ECLI:NL:RBMNE:2016:2595, Rechtbank Midden-Nederland, 11-05-2016, 4932577 UE VERZ 16/165
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst op e-grond toegewezen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 4932577 UE VERZ  16-165 pvt/1299
    
    
    
      
        Beschikking van 11 mei 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster] BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. F.J. Hommersom,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerder] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. Ö. Tellioglu-Tarimoglu.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:- het verzoekschrift met producties (1 t/m 15),- het verweerschrift, - de op 22 april 2016 toegezonden producties (16 en 17) van [verzoekster] , - de mondelinge behandeling op 28 april 2016, waarvan aantekening is gehouden, - de pleitnota van [verzoekster] . 
    
    
      1.2.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op [1971] , is op 1 september 2001 in dienst van [verzoekster] getreden in de functie van Medewerker technische dienst, aanvankelijk voor één dag per week, met ingang van 1 januari 2009 voor 40 uur per week. Zijn laatstgenoten brutoloon bedraagt € 3.500,00 per maand, exclusief vakantietoeslag. 
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] houdt zich bezig met het ontwerpen, ontwikkelen en verkopen van elektronica voor de wereldwijde amusementsindustrie. Zij levert ook lasergame systemen. Wereldwijd bestaan er ongeveer tien ondernemingen die zich hiermee bezig houden. [verzoekster] is de grootste leverancier binnen Europa en de op één na grootste leverancier wereldwijd. 
    
    
      2.3.
      Bij [verzoekster] werken 16 mensen (11 fte). De heer [A] (hierna: [A] ) is (indirect) enig aandeelhouder/bestuurder van [verzoekster] . 
    
    
      2.4.
      
        [verweerder] maakt in zijn hoedanigheid van technisch medewerker deel uit van het ontwikkelteam van [verzoekster] . Naast reparaties is hij verantwoordelijk voor het ontwerpen en tekenen van de elektronica. 
    
    
      2.5.
      In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is in artikel 7 een verbod op nevenarbeid opgenomen dat luidt: ‘Nevenarbeid a. Het is verboden tijdens de dienstbetrekking op enigerlei wijze direct of indirect hetzelfde of gelijksoortig werk te verrichten voor een andere werkgever, dan wel voor eigen rekening, als het werk dat voor de werkgever krachtens deze overeenkomst verricht wordt, tenzij werkgever hier schriftelijk toestemming voor heeft gegeven. b. De werknemer dient vooraf aan de werkgever schriftelijk mededeling te doen van door hem te verrichten betaalde arbeid voor derden, het zaken voor eigen rekening doen of als agent optreden voor derden, indien het om nevenarbeid gaat anders dan hetzelfde of gelijksoortig werk als het werk dat voor de werkgever krachtens deze overeenkomst verricht wordt.c. Bij een overtreding van het onder a en b gestelde verbeurt de werknemer ten gunste van de werkgever een onmiddellijk opeisbare boete van Euro 1000,- (zegge: 1000 euro’s) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever tot het vorderen van gehele schadeloosstelling, zonder dat enige schade of verlies bewezen hoeft te worden.’
    
    
      2.6.
      Een voormalige medewerker van [verzoekster] , werkzaam als (hoofd) Techniek, [B] (hierna: [B] ) is per 31 januari 2010 bij [verzoekster] vertrokken. Hij drijft sinds 1 juli 2011 een onderneming onder de naam [bedrijf 1] . Deze onderneming houdt zich blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel onder meer bezig met de ontwikkeling, productie en reparatie van Lasergame speelelektronica, amusementelektronica en randapparatuur.  
    
    
      2.7.
      Op 14 oktober 2015 is [verweerder] meegegaan met [C] (hierna: [C] ), werkzaam bij de hierna te noemen onderneming [bedrijf 2] , naar een gesprek met een mogelijke afnemer in Nederland over een zogenoemde ‘muntproever’. Een muntproever wordt gebruikt in de amusementsindustrie en wordt ook geleverd door [verzoekster] . 
    
