ECLI:NL:GHSHE:2015:4962, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-12-2015, HD 200 132 501_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gezag van gewijsde. Overtreding van een non-concurrentiebeding bij overname van een tandartsenpraktijk/opdrachtovereenkomst. Matiging van verbeurde boete.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.132.501/01
    
    
    
    
      
        arrest van 1 december 2015
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Tandartspraktijk [tandartsenpraktijk 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. [appellant 2],wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
      hierna ook aan te duiden als “ [appellanten c.s.] c.s.” (appellanten gezamenlijk), “ [appellant 2] ” (appellant sub 2) en “de B.V.” (appellante sub 1),
      advocaat: mr. G.J.L.F.M. Schakenraad te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , 
      
      h.o.d.n. “ [tandartsenpraktijk 2] ”,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als “ [geïntimeerde] ”,
      advocaat: mr. T.C.P.M. van Boekel te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 24 april 2013, gewezen tussen [appellanten c.s.] c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/02/255058/HA ZA 12-686)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met zeven producties, tevens houdende een wijziging van eis;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en houdende een vermeerdering van eis;
      
      
        een akte rectificatie van [geïntimeerde] d.d. 11 februari 2014, waarbij de memorie van antwoord/grieven in incidenteel hoger beroep opnieuw in het geding is gebracht met 20 producties; 
      
      
        een akte in principaal hoger beroep, tevens memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep d.d. 8 april 2014 zijdens [appellanten c.s.] c.s. met twee producties;
      
      
        een akte na memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep zijdens [geïntimeerde] d.d. 20 mei 2014;
      
      
        een antwoordakte zijdens [appellanten c.s.] d.d. 17 juni 2014.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Voor wat betreft de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, heeft het hof daarbij de tekst betrokken zoals die bij akte rectificatie d.d. 11 februari 2014 in het geding is gebracht. 
      
        [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellanten c.s.] c.s.. [appellanten c.s.] c.s. hebben zich verzet tegen de vermeerdering van eis in incidenteel appel, maar dat verzet berust op inhoudelijke gronden en staat daarom op zich niet aan het toelaten van de vermeerdering van eis in de weg. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde vorderingen.
    
    
    
      Waar in citaten uit stukken wordt verwezen naar “ [familienaam geintimeerde] ”, laat het hof deze aanduiding voor partij [geïntimeerde] ongewijzigd.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. a)	[appellanten c.s.] is tandarts van beroep. Hij oefende zijn praktijk uit in de vorm van een besloten vennootschap, de B.V., waarvan hij directeur aandeelhouder was en is. 
      
      b)	Op 8 februari 2005 is een overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de overdracht van de tandartsenpraktijk aan [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2005. Deze overeenkomst (verder aan te duiden als de overnameovereenkomst) is  aangegaan door Tandartsenpraktijk [appellanten c.s.] B.V., daarbij vertegenwoordigd door [appellanten c.s.] als directeur, en [geïntimeerde] . In de overnameovereenkomst zijn partijen aangeduid als “A” (de B.V.) en “B” ( [geïntimeerde] ). In deze overeenkomst is onder meer een concurrentiebeding opgenomen in artikel 5. Dit beding luidt als volgt:
      
        
          “1.	Partij A verbindt zich gedurende tien jaren, te rekenen vanaf de datum van overdracht der praktijk, in enige plaats binnen een cirkel met een straal van twintig kilometer met als middelpunt het praktijkpand aan de [adres] te [plaats] geen praktijk als tandarts te zullen uitoefenen, noch bij de uitoefening van zodanige praktijk rechtstreeks of zijdelings betrokken te zullen zijn.
        
        
          Tevens verbindt hij zich te onthouden van elke vorm van behandeling van patiënten welke tot de onderhavige praktijk behoren, vanaf het moment dat deze overeenkomst van kracht wordt.
        
      
      
      
        2.	Indien partij A en partij B een samenwerkingsovereenkomst met elkander zijn aangegaan aangaande de uitoefening van tandheelkundige werkzaamheden van partij A in de praktijk van partij B, is – tijdens de duur van deze overeenkomst – het in het vorige lid vermelde verbod niet van toepassing.
      
      
      
        3.	Het in het eerste lid van dit artikel vermelde verbod is niet van toepassing op:
      
      
        
          	-   de activiteiten van partij A in het Broederhuis en de Volckaert te [plaats] en
        
        
          	    [plaats] ;
        
        
          	-   de waarnemingsactiviteiten van partij A in de praktijk van de heer [praktijkwaarnemer]
        
        
          	     ;
        
        
          	-   de tandheelkundige behandeling(en) van familieleden van partij A door partij A, 	    een en ander aan partijen genoegzaam bekend.”
        
        In artikel 6 van de overnameovereenkomst is een boetebeding opgenomen, waarbij - zakelijk weergegeven - op overtreding van het concurrentiebeding een boete is gesteld van € 5.000,= “(…) voor iedere overtreding afzonderlijk, te vermeerderen met € 5.000,00 (…) voor iedere dag dat hij/zij nalatig blijft respectievelijk de overtreding voortduurt, (…)”.
      
      
      c)	Met ingang van 1 januari 2006 is [appellanten c.s.] op grond van een daartoe gesloten overeenkomst van opdracht als zelfstandig praktijkmedewerker gaan werken in de praktijk van [geïntimeerde] . Deze overeenkomst, verder aan te duiden als “de opdrachtovereenkomst” is blijkens zijn aanhef gesloten tussen [geïntimeerde] (verder in de overeenkomst aangeduid als “A”) en “ [appellant 2] , van beroep tandarts, directeur van de besloten vennootschap Tandartspraktijk [appellanten c.s.] B.V.”, verder in de overeenkomst aangeduid als “B”. In de considerans van de overeenkomst is onder meer de navolgende tekst opgenomen:
      
        
          “in aanmerking nemende:
        
        
          (…)
        
        
          dat de overeenkomst van praktijkoverdracht van 1 januari 2005 tussen de heer [appellant 2] en mevrouw [geïntimeerde] geheel van toepassing blijft met uitzondering van wijzigingen ten aanzien van artikel 7 lid 4 en 5, namelijk (…)” 
        
        Voorts bevat deze overeenkomst in artikel 6 (Gevolgen van beëindiging) het navolgende beding:
        
          “Bij het einde van de overeenkomst staakt B zijn werkzaamheden in de praktijk. B heeft dan het recht zich elders als tandarts te vestigen of als tandarts werkzaam te zijn, doch niet binnen een cirkel met een straal van twintig kilometer met als middelpunt het praktijkpand aan de [adres] te [plaats] gedurende 10 jaren en hij dient zich te onthouden van een wervende opstelling ten opzichte van de patiënten van A. Het concurrentiebeding in de overeenkomst van praktijkoverdracht tussen de heer [appellant 2] en mevr. [geïntimeerde] van 1 januari 2005 (artikel 5 en 6) is van kracht."
        
