ECLI:NL:GHDHA:2022:616, Gerechtshof Den Haag, 12-04-2022, 200.270.108/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Is aannemer aansprakelijk voor loszittende zwembadtegels? Uitvoeringsfout of ontwerpfout?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.270.108/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/566291 / HA ZA 19-65 
    
    
    
      
        arrest van 12 april 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Gemeente Dordrecht,
      zetelend in Dordrecht,
      appellante,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. A.J. van de Watering te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Bouwcombinatie [A] / [B] V.O.F.,
    gevestigd in Tilburg,
    
      2. [A] Bouw B.V.,
    gevestigd in Tilburg,
    
      3. Bouwbedrijf [B] B.V.,
    
      gevestigd in Tilburg,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Bouwcombinatie,
      advocaat: mr. K.M. Peters te Tilburg.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      Deze zaak gaat over de vraag of Bouwcombinatie (als aannemer) aansprakelijk kan worden gehouden voor loszittende zwembadtegels. De rechtbank heeft geoordeeld dat de keuze voor een verkeerde voegmortel voor rekening van de Gemeente moet blijven omdat deze in het bestek was voorgeschreven. De vorderingen van de Gemeente zijn daarom afgewezen. 
      
    
    
      1.2
      Ook het hof is van oordeel dat de vorderingen van de Gemeente niet toewijsbaar zijn.
    
  
  
    
      2Procesverloop
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het dossier van de procedure bij de rechtbank Rotterdam;
        
        
          de tussen partijen gewezen vonnissen van 23 december 2015 en 15 mei 2019;
        
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 13 augustus 2019;
        
        
          de memorie van grieven van de Gemeente, met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van Bouwcombinatie, met bijlagen;
        
        
          de akte van de Gemeente van 11 augustus 2020;
        
        
          de antwoordakte van Bouwcombinatie van 22 september 2020.
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 10 maart 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      Voor zover thans van belang staat tussen partijen, samengevat, onder meer het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      
        
          [A] Bouw B.V. en Bouwbedrijf [B] B.V. zijn vennoten van
        Bouwcombinatie [A] / [B] V.O.F.
      
      
    
    
      3.3
      
        De Gemeente en Bouwcombinatie hebben op 3 april 2008 een
        overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met het oog op de realisatie van een gebouw met sporthal, turnzaal, ijshal, zwembad, centrale hal, verenigings- en vergaderruimten en een parkeervoorziening, tezamen aan te duiden als “Sportboulevard Dordrecht”.
      
      
    
    
      3.4
      In artikel 2.4 van de overeenkomst staat onder meer:
      
      
        
          “Opdrachtnemer garandeert dat:
        
      
      
        - het werk wordt gerealiseerd in overeenstemming met het bestek, de bouwvergunning en andere verkregen vergunningen; (…)
      
      
        - het werk goed en deugdelijk wordt gerealiseerd;
      
      
        - het werk (of onderdelen daarvan) uiterlijk op de uiterste datum zoals genoemd in deze aannemingsovereenkomst gebruiksklaar wordt opgeleverd, conform het bestek inclusief alle bijbehorende bijlagen en nota’s van inlichtingen.”
      
      
    
    
      3.5
      Op deze overeenkomt zijn de UAV 1989 van toepassing. Daarin is onder meer opgenomen:
      
      
        
          “§ 6. Verplichtingen van de aannemer
        
        
          	(…)
        
        
          	14. Indien de constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen, bedoeld in § 5, tweede lid, dan wel de bouwstoffen of hulpmiddelen, bedoeld in § 5, derde lid, klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen, dat de aannemer in strijd met de goede trouw zou handelen door zonder de directie daarop te wijzen tot uitvoering van het desbetreffende onderdeel van het werk over te gaan, is hij voor de schadelijke gevolgen van zijn verzuim aansprakelijk. (…)
        
        	(…)
      
      
      
        
          § 12. Aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering
        
      
      
      
        1. Na de dag, waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in §10, eerste of tweede lid, als opgeleverd wordt beschouwd, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk.
      
      
        2. Het in het eerste lid bepaalde lijdt uitzondering:
      
      
        (...)
      
      
        b. indien het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel een verborgen gebrek bevat en de aannemer van zodanig verborgen gebrek binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan.”
      
