ECLI:NL:GHAMS:2015:3059, Gerechtshof Amsterdam, 28-07-2015, 200.135.250-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Concurrentiebeding verbiedt werknemer om binnen een jaar na einde dienstverband in Nederland werkzaam te zijn bij bedrijf ‘gelijk, gelijksoortig of aanverwant’ aan bedrijf van werkgever. Toepassing van deze maatstaf. Bewijs van overtreding beding niet geleverd. Werkgever gehouden tot vergoeding gederfd loon.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				:	200.135.250/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Noord-Holland)	:	510349 / CV EXPL 11-3869
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juli 2015 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        NOBA B.V.,
      gevestigd te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer,
      appellant,
      advocaat: mr. B.D. Roelink te Hoofddorp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam X]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Noba en [X] genoemd.
    
    
    
      Noba is bij dagvaarding van 29 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaandam, hierna ‘de kantonrechter’, van 11 juli 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [X] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Noba heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de vordering van Noba – in conventie – zal toewijzen, de vordering van [X] – in reconventie – zal afwijzen en [X] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Noba hem op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zowel in conventie als in reconventie gewezen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 29 december 2011, hierna ‘het tussenvonnis’, onder het kopje ‘De feiten’, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen.
    
    
    
      Bij het tussenvonnis is bepaald dat tegen dat vonnis afzonderlijk van het te wijzen eindvonnis hoger beroep kon worden ingesteld. Noba is van het tussenvonnis in hoger beroep gekomen en heeft in dat hoger beroep van grieven gediend.
    
    
    
      Bij het arrest dat het hof op 9 oktober 2012 in bovenbedoeld hoger beroep heeft uitgesproken, is geoordeeld dat over de bij het tussenvonnis vastgestelde feiten geen geschil bestaat. Aan dit oordeel is het hof gebonden, zodat het ook thans van die feiten zal uitgaan, daargelaten nog dat Noba de juistheid daarvan – ook – in het huidige hoger beroep niet heeft bestreden.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [X] is van 1 juli 2004 tot 1 januari 2010 in loondienst geweest van een rechtsvoorganger van Noba en, aansluitend, van Noba in de functie van ‘trader’. De daartoe gesloten arbeidsovereenkomst bevat een beding waarbij het [X] is verboden – voor zover van belang – binnen een jaar na het einde van het dienstverband ‘in Nederland in enigerlei vorm werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant’ aan dat van Noba, behoudens met schriftelijke toestemming van Noba. Het beding bepaalt verder dat [X] bij overtreding van dat verbod een boete van € 2.000,- per dag verschuldigd zal zijn aan Noba. De woordelijke tekst van het beding, hierna ‘het concurrentiebeding’, is aangehaald in het onder 2 genoemde arrest van 9 oktober 2012 van dit hof, waarnaar hier wordt verwezen.
      
    
    
      3.2.
      Met ingang van 1 april 2010 is [X] in dienst getreden van Marvesa Rotterdam N.V., hierna ‘Marvesa Rotterdam’. Noba heeft zich op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat [X] door aldus te handelen het concurrentiebeding heeft overtreden. Zij is in dat standpunt gevolgd door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, die op haar vordering bij vonnis van 21 juli 2010 [X] en Marvesa Rotterdam heeft verboden – opnieuw voor zover van belang – het tussen hen bestaande dienstverband voort te zetten, op straffe van verbeurte van dwangsommen door beiden. Het bedoelde dienstverband is daags na dat vonnis beëindigd. Met ingang van 1 januari 2011 is [X] in dienst getreden van Marvesa Oils & Fats B.V. Deze rechtspersoon is op 27 mei 2010 opgericht en behoort tot dezelfde groep als Marvesa Rotterdam.
      
