ECLI:NL:RBNHO:2020:10667, Rechtbank Noord-Holland, 20-10-2020, 8662030 AO VERZ 20-116
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen instemmingsplicht besluit ex art 27 WOR; eenmalige toepassing en niet van algemene strekking. Verzoeken Ondernemingsraad afgewezen. Zie ook: ECLI:NL:RBNHO:2020:10651 .

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8662030 AO VERZ 20-116
      Uitspraakdatum: 20 oktober 2020 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      De Ondernemingsraad van Ardent Maritime Netherlands B.V. 
      gevestigd te IJmuiden
      verzoekende partij
      verder te noemen: de OR 
      gemachtigde: mr. K. Wiersma en mr. A.J. van Geen
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ardent Maritime Netherlands B.V. 
      gevestigd te IJmuiden
      verwerende partij
      verder te noemen: Ardent
      gemachtigde: mr. R.C.M. Andriessen 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De OR heeft een verzoekschrift ingediend, ter griffie ingekomen op 11 augustus 2020. Ardent heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 8 september 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De OR en Ardent hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft de OR bij brief van 1 september 2020 nog stukken toegezonden. Ardent heeft bij faxberichten van 4 en 7 september 2020 nog stukken toegezonden. Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de voorlopige voorziening die de OR over het zelfde onderwerp heeft gevraagd. Bij vonnis van 22 september 2020 is deze vordering van de OR toegewezen (zaaknummer 8649646 VV EXPL 20-108).
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Ardent is actief in bergings- en wrakopruimingsoperaties. Bij Ardent zijn 45 werknemers in dienst. Bij Ardent geldt de cao voor Ardent Maritime Netherlands B.V. (hierna de cao). 
      
    
    
      2.2.
      In de cao is – voor zover relevant – het volgende bepaald:
      
      
        
          ‘Artikel 27. Verlof ter compensatie van de zaterdag en zondag
        
      
    
    
      27.1.
      
        Voor elke zaterdag en voor elke zondag waarop de werknemer in verband met zijn dienstbetrekking buiten Nederland verblijft, wordt hem per dag één werkdag compensatieverlof  toegekend.
      
    
    
      27.2	.
      
        
          Voor elke zaterdag en voor elke zondag waarop de werknemer in Nederland werkzaamheden verricht, wordt hem per dag een werkdag compensatieverlof toegekend.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 29. Algemene bepalingen voor het verlenen van verlof
        
      
    
    
      29.1.
      
        
          Compensatieverlof
        
        
          Na het afronden van een berging of de dienst aan boord, zal de werknemer in principe in staat worden gesteld het compensatieverlof op te nemen dat is opgebouwd gedurende de voorgaande  werkperiode.
        
        
          (…)’. 
      
      
    
    
      2.3.
      In het Personeelshandboek staat:
      
      
        
          ‘2.6.3 Opnemen vakantie- en compensatiedagen
        
        
          (…)
        
        
          c)	Compensatiedagen dienen, wanneer de werkzaamheden het toelaten, aansluitend aan de werkzaamheden waarin de compensatiedagen zijn verkregen te worden opgenomen. Laten de werkzaamheden dit niet toe, dan dienen de compensatiedagen in overleg met de leidinggevende zo spoedig mogelijk hierna te worden opgenomen.
        
      
      
      
        2.6.4.
        
          
            Meenemen, afkopen en vervallen van vakantie- en compensatiedagen
          
          
            (…)
          
        
        
          c) Van niet opgenomen compensatiedagen kunnen er ieder jaar maximaal 30 worden meege nomen naar het volgende jaar.
        
        
          d) 	Niet opgenomen en niet meegenomen compensatiedagen vervallen van rechtswege aan het einde van het jaar waarin zij zijn ontstaan. Indien er in december van het jaar een overschot aan compensatiedagen bestaat, worden de dagen boven de 30 in de maand december uitbetaald tegen 100% op basis van het geldende salaris in december. Met uw manager kunt u eventueel een afwijkende regeling treffen’.
        
        
      
    
    
      2.4.
      Op 7 oktober 2019 hebben de voormalig aandeelhouders van Ardent de aandelen in Ardent verkocht en overgedragen aan Aurelius Finance Company (hierna: Aurelius). Bij brief van 24 maart 2020 heeft Ardent de OR advies gevraagd op grond van artikel 25 WOR over het voorgenomen besluit om de werkzaamheden van de onderneming te beëindigen. 
      
