ECLI:NL:GHARN:2003:AO0863, Gerechtshof Arnhem, 02-12-2003, 03/200
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van een en ander moet de conclusie worden getrokken dat de betwisting door [appellanten] van de door [geïntimeerde] gestelde fout onvoldoende is geweest, zodat vaststaat dat [appellant sub 2] bij de operatie onvoldoende oplettend op de resterende optische oriëntatiepunten:
        de stapesvoetplaat heeft defect gemaakt, de chorda tympani heeft geraakt, waardoor deze niet meer intact was, en ten slotte in het koepelgebied, terwijl hij wist dat het bot ter plaatse eerder was verwijderd en er hooguit nog een botschil ter bescherming van de nervus facialis aanwezig was, met het (Rosen-) mesje de nervus facialis in het horizontale deel van het epitympanum heeft doorgesneden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant sub 2] aldus niet gehandeld met de zorgvuldigheid zoals deze destijds van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (een KNO-arts) in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht

2 december 2003
      derde civiele kamer
      rolnummer 2003/200 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1	de stichting Stichting IJsselmeerziekenhuizen en
      2	[appellant sub 2],
      gevestigd, respectievelijk wonende te Lelystad,
      appellanten,
      procureur: mr F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr J.M. Bosnak.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van de rechtbank te Zwolle van 6 november 2002, gewezen tussen appellanten (hierna ook tezamen te noemen: [appellanten] en afzonderlijk: IJsselmeerziekenhuizen, respectievelijk [appellant sub 2]) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 15 januari 2003 aangezegd van voormeld vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze aan haar zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder die van het voorlopig getuigenverhoor, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande twee weken na het in deze te wijzen arrest. In deze memorie (sub 38) hebben [appellanten] daaraan het verzoek toegevoegd dat het hof, in het geval van afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], in het te wijzen eindarrest de terugbetaling zal bevelen van het door [appellanten] betaalde voorschot en de proceskosten.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de door [appellanten] aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren en het vonnis waarvan appèl zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, alsmede [appellanten] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, bij uitvoerbaar te verklaren arrest zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De rechtbank heeft in haar vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
    
    3.2	Ter beoordeling van de zaak heeft het hof tevens anatomisch atlassen omtrent het middenoor geraadpleegd.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	De grieven I en II stellen de vraag aan de orde of [appellant sub 2] tijdens de door hem bij [geïntimeerde] uitgevoerde sanerende ooroperatie van 11 december 1996, waarbij de nervus facialis (aangezichtszenuw) werd doorgenomen, heeft gehandeld met de zorgvuldigheid zoals deze destijds van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (een KNO-arts) in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. De KNO-arts prof. Dr. [G.H.] heeft in zijn deskundigenrapport van 29 januari 1998 (producties 3 bij conclusie van eis en 13 bij conclusie van antwoord) naar aanleiding van de vragen 3 en 4 onder meer geantwoord:
      "Een beschadiging van een n. facialis is een risico bij elke ooroperatie. Het risico hangt in hoge mate af van de aard van de te behandelen pathologie, met de uitgebreidheid van de chirurgische interventie en met het gegeven of het om een primaire - dan wel secundaire sanering gaat.
      (…).
      (…) de algemene trend is dat bij heroperaties de kans op facialisverlamming 3x zo hoog ligt als de kans op een facialisverlamming bij een primaire ooroperatie. Miehlke stelt 'Ich möchte jetzt hier nicht darauf eingehen wie schwierig es einmal sein kann in Fällen von chronische otitis media mit adhäsive Procesze oder bei einer Pauken sclerose die Strukturen der Paukenhöhle klar aus zu preparieren. Aber gerade diese Schwierigkeiten sind meistens verantwortlich dafür dasz es zu Laesionen des Gesichtsnerven in seiner Tympanalen Verlaufstrekke kommt. Eine solcher Verlüst der Orientierung ist (kennelijk is bedoeld: in, hof) eine durch langdaurige chronische Eiterungen veränderte Paukenhöhle ist auch die Häufigste Ursache für schwere verletzungen in distalen Anteil des Ganglion Geniculi'. De verwachting dat de n. facialis beschermd zal worden door een benige bekleding komt niet altijd uit. In een uitgebreide anatomische studie aan het rotsbeen zag Dietzel (…) in 57% van de gevallen dehiscenties (splijtingen, hof) in het facialiskanaal voorkomen. Deze dehiscenties komen bijna allen voor in het tympanale (door de trommel- of middenoor- holte verlopende, hof) deel van de n. facialis waarmee bedoeld wordt het traject tussen ganglion geniculi (verzameling van zenuwvezels en -cellen in het rotsbeen ter plaatse van de scherpe bocht, hof) en het 2e genu (knik, hof) boven de stapes (stijgbeugel, hof) (…). Bij het prepareren in een door eerdere operaties en chronische ontsteking veranderd oor dient men daarom uiterst zorgvuldig in deze regio te prepareren wetend dat (…) ook in de meest ervaren handen een ongewenste beschadiging van de n. facialis kan optreden.
      (…).
      In het algemeen kan worden gesteld dat de kans op een facialisbeschadiging bij een primair sanerende ooroperatie minder is dan 1%. In het algemeen kan men uit de statistieken destilleren dat de kans op een facialisbeschadiging bij heroperaties bij een chronisch ontstoken en eerder geopereerd oor in het algemeen 3x zo hoog ligt. Indien de chronische ontsteking en de anatomische veranderingen door eerdere ooroperaties ook nog begeleid worden door van nature aanwezige dehiscenties in de benige bekleding van het facialiskanaal in het tympanale deel zijn condities aanwezig waarin ook de meest ervaren oorarts de n. facialis kan beschadigingen.".
    
    
    4.2	Naar de rechtbank in haar vonnis onder 3.6 en 3.8 dan ook terecht en onbestreden heeft geoordeeld, dient een KNO-arts in een door eerdere operaties en chronische ontsteking veranderd oor uiterst zorgvuldig te prepareren, juist ter voorkoming van een beschadiging van de nervus facialis.
    
    
      4.3	Uit de beantwoording door de deskundige van de vragen 1 en 6 blijkt het volgende. 
      [geïntimeerde] was driemaal eerder aan haar rechter oor geopereerd, waaronder een operatie in juli 1995 tot excisie (uitsnijding, hof) van littekenweefsel in het retro-auriculaire (achter de oorschelp gelegen, hof) litteken. Nadat het oor aanvankelijk rustig was gebleven, nam het granulatieweefsel (littekenweefsel, hof) weer toe, met bloeding uit het oor. De radicaalholte was chronisch ontstoken.
    
    
    4.4	Het ging hier dus om een door eerdere operaties en door een chronische ontsteking veranderd oor. Deze vierde operatie was blijkens het deskundigenrapport in antwoord op vraag 1 bedoeld als een ultieme operatie tot het opnieuw saneren van de radicaalholte. 
    
    
      4.5	[appellant sub 2] heeft als getuige onder meer verklaard (producties 7 bij conclusie van eis en 17 bij conclusie van antwoord):
      "De zenuw die ik geraakt heb zit namelijk in het bot van het oor. Dit bot was tijdens de vorige operaties verwijderd. Normaal blijft er dan wel een botschil achter ter bescherming van de zenuw. Soms verdwijnt zo'n botschil. (…). Ik ontdekte tijdens de operatie dat ik de zenuw had geraakt omdat ik een stompje zag waarvan ik vermoedde dat dit de zenuw was.
      (…).
      De zenuw moet met dat mesje zijn geraakt omdat het snijvlak van dat stompje scherp was.
      (…).
      De minste beweging van de wang is een teken dat de zenuw wordt beroerd of dat je in de buurt komt van de zenuw.
      (…).
      (…) zich daarachter (de gehoorgang, hof) als gevolg van de vorige operaties een grote holte bevond. (…). Wel was het zo dat in dit geval door de vorige operaties de oriëntatie in de holte moeilijk was omdat de normale herkenningspunten voor een groot deel ontbraken.
      Bij een operatie in een oor is altijd extra oplettendheid nodig.
      (…).
      Bij een oor dat eerder is geopereerd, zoals in dit geval, ontbreken de oriëntatiepunten voor een groot deel.
      Je kunt controleren of je in de nabijheid van de zenuw komt door de beweging van het weefsel in het gelaat. Je kunt het ook zien doordat de structuur van het weefsel waaraan geopereerd wordt, verandert. Ook is het zo dat de elektrische prikkels die worden gebruikt om de bloedingen tijdens de operatie te stelpen de zenuw prikkelen en dat geeft een aanwijzing dat een zenuw in de buurt is. Je moet dus varen op de bewegingen van het aangezicht, op een paar oriëntatiepunten die er nog zijn, maar het belangrijkste is de optische controle van het operatiegebied.".
    
