ECLI:NL:RBAMS:2014:6503, Rechtbank Amsterdam, 07-03-2014, C/13/557757 / KG ZA 14-80 CB/EB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorzieningenrechter beoordeelt de vraag of eiser op enig moment bestuurder van gedaagde is geworden of niet. Bekrachtigd door het Hof Amsterdam op 9 december 2014.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/557757 / KG ZA 14-80 CB/EB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiser bij dagvaarding van 31 januari 2014,
      advocaat mr. E. Bosscher te Heerenveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MGA ENTERTAINMENT (NETHERLANDS) B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.T. ten Have te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en MGA worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Ter terechtzitting van 12 februari 2014 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat hij zijn eis heeft verminderd als onder 3.1 vermeld. MGA heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat is besloten de behandeling voort te zetten op 21 februari 2014 en partijen de gelegenheid te bieden om in onderling overleg, zo nodig onder begeleiding van de voorzieningenrechter, een minnelijke regeling te treffen. Voorafgaand aan de voortzetting heeft MGA nadere producties overgelegd en op de zitting een pleitnota. Partijen zijn er niet in geslaagd een regeling te treffen en hebben verzocht vonnis te wijzen. 
    
    
      
        [eiser] en mr. Bosscher waren op beide zittingen aanwezig. Aan de kant van MGA waren op de zitting van 12 februari 2014 aanwezig [naam 1] (HR Manager) en [naam 2] (Finance Manager Benelux) met mr. Ten Have en zijn kantoorgenoot mr. M.A. Verveld. Op de zitting van 21 februari 2014 waren [naam 2] en Ten Have aanwezig.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is op [datum] als Director of Sales, Benelux in dienst getreden van MGA Entertainment International Holdings Coöperatief (Netherlands) U.A., rechtsvoorgangster van MGA en thans enig aandeelhouder van MGA. 
      
    
    
      2.2.
      Als productie 8 heeft MGA een door [eiser] ondertekend formulier ten behoeve van zijn inschrijving als (statutair) directeur van MGA in het Handelsregister overgelegd. Het formulier is gedateerd [datum].
      
    
    
      2.3.
      Per [datum] is [eiser] gepromoveerd tot Managing Director MGA (Benelux) binnen MGA. Daarbij is zijn jaarsalaris verhoogd tot € 166.872,00 bruto. Zijn laatste reguliere maandsalaris bedroeg € 14.462 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      2.4.
      Als productie 7 heeft MGA een shareholders resolution overgelegd waarin [eiser] is benoemd tot Managing Director B van MGA met ingang van de datum van ondertekening van het besluit. Het besluit is gedateerd op [datum] en namens de aandeelhouder ondertekend. Onder die handtekening staan de namen van [naam 3] en [naam 4] vermeld. 
      
    
    
      2.5.
      
        Op [datum] heeft [eiser] aan de Kamer van Koophandel gemeld dat de activiteiten van MGA zijn gewijzigd in die zin dat de holding- en financieringsactiviteiten zijn vervallen en dat bemiddeling, inkoop en verkoop van speelgoed als activiteit is toegevoegd. Bij de ruimte voor de handtekening van de melder staat:
        “Dit formulier kan hiernaast uitsluitend getekend worden door:
      
      - een reeds ingeschreven bestuurder van de vennootschap
      - iemand die namens één van de bestuurders hiertoe schriftelijk gemachtigd is (een bewijs van machtiging, geen kopie, meezenden)
      - een notaris of advocaat.”
      
    
    
      2.6.
      Op [datum] heeft [eiser] een offerte aangevraagd voor een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen tot een bedrag van € 5 miljoen. 
      
    
    
      2.7.
      De jaarrekening van MGA over [datum] is door [eiser] mede ondertekend. In de (concept) jaarrekeningen van MGA over [datum], waarvan geen ondertekende exemplaren in het geding zijn gebracht, staat hij als bestuurder vermeld.
      
    
    
      2.8.
      
        Een brief van [eiser] aan [naam 5] van MGA van [datum] luidt, voor zover hier van belang:
        “According to dutch law and regulations, all companies have to prepare annual accounts and have them signed off by shareholders (…) followed by the publication of these accounts with the Chamber of Commerce no later than 13 months after the ending of the financial year. 
        We have discussed this on many occasions and today there is still a backlog in fillings for the years [(...)] and [(...)]. Also the [(...)] accounts have not been filed yet with the Chambers of Commerce. This means that the companies are not in good standing and this might result in an enlarged director’s liability. 
        I don’t have to explain that this situation is very serious as I am an official director of these two companies. These financial accounts are beyond my scope of responsibility and control, the Dutch government however, will not look at this that way. They will just hold the director liable.
        You understand that I can’t accept such a risk for my family and myself.  (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      Medio 2013 ontstonden strubbelingen tussen partijen. Zij hebben toen overleg gevoerd over de voorwaarden waaronder zij uit elkaar zouden gaan, maar daarover hebben zij geen overeenstemming bereikt. [eiser] heeft zich vervolgens op 14 augustus 2013 ziek gemeld. 
      
    
    
      2.10.
      Vanaf september 2013 heeft MGA het salaris van [eiser] beperkt tot 70% van het maximale dagloon. 
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 19 november 2013 heeft [eiser] MGA bericht dat hij op 25 november weer zou komen werken, onder meer vanwege de beperking van zijn salaris. 
      
    
    
      2.12.
      Naar aanleiding van de e-mail van [eiser] van 19 november 2013 is [eiser] geschorst in de uitoefening van zijn functie bij monde van de advocaat van MGA.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 2 december 2013 is [eiser] uitgenodigd om op 18 december 2013 een algemene vergadering van aandeelhouders bij te wonen, met als enige agendapunt zijn ontslag als bestuurder en werknemer van MGA. 
      
    
    
      2.14.
      
        Bij aandeelhoudersbesluit van MGA van 24 december 2013 is [eiser] per die datum ontslagen als bestuurder en is zijn arbeidsovereenkomst per 
        31 december 2013 beëindigd . 
      
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 3 januari 2014 heeft [eiser] via zijn advocaat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd, stellende dat hij nooit bestuurder van MGA is geweest en dat MGA niet beschikte over de benodigde ontslagvergunning. Tevens heeft [eiser] in die brief aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. 
      
    
    
      2.16.
      
        In het Handelsregister staat geregistreerd dat [eiser] van [datum] tot [datum] directeur en gevolmachtigde van MGA is geweest. 
        
          3.	Het geschil
        
      
      
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert na vermindering van eis, kort gezegd:
      
        
          MGA te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon van € 34.238,75 over de periode van 1 september tot en met 25 november 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:265 Burgerlijk Wetboek (BW) ten bedrage van € 17.119,38 alsmede de wettelijke rente;
        
        
          MGA op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om gecorrigeerde loonstroken over de maanden september tot en met november 2013 aan hem af te geven;
        
        
          MGA te veroordelen tot betaling aan hem van het overeengekomen maandloon van € 14.462,00 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, inclusief alle emolumenten vanaf 1 januari 2014, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
        
        
          MGA te veroordelen in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] licht zijn vordering als volgt toe. [eiser] stelt dat MGA eerst in strijd met het bij haar vigerende beleid heeft besloten om haar verplichting tot doorbetaling van loon te beperken tot 70% van het maximum dagloon. Deze loonbetalingen moeten volgens [eiser] worden aangevuld tot 100% en de loonstroken dienen ook in die zin te worden gecorrigeerd. Verder is het ontslagbesluit volgens [eiser] niet rechtsgeldig omdat hij stelt uitsluitend werknemer van MGA te zijn geweest en geen bestuurder. [eiser] stelt dat MGA hem dan ook niet mocht ontslaan, zoals zij heeft gedaan, zonder over een ontslagvergunning te beschikken en zonder dat er een dringende reden aan het ontslag ten grondslag lag. Hij heeft om die reden de nietigheid van het ontslag ingeroepen. De arbeidsovereenkomst loopt volgens [eiser] nog door en hij maakt daarom aanspraak op betaling van loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. 
      
    
    
      3.3.
      MGA voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De gevorderde voorziening strekt onder meer tot betaling van geldsommen. Voor toewijzing van een geldvordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. 
      
    
    
      4.2.
      Nu [eiser] voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de loonbetalingen door MGA, heeft hij een spoedeisend belang bij zijn thans ingestelde vorderingen.
      
    
    
      4.3.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiser] bestuurder is geweest van MGA. Volgens [eiser] is hij nooit bestuurder geweest. MGA bestrijdt dat. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] wijst erop dat hij in dienst is getreden als ‘Director of Sales’. Hij stelt niet te weten wat het verschil is tussen een directeur en een bestuurder en ook niet te weten wat de verschillen in rechtspositie zijn. Op een gegeven moment moest hij in het Handelsregister als gevolmachtigde worden ingeschreven omdat het de bedoeling was dat hij MGA zou kunnen vertegenwoordigen. Hij heeft toen formulieren ondertekend die hem zijn voorgehouden. [eiser] stelt dat hij kennelijk abusievelijk per diezelfde datum is ingeschreven als bestuurder van MGA. Op geen enkel moment heeft hij bewust ingestemd met een benoeming als bestuurder en hij is ook niet bekend met een schriftelijk benoemingsbesluit, hetgeen wel is vereist op grond van de statuten. [eiser] stelt dat hij zich er nooit van bewust is geweest dat hij de positie van bestuurder bekleedde en dat hij daar ook nooit naar heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.5.
      Deze stelling van [eiser] overtuigt niet. Tot de overgelegde stukken behoort een aandeelhoudersbesluit waarbij [eiser] is benoemd tot bestuurder van MGA. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat een exacte datum ontbreekt en dat het besluit maar door één persoon is ondertekend hoewel er twee ondertekenaars worden genoemd, maar er zijn meer aanwijzingen dat [eiser] bestuurder van MGA is geweest. Zo heeft hij het formulier ter registratie van zijn benoeming als bestuurder van MGA zelf ondertekend. Verder is gebleken dat [eiser] de wijziging van de activiteiten van MGA aan de Kamer van Koophandel heeft gemeld, iets dat hij uitsluitend kan hebben gedaan als bestuurder of als gevolmachtigde. Een volmacht is niet aan de melding gehecht, zoals wel was vereist, zodat het erop lijkt dat hij de wijziging als bestuurder heeft doorgegeven. Verder heeft [eiser] in ieder geval één van de jaarrekeningen van MGA daadwerkelijk mede ondertekend als bestuurder. Verder blijkt uit de onder 2.8 aangehaalde brief dat [eiser] bekend is met de hoofdlijnen van de bestuurdersaansprakelijkheid en dat hij zich bewust was van de risico’s die hij als bestuurder liep. Dat hij de inhoud van deze brief letterlijk heeft gekopieerd van een eerdere brief die een bestuurder van een bovenliggende MGA-rechtspersoon in een vergelijkbare situatie heeft geschreven, zonder zich bewust te zijn van de betekenis daarvan – zoals [eiser] stelt – acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk, gelet op de referentie in de brief aan zijn gezin. Bovendien staat vast dat [eiser] een offerte heeft aangevraagd voor een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen. Voorshands gaat de voorzieningenrechter er dan ook van uit dat [eiser] bestuurder van MGA is geweest.
      
    
    
      4.6.
      Subsidiair stelt [eiser] dat MGA er welbewust voor heeft gekozen om hem als bestuurder te ontslaan, maar te handhaven als werknemer. Dat blijkt volgens [eiser] uit het feit dat hij per [datum] is uitgeschreven als bestuurder, maar dat het dienstverband tot na die datum zal hebben/heeft voortgeduurd. In dit verband wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      4.7.
      
        Inderdaad is [eiser] per [datum] uitgeschreven als bestuurder van MGA, maar de registratie in het Handelsregister is een administratieve handeling, indien er geen aandeelhoudersbesluit aan ten grondslag ligt. Het aandeelhoudersbesluit tot ontslag van [eiser] als bestuurder en ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst is pas genomen op [datum] en kan dus niet ten grondslag liggen aan de uitschrijving in het Handelsregister. Nu ontslag bij aandeelhoudersbesluit dient te geschieden, wordt het er vooralsnog voor gehouden dat [eiser] per [datum] als bestuurder is ontslagen en niet per 
        
          [datum]. De arbeidsovereenkomst is blijkens het aandeelhoudersbesluit op diezelfde datum beëindigd per [datum]. Voor een statutair bestuurder die tevens werknemer is, is een dergelijke beëindiging rechtsgeldig. De stelling van [eiser] dat de arbeidsovereenkomst wegens het ontbreken van een ontslagvergunning niet rechtsgeldig is beëindigd, komt voorshands dan ook ongegrond voor. Daaruit vloeit voort dat [eiser] naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanspraak toekomt op doorbetaling van loon. Op de eerste zitting heeft MGA erkend dat per abuis geen opzegtermijn, die voor [eiser] twee maanden bedraagt, in acht is genomen. Dat heeft zij rechtgezet met de betaling aan [eiser], op [datum], van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 18.937,32 (twee maandsalarissen).
      
      
    
    
      4.8.
      Ten aanzien van de beperking van het salaris van [eiser] tijdens zijn ziekte geldt het volgende. In de arbeidsovereenkomst met [eiser] is geen bepaling opgenomen over doorbetaling tijdens ziekte. Dat de aandeelhoudersvergadering van MGA – blijkens de statuten het daartoe bevoegde orgaan – ooit een besluit heeft genomen over aanvulling van het salaris in geval van ziekte, is gesteld noch gebleken. [eiser] grondt zijn stelling, dat aanvulling tot 100% beleid was binnen MGA, op het feit dat een aantal medewerkers van MGA zijn vraag, of hun salaris ooit is gekort in geval van ziekte, ontkennend hebben beantwoord en op het feit dat hij over [datum] wel zijn volledige loon heeft ontvangen. MGA voert als verweer dat zij in geval van loondoorbetaling bij ziekte een onderscheid maakt tussen bestuurders en werknemers en tussen kortdurende en langdurige ziekte. In geval van werknemers, bij kortdurende ziekte, vult MGA het salaris wel aan tot 100%, maar in geval van bestuurders en/of langdurige ziekte niet. 
      
    
    
      4.9.
      Het verweer van MGA komt vooralsnog gegrond voor. Uit de door de collega’s van [eiser] gegeven antwoorden blijkt niet dat het in de gevallen waarin het loon volledig werd doorbetaald om langdurige ziekte ging. Het tegendeel is eerder het geval. Het is niet ongebruikelijk dat een werkgever ervoor kiest om in geval van kortdurende ziekte het volledige salaris uit te betalen. Dat impliceert niet zonder meer dat de werkgever dat ook zal doen bij langdurige ziekte. Het kan zijn, zoals [eiser] stelt, dat MGA in zijn geval voor het eerst tot korting van het salaris is overgegaan, maar daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat deze beslissing afwijkt van vigerend beleid. Het kan ook zijn dat er niet eerder sprake is geweest van langdurige ziekte van een bestuurder en dat er derhalve nog geen beleid bestond. Dat het salaris over [datum] wel volledig is uitbetaald, schept geen verplichting voor MGA om dat tijdens de gehele duur van de ziekte te blijven doen. MGA heeft in redelijkheid tot haar beslissing kunnen komen om in het geval van [eiser] niet af te wijken van het wettelijke systeem van artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek. Dat MGA gehouden is om het salaris van [eiser] over de periode van zijn ziekmelding aan te vullen tot 100%, is al met al voorshands niet aannemelijk geworden. De loonstroken hoeven vooralsnog dan ook niet te worden gecorrigeerd.  
      
    
    
      4.10.
      Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat [eiser] het bestaan van zijn vorderingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MGA worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	1.892,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	2.708,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van MGA tot op heden begroot op € 2.708,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2014.
      
    
  
  
    type: eB
    coll: