbestedingsstukken – met in acht name van eventuele rectificaties als genoemd in de nota van inlichtingen – en te garanderen dat u bij de uitvoering van de overeenkomst volledig aan de Aanbestedingsstukken zult voldoen.”
      
    
    
      2.5.
      In paragraaf 3.4 staan de kwaliteitscriteria vermeld, waarvoor fictieve kortingen kunnen worden behaald. Subgunningscriterium kwaliteit 1 betreft “Plan van aanpak Duurzame plaatsing”. In deze paragraaf worden de doelstellingen van de aanbestedende dienst beschreven en wordt meegedeeld dat in het plan van aanpak moet worden beschreven op welke wijze de inschrijver aan deze doelstellingen bijdraagt en op welke punten daarbij in elk geval moet worden ingegaan. Een van die punten is: “hoe u het samenwerkingsverband en de communicatie inricht met Opdrachtgever.” Ten slotte worden de beoordelingscriteria, waarop de uitwerking tenminste wordt beoordeeld, genoemd. Dit zijn: “de mate waarin en de wijze waarop u alle gevraagde onderdelen op goede en overtuigende wijze heeft beschreven”, “de mate waarin het voldoet aan het programma van eisen (bijlage 3)” en “de mate waarin het voldoet aan de doelstellingen als beschreven in subgunningscriterium 1”. Het als vierde genoemde criterium “de mate waarin het antwoord op een of meerdere onderdelen een positief verrassende aanpak beschrijft wat de werkwijze van Inschrijver onderscheidend maakt” is blijkens de nota van inlichtingen komen te vervallen.
      
    
    
      2.6.
      In hoofdstuk 4.4. wordt de beoordeling van de inschrijver en de inschrijving nader beschreven. Hierin is onder meer opgenomen: “(…) Ten slotte gelden er formele (knock-out) gunningseisen, deze staan in par. 3.1. Wanneer uw Inschrijving niet aan deze of aan andere in hoofdstuk 3 genoemde eisen voldoet, wordt uw Inschrijving terzijde gelegd.(…)”
      
    
    
      2.7.
      
        Reveal heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Zij heeft daarbij ten behoeve van subgunningscriterium kwaliteit 1 een plan van aanpak ingediend. Daarin staat, voor zover relevant voor dit geding (waarbij DOSCO staat voor de aanbestedende dienst):
        
          “
          Hoe wij het samenwerkingsverband en de communicatie met u inrichten
        
        
          We zetten een heldere structuur op voor overleg met DOSCO op strategisch, tactisch en operationeel niveau. Ieder overleg kent zijn eigen ritme en onderwerpen. Via verslagen en actiepuntenlijsten borgen wij de opvolging van besproken punten. Met vaste communicatiemomenten zorgen we ervoor dat we onze samenwerking continu en proactief optimaliseren aan de hand van onderstaande communicatiematrix (fuguur1). Graag bepalen wij (na gunning) samen met u de definitieve structuur van de communicatie en evaluatiematrix. 
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          Hieronder lichten we per overlegniveau nader toe hoe we de communicatie en samenwerking concreet invullen.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        De Staat heeft Reveal op 22 september 2022 op de hoogte gesteld van de voorgenomen gunningsbeslissing. De Staat deelt daarin mee dat een andere (bij naam genoemde) inschrijving is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding en dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan die partij. Verder deelt de Staat mee dat na een grondige beoordeling van de inschrijving van Reveal is gebleken dat deze inschrijving niet voldoet aan knock-outcriterium K2, zoals beschreven in paragraaf 3.1 van de aanbestedingsleidraad. Dit wordt als volgt toegelicht: 
        
          “In het plan van aanpak voor Nader subgunningscriterium 1 – Plan van aanpak Duurzame plaatsing beschrijft inschrijver de samenwerking met Opdrachtgever. De beschreven frequentie voor operationeel en tactisch overleg zijn in strijd met de aanbestedingsstukken, in het bijzonder met art. 7.3 van Bijlage 1 – Conceptovereenkomst v2.0.
        
        
          Ook schrijft uw inschrijving voor wie de deelnemers aan zijde van Opdrachtgever voor de overlegstructuur zijn, en of de overleggen fysiek moeten plaatsvinden. Hiermee maakt u een voorbehoud ten aanzien van uw inschrijving, waardoor u uw inschrijving beperkt ten opzichte van andere inschrijvers, wat conform de Inschrijvingsleidraad re-integratie twee en derde spoor v2.0, paragraaf 4.4. niet is toegestaan.
        
          Conform paragraaf 4.4. wordt een Inschrijving terzijde gelegd wanneer uw inschrijving niet aan de formele (knock-out) gunningseisen voldoet. De inschrijving van uw organisatie wordt op basis hiervan dan ook als ongeldig aangemerkt en terzijde gelegd.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Reveal vordert – zakelijk weergegeven –
        
          primair: 
        
      
      1. de Staat te verbieden de inschrijving van Reveal te ecarteren en haar daartoe te gebieden de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van Reveal, voor zover nodig na het bieden van herstel, geldig te verklaren;
      2. de Staat te gebieden de door Reveal ingediende inschrijving binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, althans binnen een andere termijn, (alsnog) te beoordelen;
      3. de Staat te verbieden om de opdracht definitief te gunnen aan een andere inschrijver dan wel met een andere inschrijver de raamovereenkomst te sluiten dan wel daaraan uitvoering  te  geven, voordat voormelde (her)beoordeling heeft plaatsgevonden;
      4. de Staat te gebieden de opdracht te gunnen aan Reveal, indien en voor zover de inschrijving van Reveal als de economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld en de Staat nog voornemens is om de raamovereenkomst in de markt te zetten;
      
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom zoals in de dagvaarding nader omschreven;
        
          subsidiair: 
        
        de Staat te gebieden de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden, de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom op de wijze zoals in de dagvaarding nader omschreven, dan wel een andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Reveal,
        met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals vermeld in de dagvaarding. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Reveal – samengevat – het volgende aan.
        De omstandigheid dat Reveal in haar plan van aanpak een iets hogere frequentie voor tactisch en operationeel overleg heeft voorgesteld dan is beschreven in de raamovereenkomst, kan niet leiden tot de conclusie dat knock-out eis 2 van toepassing is. Bij hetgeen Reveal overigens in haar plan van aanpak ten aanzien van voormelde overleggen heeft beschreven is, anders dan de Staat stelt, ook geen sprake van het maken van een voorbehoud. Reveal heeft zich met het doen van haar inschrijving onvoorwaardelijk gecommitteerd aan alle aanbestedingsstukken. Als er al twijfel mogelijk zou zijn, dan had de Staat om opheldering moeten vragen en, voor zover nodig, herstel toe moeten staan, omdat er sprake is van een kennelijke vergissing en/of een geringe omissie/klein gebrek, waarvoor een herstelmogelijkheid moet worden geboden. Indien aangenomen zou moeten worden dat Reveal een niet-bestekconforme inschrijving heeft gedaan, dan moet achteraf geconcludeerd worden dat Reveal de instructie om in het plan van aanpak in te gaan op de inrichting van het samenwerkingsverband en de communicatie met de opdrachtgever anders heeft geïnterpreteerd dan de Staat kennelijk voor ogen stond en dat de betreffende regels voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Daarmee heeft de Staat gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. 
      
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter zal als eerste beoordelen of de ongeldigverklaring van de inschrijving van Reveal stand kan houden op de in de voorgenomen gunningsbeslissing als eerste genoemde grond dat de in het plan van aanpak beschreven frequentie voor operationeel en tactisch overleg in strijd is met de aanbestedingsstukken.
      
    
    
      4.2.
      Dat bij de beoordelingscriteria bij subgunningscriterium kwaliteit 1 niet is opgenomen dat wordt beoordeeld of het plan van aanpak aan de raamovereenkomst voldoet, waar Reveal op heeft gewezen, maakt niet dat dit niet getoetst kan worden in het kader van de vraag of aan de knock-out eisen is voldaan. Er wordt in de aanbesteding immers onderscheid gemaakt tussen de nadere (subgunnings)criteria waarmee de uiteindelijke rangorde tussen inschrijvingen wordt bepaald en eisen die leiden tot een directe knock-out van een inschrijving indien de inschrijving daar niet aan voldoet. 
      
    
    
      4.3.
      Een van die laatstbedoelde eisen is dat moet worden voldaan aan de aanbestedingsstukken. In de aanbestedingsleidraad is bepaald dat de opdracht moet worden uitgevoerd volgens de raamovereenkomst. In die overeenkomst is een frequentie opgenomen voor operationeel en tactisch overleg van respectievelijk elke zes weken en eenmaal per kwartaal. Reveal heeft in haar plan van aanpak, dat zij moest indienen in het kader van subgunningscriterium kwaliteit 1 en waarin zij moest beschrijven hoe zij het samenwerkingsverband en de communicatie met de opdrachtgever inricht (gelet op de in de aanbestedingsleidraad bij subgunningscriterium 1 genoemde doelstellingen), een hogere frequentie opgenomen voor operationeel en tactisch overleg (van respectievelijk tweewekelijks en tweemaandelijks) dan de frequentie die in de raamovereenkomst is voorgeschreven.
      
    
    
      4.4.
      Reveal stelt dat zij deze hogere frequenties wenselijk acht, maar dat dit niet betekent dat zij niet akkoord is met de in de raamovereenkomst genoemde frequenties. Zij heeft daar immers expliciet en onvoorwaardelijk mee ingestemd door “ja” aan te vinken bij de vraag of zij akkoord is met alle knock-out eisen. Met de vermelding van de hogere frequenties voor de overlegstructuur in het plan van aanpak heeft Reveal alleen een voorstel gedaan ter verbetering van de kwaliteit van de dienstverlening, zoals ook van haar wordt verlangd, aldus Reveal.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn verweer hiertegen, inhoudende dat met hetgeen is verzocht in subgunningscriterium kwaliteit 1 niet wordt opgeroepen een tegenvoorstel te doen voor hetgeen de Staat ten aanzien van die overleggen al in de overeenkomst heeft vastgelegd. Dat diende op grond van het bepaalde in paragraaf 1.3 van de aanbestedingsleidraad (de opdracht moet worden uitgevoerd volgens de raamovereenkomst) immers tot uitgangspunt te worden genomen. In het plan van aanpak moest vervolgens worden aangegeven hoe de inschrijver het samenwerkingsverband en de communicatie (verder) inricht met het oog op de geformuleerde doelstelling, waaronder de specifiek op de samenwerking en communicatie gerichte doelstelling dat “de Aanbestedende dienst een constructieve samenwerking belangrijk [vindt] waarbij Aanbestedende dienst (in het bijzonder de Casemanager verzuim en re-integratie ) en Opdrachtnemer (in het bijzonder de Begeleider) ieder vanuit zijn eigen rol gezamenlijk het doel tot re-integratie nastreven”. Daar komt bij dat uit het plan van aanpak van Reveal ook niet blijkt dat hetgeen daarin is opgenomen slechts een aanbeveling betreft, zoals dit volgens Reveal moet worden begrepen. Reveal heeft zonder nadere toelichting op dit punt de vraag hoe zij het samenwerkingsverband en de communicatie inricht immers beantwoord door te verwijzen naar de vaste communicatiemomenten zoals vermeld in haar communicatiematrix. 
      
    
    
      4.6.
      De omstandigheid dat Reveal ‘ja’ heeft geantwoord op de vraag of zij akkoord is met c.q. onvoorwaardelijk voldoet aan de knock-out eisen kan het vorenstaande niet anders maken. Dat laat onverlet dat de Staat, gezien de gestelde knock-out eis 2, moet toetsen of de inschrijving ook overigens voldoet aan de aanbestedingsstukken. Dat is niet het geval, nu Reveal in haar plan van aanpak een werkwijze heeft opgenomen die niet overeenstemt met hetgeen in de raamovereenkomst is bepaald. De opmerking van Reveal in het plan van aanpak dat zij na gunning graag samen met de opdrachtgever de definitieve structuur bepaalt, kan niet tot een andere conclusie leiden. Daarvoor is de instemming van beide partijen nodig en dat betreft de situatie na gunning. Het gaat er nu voorafgaand aan de gunning om of de inschrijving van Reveal voldoet aan de aanbestedingsstukken. 
      