    
      2.8.
      Op 2 november 2015 is opgericht een Britse Limited onder de naam [bedrijf 2] . [bedrijf 2] houdt zich bezig met het produceren van elektronica. Als (groot)aandeelhouders zijn op 24 januari 2016 in de registers van [bedrijf 2] geregistreerd met elk ‘43040 Ordinary shares’: [D] , [B] , [C] , [E] en [verweerder] . Het totaal aantal ‘shares’ bedroeg 220.000.
    
    
      2.9.
      In maart 2016 heeft [A] [verweerder] en drie van zijn collega’s bij elkaar geroepen in het kader van de voorbereidingen in een rechtszaak tegen [B] / [bedrijf 1] . Op een vragenformulier, door [verweerder] ondertekend, is onder meer het volgende vermeld: ‘Heb je sinds het vertrek van [voornaam B] (ktr: [B] ) bij [verzoekster] , nog kontakt gehad met [voornaam B] ? (…)[voornaam verweerder] (ktr: [verweerder] ): niet.(…)Zo ja, heb je hem bedrijfs of lasergame gerelateerde zaken ‘verteld’? (…)[voornaam verweerder] : Nee, ik kijk wel beter uit!’
    
    
      2.10.
      Op 11 maart 2016 heeft [A] met [verweerder] , in het bijzijn van collega’s, nadere vragen gesteld aan [verweerder] over zijn contacten met [B] . Aanleiding voor [A] was zijn vermoeden dat [verweerder] gelogen had over zijn contacten met [B] . Op verzoek van [verzoekster] heeft [verweerder] toen een deel van zijn WhatsApp-geschiedenis met [C] ter beschikking gesteld. 
    
    
      2.11.
      Op 14 maart 2016 heeft [A] [verweerder] opnieuw vragen gesteld over zijn contacten met [B] . Op 15 maart 2016 heeft een laatste gesprek plaatsgevonden. In dat gesprek is [verweerder] geschorst, met de verplichting beschikbaar te blijven tot nader bericht. 
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 aanhef en sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zij heeft haar verzoek primair op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 gegrond, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Subsidiair heeft zij haar verzoek gegrond op de g-grond van voornoemd artikel, te weten een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Meer subsidiair doet zij een beroep op de h-grond, de zogenoemde restgrond. Met een beroep op artikel 7:673 lid 7 sub c juncto lid 8 BW verzoekt zij verder de transitievergoeding op nul te stellen, dan wel deze te matigen en met een beroep op artikel 7:671b lid 8 sub b BW verzoekt zij om de termijn van ontbinding te bekorten. 
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair bij de ontbinding rekening te houden met een opzegtermijn van drie maanden, de transitievergoeding op een bedrag van € 21.105,00 bruto vast te stellen en een billijke vergoeding van (eveneens) € 21.105,00 bruto toe te kennen. 
    
    
      3.3.
      Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna - voor zover voor de beoordeling van belang – nader ingegaan.  
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Uit artikel 7:671 b j° artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt ingevolge de laatste volzin van artikel 7:669 lid 1 BW niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3 onderdeel e. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond wordt verstaan. 
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is allereerst in geschil of sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW). Voor de vraag of daarvan sprake is neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking. 
    
    
      4.3.
      Uit de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt dat [verweerder] samen met vier anderen grootaandeelhouder is van [bedrijf 2] met elk in januari 2016 ongeveer 1/5 van de aandelen in bezit. [verweerder] heeft ter zitting erkend dat hij deze aandelen heeft "gekregen". [verzoekster] heeft ter zitting betoogd, en [verweerder] heeft dit niet betwist, dat [bedrijf 2] in januari 2016 een bedrag van € 130.000,00 via crowdfunding heeft binnengehaald. De kantonrechter maakt hieruit op dat [bedrijf 2] daadwerkelijk economische activiteiten ontplooit. Tegen deze achtergrond volgt de kantonrechter [verweerder] niet in zijn stelling dat hij voor zijn activiteiten voor [bedrijf 2] onbetaald is gebleven. Hij heeft immers aandelen gekregen. Ook als van de juistheid van zijn stelling wordt uitgegaan dat zijn aandelenpakket later is teruggebracht tot 5% ziet de kantonrechter geen aanleiding anders te oordelen. [verweerder] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit de conclusie volgt dat aan zijn aandelenpakket van 5% geen waarde toegekend kan worden. Ook overigens heeft hij nauwelijks informatie vertrekt over de omvang van de activiteiten van [bedrijf 2] . Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dan ook in voldoende mate dat [verweerder] zonder voorafgaande schriftelijke mededeling aan [verzoekster] betaalde arbeid heeft verricht althans voor eigen rekening als (groot)aandeelhouder van [bedrijf 2] zaken heeft gedaan.  
    
    
      4.4.
      
        [verweerder] betwist dat [bedrijf 2] concurrerende werkzaamheden verricht. De kantonrechter overweegt als volgt. Vast staat dat de activiteiten van beide ondernemingen op zijn minst raakvlakken met elkaar hebben. Zowel [verzoekster] en [bedrijf 2] houden zich in meer of mindere mate bezig met zogenoemde ‘muntproevers’ en beide opereren in de gamesector. Zoals hiervoor is geoordeeld heeft [verweerder] zonder voorafgaande schriftelijke mededeling aan [verzoekster] voor eigen rekening als (groot)aandeelhouder van [bedrijf 2] zaken gedaan. Daarmee heeft hij naar het oordeel van de kantonrechter het bepaalde in artikel 7 sub b overtreden. De vraag of daadwerkelijk sprake is van direct of indirect hetzelfde of gelijksoortig werk (zoals verboden in artikel 7 sub a), kan in deze procedure onbesproken blijven, nu onderdeel b dit vereiste niet stelt. 
    
    
      4.5.
      Uit de door [verzoekster] in het geding gebrachte WhatsApp-berichten blijkt verder dat [verweerder] tijdens zijn werktijd bij [verzoekster] met enige regelmaat zich met [bedrijf 2] heeft beziggehouden. Zo heeft hij vanaf de periode dat hij (groot)aandeelhouder bij [bedrijf 2] was, op zijn minst de volgende contacten met [C] van [bedrijf 2] gehad. Zoals bijvoorbeeld op 15 december 2015 waarin zij elkaar het volgende berichten:  ‘15/12/2015, 16:40 - [verweerder] : You Called? 15/12/2015, 16:40 - [voornaam C] : Yeap 15/12/2015, 16:41 - [voornaam C] : Can you talk? 15/12/2015, 16:42 - [voornaam C] : Did you see [voornaam B] ’s questions? 15/12/2015, 16:43 - [verweerder] : Yes, i did 15/12/2015, 16:44 - [verweerder] : About dxf 15/12/2015, 16:49 - [voornaam C] : Ok, do we have to fix anything? 15/12/2015, 16:49 - [verweerder] : Don’t know 15/12/2015, 16:49 - [voornaam C] : Why? 15/12/2015, 16:50 - [verweerder] : I don’t know what he wants 15/12/2015, 16:50 - [verweerder] : I only need to know if the plexiglass company can use other fileformats besides eps 15/12/2015, 16:51 - [voornaam C] : Are you able to call them? 15/12/2015,  16:56 - [verweerder] : No, my boss and his (dirty) right are at the office □15/12/2015, 17:14 - [voornaam C] : Umm ok 15/12/2015, 17:15 — [voornaam C] : [voornaam B] says that all you have to do is check the file and verify that there are no unconnected lines’En op 19 januari 2016: ‘19/01/2016, 10:31 - [voornaam C] : Hi man19/01/2016, 10:31 — [voornaam C] : Great work yesterday on the test jigs!19/01/2016, 10:31 - [voornaam C] : Thanks □(…)19/01/2016, 10:33 - [voornaam C] : Can you start with that today? Since we need to order asap19/01/2016, 10:34 -  [voornaam C] : I can send you the gerbers of prototype of KS2 so that you can see how it looks(…)19/01/2016, 10:39 - [verweerder] : Put if you can send me the part numbers of the new parts I can already start here at my office □(…)’En op 25 februari 2016: ‘25/02/2016, 13:03 - [verweerder] : It’s a bit difficult now at my office, everybody can see what i’m doing □25/02/2016, 13:05  - [verweerder] : [...] (file attached)25/02/2016, 13:05  - [voornaam C] : Ok, please try when at home if you can □25/02/2016, 13:06  - [verweerder] : Of course25/02/2016, 13:11 - [verweerder] : Btw, I put the url yesterday also on facebook 25/02/2016, 13:11 — [voornaam C] : Ok I understand (…)’
    
