ECLI:NL:GHSHE:2020:123, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-01-2020, 200.267.765_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoofdverblijf, vervangende toestemming te verhuizen. De moeder verhuist niet terug van Zutphen naar ’s-Hertogenbosch. Hoofdverblijf bij de vader.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 16 januari 2020
      Zaaknummer: 200.267.765/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/345536/FA RK 19-1827 
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J.A.M. van Weely,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M.C.S. Lalesse.
    
    
    
      Deze zaak gaat over:
      
        [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] en
      
        [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 juli 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 oktober 2019, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
      - het hoofdverblijf van [minderjarige 2] bij de moeder te bepalen;
      - de moeder vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige 2] te verhuizen naar Zutphen;
      - de moeder vervangende toestemming te verlenen om [minderjarige 2] in te laten schrijven aan het woonadres van de moeder in Zutphen;
      - de moeder vervangende toestemming te verlenen om [minderjarige 2] in te schrijven op een school in Zutphen;
      - het hoofdverblijf van [minderjarige 1] bij de moeder te bepalen;
      - de moeder vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige 1] te verhuizen naar Zutphen;
      - de moeder vervangende toestemming te verlenen om [minderjarige 1] in te laten schrijven aan het woonadres van de moeder in Zutphen;
      - de moeder vervangende toestemming te verlenen om [minderjarige 1] in te schrijven op een school in Zutphen.
      
    
    
      2.2.
      De vader heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie op 22 november 2019.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 november 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr.Van Weely;
        
        
          de vader, bijgestaan door mr. Lalesse.
        
      
      
      
        2.3.1.
        De raad is met bericht van verhindering niet op de mondelinge behandeling verschenen.
        
      
      
        2.3.2.
        Het hof heeft de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben hiervan gebruik gemaakt en zijn de dag voorafgaand aan de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
        
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Uit het inmiddels ontbonden huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ) en
      - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ).
      Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit. 
      
      
        3.1.1.
        Er zijn nog twee kinderen uit het huwelijk van partijen geboren die thans meerderjarig zijn.
        
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 29 augustus 2018 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat het aangehechte convenant en ouderschapsplan deel uit maken van de beschikking. In het ouderschapsplan is opgenomen dat de kinderen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] het hoofdverblijf bij de moeder zullen hebben en is een zorgregeling opgenomen van – kort gezegd – één weekend in de twee weken met de vader. 
      
    
    
      3.3.
      
        Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Oost-Brabant het hoofdverblijf van [minderjarige 2] bepaald bij de vader wanneer de moeder niet bij de start van het schooljaar 2019-2020 (medio augustus 2019) met [minderjarige 2] is terugverhuisd naar ’s-Hertogenbosch. Wanneer de moeder dan wel is terugverhuisd blijven de beschikking van 29 augustus 2018 en het ouderschapsplan ongewijzigd.
        Voorts bepaalt de rechtbank een zorgregeling tussen [minderjarige 2] en de moeder van één weekend in de veertien dagen van vrijdagavond tot zondagavond voor het geval dat de moeder niet terugverhuist en [minderjarige 2] dus haar hoofdverblijf bij de vader heeft.
      
      
    
    
      3.4.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.5.
      
        De moeder voert, kort samengevat het volgende aan. 
        De moeder heeft haar verzoek(en) vermeerderd in die zin dat zij ook met betrekking tot [minderjarige 1] verzoekt om het hoofdverblijf bij haar/vervangende toestemming te verhuizen. De moeder is bevoegd om het verzoek in hoger beroep te vermeerderen; zij heeft dit bij beroepschrift gedaan, de man is in zijn verweer niet bemoeilijkt. De moeder is dus ontvankelijk in haar verzoek met betrekking tot [minderjarige 1] .
        De moeder heeft grote zorgen over de situatie voor [minderjarige 2] en [minderjarige 1] bij de vader thuis. De vader kan de basiszorg voor de kinderen niet aan. De kinderen zijn meerdere keren ’s avonds alleen thuis geweest omdat de vader moest werken. Er zijn meldingen gedaan bij Veilig Thuis. Er is ook hulpverlening ingezet bij de vader thuis.
        Daarbij komt dat er noodzaak bestond voor de verhuizing van de moeder naar Zutphen, de verhuizing is voldoende doordacht, de moeder heeft een goede afweging gemaakt tussen de belangen van de kinderen van haar nieuwe partner enerzijds en de belangen van [minderjarige 2] anderzijds.
        Subsidiair verzoekt de moeder te gelasten dat de raad een onderzoek doet naar wat de beste (woon)situatie voor de kinderen is.
      