    
    
      3.3.
      Tegen bovenstaande achtergrond vordert Noba, kort gezegd, de veroordeling van [X] tot betaling aan haar van de boete die hij, volgens Noba, verschuldigd is wegens zijn overtreding van het concurrentiebeding van 1 april 2010 tot 22 juli 2010, namelijk de periode waarin hij in dienst van Marvesa Rotterdam is geweest, te vermeerderen met de wettelijke rente. De gevorderde boete beloopt € 224.000,-, welk bedrag gelijk is aan de duur van dat dienstverband, 112 dagen, vermenigvuldigd met € 2.000,- per dag. Op zijn beurt heeft [X] de veroordeling van Noba gevorderd tot betaling aan hem van € 84.444,43, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dat bedrag is gelijk aan het loon waarop [X] recht zou hebben gehad als zijn dienstverband bij Marvesa Rotterdam zou hebben voortgeduurd van 22 juli 2010 tot 1 januari 2011 en dat hij stelt te hebben gederfd als gevolg van het, volgens hem ongegronde, beroep van Noba op het concurrentiebeding gedurende die periode.
      
    
    
      3.4.
      Bij het tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat Noba de bewijslast heeft van de overtreding van het concurrentiebeding door [X] en haar toegelaten tot bewijslevering, dit laatste zoals in het dictum van dat vonnis omschreven. Nadat Noba van het tussenvonnis in hoger beroep was gekomen, heeft dit hof bij het eerder genoemde arrest van 9 oktober 2012 het oordeel van de kantonrechter op het punt van de bewijslast onderschreven, de aan Noba gegeven bewijsopdracht opnieuw en anders omschreven, en Noba toegelaten tot ‘het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Marvesa [Rotterdam] een bedrijf voert dat gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan dat van Noba’. De zaak is ter verdere afdoening, dus voor de bewijslevering, de beoordeling van het bewijs en de beslissing over de wederzijdse vorderingen, teruggewezen naar de kantonrechter. Partijen hebben vervolgens verder geprocedeerd in eerste aanleg.
      
    
    
      3.5.
      Ter voldoening aan de hierboven weergegeven bewijsopdracht heeft Noba een beroep gedaan op feiten die, volgens haar, in dit geding zijn gebleken en op stukken die zij deels voor en deels na het tussenvonnis in het geding heeft gebracht. [X] heeft betwist dat uit een en ander volgt dat Marvesa Rotterdam een bedrijf voert of heeft gevoerd dat ‘gelijk, gelijksoortig of aanverwant’ is aan dat van Noba. Bij het bestreden (eind)vonnis van 11 juli 2013 heeft de kantonrechter in dezelfde zin geoordeeld en het verlangde bewijs niet geleverd geacht. Hierop is de vordering van Noba afgewezen en die van [X] toegewezen. Tegen deze oordelen en de overwegingen waarop zij berusten, richt zich het huidige hoger beroep.
      
    
    
      3.6.
      Met de grieven 1 tot en met 7 betoogt Noba allereerst dat zowel haar onderneming als die van Marvesa Rotterdam zich bezighoudt met de handel in plantaardige en dierlijke oliën en vetten, waaronder visolie, en vervolgens dat als zou worden aangenomen dat de onderneming van Noba zich bezighoudt met de handel in plantaardige oliën en vetten en die van Marvesa Rotterdam met de handel in visolie, dit niet eraan in de weg staat beide ondernemingen als ‘gelijksoortig’ of ‘aanverwant’ te beschouwen. In de toelichting op de grieven beroept Noba zich andermaal op, volgens haar, in dit geding gebleken feiten en op overgelegde stukken, kennelijk teneinde te betogen dat zij, anders dan door de kantonrechter aangenomen, in het onder 3.4 bedoelde bewijs is geslaagd. Het bijgebrachte bewijs en hetgeen Noba ter zake nader heeft aangevoerd, wettigen die gevolgtrekking echter niet, zodat de grieven falen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
      
    
    
      3.7.
      Het concurrentiebeding heeft de bevoegdheid van [X] om op de daarin beschreven wijze werkzaam te zijn beperkt voor de duur van een jaar na het einde van het dienstverband bij Noba, dus van 1 januari 2010 tot 1 januari 2011. Ter ondersteuning van haar vordering stelt Noba dat [X] dat beding heeft overtreden van 1 april 2010 tot 22 juli 2010. Ook na laatstgenoemde datum, gesteund door het onder 3.2 genoemde vonnis van 21 juli 2010 van de voorzieningenrechter, heeft zij hem aan het concurrentiebeding gehouden, tot dit was uitgewerkt. Hierop steunt de vordering van [X] . Bij de beoordeling van het bewijs gaat het derhalve om de periode van 1 april 2010 tot 1 januari 2011 en, hiermee, om de vraag of Marvesa in die periode een bedrijf voerde dat ‘gelijk, gelijksoortig of aanverwant’ was aan dat van Noba. Bij de toepassing van deze maatstaf – mede in aanmerking genomen de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bewoordingen in het concurrentiebeding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten – moet voorts uitgangspunt zijn de werkzaamheden die de betrokken bedrijven gewoonlijk ontplooiden. Niet in geschil is dat de onderneming van Noba zich, in ieder geval, bezighield met de handel in plantaardige oliën en vetten. Uit de feitelijke gegevens waarop Noba zich beroept, blijkt – ook in hoger beroep – niet dat die onderneming zich in de genoemde periode daarnaast heeft beziggehouden met de handel in visolie in zodanige mate dat de handel daarin tot haar gewone werkzaamheden moet worden gerekend. De aankoop van enkele partijen visolie in 2009 door Noba van Marvesa Rotterdam, waarop Noba wijst, wettigt een zodanige gevolgtrekking niet. De gestelde, op geen enkele wijze onderbouwde of toegelichte, aankoop van visolie door Noba van derden doet dat evenmin. Er moet daarom van worden uitgegaan dat de gewone werkzaamheden van de onderneming van Noba zich niet uitstrekten tot de handel in visolie. Buiten kijf staat dat de onderneming van Marvesa Rotterdam zich, in ieder geval, gewoonlijk wel bezighield met de handel in visolie. Nu dit laatste ten aanzien van Noba niet is gebleken, kan niet worden gezegd dat beide ondernemingen in dit opzicht ‘gelijk, gelijksoortig of aanverwant’ waren.
      
    
    
      3.8.
      Noba betoogt voorts dat het bedrijf van Marvesa Rotterdam mede de handel in plantaardige oliën heeft bestreken. Ten aanzien hiervan is in dit geding niet meer gebleken dan dat Marvesa Rotterdam eenmalig een bod op een partij verontreinigde zonnebloemolie van een derde heeft gedaan, welk bod [X] heeft erkend. Dat Marvesa Rotterdam daarnaast, in de hierboven genoemde periode, heeft gehandeld in kokos- en palmolie of in andere plantaardige oliën, is door [X] voldoende betwist en blijkt niet uit de feitelijke gegevens waarop Noba zich beroept. Anders dan Noba meent, blijkt uit die gegevens evenmin dat de onder 3.2 genoemde rechtspersoon Marvesa Oils & Fats B.V., vanaf haar oprichting in mei 2010, een onderneming heeft gevoerd die zich gewoonlijk bezighield met de handel in plantaardige oliën en die, gelet op de inrichting van de bedrijfsuitoefening, feitelijk een eenheid vormde met de onderneming van Marvesa Rotterdam. De gestelde deelname door [X] aan de internationale ‘Roundtable on Sustainable Palm Oil’ volstaat hiertoe niet, daargelaten nog dat uit niets blijkt dat deze daarbij mede Marvesa Rotterdam heeft vertegenwoordigd. Het voorgaande brengt mee dat – ook in hoger beroep – niet bewezen is dat de gewone werkzaamheden van de onderneming van Marvesa Rotterdam mede de handel in plantaardige oliën hebben omvat, zodat ook in dit opzicht niet kan worden gezegd dat het bedrijf van Marvesa Rotterdam ‘gelijk, gelijksoortig of aanverwant’ was aan dat van Noba. Dat Marvesa Rotterdam en Noba lid zijn geweest van dezelfde branchevereniging (‘NOFOTA’) en hetzelfde productschap (‘MVO’), is ontoereikend voor een ander oordeel, reeds omdat uit niets blijkt dat het lidmaatschap van die vereniging en dat productschap was voorbehouden aan of feitelijk beperkt was tot ondernemingen die ten opzichte van elkaar ‘gelijk, gelijksoortig of aanverwant’ waren, zoals bedoeld in het concurrentiebeding. Ten slotte volgt uit het bijgebrachte bewijs niet dat plantaardige oliën en vetten enerzijds en visolie anderzijds op de desbetreffende afzetmarkten substituten zijn, in die zin dat zij in dezelfde behoeften kunnen voorzien, zodat als ervan wordt uitgegaan dat Noba gewoonlijk in het eerste handelt en Marvesa Rotterdam gewoonlijk in het tweede, evenmin op die grond kan worden geoordeeld dat beide ondernemingen ‘gelijksoortig’ of ‘aanverwant’ zijn. Ook in zoverre wordt het betoog van Noba dus verworpen.
      
    
    
      3.9.
      Met grief 8 komt Noba op tegen de toewijzing van de onder 3.3 genoemde vordering van [X] . Bij de beoordeling van de grief staat voorop dat uit het hierboven overwogene volgt dat het beroep van Noba op het concurrentiebeding ongegrond is geweest, dat dit beroep heeft geleid tot de beëindiging van het dienstverband van [X] bij Marvesa Rotterdam op 22 juli 2010 en dat niet gebleken is dat [X] daarna eerder dan per 1 januari 2011 elders, namelijk bij Marvesa Oils & Fats B.V., in loondienst is getreden. Nu zij zonder recht een beroep op het concurrentiebeding heeft gedaan en het dienstverband van [X] bij Marvesa Rotterdam als gevolg hiervan is beëindigd, is Noba verplicht aan [X] de schade te vergoeden die deze door die beëindiging heeft geleden. [X] heeft die schade gesteld op het door hem gederfde loon van 22 juli 2010 tot 1 januari 2011. In de toelichting op de grief betoogt Noba dat [X] hetzij gedurende deze periode is doorbetaald door Marvesa Rotterdam, hetzij naderhand voor het gederfde loon is gecompenseerd door Marvesa Oils & Fats B.V. Nu de arbeidsovereenkomst tussen [X] en Marvesa Rotterdam op 22 juli 2010 is beëindigd, heeft echter iedere grondslag voor betaling van loon na die datum door Marvesa Rotterdam ontbroken. Het dienstverband bij Marvesa Oils & Fats B.V. heeft pas een aanvang genomen op 1 januari 2011, zodat een grondslag voor betaling van loon voor die datum door Marvesa Oils & Fats B.V. eveneens ontbrak. Tegen deze achtergrond houden de beweerde doorbetaling van loon of compensatie achteraf niet meer dan speculaties in. Aanwijzingen dat deze speculaties steun vinden in de werkelijkheid, ontbreken geheel. Noba heeft ter zake slechts aangevoerd dat tussen de genoemde rechtspersonen en [X] sprake is geweest van ‘een schijnconstructie om de werking van het concurrentiebeding te ontduiken’, maar in aanmerking genomen dat het beroep op dat beding ongegrond was en dat [X] van 22 juli 2010 tot 1 januari 2011 noch bij Marvesa Rotterdam, noch bij Marvesa Oils & Fats B.V. in dienst is geweest, is die stelling ontoereikend om aan te nemen dat [X] gedurende de genoemde periode geen loon heeft gederfd, zoals door hem gesteld. Noba heeft voorts niet aangevoerd dat [X] in die periode anders dan via de bij de beweerde ‘schijnconstructie’ betrokken rechtspersonen inkomsten heeft ontvangen. Het voorgaande brengt mee dat Noba – ook in hoger beroep – onvoldoende heeft betwist dat [X] schade heeft geleden gelijk aan het door hem gestelde gederfde loon, zodat de vordering tot vergoeding daarvan terecht is toegewezen. De grief faalt dus.
      
    
    
      3.10.
      De slotsom uit het bovenstaande is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Noba zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Noba in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 683,- aan verschotten en € 1.631,- voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, W.H.F.M. Cortenraad en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015.