      
      
      d)	Op 7 april 2009 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht met onmiddellijke ingang opgezegd.
      
      e)	Tussen partijen is onder zaaknummer 210739 / HA ZA 09-1964 een procedure gevoerd voor de rechtbank Breda, waarin op 14 juli 2010 een tussenvonnis is gewezen en op 9 maart 2011 een eindvonnis. Deze beslissingen hebben gezag van gewijsde gekregen. In die procedure stond onder meer de vraag ter discussie of [geïntimeerde] nog een beroep kon doen op het concurrentiebeding in de overnameovereenkomst, dan wel of dit omgezet diende te worden in een relatiebeding. De vorderingen van [appellanten c.s.] c.s. op dit punt zijn afgewezen.
      
      f) 	In 2012 hebben [appellanten c.s.] c.s. [geïntimeerde] gedagvaard in kort geding waarbij is gevorderd om het concurrentiebeding te schorsen gedurende waarnemingswerkzaamheden van [appellanten c.s.] voor een tandarts in [plaats] . Bij vonnis van 13 november 2012 heeft de voorzieningen-rechter de vorderingen van [appellanten c.s.] c.s. afgewezen.
      
      g)	Vanaf eind 2009 tot mei 2012 heeft [appellanten c.s.] tandheelkundige werkzaamheden verricht in tandartspraktijk Omnidental te [vestigingsplaats] . Deze praktijk ligt binnen een gebied met een straal van 20 kilometer rondom de praktijk van [geïntimeerde] .
      
      h)	In de periode van medio mei 2012 tot en met september 2012 heeft [appellanten c.s.] enige tandheelkundige werkzaamheden verricht in tandartspraktijk [tandartsenpraktijk 3] te [vestigingsplaats] . Ook deze praktijk ligt binnen een gebied met een straal van 20 kilometer rondom de praktijk van [geïntimeerde] .
      
      i. i) 	Bij brief van 3 september 2012 heeft de advocaat van Wissen [appellanten c.s.] bericht dat hij het concurrentiebeding heeft overtreden en heeft hij [appellanten c.s.] namens Wissen gesommeerd de door hem verrichte werkzaamheden te staken. Voorts heeft hij namens [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op een bedrag van € 50.000,= wegens verbeurde boetes.
      
      
      
        
          Het geschil
        
      
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] in conventie de hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] c.s. tot betaling van een bedrag van € 80.000,= wegens overtreding van het tussen partijen gesloten concurrentiebeding, vermeerderd met rente en kosten als vermeld in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellanten c.s.] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde. In reconventie hebben [appellanten c.s.] c.s. gevorderd als staat te lezen in r.o. 2.2 onder I tot en met VI van het vonnis waarvan beroep. De vorderingen in reconventie hangen samen met het verweer in conventie. [geïntimeerde] heeft in reconventie verweer gevoerd.
        
      
    
    
      3.3.
      
        In het vonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank in conventie de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van verbeurde boetes toegewezen tot een bedrag van € 20.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 september 2012 tot de dag der voldoening en met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van het geding. Voor zover de vorderingen in conventie tevens waren gericht tegen de B.V. heeft de rechtbank deze afgewezen.
        In reconventie heeft de rechtbank een ten laste van de B.V. gelegd executoriaal beslag opgeheven en voor het overige de vorderingen van [appellanten c.s.] c.s. afgewezen, met veroordeling van [appellanten c.s.] c.s. in de kosten van het geding in reconventie.
      
      
      
        3.4.1.
        
          
            [appellanten c.s.] c.s. voeren in het principaal hoger beroep veertien grieven aan. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vorderen thans in hoger beroep dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van € 22.552,70 die [appellanten c.s.] ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der betaling. 
          Voorts vorderen [appellanten c.s.] c.s. dat hun vorderingen in reconventie, behoudens het sub 6 gevorderde, alsnog zullen worden toegewezen. Na aanpassing van die vorderingen in de memorie van grieven luiden deze thans als volgt:
        
        
          
            te verklaren voor recht dat het non-concurrentiebeding jegens [appellanten c.s.] in privé, ergo uit de overeenkomst van opdracht van 2006, ‘op nihil wordt gesteld’ per 15 juli 2010, althans per datum instellen van deze reconventionele vordering op 16 januari 2013, althans per datum welke het hof in goede justitie zal vaststellen, waarbij het verbod om een wervende opstelling in te nemen jegens de patiënten van [geïntimeerde] in stand blijft;
          
          
            subsidiair, voor het geval het non-concurrentiebeding jegens [appellanten c.s.] privé in stand blijft, te verklaren voor recht dat de verwijzing in de overeenkomst van opdracht 2006 naar de overeenkomst van 2005 een obsolete bepaling is en meer subsidiair dat de boete als omschreven in de overeenkomst van overdracht 2005, artikel 6, jegens [appellanten c.s.] privé onvoldoende is geëxpliciteerd en (derhalve) toepassing mist;
          
          
            op te heffen de drie gelegde beslagen: appartement, inboedel, ABN AMRO als onder sub 81 [hof: van de conclusie van eis in reconventie] bedoeld; 
          
          
            
              [appellanten c.s.] een immateriële schadevergoeding ad € 750,= toe te kennen als onder sub 83 [hof: van de conclusie van eis in reconventie] bedoeld;
          
          
            terzake de onterecht gelegde beslagen [geïntimeerde] te veroordelen de kosten rechtsbijstand, gevallen aan de zijde van [appellanten c.s.] à drie uur à € 225,= exclusief btw, te voldoen.
          
        
        Ten slotte vorderen [appellanten c.s.] c.s. de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beslissing van het hof.
        
      
      
        3.4.2.
        
          
            [geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep verweer gevoerd. Het hof zal daar, voor zover noodzakelijk, hieronder op terugkomen.
          In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] vier grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep en heeft zij haar eis vermeerderd. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tegen de B.V. niet toewijsbaar is. Grief 2 is gericht tegen het oordeel over de periode waarin [appellanten c.s.] c.s. het concurrentiebeding zouden hebben geschonden. Grief 3 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] enige schade heeft geleden. Grief 4 is gericht tegen de beslissing om de verbeurde boete te matigen tot € 20.000,=. Zij vordert in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen ten aanzien van de constatering dat [appellanten c.s.] het concurrentiebeding heeft overtreden en ten aanzien van de boete het vonnis zal vernietigen en [appellanten c.s.] zal veroordelen tot betaling van een boete van € 160.000,=, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van beide instanties, met inbegrip van nakosten, en alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
        
        
        
        
          
            In het incidenteel hoger beroep: obscuur libel
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          [appellanten c.s.] c.s. hebben bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de vermeerdering van eis een obscuur libel is. Zij wijzen op de omstandigheid dat [geïntimeerde] in de memorie achter randnummer 204 verzoekt om een hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] en de B.V., maar dat in het petitum, gelezen in samenhang met het vermelde achter randnummer 2 van de memorie van antwoord/grieven, slechts de veroordeling wordt gevorderd van [appellanten c.s.] in persoon.
        
      
      
        3.5.2.
        
          Bij de uitleg van hetgeen [geïntimeerde] met haar vordering in incidenteel hoger beroep beoogt dient het petitum, zoals geformuleerd onder de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, gelezen te worden in verband met de inhoud van het lichaam van die memorie. Daarbij valt direct op dat grief 1 in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tegen de B.V. moet worden afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat de vennootschap in strijd met het non-concurrentiebeding uit de overeenkomst van 2005 bij het uitoefenen van een praktijk betrokken is geweest. Onmiskenbaar is daarom dat [geïntimeerde] met het incidenteel hoger beroep beoogt om alsnog een veroordeling van de B.V. te verkrijgen. Het verzoek achter randnummer 204 van de memorie van antwoord/grieven geeft die wens ook ondubbelzinnig weer en [geïntimeerde] heeft bij akte d.d. 20 mei 2014 nog eens aangevoerd dat het haar bedoeling is geweest een veroordeling van [appellanten c.s.] c.s. te verkrijgen, derhalve van  [appellanten c.s.] en de B.V. 
          
            [appellanten c.s.] c.s. hebben bij antwoordakte in hun eerdere standpunt volhard. 
        
