ECLI:NL:HR:2019:93, Hoge Raad, 22-01-2019, 17/02289
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Kinderporno aangetroffen op computers en gegevensdragers verdachte, art. 240b Sr. 1. OM-cassatie. Partiële vrijspraak van “vervaardigen”. Levert maken van opname van computerscherm waarop reeds bestaande kinderporno wordt getoond “vervaardigen” van kinderporno op? 2. OM-cassatie. Partiële vrijspraak “gewoonte maken”. 3. Cassatie verdachte. Veroordeling t.z.v. verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en bezit kinderporno. 
        Ad 1. ‘s Hofs oordeel dat t.a.v. bedoelde videobestanden in essentie enkel sprake is van kopiëren van bestaande beelden en niet van vervaardigen van nieuwe kinderporno, waaraan Hof heeft toegevoegd dat de omstandigheid dat bestaande beelden zijn gecombineerd onvoldoende is om te spreken van “vervaardigen”, geeft niet blijk van onjuiste uitleg van art. 240b.1 Sr. Hof heeft derhalve niet vrijgesproken van iets anders dan is tlgd. Van grondslagverlating is daarom geen sprake. 's Hofs oordeel is ook toereikend gemotiveerd en is niet onbegrijpelijk. Het kan, als verweven met aan feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. 
        Ad 2. ’s Hofs oordeel m.b.t. het tlgd. en kennelijk aan art. 240b.2 Sr ontleende “gewoonte maken” is toereikend gemotiveerd en is niet onbegrijpelijk. Het kan, als verweven met aan feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. 
        Ad 3. Middelen over nietigheid dagvaarding, afwijzing onderzoek deskundige, alternatief scenario, onttrekking aan het verkeer en strafmotivering. HR: art. 81.1 RO. 
        Volgt verwerping. CAG: anders t.a.v. middelen OM.

22 januari 2019
    Strafkamer
    nr. S 17/02289 
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 2 mei 2017, nummer 21/007071-15, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      De beroepen zijn ingesteld door het Openbaar Ministerie en de verdachte.
      Het Openbaar Ministerie heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      Namens de verdachte hebben M. Wezepoel en M. van Stratum, beiden advocaat te Nootdorp, bij schriftuur het beroep van het Openbaar Ministerie tegengesproken en tevens middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
      De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
    
      
        2	Tenlastelegging, bewezenverklaring en motivering van de gegeven partiële vrijspraken
      
    
    
      2.1.
      
        Aan de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, tenlastegelegd dat hij:
        "in of omstreeks de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 (...) 
        39.278 foto's en/of 180 films, 
        althans een (groot) aantal afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende een (groot) aantal afbeelding(en) heeft
        (A)
        verspreid en/of 
        aangeboden en/of 
        openlijk tentoongesteld,
        (...) 
        en/of
        (B)
        vervaardigd,
        (...) 
        en/of
        (C)
        verworven en/of 
        in bezit gehad en/of
        zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,
        terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, 
        welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit: 
        (...)
        van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt."
      
      
    
    
      2.2.
      
        Daarvan is door het Hof bewezenverklaard dat hij:
        "in de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 (...) 
        afbeeldingen heeft
        (A)
        verspreid en 
        aangeboden, 
        (...) 
        en
        (B)
        vervaardigd,
        (...)
        en
        (C)
        verworven en
        in bezit gehad,
        terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
        welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
        (...)"
      
      
    
    
      2.3.
      
        Het Hof heeft de verdachte van enkele onderdelen van de tenlastelegging vrijgesproken. Het bestreden arrest houdt dienaangaande, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
        "Verspreiden/aanbieden en verwerven/in bezit hebben
        (...)
        Anders dan de rechtbank acht het hof 'een groot aantal' niet bewezen. Gelet op het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat verdachte afbeeldingen heeft verspreid, acht het hof niet bewezen dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt.
        Vervaardigen
        De raadsvrouw heeft verder betwist dat verdachte kinderporno heeft vervaardigd. Het opnieuw opnemen van een bestaande film is volgens haar geen vervaardigen. Van livesessies met kinderen zou geen sprake zijn. Verder wordt de kinderpornografische aard van het materiaal betwist, alsmede dat verdachte de degene zou zijn die dit materiaal vervaardigt.
        De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat wel degelijk sprake is van vervaardigen van kinderporno in de zin van de wet. Beeldmateriaal, 'live' of bestaand, is namelijk voorzien van nieuwe, andere beeldopnamen en/of toevoeging van chatgesprekken en dit is als één nieuw geheel, dus met die toevoeging of toevoegingen, vervolgens vastgelegd.
        Naar het oordeel van het hof is de video met de naam [naam 19].avi het resultaat van het vervaardigen van kinderporno. Deze video bevat een opname van een computerscherm, waarschijnlijk vervaardigd met het programma Debut. Te zien is een webcamchatgesprek waarbij:
        - een jong meisje in beeld is dat haar blote borsten en vagina laat zien;
        - verdachte met zijn penis in beeld komt en daar met zijn handen aan zit;
        - een chatgesprek is te zien tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarin [betrokkene 1] lijkt te reageren op de beelden van [betrokkene 2] met "mmmmm" en [betrokkene 2] in de chat lijkt te antwoorden op een vraag van [betrokkene 1] .
        Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat het niet gaat om livebeelden van het meisje. Zoals hierboven beschreven, is het mogelijk met een applicatie als ManyCam bestaande beelden in de chatapplicatie in te voeren in de plaats van de beelden van een webcam. Het hof heeft in dit geval onvoldoende aanwijzingen dat hier desalniettemin sprake is van een livesessie.
        Het hof neemt daarom als uitgangspunt dat bestaande beelden van het meisje door verdachte of een ander zijn afgespeeld in de webcamchatapplicatie. Deze beelden zijn opgenomen van het scherm. Daarnaast zijn echter ook verdachte met een seksuele handeling en het chatgesprek in beeld. Gezamenlijk geeft dit de indruk van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van verdachte met het meisje. Naar het oordeel van het hof is dit een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij het minderjarige meisje is betrokken of schijnbaar is betrokken. Deze afbeelding verschilt wezenlijk van de beelden waarop enkel het meisje is te zien. Daarmee is sprake van het vervaardigen van kinderporno.
        Gelet op hetgeen het hof al eerder heeft overwogen, is verdachte aan te merken als degene die de video heeft vervaardigd.
        Bij de andere videobestanden die verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben vervaardigd, gaat het eveneens om schermopnamen. Ook hier neemt het hof als uitgangspunt dat op dit computerscherm bestaande beelden van kinderporno worden getoond. Daarnaast is soms andere kinderporno in beeld en/of lijkt een chatgesprek te worden gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno. Naar het oordeel van het hof is hier in essentie sprake van het enkel kopiëren van bestaande beelden en kan niet worden gezegd dat nieuwe kinderporno wordt vervaardigd. Dat bestaande beelden worden gecombineerd, is onvoldoende om te spreken van vervaardigen.
        In zoverre zal het hof verdachte daarom vrijspreken."
      
      
    
  
  
    
      3Toepasselijke wettelijke bepaling
    
      De vervolging in deze zaak steunt op art. 240b Sr. Deze bepaling luidt:
      "1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.
      2. Met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt."
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het eerste door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel
    
      4.1.
      Het middel keert zich tegen de (gedeeltelijke) vrijspraak door het Hof wat betreft het vervaardigen van - kort gezegd - kinderporno en klaagt allereerst dat aan die vrijspraak een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt.
      
    
    
      4.2.
      De tenlastelegging is toegesneden op art. 240b, eerste lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking "vervaardigd" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in genoemde bepaling.
      
    
    
      4.3.
      Het Hof heeft geoordeeld dat ten aanzien van de in het middel bedoelde videobestanden in essentie enkel sprake is van het kopiëren van bestaande beelden en niet van het vervaardigen van nieuwe kinderporno, waaraan het Hof heeft toegevoegd dat de omstandigheid dat bestaande beelden zijn gecombineerd, onvoldoende is om in dit geval te spreken van "vervaardigen". Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste uitleg van art. 240b, eerste lid, Sr. Anders dan het middel betoogt, heeft het Hof derhalve niet vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. Van grondslagverlating is daarom geen sprake zodat de klacht faalt. 
      
    
    
      4.4.
      Ook voor zover het middel nog klaagt over de motivering van dit oordeel, is het tevergeefs voorgesteld. 's Hofs oordeel is toereikend gemotiveerd en is niet onbegrijpelijk. Het kan, verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. 
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het tweede door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel
    
      5.1.
      Het middel betoogt dat het oordeel van het Hof dat niet bewezen is dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het verspreiden en het in bezit hebben van de afbeeldingen, niet zonder meer begrijpelijk is.
      
    
    
      5.2.
      Het door het middel aangevochten oordeel van het Hof met betrekking tot het tenlastegelegde en kennelijk aan het tweede lid van art. 240b Sr ontleende 'een gewoonte maken' is toereikend gemotiveerd en is niet onbegrijpelijk. Ook hier geldt dat het oordeel, verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder kan worden getoetst.
      
    
    
      5.3.
      Het middel treft geen doel.
      
    
  
  
    
      6Beoordeling van de namens de verdachte voorgestelde middelen
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
  
  
    
      7Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt de beroepen.
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, Y. Buruma, A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2019.