ECLI:NL:GHAMS:2016:5398, Gerechtshof Amsterdam, 13-12-2016, 200.186.192/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Algemeen verbindend verklaarde CAO (ABU-CAO) zet andersluidende partijafspraken opzij.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.186.192/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 3962413 CV EXPL 15-6659
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2016
      
    
    
    
      inzake	
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. I. Rhodes te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MCA UITZEND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. Veenstra te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en MCA genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 12 februari 2016 na daartoe door de kantonrechter bij vonnis van 22 januari 2016 op de voet van artikel 337 lid 2 Rv verleende toestemming, in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 13 november 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en MCA als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, zal bepalen dat de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de ABU-CAO van toepassing zijn op de uitzendovereenkomst tussen [appellant] en MCA, de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank Amsterdam om met inachtneming hiervan de zaak verder af te doen en MCA zal veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
      MCA heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in het hoger beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      MCA heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 13 november 2015 onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen deze feiten neer op het volgende.
    
    
      
        i) MCA drijft een uitzendbureau dat zich uitsluitend richt op de schoonmaakbranche.
      
      
        ii) [appellant] is op 6 januari 2014 als schoonmaker in dienst getreden van MCA. 
      
      
        iii) Daartoe is een schriftelijke overeenkomst opgemaakt, die voor zover hier van belang inhoudt dat de NBBU-CAO voor uitzendkrachten op de overeenkomst van toepassing is en dat de uitzendonderneming en de uitzendkracht gehouden zijn alle verplichtingen voortvloeiend uit die cao na te komen.
      
      
        iv) Voorts is ten aanzien van overige vergoedingen en toeslagen bepaald “conform CAO Schoonmaak”.
      
      
        v) [appellant] is door MCA ter beschikking gesteld aan schoonmaakbedrijf [X] om schoonmaakwerkzaamheden te verrichten.
      
      
        vi) De uitzendovereenkomst tussen partijen is per 16 augustus 2014 beëindigd.
      
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft van MCA betaling gevorderd van een bedrag aan brutoloon van          € 6.980,82  alsmede een bedrag van € 879,71 aan buitengerechtelijke incassokosten. Hij stelt daartoe kort samengevat dat hij volgens artikel 25 van de ABU Uitzendkrachten CAO (hierna ook de ABU-CAO) aanspraak kan maken op de daarin vermelde toeslagen en dat MCA deze niet aan hem heeft betaald. MCA heeft dat laatste erkend, doch stelt dat op de overeenkomst tussen partijen niet de ABU-CAO van toepassing is, maar de NBBU-CAO én de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: CAO Schoonmaak voor zover het betreft de daarin opgenomen overige vergoedingen en toeslagen.
      
    
    
      3.2
      
        De kantonrechter heeft de stelling van [appellant] dat op de overeenkomst tussen partijen de ABU-CAO van toepassing is, verworpen. Hij overwoog daartoe in rov. 5 van het beroepen vonnis het volgende. “In de uitzendovereenkomst die partijen op 6 januari 2014 zijn aangegaan, is opgenomen dat de overige vergoedingen en toeslagen tussen partijen conform de Schoonmaak CAO plaatsvinden. Voorts is in de uitzendovereenkomst opgenomen dat op deze overeenkomst de NBBU-CAO van toepassing is. (…) op de uitzendovereenkomst tussen partijen (is) niet de ABU Uitzendkrachten CAO van toepassing (…), nu MCA valt onder de werkingssfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-CAO en MCA voor tenminste 25% uitzendt in die andere bedrijfstak.”
        Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met één grief op.
      
      
      
    
    
      3.3
      
        Met zijn grief stelt [appellant] , kort samengevat, dat MCA valt onder de werkingssfeer van de ABU-CAO, dat deze laatste cao op 12 september 2013 door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend is verklaard en dat MCA niet onder enige in die cao opgenomen uitzonderingsbepaling valt. 
        MCA heeft de grief bestreden en betoogd dat zij onder een andere bedrijfstak-cao valt, meer in het bijzonder de  CAO Schoonmaak. Zij zendt immers uitsluitend uit naar schoonmaakbedrijven en zij heeft uitsluitend schoonmakers in dienst. Daarnaast bepaalt artikel 5 van de  CAO Schoonmaak dat de cao ook dient te worden nageleefd ten aanzien van uitzendkrachten. 
      
      
    
    
      3.4
      
        Het hof overweegt als volgt.  In de ABU-CAO 2012-2017 is met betrekking tot de werkingssfeer het navolgende bepaald. 
        
           Artikel 2 
          Werkingssfeer
        
      
      
        1. De cao is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de cao.
      
      
        2. De cao is niet van toepassing op de werkgever die als lid is toegelaten bij de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Een overzicht van deze leden is te vinden op de website van de NBBU.
      
      
        3. De cao is niet van toepassing op de uitzendonderneming, die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-cao, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in lid 4 genoemde cumulatieve vereisten.
      