    
    
      4.6	Het verslag van [appellant sub 2]'s operatie (producties 2 en 3 bij conclusie van antwoord) vermeldt onder meer:
      "transmeatale (door de gehoorgang, hof) benadering
      afschuiven van granulatieweefsel, met Rozen mesje, in de bestaande holte,
      achter/boven-in
      vandaaruit naar het koepelgebied
      het weefsel voelt stevig aan
      makkelijk bloedend (…) enkele electrocoagulaties (destructie van weefselstructuren met stroom, hof)
      met de diamiantboor wordt een enkel botrandje c.q. celwandje weggenomen
    
    
    in het koepelgebied van rostraal (de voorste punt van het lichaam, hof) naar caudaal (de rugzijde, hof) werkend presenteert zich een structuur die imponeert als een beschadigde, c.q. gescheurde n. facialis, dit mede op basis van het feit dat deze structuur ("een streng") caudaal van de processus cochlearis (uitsteeksel van het slakkenhuis, hof) naar mediaan het bot in loopt.
    
    
      Hoewel verder geen tekenen van facialis bemoeienis zijn waargenomen (…) wordt toch de ingreep beëindigd om niet meer te laederen, voor als het inderdaad toch de n. VII (de nervus facialis, hof) mocht blijken te zijn.
      (…).
      Willospon in de holte".
    
    
    
      4.7	Bij brief van 23 december 1996 (productie 6 bij conclusie van antwoord) hebben de arts-assistent [A.B.] en KNO-arts dr. [R.S.], beiden destijds verbonden aan het Academisch Ziekenhuis VU, naar aanleiding van hun daags na de operatie van [appellant sub 2] uitgevoerde middenoor exploratie van 12 december 1996 onder meer bericht:
      "Bij de laatste ingreep in 1994 zouden de stapesvoetplaat en chorda tympani (tak van de nervus facialis welke door de trommel- of middenoor- holte gaat, hof) nog intact zijn terwijl de gehoorbeenketen volledig ontbrak. (…). U verwees patiënte naar ons ziekenhuis waar zij 12-12-1996 (…) een middenoor exploratie rechts onderging. Hierbij bleek er een defect in de stapesvoetplaat te zitten, welke werd afgedicht met een stukje Willospon. De nervus facialis bleek in het horizontale deel van het epitympanum (het bovenste deel van de middenoorholte, hof) geheel te zijn doorgenomen.".
    
    
    4.8	Dit alles duidt er op dat [appellant sub 2] bij zijn operatie de stapesvoetplaat defect heeft gemaakt en de chorda tympani heeft geraakt waardoor deze niet meer intact was, alsmede in het koepelgebied, terwijl hij wist dat het bot ter plaatse eerder was verwijderd en er hooguit nog een botschil ter bescherming van de nervus facialis aanwezig was, met het (Rosen-) mesje de nervus facialis in het horizontale deel van het epitym-panum heeft doorgesneden, welke beschadiging van de nervus facialis hij vrijwel direct heeft waargenomen. 
    
