ECLI:NL:RBMNE:2020:470, Rechtbank Midden-Nederland, 07-02-2020, C/16/492389 / KG ZA 19-732
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding, niet openbare Europese aanbestedingsprocedure, selectiefase, aanmelding van eiseres terecht terzijde gelegd omdat het niet voldoet aan één van de selectie-eisen.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/492389 / KG ZA 19-732
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      N=5 Communicatie Adviesbureau B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Code d'Azur Interactive B.V.,
      beide gevestigd te Amsterdam,
      eiseressen,
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1naamloze vennootschap NS Groep N.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      NS Reizigers B.V.,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        NS International B.V.,
      alle gevestigd te Utrecht,
      gedaagden,
      advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en O. de Wit.
    
    
    
      Partijen zullen hierna N=5 c.s. en NS worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Partijen hebben in deze procedure de volgende stukken ingediend:
      - de dagvaarding met producties 1 tot en met 10;
      - de aanvullende productie 11 van N=5 c.s.;
      - producties 1 tot en met 8 van NS.
      
    
    
      1.2.
      Op de mondelinge behandeling van 23 januari 2020 hebben partijen hun standpunten, mede aan de hand van pleitnota’s, toegelicht. Aan het eind van de mondelinge behandeling is aangekondigd dat op 7 februari 2020 een vonnis zal worden uitgesproken.
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
      2.1.
      NS heeft op 4 oktober 2019 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor ondersteuning  bij haar externe communicatie-uitingen. De aanbestedingsprocedure is als volgt ingericht. Er is een selectiefase. De drie beste gegadigden mogen door naar de inschrijvingsfase. Wie dat zijn, wordt beoordeeld aan de hand van de selectiecriteria zoals vermeld in de selectieleidraad (productie 3 van N=5 c.s.). Dit wordt gedaan aan de hand van vier stappen. Eerst wordt getoetst of de aanmelding juist, volledig, correct en tijdig is ingediend (stap 1). Daarna wordt getoetst of sprake is van een uitsluitingsgrond (stap 2) en of de aanmelding voldoet aan de in de selectieleidraad omschreven selectie-eisen (stap 3). De aanmeldingen die aan één of meer van deze stappen niet voldoen, kunnen terzijde worden gelegd (4.4 van de selectieleidraad). Daarna worden de aanmeldingen met gewogen karakter beoordeeld en hieraan wordt een score toegekend (stap 4). 
      
    
    
      2.2.
      N=5 c.s. heeft, naast 19 andere gegadigden, een aanmelding ingediend. NS heeft de aanmelding op 15 november 2019 terzijde gelegd en N=5 c.s. uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. De reden die NS daarvoor heeft aangevoerd, is dat de aanmelding van N=5 c.s. niet voldoet aan één van de selectie-eisen. N=5 c.s. vecht deze beslissing van NS in dit kort geding aan en vordert primair dat NS deze beslissing terugdraait en haar mee laat doen met het verdere vervolg van de selectiefase. Ook stelt zij een voorwaardelijk subsidiaire vordering strekkende tot heraanbesteding in. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      Dit kort geding gaat over de vraag of NS de aanmelding van N=5 c.s. ter zijde mocht leggen en N=5 c.s. mocht uitsluiten van de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat dat mocht. Hierna wordt uitgelegd waarom dit zo is.
      
    
    
      3.2.
      De reden voor het terzijde leggen van de aanmelding is dat N=5 c.s. volgens NS niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan kerncompetentie 1 van de selectie-eis zoals is vermeld in 5.2.2 van de selectieleidraad. Deze eis luidt als volgt:“ Ervaring met het doorvertalen van een merkpositionering naar een meerjarig merkidee en    vervolgens op basis hiervan het ontwikkelen van een merkcampagneconcept” 
      
      
        Bij de toelichting op deze eis en in de Nota van Inlichtingen is vermeld wat daarbij onder “merkidee” moet worden verstaan.
      
      
      
        Dit is volgens de toelichting in de selectieleidraad: “ een overkoepelende gedachte voor creatie van merkcommunicatie” en volgens de Nota van Inlichtingen: “een creatieve vertaling van de merkpositionering die een aantal jaar als paraplu   kan dienen voor merkcampagnes.”
      
      
      
        In de Nota van Inlichtingen is ook nog vermeld wat onder een merkpositionering wordt verstaan, namelijk:
      
      
      
        “ het merkwiel bestaande uit o.a. de elementen brand role, brand personality,    brand belief optellend  naar een brand promise.”
      
      
    
    
      3.3.
      
        De selectie-eis waarover het hier gaat bestaat, en daarover zijn partijen het ook (terecht) eens uit twee onderdelen:1. 	het op basis van de merkpositionering formuleren van een meerjarig merkidee               dat als paraplu dient voor de komende merkcampagnes en
        2.	het op basis van een merkidee bij een organisatie met een A-merk status               ontwikkelen en produceren van een merkcampagneconcept.
      
