ECLI:NL:GHARL:2015:8471, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-11-2015, 200.165.606
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek vervangende toestemming voor aanvraag paspoort of identiteitsbewijs. Rechtsmacht en toepasselijk recht. Vaststelling ‘gewone verblijfplaats’ problematisch.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN	
    
    
      locatie Arnhem						
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.165.606
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 377749)
    
    
    
      
        beschikking van de familiekamer van 10 november 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats],verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.P. van Stralen te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] (België),
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader. 
    
    
      
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 december 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, ingekomen op 26 februari 2015;
      - een journaalbericht van mr. Van Stralen van 9 september 2015 met de producties 8, 9 en
        10, ingekomen op 11 september 2015.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling van 28 juli 2015 is ter zitting aangehouden teneinde de vader alsnog op te roepen overeenkomstig de voorschriften van de Verordening (EG) nr. 1393/2007 (de Betekeningsverordening). De mondelinge behandeling is op 29 september 2015 voortgezet. De vader is op deze mondelinge behandeling niet verschenen, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens de Raad voor de Kinderbescherming is, hoewel daartoe opgeroepen, niemand verschenen.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn op 25 mei 2011 te Utrecht met elkaar gehuwd.
      
    
    
      3.2
      Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2012 te [woonplaats] (België) geboren: [het kind] (hierna te noemen: [het kind]). De ouders zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [het kind].
      
    
    
      3.3
      De moeder heeft op 20 maart 2014 de echtelijke woning in [woonplaats] verlaten. Zij woont sindsdien weer in Nederland. De vader is in [woonplaats] blijven wonen.
      
    
    
      3.4
      Op 25 maart 2014 heeft de vader bij de Rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling [woonplaats], een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. In deze procedure hebben de vader en de moeder over en weer onder meer als voorlopige maatregel gevorderd te bepalen dat [het kind] haar hoofdverblijf bij de vader respectievelijk de moeder zal hebben. De rechtbank heeft in haar “beschikking in kort geding” van 14 mei 2014 deze vorderingen afgewezen bij gebreke van contra-indicaties voor een gelijkmatig verdeeld verblijf van [het kind]. De rechtbank heeft in laatstgenoemde beschikking als voorlopige maatregel bevolen dat [het kind] afwisselend twee weken bij de vader (in [woonplaats]) en twee weken bij de moeder (in [woonplaats]) zal verblijven met als wisselmoment de zaterdagmiddag in Antwerpen Centraal Station.
      
    
    
      3.5
      Bij vonnis van voormelde rechtbank van 22 oktober 2014 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Het uittreksel van het beschikkend gedeelte van dit vonnis is op 27 januari 2015 in België overeenkomstig artikel 1275 § 2 van het Belgische Gerechtelijk Wetboek overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand te Brussel.
      
    
    
      3.6
      De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit. De vader heeft de Belgische nationaliteit. [het kind] heeft zowel de Nederlandse als de Belgische nationaliteit.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      De vader heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan de aanvraag van een reisdocument voor [het kind]. De moeder heeft daarop bij inleidend verzoek, ingediend bij de rechtbank op 11 september 2014, de kinderrechter verzocht haar vervangende toestemming te verlenen voor de aanvraag bij de gemeente [woonplaats] van primair een paspoort en subsidiair een identiteitsbewijs voor [het kind]. In de bestreden beschikking heeft de kinderrechter zich ten aanzien van dit verzoek internationaal bevoegd geacht en het verzoek bij gebrek aan belang afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De moeder is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en (naar het hof begrijpt:) primair te bepalen dat de beschikking van het hof in de plaats komt van de toestemming van de vader voor de aanvraag van een Nederlands paspoort voor [het kind], dan wel subsidiair te bepalen dat de beschikking in de plaats komt van de toestemming van de vader voor de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart voor [het kind].
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1
      Het hof overweegt met betrekking tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in deze Belgisch-Nederlandse zaak als volgt.
      
    
    
      5.2
      De rechtsmacht van de Nederlandse rechter met betrekking tot het verzoek van de moeder dient te worden getoetst aan de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (de Verordening Brussel II-bis). Dit verzoek valt binnen het formele en het materiële toepassingsgebied van deze verordening en de bevoegdheidsregeling van deze verordening heeft in het onderhavige geval voorrang op de bevoegheidsregeling van het (eveneens toepasselijke) Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (Trb. 1997, nr. 299). Dat een verzoek als het onderhavige binnen het materiële toepassingsgebied van de Verordening Brussel II-bis valt, blijkt uit een recent arrest van het Hof van Justitie van de EU van 21 oktober 2015 (zaak C-215/15).
      
    
    
      5.3
      Volgens artikel 8 Verordening Brussel II-bis zijn, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, in dit geval het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid bij het gerecht wordt ingediend (artikel 8 lid 1 jo artikel 16 lid 1, sub a).
      
    
    
      5.4
      Het begrip “gewone verblijfplaats” in artikel 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis dient verordeningsautonoom te worden uitgelegd. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU moet de gewone verblijfplaats van een kind worden bepaald op basis van alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Het gaat daarbij om omstandigheden die aantonen dat de aanwezigheid van het kind in een lidstaat niet tijdelijk of toevallig is en een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. In dit verband moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van verblijf op het grondgebied van een lidstaat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid heeft om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. De elementen waarmee rekening moet worden gehouden in het geval van een kind van leerplichtige leeftijd verschillen namelijk van die welke in aanmerking moeten worden genomen in het geval van een minderjarige die zijn studie heeft beëindigd of van die welke relevant zijn voor een zuigeling. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn. (Zie HvJ 2 april 2009, NJ 2009, 457; HvJ 22 december 2010, NJ 2011, 500.)
      
    
    
      5.5
      In de onderhavige zaak is sedert in ieder geval de beschikking van de Belgische rechter van 14 mei 2014 sprake van een zuiver co-ouderschap waarbij [het kind] achtereenvolgens twee weken bij de moeder in [woonplaats] en twee weken bij de vader in [woonplaats] verblijft. De moeder heeft ter mondelinge behandeling onweersproken verklaard dat partijen vanaf de aanvang consequent uitvoering hebben gegeven aan de in die beschikking bevolen maatregel dat [het kind] afwisselend twee weken bij de vader en twee weken bij haar verblijft (en dat zij dit nog steeds doen). Uitsluitend is op enig moment in onderling overleg het wisselmoment van de zaterdag naar de zondag verplaatst. De moeder heeft verklaard dat deze maatregel van gelijkmatig verdeeld verblijf van [het kind] niet is opgevolgd door enige latere rechterlijke maatregel betreffende [het kind]’s verblijf. Van een latere rechterlijke beslissing ten aanzien van [het kind]’s verblijf is ook niet gebleken. De moeder heeft op 20 maart 2014 de echtelijke woning in [woonplaats] definitief verlaten, zij is toen met [het kind] naar Nederland vertrokken (waar zij tot eind oktober 2010 altijd al had gewoond) en zij heeft binnen twee weken na terugkomst in Nederland een baan gevonden. De moeder is in maart 2014 uitgeschreven uit het bevolkingsregister in België. Zij is bij terugkomst in Nederland bij haar ouders in [woonplaats] ingetrokken. Daar heeft zij verbleven totdat zij in april 2015 in [woonplaats] een eigen woning heeft gekregen. Sedert de terugkeer van de moeder naar Nederland hebben de grootouders van moederszijde altijd voor de opvang van [het kind] gezorgd tijdens haar werktijden totdat [het kind] in maart 2015 naar de peuterspeelzaal is gegaan. De zus van de moeder woont in de buurt van [woonplaats]. De grootouders van vaderszijde en de zus van de vader wonen in [woonplaats], in de nabijheid van de woning van de vader. Naar de moeder heeft verklaard, is haar over het tweewekelijkse verblijf van [het kind] in [woonplaats] weinig bekend omdat de vader haar nauwelijks informeert over het verblijf van [het kind] bij hem. Zij vermoedt dat [het kind] daar in november 2014 naar de voorschoolse opvang/peuterspeelzaal is gegaan. [het kind] heeft vanaf de geboorte zowel de Nederlandse als de Belgische nationaliteit. [het kind] staat sinds 28 maart 2014 ingeschreven in de BPR (Basisregistratie personen) van de gemeente [woonplaats]. Volgens de moeder staat [het kind] ook in de bevolkingsadministratie in België ingeschreven.
      
    
    
      5.6
      Gelet op het hiervoor overwogene is de vaststelling waar [het kind] op het tijdstip van het indienen van het inleidende verzoek, 11 september 2014, haar gewone verblijfplaats in de zin van artikel 8 Verordening Brussel II-bis had, problematisch. Gezien voormelde omstandigheden kwam reeds op de peildatum aan haar verblijf in België en dat in Nederland evenveel gewicht toe en valt daaruit moeilijk een keuze te maken. Artikel 13 lid 1 van de verordening bepaalt, voor zover hier relevant, dat wanneer de gewone verblijfplaats van een kind niet kan worden vastgesteld, bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op welks grondgebied het kind zich bevindt. De moeder heeft in haar inleidende verzoek van 11 september 2014, dat op dezelfde datum bij de rechtbank is ingediend, gesteld dat [het kind] op dat moment bij haar in Nederland verbleef. Dit is door de man niet bestreden, zodat het hof van de juistheid van die mededeling uitgaat. Een en ander betekent dat de Nederlandse rechter in het onderhavige geval bevoegdheid toekomt krachtens artikel 13 lid 1 Verordening Brussel II-bis.
      
    
    
      5.7
      De vraag naar het toepasselijke rechtsstelsel moet worden beantwoord aan de hand van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. Het verzoek van de moeder valt binnen het formele en het materiële toepassingsgebied van dit verdrag. Dat een verzoek als het onderhavige binnen het materiële toepassingsgebied van dit verdrag valt, is reeds uitgemaakt door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 31 oktober 2014 (NJ 2015, 285; ECLI:NL:HR:2014:3070). Ingevolge artikel 15 van dit verdrag is het Nederlandse recht van toepassing.
      
      
      
      
      
        
          Vervangende toestemming
        
      
      
    
    
      5.8
      Ingevolge artikel 34 lid 1 Paspoortwet wordt bij een aanvraag van een reisdocument door of ten behoeve van een minderjarige een verklaring van toestemming overgelegd van iedere persoon die het gezag over die minderjarige uitoefent. Ingevolge lid 2 van dit artikel kan, indien bij gezamenlijke gezagsuitoefening een van de personen die het gezag uitoefenen weigert een verklaring van toestemming af te geven, die toestemming op verzoek van de andere persoon die het gezag uitoefent worden vervangen door een verklaring van de  bevoegde rechter. Ingevolge lid 5 van dit artikel geeft de rechter in een geschil als het onderhavige een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De regeling van de vervangende toestemming op de voet van artikel 34 lid 2 Paspoortwet dient te worden aangemerkt als een regeling van het ouderlijk gezag bij geschillen tussen de ouders, zoals neergelegd in artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek (vgl. HR 31 oktober 2014, NJ 2015, 285; ECLI:NL:HR:2014:3070).
      
    
    
      5.9
      Met betrekking tot de vraag of de moeder vervangende toestemming dient te worden verleend voor de aanvraag van een Nederlands paspoort voor [het kind] overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      5.10
      De moeder heeft ter mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij niet meer beschikt over de Belgische kids-ID van [het kind], omdat zij dit identiteitsbewijs omstreeks mei/juni 2014 bij een wisselmoment aan de vader heeft teruggegeven. Zij voert aan dat zij dient te beschikken over een (Nederlands) identiteitsdocument voor [het kind] nu zij tweewekelijks met [het kind] met de trein tussen [woonplaats] en Antwerpen reist. Controle door de douane geeft anders vroeger of later problemen. Voorts voert de moeder aan dat zij [het kind] bij een bezoek in Nederland aan een ziekenhuis of aan een huisarts dan wel andere hulpverlener met een geldig identiteitsdocument moet kunnen legitimeren. In Nederland geldt die legitimatieplicht bij zorgverleners ongeacht de leeftijd van de patiënt. [het kind] heeft een Nederlandse zorgverzekeraar. Zorgverleners moeten kunnen vaststellen of het BSN en de patiënt bij elkaar horen. In december 2014 heeft de moeder problemen ondervonden bij het aanmelden van [het kind] bij een dokterspost in Nederland omdat zij geen identiteitsdocument van [het kind] heeft. Aangezien kinderen sinds de wijziging van de Paspoortwet niet meer op het Nederlandse paspoort van de ouder kunnen worden bijgeschreven, is een eigen identiteitsdocument voor [het kind] nodig, aldus de moeder.
      
    
    
      5.11
      Naar het oordeel van het hof heeft de moeder met het voorgaande voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat het in het belang van [het kind] wenselijk is dat haar vervangende toestemming wordt verleend voor de aanvraag van een Nederlands paspoort ten behoeve van [het kind]. De vader heeft in eerste aanleg geen enkel concreet bezwaar aangevoerd dat daaraan in de weg zou kunnen staan, terwijl hij van verweer in hoger beroep heeft afgezien.
      
    
    
      5.12
      Gelet op het voorgaande slaagt het hoger beroep van de moeder. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen. Het door de moeder in hoger beroep gedane primaire verzoek zal worden toegewezen. Daarmee behoeft het subsidiaire verzoek van de moeder geen bespreking meer.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 december 2014 en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      verleent, ter vervanging van de verklaring van toestemming van de vader, de moeder toestemming voor de aanvraag van een Nederlands paspoort ten behoeve van hun dochter [het kind];
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.M. Mostermans, R. Feunekes en T.M. Blankestijn, bijgestaan door de griffier, en is op 10 november 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.