        
      
      
        3.5.3.
        Bezien in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen kan het petitum onder de memorie van grieven in het incidenteel appel niet anders worden gelezen dan dat [geïntimeerde] de hoofdelijke veroordeling beoogt van zowel [appellanten c.s.] als de B.V. tot betaling van de boete wegens overtreding van een gesloten concurrentiebeding. Het hof gaat er daarom vanuit dat het petitum onder de memorie van grieven in incidenteel appel erop is gericht om een veroordeling te verkrijgen van zowel [appellanten c.s.] in privé als van Tandartsenpraktijk [appellanten c.s.] B.V.
        
        
        
          
            Ten aanzien van de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      Voor zover grief 1 in het principaal hoger beroep zich richt tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank, behoeft deze verder geen bespreking, omdat het hof hiervoor zelfstandig de relevante feiten, voor zover die niet zijn weersproken, heeft vastgesteld. 
      
    
    
      3.7.
      
        Voor het overige kunnen de grieven 1 tot en met 7 in het principaal hoger beroep tezamen behandeld worden, waarbij het hof daar waar nodig nog zal ingaan op de afzonderlijke grieven. Met deze grieven stellen [appellanten c.s.] c.s. aan de orde dat de rechtbank in hun ogen onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende partijen die bij de verschillende overeenkomsten, de overnameovereenkomst en de opdrachtovereenkomst, betrokken zijn geweest. Op grond daarvan betogen [appellanten c.s.] c.s. - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank ten onrechte een boete heeft opgelegd op grond van artikel 6 van de overnameovereenkomst, omdat tussen [appellanten c.s.] en [geïntimeerde] slechts de opdrachtovereenkomst is gesloten en de overnameovereenkomst niet tussen hen van kracht is, ook niet via verwijzing in de opdrachtovereenkomst. De opdrachtovereenkomst bevat geen boetebeding.
        Met grief 3A hebben [appellanten c.s.] c.s. nog betoogd dat de rechtbank bij de beoordeling van hun handelen niet de maatstaf van de concurrentiebedingen in de overname- en in de opdrachtovereenkomst heeft gehanteerd, respectievelijk “geen praktijk als tandarts uitoefenen” en “zich niet als tandarts vestigen of als tandarts werkzaam zijn”.
      
      
      
        3.8.1.
        
          Het hof oordeelt het navolgende omtrent het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op het gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Breda van 14 juli 2010. De rechtbank heeft in de procedure die aanleiding gaf tot dat vonnis, beslist op de navolgende vordering van [appellanten c.s.] c.s.:
          
            “voor recht te verklaren dat [familienaam geintimeerde] [hof: in dit arrest aangeduid als [geïntimeerde] ] geen beroep kan doen op het in de overeenkomst van praktijkoverdracht genoemde concurrentie- en boetebeding althans voor recht te verklaren dat het concurrentiebeding als bedoeld in artikel 5 van de overeenkomst wordt omgezet in een relatiebeding, waarbij [appellanten c.s.] c.s. - met uitzondering van de activiteiten als bedoeld in artikel 5, lid 3 van de overeenkomst van praktijkoverdracht - niet bevoegd is patiënten die op het moment van beëindiging van de overeenkomst van opdracht d.d. 7 april 2009 verbonden zijn aan de tandartsenpraktijk tandheelkundig te behandelen”
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          De rechtbank heeft in dat tussenvonnis ten aanzien van het concurrentiebeding in de overnameovereenkomst van 2005 het navolgende overwogen:
          
            “3.11	(…) Vaststaat dat het concurrentiebeding in 2005 is opgesteld in het kader van de overname van een bedrijf, de tandartspraktijk, en dat [appellanten c.s.] en [familienaam geintimeerde] beiden in de uitoefening van hun bedrijf handelden. Voorts is in 2006 in de overeenkomst van opdracht expliciet opgenomen dat het concurrentiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst van praktijkoverdracht tussen partijen van kracht is gebleven. Aangenomen wordt dan ook dat [appellanten c.s.] zich bewust is geweest van de gevolgen van het concurrentiebeding. (…) Het concurrentiebeding verhindert [appellanten c.s.] om binnen een straal van 20 kilometer, met als middelpunt het praktijkpand aan de [adres] te [plaats] , als tandarts werkzaam te zijn en er gelden uitzonderingen voor het verrichten van tandheelkundige handelingen in het Broederhuis en in de Volckaert te [plaats] evenals de waarneming van tandarts [praktijkwaarnemer] .”
          
          Op grond van deze overweging is de door [appellanten c.s.] c.s. gevorderde verklaring voor recht afgewezen. 
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          In de eerdere procedure heeft [geïntimeerde] in reconventie onder 2 het navolgende verbod gevorderd:
          
            “ [appellanten c.s.] c.s. te verbieden zich te vestigen als tandarts dan wel werkzaam te zijn in een tandartsenpraktijk, dan wel rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn bij een tandartsenpraktijk, dan wel andere daaraan gelijk te stellen activiteiten binnen een straal van 20 kilometer met het praktijkpand aan de [adres] te [plaats] als middelpunt gedurende tien jaar na de datum van overdracht, zijnde 8 februari 2005 (…), zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [appellanten c.s.] c.s. in overtreding is;”
          
        
        
      
      
        3.8.4.
        
          Deze vordering is door de rechtbank afgewezen, maar niet op grond van het feit dat het beding waar [geïntimeerde] haar vordering op stoelde tussen partijen geen werking zou hebben. Dienaangaande overweegt de rechtbank in het vonnis van 14 juli 2010 in r.o. 3.61:
          
            “3.61.	De rechtbank constateert dat de vordering van [familienaam geintimeerde] ruimer is dan hetgeen partijen hebben opgenomen in de overeenkomst van praktijkoverdracht, maar begrijpt dat bedoeld is dat [appellanten c.s.] wordt gehouden aan het concurrentiebeding zoals door partijen is overeengekomen. In r.o. 3.11 t/m 3.14 is reeds overwogen dat [appellanten c.s.] is gebonden aan het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. [familienaam geintimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij in het licht van het voorgaande belang bij haar vordering heeft. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten c.s.] zich niet aan het concurrentiebeding houdt of zal houden. Er is dan ook geen aanleiding om een dwangsom op te leggen. Bovendien zijn partijen een boetebeding overeengekomen. Het door [familienaam geintimeerde] sub 2. gevorderde zal dan ook worden afgewezen.”
          
        
        
      
      
        3.8.5.
        Het hof merkt op dat in het vonnis van 14 juli 2010 een onderscheid wordt gemaakt tussen de betrokkenen, omdat de rechtbank enerzijds spreekt over “ [appellanten c.s.] c.s.” en, anderszijds, over “ [appellanten c.s.] ”. Waar in dat vonnis sprake is van “ [appellanten c.s.] ”, wordt dan ook gedoeld op [appellanten c.s.] in privé. De slotsom luidt dan dat de beslissing in het tussenvonnis van 14 juli 2010 om de vordering van [appellanten c.s.] c.s. zoals hiervoor onder 3.8.1. weergegeven, af te wijzen, is gelegen in het oordeel van de rechtbank dat [appellanten c.s.] in privé gebonden is aan het concurrentiebeding van artikel 5 in de overnameovereenkomst en – zo volgt uit r.o. 3.61 van dat vonnis – ook aan het in artikel 6 daarvan opgenomen boetebeding. Dat het eveneens in dit geding in reconventie gevorderde verbod van [geïntimeerde] is geweigerd doet hier niet aan af, omdat uit de motivering van die beslissing volgt dat deze niet berust op het oordeel dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op nakoming door [appellanten c.s.] en/of de B.V. van de artikelen 5 en 6 in de overnameovereenkomst. In tegendeel: ook bij de motivering van de weigering van het verbod overweegt de rechtbank dat [appellanten c.s.] daar wel degelijk aan gebonden is.
        
