ECLI:NL:GHAMS:2013:1670, Gerechtshof Amsterdam, 04-06-2013, 106.005.839-02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zie: ECLI:NL:HR:2010:BN5612

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer				: 106.005.839/02
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 292209/H 04.2008
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING DIENST LANDBOUWKUNDIG ONDERZOEK,
      gevestigd te Wageningen,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. C.C. Jongens te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HEIJMANS GRONDEXPLOITATIE B.V.,
      
      gevestigd te Rosmalen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BIO SCIENCE PARK I B.V.,
      
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerden,
      tevens incidenteel appellanten, 
      advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk DLO en de beherende vennoten genoemd.
    
    
    
      In deze zaak heeft het hof op 17 juli 2008 een arrest gewezen dat gedeeltelijk eindarrest en gedeeltelijk tussenarrest is. Van dat arrest, en het in de gevoegde zaak met zaaknummer 106.005.838/01 tussen DLO en enige andere vennootschappen op dezelfde dag gewezen eindarrest, is beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 29 oktober 2010 heeft de Hoge Raad zowel het principale als het incidentele cassatieberoep verworpen.
    
    
    
      De beherende vennoten hebben daarna een akte met producties genomen, waarop DLO bij akte met producties heeft gereageerd. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak op 11 maart 2013 doen bepleiten, DLO door mr. Jongens voornoemd en mr. M.J.M. Groen, advocaat te Almere, en de beherende vennoten door mr. A.D. Minderhoud-Verkaik en mr. A. de Greef, advocaten te ‘s-Gravenhage, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De beherende vennoten hebben bij deze gelegenheid nog een productie in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Het hof houdt zich aan en bouwt voort op het tussenarrest van 17 juli 2008. Bij dat arrest heeft het hof als volgt overwogen. De wijze waarop DLO de samenwerkingsovereenkomst heeft opgezegd levert een gewichtige reden op voor ontbinding van de C.V., die DLO in beginsel schadeplichtig maakt. De vordering om DLO te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.941.548,81 uit hoofde van ongedaanmaking van verrichte prestaties is op grond van het bepaalde in artikel 7A:1684 BW niet toewijsbaar. Artikel 7A:1684 lid 2 BW jo. artikel 6:277 BW biedt wel grondslag om DLO te veroordelen schadevergoeding te betalen wegens de wijze waarop zij de samenwerkingsovereenkomst heeft opgezegd. De beherende vennoten hebben echter hun stelling dat zij schade hebben geleden door winstderving onvoldoende aannemelijk gemaakt. De daarop betrekking hebbende vorderingen zijn daarom afgewezen. Het hof neemt verder als uitgangspunt dat het KFI zou zijn gerealiseerd als DLO de samenwerkingsovereenkomst niet zou hebben opgezegd. Om die reden acht het hof aannemelijk dat de beherende vennoten verlies hebben geleden, onder meer bestaande in de kosten die zij hebben gemaakt ter uitvoering van de C.V.-overeenkomst voor het voorbereiden, opstellen enz. van het bestemmingsplan, alsmede de kosten voor het bouwrijp maken van de grond, voor zover die betrekking hebben op de realisatie van het KFI. De kosten/verliezen die gemoeid zijn geweest met de ontwikkeling van het bedrijvenpark in zijn geheel vallen daarbuiten, nu onvoldoende is onderbouwd en geconcretiseerd dat het totale bedrijventerrein tot ontwikkeling zou zijn gekomen als het KFI eenmaal zou zijn gerealiseerd. De beherende vennoten zijn in de gelegenheid gesteld door middel van een akte inzicht te geven in het geleden verlies voor zover het de kosten/verliezen betreft die zijn gemaakt ter realisatie van het KFI. 
      
    
    
      2.2
      In hun akte na tussenarrest hebben de beherende vennoten met juistheid opgemerkt dat in het dictum van het tussenarrest ten onrechte niet de beherende vennoten zijn genoemd als partij die de akte moeten nemen, maar Heijmans Infrastructuurontwikkeling c.s., die partij waren in de gevoegde zaak met zaaknummer 106.005.838/01. In de samenvatting hierboven is die fout reeds hersteld.
      
    
    
      2.3
      Aanvankelijk hebben de beherende vennoten na eiswijziging een schadevergoeding gevorderd van € 2.918.278,=, waarvan € 1.941.548,81 betrekking had op gemaakte kosten ter uitvoering van de C.V.-overeenkomst (voorbereiden, opstellen en begeleiden van het tot stand komen van het bestemmingsplan en het bouwrijp maken van de grond). Het bedrag van € 2.918.278,= was de stand van de schuld van de C.V. per 31 december 2004. 
      
    
    
      2.4
      In hun akte na tussenarrest hebben de beherende vennoten de kosten die zij hebben gemaakt/het verlies dat zij hebben geleden inzake de realisatie van het KFI begroot op € 2.865.874,03. Dat bedrag is als volgt opgebouwd: technische planontwikkeling c.q. plankosten (€ 625.985,32),  bouwrijp maken (€ 860.995,97), proces-/projectmanagement (€ 697.187,20), rente en bankkosten (€ 212.081,12) en specifieke plankosten Meerschip (€ 469.624,42). Laatstgenoemde post heeft betrekking op het door Meerschip in opdracht van de C.V. gemaakte ontwerp van het KFI en komt niet voor in de jaarstukken 2004 van de C.V., waarop de aanvankelijke schadevordering was gebaseerd. Volgens die jaarstukken bedroegen de totale gemaakte kosten € 2.911.549,=, na aftrek van subsidie ad € 750.902,15. 
      
    
    
      2.5
      De conclusie van de beherende vennoten dat van de totale door de C.V. gemaakte kosten (€ 2.911.549,= plus € 750.902,15 plus € 469.624,42) een gedeelte groot € 2.865.874,03 moet worden toegerekend aan de realisatie van het KFI is gebaseerd op een aantal uitgangspunten, door hen ook wel aangeduid als de methode Heijmans&Arcadis. Ten eerste menen zij dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is rekening te houden met het bedrag van de in de C.V. ingebrachte subsidie, omdat DLO in strijd met haar verplichtingen uit de overeenkomst een deel van de ontvangen subsidie heeft achtergehouden en daarmee haar eigen kosten volledig heeft vergoed gekregen. Voorts zijn de plankosten Meerschip volledig ten behoeve van het KFI gemaakt, dus volledig toewijsbaar. De kosten van proces- en projectmanagement zijn toegerekend op basis van een schatting  van de intensiteit van de voor het KFI verrichte werkzaamheden in vier te onderscheiden perioden. Van de overige kostensoorten is berekend welk deel daarvan noodzakelijk was om een zelfstandig functionerend KFI te kunnen realiseren. 
      
    
    
      2.6
      DLO heeft de berekening van de beherende vennoten bestreden en daar (met verwijzing naar een overgelegd rapport van Royal HaskoningDHV van 21 september 2012) een eigen berekening tegenover gesteld, die uitkomt op een bedrag van € 82.039,= subsidiair € 158.950,=, exclusief de kosten voor Meerschip. In deze bedragen is nog geen rekening gehouden met een besparing van 15 tot 20% die mogelijk zou zijn geweest als de beherende vennoten de werkzaamheden openbaar hadden aanbesteed in plaats van die te gunnen aan hun werkmaatschappijen. De door DLO geraadpleegde deskundige heeft ook andere in twijfel getrokken kosten voorlopig in de berekening meegenomen, maar de post risicovoorziening niet overgenomen. De overige kosten zijn toegerekend naar rato van – kort gezegd – het aandeel dat het KFI innam in de totale oppervlakte aan bouwrijpe c.q. uitgeefbare bouwgrond. Dat er twee verschillende percentages en daaruit voortvloeiende totaalbedragen zijn genoemd hangt ermee samen dat oorspronkelijk een KFI van 1,2 ha was gepland, maar in een later stadium de plannen zijn gewijzigd naar een KFI van 0,62 ha met een optie tot uitbreiding met 0,58 ha bij succes. De kosten van Meerschip hebben betrekking op het oorspronkelijke plan en komen, voor zover zij daadwerkelijk blijken te zijn gemaakt, dus alleen volledig voor vergoeding in aanmerking als voor de berekening van dat oorspronkelijk plan wordt uitgegaan. DLO meent dat het subsidiebedrag, voor zover volgens dezelfde sleutel toe te rekenen aan het KFI, op de kosten in mindering moet worden gebracht. 
      
    
    
      2.7
      Uit het voorgaande blijkt dat partijen over de wijze waarop de kosten moeten worden toegerekend aan het KFI fundamenteel van mening verschillen. Het is bepleitbaar om, zoals de beherende vennoten doen, al die kosten toe te rekenen aan het KFI zonder welke het KFI niet gerealiseerd had kunnen worden, maar evenzeer bepleitbaar is het argument van DLO dat op die manier wordt genegeerd dat ook de andere delen van het plangebied in meer of mindere mate van de gerealiseerde voorzieningen zouden profiteren en dat bij wetenschap dat alleen het KFI zou worden gerealiseerd andere, goedkopere, keuzes zouden zijn gemaakt. Een keuze voor de benadering van een van beide partijen of voor nog een heel andere benadering kan eerst worden gemaakt wanneer duidelijk is van welk scenario bij de schadeberekening moet worden uitgegaan. Het gaat immers om het berekenen van de concrete schade als gevolg van de onrechtmatig geoordeelde opzegging. De schadeberekening houdt dan in dat de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan wordt vergeleken met de hypothetische situatie die zou zijn ingetreden als de onrechtmatige opzegging achterwege zou zijn gebleven. Wat zou er bij voortzetting van de samenwerking na april 2004 zijn gebeurd, op welke wijze zouden de beherende vennoten bij realisering van het KFI vergoeding van hun gemaakte kosten hebben kunnen verkrijgen en om welk deel van die kosten gaat het dan? Ook minder fundamentele kwesties die partijen in de schadeberekening verdeeld houden kunnen bij duidelijkheid over het te hanteren scenario eerder tot oplossing worden gebracht. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het te hanteren scenario en de gevolgen daarvan voor de schadeberekening. 
      
    
    
      2.8
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 juli 2013 voor akte aan de zijde van de beherende vennoten als omschreven onder 2.7; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, W.J. Noordhuizen en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.