      
    
    
      3.6
      In paragraaf 01.02.22 Algemeen Bestek is
      
      a. a) een algemene garantie gegeven:
      
        “Alle gebreken die zich binnen een periode van 5 jaar na opleverdatum van het werk aan het bouwobject mochten voordoen en die het gevolg zijn van ondeugdelijke materialen of fouten in de door, of in opdracht van de aannemer ontworpen en toegepaste constructies, installaties en werkwijzen, zullen door de aannemer voor eigen rekening worden hersteld. Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van ontwerpfouten als hiervoor bedoeld, zal bepalend zijn de stand der wetenschap en techniek op het moment dat het ontwerp werd vervaardigd.”
      
      
      b) een garantie voor de tegels:
      
        “Voor een periode van 6 jaar:
        
          (….)
        
        
          tegels: gegarandeerd tegen scheuren of barsten en het afschilferen van de toplaag, waterdichtheid, inclusief voegwerk en geen vochtdoorslag vertonen”
        
      
      
      c) een garantie voor de hechting aan de ondergrond:
      
        
          Voor een periode van 5 jaar:
        
        
          (…)
        
        
          dat tegels, stukadoorswerken, spuitpleisters en dekvloeren volledig aan de ondergrond hechten (…)”
        
      
      
      
        Op 26 maart 2010 is door Bouwcombinatie een garantieverklaring ondertekend met gelijkluidende bepalingen.
      
      
    
    
      3.7
      
        Een gedeelte van de werkzaamheden aan de zwembaden heeft Bouwcombinatie
        in onderaanneming laten uitvoeren door Tegelzettersbedrijf J.H.J. Zeebregts B.V., met wie Bouwcombinatie op 8 juni 2009 een overeenkomst van onderaanneming heeft gesloten.
      
      
    
    
      3.8
      
        Op 27 april 2010 hebben partijen een “Staat van bemerkingen” en een
        “Procesverbaal van oplevering” ten aanzien van Sportboulevard Dordrecht ondertekend.
      
      
    
    
      3.9
      
        In maart 2015 heeft de exploitant van het tot de Sportboulevard Dordrecht
        behorende wedstrijdbad bij de Gemeente gemeld dat bepaalde tegels van het
        wedstrijdbad loslaten.
      
      
    
    
      3.10
      
        Op 16 maart 2015 is het onder 3.9 genoemde gebrek onderzocht door bureau
        “Zwembadpro”. Het rapport van Zwembadpro luidt, voor zover relevant, als volgt:
      
      
      
        
          “Onderwater inspectie - Sportboulevard Dordrecht
        
      
      
        1. Tijdens de inspectie is gebleken dat 3,1 m2 tegels los zit. (...)
      
      
        2. Tijdens de inspectie hebben wij geen dilatatievoeg aangetroffen, die het krimpen en uitzetten van het bad opvangt. Dit kan één van de redenen zijn waarom de tegels scheuren. (...)
      
      
        3. Met het losmaken van dc tegels is geconstateerd dat de ondergrond poreus en verzand is. De achtergrond van de tegels laat los en niet de tegellijm.
      
      
        4. De tegels in de hoeken staan onder spanning. Dit uitte zich doordat er plotseling scheurvorming optrad tijdens het verwijderen van de tegels.”
      
      
    
    
      3.11
      
        Bij brief van 23 maart 2015 heeft de Gemeente Bouwcombinatie
        aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan het wedstrijdbad en Bouwcombinatie
        gesommeerd om tot herstel over te gaan.
      
      
    
    
      3.12
      Tussen 7 en 10 april 2015 heeft herstel (van de door ZwembadPro verwijderde tegels) plaatsgevonden en ook in maart 2016 zijn er vervangende tegels aangebracht door Bouwcombinatie.
      
    
    
      3.13
      
        In opdracht van de Gemeente heeft SGS Intron onderzoek uitgevoerd naar
        het los komen van de tegels van het wedstrijdbad. SGS Intron heeft op 20 augustus 2015 een rapport uitgebracht.
      
      
    
    
      3.14
      
        In de periode maart 2015 - maart 2018 zijn op meerdere plekken in het
        wedstrijdbad tegels losgekomen.
      