    
      4.6.
      Verder blijkt uit de door [verzoekster] in het geding gebrachte WhatsApp-berichten dat er ook een app-groep van [bedrijf 2] bestond, zodat niet uitgesloten is dat [verweerder] tijdens werktijd ook via deze app-groep tijdens zijn werktijd bij [verzoekster] tijd aan [bedrijf 2] heeft besteed. 
    
    
      4.7.
      Naar het oordeel van de kantonrechter diende [verweerder] zich te realiseren (en uit de inhoud van de WhatsApp-berichten blijkt ook) dat hij zich bewust moet zijn geweest dat zijn activiteiten – nota bene onder werktijd van [verzoekster] – niet toegestaan waren. Zo antwoordt hij  [C] op 15 december 2015 op de vraag of hij kan bellen met: ‘No, my boss and his (dirty) right are at the office □’Op 25 februari 2016 heeft hij met [C] het volgende WhatsApp-gesprek: ‘25/02/2016, 13:07  - [verweerder] : The blue jacket on the left (back) is my desk now 25/02/2016, 13:08 - [voornaam C] : I also work on an office where anybody can see me. Are you not allowed to browse the web for a moment? 25/02/2016, 13:11 - [verweerder] : Behind my back is the office of my boss □when they see the lopy they will start asking questions directly □ (…)25/02/2016, 13:17 - [verweerder] : There are a few people here playing (at home) with the esp826625/02/2016, 13:17 - [verweerder] : So they will recognise it’
    
    
      4.8.
      Ook staat genoegzaam vast dat [verweerder] over zijn contacten met [B] van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] geen openheid van zaken heeft gegeven. Over de inhoud van het gesprek op 11 maart 2016 verschillen partijen van mening. Volgens [verzoekster] heeft hij toen aanvankelijk verklaard dat hij "geen contact" met [B] had en volgens [verweerder] heeft hij aanvankelijk verklaard dat hij "minimaal contact" met hem had. Uit het WhatsApp-bericht van 19 januari 2016 blijkt in elk geval dat hij toen in contact stond met [B] . Zo meldt hij [C] : ‘19/01/2016, 10:36 - [verweerder] : I have to solder tonight at [voornaam B] ’s place □’. Wat daar ook van zij, voorafgaand aan het gesprek op 11 maart 2016 heeft [verweerder] in maart 2016 een verklaring ondertekend dat hij geen contact met [B] had (vermeld onder 2.9 van deze beschikking). Ter zitting heeft hij over deze ontkenning toegelicht dat hij de vraag had opgevat als enkel een vraag naar zakelijk contact met [B] . Dat hij deze vraag zo beperkt had kunnen en mogen opvatten daar heeft hij geen aanknopingspunten voor aangereikt. Maar ook als daarvan uit zou worden gegaan, dan strookt dat niet met de inhoud van zijn WhatsApps van 11 februari 2016 met [C] waarin hij schrijft ‘With the 5 of us we can do it’. Deze tekst valt niet anders uit te leggen dan dat hij doelt op de vijf mede(groot)aandeelhouders van [bedrijf 2] (onder wie [B] ), die voornemens zijn samen een succesvolle (zakelijke) onderneming te starten. Vast staat verder dat [verweerder] op 14 oktober 2015 (dezelfde dag dat hij meeging met [C] naar een klant over de muntproever en dezelfde dag dat [C] hem benadert over de hoogte van zijn salaris) een afspraak had met [B] . Dit blijkt uit de WhatsApps met [C] van 14 oktober 2015, waarin is te lezen:  ‘14/10/2015, 08:54 - [voornaam C] : What do we do about today? 14/10/2015, 08:54 - [verweerder] : I meet with [voornaam B] (ktr: [B] ) at the carpool and go directly to the customer 14/10/2015, 08:55 - [voornaam C] : Ok 14/10/2015, 08:55 - [verweerder] : We eat there in the neighbourhood14/10/2015, 08:55 - [voornaam C] : Sounds good’
    
    
      4.9.
      Met betrekking tot voornoemd gesprek op 14 oktober 2015 neemt de kantonrechter verder het volgende in aanmerking. [verweerder] stelt dat hij is meegegaan met [C] om te kijken "hoe een dergelijk gesprek verloopt". Kort daarna is (op 2 november 2015) [bedrijf 2]  opgericht. [verweerder] en [C] appen diezelfde dag over het salaris bij [bedrijf 2] het volgende: ‘14/10/2015, 11:57 - [voornaam C] : And please send your salary to [voornaam]14/10/2015, 11:58 - [verweerder] : Yes I will □14/10/2015, 11:58 - [voornaam C] : Make it close to 70K, we all should earn the same14/10/2015, 11:58 - [voornaam C] : Does it sound good?14/10/2015, 11:58 - [verweerder] : Ok , but its more like 60k  □ 14/10/2015, 11:58 - [verweerder] : Sounds good to me □□ 14/10/2015, 11:58 - [voornaam C] : Ok14/10/2015, 11:58 - [voornaam C] : □ 14/10/2015, 11:59 - [verweerder] : 1 will make It 65K + bonus14/10/2015, 11:59 - [voornaam C] : Ok14/10/2015, 12:00 - [verweerder] : That makes also 70k □14/10/2015, 12:00 - [voornaam C] : Cool’Tegen deze achtergrond is de verklaring van [verweerder] over zijn aanwezigheid bij het gesprek ongeloofwaardig. Dat geldt ook voor zijn stelling dat zijn contact met [B] enkel in de privésfeer plaatsvond.  
    
    
      4.10.
      Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien brengt de kantonrechter tot de conclusie dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld, zodanig dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit oordeel geldt ook in het geval partijen niet expliciet zouden zijn overeengekomen dat [verweerder] zonder toestemming geen betaalde arbeid voor derden mocht verrichten of zaken voor eigen rekening mocht doen. De kantonrechter zal het verzoek van [verzoekster] op de primaire grondslag dan ook toewijzen. Bij deze grond ligt herplaatsing van [verweerder] binnen de organisatie van [verzoekster] niet in de rede. Er geldt geen opzegverbod.  
    
    
      4.11.
      Hetgeen verder als ontbindingsgrond is aangevoerd behoeft geen bespreking meer. 
    
    
      4.12.
      Voor de vraag naar het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (artikel 7:671b lid 8 sub b BW) en voor de vraag of [verzoekster] aan [verweerder] een transitievergoeding verschuldigd is (artikel 7:673 lid 7 sub c BW), is relevant of het gedrag van [verweerder] moet worden aangemerkt als ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’. Naar het oordeel is het handelen van [verweerder] ook ernstig verwijtbaar. De kantonrechter verwijst daarvoor naar dezelfde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien zoals vermeld onder 4.3 en 4.5 tot en met 4.9 van deze beschikking. Daarom zal geen transitievergoeding worden toegekend.  
    
    
      4.13.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding is op zijn plaats als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 sub c BW). Dat is hier niet aan de orde.  
    
    
      4.14.
      
        [verzoekster] heeft verzocht ex artikel 7:671b lid 8 sub b BW om de termijn van ontbinding te bekorten. Nu in dit geval ernstig verwijtbaar handelen is aangenomen, zal de kantonrechter niet uitgaan van de wettelijke ontbindingstermijn, maar zal de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2016 worden ontbonden. 
    
    
      4.15.
      Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, behoeft aan [verzoekster] geen gelegenheid te worden geboden om het verzoek in te trekken.
    
    
      4.16.
      De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt. 
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2016, 
    
    
      5.2.
      bepaalt dat [verzoekster] geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd is,
    
    
      5.3.
      wijst het verzoek van [verweerder] tot toekenning van een billijke vergoeding af,
    
    
      5.4.
      
        compenseert de proceskosten aldus, dat elk van partijen de eigen kosten draagt.  
        Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2016.