ECLI:NL:GHSHE:2023:141, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-01-2023, 21/00854
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Op 15 december 2015 heeft de directie van belanghebbende, een schadeverzekeraar, het besluit genomen om in 2016 een bedrag van per verzekerde uit te keren. In geschil is of belanghebbende in verband daarmee in 2015 een buitengewone last van € 11.934.000 ten laste van haar belastbare winst mag brengen. Het hof gaat in op de vragen of eind 2015 sprake is van een juridische verplichting, dan wel of eind 2015 een voorziening of een transitoire winstuitstelpost mag worden gevormd. Al deze vragen worden ontkennend beantwoord. Het hof is verder van oordeel dat er geen reden is de belastingrentebeschikking te matigen wegens traag handelen van de Belastingdienst. Het hoger beroep is ongegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Nummer: 21/00854
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 29 april 2021, nummer BRE 18/5844, in het geding tussen belanghebbende en  
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur. 
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende de aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 13.379.427. Daarbij is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht naar een bedrag van € 455.066.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de belastingrentebeschikking. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft voorafgaand aan de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is doorgestuurd naar de inspecteur. De inspecteur heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.
      
    
    
      1.6.
      De zitting van het hof vond plaats op 14 september 2022 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn namens belanghebbende verschenen, [A] en als gemachtigde van belanghebbende [B] , tot bijstand vergezeld van [C] , beiden verbonden aan [accountant kantoor] te [plaats] . Namens de inspecteur zijn verschenen [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
      
    
    
      1.7.
      Aan het slot van de zitting heeft het hof het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden. 
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is opgericht op [datum] 1951. In het jaar 2016 bestond zij 65 jaar. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het aanbieden van schadeverzekeringen.
      
    
    
      2.2.
      Op 15 december 2015 heeft de directie van belanghebbende het besluit genomen om in 2016 een bedrag van € 65 per verzekerde uit te keren (hierna: de € 65-actie). De raad van commissarissen heeft het besluit van de directie in december 2015 goedgekeurd. Aan de notulen van de desbetreffende vergaderingen van de raden van bestuur en commissarissen kan het volgende worden ontleend:
      
      
        	Uit MT verslag 15 december 2015:
        “4. Vervolgnotitie 65 euro actie [F] heeft het idee van een € 65,-actie voor onze klanten verder uitgewerkt. Zoals vorige vergadering al besproken is de meest eenvoudige optie om aan iedereen hetzelfde bedrag uit te keren. Concreet komt het er op neer dat slechts 2% van onze klanten meer terug ontvangt dan zij aan premie betalen.
        
          [D] geeft aan dat hij dit niet rechtvaardig vindt. Een beter alternatief hebben we echter niet. Als we met staffels gaan werken, betekent dit dat we verschillende mailings moeten maken en het uiteindelijk meer discussie zal opleveren. Mensen met een betalingsachterstand kunnen we wel uit de selectie filteren.
        Het MT is akkoord om in 2016 alle klanten € 65,-terug te geven. Dit bedrag is inclusief assurantiebelasting. Het voorstel zal ter goedkeuring worden voorgelegd aan de RvC. De datum dat we gaan uitkeren moet nog worden vastgesteld. [E] vraagt om dit in ieder geval na de oplevering van de timebox begin maart te doen.
      
      
      
        Besluitenlijst bij MT vergadering van 15 december 2015
        - Het MT gaat akkoord met een € 65,-actie voor onze klanten.” 
      
      
      
        Uit notulen RvC vergadering 16 december 2015
        “65 euro actie
        Het plan is om alle verzekerden in het kader van het 65-jarig jubileum van [belanghebbende] € 65 te geven. Naar schatting zal hier ongeveer € 13 miljoen mee gemoeid zijn. Het financiële plaatje wordt op dit moment verder uitgewerkt. De Raad stemt in principe in met deze klantenactie. Afgesproken wordt het voorstel uiteen te zetten in een mailbericht aan de RvC waarop de commissarissen individueel een definitief akkoord kunnen geven. Verder krijgen verzekerden die in het jubileumjaar 65 jaar worden een taart thuisbezorgd.” 
      
      
    
    
      2.3.
      Op 13 april 2016 is op de website van de [krant] een artikel verschenen waarin de € 65-actie is aangekondigd. In mei 2016 heeft belanghebbende aan iedere op dat moment verzekerde een bedrag van € 65 uitbetaald.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende heeft in haar aangifte voor het jaar 2015 een buitengewone last van € 11.934.000 in aanmerking genomen bij het bepalen van de belastbare winst en voor hetzelfde bedrag aan passiefpost opgenomen op de balans per 31 december 2015. De inspecteur heeft de met het vormen van deze passiefpost verband houdende last in aftrek geweigerd.
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende in verband met de € 65-actie in het onderhavige jaar een bedrag ten laste van de winst mag brengen. Tevens is in geschil of de beschikking belastingrente moet worden gematigd.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert primair tot vermindering van de aanslag en de belastingrentebeschikking. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil 
      
    
    
    
      
        Vorming van een passiefpost?
      
