ECLI:NL:HR:2011:BO5804, Hoge Raad, 25-03-2011, 09/04546
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. Bewijskracht verklaring partij-getuige; art. 164 lid 2 Rv. Peilmoment of sprake is van een partij-getuige is het tijdstip waarop hij is gehoord (vgl. HR 22 december 1995, LJN ZC1928, NJ 1997/22). Omstandigheid dat een persoon die op het moment waarop hij als getuige is gehoord, partij was in het geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft verloren, kan meebrengen dat partij die de bewijslast draagt op die enkele grond voldoende processueel belang heeft om die persoon opnieuw als getuige te doen horen. Indien bewijsaanbod geen andere strekking heeft dan herhaling van eerder door getuige afgelegde verklaring en niet is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat toenmalige hoedanigheid van de getuige van invloed is geweest op verloop verhoor of wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt, kan appelrechter aanbod bij gebrek aan belang passeren indien hij in zijn beoordeling van het geschil ervan uitgaat dat de door de getuige afgelegde verklaring niet langer de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv.

25 maart 2011
      Eerste Kamer
      09/04546
      TT/IF
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [Eiser 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Eiseres 2],
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, 
      advocaat: mr. R.A.A. Duk,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerder 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Verweerster 2],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
      advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2] en [verweerder] c.s.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. het vonnis in de zaak 232163 / HA ZA 07-1136 van de rechtbank Utrecht van 20 februari 2008.
      b. het arrest in de zaak 200.004.729 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 1] en [eiseres 2] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep.
      De advocaat van [eiser 1] en [eiseres 2] heeft bij brief van 9 december 2010 op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) In het voorjaar van 1999 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] met de Stichting Utrechtse Werkbedrijven (hierna: Stichting UW) onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaak aan de [a-straat 1-2] te Utrecht (hierna ook: het pand). Op 22 maart 1999 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] op briefpapier van "[A] bv [eiseres 2]" een bieding uitgebracht. Daarna hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] en Stichting UW op 24 maart 1999 nader onderhandeld en hebben zij overeenstemming bereikt. [betrokkene 1], destijds directeur van Stichting UW, heeft op de brief van 22 maart 1999 aangetekend:
      "Onder voorbehoud van:
      1. omzet erfpacht in eeuwigdurend. Zie erfpacht pag. 2.
      2. wijziging bestemmingsplan.
      3. goedkeuring stichtingsbestuur en gemeente"
    
    
    
      (ii) Tussen [eiser 1], [eiseres 2] en [A] en Stichting UW is op 28 april 1999 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het pand. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald:
      "OVERIGE BEPALINGEN
      Artikel 7
      (...)
      C. (Normaal gebruik)
      Koper is voornemens het registergoed als belegging te gaan verhuren:
      a. het perceel-adres [a-straat 2] als kantoorgebouw;
      b. het perceel-adres [a-straat 1] als bedrijfsruimte op de wijze als is vermeld in het bestemmingsplan Overvecht-Noord, hierna tezamen te noemen: het gebruik.
      Verkoper deelt mee dat hem niet bekend is dat het gebruik op publiek- of privaatrechtelijk gronden niet is toegestaan.
      Het verkochte zal bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik normaliter nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. Voor andere eigenschappen dan die, welke voor het gebruik nodig zijn en voor aan koper kenbare gebreken staat verkoper niet in. Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die het gebruik door koper in de weg staan.
      (...)
      BESTEMMING
      Artikel 17
      Verkoper zal bij de gemeente Utrecht een verzoek indienen om de bestemming te wijzigen van het gekochte. De bestemming voor het perceel [a-straat 2] zal als bestemming krijgen kantoorruimte en voor het perceel [a-straat 1] zal als bestemming krijgen bedrijfsruimte en wel voor de op dat terrein geldende bestemmingsplan Industrieterrein Overvecht Noord.
      Er zullen geen vestigingsvereisten door de gemeente Utrecht worden opgelegd aan de eventuele toekomstige gebruiker."
    
