ECLI:NL:GHAMS:2014:5672, Gerechtshof Amsterdam, 23-12-2014, 200.140.305
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering van werknemer die WGA-uitkering ontvangt. Arbeid is niet bedongen arbeid geworden. Werknemer heeft recht op cao-loon verband houdend met verrichte werkzaamheden. Geen recht op toeslag verbonden aan oude functie. Wettelijke verhoging over achterstallig loon gematigd tot 20%. Gedeeltelijke vernietiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II   
    
    
    
      zaaknummer 			           : 200.140.305/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Noord-Holland)     : 439092 EXPL CV 13-1942 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 december 2014 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. C.E. Stratenus te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        STROGOFF FRESH FOOD B.V.,
      gevestigd te Schagen, 
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante, 
      advocaat: mr. J.G. Schmidt te Schagen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Strogoff genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 7 januari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord Holland, Afdeling Privaatrecht, Sectie Kanton, locatie Alkmaar, (hierna: de kantonrechter), van 16 oktober 2013, gewezen tussen hem als eiser en Strogoff als gedaagde. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel beroep,
             met producties; 
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 oktober 2014 doen bepleiten door hun voornoemde raadslieden, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Beide partijen hebben ter gelegenheid van de pleidooien nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Nadat partijen hebben getracht tot een regeling te komen, is bij brief van 31 oktober 2014 arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant]  heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      A. zal verklaren voor recht dat de door [appellant]  gewerkte uren tegen een bruto uurloon van € 19,35 verloond dienen te worden;
    
    
    
      B. Strogoff  zal veroordelen tot betaling aan [appellant]  van een bedrag van € 5.015,53 bruto maandsalaris over de periode tussen juni 2012 en 18 april 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf de datum van verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      C. Strogoff  zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 6.437,36 bruto aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de periode gelegen tussen juni 2012 en 18 april 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      D. zal verklaren voor recht dat de functie van medewerker ontvangst goederen tussen partijen heeft te gelden als de bedongen arbeid van [appellant];
    
    
    
      E. Strogoff  zal veroordelen in de kosten van de procedure, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest maar onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.
    
    
    
      In het principaal appel heeft Strogoff  geconcludeerd tot verwerping van de grieven en in het incidenteel appel heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover zij daarbij werd veroordeeld aan [appellant] een bedrag te betalen groot € 9.823,99, de toewijzing van de door [appellant] in eerste aanleg ingestelde vordering te beperken tot een bedrag van € 4.099,20 en dat vonnis te vernietigen voor zover zij daarbij werd veroordeeld tot betaling van een wettelijke verhoging van 10% over het onbetaald gelaten deel van het loon van [appellant]  en de wettelijke verhoging over het door haar onbetaald gelaten deel van het loon van [appellant] en die veroordeling te beperken tot 10% van het gedeelte van het loon dat zal resteren na verrekening met de door [appellant] over de periode van 25 juni 2011 tot en met 31 mei 2013 tot 91% van zijn vroegere brutoloon ontvangen uitkering, een ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 tot en met 14 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      a. [appellant] is op [datum] bij Strogoff  in dienst getreden in de functie van afvliesslager, tegen een salaris dat in 2011 € 1.860,48 bruto per maand bedroeg op basis van een werkweek van gemiddeld 38,58 uur en een persoonlijke toeslag van       € 598,68 bruto per maand.
      
      b. Bij besluit van 14 februari 2012 heeft het UWV [appellant] met ingang van 13 mei 2012 een WGA-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van    80-100%.
      
      c. Bij brief van 29 maart 2012 heeft Strogoff [appellant] meegedeeld dat hem met ingang van 10 mei 2012 geen loon meer zou worden betaald en dat een ontslagvergunning zou worden aangevraagd. In een brief van 16 mei 2012 heeft Strogoff  daaraan toegevoegd dat [appellant] op grond van een verzekering een aanvulling op zijn WGA-uitkering ontvangt tot 91% van zijn laatstverdiende loon.
      
