ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4463, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-01-2007, R200601121
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: art. 1:253o BW, ontvankelijkheid -
        De vader is ontvankelijk in zijn verzoek tot toewijzing van het gezamenlijk ouderlijk gezag, nu vaststaat dat er sprake is van ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM en de vader aan art. 8 lid 1 jo art. 6 EVRM een recht op toegang tot de rechter kan ontlenen. Rest thans de beoordeling van de vraag of gezamenlijk gezag van de vader en de moeder in het belang van het kind is.

MV
      25  januari 2007
      Rekestenkamer
      Rekestnummer  R200601121
    
    
    GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      de vader,
      procureur mr. J.E. Lenglet,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      de moeder,
      procureur M.L.W. Weerts.
    
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 juni 2006, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 26 september 2006 heeft de vader verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voornoemde beschikking te vernietigen, en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de moeder en de vader opnieuw met het gezamenlijk ouderlijk gezag over [A.] belast zullen zijn.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 11 december 2006, heeft de moeder verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans dit verzoek als ongegrond, onbewezen en/of onvoldoende gespecificeerd af te wijzen onder veroordeling van de vader in de kosten van het geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 december 2006. Bij die gelegenheid zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten, gehoord. Voorts is de heer [B.] namens de Raad voor de Kinderbescherming, hierna: de raad, ter zitting verschenen en gehoord.
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - de ter zitting overgelegde pleitnotities van de advocaat van de vader;
      - het proces-verbaal van de behandeling ter zitting in eerste aanleg op 12 juni 2006.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 25 maart 2003 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 6 mei 2003 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    
      4.1.1. Uit het huwelijk van partijen is geboren de thans nog minderjarige [A.], hierna: [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats].
      [A.] heeft na de echtscheiding zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder gekregen en de vader heeft omgang met [A.]. De moeder is na de echtscheiding alleen belast met het gezag over [A.]. 
    
    
    
      4.1.2. De vader heeft de rechtbank bij verzoekschrift van 31 december 2004 onder meer verzocht partijen voortaan met het gezamenlijk ouderlijk gezag over [A.] te belasten. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen.
      De rechtbank heeft de vader wel ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, omdat artikel 1:253o BW, eerste lid, tweede volzin, door in casu een gezamenlijk verzoek van de ouders te eisen, een ontoelaatbare inmenging inhoudt in het recht op familie-en gezinsleven van de vader en aldus in strijd komt met artikel 8 EVRM.
    
    
    
      4.1.3. De rechtbank heeft overwogen dat de vader niet expliciet heeft aangegeven op welke grond hij zijn verzoek tot gezagswijziging baseert.
      Volgens de rechtbank kan het  verzoek van de vader (op basis van art.1:253o lid 1 BW) enkel worden toegewezen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
      De rechtbank volgt de vader niet in zijn stelling dat hij tijdens de echtscheidingprocedure onvoldoende is voorgelicht over de gevolgen van de gezagswijziging, waardoor de moeder thans alleen is belast met het gezag, en de rechtbank daarom destijds is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Vaststaat dat de vader tijdens de echtscheidingsprocedure is bijgestaan door een advocaat, zodat de vader alle gelegenheid heeft gehad zich juridisch te laten voorlichten over de gezagssituatie. 
      De rechtbank heeft daarnaast geoordeeld dat hetgeen de vader heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn verzoek - hij wil kunnen meebeslissen over het leven van zijn zoon, een voorziening treffen voor het eventuele overlijden van de moeder, de vader heeft tijdens het huwelijk van partijen een groot aandeel gehad in de dagelijkse verzorging en opvoeding van [A.] en er is een band tussen hen  die aangemerkt kan worden als family life - niet kan worden gezien als een wijziging van omstandigheden.
      Nu niet is voldaan aan de voorwaarden die artikel 1:253o BW stelt aan een verzoek tot wijziging van het gezag, heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot gezagswijziging dan ook afgewezen.
    
    
    4.2. De vader kan zich met de beslissing van de rechtbank betreffende het gezamenlijk ouderlijk gezag niet verenigen en komt hiervan in hoger beroep.
    