    
    
    
      4.1.
      Belanghebbende stelt primair dat in 2015 een juridisch afdwingbare verplichting bestond jegens verzekerden in verband met de € 65-actie en subsidiair dat zij in verband met die actie in 2015 een voorziening mag vormen.
      
    
    
      4.2.
      Het hof stelt het volgende vanuit feitelijk en bewijsrechtelijk oogpunt voorop. Vaststaat of aannemelijk is dat:
      - belanghebbende uiterlijk ultimo 2015 intern had besloten tot de € 65-actie;
      - aan dat voornemen naar buiten toe geen kenbaarheid is gegeven vóór 1 januari 2016;
      - de € 65-actie is gefinancierd vanuit overschotten van premieopbrengsten ten opzichte van uitkeringsverplichtingen van belanghebbende jegens verzekerden;
      - de uitkering in mei 2016 toekwam aan iedere persoon die in 2016 verzekerd was (voorafgaand aan de uitkering in mei 2016), terwijl niet van belang was of iemand eind 2015 reeds verzekerd was;
      - de € 65-actie naar buiten toe is gecommuniceerd als jubileumactie in verband met het 65-jarig bestaan van belanghebbende.
      
    
    
      4.3.
      Voor zover belanghebbende heeft gesteld dat belanghebbende ultimo 2015 een juridische verplichting had tot het doen van de uitkering in verband met de € 65-euro actie geldt dat het hof in de gedingstukken geen enkele grondslag heeft gevonden voor een dergelijke verplichting die, naar het hof begrijpt, volgens belanghebbende eind 2015 jegens de verzekerden zou bestaan. Het hof herhaalt dat de uitkering uiteindelijk uitsluitend ten goede is gekomen aan iedereen die in 2016 verzekerd was, zonder dat die verzekerden reeds eind 2015 verzekerd moesten zijn, zodat niet goed valt in te zien welke rechten verzekerden ultimo 2015 jegens belanghebbende in verband met de € 65-actie zouden hebben. Verder geldt dat het hof geen enkele verbintenisrechtelijke grondslag heeft aangetroffen voor een dergelijke verplichting. Dat belanghebbende eind 2015 intern tot de € 65-actie had besloten en dat, zoals belanghebbende in hoger beroep heeft gesteld, het besluit eind december 2015 al een aantal leden had bereikt, betekent nog niet dat verzekerden jegens haar enig recht geldend konden maken als spiegelbeeld van een juridische verplichting van belanghebbende jegens hen. Voor zover belanghebbende stelt dat de verzekerden ultimo 2015 jegens belanghebbende een recht op premierestitutie hadden, geldt hetzelfde. Polisvoorwaarden en andere stukken betreffende de verbintenisrechtelijke relatie tussen belanghebbende en de verzekerden, waaruit een dergelijk recht zou kunnen voortvloeien, ontbreken. 
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende maakt subsidiair aanspraak op vorming van een voorziening. Het hof begrijpt haar stellingen zo dat zij mede meent een transitoire winstuitstelpost te kunnen vormen.
      
    
    
      4.5.
      Bij de vraag of een voorziening kan worden gevormd, gaat het erom of bij de winstbepaling voor het jaar 2015 rekening kan worden gehouden met de uitgaaf die in 2016 in het kader van de € 65-actie is gedaan. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord omdat dergelijke uitgaven moeten worden toegerekend aan het jaar waarin zij zijn gedaan. Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat er een oorzakelijk verband is met bedrijfsvoering in jaren voorafgaand aan het jaar 2016 in de zin dat de uitgave (deels) is opgeroepen door de bedrijfsuitoefening van belanghebbende in die eerdere jaren. Voor de voorzieningsvraag wijkt het voorliggende geval niet op relevante wijze af van wat aan de orde was in het jubileumkostenarrest.
      
    
    