      
    
    
      3.6.
      
        De vader voert, kort samengevat, het volgende aan. 
        De vader stelt zich op het standpunt dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar vermeerderde verzoek met betrekking tot [minderjarige 1] . Het gaat om een nieuw verzoek; dit kan niet in hoger beroep omdat partijen daarmee een feitelijke instantie missen. Daarbij baseert de moeder het verzoek op een wijziging van omstandigheden, zodat het verzoek van [minderjarige 2] en [minderjarige 1] tegelijk bij de rechtbank had kunnen worden ingediend. Het argument dat de zaken anders uit elkaar zouden lopen is daarmee ook van de baan.
        Het is niet waar dat de vader niet goed voor de kinderen zorgt. Het is één keer voorgekomen dat de vader onverwacht voor een avonddienst op zijn werk werd opgeroepen en hij de buurman had ingeschakeld om op de kinderen te letten omdat hij op korte termijn niemand anders kon vinden. Het gaat goed met de kinderen bij de vader thuis; de vader heeft voldoende hulp en achtervang van familie en vrienden; ook hebben de vader en de kinderen hulpverlening. De vader vindt het wel zorgelijk dat het contact met de moeder niet op gang komt. De vader vindt het belangrijk dat de kinderen de moeder structureel blijven zien; ze missen de moeder ook.
        Het verzoek tot vervangende toestemming om te verhuizen is nauwelijks onderbouwd. De moeder toont de noodzaak om te verhuizen niet aan. 
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.7.1.
        De moeder is op grond van de artikelen 362 Rv in samenhang met artikel 283 Rv en 130 Rv in beginsel bevoegd om haar verzoek te vermeerderen in hoger beroep, nu de moeder verzoeker in eerste aanleg was en zij haar verzoek tijdig en schriftelijk, namelijk bij beroepschrift, heeft vermeerderd. De vader heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van het verzoek. Het hof acht de vermeerdering niet in strijd met de goede procesorde, nu de vader voldoende gelegenheid heeft gehad om zich tegen het vermeerderde verzoek te verweren en er voor het overige ook geen (procesrechtelijke) belangen zijn geschaad. Het hof acht de moeder ontvankelijk in haar verzoek. 
      
      
        3.7.2.
        
          Het hof stelt voorop dat de beide kinderen thans feitelijk het hoofdverblijf bij de vader hebben. [minderjarige 1] is op 1 januari 2019, naar het hof begrijpt met instemming van de moeder, bij de vader gaan wonen. Gelet hierop gaat het hof er van uit dat [minderjarige 1] hoofdverblijfplaats thans bij de vader is. Dat de moeder hier ook van uitgaat blijkt uit haar verzoek om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] bij haar te bepalen.[minderjarige 2] woont sedert juli 2019 bij de vader terwijl de moeder in Zutphen is blijven wonen. Ingevolge de bestreden beschikking is de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 2] thans bij de vader.
          Het hof gaat, bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken, dan ook uit van de huidige  feitelijke situatie. Deze feitelijke situatie, die dus anders was ten tijde van de beoordeling van de verzoeken van de moeder in eerste aanleg - immers toen had [minderjarige 2] het hoofdverblijf bij de moeder en [minderjarige 1] die inmiddels het hoofdverblijf bij de vader had, was geen onderwerp van geschil in eerste aanleg - brengt met zich dat het hof eerst een beslissing dient te nemen over het hoofdverblijf van de kinderen. Indien het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder moet worden bepaald, ligt de vervolgvraag voor of de moeder vervangende toestemming moet worden verleend om met de kinderen te verhuizen naar Zutphen. Gelet op het feit dat de moeder zich op het standpunt heeft gesteld dat zij niet terug zal verhuizen naar ’s-Hertogenbosch, maar in Zutphen zal blijven wonen, zal het hof bij de beslissing waar het hoofdverblijf van de kinderen dient te worden bepaald, meenemen dat de moeder thans in Zutphen woont en daar blijft wonen.
        