      
      
        3.8.6.
        Ingevolge artikel 236 lid 1 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Het komt derhalve aan op het antwoord op de vraag welke beslissingen in die procedure zijn genomen en welke rechtsbetrekking in geschil aan de orde was. Het antwoord op die vraag moet worden vastgesteld aan de hand van uitleg van dat vonnis. Het hof merkt hierbij op dat niet alleen beslissingen vervat in het dictum, maar tevens de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen gezag van gewijsde kunnen hebben. Gelet op hetgeen de rechtbank in r.o. 3.11 en 3.61 van het vonnis van 14 juli 2010 heeft overwogen, is in die procedure geoordeeld over de vraag of [appellanten c.s.] in privé gebonden was aan het concurrentie- en boetebeding in de overnameovereenkomst uit 2005.
        
      
      
        3.8.7.
        Tegen het vonnis van 14 juli 2010 is geen rechtsmiddel aangewend, ook niet naar aanleiding van het op 9 maart 2011 gewezen eindvonnis, zodat het gezag van gewijsde heeft gekregen. Dat gezag van gewijsde verzet zich ertegen dat het hof in de onderhavige zaak een beslissing neemt die afwijkt van hetgeen in 2010 rechtens tussen partijen is vastgesteld. Dat betekent dat het hof in de onderhavige zaak op grond daarvan en op grond van de overnameovereenkomst (zie r.o. 3.1.b) dient uit te gaan van het feit dat [appellanten c.s.] en de B.V. elk zijn gebonden aan het concurrentie- en boetebeding van artikel 5 en 6 van de overnameovereenkomst uit 2005. Voor zover [appellanten c.s.] c.s. met de grieven 1 tot en met 7 anders beogen te betogen, falen de grieven. 
        
      
      
        3.8.8.
        Ten aanzien van grief 2 merkt het hof nog op dat deze berust op een onvolledige lezing van de bestreden zinsnede uit r.o. 3.6 van het vonnis waarvan beroep. De rechtbank neemt niet alleen het concurrentiebeding van artikel 6 van de opdrachtovereenkomst tot uitgangspunt, maar “artikel 6 van de overeenkomst van opdracht uit 2006, inclusief de verwijzing naar het concurrentiebeding van artikel 5 met het daarbij behorende boetebeding van artikel 6 van de overeenkomst van praktijkopdracht [het hof leest: praktijkoverdracht] uit 2005”. De rechtbank betrekt bij haar beoordeling derhalve ook de bedingen uit de overnameovereenkomst.
        
      
      
        3.8.9.
        Met grief 3A hebben [appellanten c.s.] c.s. betoogd dat de rechtbank bij de beoordeling van hun handelen niet de maatstaf van de concurrentiebedingen in de overname- en in de opdrachtovereenkomst heeft gehanteerd, respectievelijk “geen praktijk als tandarts uitoefenen” en “zich niet als tandarts vestigen of als tandarts werkzaam zijn”. Het hof stelt vast dat de rechtbank in r.o. 3.6 deze omschrijvingen uitlegt als “dat [appellanten c.s.] c.s. zich niet zouden inlaten met activiteiten op het gebied van tandheelkunde”. Deze klacht kan niet slagen. Hiervoor heeft het hof in r.o. 3.1 onder g. en h. vastgesteld in welke perioden welke werkzaamheden door [appellanten c.s.] zijn verricht. Die werkzaamheden kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van de tandartspraktijk en in elk geval als het werkzaam zijn als tandarts. Ook wanneer het handelen van [appellanten c.s.] aan die omschrijvingen wordt getoetst levert dat overtredingen van de concurrentiebedingen op. 
        
      
      
        3.8.10.
        Ook de onderdelen A en B van grief 5 hebben betrekking op het gezag van gewijsde van het vonnis van 14 juli 2010. Zoals hiervoor al is overwogen is het door [geïntimeerde] in die procedure in reconventie sub 2. gevorderde niet afgewezen op grond van een oordeel dat tussen partijen de bedingen van artikel 5 en 6 van de overnameovereenkomst niet zijn overeengekomen. Wat betreft de werking van die bepalingen kan aan deze beslissing dan ook geen betekenis worden gehecht, te minder nu in de motivering van die beslissing nog eens uitdrukkelijk wordt overwogen dat [appellanten c.s.] aan het concurrentiebeding is gebonden (r.o. 3.61 van het vonnis van 14 juli 2010). Beoordeeld zal dus moeten worden of [appellanten c.s.] c.s. het beding van artikel 5 uit de overnameovereenkomst hebben overtreden en, zo ja, welke consequenties artikel 6 van die overeenkomst daaraan verbindt. 
        
      
      
        3.8.11.
        Het standpunt van [appellanten c.s.] c.s. in de toelichting op onderdeel A van grief 5 dat het enkele werkzaam zijn als tandarts in een tandartspraktijk geen overtreding oplevert van het concurrentiebeding is in zijn algemeenheid juist, omdat het concurrentiebeding er niet aan in de weg staat dat [appellanten c.s.] buiten de overeengekomen straal van 20 kilometer rondom de praktijkruimte als tandarts werkzaamheden gaat verrichten. Door de combinatie van artikel 5 van de overnameovereenkomst en artikel 6 van de opdrachtovereenkomst is het  [appellanten c.s.] c.s. echter verboden om binnen die straal van 20 kilometer een tandartsenpraktijk uit te oefenen of rechtstreeks of zijdelings [cursivering hof] bij de uitoefening van een dergelijke praktijk betrokken te zijn. In dat geval moet het [appellanten c.s.] c.s. voldoende duidelijk zijn geweest dat het verbod aanzienlijk verder ging dan enkel het beginnen van een praktijk, omdat dit alle werkzaamheden omvatte die beschouwd kunnen worden als directe of zijdelingse betrokkenheid bij een tandartsenpraktijk, dus ook werkzaamheden in loondienst of anderszins, bijvoorbeeld in opdracht als zelfstandige, bij wijze van waarnemingen in andere binnen de genoemde straal gevestigde tandartsenpraktijken, maar ook (voor wat de B.V. betreft) als een administratiekantoor voor dergelijke activiteiten (zie op dit punt r.o. 3.19). 
        
      
      
        3.8.12.
        Het hof gaat voorbij aan onderdeel B van grief 5, voor zover [appellanten c.s.] c.s. zich beklagen over de wijze waarop [appellanten c.s.] in privé in 2010 in het vorige geding is betrokken. Die kwestie hadden [appellanten c.s.] c.s. door het instellen van hoger beroep tegen de vonnissen in de vorige procedure aan de orde moeten stellen. Het hof dient uit te gaan van het gegeven dat in de vorige procedure vonnis is gewezen op vordering van (in conventie) en op verweer door (in reconventie) de B.V. en [appellanten c.s.] . De in die procedure gewezen vonnissen hebben dan ook gezag van gewijsde tegen hen beide.
        
      
    
    
      3.9.
      
        Grief 4 in het principaal hoger beroep behoeft geen bespreking, omdat binnen het kader van de vorderingen van partijen in conventie en in reconventie noch het aanvangstijdstip van de termijnen van 10 jaar in de overname- en opdrachtovereenkomst, noch het tijdstip waarop die termijn(en) eindigt of eindigen van belang is. Van de door [geïntimeerde] aan haar vordering in conventie ten grondslag gelegde overtredingen van het concurrentiebeding staat in elk geval vast dat zij binnen een periode van 10 jaar zijn geconstateerd, of dat nu 10 jaar na overdracht van de praktijk is of 10 jaar na beëindiging van de opdrachtovereenkomst.
        Een oordeel van de rechtbank over het aanvangstijdstip van de tienjaarstermijn (van artikel 6 opdrachtovereenkomst of artikel 5 overnameovereenkomst) kan dus niet redengevend zijn geweest voor de genomen beslissingen in conventie of in reconventie. 
      
