ECLI:NL:GHARL:2017:5715, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-07-2017, 200.205.337
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Afrekening vakantiedagen na beëindiging arbeidsovereenkomst

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.205.337
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 5307300)
    
    
    
      
        beschikking van 6 juli 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vereniging
      
        
          [verzoekster]
        ,
      zetelend te [woonplaats] , 
      verzoekster in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster,
      hierna: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. P.H. Mahieu, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,         
      verweerder in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerder,
      hierna: [verweerder] ,
      advocaat: mr. J. Kalisvaart.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van de beschikking van 31 maart 2017 hier over.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit:
      - de brief (met producties) d.d. 12 april 2017 van de [verzoekster] , ingekomen op 13 april 2017;
      - de akte (met producties) d.d. 26 april 2017 van [verweerder] ;
      - de brief d.d. 9 mei 2017 van de [verzoekster] , ingekomen op 10 mei 2017.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij beschikking van 31 maart 2017 heeft het hof bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 april 2017, onder toekenning van een vergoeding. Voor wat betreft het verzoek van [verweerder] tot uitbetaling van de opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen ad € 50.578,00 bruto, heeft het hof bepaald dat de [verzoekster] vakantiekaarten en/of andere relevante administratie in het geding zal brengen, waarna de partijen zich daarover konden uitlaten. De partijen hebben daaraan voldaan.
      
    
    
      2.2
      De [verzoekster] heeft bij haar brief van 12 april 2017 stukken in het geding gebracht betreffende ‘een overzicht van het verlof over de jaren 2014 en 2015’, waarbij zij heeft opgemerkt dat [verweerder] weigerde vakantiekaarten in te vullen, dat haar over het jaar 2016 niet bekend is dat [verweerder] vakantiedagen heeft opgenomen, dat hij in de jaren 2014 en 2015 te veel vakantiedagen heeft opgenomen, dat hij tot en met september 2016 aanspraak heeft op 20,25 vakantiedagen en dat hoe dan ook per saldo sprake is van een tekort. De stukken die zij in het geding heeft gebracht bestaan uit uitdraaien van de elektronische agenda van [verweerder] en e-mailcorrespondentie waarin vakantie van [verweerder] aan de orde komt. 
      
    
    
      2.3
      
        [verweerder] heeft daarop aangevoerd dat de [verzoekster] in haar overzicht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de zogenoemde functiedagen en met de atv-dagen. Volgens [verweerder] had hij aanspraak op 27 (althans 30, daarover is hij niet geheel duidelijk) vakantiedagen, drie functiedagen en 17 atv-dagen per jaar. Bovendien heeft de [verzoekster] te veel vakantiedagen ingehouden. Volgens [verweerder] resteert per 1 oktober 2016 een saldo van 62,25 dagen, zodat deze dagen per einddatum van de arbeidsovereenkomst, te weten 1 april 2017, aan hem moeten worden uitbetaald.
      
    
    
      2.4
      De [verzoekster] heeft in haar reactie daarop gesteld dat [verweerder] recht had op 27 vakantiedagen en (aangezien dat gebruikelijk was) 17 atv-dagen per jaar. Zij heeft betwist dat [verweerder] recht had op drie functiedagen. 
      
    
    
      2.5
      Het hof overweegt als volgt. [verweerder] stelt dat uit het door hem overgelegde arbeidsvoorwaardendocument van januari 2006 van de [verzoekster] volgt dat hij recht heeft op 30 vakantiedagen en drie functiedagen. In de door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst van februari 2011 (productie 1 bij inleidend verzoekschrift), is het arbeidsvoorwaardendocument echter niet van toepassing verklaard. [verweerder] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de partijen de toepasselijkheid daarvan desalniettemin zijn overeengekomen. Bovendien blijkt uit artikel 9 van de arbeidsovereenkomst dat de partijen nu juist expliciet, in afwijking van de systematiek van het arbeidsvoorwaardendocument, maximaal 27 vakantiedagen per jaar zijn overeengekomen. [verweerder] heeft weliswaar verwezen naar een verslag van een beoordelingsgesprek van 2011, maar dat enkele document is, nog afgezien van het feit dat de [verzoekster] heeft gesteld dat stuk niet te kennen, onvoldoende voor het oordeel dat de partijen een nadere, van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst afwijkende, afspraak hebben gemaakt. Het hof zal er dus van uit gaan dat [verweerder] aanspraak had op 27 vakantiedagen per jaar. Verder zijn de partijen het er als uitgangspunt over eens dat [verweerder] aanspraak had op 17 atv-dagen per jaar, waarvan er in 2014 8 door de [verzoekster] bindend zijn vastgesteld.
      