        
      
      
        3.7.3.
        Ingevolge artikel 1:253a lid 1 en lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. De rechter kan een regeling vaststellen inzake de uitoefening van dit gezag, waaronder de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijf heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
        
      
      
        3.7.4.
        
          Het hof acht bij het nemen van zijn beslissing de volgende omstandigheden van belang.
          Zowel de moeder als de vader zijn goede ouders en opvoeders voor de kinderen. Zij bezitten beiden voldoende capaciteiten om de kinderen veilig en liefdevol te laten opgroeien. De vader heeft een fulltime baan en is om die reden meer afwezig thuis. De moeder heeft op dit moment geen baan en is dus meer beschikbaar voor de kinderen. Uit de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling, als ook uit de gesprekken die het hof voerde met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , is het hof gebleken dat de vader de verantwoordelijkheid voor de zorg en opvoeding van de kinderen, ondanks zijn baan, voldoende kan dragen. Hij heeft een goede achterban van familie en kennissen, die in kunnen springen als het nodig is. De vader heeft ook zelf hulpverlening ingeschakeld, te weten van maatschappelijk werk en Topaze, terwijl via school Veilig Thuis is betrokken en de kinderen  hulp hebben van een maatschappelijk werker op school. Het hof volgt de moeder dan ook niet in haar stelling dat de situatie bij de vader voor de kinderen niet veilig is, omdat - kort samengevat - de vader te veel afwezig is door zijn werk, nog daargelaten dat die laatste stelling niet voldoende door haar is onderbouwd. Het hof neemt als uitgangspunt dat zowel de vader als de moeder voldoende mogelijkheden hebben om de kinderen bij hen thuis (verder) te laten opgroeien. Dan spelen de volgende omstandigheden naar het oordeel van het hof een rol.
          De vader woont alleen met [minderjarige 2] en [minderjarige 1] . De moeder kiest ervoor om bij haar nieuwe partner in Zutphen te blijven wonen, terwijl zij, naar het oordeel van het hof, de noodzaak om in Zutphen te wonen allerminst heeft aangetoond. De enkele wens om bij haar partner te wonen is daartoe onvoldoende. De stelling van de moeder dat haar nieuwe vriend in Zutphen moet blijven wonen vanwege zijn kinderen uit een eerdere relatie, wier moeder is overleden, levert, wat hiervan overigens ook zij, nog geen noodzaak op voor de moeder om naar Zutphen te verhuizen. Met deze keuze van de moeder wordt de beslissing over het hoofdverblijf van de kinderen bij wie onvermijdelijk ook een beslissing voor het hoofdverblijf waar.
          Beide kinderen hebben hun hele leven in ’s-Hertogenbosch gewoond. Zij hebben daar hun sociale leven, zoals school, vriend(in)en, sport en overige familie.
          De ouder bij wie een kind het hoofdverblijf heeft, heeft een grote verantwoordelijkheid voor het (succesvol) tot stand komen van het contact tussen de kinderen en de andere ouder. Op
          dit moment lijkt de uitvoering van een contactregeling tussen de kinderen en de moeder door de vader meer te worden ondersteund dan een contactregeling tussen de kinderen en de vader door de moeder. Dit baseert het hof op het feit dat er geen contact was tussen [minderjarige 2] en de vader in de periode dat [minderjarige 2] bij de moeder in Zutphen woonde, de omstandigheid dat de moeder de door de rechtbank opgelegde omgangsregeling niet is nagekomen, en op het feit dat de huidige contactregeling niet van de grond komt, omdat de moeder het (financieel) niet geregeld krijgt. De vader heeft daarnaast duidelijk gesteld dat hij het van groot belang vindt dat de kinderen op regelmatige basis contact hebben met de moeder.
          Al deze omstandigheden beziet het hof in het licht van het feit dat de echtscheiding vrij recent is uitgesproken en dat alle betrokkenen, dus zowel de moeder als de vader, als [minderjarige 2] en [minderjarige 1] , nog veel emotionele aspecten moeten verwerken. Het is voor iedereen belangrijk dat er rust en duidelijkheid komt en de kinderen hebben ook met zoveel woorden gezegd dat zij rust en duidelijkheid willen. Gelet hierop acht het hof het in het belang van de kinderen dat zij zich op dit moment niet hoeven aan te passen aan (weer) een nieuwe situatie en dat zij goed en regelmatig contact hebben met beide ouders. Het hof is van oordeel dat deze belangen het meest gediend worden als beide kinderen het hoofdverblijf bij de vader hebben. Het hof zal dit dan ook bepalen. 
          Beide kinderen hebben aangegeven een regelmatig contact met de moeder te willen. Het hof verwacht dan ook van beide ouders dat zij er alles aan doen om aan de contactregeling met de moeder, in die zin dat de kinderen een weekend in de veertien dagen bij de moeder verblijven, zo snel mogelijk en op regelmatige basis, uitvoering te geven.
        
        
      
      
        3.7.5.
        Nu de kinderen het hoofdverblijf bij de vader hebben, komt het hof niet toe aan een beoordeling van de overige verzoeken van de moeder tot vervangende toestemming om met de kinderen te verhuizen en in te schrijven op haar adres en een school in Zutphen. 
        
      
      
        3.7.6.
        De beslissing dat het hoofdverblijf van beide kinderen bij de vader wordt bepaald, maakt een contactregeling tussen de moeder en beide kinderen noodzakelijk. De contactregeling tussen [minderjarige 2] en de moeder is reeds vastgesteld door de rechtbank in de bestreden beschikking. Het hof begrijpt uit de vermeerdering van het verzoek van de moeder om in hoger beroep niet alleen over [minderjarige 2] maar ook over [minderjarige 1] een beslissing te geven met betrekking tot het hoofdverblijf (en woonplaats), dat de moeder tevens heeft bedoeld te verzoeken om een contactregeling te bepalen voor beide kinderen voor het geval haar verzoeken worden afgewezen en het hoofdverblijf bij de vader wordt bepaald. Het hof acht zich ook bevoegd om hierover een beslissing te geven nu de moeder in het petitum heeft verzocht om een zodanige beslissing te nemen zoals het hof juist en geraden acht. Het hof zal de door de rechtbank bepaalde contactregeling tussen de moeder en [minderjarige 2] uitbreiden in die zin dat deze contactregeling ook voor [minderjarige 1] geldt.
        
      
    
    
      3.8.
      Het subsidiaire verzoek van de moeder om een raadsonderzoek te gelasten zal het hof afwijzen. Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling voldoende ingelicht om een verantwoorde beslissing te nemen in deze zaak.
      
    
    
      3.9.
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat het hof om redenen van overzichtelijkheid de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de beschikking van de rechtbank Limburg van 29 augustus 2018 en het daarbij gevoegde ouderschapsplan zal wijzigen en bepalen dat het hoofdverblijf van zowel [minderjarige 2] als [minderjarige 1] bij de vader is, alsook een zorgregeling zal vaststellen met betrekking tot zowel [minderjarige 2] als [minderjarige 1] .
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 juli 2019;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijzigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 29 augustus 2018 en het daarbij gevoegde ouderschapsplan, voor wat betreft het hoofdverblijf en de zorgregeling, als volgt;
    
    
    
      bepaalt het hoofdverblijf van de minderjarigen [minderjarige 2] en [minderjarige 1] bij de vader;
    
    
    
      stelt omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder met betrekking tot [minderjarige 2] en [minderjarige 1] de volgende regeling vast: 
      
        [minderjarige 2] en [minderjarige 1] verblijven één weekend in de veertien dagen van vrijdagavond tot zondagavond bij de moeder, waarbij de moeder de kinderen op vrijdagavond ophaalt bij de vader en de vader de kinderen op zondagavond ophaalt bij de moeder;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en M.L.F.J. Schyns en is op 16 januari 2020 door mr. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.