ECLI:NL:RVS:2022:2201, Raad van State, 01-08-2022, 202101445/1/V2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bij besluit van 2 december 2019 heeft de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen.

202101445/1/V2.
    Datum uitspraak: 1 augustus 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:
    [de vreemdeling],
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats 's­-Hertogenbosch, van 24 februari 2021 in zaak nr. NL19.29443 in het geding tussen:
    de vreemdeling
    en
    de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. 
    Procesverloop
    Bij besluit van 2 december 2019 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen.
    Bij uitspraak van 24 februari 2021 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. I.M. Kuilenburg, advocaat te 's­-Hertogenbosch, hoger beroep ingesteld.
    De staatssecretaris heeft bij brief van 3 december 2021 antwoord gegeven op vragen van de Afdeling.
    De vreemdeling heeft hierop bij brief van 7 januari 2022 gereageerd.
    Overwegingen
    1.       De vreemdeling is afkomstig uit Afghanistan. Hij heeft aan zijn asielaanvraag ten grondslag gelegd dat hij in zijn land van herkomst afvallig is geworden van de islam en daar is bekeerd tot het christendom. In zijn besluit van 2 december 2019 heeft de staatssecretaris dit niet geloofwaardig geacht. In zijn beroep tegen dit besluit heeft de vreemdeling ook aangevoerd dat hij inmiddels een tatoeage van een christelijk kruis op zijn borst heeft.
    2.       De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris de afvalligheid en bekering niet ten onrechte niet geloofwaardig acht. Over de tatoeage heeft zij, uitgebreid gemotiveerd, overwogen dat de staatssecretaris bij het beoordelen van de vrees van de vreemdeling bij terugkeer naar zijn land van herkomst genoegzaam heeft uitgelegd dat hij kan tegenwerpen dat voor zover de vreemdeling vreest dat hij de tatoeage die hij inmiddels heeft niet voldoende kan bedekken en onder alle omstandigheden bedekt kan houden, hij de tatoeage kan laten verwijderen of wijzigen. In dit hoger beroep staat de vraag centraal hoe deze laatste opvatting van de staatssecretaris zich verhoudt tot het grondrecht op lichamelijke integriteit.
    3.       Wat de vreemdeling in de tweede en derde grief heeft aangevoerd over Werkinstructie 2019/18 en de beoordeling van de geloofwaardigheid van zijn oorspronkelijke asielrelaas, leidt niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Dit oordeel hoeft niet verder te worden gemotiveerd. De reden daarvoor is dat het hogerberoepschrift in zoverre geen vragen bevat die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoord moeten worden (artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000).
    4.       De klacht van de vreemdeling in het eerste deel van de eerste grief berust op een onjuiste lezing van de uitspraak van de rechtbank. Anders dan de vreemdeling betoogt, heeft de rechtbank niet overwogen dat hij de tatoeage op zijn borst van een christelijk kruis altijd bedekt kan houden.
    4.1.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de uitspraken van de Afdeling van 31 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1802 en ECLI:NL:RVS:2018:1803, volgt dat van een vreemdeling wiens bekering ongeloofwaardig is geacht, in beginsel kan worden gevergd dat hij op zijn lichaam geplaatste christelijke tatoeages bedekt en bedekt houdt, maar dat het in de desbetreffende zaken, mede gelet op de grootte en de locatie van die tatoeages, niet aannemelijk was dat de vreemdelingen deze altijd bedekt konden houden.
    4.2.    Hieruit volgt dat de rechtbank terecht de beroepsgrond van de vreemdeling heeft verworpen dat de Afdeling in voormelde uitspraken heeft bepaald dat het nooit zeker is dat tatoeages altijd verborgen kunnen blijven, en eveneens terecht overwogen dat het van de concrete omstandigheden van een zaak afhangt of alleen het hebben van een tatoeage aan terugkeer in de weg staat. Naast de door de rechtbank terecht genoemde locatie en grootte van een tatoeage, zijn ook de precieze vorm van een tatoeage en het land waarnaar een vreemdeling moet terugkeren relevante omstandigheden.
    4.3.    Onder toepassing van voormelde uitspraken heeft de rechtbank vervolgens eveneens terecht overwogen dat de vreemdeling niet in staat moet worden geacht onder elke omstandigheid zijn tatoeage bedekt te  houden. Ondanks de geringe omvang en de locatie van de tatoeage kan hij in een situatie terecht komen waarin hij geen invloed kan uitoefenen op het al dan niet bedekken ervan.
    4.4.    Dit deel van de eerste grief faalt.
    5.       In het tweede deel van de eerste grief klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris hem kan tegenwerpen dat voor zover hij vreest dat hij zijn tatoeage niet altijd bedekt kan houden, hij de tatoeage kan laten verwijderen of wijzigen.
    5.1.    In lijn met de uitspraken van de Afdeling van 31 mei 2018 heeft de rechtbank terecht overwogen dat het standpunt van de staatssecretaris, dat de vreemdeling zijn tatoeage kan laten verwijderen of wijzigen, moet worden bezien in het licht van het grondrecht op lichamelijke integriteit, zoals neergelegd in artikel 11 van de Grondwet, artikel 8 van het EVRM en artikelen 3 en 7 van het EU Handvest. Uit al deze bepalingen volgt dat voor een inmenging in de lichamelijke integriteit een wettelijke basis is vereist.
    5.2.    De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het verwijderen of wijzigen van de tatoeage in dit geval geen handeling aan het lichaam vormt die moet worden gekwalificeerd als een zodanige inbreuk op de lichamelijke integriteit waarvoor een wettelijke basis is vereist. De rechtbank heeft hiertoe van belang geacht dat het hebben van een tatoeage zonder dat hieraan een geloofsovertuiging of andere uitoefening van grondrechten ten grondslag ligt niet meer dan een uiterlijke verfraaiing van het lichaam is, vergelijkbaar met de keuze voor een bepaalde haardracht of het laten aanbrengen van een piercing. Weliswaar vormt het laten verwijderen of wijzigen van de tatoeage ook dan een zekere inbreuk op de lichamelijke integriteit, maar omdat de tatoeage dus geen (alles)bepalende factor is waarmee de vreemdeling zijn persoonlijke (religieuze) identiteit uitdrukt, is het verwachten dat de vreemdeling deze laat verwijderen of wijzigen gerechtvaardigd zonder dat een wettelijke basis nodig is, aldus de rechtbank.
    5.3.    De Afdeling stelt voorop dat bij een beroep op een grondrecht drie vragen moeten worden beantwoord. De eerste vraag is of een gebeurtenis of handeling waarover iemand klaagt binnen de reikwijdte van het grondrecht valt. De tweede vraag is of gelet op alle omstandigheden van het geval  sprake is van een inmenging in het grondrecht (of van een positieve verplichting van de staat om het recht te beschermen). De derde vraag is of de inmenging gerechtvaardigd is. Alle onder 5.1. genoemde grondrechtenbepalingen eisen dan dat er voor de inmenging een wettelijke basis is. Het EVRM en het EU Handvest eisen daarnaast expliciet dat de inmenging een legitiem doel dient en proportioneel is. In alle gevallen geldt dat als de inmenging niet gerechtvaardigd is, sprake is van een inbreuk op het grondrecht. Gelet hierop is het onjuist om, zoals de rechtbank doet, te overwegen dat een (zekere) inbreuk toch geen wettelijke basis behoeft.
    5.3.1. De mate waarin de lichamelijke integriteit wordt geraakt door een handeling - in dit geval het verwijderen of wijzigen van de tatoeage - kan daarnaast het antwoord op de vraag of daarvoor een wettelijke basis vereist is niet (alsnog) beïnvloeden. De ernst van een handeling kan alleen eerder of later een rol spelen. Eerder: de handeling waarmee naar gesteld de lichamelijke integriteit wordt geraakt kan van een zodanige aard of zo gering zijn, dat de handeling niet binnen de reikwijdte van het grondrecht valt of geen inmenging in het grondrecht veroorzaakt. Later: de geringe ernst van de inmenging in de lichamelijke integriteit maakt dat de inmenging snel proportioneel is. Aan deze laatste vraag wordt echter niet toegekomen als een wettelijke basis voor de inmenging ontbreekt. En zoals de Afdeling hierna zal toelichten, valt het verwijderen of wijzigen van de tatoeage zoals de rechtbank in navolging van de staatssecretaris van de vreemdeling verlangt binnen de reikwijdte van het grondrecht op lichamelijke integriteit, vormt het ook een inmenging daarin en behoeft het dus een wettelijke basis.
    5.4.    Of een handeling binnen de reikwijdte valt van het grondrecht op lichamelijke integriteit is een vraag van feitelijke aard. Het antwoord op die vraag hangt dus af van de te verrichten handeling. Het verwijderen of wijzigen van een tatoeage is een feitelijke handeling die evident de lichamelijke integriteit raakt en binnen de reikwijdte van het grondrecht valt. Hoewel de staatssecretaris in zijn antwoorden op de vragen van de Afdeling duidelijk maakt dat hij de vreemdeling niet zal dwingen de tatoeage te verwijderen of wijzigen is toch ook sprake van een inmenging in het grondrecht op lichamelijke integriteit. Hiertoe is het volgende van belang.
    5.4.1. Als de vreemdeling zijn tatoeage niet laat verwijderen of wijzigen en de staatssecretaris de risico-inschatting maakt dat uitzetting mét tatoeage geen artikel 3 EVRM-risico vormt, zal de vreemdeling in beginsel worden uitgezet, met tatoeage. Als de staatssecretaris een artikel 3 EVRM-risico wel aanwezig acht, blijkt uit zijn antwoorden op vragen van de Afdeling dat hij niet voornemens is de vreemdeling dan een asielvergunning te verlenen. Dit betekent dat het niet voldoen door de vreemdeling aan de suggestie om de tatoeage te verwijderen of wijzigen dermate negatieve gevolgen voor hem heeft dat sprake is van indirecte dwang (drang) om de tatoeage te verwijderen of wijzigen. Daarom vormt ook de suggestie om de tatoeage te verwijderen of wijzigen een inmenging in het grondrecht op lichamelijke integriteit. Dus ook zonder dat er daadwerkelijk (gedwongen) handelingen aan het lichaam van de vreemdeling plaatsvinden.
    5.4.2. De Afdeling wijst ter nadere onderbouwing op de overwegingen van het EHRM in de uitspraak van 8 april 2021 (GK), Vavřička t. Tsjechië, ECLI:CE:ECHR:2021:0408JUD004762113. Die zaak gaat over een in Tsjechië geldende vaccinatieplicht voor een aantal in de wet genoemde ziektes zoals difterie, kinkhoest, polio, de bof, mazelen en rodehond. De zaak werd aangespannen door een ouder die was beboet voor het zonder goede reden niet laten vaccineren van zijn kinderen en door een aantal kinderen die om dezelfde reden niet waren toegelaten tot het (buiten de leerplicht vallende) kleuteronderwijs. Hoewel er dus juist geen handeling aan het lichaam had plaatsgevonden, was toch sprake van een inmenging in het grondrecht op lichamelijke integriteit. Het EHRM overweegt:
    "(a) Subject matter of the applications
    258. The Court notes that the applicants formulated their Article 8 complaints principally with reference to the fine imposed on Mr Vavřička and to the non-admission of the child applicants to nursery school. In other words, it was the consequences of non-compliance with the vaccination duty that was complained of.
    259. However, in the Court’s opinion, the consequences borne by the applicants cannot be meaningfully dissociated from the underlying duty. On the contrary, they flow immediately and directly from the applicants’ attitude towards it and are therefore intrinsically connected to it.
    260. In these circumstances, the Court finds that the subject matter of the applicants’ complaints is the vaccination duty and the consequences for them of non-compliance with it.
    (b) Scope
    261. It is common ground among the parties that the complaint raised under Article 8 of the Convention relates to the right to respect for the applicants’ private life. The Court agrees, it being well established that a person’s physical integrity forms part of their "private life" within the meaning of this provision of the Convention, which also encompasses, to a certain degree, the right to establish and develop relationships with other human beings (see Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, § 159, 24 January 2017, with further references; and also, in relation to vaccination specifically, Boffa and Others, cited above, and Baytüre and Others v. Turkey (dec.), no. 3270/09, 12 March 2013).
    (…)
    (c) Interference
    263. The Court has established in its case-law that compulsory vaccination, as an involuntary medical intervention, represents an interference with the right to respect for private life within the meaning of Article 8 of the Convention (see Solomakhin v. Ukraine (no. 24429/03, § 33, 15 March 2012, with further references). With regard to the present applicants, it is true that, as the Government underlined, none of the contested vaccinations were performed. However, having regard to the subject matter of this case as established above (see paragraph 260), and also to the fact that the child applicants bore the direct consequences of non‑compliance with the vaccination duty in that they were not admitted to preschool, the Court is satisfied that, in their regard, there has been an interference with their right to respect for private life."
    5.4.3. Het EHRM onderkent dat er geen gedwongen vaccinaties hebben plaatsgevonden. Toch is sprake van een inmenging in de lichamelijke integriteit van klagers, omdat zij geconfronteerd werden met negatieve gevolgen van (de eigen keuze tot) niet-naleving van de vaccinatieplicht. Die negatieve gevolgen zijn dusdanig nauw verweven met de vaccinatieplicht dat van de vaccinatieplicht ook als deze niet daadwerkelijk wordt uitgevoerd een indirecte dwang (drang) uitgaat zodat deze toch een inmenging in artikel 8 van het EVRM vormt.
    5.4.4. De situatie van de vreemdeling is niet geheel vergelijkbaar met die van klagers in deze uitspraak van het EHRM. Zoals eerder overwogen is in het geval van de vreemdeling geen sprake van een plicht om de tatoeage te verwijderen of wijzigen. Zoals ook eerder overwogen zijn er echter ook voor de vreemdeling negatieve gevolgen verbonden aan het niet opvolgen van de suggestie tot verwijderen of wijzigen van de tatoeage. Daarom gaat ook van deze suggestie een indirecte dwang (drang) uit zodat deze een inmenging in de lichamelijke integriteit van de vreemdeling vormt.
    5.5.    De rechtbank heeft nog, terecht, overwogen dat de vreemdeling onvoldoende kan verklaren over het waarom van zijn tatoeage, ook gelet op het tijdstip waarop hij deze heeft laten zetten, namelijk na de afwijzing van zijn asielaanvraag. Dit is onbevredigend, maar het maakt niet dat geen sprake is van een inmenging in het grondrecht op lichamelijke integriteit of dat hiervoor geen wettelijke basis nodig is. Zoals eerder overwogen is de eis van een wettelijke basis onontkoombaar als eenmaal vaststaat dat sprake is van een inmenging in het grondrecht op lichamelijke integriteit. Ook bij het vaststellen van een inmenging is de intentie waarmee en het moment waarop de vreemdeling de tatoeage liet zetten, kort gezegd zijn eigen gedrag, niet relevant. Voor dit laatste is het volgende van belang.
    5.5.1. Uit de rechtspraak van het EHRM kan als algemeen uitgangspunt worden gedestilleerd dat het eigen gedrag van een klager relevant kan zijn bij diens beroep op één van de EVRM-rechten. Dit speelt echter in hoofdzaak een rol bij de beantwoording van de vraag of een inmenging gerechtvaardigd is, meer in het bijzonder bij de deelvraag of deze proportioneel is. De vraag of er een inmenging is, wordt relatief snel positief beantwoord. Dit blijkt ook uit de hiervoor genoemde uitspraak Vavřička t. Tsjechië. Er is geen daadwerkelijke dwang vereist, indirecte dwang (drang) volstaat om een inmenging aan te nemen.
    5.5.2. In de rechtspraak van het EHRM waarin het eigen gedrag wel een rol speelt bij de inmenging, is er een hogere drempel om een inmenging aan te nemen. Het gaat dan specifiek om rechtspraak over reputatieschade. Als klagers eerder zelf actief de aandacht van de pers hebben gezocht, oordeelt het EHRM dat zij - door dit eigen gedrag - redelijkerwijs minder kunnen verwachten van de bescherming van hun privéleven en reputatie. Dit hangt samen met het feit dat reputatieschade ook als het in beginsel binnen de reikwijdte van artikel 8 van het EVRM valt, een bepaalde mate van ernst moet hebben om te gelden als inmenging in dat recht (vgl. EHRM 7 februari 2012 (GK), Axel Springer AG t. Duitsland, ECLI:CE:ECHR:2012:0207JUD003995408, par. 83). Deze hogere drempel is niet aan de orde in de rechtspraak over lichamelijke integriteit.
    5.6.    Uit het voorgaande volgt dat de suggestie van de staatssecretaris aan de vreemdeling om zijn tatoeage te verwijderen of wijzigen een inmenging vormt in diens grondrecht op lichamelijke integriteit, zoals beschermd in artikel 11 van de Grondwet, artikel 8 van het EVRM en artikelen 3 en 7 van het EU Handvest. Deze inmenging is alleen gerechtvaardigd als hiervoor een wettelijke basis bestaat. Het is niet in geschil dat deze wettelijke basis ontbreekt.
    5.7.    Dit deel van de eerste grief slaagt.
    6.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het beroep is gegrond en het besluit van 2 december 2019 wordt vernietigd. Bij het opnieuw beslissen op de aanvraag zal de staatssecretaris moeten beoordelen of de vreemdeling bij terugkeer naar Afghanistan mét de tatoeage een reëel risico loopt op vervolging of ernstige schade. Daarbij moet de staatssecretaris ervan uitgaan dat de vreemdeling niet in staat moet worden geacht zijn tatoeage altijd bedekt te houden. Als de staatssecretaris oordeelt dat de vreemdeling voormeld risico loopt en dus niet uitzetbaar is, kan hij zijn nu pas in hoger beroep aangevoerde betoog dat de vreemdeling desondanks geen asielvergunning moet worden verleend, omdat hij in strijd heeft gehandeld met het Unierechtelijke beginsel van het verbod op misbruik van recht, dan in volle omvang voorleggen.
    7.       De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden. 
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 24 februari 2021 in zaak nr. NL19.29443;
    III.      verklaart het beroep gegrond;
    IV.      vernietigt het besluit van 2 december 2019, V-[…];
    V.       veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.656,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.M.J. den Houdijker, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       
    w.g. Den Houdijker
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 1 augustus 2022
    837