ECLI:NL:RBOVE:2016:4295, Rechtbank Overijssel, 31-10-2016, C/08/192793 / KG ZA 16-349
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing van executie in afwachting van een gerechtelijke uitspraak in een door de curator te entameren bodemprocedure.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/192793 / KG ZA 16-349
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 31 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. RAYMOND JOHANNES RUDOLPH MARIA DE BOK,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap 
      
        [X] , statutair gevestigd te [plaats 1] ,
      kantoorhoudende te [plaats 1] ,
      eiser,
      advocaat mr. J. Kloots te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        DIVINE INVESTMENTS LIMITED,
      gevestigd te Dubai,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Ramsoedh te Delft.
    
    
    
      Partijen zullen hierna De Bok q.q. en Divine Dubai genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding (met 10 producties)
        
        
          de brieven van Divine Dubai van 25 en 27 oktober 2016 tot overlegging van producties  1 t/m 6 respectievelijk productie 7 
        
        
          de brief van 27 oktober 2016 van De Bok q.q. tot overlegging van de producties 11 t/m 13
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van De Bok q.q.
        
        
          de pleitnota van Divine Dubai.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 augustus 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] , statutair gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Rijsbergen (hierna te noemen [X] ) in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. R.J.R.M de Bok tot curator benoemd. 
    
    
      2.2.
      
        [X] is eigenaar van de onroerende zaken staande en gelegen aan [adres] , kadastraal bekend gemeente [plaats 2] , sectie B, [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] , [nummer 4] , [nummer 5] , [nummer 6] en [nummer 7] , omvattende een boerderij met uitspanning, schuur, erf, landbouwgrond en verder toebehoren (hierna te noemen de boerderij).
      
    
    
      2.3.
      De boerderij is blijkens een in opdracht van De Bok q.q. uitgebracht taxatierapport van december 2014 getaxeerd op een marktwaarde/onderhandse verkoopwaarde van € 495.000,00 en op een executiewaarde van € 295.000,00.
      
    
    
      2.4.
      
        
          [X] is op 9 juni 1993 met Divine Investments Limited, statutair gevestigd te Douglas, Isle of Man, in de overeenkomst genoemd the company, hierna te noemen Divine Isle of Man, een overeenkomst van geldlening (“Loan Agreement”) aangegaan. [X] is in de overeenkomst the borrower genoemd. Onder randnummer 1 van deze overeenkomst is opgenomen:
        “ The company will grant tot the borrower a loan facility of NLG 10,000,000 (Ten Million Netherlands Guilders).”
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij notariële akte van 1 december 2011 (akte van Bijverband), verleden voor 
        mr. Pieter Hendrik Greving, notaris te Etten-Leur, zijn hypotheek- en pandrechten gevestigd op de boerderij tot zekerheid voor al hetgeen de hypotheekhouder, Divine Isle of Man, van onder meer [X] te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, zulks tot een bedrag van € 6.000.000,00.
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van  28 maart 2012 van Divine Isle of Man is deze rechtspersoon per 1 april 2012 ontbonden (“liquidated”), in welk besluit onder II is vermeld:
        “RESOLVED: To appoint Mr. [X] as liquidator of the assets of the Company, to transfer the assets listed in appendix II tot Divine Investments Limited incorporated in RAKFTZ, Ras Al Khamai, Dubai, UAE, registered under number IC 20111037;”.
      
      
    
    
      2.7.
      Bij exploot ten verzoeke van Divine Dubai, betekend aan De Bok q.q. op 30 september 2016, heeft Divine Dubai als hypotheekhouder de verkoop bij executie van de boerderij aangezegd op dinsdag 1 november 2016 in de middag vanaf 13.30 uur in het IJsseldelta Center te 8025 CP Zwolle, Stadionplein 20, zulks in verband met achterstallige betalingen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De Bok q.q. vordert  samengevat - primair om Divine Dubai te verbieden het hypotheekrechte te executeren of Divine Dubai te gelasten de executie te (doen) schorsen in afwachting van een door De Bok q.q. te entameren bodemprocedure waarin de laatstgenoemde onder meer een verklaring voor recht zal vorderen dat Divine Dubai noch een vordering heeft op [X] noch een recht van hypotheek heeft op de boerderij, in beide gevallen met bepaling van verbeurte van en dwangsom van € 1.000.000,00 bij niet nakoming van de veroordeling. Subsidiair vordert De Bok q.q. dat Divine Dubai gelast wordt voor 1 november 2016 zekerheid te stellen aan de boedel van [X] bij het doorgaan van de parate executie in afwachting van een bodemprocedure als voornoemd, bij gebreke waarvan Divine Dubai wordt gelast de executie te staken tot voldoende zekerheid is gesteld dan wel tot een onherroepelijk eindvonnis in die bodemprocedure is gewezen.
        Meer subsidiair vordert De Bok q.q. om Divine Dubai te gelasten de notaris opdracht te geven de volledige verkoopopbrengst van de executieveiling van de boerderij te separeren en onder zich te houden totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is geoordeeld, dan wel partijen een verzoek tot doorbetaling van de verkoopopbrengst doen. Bij de onderscheiden vorderingen vordert De Bok q.q. in de plaats treding van het vonnis van de aan de notaris te geven opdrachten. Een en ander met veroordeling van Divine Dubai in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Divine Dubai voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De kern van de stellingen van De Bok q.q. is erin gelegen dat niet vaststaat dat Divine Dubai als hypotheekhouder het recht van parate executie mag inroepen, en dat, zolang dit niet in rechte is vastgesteld, de aangezegde executie in het belang van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement niet mag doorgaan, gelet op het onomkeerbare karakter van verkoop en levering en het restitutierisico ingeval van verkoop en doorbetaling van de opbrengst aan Divine Dubai.
      
    
    
      4.2.
      De stellingen van De Bok q.q. houden in dat hij ten eerste het nauwelijks te verifiëren bestaan en de rechtsmacht van de entiteit Divine Dubai betwist, ten tweede de gepretendeerde vordering op [X] betwist en ten derde het bestaan van een rechtsgeldige overdracht – cessie – van de vordering van Divine Isle of Man naar Divine Dubai, waaraan het te executeren hypotheekrecht is verbonden, betwist. 
      
    
    
      4.3.
      Divine Dubai heeft de betwistingen van De Bok q.q. weersproken. De voorzieningenrecher is evenwel voorlopig van oordeel dat de door De Bok q.q. onderbouwde stellingen onvoldoende onderbouwd bestreden zijn door Divine Dubai. Divine Dubai heeft haars inziens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar het recht van parate executie toekomt. Zij acht door Divine Dubai geen stukken overgelegd, die een aanknopingspunt bieden voor de gestelde cessie van de vordering op [X] door Divine Isle of Man aan Divine Dubai. De overgelegde cessieakte kan hooguit geacht worden te zien op cessie aan Divine Isle of Man van vorderingen van [X] op derden.
      
    
    
      4.4.
      Vastgesteld moet worden dat ter zake van de geschilpunten tussen partijen sprake is van een aantal juridische ongewisheden die er voorshands aan in de weg staan om uit te gaan van een rechtsgeldige uitoefening van de bevoegdheid tot parate executie door Divine Dubai. Voor de opheldering van deze ongewisheden leent zich niet de kort gedingprocedure. Het standpunt van De Bok q.q. dat een bodemprocedure hiertoe noodzakelijk is, acht de voorzieningenrecher alleszins juist.
      
    
    
      4.5.
      Dit brengt mee, dat daargelaten de vooralsnog als onvoldoende beantwoord te achten vragen of Divine Dubai bestaat en of Divine Isle of Man daadwerkelijk een bedrag van Hfl 10 miljoen aan [X] heeft geleend en/of daadwerkelijk aan [X] heeft betaald, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende in rechte vaststaat dat Divine Dubai als rechthebbende op de vordering op [X] rechtsgeldig tot de effectuering van het onderhavige hypotheekrecht kan overgaan.
      
    
    
      4.6.
      Onder deze omstandigheden moet aan het belang van De Bok q.q. bij het niet doorgaan van de aangezegde executie een groter gewicht worden toegekend dan aan dat van Divine Dubai, mede in aanmerking genomen dat Divine Dubai geen spoedeisende noodzaak van deze executie heeft onderbouwd, tenzij die zou moeten worden gezien in haar standpunt dat zij niet zit te wachten totdat zich een koper meldt die mogelijk bereid is méér dan de executiewaarde van de boerderij te betalen.
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter acht voorts onvoldoende gebleken dat tussen partijen een regeling ter zake van het separeren van de opbrengst van de executieverkoop bij de notaris vóór de datum van de aangezegde executie tot de mogelijkheden behoor(de)(t).
      
    
    
      4.8.
      
        De voorzieningenrechter acht met het oog op het vorenstaande onvoldoende reden gelegen om Divine Dubai de executie te verbieden, zoals De Bok q.q. als meest verstrekkende (primaire) vordering heeft gesteld. Niet uit te sluiten is immers, dat het door Divine Dubai gestelde recht tot executie in een bodemprocedure of anderszins alsnog vast komt te staan.
        Derhalve zal Divine Dubai worden veroordeeld om de executie te (doen) schorsen.
        Zij zal in verband hiermede De Bok q.q. veroordelen om binnen drie maanden na heden een bodemprocedure als door hem bepleit aanhangig te maken. Wat betreft de gevorderde dwangsom zal de voorzieningenrechter deze gemaximeerd vaststellen op het hierna te melden bedrag.
      
      
    
    
      4.9.
      Divine Dubai zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Bok q.q. worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 94,08
      - griffierecht		619,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.529,08
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      gelast Divine Dubai de executie te (doen) schorsen in afwachting van een gerechtelijke uitspraak in een door de curator te entameren bodemprocedure, waarin de curator onder meer een verklaring voor recht zal vorderen dat Divine Dubai noch een vordering heeft op [X] noch een recht van hypotheek heeft op de onroerende zaken staande en gelegen aan en nabij [adres] , kadastraal bekend gemeente [plaats 2] , sectie B, nummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] , [nummer 4] , [nummer 4] , [nummer 5] en [nummer 7] , 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Divine Dubai om aan De Bok q.q. een eenmalige dwangsom te betalen van € 300.000,00 indien Divine Dubai na betekening van dit vonnis in strijd met de onder 5.1 gelaste schorsing zou handelen,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt De Bok q.q. om binnen drie maanden na heden een bodemprocedure aanhangig te maken als in dit vonnis bedoeld,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat de werking van de beslissing onder 5.1 komt te vervallen na ommekomst van de in 5.3 bepaalde periode, ingeval De Bok q.q. binnen die periode niet door middel van dagvaarding uitvoering heeft gegeven als bedoeld in de beslissing sub 5.3,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Divine Dubai in de proceskosten, aan de zijde van De Bok q.q. tot op heden begroot op € 1.529,08,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2016.