      4.6.
      Voor de vraag of belanghebbende een transitoire winstuitstelpost kan vormen, begrijpt het hof belanghebbende zo dat haar kennelijk bevestigende beantwoording van die vraag erop is gebaseerd dat de uitgaaf in verband met de € 65-actie als een gedeeltelijke premierestitutie moet worden gekwalificeerd, ook ervan uitgaande dat er geen recht op premierestitutie bestaat, zoals uit de afdoening onder 4.3 volgt. Een dergelijke winstuitstelpost kan worden gevormd als (i) door belanghebbende in jaren tot en met 2015 ontvangen premies, geheel of gedeeltelijk, betrekking hebben op toekomstige prestaties of (ii) de vergoeding vormen voor toekomstige kosten, (iii) indien aan de premieontvangsten tot en met 2015 de voorwaardelijke verplichting tot gedeeltelijke terugbetaling zou zijn verbonden, dan wel (iv) (anderszins) zodanige onzekerheden aan de ontvangen premiebedragen zijn verbonden dat (gedeeltelijk) uitstel van winstneming gerechtvaardigd is. Het hof is van oordeel dat er geen goede grond is om winstneming over de tot en met 2015 door belanghebbende ontvangen premies, tot het bedrag van en in verband met de uitgaaf in 2016, door middel van zo’n transitoire post uit te stellen. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat tegenover de in de jaren voorafgaand aan 2016 betaalde premiebedragen iets anders stond dan een verzekeringsdienst die belanghebbende de verzekerden verleent. Gesteld noch gebleken is dat aan de ontvangen premiebedragen onzekerheden waren verbonden in de hiervoor bedoelde zin. De in totaal in een jaar betaalde premies zijn daarom in dat jaar verdiend. Dat geen sprake is geweest van een (gedeeltelijke) premierestitutie wordt bevestigd door de omstandigheid dat de uitgaaf in 2016 alleen is toegekomen aan verzekerden op of kort voorafgaand aan dat betalingsmoment. Dat ongeveer 97% van de verzekerden ultimo 2015 op dat moment ook al verzekerde was, betekent niet dat de betaling als een premierestitutie kan worden gezien. Dat belanghebbende, ten slotte, de € 65-actie heeft gefinancierd uit premieopbrengsten, maakt ook niet dat de premieontvangsten tot eind 2015 kunnen worden geacht (mede) betrekking te hebben op die actie als een door belanghebbende te verrichten prestatie in de hiervóór bedoelde zin. Het is immers niet aannemelijk dat belanghebbende zich tot die actie jegens verzekerden had verbonden en het is ook niet aannemelijk dat in 2015 of eerder bij de verzekerden, toen zij premiebetalingen verrichtten, de verwachting van de jubileumactie was gewekt. Dat belanghebbende eerder vergelijkbare acties heeft uitgevoerd, maakt dat niet anders. 
      
    
    
      4.7.
      Gelet op het voorgaande kan belanghebbende in 2015 geen passiefpost vormen in verband met de € 65-actie.
      
      
        
          De belastingrentebeschikking
        
      
      
    
    
      4.8.
      Belanghebbende heeft ter zitting toegelicht dat het belang van de onderhavige procedure is gelegen in de belastingrentebeschikking. Immers, voor het geval het bedrag van de € 65-actie niet in 2015 aftrekbaar is in verband met de vorming van een passiefpost, heeft de inspecteur toegezegd de aanslag over het jaar 2016 ambtshalve te verminderen met dat bedrag, hetgeen het hof overigens, mede gezien het voorgaande, als de juiste rechtstoepassing voorkomt. De onderhavige aanslag is echter vergezeld van een niet onaanzienlijke belastingrentebeschikking. Belanghebbende betoogt, naar het hof begrijpt, dat de inspecteur voorafgaand aan de aanslagoplegging onvoldoende voortvarend en, daardoor, onzorgvuldig heeft gehandeld, zodat de belastingrentebeschikking moet worden gematigd. Belanghebbende verzoekt ook om matiging van de belastingrentebeschikking uit coulance.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank heeft het volgende overwogen (voetnoten door het hof verwijderd):
      
      
        “4.8. Onder omstandigheden kunnen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, meebrengen dat berekening van belastingrente moet worden beperkt. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval geen sprake van onzorgvuldig handelen door de inspecteur op grond waarvan de in rekening gebrachte belastingrente moet worden beperkt. De inspecteur moet bij het opleggen van een definitieve aanslag met zorgvuldigheid kennis nemen van de inhoud van de aangifte. Bij de uitvoering van die taak komt de inspecteur een zekere vrijheid toe bij de inrichting van zijn werkzaamheden. Een nader onderzoek van de aangifte heeft er in het onderhavige geval toe geleid dat aan het licht is gekomen dat de aangifte een onjuistheid bevat, namelijk de buitengewone last van € 11.934.000. Het belopen van belastingrente is daarmee het gevolg van de omstandigheid dat belanghebbende een onjuiste aangifte heeft gedaan. Gegeven de eerdergenoemde vrijheid bij de inrichting van de werkzaamheden kan overigens ook niet gezegd worden dat de inspecteur onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. De inspecteur heeft binnen een jaar na de eerste vragenbrief (op 23 mei 2017) de aanslag opgelegd nadat in de tussentijd over en weer is gecorrespondeerd. Er is dus geen grond voor matiging van de in rekening gebrachte belastingrente. De rechtbank mag niet uit coulance tot matiging overgaan, zoals belanghebbende (ook) verzoekt.”
      
      
    
    
      4.10.
      Het hof onderschrijft deze overwegingen en maakt die tot de zijne. Het hof is weliswaar met belanghebbende van oordeel dat de periode vanaf de eerste vragenbrief tot het opleggen van de aanslag erg lang is geweest, maar zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld is die behandeling niet zodanig traag geweest dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden.
      
      
        
          Tussenconclusie 
        
      
      
    
    
      4.11.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.  
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht 
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden. 
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.13.
      Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht. 
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. 
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door P.C. van der Vegt, voorzitter, J.M. van der Vegt en W.A.P. van Roij, in tegenwoordigheid van N.A. de Grave, als griffier. 
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023 en afschriften van de uitspraak zijn aangetekend aan partijen verzonden op 18 januari 2023.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
      N.A. de Grave	P.C. van der Vegt
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
  
  
     Hoge Raad 28 maart 1956, BNB 1956/146.