ECLI:NL:RBDHA:2019:10571, Rechtbank Den Haag, 08-10-2019, C/09/576551 / KG ZA 19-640
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Onduidelijke geschiktheidseis. Gebod intrekking gunningsbeslissing en - desgewenst - heraanbesteding.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/576551 / KG ZA 19-640
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        HELI HOLLAND AIR SERVICE B.V.,
      
      gevestigd te Emmer Compascuum,
      eiseres,
      advocaat mr. S. Lautenbag te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      
      (ministerie van Defensie),
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
    
    
    
      waarin zich heeft gevoegd:
    
    
    
      
        HELICENTRE HELICOPTER SERVICES B.V.,
      
      gevestigd te Lelystad,
      advocaat mr. J. van Baaren te Breda.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Heli Holland', 'de Staat' en 'Helicentre'.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding;
        -	de akte overlegging producties van Heli Holland;
        -	de brieven van Heli Holland van 20 en 23 september 2019, met producties;
        -	de brieven van de Staat van 20 en 23 september 2019, met producties;
        -	de incidentele conclusie tot voeging;
        -	de brief van Helicentre van 20 september 2019, met producties;
        -	de op 24 september 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot voeging
    
    
      2.1.
      Helicentre heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Heli Holland en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Helicentre is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Op 29 januari 2019 heeft het ministerie van Defensie (hierna 'het Ministerie') de Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor de inhuur van civiele helikoptercapaciteit ten behoeve van de Koninklijke Luchtmacht.
      
    
    
      3.2.
      Voor zover hier van belang vermeldt de Algemene Selectieleidraad:
      
      
        
          "
          Omschrijving van de opdracht
        
      
      
        1.2.1.
        
          
            KO
          
          
            	Q:	1.2.1.
          
          
            De aanbestedende dienst nodigt u uit om in te schrijven op de aanbesteding voor het leveren van vliegdiensten welke hoofzakelijk dienen te worden uitgevoerd met helikopters. Deze vliegdiensten zijn ten behoeve van het Defensie Helikopter Commando (DHC) van de Koninklijke Luchtmacht. Eén van de taken van het DHC is het opleiden van nieuwe helikopter bemanningen. Ook ondersteunt het DHC opleidingen en oefeningen. Hiervoor maakt het DHC gebruik van de helikopters die tot haar beschikking staan. Een deel van die taken kan met een civiele helikopter worden uitgevoerd. De aanbestedende dienst is nu op zoek naar civiele partners welke helikopters met gezagvoerder of gezagvoerder met FI (afhankelijk van het perceel) kunnen leveren. Bij één perceel zou voor de uitvoering van een deel van de opdracht een vliegtuig mogen worden gebruikt in plaats van een helikopter.
          
        
        
        
          
            De aanbestedende dienst is voornemens per perceel een raamovereenkomst af te sluiten voor 2 jaar met opties tot verlenging voor maximaal 2 jaar. Mocht een gegadigde voor meerdere percelen de beste inschrijving doen, dan zullen die betreffende percelen samen in één raamovereenkomst worden gecontracteerd.
          
        
        
        
          
            De aanbesteding is opgedeeld in 5 percelen, t.w.:
          
          
            1. Verkenningen;
          
          
            2. Observer Controller (OC);
          
          
            3. Navigatie;
          
          
            4. Landing Point Finder (LPF);
          
          
            5. Instrument Flying Rules (IFR).
          
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            5. Voor de Instrument Flight Rules dient een helikopter te worden geleverd met tenminste 2 zitplaatsen. Geschat wordt dat per jaar ongeveer 200 vlieguren benodigd zijn verdeeld over 130 vluchten. De gezagvoerder dient voor dit perceel te beschikken over een juiste FI bevoegdheid op zijn vliegbrevet voor de betreffende helikopter."
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      De Selectieleidraad met betrekking tot perceel 5 luidt:
      
      
        
          "1.2. 
          Geschiktheidseisen 
          			(…)
        
      
      
      
        
          ATO (Approved Training Organisation)
        
      
      
      
        1.2.1.
        
          KO
        
        
        
          
            Q: 	1.2.1. Dit perceel is bedoeld om (leerling-) vliegers het praktijk gedeelte van IFR (Instrument Flying Rules) te laten vliegen op een civiele helikopter. Deze vliegers hebben in principe geen civiel brevet. De instructeur dient het praktijk gedeelte te verzorgen zoals is uitgewerkt in de syllabi van het DHC (Defensie Helikopter Commando). Gegadigde dient derhalve een ATO te zijn.
          