    4.9	In zijn getuigenverklaring vermeldt [appellant sub 2] als belangrijkste controlemiddel de optische controle in het operatiegebied en noemt dit belangrijker dan (controle op) reacties op het aangezicht ten gevolge van prikkelingen of trekkingen van de nervus facialis. Bij de eerstbedoelde optische controle moet de operateur afgaan op de nog in het oor aanwezige oriëntatiepunten, zoals weefselstructuur en andere onderdeeltjes van het middenoor. Volgens [appellant sub 2] en de deskundige ontbreken dergelijke oriëntatie-punten voor een groot deel in geval van een operatie in een oor waarin eerder is geopereerd. In zijn operatieverslag maakt [appellant sub 2] geen enkele melding van enige optische waarneming van welk oriëntatiepunt in het middenoor dan ook en beschrijft hij evenmin dat granulatieweefsel hem het zicht ontnam. De nadering (en beschadiging) van de stapesvoetplaat en van de chorda tympani, die toch als herkenningspunten moeten worden aangemerkt, komen in het operatieverslag niet voor. Wel wordt de aanwezigheid vermeld van een structuur die imponeert als een beschadigde, c.q. gescheurde nervus facialis, maar niet of de structuur rond de nervus facialis eerder in het zicht kwam of kon worden waargenomen. Ook vermeldt het operatieverslag niets omtrent het vrijprepareren van enig onderdeel of van de nervus facialis. In zijn getuigenverklaring vermeldt [appellant sub 2] daaromtrent wel dat hij een stompje zag waarvan hij vermoedde dat dit de nervus facialis was. Waarom hij de structuur rond de nervus facialis niet tevoren heeft opgemerkt of uitgeprepareerd, blijft onduidelijk. Verder valt op dat het operatieverslag onmiddellijk vóór de ontdekking van het stompje van de nervus facialis melding maakt van het wegnemen van een enkel botrandje of celwandje. Juist omdat de nervus facialis, zeker na eerdere operaties, lang niet altijd (afdoende) wordt beschermd door de benige bekleding van het facialiskanaal, behoorde [appellant sub 2] zich te realiseren dat het wegnemen van een botrandje daar ter plaatse de laatste bescherming aan de nervus facialis kon ontnemen, waardoor deze gemakkelijk kon worden geraakt. Tot en met de procedure in hoger beroep heeft [appellant sub 2] niet feitelijk, laat staan minutieus aangegeven in het zicht van welke (optische) oriëntatiepunten hij de operatie heeft uitgevoerd. Hij heeft (voorts) niet voldoende gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de door [geïntimeerde] gestelde fout teneinde aan haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. [appellant sub 2]s bereidverklaring in hoger beroep om zijn visie/verklaring nader toe te lichten dat de operatie op de door hem beschreven wijze is uitgevoerd, voldoet niet aan de eis dat hij feitelijk en minutieus en aldus gemotiveerd uiteenzette op welke wijze hij in het operatiegebied heeft gemanoeuvreerd. Er bestaat geen aanleiding om hem daartoe alsnog aan het eind van de appèlprocedure toe te laten. Op dit punt komt een bewijsopdracht of toelating tot bewijs volgens de diverse daartoe strekkende aanboden in de memorie van grieven of het algemeen bewijsaanbod dan ook niet aan de orde. 
    
    4.10	Dit een en ander heeft tot gevolg gehad dat de deskundige zijn rapport, bij gebreke van een feitelijke en minutieuze weergave door [appellant sub 2] van zijn rondgang door en waargenomen oriëntatiepunten in het operatiegebied, geen deskundig onderzoek heeft kunnen doen naar het feitelijk verloop van de operatie, onmiddellijk voorafgaand aan de doorsnijding van de nervus facialis, maar zich, niet onbegrijpelijk, noodgedwongen heeft beperkt tot een beschrijving van de algemene oriëntatieproblematiek bij en het algemene risico van beschadiging van de nervus facialis in geval van herhaalde middenooroperaties. De deskundige heeft dan ook niet zijn visie kunnen geven en ook niet daadwerkelijk gegeven omtrent de eigenlijke, feitelijke uitvoering van de operatie.
    
    
      4.11	Op grond van een en ander moet de conclusie worden getrokken dat de betwisting door [appellanten] van de door [geïntimeerde] gestelde fout onvoldoende is geweest, zodat vaststaat dat [appellant sub 2] bij de operatie onvoldoende oplettend op de resterende optische oriëntatiepunten:
      de stapesvoetplaat heeft defect gemaakt, de chorda tympani heeft geraakt, waardoor deze niet meer intact was, en ten slotte in het koepelgebied, terwijl hij wist dat het bot ter plaatse eerder was verwijderd en er hooguit nog een botschil ter bescherming van de nervus facialis aanwezig was, met het (Rosen-) mesje de nervus facialis in het horizontale deel van het epitympanum heeft doorgesneden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant sub 2] aldus niet gehandeld met de zorgvuldigheid zoals deze destijds van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (een KNO-arts) in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht
      De grieven II en III falen daarom.
    
    
    4.12	Grief I behoeft geen bespreking nu de aansprakelijkheid hiervoor niet (tevens) is gebaseerd op de kwalificaties die [appellant sub 2] zelf heeft gegeven aan de wijze waarop hij de operatie heeft uitgevoerd.
    