      
      
        3.10.1.
        Blijkens de conclusie onder grief 6 leggen [appellanten c.s.] c.s. aan die grief ten grondslag dat de rechtbank ten onrechte haar vonnis heeft gebaseerd op artikel 6 van de opdracht-overeenkomst, in welke overeenkomst geen boetebeding is opgenomen. Zo gelezen, berust de grief op een onjuiste lezing van het vonnis waarvan beroep. Verwezen zij naar hetgeen dienaangaande hiervoor is overwogen in r.o. 3.8.8.
        
      
      
        3.10.2.
        Voor zover [appellanten c.s.] c.s. betogen dat de bedingen van artikel 5 van de overnameovereenkomst en/of artikel 6 van de opdrachtovereenkomst onduidelijk zijn met betrekking tot de vraag welke werkzaamheden hiermee nu werden uitgesloten, in welk verband [appellanten c.s.] onder meer betoogt dat [geïntimeerde] of haar adviseur bij het opstellen van de opdrachtovereenkomst het NMT-standaardcontract voor praktijkmedewerking heeft aangepast zonder nadrukkelijk met [appellanten c.s.] te overleggen, wetende dat [appellanten c.s.] geen adviseur had, faalt de grief. In de toelichting op en conclusie onder grief 7 voeren [appellanten c.s.] c.s. nu juist aan dat bij hen geen onduidelijkheid bestond over het concurrentiebeding. De beide overeenkomsten zijn wat dat betreft ook volstrekt helder in de omschrijving van hetgeen voor [appellanten c.s.] c.s. uitgesloten zal zijn. In welk opzicht de bepalingen door [appellanten c.s.] c.s. anders zijn of kunnen worden uitgelegd dan door [geïntimeerde] is door [appellanten c.s.] c.s. niet gesteld. Zij bevatten geen leemte die de mogelijkheid laat bestaan dat op enig punt geen wilsovereenstemming bestond. De omstandigheid dat afgeweken wordt van een in de branche gebruikelijk standaardcontract levert op zich geen reden op om aan de duidelijkheid van de desbetreffende bedingen (artikel 5 overnameovereenkomst en artikel 6 opdrachtover-eenkomst) te twijfelen. 
        
      
      
        3.10.3.
        Het betoog van [appellanten c.s.] c.s. in de toelichting op grief 6  dat [appellanten c.s.] bij het opdrachtcontract uit 2006 in een vergelijkbare positie verkeerde als een consument kan het hof niet delen, omdat [appellanten c.s.] hierbij heeft gehandeld in de uitoefening van zijn beroep en het onderwerp van de overeenkomst ook een zuivere beroepsmatige aangelegenheid betrof.
        
      
      
        3.10.4.
        Voor zover [appellanten c.s.] c.s. in de toelichting op grief 6 nog hebben betoogd dat het boetebeding van artikel 6 van de overnameovereenkomst niet van kracht is, omdat dit blijkens zijn formulering alleen van toepassing is op schending van “verplichtingen voor hem/haar uit het in deze overeenkomst bepaalde voortvloeiende”, waarmee de overnameovereenkomst is bedoeld, faalt de grief. De overnameovereenkomst was ten tijde van het sluiten van die overeenkomst de enige overeenkomst tussen partijen waarin handelen of nalaten in strijd met die overeenkomst met een boete werd bedreigd. Niettemin wordt in de later aangegane opdrachtovereenkomst uitdrukkelijk naar onder meer deze bepaling verwezen, zoals in r.o. 3.1 onder c is weergegeven, zodat aan de formulering ‘het in deze overeenkomst bepaalde’ niet langer een beperkte betekenis dient te worden toegekend.
        
      
      
        3.10.5.
        De slotsom ten aanzien van grief 6 kan daarom ook geen andere zijn dan dat deze niet kan slagen.
        
        
      
      
        3.11.1.
        Grief 7 is  gericht tegen de beslissing van de rechtbank op het beroep dat [appellanten c.s.] c.s. hebben gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Ten onrechte – zo begrijpt het hof de conclusie onder deze grief – heeft de rechtbank het verweer verworpen inhoudende dat een  beroep op het concurrentiebeding door [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
        
      
      
        3.11.2.
        Voor zover [appellanten c.s.] c.s. in de onderdelen A, C, D en E teruggrijpen op de grieven 1 tot en met 6 volgt uit het voorgaande dat die niet kunnen slagen. De omstandigheid dat na beëindiging van de opdrachtovereenkomst in 2009 geen overleg heeft plaatsgevonden over de continuatie en reikwijdte van het concurrentiebeding doet aan de geldigheid van dat beding niet af en levert geen grond op om te oordelen dat een beroep van [geïntimeerde] op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, te minder nu [appellanten c.s.] c.s. zelf aanvoeren (memorie van grieven, randnr. 63) dat het concurrentiebeding niet onduidelijk was. Grief 7 faalt.
        
      
      
        3.12.1.
        Omdat ook grief 11 ziet op de vraag of [appellanten c.s.] c.s. onverminderd gebonden zijn gebleven aan de bedingen in de overname- en opdrachtovereenkomst, zal het hof hier nader ingaan op die grief. Grief 11 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank op de door [appellanten c.s.] c.s. in reconventie gevorderde opheffing van het concurrentiebeding in de opdrachtovereenkomst (onderdeel A) en de verklaring voor recht dat de verwijzing daarin naar de artikelen 5 en 6 van de overnameovereenkomst obsoleet is en toepassing mist (onderdeel B). 
        
      
      
        3.12.2.
        In reconventie vorderen [appellanten c.s.] c.s., na aanpassing van hun eis bij memorie van grieven, onder meer als staat geciteerd in r.o. 3.4.1 onder 1 en 2. Het betreft een verklaring voor recht dat het non-concurrentiebeding jegens [appellanten c.s.] in privé uit de overeenkomst van opdracht van 2006 ‘op nihil wordt gesteld’ met ingang van een bepaalde datum en een verklaring voor recht dat het boetebeding “obsoleet” zou zijn, althans de boete onvoldoende expliciet is en daarom toepassing mist. [appellanten c.s.] c.s. vorderen onder primair geen vernietiging of verklaring voor recht van het non-concurrentiebeding, zodat in de vordering besloten ligt dat [appellanten c.s.] c.s. erkennen dat het beding onderdeel uitmaakt van de opdrachtovereenkomst. Kennelijk beogen [appellanten c.s.] c.s. derhalve te vorderen dat het hof de werking van het concurrentiebeding in de opdrachtovereenkomst zal schorsen of opheffen met ingang van één van de in de vordering genoemde data.
        
      
      
        3.12.3.
        
          In eerste aanleg hebben [appellanten c.s.] c.s. alleen als belang aangevoerd dat zij vanwege dit beding worden getroffen doordat [geïntimeerde] op grond daarvan beslag heeft laten leggen. Dit beslag is een gevolg van het handelen van [appellanten c.s.] c.s.: de overtreding van artikel 6 van de opdrachtovereenkomst en de bedingen waarnaar daarin wordt verwezen. Het beslag op zichzelf levert geen grond op om de werking van die bedingen dusdanig te beperken dat de geconstateerde feitelijke handelingen geen overtredingen meer zouden opleveren. 
          Voor zover [appellanten c.s.] c.s. in eerste aanleg nog een beroep hebben gedaan op de redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht, zijn het hof geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan het tussen partijen overeengekomen beding in de opdrachtovereenkomst uit 2006 “op nihil gesteld” zou moeten worden. Dat, zoals [appellanten c.s.] c.s. bij conclusie van antwoord hebben gesteld, [geïntimeerde] al meer dan voldoende zou hebben geoogst uit het bedrijfsdebiet kan – als dat al juist zou zijn - geen grond opleveren voor een oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] een beroep doet op een afspraak die partijen samen gemaakt hebben. Andere feiten of omstandigheden ter onderbouwing van het beroep op misbruik van recht, respectievelijk de redelijkheid en billijkheid hebben [appellanten c.s.] c.s. niet aangevoerd. Onderdeel A van grief 11 kan dan ook niet slagen.
        