      
    
    
      3.4.
      Volgens NS heeft N=5 c.s. niet aangetoond dat zij aan dit eerste onderdeel van de selectie-eis voldoet. Voordat kan worden beoordeeld of NS terecht tot die conclusie is gekomen, moet eerst worden gekeken wat deze eis inhoudt en hoe moet worden aangetoond dat aan deze eis is voldaan. 
      
      
        
          Inhoud van de selectie-eis
        
      
    
    
      3.5.
      Op basis van de objectieve betekenis van de bewoordingen van de selectie-eis in relatie met wat daarover als toelichting in de selectieleidraad en de Nota van Inlichtingen is vermeld, zal een redelijk oplettende en bedachtzame gegadigde hebben begrepen dat deze selectie-eis inhoudt dat de gegadigde ervaring moet hebben met het op basis van de “positionering” van het merk zoals omschreven in de Nota van Inlichtingen formuleren (“vertalen”) van een merkidee dat een aantal jaar als paraplu kan dienen voor afzonderlijke merkcampagnes (meerjarig merkidee). Partijen zijn het terecht erover eens dat deze “vertaling” van de merkpositionering geen geheel nieuw merkidee hoeft op te leveren, als er maar een vertaling plaatsvindt. Een andere uitleg van de hier aan de orde zijnde selectie-eis is niet mogelijk. De selectie-eis is dus transparant.
      
      
        
          Hoe moet worden aangetoond dat aan selectie-eis wordt voldaan?
          3.6.	Volgens de selectieleidraad moet de selectie-eis worden aangetoond aan de hand van een referentie. Deze referentie moet worden ingevuld in op een voorgedrukt standaardformulier (hierna: het formulier) en bij de aanmelding worden gevoegd. Uit die referentie moet dan blijken dat de gegadigde eerder een opdracht heeft gedaan in het kader waarvan zij een merkpositionering heeft vertaald naar een merkidee dat een aantal 
        jaren als paraplu kan dienen voor merkcampagnes. 
        De opdracht die als referentie wordt gebruikt moet, zo is in de selectieleidraad vermeld, zijn uitgevoerd in de afgelopen drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de sluitingsdatum van de aanmelding (de referentieperiode). Dit betekent, en daarover zijn partijen het ook eens, dat de opdracht moet zijn uitgevoerd in de periode tussen 9 november 2016 en 
        8 november 2019. Opdrachten die zijn uitgevoerd vóór 9 november 2016 kunnen dus niet als referentie dienen om aan te tonen dat aan de hier aan de orde zijnde selectie-eis is 
        voldaan. 
        
          NS heeft terecht geoordeeld dat N=5 c.s. niet heeft aangetoond dat zij aan de selectie-eis heeft voldaan
          3.7.	N=5 c.s. beroept zich in het formulier op een opdracht die zij in 2017 ten behoeve van NS heeft uitgevoerd. Deze opdracht valt binnen de in de selectieleidraad gestelde referentieperiode. Aan die eis is dus voldaan. Het gaat er echter om of N=5 c.s. in het kader van de opdracht die zij als referentie opvoert een merkpositionering heeft vertaald naar een meerjarig merkidee, want dat is wat op grond van de hier aan de orde zijnde selectie-eis moet worden aangetoond aan de hand van een referentie. 
      
    
    
      3.8.
      NS meent dat dit niet zo is. NS voert daarvoor aan dat de opdracht die N=5 c.s. als referentie gebruikt inhield dat op basis van het bestaande merkidee, dat in 2014 (door N=5 c.s.) was geformuleerd, een afzonderlijke reclamecampagne moet worden bedacht. Er hoefde in het kader van deze opdracht, zo voert NS aan, dus niet een merkpositionering te worden vertaald naar een meerjarig merkidee en dat is volgens haar ook niet feitelijk niet door N=5 c.s. gedaan. 
      
    
    
      3.9.
      