    
      4.13	De rechtbank heeft [appellanten] veroordeeld tot betaling van een voorschot ad € 5.000,-- op de schade. 
      Met betrekking tot de schade is het volgende aannemelijk geworden.
      Ten tijde van de fout was [geïntimeerde] 18 jaar oud. 
      Blijkens de brief van 23 december 1996 (productie 6 bij conclusie van antwoord) van de arts-assistent [A.B.] en KNO-arts dr. [R.S.], beiden destijds verbonden aan het Academisch Ziekenhuis VU, onderging [geïntimeerde] na de operatie van [appellant sub 2] d.d. 11 december 1996 op 12 december 1996 in het Academisch Ziekenhuis VU een middenoor exploratie tot herstel van de continuïteit van de nervus facialis, werd zij op 19 december 1996 in redelijke toestand naar huis ontslagen met een redelijke tonus in het voorhoofd / de oogtak en een enigszins verminderde tonus in de mondtak van de nervus facialis en kreeg zij oogdruppels mee. Volgens de brief van dr. [R.S.] voornoemd van 25 februari 1997 (productie 7 bij conclusie van antwoord) werd [geïntimeerde] regelmatig op het poliklinisch spreekuur gezien in verband met de postoperatieve controle, was destijds de facialisfunctie aan de rechter zijde nog volledig uitgevallen en leek een volledig functieherstel zeer onaannemelijk. In de concept-brief van MediRisk, verzekeraar van [appellanten] (productie 10 bij conclusie van antwoord) ging zij er van uit dat [geïntimeerde] postoperatief een totale facialisuitval rechts had ontwikkeld. In zijn deskundigenrapport van 29 januari 1998 (producties 3 bij conclusie van eis en 13 bij conclusie van antwoord) beschrijft de KNO-arts prof. Dr. [G.H.] uit zijn onderzoek van [geïntimeerde] van 8 januari 1998:
      (p. 1)
      "(…). Patiënte voelt zich thans ernstig gehandicapt. Zij heeft een sociale angst om zich onder de mensen te begeven, voelt zich mismaakt (…). Fietsen kan zij nog wel, maar zij slingert veel. Lopen gaat minder goed. Ook slingert zij soms bij het lopen maar veel minder dan voorheen. (…).
      (p. 2)
      (…). De facialisfunctie is gezien de geformeerde plastiek zeer redelijk. De voorhoofds- tak toont nagenoeg géén functie. De oogtak is  volgens Brackman en House te classificeren als II, de neus als III-IV, de mond IV en het platysma IV tot V. (…)".
      Bij brief van 6 mei 1998 (productie 14 bij conclusie van antwoord) heeft MediRisk aan (de advocaat van) [geïntimeerde] onder meer bericht:
      "(…) wij begrijpen dat de gevolgen van de nervus facialis laesie voor uw cliënte buitengewoon ingrijpend zijn (…)".
      In het licht hiervan is de ook stelling van [geïntimeerde] (bij conclusie van repliek sub 32) voldoende aannemelijk dat haar gelaat met name bij lachen en tijdens het praten ontsiering vertoont, hetgeen haar in het sociale verkeer onzeker maakt, en voorts dat haar rechter oog niet goed sluit, waardoor zij oogdruppels moet gebruiken.
    
    
    
      4.14	Gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare
      gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in aanmerkingneming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding, acht het hof op basis van het voorgaande het gevorderde voorschot voor zover dit betrekking heeft op het smartengeld in ieder geval niet te hoog. De rechtbank heeft het voorschot dan ook terecht voor een bedrag van € 5.000,-- toegewezen. 
    
    
    4.15	Uit het voorgaande volgt ten slotte dat de rechtbank [appellanten] terecht als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten in eerste aanleg heeft veroordeeld. 
    
    
    5	De slotsom
    
    5.1	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. De voorwaardelijke vordering van [appellanten] tot terugbetaling behoeft geen bespreking meer.
    
    5.2	Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Anders dan [geïntimeerde] vordert, kan de proceskostenveroordeling niet hoofdelijk zijn aangezien daartoe geen wettelijke grondslag bestaat.
    
    
    6	De beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle van 6 november 2002;  
    
    	veroordeelt [appellanten] tezamen in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 771,-- voor salaris van de procureur en op € 355,-- voor griffierecht;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, De Boer en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2003.