ECLI:NL:GHSHE:2021:1616, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-06-2021, 200.269.162_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Non-conformiteit art. 7:17 BW; Geen consumentenkoop

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      Zaaknummer 200.269.162/01
    
    
    
      
        arrest van 1 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      appellant,
      verder te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. S.T.L.A. Mulders,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] h.o.d.n. [eenmanszaak geintimeerde]
      
      ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      verder te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen,
    
    
    
      op het bij dagvaarding van 4 november 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 11 september 2019, gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer: 7690360 \ CV EXPL 19-2561)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 11 september 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 november 2019;
      
      
        het tussenarrest van het hof d.d. 14 januari 2020;
      
      
        het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 12 februari 2020;
      
      
        de memorie van grieven d.d. 31 maart 2020;
      
      
        de memorie van antwoord d.d. 16 juni 2020.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals deze door de kantonrechter zijn vastgesteld en waartegen geen grief of anderszins een bezwaar is gericht, aangevuld met door het hof verder vastgestelde feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant] heeft naar aanleiding van een advertentie op Marktplaats op 14 november 2018 een zilvergrijze Tesla Model S met kenteken [kenteken] (hierna: “de Tesla”) voor een bedrag van € 38.115,00 van [geïntimeerde] gekocht, nadat hij daarmee op diezelfde dag een proefrit had gemaakt.
        
      
      
        3.1.2.
        
          Op 15 november 2018 heeft [geïntimeerde] per e-mailbericht een factuur voor de koopprijs van de Tesla aan [appellant] verstuurd. [appellant] heeft de koopprijs
          voldaan.
        
        
      
      
        3.1.3.
        Op 19 november 2018 heeft [appellant] de Tesla bij [geïntimeerde] opgehaald.
        
      
      
        3.1.4.
        
          Op 29 november 2018 heeft [appellant] een e-mailbericht aan [geïntimeerde] gestuurd,
          waarin hij heeft te kennen gegeven dat de verwarming en “DCDC Converter" niet functioneerden en daarover het volgende medegedeeld:
        
        
        
          
            “Leider funktioniert seit Freitag die Heizung nicht mehr. Heute war ich zum zweiten Mal im
          
          
            TESLA Service Center, da Sie beim ersten Auslesen den Fehler nicht gefunden hatten.
          
          
            Nach dem Gespräch mit dem Techniker stellte sich heraus, dass das Heat Assy vorher schon
          
          
            einen Defekt aufwies und dies jetzt erst den DCDC Converter beschädigt hat.”
          
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          Op 29 november 2018 heeft het Tesla Service Center [plaats] een offerte aan
          
            [appellant] gestuurd voor het herstel van de verwarming en “DCDC Converter" voor een bedrag
          van € 4.160.34 (incl. BTW). De totale daadwerkelijke reparatiekosten die [appellant] uiteindelijk aan het Tesla Service Centre [plaats] heeft betaald, bedragen € 3.644,36. 
        
        
      
    
    
      3.2.
      In deze procedure vordert [appellant] - samengevat - [geïntimeerde] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van genoemd bedrag van € 3.644,36, vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft met [geïntimeerde] een koopovereenkomst met betrekking tot de Tesla gesloten. Deze koopovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een consumentenkoop omdat [geïntimeerde] als verkoper in de uitoefening van haar bedrijf handelde. De verwarming en de “DCDC Converter” zijn defect. Er is sprake van non-conformiteit, omdat de Tesla ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst daardoor niet over de eigenschappen beschikte die [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [appellant] heeft [geïntimeerde] verzocht tot herstel over te gaan. Toen herstel door [geïntimeerde] uitbleef, heeft [appellant] zelf de reparatie aan de Tesla laten uitvoeren. De uiteindelijke kosten daarvan bedroegen € 3.644,36.
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      3.5.
      Op 24 juli 2019 heeft bij de kantonrechter een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, dat zich bij de processtukken bevindt.
      
    
    
      3.6.
      Bij eindvonnis van 11 september 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft - kort samengevat - geoordeeld dat geen sprake is van een consumentenkoop, terwijl ook niet is vast komen te staan dat de Tesla ten tijde van de aflevering behept was met een gebrek aan de verwarming en "DCDC Converter". 
      
    
    
      3.7.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. De eerste grief richt zich op het oordeel dat er geen sprake is van een consumentenkoop, terwijl de tweede grief betrekking heeft op het oordeel over de non-conformiteit. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
      
    
    
      3.8.
      Het hof komt tot het volgende oordeel.
      
      
        
          Ambtshalve toetsing rechtsmacht
        
      
      
      
        3.8.1.
        Het hof zal allereerst ambtshalve dienen te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft nu [appellant] woonachtig is in Duitsland. Ingevolge artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel-I (1215/2012) is het gerecht van de plaats waar de gedaagde woonachtig is bevoegd. Nu [geïntimeerde] haar woonplaats in Nederland heeft, is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van het geschil.
        
      
      
        3.8.2.
        Er is geen grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat Nederlands recht van toepassing is, zodat het hof ook daar vanuit gaat.
        
        
          
            Consumentenkoop
          
        
        
      
      
        3.8.3.
        Met de eerste grief betoogt [appellant] dat, in tegenstelling tot het oordeel van de kantonrechter, de tussen partijen gesloten koopovereenkomst dient te worden gekwalificeerd als een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De grief voert verder aan dat de wet tot uitgangspunt heeft de consument te beschermen. Een consumentenkoop is reeds aan de orde zodra de verkoper bij de koper het beeld van een professionele bedrijfsuitoefening oproept. Of dit beeld is opgeroepen hangt af van wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden. [geïntimeerde] heeft de indruk gewekt als professionele partij op te treden op grond van de door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden. Zo is de koopovereenkomst door [geïntimeerde] gesloten in haar hoedanigheid als eenmanszaak ‘ [eenmanszaak geintimeerde] ’, terwijl ook BTW in rekening is gebracht over de koopprijs. [appellant] mocht daaruit afleiden dat [geïntimeerde] bij de verkoop handelde als professionele partij.
        
      
      
        3.8.4.
        
          Het hof stelt voorop dat artikel 7:5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt:
          “In deze titel wordt verstaan onder consumentenkoop: de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit.”
        
        
      
      
        3.8.5.
        
          Het gaat in deze zaak dus om de vraag of [geïntimeerde] , kort gezegd, bij de verkoop van de Tesla bedrijfsmatig heeft gehandeld. Voor de beantwoording van deze vraag is in beginsel bepalend wat partijen op het moment waarop zij de koop sloten over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en wat (ieder van) hen op die grond aan rechtsgevolgen kan worden toegerekend. Meer in het bijzonder is van belang of [appellant] redelijkerwijs uit de uitlatingen en/of gedragingen van [geïntimeerde] heeft kunnen afleiden dat zij is aan te merken als een professionele verkoper vaan de betreffende auto.
          Het hof is van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] bij de verkoop van de Tesla handelde in het kader van haar normale bedrijfsactiviteit en dat Anton dat ook niet heeft mogen aannemen. Immers, de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerde] bestaan uit advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering, en niet uit het verkopen van auto's. [appellant] heeft dit ook niet betwist. [appellant] stelt weliswaar terecht dat het niet uitmaakt wat voor een soort bedrijf de verkoper houdt, omdat het geen vereiste is dat de verkoper ervaring heeft of deskundig is in het verkopen van auto’s, maar dit laat onverlet dat er wel degelijk een duidelijk verband dient te bestaan tussen de eigenlijke bedrijfsactiviteiten van de verkoper en de betreffende koop. Daarbij valt verder op te merken dat [appellant] ook niet betwist heeft dat uit de tekst van de advertentie op Marktplaats blijkt dat de Tesla niet is aangeboden uit naam van de onderneming van [geïntimeerde] . Het hof neemt in zijn oordeel tevens mee dat door [geïntimeerde] is gesteld en door [appellant] eveneens niet betwist dat de Tesla op eigen naam stond van [geïntimeerde] en niet op naam van haar onderneming. Het enkele feit dat de factuur ten behoeve van de verkoop van de Tesla is uitgeschreven op naam van de onderneming van [geïntimeerde] is onvoldoende om de koop als consumentenkoop te kwalificeren, te meer nu [geïntimeerde] met betrekking tot deze stelling – eveneens onbetwist -  heeft aangevoerd dat zij een BTW factuur heeft gestuurd op verzoek van [appellant] zelf. 
          Ook de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] de Tesla zelf zakelijk gebruikte maakt het oordeel van het hof niet anders. Voor de vraag of sprake is van een consumentenkoop is niet bepalend hoe een roerend goed wordt gekocht en/of gebruikt (zakelijk of privé). Bepalend is de vraag in welke hoedanigheid de verkoper het roerend goed aanbiedt dan wel verkoopt.  In die zin is [geïntimeerde] niet te beschouwen als een handelaar in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW.
          De eerste grief faalt.
        
        
        
          
            Non-conformiteit
          
        
        
      
      
        3.8.6.
        In de tweede grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de Tesla reeds gebrekkig was ten tijde van de verkoop. De grief valt uiteen in twee onderdelen. 
        
      
      
        3.8.7.
        Het eerste onderdeel strekt ertoe dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de stelplicht en de bewijslast hiertoe op [appellant] rust, nu er sprake is van een consumentenkoop, waarbij de stelplicht en de bewijslast over de conformiteit voor rekening van [geïntimeerde] als verkoper komen. Dit onderdeel van de grief kan niet slagen. Hiervoor onder 3.8.5 is geoordeeld dat de koop niet is aan te merken als een consumentenkoop. Dit betekent dat artikel 7:18 lid 2 BW, houdende een bewijsvermoeden ten gunste van de consument koper en nadele van de verkoper, niet van toepassing is.. De stelplicht en de bewijslast rusten, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, op [appellant] .
        
      
      
        3.8.8.
        In het tweede onderdeel van de grief betoogt [appellant] dat wel degelijk sprake was van non-conformiteit, in die zin dat de Tesla ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet over de eigenschappen beschikte die [appellant] op grond van deze overeenkomst mocht verwachten, zoals bedoeld in artikel 7:17 jo. artikel 7:47 BW.
        
      
      
        3.8.9.
        
          Artikel 7:17 lid 1 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
          Van belang is eveneens artikel 7:17 lid 5, welk lid bepaalt dat de koper zich er niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. 
        
        
      
      
        3.8.10.
        Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vragen (i) of de verwarming van de Tesla al niet functioneerde op het moment van de verkoop van de Tesla (of dat de verwarming pas ná de verkoop kapot is gegaan) en (ii) of een niet functionerende verwarming in een Tesla met zich brengt dat een Tesla niet aan de eigenschappen voldoet die voor een normaal gebruik nodig zijn.  
        
      
      
        3.8.11.
        
          Met betrekking tot de eerste vraag oordeelt het hof het volgende. Vast staat dat [appellant] ten tijde van het maken van de proefrit op de avond van 14 november het defect in de verwarming niet heeft geconstateerd. Vaststaat verder dat de Tesla op 19 november 2018 is geleverd aan [appellant] en dat [appellant] eerst op 29 november 2018 een e-mail bericht aan [geïntimeerde] heeft gezonden waarin [appellant] aangeeft dat hij op 23 november 2018 heeft geconstateerd dat de verwarming niet functioneerde. 
          
            [geïntimeerde] betwist overigens dat [appellant] op 23 november 2018 het defect in de verwarming heeft geconstateerd, zodat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat het defect zich toen reeds heeft geopenbaard. Maar wat er ook van zij, daarmee staat nog allerminst vast dat het defect al bestond op het moment van de verkoop en dat [geïntimeerde] dat ook wist. 
        
        
      
      
        3.8.12.
        
          Het hof is verder van oordeel dat, ook los van de vraag of de verwarming al niet functioneerde ten tijde van de verkoop of pas na de verkoop zijn functie verloor, [appellant] zich er niet op kan beroepen dat de Tesla niet aan de overeenkomst beantwoordde, omdat hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs bekend kon zijn. [appellant] heeft immers een uitvoerige proefrit gemaakt en nadien aan [geïntimeerde] via een WhatsApp bericht laten weten dat naar zijn oordeel de auto in zeer goede staat verkeerde. [appellant] stelt in zijn memorie van grieven onder 3.10 dat het ontbreken van een deugdelijke verwarming een veiligheidsrisico vormt. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen de verwarming als een wezenlijk element van een auto op deugdelijkheid te controleren tijdens de proefrit. 
          Dan zijn er vervolgens naar het oordeel van het hof twee situaties denkbaar. In de situatie dat [appellant] de verwarming tijdens de proefrit heeft getest en hij geen gebrek heeft geconstateerd, kan als vaststaand worden beschouwd dat de verwarming ten tijde van de verkoop op diezelfde dag nog functioneerde. In de situatie dat [appellant] de verwarming niet heeft getest, is het hof van oordeel dat het op zijn weg had gelegen dit wél te doen, zodat hij dus ten tijde van de verkoop redelijkerwijs bekend kon zijn dan wel had moeten zijn met de niet functionerende verwarming. Daarbij is verder van belang dat [appellant] als hiervoor reeds is overwogen op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat  [geïntimeerde] op de hoogte was van dit gebrek tijde van de verkoop. Onder die omstandigheden kan hij zich er thans niet op beroepen dat de Tesla ten tijde van de verkoop niet aan de overeenkomst voldeed, waarbij verder ook nog een rol speelt dat [appellant] geen partiële ontbinding heeft gevraagd van de overeenkomst, maar een schadevergoeding. 
          Ook de tweede grief faalt.
        
        
      
    
    
      3.9.
      De slotsom is dat beide grieven falen. De bewijsaanbiedingen van [appellant] hebben geen betrekking op voldoende concreet gemotiveerde stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. Daarom passeert het hof de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden veroordeeld (griffierecht € 324,= en salaris 1 punt tarief I). 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 11 september 2019;
    
    
      -veroordeelt [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerde] van dit hoger beroep, vastgesteld op € 324,= aan griffierecht en €  787,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      -verklaart dit arrest wat deze veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer