ECLI:NL:HR:2007:AY9659, Hoge Raad, 20-02-2007, 02965/05
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Onbeschermd seksueel contact HIV-besmette en voorwaardelijk opzet op zware mishandeling ex art. 302 Sr. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR NJ 2005, 154. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte door de bewezenverklaarde gedragingen het gevaar in het leven heeft geroepen dat het slachtoffer met het HIV-virus besmet zou raken, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt, maar dat sprake was van een zodanig aanmerkelijke kans op een besmetting dat voorwaardelijk opzet in een geval als i.c. kan worden aangenomen, kan uit die bewijsmiddelen noch uit ‘s hofs nadere bewijsoverweging worden afgeleid. Het hof heeft in zijn overwegingen ten onrechte betrokken dat verdachte zijn partner willens en wetens heeft voorgelogen, welk aspect van belang kan zijn voor de vraag of verdachte willens en wetens de kans heeft aanvaard dat hij zijn partner zou besmetten met het HIV-virus, maar niet voor de vaststelling van de grootte van die kans. Het hof heeft voorts gebruik gemaakt van statistische gegevens omtrent de kans op verwezenlijking van bedoeld gevaar die duiden op een in de medische wereld groot geachte kans. Gelet op de terughoudendheid die – ook volgens de opvatting van de betrokken ministers – mede i.v.m. volksgezondheidsbelangen t.a.v. de bijzondere situatie van het gevaar van HIV-besmetting dient te worden betracht bij het aanvaarden van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor gevaarzettende gedragingen als i.c., komt aan die gegevens echter onvoldoende gewicht toe om op grond daarvan de aanmerkelijke kans aanwezig te achten die in gevallen als i.c. voor voorwaardelijk opzet is vereist. Dat verdachte en zijn partner veelvuldig seksuele contacten hebben gehad, zoals het hof heeft vastgesteld, kan weliswaar als een zekere verhoging van vorenbedoeld risico worden beschouwd, maar niet worden aangemerkt als een bijzondere, risicoverhogende omstandigheid als hiervoor bedoeld.

20 februari 2007
      Strafkamer
      nr. 02965/05
      SB
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 2 juni 2005, nummer 21/001756-04, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 4 maart 2004 - de verdachte ter zake van "zware mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade" veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen zoals in het arrest vermeld.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep, dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van het primair tenlastegelegde, is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering 
    
    
      3.1.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegd dat: 
      "subsidiair: 
      hij in de periode van ongeveer 1 april 1997 tot en met 8 maart 1999 te Houten, althans in het arrondissement Utrecht en/of elders in Nederland, meermalen althans eenmaal aan een persoon (te weten aan [benadeelde partij]), opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel (te weten besmetting van die [benadeelde partij] met het HIV-virus, welk virus uiteindelijk de (ongeneeslijke) ziekte AIDS kan veroorzaken/veroorzaakt, welke besmetting en/of ziekte geen uitzicht op volkomen genezing overlaat), heeft toegebracht, door opzettelijk, na kalm beraad en overleg, althans opzettelijk meermalen althans eenmaal (terwijl hij, verdachte, wist, dat hij besmet was met het HIV-virus en/of aids had), zonder een condoom te gebruiken en/of andere (gezondheids)beschermende maatregelen te treffen, zijn, verdachtes, penis in de anus van die [benadeelde partij] te brengen en/of vervolgens in die anus van die [benadeelde partij] (een) zaadlozing(en) te hebben; 
    
    
    
      meer subsidiair:
      hij in of omstreeks de periode van 1 april 1997 tot en met 8 maart 1999 te Houten, in elk geval in het arrondissement Utrecht, en/of elders in Nederland meermalen, althans eenmaal, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [benadeelde partij] opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet meermalen, althans eenmaal, (terwijl hij, verdachte, wist dat HIV-besmet was en/of aids had) zonder een condoom te gebruiken en/of andere (gezondheids)beschermde maatregelen te treffen, zijn, verdachtes, penis in de anus van die [benadeelde partij] heeft gebracht en/of in de anus van die [benadeelde partij] (een) zaadlozing heeft gehad, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."
    
    
    
      3.1.2. Van het subsidiair tenlastegelegde is bewezenverklaard dat:
      "hij in de periode van ongeveer 1 april 1997 tot en met 1 oktober 1997 te Houten, althans in het arrondissement Utrecht, aan een persoon (te weten [benadeelde partij]), opzettelijk en met voorbedachten rade zwaar lichamelijk letsel (te weten besmetting van die [benadeelde partij] met het HIV-virus, welk virus uiteindelijk de (ongeneeslijke) ziekte AIDS kan veroorzaken, welke besmetting en ziekte geen uitzicht op volkomen genezing overlaat), heeft toegebracht, door opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, meermalen (terwijl hij, verdachte, wist dat hij besmet was met het HIV-virus), zonder een condoom te gebruiken of andere (gezondheids)beschermende maatregelen te treffen, zijn, verdachtes, penis in de anus van die [benadeelde partij] te brengen en/of vervolgens in de anus van die [benadeelde partij] (een) zaadlozing(en) te hebben." 
    