    
    
      2.6
      De [verzoekster] voert aan dat het in strijd is met de ratio van de toegekende atv-dagen dat [verweerder] stelt éérst zijn atv-dagen te hebben opgenomen. Ook zou dat in strijd zijn met de beslissing HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9633. Het hof volgt haar daarin niet. Het hof heeft in de beschikking van 31 maart 2017 overwogen dat het geen grond ziet de [verzoekster] te veroordelen tot uitbetaling van niet-genoten atv-dagen. Juist gezien het ontbreken van een grondslag voor uitbetaling van niet-genoten atv-dagen, is het rationeel voor de werknemer om eerst de (vrij te bepalen) atv-dagen op te nemen, gelijk [verweerder] stelt te hebben gedaan. Dit oordeel uit de beschikking van 31 maart 2017 staat dus niet in de weg aan de uitbetaling van de vakantiedagen die zijn overgebleven nadat [verweerder] zijn atv-dagen had ‘opgesoupeerd’. 
      
    
    
      2.7
      Vervolgens is de vraag aan de orde of [verweerder] tijdens ziekte/op non-actiefstelling atv-dagen opbouwde. Gezien de strekking van atv - welke dagen bedoeld zijn om verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan dan wel om juist arbeidsplaatsen te creëren - worden deze in beginsel tijdens ziekte/op non-actiefstelling niet opgebouwd. Gesteld noch gebleken is waarom dit in het geval van [verweerder] anders zou zijn. Het hof zal er daarom van uit gaan dat [verweerder] over 2014 aanspraak kon maken op 5 atv-dagen (naar rato van de vrij opneembare dagen, te weten 9, met inachtneming van zijn ziekmelding op 23 juli 2014) en over de kalenderjaren 2015 en 2016 op 0 atv-dagen.
      
    
    
      2.8
      Het hof dient ambtshalve te beoordelen of de aanspraak van [verweerder] op de wettelijke vakantiedagen ingevolge artikel 7:640a BW is vervallen. Dat is niet zo, zoals blijkt uit het volgende. Over 2014 had [verweerder] recht op 5 (atv) + 27 (vakantie) = 32 dagen. Daarvan heeft [verweerder] erkend er 24 te hebben opgenomen. Die worden als volgt toegerekend: eerst 5 atv, dan 19 wettelijke vakantiedagen. Over: 1 wettelijke, 7 bovenwettelijke vakantiedagen. In 2015 had [verweerder] 27 vakantiedagen. Hij heeft erkend er 20,5 te hebben opgenomen. Die worden als volgt toerekend: 1 wettelijke vakantiedag van 2014; 19,5 wettelijke vakantiedagen van 2015. Over: 0,5 wettelijke vakantiedag (2015) en 14 bovenwettelijke vakantiedagen (2014 en 2015). [verweerder] heeft erkend in 2016 1 vakantiedag te hebben opgenomen. Daaronder valt de 0,5 wettelijke vakantiedag uit 2015. De conclusie is dan dat er geen vakantiedagen zijn vervallen op grond van artikel 7:640a BW.
      
    
    
      2.9
      Tussen partijen is dan nog in geschil het saldo van 13,5 vakantiedagen over 2014 en 2015 en 20,25 vakantiedag over 2016. [verweerder] zal het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen moeten bewijzen indien de [verzoekster] voldoende gemotiveerd betwist heeft dat aan [verweerder] nog vakantiedagen toekomen. In verband met het bepaalde in art. 7:641 lid 2 BW, waarin ervan wordt uitgegaan dat de werkgever verplicht is administratie bij te houden van de door de werknemer genoten vakantiedagen, zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van de uit deze administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht. De [verzoekster] noch [verweerder] hebben een deugdelijke vakantiedagenadministratie in het geding gebracht. Er kan echter ook van een voldoende motivering van de betwisting door de [verzoekster] sprake zijn indien concrete omstandigheden worden gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever niet over gegevens kán beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven. Dat laatste nu is in ieder geval in de periode tot 23 juli 2014 het geval, nu [verweerder] als directeur van de [verzoekster] , met een bestuur op afstand, feitelijk in de positie verkeerde dat hij zijn eigen vakantiedagen al dan niet deugdelijk kon bijhouden. [verweerder] heeft weliswaar betwist dat hij uitdrukkelijk heeft geweigerd de vakantiekaart in te vullen, maar hij heeft niet betwist dat hij zijn vakantiedagen feitelijk niet heeft geadministreerd. 
      
    
    
      2.10
      De partijen verschillen van mening over donderdag 19 en vrijdag 20 juni 2014 (2 dagen), 25 augustus tot 12 september 2014 (14 dagen), 17 tot 21 oktober 2014 (3 dagen) en 22 augustus tot 14 september 2015 (14 dagen). 
      
    
    
      2.11
      De [verzoekster] heeft haar stelling dat [verweerder] op donderdag 19 en vrijdag 20 juni 2014 (nog) op vakantie was, althans haar stelling dat [verweerder] in die periode 14 dagen met vakantie is geweest, onderbouwd met een uitdraai uit de elektronische agenda van [verweerder] , waarin over de periode ‘van 31 mei tot 23 juni’ staat vermeld ‘ [verweerder] vakantie’. Verder heeft zij e-mailcorrespondentie overgelegd, waarin staat vermeld:
      - ‘ Morgen op vakantie’ (e-mail van [verweerder] d.d. dinsdag 27 mei 2014);
      - ‘ Ik ben na vandaag 3 weken op vakantie’ (e-mail van [verweerder] d.d. woensdag 28 mei 2014);
      - ‘ Ik hou je op de hoogte, nu eerst nog 2 weken vakantie zien door te komen’ (e-mail van [verweerder] d.d. 10 juni 2014);
      - ‘ Vakantie voorbij? Wij zitten midden in Frankrijk (…), zie je volgende week’ (e-mail van [verweerder] d.d. maandag 16 juni 2014).
      Met betrekking tot deze dagen heeft de [verzoekster] onder verwijzing naar de uitdraai van de agenda van [verweerder] en deze e-mailcorrespondentie voldoende gemotiveerd aangevoerd dat [verweerder] toen met vakantie was. Nu [verweerder] in die periode heeft verzuimd zijn vakantie deugdelijk te administreren, heeft hij zijn stelling dat hij slechts 12 dagen is weggeweest onvoldoende onderbouwd. [verweerder] heeft weliswaar gesteld dat in zijn agenda staat genoteerd dat hij op 19 juni 2014 en 20 juni 2014 afspraken had, maar dat is in tegenspraak met de mededeling, eveneens in zijn agenda, dat hij tot 23 juni 2014 vakantie heeft. Het hof zal dan ook van 14 dagen uit gaan. 
      
    
    
      2.12
      Wat betreft de periode 25 augustus tot 12 september 2014 heeft de [verzoekster] gewezen op een uitdraai uit de elektronische agenda van [verweerder] , waarin over de periode ‘van 25 aug tot 12 sep’ staat vermeld ‘ [verweerder] vakantie’. Verder heeft zij e-mailcorrespondentie overgelegd, waarin staat vermeld:
      - ‘ Eerst even afstand nemen. (…) Ik ga gewoon de geplande tijd op vakantie, tijdens vakantie maak ik plan voor vervolg. Maar eerst even niks. (…)’ (e-mail van [verweerder] d.d. 6 augustus 2014);
      - ‘ Ik worstel op dit moment met mijn gezondheid (en werk dus even niet) (…) Groet [verweerder] (die morgen op vakantie gaat…)’ (e-mail van [verweerder] d.d. maandag 18 augustus 2014);
      - ‘ Venetië zijn we eergister langs gekomen vanuit Kroatië. En ik maar denken dat, terwijl ik vakantie vier, jij aan het zwoegen bent….;)’ (e-mail van [verweerder] d.d. 3 september 2014).
      
