ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0059, Gerechtshof Amsterdam, 27-12-2011, 200.071.580-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsrecht, ondernemingsrecht. Vennootschap betaalt voorschotten ter zake van managementvergoedingen en failleert vervolgens. Curator vordert de voorschotbetalingen terug, omdat aan de betalingen niet het door de statuten vereiste rechtsgeldige besluit van de AVA ten grondslag ligt. Een aandeelhouder-rechtspersoon wordt in beginsel vertegenwoordigd door haar bestuurder. Als deze zich laat vertegenwoordigen, is op grond van artikel 2:227 lid 1 BW een schriftelijke volmacht vereist. Dat in de hoedanigheid  van gevolmachtigde is opgetreden, is niet komen vast te staan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	[APPELLANT SUB 1],
      wonend te Amsterdam,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BARCA BEHEER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      3.	[APPELLANT SUB 3],
      wonend te Diemen,
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. M.P.M. Fruytier te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      mr. Honoré VAN SCHUPPEN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FUNDO I BEHEER B.V.,
      kantoorhoudend te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. E.L. van de Water te Amsterdam.
    
    
    
    
     
    De partijen worden hierna [appellant sub 1], Barca Beheer, [appellant sub 3] en de curator genoemd. Appellanten worden hierna gezamenlijk met [appellant sub 1] c.s. aangeduid.
    
    
    1.	Het verdere verloop van geding in hoger beroep
    
    1.1.	Voor het verloop van het geding tot 21 december 2010 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken arrest in het door [appellant sub 1] c.s. opgeworpen incident. Bij dit arrest is voor zover het [appellant sub 1] betreft de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst en voor zover het Barca Beheer en [appellant sub 3] betreft aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad als voorwaarde verbonden dat de curator zekerheid stelt.
    
    1.2.	Vervolgens hebben [appellant sub 1] c.s. bij memorie vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest dit vonnis deels zal vernietigen en de curator uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente.
    
    1.3.	Daarop heeft de curator bij memorie de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [appellant sub 1] c.s. in de proceskosten.
    
    1.4.	Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
    
    
    2.	Feiten
     
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    
      3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (a)	Fundo I Beheer B.V. (hierna: Fundo) is op 4 september 2007 opgericht en had tot doel het in Nederland verkopen van participaties in vastgoedprojecten in Costa Rica door middel van commanditaire vennootschappen.
      (b)	De bestuurders van Fundo waren Barca Beheer en [appellant sub 3]. [appellant sub 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Barca Beheer. 92,5% van de aandelen in Fundo werd gehouden door Fundo Holding B.V. (hierna: Fundo Holding), 5% door Barca Beheer en 2,5% door [appellant sub 3]. [K.] (hierna: [K.]) was enig bestuurder van Fundo Holding. De aandelen in Fundo Holding werden elk voor 50% gehouden door [K.] en [H.] (hierna: [H.]).
      (c)	In artikel 9 van de statuten van Fundo is bepaald dat de algemene vergadering de beloning en verdere arbeidsvoorwaarden van iedere directeur vaststelt.
      (d)	Op 5 september 2007 is een document getekend, getiteld “Overeenkomst financiering en verkoopprovisie” (hierna: de overeenkomst). Daarin staan Fundo Holding, Fundo, Barca Beheer en Firma [appellant sub 3] Beheer - de eenmanszaak van [appellant sub 3] - als contractspartijen vermeld. In de overeenkomst staat dat Fundo Holding wettelijk is vertegenwoordigd door [H.] als 50% aandeelhouder. [H.] heeft namens Fundo Holding de overeenkomst getekend. In deze overeenkomst is bepaald, voor zover van belang:
      “Derhalve komen partijen overeen als volgt:
      Terzake van een verkoopprovisie - voor het aantrekken van participanten – voor Fundo Beheer, welke provisie aan Fundo Beheer wordt berekent door Barca en [appellant sub 3], komen partijen overeen dat deze provisie aanvankelijk in de vorm van maandelijkse voorschotten aan hen zal worden uitbetaald. Deze voorschotten zullen worden verrekend met de verkoopcommissie welke, bij het door de participanten volstorten van hun deelnamebedragen in de Nicoya 1 CV, beschikbaar komt. Voor het geval Fundo Beheer er, om welke reden dan ook, niet in slaagt haar doel te bereiken (volstorting en exploitatie van de Nicoya 1 CV), zullen deze voorschotten als finale betalingen aan Barca en [appellant sub 3] worden beschouwd.”
      (e)	Op of omstreeks 10 februari 2008 is [K.] in Costa Rica bij een verkeersongeval om het leven gekomen.
      (f)	Op verzoek van [appellant sub 1] c.s. is op 5 maart 2008 de voorlopige surseance van betaling van Fundo uitgesproken. Vervolgens is Fundo op 11 maart 2008 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
      (g)	Tot aan het moment van het faillissement hebben Barca Beheer, [appellant sub 1] en [appellant sub 3] van Fundo betalingen ontvangen van respectievelijk in totaal € 9.800,00, € 6.300,00, en € 15.100,00. Op de bankafschriften van Fundo staat ter zake van deze betalingen steeds vermeld "voorschot" dan wel "voorschot provisie".
    
    
    3.2.	De curator heeft [appellant sub 1] c.s. op 9 januari 2009 gedagvaard voor de rechtbank en primair gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort van Fundo. De subsidiaire vorderingen strekken ertoe dat [appellant sub 1] c.s. worden veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan de door hen ontvangen voorschotten, zoals vermeld in r.o. 3.1 onder (g), vermeerderd met rente.
    
    3.3.	De primaire vordering van de curator die is gegrond op artikel 2:248 en 2:9 BW (kort gezegd: bestuurders¬aansprakelijkheid) is door de rechtbank afgewezen. De vordering van de curator tot terugbetaling van de door [appellant sub 1] c.s. ontvangen voorschotbedragen is wel toegewezen, vermeerderd met rente en [appellant sub 1] c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten. 
    
    3.4.	Het geschil dat de curator in eerste aanleg in subsidiair verband aan de orde heeft gesteld, ziet op het volgende. Aan [appellant sub 1] c.s. zijn voorschotten betaald ter zake van managementvergoedingen. In artikel 9 van de statuten van Fundo is bepaald dat de algemene vergadering de beloning en verdere arbeidsvoorwaarden van iedere directeur vaststelt. Tussen partijen staat vast dat aan de voorschotbetalingen geen schriftelijk besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fundo ten grondslag ligt, als bedoeld in artikel 17 van de statuten van Fundo. Op grond van artikel 20 van de statuten kunnen de aandeelhouders echter ook buiten de algemene vergadering een rechtsgeldig schriftelijk besluit nemen. [appellant sub 1] c.s. stellen dat de overeenkomst als een dergelijk rechtsgeldig besluit moet worden aangemerkt. Het probleem dat zich hier echter voordoet is dat de overeenkomst niet namens grootaandeelhouder Fundo Holding is ondertekend door haar vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder [K.]. [appellant sub 1] c.s. stellen dat die omstandigheid niet aan een rechtsgeldigheid van het genomen besluit in de weg staat, omdat [H.] bevoegd is geweest Fundo Holding te vertegenwoordigen. Zij verwijzen naar de door hen overgelegde verklaring van [H.] van 17 december 2009, waarin is opgenomen dat [H.] met [K.] was overeengekomen om [K.] bij algemene aandeelhouders¬vergaderingen van Fundo te vertegenwoordigden.
    
    3.5.	De rechtbank heeft onderkend dat een aandeelhouder-rechtspersoon in beginsel wordt vertegenwoordigd door haar bestuurder. Een bestuurder van een aandeelhouder kan zich op zijn beurt bij een algemene vergadering van aandeelhouders door een ander laten vertegenwoordigen. Uit artikel 2:227 lid 1 BW moet echter worden afgeleid dat daarvoor een schriftelijke volmacht is vereist. Van het bestaan van een dergelijke door [K.] afgegeven schriftelijke volmacht is volgens de rechtbank onvoldoende gebleken. Daar komt bij dat [H.] de overeenkomst niet namens [K.] in diens hoedanigheid van bestuurder van Fundo Holding heeft ondertekend. De rechtbank heeft op grond van deze omstandigheden geconcludeerd dat niet is gebleken dat grootaandeelhouder Fundo Holding bij de ondertekening van de overeenkomst rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest. Voor zover wordt gesteld dat de overeenkomst als een besluit moet worden aangemerkt, is deze daarmee zonder het statutair vereiste quorum genomen. De voorschotten op de managementsvergoedingen zijn dus betaald zonder dat daartoe door de aandeelhouders rechtsgeldig is besloten. De betalingen zijn daarmee onverschuldigd gedaan en moeten worden terugbetaald, aldus de rechtbank.
    
    3.6.	[appellant sub 1] c.s. hebben bij gelegenheid van het incident in hoger beroep een document overgelegd, gedateerd 30 augustus 2007, op grond waarvan zij stellen dat [K.] een schriftelijke volmacht heeft gegeven aan [H.] “om voor en namens de ondergetekende, zijnde directeur van de besloten vennootschap Fundo Holding welke is gevestigd te Amsterdam, al datgene te doen dat de volmachtgever in Nederland zou mogen, moeten of kunnen doen, ter exploitatie van voornoemde vennootschap, een en ander met de macht van substitutie.”
    
    3.7.	De curator heeft de authenticiteit van de volmacht betwist. Van dit stuk is in eerste aanleg in het geheel geen melding gemaakt, terwijl het bestaan van een volmacht voor de uitkomst van de zaak van belang was. Verder is (een afschrift van) dit stuk niet door de curator aangetroffen in de administratie van Fundo. In reactie hierop hebben [appellant sub 1] c.s. gesteld dat zij niet eerder in de gelegenheid waren – althans, niet eerder voor hen aanleiding was - de volmacht in het geding te brengen. Verder bieden zij van het bestaan van de schriftelijke volmacht bewijs aan.
    
    3.8.	Het hof overweegt dat ook als met [appellant sub 1] c.s. ervan wordt uitgegaan dat door [K.] aan [H.] een schriftelijke volmacht is verstrekt als door hen gesteld, dat niet tot een andere beslissing in de procedure kan leiden. Fundo Holding staat weliswaar als partij vermeld in de overeenkomst, maar zij is blijkens de bewoordingen van de overeenkomst bij het sluiten daarvan niet vertegenwoordigd door [H.] als schriftelijk gevolmachtigde van [K.] in diens hoedanigheid van bestuurder van Fundo Holding. Dus ook als ervan wordt uitgegaan dat [H.] de hoedanigheid van gevolmachtigde zou hebben gehad, kan niet worden aangenomen dat hij in die hoedanigheid is opgetreden. [H.] heeft de overeenkomst ondertekend als 50% aandeelhouder van Fundo Holding, in welke hoedanigheid hij niet bevoegd was om namens Fundo Holding in de algemene vergadering van Fundo op te treden, het stemrecht van Fundo Holding uit te oefenen, dan wel deel te nemen aan besluitvorming buiten de algemene vergadering. Nu op grond van de bewoordingen van de overeenkomst niet kan worden aangenomen dat meerderheids¬aandeelhouder Fundo Holding bij het sluiten daarvan rechtsgeldig is vertegenwoordigd, is niet met algemene stemmen een schriftelijk besluit genomen als in de statuten vereist. Dit brengt mee dat de (voorschot)betalingen in beginsel als onverschuldigde betalingen moeten worden gekwalificeerd.
    
    3.9.	Met het voorgaande faalt grief 2.
    
    3.10.	Het hiervoor overwogene betekent dat de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een besluit waarmee de algemene vergadering de beloning en verdere arbeidsvoorwaarden van iedere directeur heeft vastgesteld. Het beroep op het bepaalde in deze overeenkomst, namelijk dat onder omstandigheden voorschotbetalingen als finale betalingen worden beschouwd, kan Barca Beheer en [appellant sub 3] daarmee niet baten. Als de overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, kan aan de inhoud daarvan door hen geen rechten worden ontleend. 
    
    3.11.	Ten aanzien van de positie van [appellant sub 1] geldt nog het volgende. Hij is blijkens de bewoordingen van de overeenkomst niet als partij daarbij opgetreden. Hij heeft de overeenkomst getekend als bestuurder van Barca Beheer. Voor zover [appellant sub 1] in hoger beroep stelt dat de bepalingen in de overeenkomst ten gunste van Barca Beheer zodanig dienen te worden geïnterpreteerd dat deze ook gelden voor hem als ‘eigenaar’ en enig aandeelhouder van Barca Beheer, kan hij daarin niet worden gevolgd. De bewoordingen van de overeenkomst bieden geen grondslag voor de stelling dat [appellant sub 1] zelf als partij rechten aan de overeenkomst kan ontlenen, noch dat de overeenkomst voor hem het recht schept op andere wijze een beroep daarop te doen.
    
    3.12.	Wat de positie van [appellant sub 1] verder betreft staat onbestreden vast dat de voorschotbetalingen deels aan Barca Beheer en deels aan [appellant sub 1] zijn gedaan. De rechtbank heeft – bij gebreke van verweer – [appellant sub 1] en Barca hoofdelijk veroordeeld tot terugbetaling van € 16.100,00. Dat is het totaal van de aan Barca Beheer en [appellant sub 1] betaalde voorschotten (respectievelijk ten bedrage van € 9.800,00 en € 6.300,00). In hoger beroep wordt tegen deze hoofdelijke gehoudenheid tot terugbetaling van het genoemde totaalbedrag niet opgekomen, zodat daarvan ook in hoger beroep moet worden uitgegaan.
    
    3.13.	Grief 1 is vergeefs voorgesteld.
    
    3.14.	De derde grief keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat door [appellant sub 1] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat voor hen in redelijkheid recht bestaat op een vergoeding voor daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden. [appellant sub 1] c.s. hebben in hoger beroep wat dit betreft gesteld dat de administratie door de curator in beslag is genomen en de computer waarop de administratie stond is leeggehaald. In hoger beroep hebben zij aan de hand van hun agenda’s naar beste weten de door hen bestede uren gereconstrueerd. Uitgaande van de hoogte van de door hen ontvangen voorschotbedragen, brengt het aantal door hen bestede uren mee dat zij slechts aanspraak maken op een zeer laag en daarmee op een redelijk uurtarief (€ 12,20 per uur voor Barca Beheer/[appellant sub 1] en € 14,24 per uur voor [appellant sub 3]). Dit brengt mee dat de vordering van de curator tot terugbetaling van de voorschotbetalingen moet worden afgewezen, aldus [appellant sub 1] c.s.
    
    3.15.	Het hof overweegt dat [appellant sub 1] c.s. met hun stellingen eraan voorbij gaan dat aan de bezoldiging van de bestuurders van Fundo een besluit van de algemene vergadering ten grondslag moet liggen. Hiervoor is overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat een dergelijk besluit daadwerkelijk is genomen. Daarvan uitgaande bestaat geen rechtsgrond op grond waarvan kan worden aanvaard dat [appellant sub 1] c.s. de voorschotbetalingen definitief mogen behouden. Verder is, mede in het licht van het voorgaande, door [appellant sub 1] c.s. onvoldoende feitelijk gemotiveerd dat tussen hen en Fundo een arbeidsovereenkomst dan wel overeenkomst van opdracht bestond op grond waarvan zij aanspraak kunnen maken op een redelijke (uur)vergoeding voor uitgevoerde werkzaamheden. Dit leidt tot de conclusie dat onvoldoende grond aanwezig is om het verweer van [appellant sub 1] c.s. tegen de vordering van de curator tot terugbetaling van de voorschotbetalingen te kunnen honoreren. Door [appellant sub 1] c.s. is niet gesteld dat zij, ter zake van een vordering tot vaststelling of tot betaling van een hun toekomende redelijke vergoeding, zich in de onderhavige procedure op verrekening beroepen met de vordering die door de curator tegen hen is ingesteld.
    
    3.16.	Grief 3 kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
    
    3.17.	Grief 4 is een algemene slotgrief. Deze heeft naast de hiervoor besproken en verworpen grieven onvoldoende zelfstandige betekenis en kan buiten bespreking blijven.
    
    3.18.	[appellant sub 1] c.s. hebben bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het aanbod wordt daarom gepasseerd.
    
    3.19.	De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant sub 1] c.s. zijn in het ongelijk gesteld en zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 april 2010, onder zaak/rolnummer 417652 HA ZA 09-251 tussen partijen gewezen, waarvan beroep;
    
    verwijst [appellant sub 1] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de curator gevallen, op € 935,00 aan verschotten en € 1.158,00 aan salaris advocaat.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J. Wortel en E.M. Polak en op 27 december 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.