      
    
    
      3.15
      Op 9 november 2018 heeft TNO een onderzoeksrapport uitgebracht. Hierin staat onder meer (onder hoofdstuk 6 Beantwoording van de onderzoeksvragen) vermeld:
      
      
        
          “Op basis van de analyse zoals weergegeven in hoofdstuk 5 wordt geconcludeerd dat het loslaten van de tegels vrijwel zeker is veroorzaakt door een tijdsafhankelijke toename van de belasting op de tegels. Die belasting is veroorzaakt door uitdrogingskrimp van de betonnen wanden, waardoor de tegels in het vlak onder druk zijn gekomen en uiteindelijk zijn uitgeknikt.
        
        (…)
        
          Zoals reeds is aangegeven in hoofdstuk 5 is het wedstrijdbad voorafgaand aan het tegelwerk enkele weken vol gezet met water. Dit heeft ervoor gezorgd dat er in de periode tussen het storten van het beton en de start van het tegelwerk nog vrijwel geen uitdrogingskrimp van het beton is opgetreden. Daardoor is de uitdrogingskrimp van het beton vrijwel volledig opgetreden na het aanbrengen van het tegelwerk. 
        
        
          Indien het beton voorafgaand aan de applicatie van het tegelwerk al in enige mate uitgedroogd zou zijn, zou dat hebben geresulteerd in geringere vervormingsverschillen en daarmee in lagere drukspanningen in de tegels. Dat zou hoogstwaarschijnlijk hebben geresulteerd in een geringere omvang van de schade.
      
      
      
        
          Rondom de buitenzijde van de wanden van het wedstrijdbad bevindt zich de kelder met de technische installaties. Dat is een warme, droge omgeving, waardoor het beton daar relatief snel en ver kan uitdrogen. Dat resulteert in grotere vervormingsverschillen tussen het beton en de tegels dan in een omgeving waarin het beton minder kan uitdrogen. 
        
        
          (…)
        
        
          Onthecht(ing, toevoeging hof) heeft plaatsgevonden in de stuclaag. Dit betekent dat het al dan niet vol en zat verlijmen geen invloed heeft gehad op de schade.
        
      
      
      
        
          Zoals vermeld in paragraaf 3.1 is gebruik gemaakt van OmnifillB 100WD als voegmortel (…) De stijfheid van de voegmortel heeft invloed op de drukspanningen in de tegels. Bij een elastische voegmortel kunnen geen drukspanningen in de tegels worden opgebouwd en bij een starre voegmortel wel. Een cementgebonden voegmortel, zoals hier toegepast, is een starre voegmortel.
        
      
      
      
        
          Op basis van een combinatie van de antwoorden op vraag A.1 en vraag B.13 kan terecht worden geconcludeerd dat de schade zou zijn voorkomen als een elastische voegmortel zou zijn gebruikt.(…)”
        
      
      
    
  
  
    
      4De vordering in eerste aanleg en het vonnis
    
    
      4.1
      De Gemeente heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      - te verklaren voor recht dat Bouwcombinatie aansprakelijk is voor de door de
      
        Gemeente geleden en nog te lijden schade in verband met de gebreken
        aan het wedstrijdbad van de sportboulevard te Dordrecht;
      
      - Bouwcombinatie te veroordelen tot vergoeding van de door de 
      
        Gemeente geleden en nog te lijden schade in verband met de gebreken aan het wedstrijdbad van de sportboulevard te Dordrecht, zulks nader op te maken
        bij staat;
      
      - Bouwcombinatie te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
      
    
    
      4.2
      
        De Gemeente heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de gebreken
        waaraan het wedstrijdbad lijdt, kwalificeren als verborgen gebreken in de zin van §12 lid 2 sub b van de UAV en dat Bouwcombinatie daarvoor de verantwoordelijkheid moet dragen. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van de Gemeente afgewezen. Kort gezegd heeft de rechtbank geoordeeld, onder verwijzing naar het rapport van TNO, dat de schade zou zijn voorkomen als een geschikte elastische voegmortel zou zijn gebruikt maar dat de keuze voor de verkeerde voegmortel voor rekening van de Gemeente moet blijven omdat Bouwcombinatie uitvoering heeft gegeven aan de voorschriften van de Gemeente in het bestek. De Gemeente is in de proceskosten veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De vorderingen in hoger beroep en de grieven
    
    
      5.1
      De Gemeente heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en gevorderd de bestreden vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      1. te verklaren voor recht dat Bouwcombinatie aansprakelijk is voor het
      gebrek aan het wedstrijdbad van de Sportboulevard in Dordrecht;
      2. Bouwcombinatie te veroordelen
      
        Primair:
      
      a. tot herstel van het gebrek aan het wedstrijdbad, voor zover dat zich in de toekomst openbaart, dat aanvangt binnen 3 kalenderdagen na melding daarvan aan Bouwcombinatie en vervolgens ononderbroken wordt uitgevoerd;
      b. te bepalen dat een dwangsom wordt verbeurd van € 10.000,00 voor iedere kalenderdag dat herstel later aanvangt en/of vervolgens onderbroken wordt; 
      c. te bepalen dat Bouwcombinatie uiterlijk 14 dagen na betekening van het arrest een bankgarantie stelt tot zekerheid van de vordering;
      d. tot vergoeding van de reeds geleden schade van € 97,501,80 incl. btw + PM, vermeerderd met (handels)rente;
      
        Subsidiair:
      
      a. tot vergoeding van geleden schade van € 97.501,80 incl. btw + PM, vermeerderd met de (handels)rente;
      b. tot vergoeding van de nog te lijden schade, begroot op:
      
        primair € 503.856,71 incl. btw;
        subsidiair € 98.279,96 incl. btw + PM;
        meer subsidiair € 98.279,96 incl. btw;
      
      3. Bouwcombinatie te veroordelen tot betaling van de deskundigenkosten van 
      € 20.124,96 (incl. btw);
      4. Bouwcombinatie te veroordelen in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente;
      5. Bouwcombinatie te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente uit hoofde van het eerdere vonnis aan hen heeft voldaan, vermeerderd met rente.
      
    
    
      5.2
      De Gemeente heeft vijf grieven aangevoerd. In de eerste grief heeft de Gemeente de gronden voor haar vordering aangevuld. In de tweede grief is aangevoerd dat niet de Gemeente verantwoordelijk is voor de keuze van niet-elastische voegmortel, maar Bouwcombinatie. Volgens de derde grief is Bouwcombinatie aansprakelijk voor onvoldoende uitdrogingskrimp omdat dit een uitvoeringsfout is. De vierde grief is gericht tegen afwijzing van de vorderingen van de Gemeente. De vijfde grief ziet op de proceskostenveroordeling. 
      
    
  
  
    
      6Beoordeling door het hof
    
    
      6.1
      De Gemeente heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat Bouwcombinatie aansprakelijk is a) op grond van de afgegeven garantie, b) omdat zij de verantwoordelijkheid voor voorgeschreven materialen op zich heeft genomen, c) omdat zij niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht en d) omdat sprake is van een uitvoeringsfout. Deze gronden worden hierna afzonderlijk besproken. De Gemeente heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de in eerste aanleg gekozen grondslag van de vordering, namelijk § 12 UAV, zodat die grondslag in hoger beroep onbesproken blijft.
      
      
        
          Garantie
        
      
      
    
    
      6.2
      De Gemeente heeft een beroep gedaan op de garantiebepalingen zoals vermeld in paragraaf 01.02.22 van het bestek en de garantieverklaring die op 26 maart 2010 door  Bouwcombinatie is ondertekend (zie hiervoor onder 3.6). Volgens de Gemeente komt haar een beroep op de algemene garantie toe omdat de gebreken het gevolg zijn van ondeugdelijke materialen. Bouwcombinatie heeft op eigen initiatief gekozen voor verlijming van de tegels, terwijl het bestek voorschrijft dat er cementgebonden zetmortel moet worden gebruikt. Ook heeft Bouwcombinatie in afwijking van het bestek gekozen voor Omnicol Omnifill B100WD, een starre voegmortel. Uit het rapport van TNO volgt dat lijm en starre voegmortel geen goede combinatie zijn. Verder heeft Bouwcombinatie gegarandeerd dat de tegels inclusief voegwerk deugdelijk zijn en dat de tegels volledig aan de ondergrond hechten.
      
    
    
      6.3
      Bouwcombinatie meent dat de Gemeente zich niet meer op de garantie kan beroepen omdat de garantietermijn inmiddels verstreken is. Ook inhoudelijk gaat het beroep op de garantie volgens haar niet op omdat het loslaten van de tegels niet is veroorzaakt door de wijze waarop de tegels zijn aangebracht maar door het uitzetten en krimpen van de ondergrond. 
      
    
    
      6.4
      
        Het hof overweegt als volgt. Ook als er vanuit wordt gegaan dat de Gemeente binnen de daarvoor geldende termijn(en) een beroep op de garantie heeft gedaan, kan haar dit niet baten. Uit het rapport van TNO volgt dat de belangrijkste oorzaak van het loslaten van de tegels is gelegen in het uitzetten en krimpen van de ondergrond: hierdoor zijn de tegels uitgeknikt. Weliswaar valt in het rapport ook te lezen dat de schade voorkomen had kunnen worden door het gebruik van een elastische voegmortel maar het is niet het gebruik van een starre voegmortel dat de oorzaak is van het loslaten van de tegels, maar het uitzetten en inkrimpen van de ondergrond. Voor wat betreft het gebruik van Omnicol heeft Bouwcombinatie gesteld dat dit, net zoals het door het bestek voorgeschreven Mapei Keracolor FF, een starre voegmortel met dezelfde eigenschappen is. De Gemeente heeft dat niet weersproken. Het enkele feit dat Bouwcombinatie voor een ander merk voegmortel heeft gekozen maakt nog niet dat sprake is van een ondeugdelijk materiaal en zoals reeds overwogen was dit ook niet de belangrijkste oorzaak van het gebrek. Voor wat betreft de keuze voor het verlijmen heeft de Gemeente niet gesteld dat zetten (in plaats van verlijmen) het loslaten van de tegels had kunnen voorkomen. Dat volgt ook niet uit het TNO-rapport nu daarin expliciet is opgemerkt: “Onthecht(ing, toevoeging hof) heeft plaatsgevonden in de stuclaag. Dit betekent dat het al dan niet vol en zat verlijmen geen invloed heeft gehad op de schade.” Aan de tegels of het voegwerk zelf kleefden geen gebreken zodat de garantiebepaling onder b) niet van toepassing is.
        Bouwcombinatie heeft tot slot onder c) gegarandeerd dat de tegels volledig aan de ondergrond hechten. Volgens de Gemeente is inherent aan beton dat dit krimpt naarmate het verder droogt; dit mag bij een aannemer als Bouwcombinatie als bekend worden verondersteld. Die stelling kan op zichzelf als juist worden beschouwd. Echter, in dit geval is dat effect - zo volgt uit het rapport van TNO - versterkt door de aanwezigheid van de installatieruimte met een warme en droge omgeving waardoor het beton relatief snel en ver kan uitdrogen. Dat Bouwcombinatie van dat effect op de hoogte was of had behoren te zijn en daarmee rekening had moeten houden volgt niet uit het rapport en die stelling is ook niet nader onderbouwd. Uit het TNO-rapport kan ook niet worden afgeleid dat de hechting van de tegels op zichzelf ondeugdelijk was. De tegels zijn immers (in de stuclaag) uitgeknikt door de uitdrogingskrimp van de betonnen ondergrond. Uit het voorgaande volgt ook dat een beroep op de algemene garantie onder (a) niet tot een andere conclusie leidt. Die algemene garantie kan immers slechts worden ingeroepen indien zich gebreken voordoen die het gevolg zijn van ondeugdelijke materialen of fouten in de door, of in opdracht van de aannemer ontworpen en toegepaste constructies, installaties en werkwijzen. Uit de stellingen van de Gemeente kan niet worden afgeleid dat van een van deze situaties sprake is. 
      
      
    
    
      6.5
      Nu uit het rapport van TNO volgt dat de oorzaak voor het loslaten van de tegels is gelegen in krimp van het beton door de warme kelder, en de oorzaak van het probleem dus in het ontwerp ligt, kan evenmin worden gezegd dat Bouwcombinatie het werk niet heeft opgeleverd volgens de eisen van goed en deugdelijk werk. Ook artikel 2.4 van de overeenkomst biedt dus geen grondslag voor de vordering.
      
