ECLI:NL:HR:2022:1424, Hoge Raad, 11-10-2022, 21/01752
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit verkoop van cocaïne en heroïne. Aanhoudingsverzoek niet gemachtigde raadsman ttz. in hoger beroep op de grond dat hij niet weet waar betrokkene is en of hij op de hoogte is van tz., door hof afgewezen met overweging dat raadsman ter onderbouwing van verzoek onvoldoende concrete omstandigheden heeft aangevoerd. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2020:1158 en HR:2019:1142 m.b.t. beoordeling van aanhoudingsverzoek in situatie waarin raadsman op tz. aangeeft dat hij niet weet waarom betrokkene niet is verschenen en dat hij het mogelijk acht dat betrokkene geen weet heeft van zitting en om die reden aanhoudingsverzoek doet. In ontnemingszaken komt verder mede betekenis toe aan mogelijkheid van schriftelijke voorbereiding a.b.i. art. 511d.1 Sv, in die zin dat zo’n voorbereiding eraan kan hebben bijgedragen dat betrokkene al voorafgaand aan behandeling van ontnemingsvordering op tz. zijn zienswijze heeft kunnen uiteenzetten (vgl. HR:2020:983). Hof heeft verzoek tot aanhouding van onderzoek ttz. omdat betrokkene mogelijk geen weet heeft van zitting, afgewezen op de grond dat “raadsman ter onderbouwing van aanhoudingsverzoek onvoldoende concrete omstandigheden heeft aangevoerd”. Nu hof niet heeft vastgesteld dat oproeping in h.b. aan betrokkene in persoon is uitgereikt of dat betrokkene anderszins op de hoogte is geraakt van datum van zitting, had hof afweging moeten maken tussen alle bij aanhouding van onderzoek ttz. betrokken belangen. Hof heeft er echter niet blijk van gegeven die afweging te hebben gemaakt. Hof heeft daarom afwijzing van verzoek tot aanhouding van onderzoek ttz. ontoereikend gemotiveerd. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/01752 P
      
        Datum	11 oktober 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 16 maart 2021, nummer 22-004887-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
      hierna: de betrokkene.
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.
    
    
      2.2
      
        Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
        “De betrokkene, gedagvaard als:
        (...)
        is niet ter terechtzitting verschenen.
        Als raadsman van de betrokkene is ter terechtzitting aanwezig mr. V. Poelmeijer, advocaat te Amsterdam, die mededeelt door de betrokkene niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. 
        (...)
        De raadsman voert het woord, inhoudende:
        Ik weet niet waar cliënt is. Ik heb zo nu en dan contact met hem, maar de afgelopen periode niet. Ik verzoek om aanhouding, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad met nummer ECLI:NL:HR:2019:1145. Ik weet niet of cliënt op de hoogte is van de zitting. Ik ga ervan uit dat hij in dat geval aanwezig zou zijn geweest. Ik heb voorafgaand aan de zitting geprobeerd om cliënt aanwezig te laten zijn. Dat gaat dan via de ‘tam tam’. Ik heb geen werkend telefoonnummer van cliënt. Ik hoop dat hij komt aanwaaien. Ik verzoek dus om aanhouding om een machtiging te verkrijgen en om cliënt in de gelegenheid te stellen om te verschijnen.
        (...)
        Ik heb geen betekeningsstukken. Volgens de Hoge Raad mogen we er bij een ‘niet in persoon’ betekening niet zomaar vanuit gaan dat betrokkene op de hoogte is.
        Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad. Na de beraadslaging wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen, nu de raadsman ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek onvoldoende concrete omstandigheden heeft aangevoerd. In de kern komt het er op neer dat de raadsman gewoon niet weet waarom de verdachte vandaag niet is verschenen. Enige omstandigheid ter mogelijke verklaring van deze afwezigheid is niet aangevoerd. Evenmin is bijvoorbeeld gebleken dat de verdachte (recentelijk) aan zijn raadsman had medegedeeld vandaag wel ter terechtzitting te zullen verschijnen (en dat om die reden zijn afwezigheid vandaag zou kunnen duiden op een onverwachte plotselinge gebeurtenis). 
        Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen betrokkene.”
      
      
        2.3.1
        In het geval waarin de raadsman op de terechtzitting aangeeft dat hij niet weet waarom de betrokkene niet is verschenen en dat hij het mogelijk acht dat de betrokkene geen weet heeft van de zitting, en om die reden een aanhoudingsverzoek doet met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de betrokkene of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in artikel 279 lid 1 juncto artikel 511g lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) bedoelde machtiging, is voor de beoordeling van zo’n verzoek – naast wat daarover is overwogen in onder meer HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1737 – het volgende van belang. 
      
      
        2.3.2
        De aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid dat de betrokkene (mogelijk) geen weet heeft van de zitting, kan zonder meer als “niet aannemelijk” worden beoordeeld als de vordering als bedoeld in artikel 511b lid 1 Sv of de oproeping voor de terechtzitting in persoon is betekend. Dan kan de rechter het verzoek reeds op deze grond afwijzen. 
      
      
        2.3.3
        Als de vordering of de oproeping weliswaar niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze – dat wil zeggen: in overeenstemming met de ter zake geldende wettelijke voorschriften (artikel 36a-36n Sv) alsmede de in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regels (vgl. in het bijzonder HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163) – is betekend, kan de rechter dat verzoek niet op die enkele grond afwijzen. Uit zo’n betekening volgt immers niet zonder meer dat de betrokkene op de hoogte is van de zitting. In dat geval is een afwijzing van het verzoek tot aanhouding op de grond dat de aan dat verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, alleen mogelijk als op basis van andere omstandigheden kan worden vastgesteld dat de betrokkene daadwerkelijk weet heeft van de zitting.
      
      
        2.3.4
        Als niet kan worden vastgesteld dat de betrokkene daadwerkelijk weet heeft van de zitting, moet de rechter een afweging maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de betrokkene bij het kunnen uitoefenen van zijn in artikel 6 lid 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde aanwezigheidsrecht – waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid op de terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen – en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de betrokkene maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, moet de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk geven in de motivering van zijn beslissing. (Vgl. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1158). 
      
      
        2.3.5
        Bij die belangenafweging kan betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep op rechtsgeldige wijze, zij het niet in persoon, is betekend. Zoals tot uitdrukking gebracht in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rechtsoverwegingen 3.36-3.37, mag dan immers van de betrokkene die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de oproeping voor de behandeling van de zaak in hoger beroep hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt. Tot die maatregelen kan in elk geval worden gerekend dat de betrokkene zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman – die uit eigen hoofde een afschrift van de oproeping voor de behandeling van de zaak in hoger beroep ontvangt als hij zich in hoger beroep heeft gesteld – opdat de betrokkene in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. Het kennelijk niet treffen door de betrokkene van dergelijke in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen kan de rechter in hoger beroep – naast andere factoren die daarvoor van belang kunnen zijn, zoals het procesverloop en het gewicht van de zaak – in de vereiste belangenafweging betrekken. (Vgl. HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142.) In ontnemingszaken komt verder mede betekenis toe aan de mogelijkheid van een schriftelijke voorbereiding als bedoeld in artikel 511d lid 1, tweede volzin, Sv, in die zin dat zo’n voorbereiding eraan kan hebben bijgedragen dat de betrokkene al voorafgaand aan de behandeling van de ontnemingsvordering op de terechtzitting zijn zienswijze heeft kunnen uiteenzetten (vgl. HR 2 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:983).
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting omdat de betrokkene mogelijk geen weet heeft van de zitting, afgewezen op, kort gezegd, de grond dat “de raadsman ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek onvoldoende concrete omstandigheden heeft aangevoerd”. Nu het hof niet heeft vastgesteld dat de oproeping in hoger beroep aan de betrokkene in persoon is uitgereikt of dat de betrokkene anderszins op de hoogte is geraakt van de datum van de zitting, had het hof de onder 2.3.4 en 2.3.5 bedoelde afweging moeten maken tussen alle bij de aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het hof heeft er echter niet blijk van gegeven die afweging te hebben gemaakt. Het hof heeft daarom de afwijzing van het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ontoereikend gemotiveerd.
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2022.