        Het is aannemelijk dat NS hierin gelijk heeft. De briefing die aan de in 2017 door N=5 c.s. uitgevoerde opdracht is voorafgegaan (productie 7 van N=5 c.s.) en de debrief (productie 6 van NS) bieden daarvoor een sterk aanknopingspunt. 
        In de briefing wordt over het merkidee alleen vermeld dat op basis daarvan verschillende commercials zijn gemaakt, en dat de ene succesvoller was dan de andere. Vervolgens vermeldt de briefing: “Nu staan we aan de vooravond van een nieuwe merkcampagne, waarmee echt weer een stap vooruit willen zetten.” Hieruit, en ook uit de rest van de briefing, kan niet worden afgeleid dat het N=5 c.s. is gevraagd om de merkpositionering te vertalen in een meerjarig merkidee. Integendeel, het merkidee wordt juist als gegeven beschouwd voor het ontwikkelen van een concrete merkcampagne (najaar 2017). Wat volgens de briefing wél moest veranderen, zag op de inhoud van de campagne. De nieuwe campagne moest “net wat meer de randjes opzoeken en vernieuwend zijn”, maar “uiteraard (…) wel passend blijven binnen de merkstrategie”. De strekking van de briefing was dus dat de opdracht inhield dat een concrete campagne op basis van bestaande uitgangspunten, waaronder het bestaande merkidee dat in 2014 is geformuleerd, moest 
        worden ontwikkeld. Ook in de debrief gaat het alleen om het ontwikkelen van een campagne en niet ook op het vertalen van een merkpositionering naar een meerjarig merkidee. Daarbij komt nog dat, zoals NS aanvoert, het vertalen van een merkpositionering naar een meerjarig merkidee nu juist onderwerp is van de in deze procedure aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure en dat het gelet op het korte tijdsverloop tussen de in 2017 uitgevoerde opdracht en het uitschrijven van deze aanbestedingsprocedure niet aannemelijk is dat NS in 2017 ook al heeft verzocht om een merkpositionering te vertalen naar een merkidee.  
      
      
    
    
      3.10.
      
        Uit de manier waarop N=5 c.s. haar vergoeding voor de opdracht aan NS heeft gefactureerd, kan, anders dan N=5 c.s. meent, niet worden opgemaakt dat de opdracht ook inhield dat een merkpositionering werd vertaald naar een meerjarig merkidee. N=5 c.s. beroept zich daarbij op een overzicht van menuprijzen (productie 11 van N=5 c.s.). 
        Dit overzicht ziet op prijzen die voor campagnes in rekening worden gebracht. N=5 c.s. heeft, zo voert zij aan, menuprijs XL in rekening gebracht. Deze menuprijs vermeldt echter niet dat onderdeel van de werkzaamheden is geweest het vertalen van een merkpositionering naar een meerjarig merkidee. N=5 c.s. meent echter dat dit a contrario volgt uit wat er bij menuprijs L is vermeld, namelijk “Een nieuwe campagne binnen bestaand overkoepelend merkcampagne-idee”. Dat levert echter, mede in het licht van wat hiervoor in 3.9. is overwogen, een onvoldoende aanwijzing op dat N=5 c.s. in het kader van de opdracht waarop N=5 c.s. zich als referentie beroept een merkpositionering heeft vertaald naar een meerjarig merkidee. 
        Ook uit de presentatie (productie 9 van N=5 c.s.) die het resultaat was van de in 2017 door N=5 c.s. uitgevoerde opdracht kan dit niet worden opgemaakt. 
        Weliswaar worden in de presentatie van N=5 c.s. overkoepelende gedachten geuit, maar er zijn geen aanwijzingen dat die zien op een vertaling van een merkpositionering naar een merkidee voor meerdere jaren. Voor een groot deel bevat de presentatie uitwerkingen van scenario’s voor concrete reclame-uitingen, wat er juist op duidt dat de opdracht uitsluitend zag op het ontwikkelen van een nieuwe merkcampagne.
      
      
    
    
      3.11.
      NS heeft gelet op  het voorgaande terecht geoordeeld dat N=5 c.s. met de door haar opgegeven referentie niet heeft aangetoond dat zij over ervaring beschikt met het vertalen van een merkpositionering naar een meerjarig merkidee. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      3.12.
      De conclusie is dat NS terecht de aanmelding van N=5 c.s. terzijde heeft gelegd en N=5 c.s. van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft uitgesloten. De primaire vordering, die gebaseerd is op de stelling dat dit niet zo is, zal daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Geen beoordeling van voorwaardelijk ingestelde subsidiaire vordering
        
      
    
    
      3.13.
      
        Aan de beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde subsidiaire vordering strekkende tot een gebod om de opdracht opnieuw aan te besteden, wordt niet toegekomen. N=5 c.s. heeft aan deze vordering de voorwaarde verbonden dat wordt geoordeeld dat 
        NS de eis heeft gesteld dat de doorvertaling van een merkpositionering tot een nieuw merkidee moet hebben geleid. Uit wat in 3.5. is overwogen volgt dat voor dit oordeel geen plaats is. Deze voorwaarde is dus niet vervuld.  
        
          Proceskosten
          3.14.	Omdat N=5 c.s. ongelijk krijgt, wordt zij veroordeeld in de proceskosten. De kosten van NS worden begroot op:
      
      
      - griffierecht	€ 	656,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.636,00
      
    
    
      3.15.
      De proceskostenveroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt N=5 c.s. in de proceskosten, aan de zijde van NS tot op heden begroot op € 1.636,00
      
    
    
      4.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2020.
      
    
  
  
    type: RB (5128); BvdG (4374)