        
        
        
          
            Gegadigde dient in het bezit te zijn van een geldige ATO voor helikopter voor het praktijk gedeelte uitgegeven door een EASA erkende instantie (geen Level 1 bevindingen of schorsing) op het moment dat de belangstelling voor deelname aan deze tender wordt ingediend. Gegadigde zal aan deze eis blijven voldoen tijdens het aanbestedingsproces en gedurende de looptijd van het contract tot aan het einde van dit contract."
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      Op 4 maart 2019 heeft Heli Holland zich aangemeld voor alle percelen.
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van 19 maart 2019 heeft het Ministerie aan Heli Holland bericht dat zij is geselecteerd en zal worden uitgenodigd om deel te nemen aan de offertefase voor alle vijf percelen.
      
    
    
      3.6.
      Op 8 april 2019 heeft het Ministerie Heli Holland uitgenodigd voor het doen van een inschrijving op (in ieder geval) perceel 5. De betreffende Gunningsleidraad vermeldt onder meer:
      
      
        
          "
          Omschrijving van de opdracht
        
      
      
        2.2.1.
        
          
            KO
          
          
            										              (…)
          
          
            Q: 	2.2.1. Helikopter capaciteit t.b.v. IFR trainingsvluchten.
          
        
        
        
          
            Het Commando Luchtstrijd Krachten (CLSK) heeft een vliegprogramma om elke luchtvarende te laten trainen zoals ze ook kunnen worden ingezet.
          
        
        
        
          
            Het CLSK is op zoek naar een civiele partner welke een helikopter met gezagvoerder (welke een Nederlandse militaire achtergrond heeft) kan leveren. Het is de bedoeling dat de IFR vluchten (opleidingen) moeten worden gevlogen conform een meegeleverde syllabi. Dit alles om een goede basis te kunnen leggen op IFR gebied om zodoende een veilige vluchtuitvoering te kunnen garanderen.
          
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
      
    
    
      2.3
      
        Programma van eisen
      
      
      
        
          In deze vragengroep zullen de verschillende eisen van de opdracht die wordt aanbesteed aan de orde komen, waarbij van u als inschrijver wordt verwacht dat u (technisch) beschrijft hoe aan de verschillende eisen wordt voldaan. Het niet voldoen aan een of meer van de gestelde eisen leidt tot uitsluiting van uw inschrijving en zal deze niet verder worden beoordeeld.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Beschikbaarheid 2e helikopter
        
      
      
        2.3.6.
        
          
            KO
          
          
            										               (…)
          
          
            Q: 	2.3.6. De Opdrachtnemer garandeert de beschikbaarheid van minimaal een 2e helikopter (reserve in geval van het niet beschikbaar zijn van de primaire helikopter, bijvoorbeeld door technisch mankement etc.) met minimaal vergelijkbare specificaties zoals omschreven in dit perceel.
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Gezagvoerder
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            2.3.26KO
          
          
            										              (…)
          
          
            Q: 	2.3.26. De vlieginstructeur die daadwerkelijk de praktijk lesvluchten gaat uitvoeren dient een achtergrond als (voormalig) Nederlands militair vlieginstructeur binnen de Koninklijke Luchtmacht en/of Koninklijke Marine te hebben omdat deze bekend is met de Nederlandse militaire regelgeving en procedures. Deze militaire ervaring (per instructeur) dient hieronder te worden beschreven of als bijlage (bv. CV’s) te worden geupload.
          
        
        
        
          
            Door de beschrijving hieronder of het uploaden van de beschrijving(en) verklaard de inschrijver dat zij beschikt over deze instructeurs en dat alleen deze instructeurs zullen worden ingezet voor het uitvoeren van de navigatievluchten
            "
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      Heli Holland is ingegaan op die uitnodiging en heeft een inschrijving ingediend op (onder andere) perceel 5. Daarnaast hebben Helicentre en een derde ingeschreven op dat perceel. 
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 18 juni 2019 heeft het Ministerie het volgende medegedeeld aan Heli Holland:
      
      
        
          "Na grondige evaluatie van alle ingediende inschrijvingen is gebleken dat Helicentre de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) heeft gedaan voor ieder van de 5 percelen.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          In Negometrix kunt u per perceel zien hoe uw scores zijn ten opzichte van de winnaar. In ieder perceel is een tabblad "Gunningscommunicatie" waar u per vraag kunt zien wat uw score is en die van de winnende inschrijver.
        
      
      
      
        
          Zoals u in Negometrix kunt lezen heeft de winnende inschrijver bij ieder perceel een lagere prijs aangeboden. Daarnaast scoort deze vooral op de reisafstand beduidend gunstiger doordat zij een andere thuishaven aanbieden dan u. In perceel 5 heeft u bij de evaluatie van het antwoord bij vraag 2.3.26 een Knock-out gekregen omdat geen van de aangeboden instructeurs voldoet aan de daar gestelde eis."
        
      
      
    
    
      3.9.
      In Negometrix is met betrekking tot de beoordeling van de inschrijving van Heli Holland voor wat betreft eis 2.3.26 vermeld:
      
      
        
          "2 van de 3 instructeurs hebben geen Nederlands militaire achtergrond. De derde aangeboden instructeur is niet current."
        
      
      
    
    
      3.10.
      De inschrijving van de onder 3.7 bedoelde derde is ongeldig verklaard.
      
    
    
      3.11.
      Na de mededeling van de gunningsbeslissing is tussen Heli Holland en het Ministerie gediscussieerd over de rechtmatigheid ervan. Deze heeft niet geleid tot een andere beslissing.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Heli Holland vordert, zakelijk weergegeven en op straffe van verbeurte van een dwangsom:
        
          primair
        
        I.	de Staat te gebieden de gunningsbeslissing te herroepen, de inschrijving van Helicentre buiten beschouwing te laten en/of ongeldig te verklaren en perceel 5 te gunnen aan Heli Holland;
        
          subsidiair
        
        II.	de Staat te gebieden de gunningsbeslissing te herroepen en over te gaan tot heraanbesteding van perceel 5;
        III.	in goede justitie een andere, passende, beslissing te nemen die recht doet aan de belangen van Heli Holland;
        een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Daartoe voert Heli Holland - samengevat - het volgende aan.
        De inschrijving van Helicentre moet alsnog buiten beschouwing worden gelaten, dan wel ongeldig worden verklaard omdat (i) Helicenter niet voldoet aan de eisen zoals gesteld onder (a) 1.2.1 in de Selectieleidraad met betrekking tot perceel 5 en (b) 2.2 en 2.3 in de Gunningsleidraad, aangezien (a) Helicentre geen Approved Training Organisation (ATO) is voor het praktijkgedeelte van IFR (Instrument Flying Rules) en (b) niet bekend is dat Helicentre beschikt over een tweede helikopter die voldoet aan de gestelde eisen, ook niet via een derde.
        Voorts is de inschrijving van Heli Holland ten onrechte ongeldig verklaard. De in rechtsoverweging 3.9 bedoelde derde aangeboden instructeur (de heer [A] ) voldoet ruimschoots aan de eis dat hij over een Nederlandse militaire achtergrond beschikt. De onder 2.3.26 geformuleerde eis in de Gunningsleidraad stelt niet als voorwaarde dat een aangeboden instructeur type rate current moet zijn op het moment van de inschrijving. Dat betreft een uitvoeringseis, in die zin dat de instructeur current dient te zijn bij de start van de door hem te verrichten werkzaamheden. Daaraan zal worden voldaan ten aanzien van [A] indien perceel 5 wordt gegund aan Heli Holland.
        Het voorgaande betekent dat alleen Heli Holland een geldige inschrijving heeft ingediend voor wat betreft perceel 5, zodat dit perceel aan haar zal moeten worden gegund. Voor zover Heli Holland hierin niet kan worden gevolgd, zal het Ministerie moeten overgaan tot heraanbesteding, indien het de opdracht nog steeds wil gunnen, omdat geen enkele geldige inschrijving is ingediend.
      
    
    
      4.3.
      De Staat en Helicentre voeren verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Eén van de belangrijkste kwesties die partijen verdeeld houdt betreft de vraag hoe geschiktheidseis 1.2.1 in de Selectieleidraad met betrekking tot perceel 5 moet worden uitgelegd. Volgens Heli Holland brengt die eis mee dat de inschrijver in het bezit dient te zijn van een geldige - specifieke - ATO voor het praktijkgedeelte IFR. De Staat en Helicentre stellen zich op het standpunt dat voldoende is dat de inschrijver beschikt over een geldige ATO, ongeacht de daaraan verbonden specificatie. Vaststaat dat Helicentre beschikt over verschillende ATO's, maar - anders dan Heli Holland - niet over die voor het praktijkgedeelte IFR. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de onderhavige kwestie het volgende.
      
    
    
      5.2.
      Vooropgesteld wordt dat, op grond van vaste jurisprudentie, de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid meebrengen dat bij de uitleg van een eis, zoals hier aan de orde, moet worden uitgegaan van de zogenoemde 'Cao-norm'. De bewoordingen van de eis - gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken - zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die - naar objectieve maatstaven - volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.
      
    
    
      5.3.
      Op zichzelf is duidelijk wat het Ministerie door middel van de aanbestedingsprocedure betreffende perceel 5 beoogt te bereiken, namelijk de levering c.q. inhuur van een helikopter met tenminste twee zitplaatsen, inclusief een gezagvoerder die beschikt over een juiste FI-bevoegdheid op zijn (civiele) vliegbrevet voor de betreffende helikopter, ten behoeve van (trainings)vluchten overeenkomstig de door het Ministerie aangeleverde syllabi. Dat volgt onmiskenbaar uit de aanbestedingsstukken.
      