    
    
      2.5.
      Op 28 april 2020 hebben Ardent, de OR en de vakbond Nautilus International overeenstemming bereikt over een sociaal plan (hierna: het Sociaal Plan). In het Sociaal Plan staan – voor zover relevant – de volgende bepalingen:
      
      
        
          ‘5.3 Release of duties
        
        
          The Company has the right to release Employees from performing their duties during  the period (or part of the period) between their Notification Date and their Termination Date.
        
        
          Employees will be asked to take one day of holidays/compensation days in return for each week during which they are released om their duties, It being understood that holidays 
        
        
          will be written off first. An Employee shall however not have a negative holiday balance 
        
        
          that would force him/her to pay back/set off holiday entitlements.
        
      
      
    
    
      7.3
      
        
          Holidays
        
        
          Holidays may be taken after agreement with manager, following normal procedure. Any 
        
        
          outstanding, not used holidays and/or compensationdays will be paid (gross) upon the 
        
        
          Termination Date (less those used according to clause 5.3, it being understood that the 
        
        
          application of clause 5.3 will not result in a negative balance).’
      
      
    
    
      2.6.
      Op dezelfde datum heeft de OR Ardent geïnformeerd dat hij geen positief advies zal uitbrengen over het voorgenomen besluit om de werkzaamheden van Ardent te beëindigen, maar dat hij de wachttermijn van een maand niet zal handhaven en geen beroep zal instellen bij de Ondernemingskamer als Ardent desondanks overgaat tot het uitvoeren van het besluit. 
      
    
    
      2.7.
      Op 29 april 2020 heeft Ardent het definitieve besluit genomen om de onderneming zo spoedig mogelijk te beëindigen. 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 29 mei 2020 heeft [interim CEO] , (interim) CEO van Ardent (hierna: [interim CEO] ), de volgende e-mail aan het personeel gestuurd met betrekking tot (het opnemen van) compensatiedagen:
      
      
        
          ‘Unfortunately, 1 have to remind almost everyone that the staff manual contains the  following rules on compensation days: “Compensation days, where permitted by work, must be taken subsequent to the work in which the compensation days were obtained. If the work does not allow this, the compensation days must be taken as soon as possible thereafter, in consultation with the superior." This rule has been neglected widely. We entered the year with more than 30 employees carrying compensation days forward. Some accrued further days during 2020. But in general, there certainly was not a lot of work to do and ample time to take compensation days. Nevertheless, only 4 persons did report taking compensation days. The conclusion can only be that many others took them during this time and forgot to report or did not bother to report. This is not acceptable.
        
        
          Please be aware that upon the end of an employee’s service the company will only pay out compensation days if the employee can demonstrate that he or she was unable to take them because work did not allow this. The general rule will be that compensation days will be deemed to have been taken even if the employee forgot or did not bother to report their consumption. Based on a case-by-case assessment, for most employees the deemed date will be end of this month. There are a few employees where compensation days were incurred recently or where the total amount is such that only end of June is realistic. And there may be a few employees who will be able to demonstrate that only a later date is realistic. For those employees continuing until 2021 no action is necessary now.
        
        
          Beginning Monday, the company will release individual employees from work within the
        
        
          rules of the social plan and the separation agreements. The releases will refer to this reminder on an individual basis’.
      
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 2 juni 2020 heeft (de gemachtigde van) de OR bezwaar gemaakt tegen de inhoud van voormeld bericht van [interim CEO] en zich op het standpunt gesteld dat de daarin vervatte zienswijze in strijd is met het Personeelshandboek en met artikelen 5.3 en 7.3 van het Sociaal Plan.  
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 3 juni 2020 heeft [interim CEO] daarop als volgt gereageerd: 
      
      
        
          ‘The staff manual is well known to employees. lt has been in place since long and is referred to during onboarding of new hires. Employees know their rights, they may also know their obligations.
        
        
          The social plan has not replaced the staff manual, it has introduced additional rules which the company abides with. This also holds for yesterday's letters to some employees. They are in line with the rules of employment including the social plan. Employees have an obligation to take compensation days when possible and not bank them. And they have an obligation to report the days that they have taken. The recent period with work from home does not suspend that but makes it more important because more trust is put into employees.
        
      
      
      
        
          This has nothing to do with Covid19 being a risk for the employer or the employee. Ardent has paid its employees' salaries throughout. At the same time, the employees have had and have a responsibility to reduce the level of compensation days when possible. And most of them have failed to do so or at least report it. Holidays are a different matter. The letter is not  about holidays. 
        