    
    
      3.2. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij]:
      "Ik leerde medio april 1997 [verdachte] kennen. Er ontstond een relatie. In het begin van onze relatie hebben wij altijd veilig gevreeën. We gebruikten altijd condooms bij anaal seksueel contact. De anale contacten waren over en weer. [Verdachte] woonde op een adres te [woonplaats]. Ik ging in het begin regelmatig naar [verdachte] en logeerde daar de weekeinden. [Verdachte] en ik hebben regelmatig gesproken over vrijen zonder condooms. [Verdachte] heeft mij regelmatig verteld dat hij HIV negatief getest was. Dit houdt in dat [verdachte] niet besmet was met HIV. Ik geloofde [verdachte] op zijn woord. Op 23 september 1997 en 22 oktober 1997 heb ik bij het artsenlaboratorium te Leiden bloed afgegeven voor een HIV test. Op 31 oktober 1997 kreeg ik officieel de uitslag van de HIV bloedtest en bleek ik HIV positief te zijn."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij]:
      "Van april tot september 1997 heb ik geen seks gehad met een andere man dan met [verdachte]. In het begin van onze relatie hadden [verdachte] en ik wel beschermd anaal contact, maar wij zijn overgegaan tot onbeschermd contact. Ik denk ongeveer twee à tweeënhalve maand na het begin van de relatie. Het initiatief kwam van [verdachte]. Hij vertelde dat hij seronegatief was en dat heeft hij meermalen herhaald, ook in aanwezigheid van vrienden en mijn ouders. Ik vertelde hem dat ik dat ook was en daarna hebben wij onderling niet meer condooms gebruikt."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: 
      "In 1983 ben ik in het AMC bij dokter Sven Danner terechtgekomen. Ik kreeg te horen dat ik GRID had. Dat staat voor Gay Related Infected Disease. 
      Ik wist dus dat ik seropositief was.
      Ik wil nog verklaren dat ik seksueel (het hof leest: zowel) actief als passief ben. Ik bedoel daarmee dat ik neuk en me laat neuken."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
      "Ik heb met [benadeelde partij] nooit eerlijk en open gesproken over HIV en Aids. Ik heb tegen [benadeelde partij] gelogen over het feit dat ik HIV positief was en ik deed dat bewust."
    
    
    
      e. een brief, aangaande [benadeelde partij], van drs. E.F. Schippers en dr. F.P. Kroon, beiden internist in het Academisch Ziekenhuis Leiden, polikliniek Infectieziekten:
      "Op 4 november 1997 bezocht betrokkene onze polikliniek voor het eerst. Op 23 september en 22 oktober 1997 was reeds bloedonderzoek verricht, waarbij een HIV-infectie op 27 oktober 1997 definitief werd vastgesteld. Retrospectief blijkt er zich in het serum afgenomen op 23 september 1997 al HIV te bevinden. Betrokkene is vermoedelijk in de periode eind juni-half augustus 1997 met HIV besmet."
    
    
    
      f. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van dr. F.P. Kroon, internist/ infectioloog:
      "Van [verdachte] is materiaal afgenomen op 4 november 1997. Dit materiaal is plasma. Het is bij ons ingevroren onder de code V-97020214. Het materiaal van [benadeelde partij] dat bruikbaar is, is afgenomen op 23 september 1997. Het betreft hier serum. Dit is opgeslagen onder de code T97017180."
    
    
    
      g. een rapport van prof. dr. B. Berkhout, voor zover inhoudende als verklaring van voornoemde deskundige: 
      "Op 4 augustus 2003 ontvingen wij serum met afnamedatum 23 september 1997 (code T-97017180) en plasma met afnamedatum 4 november 1997 (code V-97020214). Aangezien monster T-97017180 slechts enkele microliters serum bevatte, hebben we op 18 augustus (het hof begrijpt: 2003) een aanvullend serum monster (met afnamedatum 22 oktober 1997, code E-97019231) ontvangen. Alle drie serum/plasma monsters zijn onafhankelijk van elkaar opgewerkt, waardoor verwisseling uitgesloten kan worden.
      De E-97019231 en T-97017180 sequenties zijn beide van hetzelfde individu en clusteren met een hoge significatie. Dit beeld past bij een recente infectie. 
      De geobserveerde variatie in de sequentie van V-97020214 past bij een langdurige HIV-1 infectie.
      Conclusie:
      - De sequenties van het pol-gen van E-97019231 en V-97020214 een even nauwe relatie vertonen als gezien in bewezen gevallen van virusoverdrachten (moeder-kind sequenties).
      - De sequenties van het V3 deel van het envelop-gen van E-97019231, T-97017180 en V-97020214 een even nauwe relatie vertonen als gezien in bewezen gevallen van virus overdracht door middel van injectie met HIV-geïnfecteerd bloed (paren X-Y en O-H in figuur 3).
      - Tot op heden is er geen V3-sequentie gedeponeerd in de HIV sequence database (http:/hiv-web.lanl.gov) die een sterkere relatie vertoont met E-97019231, of met T-97017180 en V-97020214, dan de overeenkomst tussen genoemde virussen."
    
    
    
      h. een rapport van prof. dr. S.A. Danner, Academisch Ziekenhuis Vrije Universiteit, afdeling inwendige geneeskunde kliniek, van 9 april 2002, naar aanleiding van een drietal vragen, voor zover inhoudende als verklaring van voornoemde deskundige:
      "Uw vragen waren:
      1. Kunt u, op grond van de u toegezonden medische gegevens een uitspraak doen over de datering van de besmetting van [benadeelde partij] met HIV?
      2. Indien een datering niet nauwkeurig te geven is verzoek ik u daaromtrent zo mogelijk een globale uitspraak te doen?
      3. Indien niet met zekerheid een uitspraak te doen is verzoek ik u over mogelijke globale dateringen een waarschijnlijkheidsoordeel te geven.
    
    
    Eind augustus maakt [benadeelde partij] een ziektebeeld door van een zware griep, gevolgd door een omslag in de HIV-antistoffen (eerst negatief tot dubieus, enkele weken later positief). Dit, tezamen met het feit dat ook in het eerste bloedmonster (23-9-1997) veel HIV partikels in het bloed werden aangetoond -26.000/mm³ - en in het tweede bloedmonster (4-11-1997) veel minder -13.000/mm³ -, is vrijwel pathognomonisch voor een acute HIV-infectie (hiermee wordt bedoeld het feitelijke moment van infectie met HIV). De ziektesymptomen en de omslag van negatieve naar positieve antistoffen plegen op te treden 2 tot 12 weken na feitelijk moment van infectie.
    
    
      Mijn antwoorden op uw vragen zijn derhalve:
      Ad 1.
      Geheel nauwkeurig is dit niet aan te geven.
      Ad 2.
      De besmetting van [benadeelde partij] zal hebben plaatsgevonden tussen 2 en 12 weken voor het ontstaan van de klachten van "zware griep" die, naar ik begrepen heb, eind augustus 1997 optraden.
      Ad 3.
      Besmetting vóór half mei 1997 is zeer onaannemelijk. Besmetting na half september 1997 is totaal onaannemelijk."
    
    
    
      i. een afdruk van het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2005, nr. 02659/03, voor zover inhoudende als de op 16 januari 2003 door prof. dr. S.A. Danner afgelegde verklaring:
      "Bij genito-anale contacten is de kans op besmetting (met het HIV-virus; hof) groter dan bij genito-vaginaal verkeer. De anus is niet op seksueel verkeer gebouwd, zodat bij genito-anaal verkeer eerder micro-traumatica (wondjes) ontstaan die bloeden. In bloed zit een grote hoeveelheid hiv-deeltjes. Dit maakt de kans op besmetting bij genito-anale contacten groter. De kans op besmetting is 1 op 200 tot 300 per seksuele handeling. De kans op besmetting is anderhalf tot twee keer groter ingeval degene die met hiv is besmet een ander anaal penetreert, dan andersom. 
      In de medische wereld wordt de kans op besmetting van 1 op 200 tot 300 groot geacht."
    
    
    
      3.3. Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:
      "Het hof is van oordeel dat de door deskundigen uitgebrachte rapporten en afgelegde verklaringen buiten redelijke twijfel stellen:
      - dàt [benadeelde partij] met HIV is besmet in het bewezenverklaarde tijdvak, en
      - dàt deze besmetting door verdachte is veroorzaakt. 
      De door het hof als louter theoretisch aangemerkte mogelijkheid dat de besmetting op andere wijze, met name door een derde, zou zijn veroorzaakt, acht het hof gelet op het rapport van prof. Berkhout d.d. 2 oktober 2003, in samenhang met het rapport van prof. Danner d.d. 9 april 2002 en de verklaringen van [benadeelde partij], onvoldoende aannemelijk geworden.
    
    
    
      De onderhavige zaak kenmerkt zich door de volgende bijzonderheden, op grond waarvan hij dient te worden onderscheiden van de zaak, waarin de Hoge Raad op 18 januari 2005 arrest wees (NJ 2005, 154):
      - verdachte heeft zijn partner, die zich bewust was van het gevaar van "AIDS" en het belang van veilig vrijen, willens en wetens voorgelogen over zijn besmetting met het HIV-virus; zijn partner, die verdachte op zijn woord geloofde, heeft daarop ingestemd met onbeschermd sexueel verkeer;
      - de kans op besmetting bij de in de onderhavige zaak gebezigde vorm van sexueel verkeer wordt door de deskundige, prof. Danner, geschat op 1 op 200 tot 300 per sexuele handeling, terwijl de kans op besmetting bij de sexuele handeling in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak als 1 op 500 werd geschat;
      - de besmettingskans van 1 op 200 tot 300, die door prof. Danner met zoveel woorden als "in de medische wereld groot geacht" wordt gekwalificeerd, wordt nog aanzienlijk vergroot door het veelvuldige sexuele contact dat verdachte en zijn partner in de relevante periode -met inbegrip van de in de bewezenverklaring begrepen periode voorafgaand aan die waarin volgens genoemd rapport van prof. Danner de besmetting is ontstaan- hebben gehad, terwijl het in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak om een éénmalig sexueel contact ging.
      Naar het oordeel van het hof is daarom sprake van bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden, die met zich brengen dat verdachte een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus in het leven heeft geroepen dat deze naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd.
    
    
    In antwoord op een daartoe strekkend verweer merkt het hof op dat naar zijn oordeel geen sprake is van "eigen schuld" aan de kant van [benadeelde partij], nu deze slechts door de bewuste misleiding door verdachte heeft ingestemd met onbeschermd sexueel verkeer."
    
    4. Beoordeling van het eerste middel
    
    4.1. Volgens de eerste klacht van het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedragingen - het hebben van seksueel contact met het slachtoffer op de wijze als in de bewezenverklaring omschreven - een aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan het slachtoffer in het leven hebben geroepen.
    
    
      4.2. Het volgende moet worden vooropgesteld.
      Dat het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door iemand die met het HIV-virus is besmet gevaarzettend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat door de desbetreffende seksuele gedragingen een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus - en dus op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel - in het leven wordt geroepen dat deze bij de beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd. Slechts onder bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden kan dat anders zijn (vgl. HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154).
    
    
    4.3. Weliswaar kan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte door de bewezenverklaarde gedragingen het gevaar in het leven heeft geroepen dat het slachtoffer met het HIV-virus besmet zou raken, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt, maar dat sprake was van een zodanig aanmerkelijke kans op een dergelijke besmetting dat voorwaardelijk opzet in een geval als het onderhavige kan worden aangenomen, kan uit die bewijsmiddelen noch uit de nadere bewijsoverweging van het Hof worden afgeleid.
    
    
      4.4. In zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overweging heeft het Hof vooreerst ten onrechte betrokken dat de verdachte zijn partner willens en wetens heeft voorgelogen, welk aspect van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraag of de verdachte willens en wetens de kans heeft aanvaard dat hij zijn partner zou besmetten met het HIV-virus, maar niet voor de vaststelling van de grootte van die kans.
      Het Hof heeft voorts gebruikt gemaakt van statistische gegevens omtrent de kans op verwezenlijking van bedoeld gevaar die duiden op een in de medische wereld groot geachte kans. Gelet op de terughoudendheid die - ook volgens de opvatting van de betrokken ministers (vgl. Kamerstukken II 2004-2005, 29 800 VI, nr. 157, blz. 5-9) - mede in verband met volksgezondheidsbelangen ten aanzien van de bijzondere situatie van het gevaar van HIV-besmetting dient te worden betracht bij het aanvaarden van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor gevaarzettende gedragingen als de onderhavige, komt aan die gegevens echter onvoldoende gewicht toe om op grond daarvan de aanmerkelijke kans aanwezig te achten die in gevallen als de onderhavige voor voorwaardelijk opzet is vereist. Dat de verdachte en zijn partner veelvuldig seksuele contacten hebben gehad, zoals het Hof heeft vastgesteld, kan weliswaar als een zekere verhoging van vorenbedoeld risico worden beschouwd, maar niet worden aangemerkt als een bijzondere, risicoverhogende omstandigheid als hiervoor onder 4.2 bedoeld.
    
    
    4.5. De klacht treft doel.
    
    5. Slotsom
    
    De Hoge Raad vindt in het vorenoverwogene aanleiding de zaak zelf af te doen en de verdachte om doelmatigheidsredenen van al het hem tenlastegelegde, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, vrij te spreken.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Rechtbank is vernietigd; 
      Verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd en spreekt hem daarvan vrij.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 februari 2007.