      
        
          Verantwoordelijkheid voorgeschreven materialen
        
      
      
    
    
      6.6
      De Gemeente heeft zich verder op het standpunt gesteld dat Bouwcombinatie aansprakelijk is omdat Bouwcombinatie volgens (par. 01.02.05.95 van) het Algemeen Bestek de verantwoordelijkheid voor voorgeschreven materialen op zich heeft genomen. De keuze voor niet-elastische voegmortel komt dus voor rekening van Bouwcombinatie.
      
    
    
      6.7
      Het standpunt van de Gemeente gaat uit van de veronderstelling dat het loslaten van de tegels is veroorzaakt door het gebruik van de verkeerde voegmortel. Het hof volgt dat standpunt niet en verwijst naar de conclusie in het TNO-rapport dat de (hoofd)oorzaak van het uitknikken van de tegels is gelegen in het uitzetten en krimpen van de betonnen ondergrond. Uit par. 01.02.05.95 volgt niet dat de aannemer aansprakelijk is voor het gebruik van een voorgeschreven bouwmateriaal indien naderhand een ander materiaal kan worden bedacht waarmee de door weer een andere oorzaak veroorzaakte schade had kunnen worden voorkomen.
      
      
        
          Waarschuwingsplicht
        
      
      
    
    
      6.8
      De Gemeente heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat Bouwcombinatie c.s. op grond van paragraaf 6 lid 14 UAV een waarschuwingsplicht had voor klaarblijkelijke fouten in het ontwerp en voorgeschreven bouwstoffen. Gezien de kennis, kunde en ervaring van Bouwcombinatie als ervaren zwembadbouwer was de ondeugdelijkheid van de mortel kenbaar. Van Bouwcombinatie mocht verwacht worden dat zij het verschijnsel van uitdrogingskrimp van beton kent en wat de gevolgen daarvan zijn als daarop tegels met een starre voegmortel worden bevestigd. 
      
    
    
      6.9
      Het hof is van oordeel dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat hier sprake is van een klaarblijkelijke fout. Bouwcombinatie heeft immers onweersproken aangevoerd dat vele zwembaden zijn aangelegd met gebruikmaking van starre voegmortel zonder dat dit tot problemen heeft geleid. Verder bleek de oorzaak gelegen in de ondergrond en de aanwezigheid van een installatieruimte met een warm en droog klimaat. Uit het feit dat partijen zich, na diverse onderzoeken, uiteindelijk tot TNO hebben moeten wenden om die oorzaak te achterhalen, moet geconcludeerd worden dat er geen sprake kan zijn van een evidente (“klaarblijkelijke”) fout in het ontwerp en/of voorgeschreven bouwstoffen waarvoor Bouwcombinatie had moeten waarschuwen.
      
      
        
          Uitvoeringsfout?
        
      
      
    
    
      6.10
      
        De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat als  Bouwcombinatie de betonnen wanden van het zwembad verder had laten uitdrogen, de schade niet (in deze omvang) zou zijn ontstaan. In artikel 2.4 van de overeenkomst garandeert Bouwcombinatie dat het werk goed en deugdelijk wordt gerealiseerd. Fouten die samenhangen met de uitvoering zijn voor rekening van Bouwcombinatie. 
        Volgens de Gemeente leidt het rapport van TNO tot de conclusie dat Bouwcombinatie ofwel het wedstrijdbad niet voor het tegelen met water had moeten vullen of nadien zorg had moeten dragen voor langere droging van het beton voordat de tegels werden aangebracht. De Gemeente meent dat het zwembad is gevuld om de waterdichtheid te testen en niet vanwege de voorgeschreven voorbelasting. Ook als wordt aangenomen dat het bad wel is gevuld om voor te belasten, is sprake van een uitvoeringsfout: Bouwcombinatie had moeten kiezen voor een andere wijze van voorbelasting of langere drogingsperiode. Bouwcombinatie heeft het restvochtgehalte in het beton niet (afdoende) gecontroleerd. De Gemeente heeft verzocht om TNO de gelegenheid te geven een deskundigenrapport uit te brengen over de vraag welke schade het gevolg is van onvoldoende uitdrogingskrimp in de uitvoeringsfase.
      
      
    
    
      6.11
      Bouwcombinatie heeft betwist dat uit het rapport van TNO volgt dat als de betonnen wanden voor betegeling langer hadden kunnen uitdrogen de schade niet in deze omvang zou zijn ontstaan. Bouwcombinatie heeft geheel conform de instructies uit het bestek gehandeld. Het zwembad is op 25 juni 2009 gevuld met water gedurende drie à vier weken voordat het weer is leeg gemaakt. In oktober 2009 is gestukadoord. Er bestond voor Bouwcombinatie geen aanleiding om te veronderstellen dat de ondergrond niet geschikt zou zijn. Voorbelasten is voorgeschreven in bestek. Dat dit met water gebeurt, was de Gemeente bekend en is volstrekt gebruikelijk, aldus Bouwcombinatie. 
      
    
    
      6.12
      Het hof leest in het TNO-rapport niet dat een langere drogingsperiode de problemen met de tegels had kunnen voorkomen. De Gemeente onderbouwt ook niet welke drogingsperiode Bouwcombinatie dan had moeten hanteren. Dat kan zij mogelijk ook niet omdat uit het rapport van TNO blijkt dat ten tijde van het opstellen van het rapport nog steeds geen sprake was van een volledige uitdroging. TNO vermeldt wel dat door het volzetten van het bad met water voorafgaand aan het tegelwerk vrijwel geen uitdrogingskrimp van het beton is opgetreden en dat de schade hoogstwaarschijnlijk geringer was geweest als het beton voorafgaand aan het tegelen al in enige mate uitgedroogd zou zijn. Zoals Bouwcombinatie echter terecht heeft opgemerkt schreef het bestek het voorbelasten van het wedstrijdbad voor. Het voorbelasten met water was een eigen keuze van Bouwcombinatie. Dat dit (en niet het vullen met zand zoals de Gemeente heeft betoogd) een volstrekt gebruikelijke manier van voorbelasten is acht het hof aannemelijk. Van een uitvoeringsfout kan daarom op dit punt niet worden gesproken. Dat het wedstrijdbad ook met water is gevuld om de waterdichtheid te testen ligt voor de hand, maar doet niet af aan het feit dat ook het voorbelasten met water is gebeurd. Daarbij komt dat volgens het TNO-rapport (juist) de aanwezigheid van de installatieruimte met een warme en droge omgeving heeft geresulteerd in grotere vervormingsverschillen tussen het beton en de tegels dan in een omgeving waarin het beton minder kan uitdrogen. Dit is dus de belangrijkste oorzaak van het inkrimpen en uitzetten van de ondergrond. Zoals hiervoor reeds overwogen, valt het Bouwcombinatie niet aan te rekenen dat zij hiermee geen rekening heeft gehouden. Er kan dus niet worden vastgesteld dat Bouwcombinatie een uitvoeringsfout heeft gemaakt. De Gemeente concretiseert ook niet haar verwijt dat Bouwcombinatie het restvochtgehalte niet afdoende heeft gecontroleerd. Ook daarvoor geldt dat niet zozeer het restvochtgehalte als wel de aanwezigheid van de warme en droge kelder de oorzaak van het probleem is. Bij die stand van zaken is het verzoek om een (aanvullend) TNO-rapport dan ook niet aan de orde. 
      
    
    
      6.13
      Het hof zal ook het bewijsaanbod van de Gemeente passeren omdat het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen dan wel omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      6.14
      Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van de Gemeente ook in hoger beroep niet toewijsbaar zijn. Het hof zal daarom het bestreden vonnis (inclusief proceskostenveroordeling) bekrachtigen. Ook de grieven 4 en 5 falen dus. Bij deze uitkomst past dat de Gemeente wordt veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de gevorderde en niet bestreden nakosten en rente.
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 mei 2019;
    
    - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Bouwcombinatie tot op heden begroot op € 741,- aan griffierecht en € 3.342,- aan salaris advocaat, en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.J. van der Helm en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 april 2022 in aanwezigheid van de griffier.