    
    
      4.7.
      Reveal heeft verder nog gesteld dat de aanbestedingsstukken op meerdere plekken ruimte bieden voor afwijking van de in de overeenkomst bepaalde frequentie van overleggen. De artikelen waar Reveal naar verwijst betreffen echter aanpassingen die eventueel na de gunning zouden kunnen plaatsvinden en dan ook nog op verzoek van de opdrachtgever of in samenspraak. Dat laat onverlet dat Reveal eerst in haar inschrijving zal moeten voldoen aan de aanbestedingsstukken.
      
    
    
      4.8.
      De stellingen over en weer over de vragen of de door Reveal in haar plan van aanpak vermelde overlegfrequentie automatisch onderdeel wordt van de overeenkomst en of de aangeboden prijs anders zou (kunnen) worden indien de Staat ervoor zou kiezen om de door Reveal aangeboden overlegstructuur te volgen, kunnen onbesproken blijven. Wat daar ook van zij, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geconcludeerd dat de inschrijving van Reveal niet voldoet aan knock-out eis 2.
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter volgt de Staat voorts in zijn verweer dat er hier geen ruimte was om Reveal te verzoeken om haar inschrijving te verduidelijken of om Reveal de gelegenheid te geven om haar inschrijving te herstellen. Weliswaar biedt de inschrijvingsleidraad die mogelijkheid aan de Staat maar dat is vanwege het gelijkheids- en transparantiebeginsel slechts toelaatbaar ingeval het gaat om een eenvoudige precisering of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. De wijziging mag er niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat is naar voorshands wel het geval als Reveal haar inschrijving zou mogen herstellen in die zin dat zij aangeeft dat zij bereid is om een andere overlegfrequentie te hanteren anders dan in haar plan van aanpak aangegeven en dat zij hiervoor geen andere prijs zal rekenen dan de bij de inschrijving aangeboden inschrijfsom die – naar moet worden aangenomen – nu gebaseerd is op de in het plan van aanpak opgenomen overlegfrequentie. 
      
    
    
      4.10.
      Reveal heeft ten slotte gesteld dat zij de instructie om in het plan van aanpak een voorstel te doen omtrent de inrichting van het samenwerkingsverband en de communicatie met de opdrachtgever zo heeft begrepen dat zij daaraan een eigen invulling mocht geven en optimalisaties mocht voorstellen, waarbij het bepaalde in artikel 7.3 van de raamovereenkomst als ondergrens gold. Dit rijmt volgens haar niet met een ongeldigverklaring van een inschrijver bij iedere afwijking van het bepaalde in artikel 7.3, waartoe de Staat – naar nu blijkt – op grond van de aanbestedingstukken meent te moeten overgaan.
      
    
    
      4.11.
      De voorzieningenrechter volgt de Staat niet in zijn standpunt dat Reveal haar rechten heeft verwerkt om hierover te klagen. Reveal klaagt immers over de uitleg die Staat blijkens de gunningsbeslissing geeft aan de aanbestedingsstukken. Daarover kon Reveal niet eerder klagen. Maar de voorzieningenrechter oordeelt anders dan Reveal bepleit met haar standpunt dat de uitvraag onduidelijk en voor meerderlei uitleg vatbaar is. Voor de aanname dat het bepaalde in artikel 7.3 als ondergrens heeft te gelden, ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunt. Integendeel, in de aanbestedingsleidraad is bepaald dat de opdracht moet worden uitgevoerd volgens de raamovereenkomst. Het daarin bepaalde moest dus tot uitgangspunt worden genomen en vervolgens moest worden aangegeven hoe de inschrijver het samenwerkingsverband en de communicatie (verder) inricht met het oog op de geformuleerde doelstellingen. Dit standpunt van Reveal kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat er een heraanbesteding moet plaatsvinden. 
      
    
    
      4.12.
      Gezien al het voorgaande, is er geen plaats voor toewijzing van een van de door Reveal ingestelde vorderingen. De vraag of Reveal door andere onderdelen in haar plan van aanpak een voorbehoud heeft gemaakt, zoals de Staat ook aan de ongeldigverklaring van de inschrijving van Reveal ten grondslag heeft gelegd, kan daarom onbeantwoord blijven.
      
    
    
      4.13.
      Reveal zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Reveal om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Reveal bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2022. 
        
          ts