    
    
      5.4.
      Voor wat betreft de gestelde 'ATO-eis' zijn de aanbestedingstukken - in het bijzonder de Selectieleidraad met betrekking tot perceel 5 - naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet geheel duidelijk/eenduidig en wel zodanig dat niet kan worden aangenomen dat voor (potentiële) inschrijvers voldoende kenbaar was wat van hen in dat kader werd verlangd om voor gunning van de opdracht in aanmerking te komen. Daarvoor is het volgende van belang.
      
    
    
      5.5.
      In de eerste alinea van eis 1.2.1 wordt aangegeven dat het perceel is bedoeld om (leerling-)vliegers het praktijkgedeelte van IFR te laten vliegen en dat inschrijvers een ATO moeten zijn. De tweede alinea stelt als eis dat inschrijvers in het bezit moeten zijn van een geldige ATO voor helikopter voor het praktijkgedeelte. Uitgaande van de tekst van de eerste alinea zou kunnen worden aangenomen dat enkel een (willekeurige) ATO, zonder de daaraan verbonden specificatie IFR, volstaat, maar wanneer de eerste en tweede alinea in samenhang worden bekeken - wat op zichzelf niet onlogisch is - zou de eis ook zodanig kunnen worden uitgelegd dat een - specifieke - ATO voor het praktijkgedeelte van IFR wordt verlangd. Indien het Ministerie inschrijvers op het oog had die in bezit zijn van een (willekeurige) ATO had het er beter aan gedaan om in de tweede alinea - net als in de laatste zin van de eerste alinea - het zinsdeel voor het praktijk gedeelte weg te laten, dan wel de zinsnede een geldige ATO voor helikopter voor een praktijkgedeelte op te nemen. Dit heeft zij echter nagelaten, wat tot verwarring bij de (potentiële) inschrijvers kan hebben geleid.
      
    
    
      5.6.
      Gelet op het voorgaande is de uitleg die Heli Holland aan de hier besproken eis geeft niet onbegrijpelijk. Te minder nu de opdracht is bedoeld om (militaire) vliegers het praktijkgedeelte van IFR te laten vliegen. Weliswaar heeft de Staat - ondersteund door Helicentre - op de zitting uitgebreid gemotiveerd waarom de eis moet worden uitgelegd op de wijze zoals door haar verdedigd (pleitnota, randnummers 2.5 tot en met 2.17), maar die toelichting ontbreekt in de aanbestedingsstukken. Die bedoeling hebben alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende (potentiële) inschrijvers op basis van de aanbestedingsstukken dus niet behoeven te begrijpen.
      
    
    
      5.7.
      Voor zover de Staat zich heeft beroepen op een geschiktheidseis ter zake van perceel 3 - waarop Heli Holland ook heeft ingeschreven - moet daaraan worden voorbijgegaan. Van inschrijvers mag niet worden verwacht dat zij de precieze strekking van een eis voor wat betreft perceel 5 afleiden uit een eis met betrekking tot perceel 3, wat daar verder ook van zij. Aan de inhoud van de in het geding gebrachte concept-overeenkomst (prod. 1) kan de Staat ook geen rechten ontlenen, reeds niet omdat deze eerst na de selectiefase ter beschikking is gesteld aan de geselecteerden.
      
    
    
      5.8.
      Daar komt bij dat niet kan worden uitgesloten dat potentiële kandidaten als gevolg van de onduidelijkheid van de eis die hebben opgevat op dezelfde wijze als Heli Holland en derhalve hebben afgezien van het indienen van een inschrijving, omdat zij daardoor in de veronderstelling waren dat zij aan de gestelde eis niet (konden) voldoen.
      
    
    
      5.9.
      Het voorgaande staat in de weg aan een rechtmatige gunning van de opdracht aan wie dan ook. De gunningsbeslissing van 18 juni 2019 ten gunste van Helicentre zal dus moeten worden ingetrokken en het Ministerie zal - voor zover het de opdracht ter zake van perceel 5 nog in de markt wil zetten - moeten overgaan tot heraanbesteding ervan. Daarmee kunnen de overige grondslagen van de vordering verder buiten beschouwing blijven.
      
    
    
      5.10.
      Nu de Staat gewoonlijk rechterlijke beslissingen nakomt, ziet de voorzieningenrechter (vooralsnog) geen aanleiding om aan de beslissing tot intrekking van de gunningsbeslissing een dwangsom te verbinden.
      
    
    
      5.11.
      De Staat en Helicentre zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      gebiedt de Staat de gunningsbeslissing van 18 juni 2019 ten gunste van Helicentre in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht ter zake van perceel 5, voor zover hij deze nog wenst te gunnen;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de Staat en Helicentre in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Heli Holland begroot op € 1.700,83, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 639,-- aan griffierecht en € 81,83 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.
      
      
      
        jvl