ECLI:NL:GHARL:2017:10701, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-12-2017, 200.181.651
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verrekening in geval van bodemverhuurconstructie

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.181.651
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 3930930)
    
    
    
      
        arrest van 5 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de coöperatie
      
        Coöperatieve Rabobank U.A., (opvolgster onder algemene titel van Coöperatieve Rabobank Bommelerwaard U.A.) 
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Rabobank,
      advocaat: mr. M.M.S. ter Beek-Ehren,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Mr. Coenraad Willem Houtman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen van [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV,
      kantoorhoudende te Nijmegen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. C.W. Houtman.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 mei 2017 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit de meervoudige comparitie van partijen op 22 november 2017 waarvan griffiersaantekeningen zijn gemaakt.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof, met instemming van partijen, arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1  tot en met 2.21 van het bestreden vonnis van 9 september 2015 (gepubliceerd onder: ECLI:NL:RBGEL:2015:5770).
    
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Rabobank had tot zekerheid van betaling van haar vorderingen op [bedrijf 1], [bedrijf 2] en [bedrijf 3] Holding (hierna gezamenlijk ook wel ‘debiteuren’ te noemen) een pandrecht verkregen op de aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2] toebehorende roerende zaken en een hypotheekrecht op de aan [bedrijf 3] Holding toebehorende onroerende zaken. Nadat Rabobank bij brief van 5 februari 2010 de financiering aan debiteuren had opgezegd en hen had gesommeerd het openstaande bedrag van € 4.788.503,92 terug te betalen, heeft zij op 9 februari 2010 door middel van een bodemverhuurconstructie de aan haar verpande inventaris van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in vuistpand genomen. In de op die datum tussen Rabobank en [bedrijf 1] en [bedrijf 2] gesloten huurovereenkomsten zijn huurprijzen van € 29.930,- (voor [bedrijf 1]) en € 38.812,- (voor [bedrijf 2]) bepaald en is overeengekomen dat een huurtermijn van ten minste drie maanden gold en een opzegtermijn van één maand. Daags na sluiting van de huurovereenkomsten werden [bedrijf 1] en [bedrijf 2] failliet verklaard en op 9 maart 2010 is [bedrijf 3] Holding failliet verklaard (eveneens met benoeming van de curator als zodanig). 
        Na het leegtelen van de chrysantenkwekerij zijn de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] per 18 maart 2010 gestaakt. Op 17 december 2010 zijn tussen de curator, Rabobank en een derde ([bedrijf 4] BV) twee overeenkomsten gesloten: i) een koopovereenkomst waarbij de onroerende zaken en de inventaris van debiteuren voor 
        € 3.100.000 werden verkocht aan [bedrijf 4] BV met een levertermijn van maximaal 18 maanden en [bedrijf 2]) een gebruiksovereenkomst waarin voor het gebruik van de roerende en onroerende zaken tot aan de datum van levering een vergoeding van [bedrijf 4] BV aan Rabobank werd afgesproken van € 27.587,50 per maand. De levering van de roerende en onroerende zaken aan [bedrijf 4] BV vond plaats op 19 maart 2012. De koopsom is na aftrek van de kosten van de notaris en makelaar uitgekeerd aan Rabobank en Rabobank heeft, overeenkomstig het in artikel 5.5 van de koopovereenkomst bepaalde, een boedelbijdrage van € 50.000,- betaald aan de curator (naast de boedelbijdrage van € 20.000,- voor de toestemming van de curator tot het leegtelen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2]).
        Op 29 augustus 2013 heeft de curator Rabobank gesommeerd de op grond van de huurovereenkomsten verschuldigde huurpenningen van 9 februari 2010 tot aan 17 december 2010 te voldoen; Rabobank heeft op 10 februari 2010 één maand huur betaald aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en heeft nadien geen huurpenningen meer betaald. Rabobank is daar ook niet toe overgegaan na sommaties van de curator.
      
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis Rabobank, overeenkomstig de  vordering van de curator, veroordeeld tot betaling aan de curator van huurpenningen van 9 februari 2010 tot 17 december 2010 ad € 349.308,- en € 269.370,-, vermeerderd met rente en kosten. Rabobank kan zich niet verenigen met deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en heeft acht grieven (waarbij de zevende grief uiteenvalt in twee delen) aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      3.3
      Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de stelling van Rabobank dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de door de Hoge Raad in het arrest Tiethoff q.q./NMB (ECLI:NL:HR:1989:AD0995) geformuleerde uitzondering op artikel 53 Fw zich in het onderhavige geval voordoet. Daarbij zal het veronderstellenderwijze aannemen dat de boedel inderdaad een huurvordering op Rabobank toekomt (en laat het hof de juistheid van het betoog van Rabobank dat de verschuldigde huurpenningen zijn verdisconteerd in de boedelbijdrage van € 50.000,- dus in het midden). 
      
    
    
      3.4
      
        In artikel 53 lid 1 Fw is bepaald dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. 
        Het hof begrijpt uit de stellingen van de curator bij memorie van antwoord (randnummer 29) dat hij erkent dat hij de huurpenningen over de eerste maand (betaald op 10 februari 2010) niet kan vorderen, zodat het hoger beroep in zoverre in ieder geval slaagt. De resterende vordering ziet op de huurtermijnen vanaf 9 maart 2010 tot 17 december 2010. Vaststaat dat die huurschuld voortvloeit uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerden zijn verricht (te weten het sluiten van de huurovereenkomsten). Onverkorte toepassing van artikel 53 lid 1 Fw zou Rabobank derhalve het recht tot verrekening bieden.  
      
      
    
    
      3.5
      In het arrest Tiethoff q.q./NMB heeft de Hoge Raad de werking van artikel 53 lid 1 Fw echter in zoverre beperkt dat hij heeft geoordeeld dat een redelijke uitleg van het artikel meebrengt dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht. Deze uitzondering geldt met name wanneer de curator ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. De Hoge Raad heeft daartoe overwogen dat een andere opvatting ertoe zou leiden dat het beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken; bovendien zou de schuldeiser aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht.
      
    
    
      3.6
      Naar het oordeel van het hof bestaat er in het onderhavige geval, anders dan in het geval dat heeft geleid tot het arrest Tiethoff q.q./NMB, wel verband tussen de huurovereenkomsten die Rabobank met [bedrijf 1] en [bedrijf 2] heeft gesloten en de vorderingen van de bank uit hoofde van de beëindiging van de kredietrelatie. Rabobank had uit hoofde van de kredietrelatie hoge vorderingen op debiteuren en had tot zekerheid van betaling van die vorderingen een stil pandrecht op de inventaris bedongen. Teneinde de inventaris in vuistpand te nemen (en zich aldus tegen het bodem(voor)recht van de fiscus te beschermen), heeft Rabobank voor de bodemverhuurconstructie gekozen. Genoegzaam is komen vast te staan dat de huurovereenkomsten slechts tot doel hadden (zoals ook in artikel 2 van de overeenkomsten is vermeld) de rechten van Rabobank als pandhouder te bewaren en verzekeren. Verder is genoegzaam komen vast te staan dat als Rabobank geen door pandrecht gesecureerde vordering uit hoofde van die kredietrelatie had gehad, de huurovereenkomsten nimmer zouden zijn gesloten. Gezien het voorgaande is het verband tussen de vordering en de huurschuld van Rabobank naar het oordeel van het hof gegeven.
      
    
    
      3.7
      
        De curator heeft betoogd dat dit anders is doordat Rabobank de executie van de inventaris niet terstond ter hand heeft genomen.  Doordat Rabobank ervoor heeft gekozen om door te telen (tot medio maart 2010) en wat betreft de verkoop te wachten tot de inventaris tezamen met het onroerend goed verkocht zou kunnen worden, is het verband tussen de huurschuld en de vordering van Rabobank volgens de curator in ieder geval na enige tijd (namelijk een redelijke termijn van executie) komen te vervallen.
        Het hof ziet evenwel niet in waarom het feit dat Rabobank ervoor heeft gekozen de roerende en onroerende zaken gezamenlijk te verkopen, zou maken dat het verband tussen vordering en huurschuld dat er bij aanvang van het faillissement was, zou zijn komen te vervallen. Dat geldt temeer nu Rabobank de keuze voor een gezamenlijke verkoop in overleg met en met instemming van de curator en de rechter-commissaris heeft gemaakt. De curator heeft daarbij aan Rabobank laten weten akkoord te gaan met een termijn van twee jaar om te komen tot een onderhandse verkoop. Het gegeven dat tussen datum faillissement en de koopovereenkomst met [bedrijf 4] BV tien maanden heeft gelegen, heeft slechts te maken met het feit dat de executie op zich heeft laten wachten en betekent niet dat de reden van de huurovereenkomsten zodanig van kleur is verschoten, dat daardoor het oorspronkelijke verband tussen vordering en huurschuld is verbroken. De boedel heeft overigens ook geen nadeel geleden door het verstrijken van die termijn. Vaststaat (de curator heeft dat ter zitting in hoger beroep erkend) dat Rabobank na het faillissement alle lasten heeft gedragen (gas, water, licht, verzekeringen, doorbetaling van personeel) en zich ook bereid heeft verklaard risico’s tijdens het gebruik door [bedrijf 4] BV op zich te nemen. Zoals de curator ter zitting in hoger beroep ook nog beaamd heeft, heeft die gezamenlijke verkoop ten voordele van de boedel uitgepakt, door een hogere boedelbijdrage dan wanneer de inventaris meteen zou zijn geëxecuteerd.
      
      
    
    
      3.8
      Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof al mee dat de uitzondering van Tiethoff q.q./NMB in deze zaak geen opgeld doet. Daarenboven geldt dat de curator, anders dan in die zaak, de mogelijkheid had de huurovereenkomst (na ommekomst van de eerste drie maanden) op te zeggen, met een opzegtermijn van één maand. Van die mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      3.9
      Daarom geldt in dit geval de hoofdregel van art. 53 lid 1 Fw, wat meebrengt dat Rabobank de door haar verschuldigde huur mag verrekenen met haar vorderingen uit de kredietrelatie met debiteuren. De vordering van de curator stuit daarop af.
      
    
    
      3.10
      Nu de curator geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door hem gedane bewijsaanbod.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Het hoger beroep slaagt. De overige grieven behoeven geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering van de curator zal alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      4.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
      
      - salaris advocaat		€ 1.600,- (2 punten x tarief € 800,-).
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      94,19
      - griffierecht		€ 5.213,-
      totaal verschotten		€ 5.307,19
      - salaris advocaat		€ 7.790,- (2 punten x appeltarief VII).
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 9 september 2015 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vordering van de curator alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabobank wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.307,19 voor verschotten en op € 7.790,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, L.M. Croes en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.