    
      4.2.1. De vader heeft aangevoerd dat zijn verzoek niet getoetst dient te worden aan de voorwaarden, welke in art. 253o BW staan vermeld, maar dat in het geval dat door een niet gezagsdragende ouder wordt verzocht om (weer) gezamenlijk met de gezagsdragende ouder met het gezag belast te worden, zo begrijpt het hof, een ander minder zwaar toetsingscriterium voor de hand ligt en meent dat getoetst moet worden of een wijziging van het gezag in het belang van het kind is, ofwel dat er een risico bestaat dat [A.] tussen de ouders klem of verloren zal raken.
      De vader stelt dat de communicatie tussen partijen al geruime tijd goed verloopt. Er vindt thans zeer regelmatig omgang plaats en de omgang verloopt ook erg goed. Er bestaan tussen partijen geen onoverbrugbare meningsverschillen met betrekking tot [A.] en de vader verwacht niet dat deze in de toekomst zullen voorkomen.
      Voorts voert de vader aan dat partijen zich tijdens de echtscheidingsprocedure hebben laten bijstaan door een gezamenlijke advocaat. Bij de vader is de indruk gewekt dat na een echtscheiding altijd een van de ouders belast wordt met het gezag. De vader is van mening dat hij als leek niet verantwoordelijk is voor het verkrijgen van de juiste en volledige voorlichting over het gezag. Doordat de vader is uitgegaan van onjuiste en onvolledige gegevens en de rechtbank het verzoek tot wijziging van het gezag heeft overgenomen zonder nadere gegevens of inlichtingen hieromtrent in te winnen, is de gezagsbeslissing genomen op basis van onvolledige en onjuiste gegevens.
      Voorts stelt de vader dat de communicatie tussen partijen door het gebruik van het schriftje, door de mediation en het verstrijken van de tijd aanzienlijk is verbeterd en dat het vertrouwen van de moeder in de vader weer grotendeels is hersteld. Door de aanzienlijke verbetering van de relatie tussen partijen is bovendien sprake van een wijziging van omstandigheden en kan de vader ook op deze grond verzoeken om de wijziging van het gezag.
    
    
    
      4.2.2. De moeder heeft aangevoerd dat de vader niet ontvankelijk is in zijn verzoek, omdat - zeker in dit geval, waar partijen middels een gezamenlijk echtscheidingsverzoek hebben verzocht om eenhoofdig gezag - beide ouders het verzoek gezamenlijk moeten indienen. 
      De moeder stelt voorts dat gezamenlijk gezag niet in het belang is van [A.]. De communicatie tussen de moeder en de vader is nihil. Een normaal gesprek is niet mogelijk. Enige tijd is gewerkt met een schrift, maar de vader schreef vaak niets of weinig in het schrift en gebruikte het schriftje om verwijten te uiten. Daarnaast is de vader niet daadwerkelijk geïnteresseerd in het welzijn van [A.]. [A.] heeft een darmaandoening, waardoor hij een bepaald voedselpatroon moet volgen. De vader houdt zich er niet aan en liegt tegen de moeder dat hij dat wel doet. Dit heeft tot gevolg dat [A.] problemen krijgt met zijn ontlasting, ligt te kermen van de pijn, niet kan slapen en maandag op school niet hanteerbaar is. [A.] gaat ook veel te laat naar bed en ondanks verzoeken van de moeder weigert de vader dat aan te passen. De vader wil en kan niet normaal communiceren en stelt alleen zichzelf en zijn eigen belang voorop. Enige vorm van gezamenlijk gezag lijdt enkel tot stress, onenigheid en onduidelijkheid voor [A.], aldus de moeder.
      Daarnaast voert de moeder aan dat de vader wel degelijk was geïnformeerd en dat een gezamenlijk verzoekschrift pas wordt ingediend indien beide partijen zich met de inhoud ervan kunnen verenigen. Met de vader is alvorens het verzoek is ingediend expliciet gesproken over de omgang.
      Tenslotte is er naar de mening van de moeder geen sprake van enige wijziging van omstandigheden. Het door de vader gestelde feit dat partijen weer communiceren strookt niet met de feitelijke gang van zaken en is volkomen uit de lucht gegrepen.
    
    
    4.2.3. De raad heeft ter zitting aangevoerd dat gezamenlijk gezag aspecten met zich meebrengt, zoals wederzijds respect, vertrouwen en respect voor de moeder als opvoeder. Daar schort het hier aan. De raad benadrukt dat bij gezamenlijk gezag veel overleg tussen de ouders moet plaatsvinden en dat hij een dreigend probleem voorziet voor [A.]. 
    