        
      
      
        3.12.4.
        Ook onderdeel B van deze grief faalt. Het gezag van gewijsde van het vonnis van 14 juli 2010 brengt met zich mee dat de verwijzing in artikel 6 van de opdrachtovereenkomst niet als obsoleet kan worden gekwalificeerd. De slotsom luidt dat de bedingen, in onderling verband gelezen, onverminderd van kracht zijn gebleven.
        
      
    
    
      3.13.
      
        Grief 8 berust op de gedachte dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep niet heeft gemotiveerd in welk opzicht [appellanten c.s.] het concurrentiebeding meermalen zou hebben overtreden en in het midden zou hebben gelaten op welk concurrentiebeding zij haar oordeel baseert. Deze grief faalt. Verwezen zij naar hetgeen is overwogen in r.o. 3.10.1. en 3.8.8 en 3.8.9, waaruit volgt dat de rechtbank ook het concurrentiebeding uit de overnameovereenkomst als uitgangspunt voor haar beoordeling heeft genomen en in welk opzicht het concurrentiebeding is overtreden. 
        Voor zover [appellanten c.s.] c.s. in de toelichting op de grief hebben aangevoerd dat het in 2006 niet de bedoeling van [appellanten c.s.] is geweest om zich in privé te binden aan het concurrentie- en boetebeding in de overnameovereenkomst en dat hij daar ook niet op bedacht hoefde te zijn, stuit de grief af op het gezag van gewijsde van het vonnis van 14 juli 2010. 
      
      
      
        3.14.1.
        De grieven 9 in het principaal hoger beroep en 2, 3 en 4 in het incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de boete te matigen tot € 20.000,=. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen.
        
      
      
        3.14.2.
        
          Blijkens de toelichting op grief 9 in het principaal hoger beroep voeren [appellanten c.s.] c.s. primair tot verweer dat zij in het geheel geen boete hebben verbeurd, omdat zij niet in strijd met het concurrentie- en boetebeding hebben gehandeld. Dienaangaande voeren [appellanten c.s.] c.s. bij memorie van grieven aan dat [appellanten c.s.] geen praktijk/onderneming heeft uitgeoefend en evenmin patiënten van [geïntimeerde] heeft behandeld. Zoals hiervoor al is overwogen in r.o. 3.8.11 berust dit verweer op een te beperkte lezing van het concurrentiebeding uit 2005, waarvan in r.o. 3.8.5 al is geoordeeld dat ook [appellanten c.s.] privé hieraan is gebonden. 
          Tussen partijen staat vast dat [appellanten c.s.] vanaf eind 2009 tot mei 2012 tandheelkundige werkzaamheden heeft verricht in tandartspraktijk Omnidental te [plaats] , dat hij daarnaast vanaf medio mei 2012 tot en met september 2012 tandheelkundige werkzaamheden heeft verricht in tandartspraktijk [tandartsenpraktijk 3] te [vestigingsplaats] en dat deze beide praktijken binnen een gebied met een straal van 20 kilometer rondom de praktijk van [geïntimeerde] liggen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat daarmee is komen vast te staan dat [appellanten c.s.] het concurrentiebeding van artikel 5 van de overnameovereenkomst heeft geschonden.
        
        
      
      
        3.14.3.
        
          Het hof leest in de toelichting op grief 9 van [appellanten c.s.] c.s. ook als (subsidiaire) klacht dat de rechtbank ten onrechte het boetebedrag niet verder heeft gematigd dan tot € 20.000,=. [appellanten c.s.] c.s. voeren in de toelichting op de grief nog aan dat de rechtbank bij de matiging van de boete acht had moeten slaan op een in het maatschappelijk verkeer en door de beroepsvereniging vastgesteld boetebedrag van € 500,= per dag. 
          De grieven 2, 3 en 4 in het incidenteel hoger beroep strekken ten betoge van het tegendeel, dat de rechtbank ten onrechte de boete heeft gematigd tot € 20.000,=. 
        
        
      
      
        3.14.4.
        Het eerste lid van artikel 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is (HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779). De maatstaf in artikel 6:94 BW brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Daarbij zal de rechter moeten letten op alle omstandigheden van het geval, waaronder: 
        a. de aard van de overeenkomst, 
        b. de inhoud en de strekking van het beding, 
        c. de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, 
        d. de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.  
        Uit HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, volgt dat - bijvoorbeeld - ook de hoedanigheid van partijen meegewogen mag worden.
        
      
      
        3.14.5.
        Het hof stelt ten aanzien van de aard van de overeenkomst vast dat het boetebeding onderdeel uitmaakt van een zakelijke overeenkomst waarbij de B.V. een tandartsenpraktijk heeft overgedragen aan [geïntimeerde] . In de daarop volgende - eveneens zakelijke - opdrachtovereenkomst is opgenomen dat (onder meer) het boetebeding tussen [appellanten c.s.] en [geïntimeerde] van kracht is. De vraag of en in hoeverre partijen zich bij het aangaan van deze overeenkomsten door deskundigen hebben laten bijstaan acht het hof in casu niet van doorslaggevend belang. In elk geval staat vast dat [appellanten c.s.] c.s. zich in 2005 wel door een raadsman hebben laten bijstaan. 
        
      
      
        3.14.6.
        
          Voor wat betreft de inhoud en de strekking van het beding merkt het hof op dat dit dient tot bescherming van een belang van [geïntimeerde] , welk belang hieruit bestaat dat zij de  gelegenheid krijgt om haar investering in de overname van de praktijk terug te verdienen zonder dat zij daarbij gehinderd wordt door beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten van [appellanten c.s.] c.s. binnen een redelijke straal rondom de overgenomen praktijk. De boete dient als prikkel voor [appellanten c.s.] c.s. om het concurrentiebeding, op overtreding waarvan de boete is gesteld, na te komen.
          Verder betrekt het hof bij zijn oordeel dat de boete wordt verbeurd per dag gedurende welke een overtreding voortduurt, zonder dat deze is gemaximeerd. Dat laat de mogelijkheid open dat verbeurde boetes tot een buitensporige omvang kunnen oplopen. In dit geval berekent [geïntimeerde] het bedrag aan verbeurde boetes op € 730.000,=. Dat bedrag is van een dusdanige omvang dat in beginsel een grond bestaat om het verzoek tot matiging van de boete ten opzichte van het bedrag waartoe onverkorte toepassing van het beding zou leiden, te honoreren. Kennelijk is ook [geïntimeerde] zelf die mening toegedaan, omdat zij haar vordering beperkt tot een bedrag van  - na vermeerdering van eis - € 160.000,=. 
        