      
      
      
        
          One may indeed debate if the burden of proof whether compensation days could or can be taken is on the employer or the employee. For most of Ardent's employees that is a theoretical debate because it will be easy to show that they had ample opportunity during March, April and May. There are differences and exceptions. Therefore, not everybody has received the same letter. And I also have received the first feedback from someone showing that his case is different. This will be taken into account.’
        
      
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 8 juni 2020 heeft (de gemachtigde van) de OR Ardent laten weten dat hij de e-mail van [interim CEO] van 29 mei 2020 kwalificeert als een wijziging van het beleid inzake de compensatiedagen (hierna het Besluit), waarvoor op grond van artikel 27 sub 1 onder b van de Wet op de Ondernemingsraden (hierna WOR) voorafgaande toestemming van de OR vereist is. De OR heeft daarom in voornoemde e-mail op grond van artikel 27 lid 5 WOR de nietigheid van het Besluit ingeroepen. 
      
    
    
      2.12.
      Omdat partijen vervolgens niet tot een minnelijke oplossing van het geschil zijn gekomen, heeft de OR dit verzoekschrift ingediend. De OR heeft tevens in een kort geding bij deze rechtbank gevorderd dat Ardent gevolg dient te geven aan haar verplichtingen op grond van artikel 5.3 en 7.3 van het Sociaal Plan. Bij vonnis van 22 september 2020 is deze vordering van de OR toegewezen (zaaknummer 8649646 VV EXPL 20-108).
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      De OR verzoekt om voor recht te verklaren dat het Besluit nietig is en Ardent te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het Besluit.  
      
    
    
      3.2.
      Aan zijn verzoeken legt de OR – kort samengevat – het volgende ten grondslag. Het standpunt van Ardent, zoals weergegeven in de e-mail van [interim CEO] van 29 mei 2020, dat compensatiedagen bij einde dienstverband geacht worden te zijn opgenomen wanneer er voldoende tijd is geweest om compensatiedagen op te nemen, maar werknemers dit desalniettemin hebben nagelaten, is in strijd met het Personeelshandboek. Daarmee wordt het in het Personeelshandboek vastgelegde uitgangspunt, dat compensatiedagen in overleg moeten worden opgenomen en dat, als dat naar de mening van Ardent onvoldoende gebeurt, de leidinggevende contact opneemt met de betrokken werknemers, verlaten. Ook het uitgangspunt dat maximaal dertig niet opgenomen compensatiedagen kunnen worden meegenomen naar het volgende jaar en dat het aantal boven de dertig in de maand december wordt uitbetaald tegen 100% op basis van het geldende salaris in december, wordt hiermee gewijzigd. Het Besluit wijzigt dus de wijze waarop (en de periode waarin) compensatiedagen kunnen of moeten worden opgenomen, en valt daarmee onder de reikwijdte van artikel 27 lid 1 sub b WOR. Nu Ardent de wijziging niet ter instemming aan de OR heeft voorgelegd, is het besluit nietig op grond van artikel 27 lid 5 WOR. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Ardent voert verweer tegen de verzoeken en verzoekt om afwijzing daarvan. Ardent betwist dat een besluit is genomen als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub b WOR. De regeling omtrent de compensatiedagen, zoals opgenomen in de cao en het Personeelshandboek, is door Ardent niet gewijzigd. In zijn e-mail van 29 mei 2020 heeft [interim CEO] het personeel slechts gewezen op de op grond van het Personeelshandboek geldende verplichting om, zodra het werk het toelaat, compensatiedagen op te nemen en te registreren. De aanleiding hiervoor was gelegen in het feit dat Ardent zich medio mei 2020 geconfronteerd zag met een aanzienlijk saldo aan opgebouwde compensatiedagen, terwijl van opname nauwelijks sprake was, maar het werk – vanwege de afbouw wegens de op handen zijnde bedrijfsbeëindiging – opname van die dagen wel toeliet. Het beroep op nietigheid van de OR ziet klaarblijkelijk op het besluit dat compensatiedagen die op de einddatum niet zijn genoten, komen te vervallen, maar een dergelijk besluit is niet genomen. De e-mail van [interim CEO] ziet uitsluitend op wél opgenomen maar (abusievelijk) niet geregistreerde compensatiedagen. Dat is een zaak tussen Ardent en haar individuele medewerkers, waarin de OR geen rol heeft. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      In deze zaak gaat het om de vraag of Ardent in strijd met haar verplichtingen op grond van de WOR heeft gehandeld terzake van het door haar gehanteerde beleid ten aanzien van de compensatiedagen. Meer specifiek gaat het erom of de e-mail van [interim CEO] van 29 mei 2020 kwalificeert als een besluit in de zin van artikel 27 lid 1 sub b WOR waarvoor voorafgaande instemming van de OR vereist is. 
      