      d. Strogoff  heeft [appellant]  bij brief van 4 juni 2012 doen weten dat er geen mogelijkheden voor hem waren om terug te keren in zijn oude werk.
      
      e. [appellant] heeft zich bij brieven van zijn gemachtigde van 8 juni 2012 en 15 juni 2012 aan Strogoff beschikbaar gesteld voor het verrichten van de bedongen arbeid en verzocht om doorbetaling van loon. Daarbij is erop gewezen dat de bedrijfsarts [appellant] per 1 juni 2012 geschikt heeft bevonden voor het verrichten van arbeid op vijf dagen per week en 2 uur per dag.
      
      f. Strogoff heeft [appellant] per e-mail van 21 juni 2012 meegedeeld dat hij op 25 juni 2012 op arbeid therapeutische basis werkzaamheden kon gaan verrichten in de functie van medewerker ontvangst goederen gedurende 20 uur per dag en dat  het UWV zou meedelen wat de mate van  arbeidsongeschiktheid is indien deze arbeid loonwaarde had.
      
      g. Bij brief van zijn gemachtigde van 25 september 2012 heeft [appellant] jegens Strogoff  het standpunt ingenomen dat hij inmiddels zes uur per dag werkte en dat over de gewerkte uren vanaf juni 2012 loon verschuldigd was.
      
      h. Naar aanleiding van een verzoek van Strogoff om herkeuring heeft het UWV op    15 januari 2013 vastgesteld dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant]  37,31% bedroeg. In de daaraan ten grondslag liggende rapportage van de arbeidsdeskundige van 15 januari 2013 is opgemerkt dat [appellant] gedurende langere tijd zijn werkzaamheden had hervat, dat Strogoff  aan de feitelijk verrichte werkzaamheden van [appellant] nog een loonwaarde moest toekennen en dat [appellant] inzetbaar was voor passende kniesparende arbeid. 
      
      i. Bij brief van 30 januari 2013 heeft Strogoff [appellant] meegedeeld dat zij overwoog  de medische rapportage van het UWV te laten toetsen door de bedrijfsarts en dat [appellant] in de tussentijd op basis van arbeidstherapie werkzaamheden bleef verrichten in de functie van medewerker ontvangst goederen.
      
      j. In een brief van 4 maart 2013 heeft de gemachtigde van [appellant]  Strogoff  meegedeeld dat [appellant]  over de gewerkte uren vanaf juni 2012 recht had op             € 11.104,97 bruto aan loon, waarbij is verwezen naar door [appellant] opgestelde urenstaten.
      
      k. Strogoff  heeft [appellant]  bij brief van 5 maart 2013 bericht dat hem bij gebleken geschiktheid een arbeidscontract kon worden aangeboden voor de functie van medewerker ontvangst goederen voor maximaal 20 uur per week, tegen een uurloon van € 12,81 bruto per uur. Daarvoor was volgens de brief wel een positief advies van de bedrijfsarts nodig.
      
      l. Bij brief van 10 april 2013 heeft Strogoff  [appellant] laten weten dat zij kennis had genomen van het keuringsrapport van het UWV en dat zij op basis daarvan tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden in de functie van medewerker ontvangst goederen te belastend waren en dat die werkzaamheden daarom moesten worden beëindigd.
      
      m.  In een brief van 18 april 2013 heeft Strogoff  [appellant] voorts meegedeeld dat zij ook geen mogelijkheden zag hem in andere passende werkzaamheden in te zetten.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft gevorderd dat Strogoff  zal worden veroordeeld tot betaling van      € 14.839,52 bruto ter zake van loon, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente en van een bedrag van € 1.109,40 ter zake van buitengerechtelijke kosten, dat voor recht zal worden verklaard dat de door hem gewerkte uren verloond moeten worden tegen een bedrag van € 19,35 bruto per uur, vermeerderd met alle emolumenten vanaf 1 februari 2013 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, en dat de bedongen arbeid is gewijzigd in de functie van medewerker ontvangst goederen. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter Strogoff  veroordeeld [appellant] over de periode 25 juni 2012 tot en met 31 maart 2013 ter zake van loon een bedrag te betalen van € 9.823,99 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot een maximum van 10% en de wettelijke rente vanaf 17 april 2013 tot de dag van algehele voldoening. Daarnaast heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de door [appellant] gewerkte uren tegen een bruto uurloon van € 12,81 verloond moeten worden, vermeerderd met alle emolumenten, vanaf 1 februari 2013 tot 18 april 2013. Strogoff is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten van [appellant]  ten bedrage van € 836,20 en zij is verwezen in de proceskosten. Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust richten zich de grieven, zowel in het principaal als in het incidenteel appel.
      
    
    
      3.3
      Het hof zal eerst grief 1 in het incidenteel appel behandelen die zich richt tegen de toewijzing van het bedrag van € 9.823,99 bruto ter zake van loon over de periode      25 juni 2012 tot en met 31 maart 2013. In de toelichting stelt Strogoff dat [appellant] in deze periode niet 766,90 uren heeft gewerkt, zoals de kantonrechter op grond van de door [appellant] overgelegde urenoverzichten heeft aangenomen, maar 320 uur. Rekening houdend met een uurloon van € 12,81 bruto had volgens Strogoff een bedrag van € 4.099,20 bruto behoren te worden toegewezen. Ter ondersteuning van deze stelling beroept Strogoff  zich op door haar in hoger beroep overgelegde urenstaten die uitkomen op het door haar gestelde aantal uren. Reeds omdat Strogoff in het licht van [appellant]’s gemotiveerde betwisting van het waarheidsgehalte van de urenstaten onvoldoende heeft duidelijk gemaakt wanneer en hoe deze tot stand zijn gekomen, kan naar het oordeel van het hof niet van de juistheid daarvan worden uitgegaan. In het bijzonder heeft Strogoff nagelaten deugdelijk toe te lichten hoe zij dagelijks zou hebben vastgesteld of, en zo ja, hoe lang, [appellant] gedurende de uren wanneer hij aanwezig was daadwerkelijk productieve arbeid heeft verricht, nog daargelaten of zij in het andere geval gerechtigd was over deze uren geen loon te betalen. Strogoff  heeft de juistheid van de door [appellant] overgelegde registratie ook in hoger beroep onvoldoende betwist, zodat de grief faalt.  
      
    
    
      3.4
      In grief I in het principaal appel voert [appellant] aan dat de kantonrechter aan de vanaf juni 2012 gewerkte uren ten onrechte een loonwaarde van € 12,81 bruto heeft toegekend. [appellant] licht dit toe door te stellen dat rekening had moeten worden gehouden met de persoonlijke toeslag van € 598,68 die hij in 1996 is gaan ontvangen. Bij gebreke van andere afspraken over het loon heeft [appellant] toen hij de werkzaamheden ging verrichten behorende bij de functie van medewerker ontvangst goederen in zijn visie erop mogen vertrouwen dat hij het tussen partijen overeengekomen uurloon (het hof begrijpt: met inbegrip van genoemde toeslag) zou blijven ontvangen. Voor het geval geoordeeld zou worden dat partijen geen loon hebben vastgesteld maakt [appellant] op de voet van het bepaalde in art. 7:618 BW aanspraak op het loon dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor arbeid als de overeengekomene gebruikelijk was of op een loon dat met inachtneming van de omstandigheden van het geval naar billijkheid wordt bepaald, aldus nog steeds [appellant].
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaraan hij het hiervoor door hem bedoelde vertrouwen heeft kunnen ontlenen. Voor aanspraak op loon op de subsidiair aangevoerde grondslag is evenmin plaats. Strogoff  heeft onweersproken gesteld dat ingevolge de toepasselijke cao bij de werkzaamheden verband houdende met de functie van medewerker ontvangst goederen een bruto uurloon hoort van € 12,81. De grief is tevergeefs voorgesteld.
      
    
    
      3.6
      Grief II in het principaal appel en grief 2 in het incidenteel appel hebben betrekking op de door de kantonrechter tot 10% gematigde wettelijke verhoging en lenen zich voor gezamenlijk behandeling. [appellant] stelt dat voor matiging geen aanleiding was, zodat een verhoging van 50% moet worden toegewezen. Strogoff  betoogt dat de verhoging beperkt had moeten blijven tot 10% van het gedeelte van het loon dat zal resteren na verrekening met de volgens haar door [appellant] over de periode van 25 juni 2012 tot en met 31 mei 2013 tot 91% van zijn vroegere loon te ontvangen uitkering.
      
    
    
      3.7
      Nu vaststaat dat Strogoff  in gebreke is gebleven tijdig het loon aan [appellant] te betalen dat in overeenstemming was met de door hem gelet op zijn beperkingen verrichte arbeid acht het hof met de kantonrechter toekenning van een wettelijke verhoging geboden. Het hof ziet aanleiding  de verhoging vast te stellen op 20%. [appellant] heeft geen omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Hetgeen Strogoff  heeft aangevoerd miskent dat het in deze gaat om het loon dat zij [appellant] verschuldigd was. Wat Strogoff  als eigen risicodrager bij wijze van arbeidsongeschiktheidsuitkering aan [appellant] mocht hebben betaald vormt voor het hof geen reden anders te oordelen dan het hiervoor heeft gedaan. Grief II in het principaal appel slaagt gedeeltelijk, grief 2 in het incidenteel appel faalt.
      
    
    
      3.8
      Grief III in het principaal appel richt zich tegen de afwijzing van de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat de functie van medewerker ontvangst goederen de bedongen arbeid is geworden. Volgens de toelichting is weliswaar tussen partijen niet expliciet overeengekomen dat deze functie als de bedongen arbeid heeft te gelden, maar heeft Strogoff  de functie bij haar brief van 5 maart 2013 wel aangeboden. Omdat het ging om een contract van twintig uur heeft [appellant] dit aanbod niet geaccepteerd. Met de functie zelf ging hij wel akkoord, hetgeen ook blijkt uit het feit dat hij deze werkzaamheden in de periode juni 2012 tot en met april 2013 heeft verricht, aldus [appellant].
      
    
    
      3.9
      Gelet op de uitdrukkelijke afwijzing door [appellant] van de hem aangeboden functie kan uit het enkele feit dat [appellant] de daarmee verband houdende werkzaamheden gedurende een aantal maanden heeft verricht zonder bijkomende omstandigheden - die zijn aangevoerd noch gebleken - niet worden afgeleid dat deze de bedongen arbeid zijn gaan vormen. Hierop stuit de grief af. 
      
    
    
      3.10
      De slotsom is dat grief II in het principaal appel gedeeltelijk slaagt en dat de overige grieven, ook die in het incidenteel appel, falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de kantonrechter de wettelijke verhoging heeft gematigd tot 10%. De verhoging zal alsnog worden vastgesteld op 20%. [appellant] zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in principaal appel. Strogoff  zal worden belast met de proceskosten in het incidenteel appel, met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dit arrest.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover daarbij de wettelijke verhoging over het door Strogoff  te betalen achterstallig loon ten bedrage van             € 9.823,99 bruto is vastgesteld op 10% en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Strogoff  tot betaling van de op 20% vastgestelde verhoging over               € 9.823,99 bruto;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellant]  in de kosten van het geding in principaal appel, tot  heden aan de zijde van Strogoff begroot op € 1.920,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt Strogoff  in de kosten van het incidenteel appel en begroot die kosten op    € 1.341,- aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dit arrest;
    
    
    
      verklaart deze laatste kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, R.J.F. Thiessen en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014.