    4.3. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      4.3.1. Vaststaat dat er tussen de vader en [A.] sprake is van ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM. Partijen zijn immers met elkaar gehuwd geweest, uit welk huwelijk [A.] is geboren en sinds de echtscheiding heeft de vader regelmatig omgang met [A.].
      Op grond van art. 8 lid 1 EVRM geniet de vader aldus bescherming van zijn recht op “the exercise of parental rights”, welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikel de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht.
      Voor de in art. 1:253o BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond. De vader moet tenminste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdige gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. Dit klemt te meer nu de wetgever wel mogelijk heeft gemaakt dat de vader de rechter verzoekt hem met het eenhoofdig gezag te belasten, hetgeen een ingrijpender wijziging is dan welke in dit geval door de vader is verzocht.
      Indien het recht op eerbiediging van het “family life” van de moeder of het kind of hun belangen zich tegen een wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag verzetten, kan dit leiden tot afwijzing van het verzoek, maar die mogelijkheid kan niet rechtvaardigen dat de vader het recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen.
      Naar het oordeel van het hof is het toetsingscriterium van artikel 1:253o lid 1 BW niet van toepassing en dient het hof te beoordelen of door de toewijzing van het verzoek van de vader het kind tussen de ouders klem of verloren dreigt te geraken.
    
    
    
      4.3.2. Uit de stukken en uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is het hof gebleken dat [A.] regelmatig omgang heeft met zijn vader en dat de omgangs-regeling tussen de vader en [A.] goed verloopt, afgezien van soms enige irritaties tussen de ouders bij het halen en brengen.
      Het hof acht het dus niet aannemelijk dat [A.] klem of verloren zal raken indien de ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen.
      Ten overvloede merkt het hof op dat de moeder geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit voortvloeit dat het uitoefenen van gezamenlijk gezag ook niet in het belang van [A.] is, anders dan dat de communicatie tussen haar en de vader niet soepel verloopt en dat de vader geen rekening zou houden met het voedingspatroon dat  [A.] moet volgen in verband met zijn darmaandoening.
    
    
    
      4.3.3. Het hof is niet gebleken dat de vader geen inzicht heeft in wat het belang van [A.] vergt, ook gezien zijn gezondheid. De vader toont zich erg betrokken op het kind en wil graag dat de moeder hem, meer dan nu het geval is, betrekt bij de opvoeding van [A.]. Daarnaast heeft de vader ter zitting verklaard dat hij de wijze waarop de moeder [A.] opvoedt, respecteert.
      Het hof is niet gebleken dat de communicatieproblemen tussen partijen van dien aard zijn dat gevreesd moet worden dat het belang van [A.] bij uitoefening van gezamenlijk gezag wordt geschaad. Door partijen is erkend dat er tussen hen communicatie plaatsvindt, alleen wordt deze communicatie door de ouders anders beleefd. Ter zitting is echter wel gebleken dat zowel de moeder als de vader behoefte hebben aan een positieve communicatie.
    
    
    
      4.3.4. Het hof merkt op dat van beide partijen wordt verwacht dat zij (de toonzetting van) hun onderlinge communicatie verbeteren.
      Het hof geeft partijen daarbij in overweging dat zij zich moeten houden aan de afgesproken tijden, de vader alleen in samenspraak met de moeder naar de arts, school e.d. van [A.] gaat en dat zij één keer in de week op een vast tijdstip telefonisch contact onderhouden over zaken aangaande [A.], zodat er niet vluchtig bij het halen en brengen van [A.] gecommuniceerd dient te worden, hetgeen in het verleden - naar is gebleken - steeds irritaties aan beide zijden heeft opgeleverd.
    
    
    4.3.5. Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van de vader toewijzen en dient de bestreden beschikking te worden vernietigd.
    
    4.3.6. Gelet op de familierechtelijke aard van deze procedure ziet het hof aanleiding de kosten te compenseren.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 juni 2006 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    en inzoverre opnieuw rechtdoende:
    
    belast de ouders met het gezamenlijk ouderlijk gezag over [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats];
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de op beide instanties gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt; 
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Gründemann, Van Teeffelen en Van der Linden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 januari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.