        [verweerder] heeft over deze periode aangevoerd dat hij toen volledig arbeidsongeschikt was en dat in overleg met [medewerker] is afgesproken dat hij even volledig afstand zou nemen van het werk. Er was dan ook geen sprake van afwezigheid in verband met vakantie maar in verband met ziekte, zo stelt [verweerder] . Daarin wordt hij niet gevolgd. Uit de overgelegde emailcorrespondentie blijkt dat [verweerder] ‘gewoon de geplande tijd op vakantie’ zou gaan en dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Dat hij in deze periode tevens arbeidsongeschikt was en dat [medewerker] hem had gezegd afstand te nemen, staat niet aan het opnemen van vakantiedagen in de weg. Ook tijdens ziekte kunnen vakantiedagen worden opgenomen, gedurende welke de werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen behoeft te voldoen. [verweerder] heeft de stelling van de [verzoekster] dat hij in deze periode 14 dagen vakantie heeft opgenomen, daarom onvoldoende gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      2.13
      De [verzoekster] heeft haar stelling dat [verweerder] van 17 tot 21 oktober 2014 met vakantie was, slechts onderbouwd met een uitdraai uit de elektronische agenda van [verweerder] . Dat is onvoldoende. In de periode dat [verweerder] ziek was, mocht van de [verzoekster] worden verwacht, mede gezien haar verplichtingen in het kader van de re-integratie, dat zij de vakantiedagenadministratie actief ter hand zou nemen. Zij heeft dat niet gedaan. Dat zij dan onvoldoende onderbouwing kan geven aan haar stelling dat [verweerder] in die dagen vrij heeft gehad, althans dat zij de stelling van [verweerder] dat hij toen géén vrij had niet gemotiveerd kan betwisten, komt voor haar eigen risico. 
      
    
    
      2.14
      Over de periode van 22 augustus tot 14 september 2015 heeft de [verzoekster] verwezen naar een uitdraai van de elektronische agenda van [verweerder] , waarin staat vermeld ‘van 22 aug tot 14 sep’ ‘ [verweerder] vakantie’. Verder heeft zij 2 e-mails overgelegd, waarvan er echter slechts één van na 6 juli 2015 dateert en die is niet van [verweerder] zelf. De datum 6 juli 2015 is van belang omdat [verweerder] op die dag op non-actief is gesteld vanwege de brief die de medewerkers aan het bestuur van de [verzoekster] hadden gestuurd (zie rov. 3.6 van de beschikking van 31 maart 2017). [verweerder] heeft bovendien een verslag van het consult overgelegd dat hij op 31 augustus 2015 met zijn bedrijfsarts heeft gehad. In het licht van dit alles is het hof dan ook van oordeel dat voor deze periode hetzelfde geldt als voor de dagen in oktober 2014 en dat de [verzoekster] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [verweerder] níet met vakantie is geweest. 
      
    
    
      2.15
      De [verzoekster] heeft de stelling van [verweerder] dat hij in 2016 1 vakantiedag heeft opgenomen betwist met de stelling dat [verweerder] in 2016 ‘ongetwijfeld’ vakantie zal hebben opgenomen. Ook die betwisting is onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      2.16
      
        De conclusie van het voorgaande is het hof er van uitgaat dat [verweerder] in 2014 heeft opgenomen: 24 door hem erkende dagen, 2 extra dagen in juni 2014, 14 dagen in augustus/september, dus in totaal: 40 dagen.
        Het hof gaat er van uit dat [verweerder] in 2015 heeft opgenomen: 20,5 dagen.
        Het hof gaat er van uit dat [verweerder] in 2016 heeft opgenomen: 1 dag. 
        
          [verweerder] heeft aanspraak op 32 dagen voor 2014, 27 voor 2015 en 20,25 voor 2016. Dat wil zeggen dat nog 17,75 dagen resteren. Die zal de [verzoekster] dienen uit te betalen. Het hof zal de [verzoekster] daartoe veroordelen, te vermeerderen, zoals verzocht, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maand na de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
      
      
    
    
      2.17
      Omdat de kantonrechter niet aan een oordeel over de vakantiedagen was toegekomen, is er geen grond om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor wat betreft de vakantiedagen. Wel zal de beschikking worden vernietigd voor wat betreft de onder 5.2 van het dictum gegeven proceskostenveroordeling. Aangezien de partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      veroordeelt de [verzoekster] tot betaling aan [verweerder] van het bruto geldelijk equivalent van 17,75 vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2017;
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 1 november 2016 (zaaknummer 5307300), voor zover daarin in het dictum onder 5.2 de [verzoekster] is veroordeeld in de proceskosten, en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.B. ter Heide, M.E.L. Fikkers en C. Hoogland en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2017.