    
    
      (iii) Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de uitleg van de artikelen 7 en 17 van de koopovereenkomst. [eiser 1], [eiseres 2] en [A] stelden dat Stichting UW had gegarandeerd dat zij het pand konden splitsen om het in aparte delen te kunnen verhuren, hetgeen na de ondertekening niet bleek te kunnen worden gerealiseerd. Zij weigerden daarom aan overdracht van het pand mee te werken. Stichting UW voerde als verweer dat zij slechts had gegarandeerd dat de privaatrechtelijke (in de erfpachtvoorwaarden opgenomen) bestemming zou worden gewijzigd en dat zij geen garantie had gegeven met betrekking tot de publiekrechtelijke bestemming (de bestemming opgenomen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan).
      (iv) Stichting UW heeft in kort geding veroordeling van [eiser 1], [eiseres 2] en [A]) gevorderd tot medewerking aan de overdracht van het pand. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening toegewezen bij vonnis van l4 december l999.
      (v) Op l mei 2000 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] Stichting UW gedagvaard in een bodemprocedure,waarin zij schadevergoeding van Stichting UW vorderden. In deze procedure werden [eiser 1] en [eiseres 2] bijgestaan door [verweerder 1].
      (vi) In de bodemprocedure is [eiser 1], [eiseres 2] en [A] bij tussenvonnis opgedragen te bewijzen dat Stichting UW jegens hen had gegarandeerd dat gesplitst gebruik van het pand mogelijk zou zijn. In het kader van de bewijsopdracht zijn [eiser 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] (directeur van [A]) en [betrokkene 3] als getuigen gehoord. 
      (vii) Mede gelet op art. 164 lid 2 Rv. heeft de rechtbank de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 2] onvoldoende overtuigend geacht en daarom de vordering van [eiser 1], [eiseres 2] en [A] tot schadevergoeding afgewezen. 
      (viii) [Verweerder 1] heeft [eiser 1] in overweging gegeven hoger beroep tegen het vonnis aan te tekenen. [Eiser 1] heeft [verweerder 1] daarop telefonisch opdracht gegeven hoger beroep in te stellen tegen het vonnis, hetgeen [verweerder 1] hem schriftelijk heeft bevestigd.
      (ix) [Verweerder 1] heeft echter verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen tegen het eindvonnis van de rechtbank, en heeft aldus een beroepsfout gemaakt.
    
    
    3.2.1 [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben in dit geding vergoeding gevorderd van de door hen geleden schade als gevolg van de door [verweerder 1] gemaakte beroepsfout, ten belope van € 932.719,54. 
    
    3.2.2 De rechtbank heeft vooropgesteld dat in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter zou hebben beslist in het hiervoor in (viii) en (ix) bedoelde hoger beroep dat [verweerder 1] heeft verzuimd in te stellen. Omdat zij van oordeel was dat uit de koopovereenkomst niet dadelijk is af te leiden wie van beide partijen het gelijk aan zijn zijde heeft, heeft zij mede de in het geding gebrachte getuigenverklaringen beoordeeld. Zij heeft aannemelijk geacht dat het hof de getuigenverklaring van [betrokkene 2] (die in eerste aanleg partijgetuige was, maar dit in hoger beroep niet meer zou zijn geweest), anders zou hebben gewogen dan in eerste instantie het geval was, of althans aanleiding zou hebben gezien [betrokkene 2] nogmaals - niet meer als partijgetuige - te horen. Met inachtneming van het dan verkregen getuigenbewijs schatte de rechtbank de kans op een succesvol appel op 50%, zodat zij [verweerder 1] aansprakelijk achtte voor 50% van de door [eiser 1] en [eiseres 2] geleden schade. 
    
    
      3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van [eiser 1] en [eiseres 2] afgewezen. Het hof onderschreef het oordeel van de rechtbank wat betreft de uitleg van de tekst van de koopovereenkomst, en oordeelde vervolgens dat, indien tijdig het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde appel zou zijn ingesteld, het hof waaraan de zaak dan zou zijn voorgelegd, het voorhanden bewijsmateriaal zou hebben gewaardeerd, waarbij de bewijslast op [eiser 1] en [eiseres 2] zou hebben gelegen (rov. 4.7). Vervolgens overwoog het hof:
      "4.11 Het hof stelt voorop dat een bepaalde getuige als partijgetuige moet worden aangemerkt als hij op het tijdstip waarop hij wordt gehoord partij is (HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 en 23). Niet in geschil is dat [A] B.V. ten tijde van het getuigenverhoor partij was in de procedure en dat [betrokkene 2] ten tijde van zijn verhoor statutair directeur van die vennootschap was. Evenmin is betwist dat [A] B.V. in die procedure dezelfde vordering instelde als [eiser 1], namelijk schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de garantie. Op grond van die beide feiten moest [betrokkene 2] ten tijde van het getuigenverhoor over het ook op [A] B.V. betrekking hebbende probandum als partijgetuige worden aangemerkt. Door het instellen van het hoger beroep, ook al zou [A] B.V. daarbij niet zijn betrokken, wordt dit niet anders, omdat het beoordelingsmoment niet wordt gewijzigd. Voorts acht het hof het niet aannemelijk dat de appèlrechter de getuige nogmaals zou hebben gehoord. [Eiser] c.s. had dan in appel een bewijsaanbod moeten doen om deze getuige weer te horen en daarbij dienen te specificeren wat deze getuige, die al was gehoord, meer of anders zou kunnen verklaren (HR 12 september 2003, NJ 2005, 268). De enkele omstandigheid dat een getuige anders dient te worden gekwalificeerd, maakt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet aannemelijk dat hij meer of anders kan verklaren. Als zou worden betoogd dat de getuige op grond van de enkele omstandigheid dat hij "van kleur is verschoten" wel anders zou verklaren, zou dat bovendien leiden tot het plaatsen van vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de getuige. Die vraagtekens zou de appèlrechter ook hebben geplaatst indien hij wèl zou zijn overgegaan tot het opnieuw horen van de getuige [betrokkene 2] en deze een andere verklaring zou hebben afgelegd dan in eerste aanleg. 
    
    
    
      4.12 Bovendien is het hof van oordeel dat de appèlrechter, ook indien hij [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou hebben aangemerkt, zou hebben geoordeeld dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd. Tegenover de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 2], waaruit valt af te leiden dat [betrokkene 1] van de Stichting UW heeft gezegd dat hij kon regelen dat het bestemmingsplan werd gewijzigd, staan immers de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3], eveneens van de Stichting UW, waaruit volgt dat alleen is toegezegd dat de erfpachtbestemming zou worden gewijzigd. Weliswaar verklaart [betrokkene 3] dat ook over een kadastrale splitsing is gesproken, maar daarover is volgens zijn verklaring geen toezegging gedaan.
      Voorts pleit voor het standpunt van de Stichting UW dat in het op 16 november 1998 opgemaakte rapport van makelaar [B], die het perceel heeft getaxeerd, onder punt 5.2, getiteld bestemmingsplan, wordt opgemerkt dat de bestemming volgens het bestemmingsplan algemeen is, maar dat in de erfpachtsakte is omschreven dat de gronden bestemd zijn voor de stichting en instandhouding van een werkplaats voor geestelijk gehandicapten, zodat de Stichting UW, in wier opdracht het rapport was opgesteld, allicht aan die bestemming dacht. In dat licht is aannemelijk dat [betrokkene 1] bij de op de fax van 22 maart 1999 gemaakte aantekening doelde op deze privaatrechtelijke bestemmingswijziging. Ook [eiser] c.s. had de beschikking over dit rapport, zodat hij deze aantekening in die context had kunnen duiden.
      Verder is bij de beoordeling van belang dat uit de brief van 3 juni 1999 van de Stichting UW aan het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Utrecht en het antwoord daarop van het Ontwikkelingsbedrijf van 17 augustus 1999 blijkt dat de Stichting UW na het sluiten van de overeenkomst ook daadwerkelijk is overgegaan tot het doen van hetgeen zij volgens haar stelling had toegezegd: het vragen van een wijziging van de privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtsakten. Zoals hiervoor al is overwogen, kan aan de omstandigheid dat de Stichting UW vervolgens niet heeft gereageerd op de brief van 30 september 1999 van [eiser] c.s. niet meer betekenis worden gehecht dan dat het de Stichting UW toen duidelijk is geworden dat [eiser] c.s. een andere invulling van de overeenkomst voorstond dan zij zelf. 
      Alles afwegend is het hof van oordeel dat de appelrechter zou hebben beslist dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd."
    
    
    Op deze gronden was het hof van oordeel dat [eiser 1] en [eiseres 2] geen schade hebben geleden door [verweerder 1]s beroepsfout (rov. 4.13). 
    
    4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    4.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen rov. 4.11 van het bestreden arrest. Het onderdeel voert aan dat [betrokkene 2] partij was in dit geding op het moment waarop hij als getuige is gehoord, zodat zijn getuigenverklaring slechts beperkte waarde had. Ten tijde van de procedure in hoger beroep had hij die hoedanigheid niet langer. Daarom zou een opnieuw door hem af te leggen getuigenverklaring niet langer die beperkte waarde hebben. Het hof heeft dit volgens het onderdeel miskend.
    
    4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat het hof in rov. 4.11 van zijn arrest heeft vastgesteld dat [A] ten tijde van het getuigenverhoor van [betrokkene 2] - die toen statutair directeur van die vennootschap was - partij was in de (toen nog tegen Stichting UW gevoerde) procedure, en dat [A] evenals [eiser 1] schadevergoeding vorderde wegens het niet-nakomen van de door [eiser 1], [eiseres 2] en [A] gestelde garantie. Op die gronden heeft het hof geoordeeld dat [betrokkene 2] ten aanzien van hetgeen ook door [A] bewezen moest worden, als partijgetuige diende te worden aangemerkt. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [betrokkene 2] in de procedure tussen [eiser 1] en [eiseres 2] en Stichting UW eveneens als partijgetuige moest worden aangemerkt. Nu dit oordeel onbestreden is gebleven, moet daarvan in cassatie worden uitgegaan.
    
    4.3 Het gaat in deze zaak om een geval waarin iemand op het moment waarop hij als getuige is gehoord, partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft verloren. Dienaangaande is uitgangspunt dat als peilmoment voor de beoordeling of een getuige als partij is aan te merken, en of zijn verklaring dus de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv., het tijdstip geldt waarop hij is gehoord (zie HR 22 december 1995, LJN ZC1928, NJ 1997/22). In dit licht kan de omstandigheid dat een persoon die op het moment waarop hij als getuige is gehoord, partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft verloren, meebrengen dat de partij die terzake de bewijslast draagt, op die enkele grond voldoende processueel belang heeft om die persoon opnieuw als getuige te doen horen. Dit voldoende processuele belang is echter in situaties als hier bedoeld, niet zonder meer aanwezig. Met name indien het bewijsaanbod geen andere strekking heeft dan dat de getuige zijn reeds in eerste instantie afgelegde verklaring slechts herhaalt, en de partij die het aanbod doet de getuige opnieuw te doen horen niet stelt, en ook niet aannemelijk is, dat de toenmalige hoedanigheid van de getuige op enigerlei wijze van invloed is geweest op het verloop van het verhoor of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt, kan de appelrechter het aanbod bij gebrek aan belang passeren indien hij in zijn beoordeling van het geschil ervan uitgaat dat de door de getuige afgelegde verklaring niet langer de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv.
    
    4.4 Tegen deze achtergrond kan onderdeel 1 geen doel treffen. Het in hoger beroep gedane bewijsaanbod betrof immers slechts de kwestie waarover [betrokkene 2] al als getuige was gehoord, het hof heeft de door [betrokkene 2] in eerste instantie afgelegde getuigenverklaring (in rov. 4.12) mede beoordeeld voor het geval [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou zijn aan te merken, en het hof heeft niets vastgesteld over de eventuele invloed van de processuele hoedanigheid van deze getuige op het verloop van het verhoor, of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt.
    
    4.5 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.12 van het arrest. Het voert aan dat volgens het hof het rapport van makelaar [B] die het pand heeft getaxeerd, al vóór het sluiten van de koopovereenkomst aan [eiser 1] en [eiseres 2] bekend was. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk aangezien genoemd rapport pas na het afleggen van de bedoelde getuigenverklaring in het geding is gebracht en eerder niet aan [eiser 1] en [eiseres 2] bekend was.
    
    
      4.6 Het onderdeel treft doel. Het oordeel van het hof:
      "Ook [eiser] c.s. had de beschikking over dit rapport, zodat hij deze aantekening in die context had kunnen duiden."
      is onbegrijpelijk, nu de door het onderdeel specifiek aangeduide passages uit de processtukken geen andere uitleg toelaten dan dat zowel [eiser 1] en [eiseres 2] als [verweerder 1], zich op het standpunt stelden dat [eiser 1] en [eiseres 2] voor het sluiten van de koopovereenkomst niet bekend waren met de inhoud van bedoeld makelaarsrapport.
    
    
    5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep
    
    De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      in het principale beroep:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerder 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2] begroot op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; 
    
    
    
      in het incidentele beroep:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [verweerder 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 maart 2011.