    
    
      5.2.
      Ter zitting heeft de OR het Besluit waarvan de nietigheid wordt ingeroepen, opnieuw gedefinieerd. De aanleiding hiervoor is volgens de OR gelegen in het verweer van Ardent in haar verweerschrift dat de e-mail van 29 mei 2020 geen betrekking heeft op niet genoten compensatiedagen, maar uitsluitend op wel opgenomen compensatiedagen die (per abuis) niet door de werknemer zijn geregistreerd. Ardent heeft naar het oordeel van de kantonrechter terecht bezwaar gemaakt tegen deze gang van omdat zij hierdoor wordt belemmerd in het voeren van verweer. De kantonrechter gaat daarom uit van het ‘Besluit’ zoals gedefinieerd in het verzoekschrift van de OR. 
      
    
    
      5.3.
      In artikel 27 lid 1 sub b WOR staat dat de ondernemer instemming behoeft van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een arbeids- en rusttijdenregeling of een vakantieregeling. Het gaat daarbij om besluiten van algemene strekking die voldoende concreet zijn en een structureel karakter hebben. Maatregelen ten aanzien van individuele werknemers vallen buiten de reikwijdte van art. 27 lid 1 WOR. 
      
    
    
      5.4.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat de e-mail van 29 mei 2020 niet als een besluit in de zin van artikel 27 WOR kan worden aangemerkt. De achtergrond van de e-mail is dat Ardent zich bij de afwikkeling van de onderneming geconfronteerd zag met een stuwmeer aan compensatiedagen (en navenante kosten van afwikkeling). Deze stuwmeren zijn ontstaan omdat: 
        i) in de praktijk niet is gehandeld overeenkomstig het Personeelshandboek om aansluitend aan het werk waarvoor de compensatiedag is verkregen de compensatiedag op te nemen, omdat dat ofwel niet mogelijk was vanwege de werkdruk, 
        ii) ofwel omdat opname wel mogelijk was maar het niet is gebeurd en daarop ook door de leidinggevenden niet is gereageerd, of omdat 
        iii) de dagen wel zijn opgenomen maar door de werknemer niet zijn geregistreerd. 
      
      
    
    
      5.2.
      De mededeling van Ardent – zo interpreteert de kantonrechter het bericht van [interim CEO] – is bedoeld om het personeel hierop aan te spreken en te wijzen op de verplichtingen op grond van het Personeelshandboek. Het bericht heeft naar het oordeel van de kantonrechter geen structureel karakter, maar betreft een besluit voor eenmalige toepassing, namelijk bij de afrekening van compensatiedagen in het kader van de afwikkeling van de dienstverbanden (als gevolg van de bedrijfsbeëindiging). Het is evenmin een besluit van algemene strekking. Àrdent heeft gemotiveerd betwist dat het (algemene) besluit is genomen om compensatiedagen niet uit te betalen. Ook uit de door partijen overgelegde correspondentie aan individuele werknemers blijkt dat met iedere individuele werknemer afstemming plaatsvindt over het alsnog bestempelen van bepaalde dagen als (uit te betalen) compensatiedagen in het kader van de beëindiging van de dienstverbanden. Ter zitting heeft de OR Ardent in dat kader het verwijt gemaakt dat bij de uitbetaling van compensatiedagen niet consequent te werk is gegaan, doordat Ardent bij vergelijkbare omstandigheden in het geval van de ene werknemer wel tot uitbetaling is overgegaan en in het geval van de andere niet. Ook daarin ligt besloten dat van een besluit van algemene strekking geen sprake is geweest. 
      
    
    
      5.4.
      Nu hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van een instemmingsplichtig besluit in de zin van artikel 27 WOR, zullen de verzoeken van de OR worden afgewezen.
      
    
    
      5.5.
      Gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR zal de OR – ondanks dat hij in het ongelijk wordt gesteld – niet worden veroordeeld in de proceskosten van Ardent.  
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      6.1.
      wijst het verzoek af; 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
      
      
        De griffier																											De kantonrechter