      
        4. De cao blijft van toepassing, niettegenstaande het bepaalde in lid 3, op de uitzendonderneming die voldoet aan de volgende cumulatieve vereisten:
      
      
        a. de bedrijfsactiviteiten van de uitzendonderneming bestaan uitsluitend uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 7:690 BW, én
      
      
        b. de arbeidskrachten (uitzendkrachten) van die werkgever zijn voor ten minste 25% van de loonsom, of althans van het in de desbetreffende cao gehanteerde relevante kwantitatieve criterium (zoals arbeidsuren), betrokken bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf dan in de werkingssfeer van die andere cao omschreven, én
      
      
        c. de werkgever zendt voor ten minste 15% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uit op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW, zoals nader gedefinieerd in Bijlage 1, behorend bij artikel 5.1 van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën van 2 december 2005, Directie Sociale Verzekeringen, Nr. SV/F&W/05/96420, ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen (Regeling Wfsv), gepubliceerd in de Staatscourant nummer 242 van 13 december
      
      
        2005. Met ingang van de inwerkingtreding van dit besluit geldt dat de uitzendonderneming aan dit criterium heeft voldaan indien en voor zover dit door de uitvoeringsinstelling is vastgesteld, én
      
      
        d. de uitzendonderneming is geen onderdeel van een concern dat rechtstreeks of door algemeenverbindendverklaring gebonden is aan de desbetreffende andere cao, én
      
      
        e. de uitzendonderneming is geen paritair afgesproken arbeidspool.
      
      
      
        Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 september 2013 is onder meer vorenstaande bepaling van de ABU-CAO algemeen verbindend verklaard tot 17 september 2015.
      
      
    
    
      3.5
      
        MCA drijft een onderneming die zich uitsluitend bezighoudt met het uitzenden van haar werknemers naar andere bedrijven en in die zin valt zij in beginsel onder de werkingssfeer van de ABU-CAO, een en ander als is bepaald in het hiervoor geciteerde artikel  2 lid 1 van die cao. Weliswaar is in de overeenkomst met  [appellant] bedongen dat op die overeenkomst de NBBU-CAO van toepassing is, maar die afspraak kan in beginsel niet afdoen aan de effecten van de algemeen verbindendverklaring van de ABU-CAO, tenzij zich de uitzondering als hiervoor bedoeld in artikel 2 lid 2 dan wel lid 3 van de ABU-CAO voordoet. Vaststaat dat MCA geen lid is van NBBU, terwijl voorts de werkzaamheden van MCA niet vallen onder de werkingssfeer van die laatste cao. Daarin is immers onder artikel 1 van de destijds geldende cao het volgende bepaald: 
        
          WERKINGSSFEER 
        
      
      
        1. Deze collectieve arbeidsovereenkomst (cao) geldt voor werkgevers die werkzaam zijn in het midden- en kleinbedrijf van de bemiddelings- en uitzendbranche en als lid zijn aangesloten bij de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). 
      
      
        2. De leden voldoen daarbij aan de door de NBBU gestelde toelatingseisen c.q. criteria voor het verkrijgen c.q. behouden van het lidmaatschap. Een overzicht hiervan ligt ter inzage ten kantore van de NBBU. 
      
      Aldus doet zich geen van de in artikel 2 van de ABU-CAO genoemde uitzonderingen voor, zodat die cao op de onderhavige uitzendovereenkomst van toepassing is.
      
    
    
      3.6
      MCA heeft nog betoogd dat op de uitzendovereenkomst tussen partijen voor wat betreft de overige vergoedingen en de toeslagen de CAO Schoonmaak van toepassing is, maar ook deze stelling snijdt geen hout. In de overeenkomst is slechts overeengekomen dat die overige vergoedingen en toeslagen zullen worden verloond conform de CAO Schoonmaak, maar dat maakt nog niet dat de desbetreffende cao op de uitzendovereenkomst als zodanig van toepassing is. Ook hier heeft te gelden dat de betrokken partijafspraak opzij wordt gezet door de werking van de algemeen verbindendverklaring van de ABU-CAO. Voor zover MCA een beroep doet op artikel 5 van de voor de betrokken periode relevante  CAO Schoonmaak (geldend van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016), waarin is bepaald “de werkgever moet zich ervan verzekeren dat deze CAO ook wordt nageleefd ten aanzien van uitzendkrachten die bij hem te werk zijn gesteld”, merkt het hof op dat de hier geformuleerde norm zich richt tot werkgevers in de schoonmaakbranche en niet tot uitzendbureaus, zoals onder meer MCA. MCA kan daaraan dan ook geen argument ontlenen om aan de werking van de algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO te ontkomen.
      
    
    
      3.7
      De slotsom is dat de grief slaagt, dat het tussenvonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarin is geoordeeld dat de ABU-CAO (voor de relevante periode) niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen en dat de zaak met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen ter verdere afdoening zal worden teruggewezen naar (de kantonrechter in) de rechtbank Amsterdam. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat de ABU-CAO op de rechtsverhouding van partijen van toepassing is bestaat gezien het bovenstaande geen belang. Aan het bewijsaanbod van MCA in de memorie van antwoord komt geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dat aanbod als niet ter zake dienend – en overigens ook als te vaag – wordt gepasseerd.
      
    
    
      3.8
      MCA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de kantonrechter heeft geoordeeld dat op de rechtsverhouding tussen partijen niet de ABU-CAO van toepassing is; 
    
    
    
      wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam om op de hoofdzaak te worden beslist;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt MCA in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 412,87 aan verschotten en € 894,= voor salaris; 
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, C.M. Aarts en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016.