        
      
      
        3.14.7.
        De rechtbank heeft ten aanzien van de verhouding tussen een door [geïntimeerde] als gevolg van de overtreding van het concurrentiebeding geleden schade en de in conventie gevorderde boete aangenomen dat [geïntimeerde] haar schade niet heeft onderbouwd en dat niet is komen vast te staan dat zij schade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft dit oordeel in incidenteel hoger beroep aangevochten. Ten aanzien van de omvang van de door haar geleden schade heeft zij in de toelichting op grief 3 in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat “in deze periode bijna 700 patiënten [zijn] vertrokken naar een andere tandarts.” Onduidelijk is welke periode [geïntimeerde] hier bedoelt: de periode waarin [appellanten c.s.] voor Omnidental is gaan werken of de periode vanaf de overdracht van de praktijk in 2005. Bovendien hebben [appellanten c.s.] c.s. onbetwist aangevoerd dat de lokale concurrentie is toegenomen, aangezien in 2013 ongeveer twee keer zo veel tandartsen in [plaats] werkzaam zijn als in 2005. Zelf voert [geïntimeerde] verder al aan dat een zeker verloop in het patiëntenbestand niet ongebruikelijk is bij het vertrek van een tandarts. Voorts stelt zij niet dat deze patiënten zijn vertrokken naar Omnidental. Een direct causaal verband tussen de werkzaamheden van [appellanten c.s.] voor Omnidental of andere overtredingen van het concurrentiebeding en het vertrek van de patiënten kan aan de stellingname van [geïntimeerde] niet worden ontleend. Enige cijfermatige onderbouwing van de omvang van de door haar gestelde schade, al ware het slechts schattenderwijs, ontbreekt. In dat geval geldt ook in hoger beroep hetgeen de rechtbank in r.o. 3.12 heeft overwogen ten aanzien van het ontbreken van een onderbouwing van haar standpunt inzake een door haar als gevolg van de overtreding van het concurrentiebeding geleden schade. Omdat [appellanten c.s.] c.s. het bestaan van schade hebben betwist, kan in rechte niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] in relevante mate schade heeft geleden als gevolg van de overtreding van het concurrentiebeding. Bewijs daarvan is niet aangeboden en het hof acht ook geen termen aanwezig om [geïntimeerde] daar ambtshalve toe in de gelegenheid te stellen, omdat zij zelf in de toelichting op grief 4 (randnummer 198) al heeft aangegeven dat zij de omvang van haar schade niet kan vaststellen. Grief 3 in het incidenteel hoger beroep kan dan ook niet slagen.
        
      
      
        3.14.8.
        
          Ten aanzien van de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen merkt het hof op dat de door de rechtbank vastgestelde overtredingen hebben plaatsgevonden vanaf eind 2009 tot mei 2012 (anderhalve dag per week in de praktijk Omnidental in [plaats] ) en op zes dagen in de periode van medio augustus 2012 tot eind september 2012. 
          
            [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep de mate waarin het concurrentieverbod door [appellanten c.s.] is overtreden aan de orde gesteld in grief 2. Deze kwestie behoeft echter verder geen beoordeling, omdat [geïntimeerde] blijkens haar berekening van de verbeurde boetes in de memorie van antwoord/grieven ten aanzien van de werkzaamheden van [appellanten c.s.] voor Omnidental dezelfde periode aanhoudt als door de rechtbank aangenomen op grond van de verklaring van [appellanten c.s.] bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie. Ook [geïntimeerde] gaat hierbij dus uit van de periode van eind 2009 tot mei 2012 als tandarts bij Omnidental en zes dagen in de praktijk van tandarts [tandartsenpraktijk 3] , in totaal door [geïntimeerde] berekend op 146 dagen. Op grond daarvan berekent zij de verbeurde boetes op € 730.000,=. Nu [geïntimeerde] ook in hoger beroep haar berekening baseert op de door de rechtbank vastgestelde mate waarin het concurrentiebeding is overtreden, en de in hoger beroep vermeerderde eis het daarbij berekende bedrag niet overtreft, heeft zij geen belang bij de beoordeling van de vraag of het concurrentiebeding mogelijk meer of vaker is overtreden. Zulks is voor de beoordeling van haar (vermeerderde) eis verder niet relevant.
        
        
      
      
        3.14.9.
        
          [geïntimeerde] schat in de toelichting op grief 4 in het incidenteel hoger beroep de gemiddelde verdiensten van [appellanten c.s.] op € 1.200,= per dag, € 150,= per uur. De juistheid van die schatting of de gronden waarop zij berust is door [appellanten c.s.] c.s. noch bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, noch in hun daarop volgende akte weersproken. Het door [appellanten c.s.] genoten voordeel uit werkzaamheden voor Omnidental gedurende 1,5 dag per week over de periode van eind 2009 tot mei 2012 zal daarom aanzienlijk zijn geweest.
        
      
      
        3.14.10.
        Het moet voor [appellanten c.s.] duidelijk zijn geweest dat het verrichten van werkzaam-heden voor Omnidental gedurende 1,5 dag per week een overtreding opleverde van het concurrentiebeding in de overnameovereenkomst uit 2005. De bewustheid die hem op dit punt kan worden toegerekend levert een omstandigheid op die bij de weging van omstandigheden ten nadele strekt van [appellanten c.s.] , zeker gelet op het feit dat in deze periode ook al een procedure tussen [appellanten c.s.] c.s. en [geïntimeerde] aanhangig was waarin de nakoming van het concurrentiebeding centraal stond en waarin in 2010 (bij tussenvonnis van 14 juli) was beslist dat [appellanten c.s.] aan het concurrentiebeding van de overnameovereenkomst was gebonden. Die beslissing heeft er niet aan in de weg gestaan dat hij na 2010 de gewraakte werkzaamheden is blijven uitvoeren en is gaan uitvoeren. Voor zover al zou blijken dat [appellanten c.s.] niet opzettelijk (in de zin van “willens en wetens”) heeft gehandeld, zoals hij bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep aanvoert, dan kan hem wel degelijk worden aangerekend dat hij beter had moeten weten.
        
      
      
        3.14.11.
        Ten voordele van [appellanten c.s.] strekt dat niet is gebleken dat hij of de B.V. actief patiënten hebben geworven uit het patiëntenbestand van [geïntimeerde] . Evenmin is gesteld of gebleken dat meerdere patiënten van [geïntimeerde] vanwege de aanwezigheid van [appellanten c.s.] in die praktijk zijn overgestapt naar Omnidental. Bij aanvang van de werkzaamheden voor Omnidental eind 2009 was bovendien al een periode van bijna 5 jaar verstreken sedert de overdracht van de praktijk aan [geïntimeerde] en ruim twee jaar sedert de opzegging van de opdrachtovereenkomst. 
        
      
      
        3.14.12.
        Al deze omstandigheden inachtnemend, is het hof van oordeel dat de door de rechtbank vastgestelde boete geen recht doet aan de aard van de overtreding, meer in het bijzonder niet omdat deze niet in verhouding staat tot het door [appellanten c.s.] uit de overtreding te behalen voordeel. Grief 9 in het principaal hoger beroep faalt, evenals de grieven 2 en 3 in het incidenteel hoger beroep, maar grief 4 in het incidenteel hoger beroep slaagt. Gronden om te matigen acht het hof wel aanwezig, omdat het na vermeerdering van eis gevorderde bedrag van € 160.000,= nog steeds buitensporig hoog is, gelet op de omstandigheden die in r.o. 3.14.11 zijn genoemd en gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] het bestaan van enige schade als gevolg van de overtreding van het concurrentiebeding onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover het de omvang van het boetebedrag betreft en de boete vaststellen op € 50.000,=. 
        
      
    
    
      3.15.
      Grief 10 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de veroordeling in de kosten van het geding in conventie. [appellanten c.s.] c.s. voeren daartoe aan dat [appellanten c.s.] ten onrechte is aangemerkt als de partij die in conventie grotendeels in het ongelijk is gesteld, omdat slechts 25% van de gevorderde boete is toegewezen. Deze grief faalt, omdat [appellanten c.s.] ten aanzien van de grondslag voor toewijzing van de gevorderde boetes volledig in het ongelijk is gesteld. Dat zijn beroep op matiging van de boete ten dele is gehonoreerd doet daar niet aan af. Uit het gebruik van het woord “grotendeels” volgt afdoende dat de rechtbank dit bij haar beoordeling en beslissing heeft betrokken.
      
    
    
      3.16.
      Grief 12 in het principaal hoger beroep is gericht tegen r.o. 3.19, waarin is overwogen dat de gevorderde vergoeding van € 750,= wegens immateriële schade wegens ten onrechte gelegde beslagen niet toewijsbaar is. Het beroep faalt op grond van hetgeen de rechtbank in r.o. 3.19 van haar vonnis heeft overwogen, welke overweging het hof overneemt en tot de zijne maakt. Voor zover bij het leggen van het executoriaal beslag een fout is gemaakt, is die fout hersteld. De executie is niet doorgezet en van het beslag op de rekening bij ABN Amro is de opheffing gelast, waarna het blijkens hetgeen [appellanten c.s.] c.s. achter randnr. 103 van de memorie van grieven hebben aangevoerd ook is opgeheven.
      
      
        3.17.1.
        Grief 13 in het principaal hoger beroep slaagt. Niet weersproken is dat [appellanten c.s.] zijn advocaat opdracht heeft moeten geven om werkzaamheden uit te voeren teneinde het doorzetten van de executie op grond van een onterecht gelegd executoriaal beslag te voorkomen. Het causaal verband tussen deze werkzaamheden en het onterecht leggen van executoriaal beslag is voldoende gebleken. Omdat het beslag ten onrechte was gelegd, komen de daaruit voortvloeiende kosten voor rekening van [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.17.2.
        
          [appellanten c.s.] c.s. vorderen een vergoeding voor drie uren tegen een tarief van € 225,=. Ter onderbouwing daarvan hebben zij in hoger beroep als productie 19 bij memorie van grieven een specificatie van de verrichte werkzaamheden in het geding gebracht. Voor zover [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft betoogd dat dit niet zou zijn toegelaten, miskent het verweer dat het hoger beroep ertoe dient om verzuimen in eerste aanleg te herstellen. De juistheid van de specificatie is door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord niet betwist. Deze specificatie sluit op 234 minuten. Gelet op het voorgaande is een vergoeding voor drie uren alleszins gerechtvaardigd. Het hof zal daarom het vonnis waarvan beroep ook vernietigen voor zover dit onderdeel van de vorderingen in reconventie van [appellanten c.s.] c.s. is afgewezen en het in hoger beroep onder 5 gevorderde toewijzen tot een bedrag van € 675,= exclusief btw.
        
      
    
    
      3.18.
      Grief 14 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de veroordeling van [appellanten c.s.] c.s. in de kosten van het geding in reconventie. Omdat de beslissing in reconventie voor het overgrote deel in stand blijft, is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellanten c.s.] c.s. in eerste aanleg ook in reconventie grotendeels in het ongelijk zijn gesteld, zodat zij ook in dat onderdeel van de procedure terecht zijn verwezen in de kosten van het geding. Grief 14 faalt. 
      
      
        3.19.1
        Rest tot slot grief 1 in het incidenteel hoger beroep. Deze richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de B.V. in strijd met het concurrentiebeding uit de overnameovereenkomst van 2005 bij het uitoefenen van een praktijk betrokken is geweest. 
        
      
      
        3.19.2.
        Hiervoor is in r.o. 3.8.7. al overwogen dat [appellanten c.s.] en de B.V. elk gebonden zijn aan de bedingen van artikel 5 en 6 uit de overnameovereenkomst. Dat betekent dat het ook de B.V. niet was toegestaan om rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn bij de uitoefening van enige tandartspraktijk. Uit hetgeen [appellanten c.s.] c.s. achter randnr. 3 in hun memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben opgemerkt blijkt dat de B.V. – zoals [appellanten c.s.] c.s. dat zelf aanduiden – diende als “het fiscale vehikel waarlangs de verloning liep”. Anders dan [appellanten c.s.] c.s. menen, is het hof van oordeel dat in dat geval wel sprake is van “het zijdelings betrokken zijn bij de uitoefening van zodanige praktijk” als bedoeld in artikel 5 van de overnameovereenkomst. Kennelijk was het uit fiscaal oogpunt voordeliger om voor de werkzaamheden die [appellanten c.s.] verrichtte te factureren via de B.V.. In dat geval maken activiteiten van de B.V. onderdeel uit van de overtreding van het concurrentiebeding. Dat betekent dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep slaagt en de vorderingen van [geïntimeerde] ook tegen de B.V. toewijsbaar zijn en wel, gelet op het onderlinge samenhang tussen de handelingen van Wissen en de B.V., hoofdelijk.
        
        
        
          
            Resumé
          
        
        
      
    
    
      3.20.
      
        Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat grief 13 in het principaal hoger beroep en grief 1 en 4 in het incidenteel hoger beroep slagen. Dat betekent dat de beslissingen in conventie ten aanzien van de B.V. en ten aanzien van de omvang van het door [appellanten c.s.] en de B.V. aan [geïntimeerde] verschuldigde boetebedrag niet in stand kunnen blijven, terwijl ook de afwijzing van de door [appellanten c.s.] c.s. in reconventie gevorderde vergoeding voor kosten rechtsbijstand in verband met het door [geïntimeerde] gelegde executoriale beslag niet in stand kan blijven. Voor het overige kunnen geen van de grieven leiden tot een andere beslissing dan door de rechtbank gegeven. [appellanten c.s.] c.s. hebben in hoger beroep sub 3 nog wel gevorderd dat een drietal beslagen zullen worden opgeheven, maar tegen de beslissing van de rechtbank dienaangaande zijn geen grieven gericht. Het beslag onder de ABN Amro is inmiddels opgeheven, waardoor [appellanten c.s.] c.s. niet langer belang hebben bij de vordering tot opheffing van dat beslag. Dat gedeelte van de vordering dient vanwege gebrek aan belang te worden afgewezen. Uit de te nemen beslissing volgt dat de overige beslagen niet nietig, onnodig of onrechtmatig zijn gelegd.
        Teneinde onduidelijkheden te voorkomen zal het hof het vonnis waarvan beroep in zijn geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren, zowel in conventie als in reconventie.
      
      
    
    
      3.21.
      In het principaal en in het incidenteel hoger beroep hebben [appellanten c.s.] c.s. als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partijen te gelden. Om die reden zullen zij worden verwezen in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] en de B.V., hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, om binnen drie dagen na betekening van dit arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] - [familienaam geintimeerde] te betalen een bedrag van € 50.000,= (zegge: vijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 september 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      
        in reconventie:
      
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] - [familienaam geintimeerde] om aan [appellanten c.s.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 675,= (zegge: zeshonderdvijfenzeventig euro) exclusief btw;
    
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie:
      
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] c.s. in de proceskosten en nakosten in eerste aanleg en in het  principaal en incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op:
    
    
      
        € 2.014,57 wegens proceskosten in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling, wanneer dit bedrag niet binnen veertien dagen na die betekening zal zijn voldaan;
      
      
        € 131,00 wegens nakosten in eerste aanleg, te vermeerderen met € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis wanneer niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan;
      
      
        € 683,= aan verschotten en op € 1.158,= aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en € 1.316,= aan salaris advocaat in het incidenteel hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      
    
    
    
      wijst af hetgeen in conventie en reconventie meer of anders is gevorderd; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.F.M. Pols en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer