ECLI:NL:GHSHE:2017:1111, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-03-2017, 200.189.456_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Detacheringsovereenkomst na voltooiing van fase B niet voortgezet en geen nieuwe detacheringsovereenkomst aangegaan, zodat uitzendkracht niet op basis van een detacheringsovereenkomst voor een onbepaalde tijd (fase C) werkzaam is (art. 13 lid 3 ABU-cao).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.189.456/01
    
    
    
      
        arrest van 21 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.W.A. Wijsman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Otto Work Force B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Otto,
      advocaat: mr. B. van den Boom te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 december 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als geopposeerde en Otto als opposant.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4326260 CV EXPL 15-7436)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de comparitie na antwoord, waarbij mr. Wijsman aantekeningen heeft overgelegd en waarbij mr. Van den Boom een afschrift van een e-mail van 21 juli 2014 van [e-mail] aan [medewerkster Otto] (productie 17 bij de verzetdagvaarding) heeft overgelegd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.a. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1984 (thans 32 jaar) is sinds 13 april 2011 op basis van uitzendovereenkomsten met Otto als uitzendkracht ter beschikking gesteld aan opdrachtgevers van Otto, laatstelijk als magazijnmedewerker bij UPS te Schiphol-Rijk.
      b. Op de uitzendovereenkomsten is de cao voor uitzendkrachten van toepassing (ABU-cao). 
      c. Met ingang van 5 november 2012 is tussen [appellant] en Otto een uitzendovereenkomst voor een bepaalde tijd in fase B tot stand gekomen (art. 13 lid 2 ABU-cao). d. [appellant] heeft in fase B acht overeenkomsten voor een bepaalde tijd ondertekend. In de achtste overeenkomst is bepaald (art. 4 lid 1): “De overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd, namelijk voor de periode van 2014-03-17 tot 2014-05-25 en eindigt van rechtswege op 2014-05-25 zonder dat daartoe opzegging is vereist.”.
      e. [appellant] heeft op 25 mei 2014 vanaf 17:00 uur tot en met 26 mei 2014 om 02:30 uur werkzaamheden voor UPS verricht.
      f. [appellant] heeft in een e-mail van 26 mei 2014 aan Otto geschreven: “Hello, my contract ends last Sunday,25.5.,but i have been working for OTTO last Sunday 25.5. till 26.5., over deadline till 2.30. because old contract has expired,so based on this i expect new contract,to extend our labour relation as soon as possible”. 
      g. Otto heeft in een e-mail van 27 mei 2014 aan [appellant] geantwoord: “Dear [appellant] , Your contract was till 25.05.2014. The decision is based on the start of work time not on end time. Contract will be not extend.”. 
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd om Otto, samengevat, te veroordelen tot betaling aan hem van: - € 29.513,16 bruto aan achterstallig loon van 27 mei 2014 tot en met 27 april 2015, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente; 
      - € 1.190,42 wegens het tekort aan salaris over de periode 17 maart tot en met 25 mei 2014, te vermeerderen met wettelijke rente; 
      - € 2.186,16 bruto salaris per vier weken, vanaf 10 mei 2015 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;- € 1.180,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en tot slot betaling van proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Tegen Otto is verstek verleend. De vorderingen van [appellant] zijn bij verstekvonnis van 10 juni 2015 toegewezen. Otto is tijdig in verzet gekomen. Bij vonnis van 23 december 2015 is het verzet gegrond verklaard, is Otto ontheven van de tegen haar bij verstek uitgesproken veroordeling en zijn de vorderingen van [appellant] alsnog afgewezen. 
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant] is tijdig van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot [het hof begrijpt:] vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 
        Otto heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] , althans tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
        Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn. 
      
      
    
    
      3.5.
      Grief 1 richt zich tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Het hof heeft in rov. 3.1 zelf aangegeven van welke feiten in dit hoger beroep kan worden uitgegaan, zodat deze grief geen verdere bespreking en beoordeling behoeft. 
      
    
    
      3.6.
      De grieven 2 en 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat de achtste overeenkomst van [appellant] in fase B een looptijd had tot en met 25 mei 2014 en dat het uitwerken van een eenmaal op die dag aangevangen werkperiode, ingevolge een reeds bestaande overeenkomst,niet kan worden aangemerkt als hernieuwing of voortzetting van contractuele afspraken (bestreden vonnis, rov. 5).
      
    
    
      3.7.
      Volgens [appellant] duurde de achtste detacheringsovereenkomst in fase B tot 25 mei 2014. De door hem op 25 en 26 mei 2014 bij UPS verrichte werkzaamheden, waarvoor hij loon heeft ontvangen, moeten volgens hem worden gekwalificeerd als een negende overeenkomst. Dat betekent in zijn visie dat fase C is aangevangen (art. 13 lid 2 en 3 ABU-cao, een detacheringsovereenkomst voor een onbepaalde tijd). Otto heeft op 30 juni 2015 voorwaardelijke ontbinding van deze overeenkomst verzocht, maar dat verzoek is afgewezen. [appellant] stelt zich dus op het standpunt dat er sprake is van een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen Otto en hem, die voortduurt.
      
    
    
      3.8.
      Volgens Otto is de achtste detacheringsovereenkomst met [appellant] aangegaan tot en met 25 mei 2014. [appellant] heeft op 25 mei 2014 nog een avonddienst bij UPS gewerkt, die begon om 17:00 uur en liep uit naar 02:30 uur in de vroege ochtend van 26 mei 2014. Van het overeenkomen van een nieuwe, negende detacheringsovereenkomst is dus geen sprake. Otto had [appellant] al meerdere signalen gegeven dat geen nieuwe detacheringsovereenkomst zou worden aangegaan. Ook op 27 mei 2014 heeft zij nog per e-mail laten weten dat geen sprake was van een verlenging. Van een detacheringsovereenkomst voor een onbepaalde tijd (fase C) is dus geen sprake, aldus Otto. 
      
    
    
      3.9.
      
        Het hof stelt het volgende voorop. In het tot 1 januari 2015 geldende art. 7:667 lid 1 BW (oud) is, voor zover relevant, bepaald dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst aangegeven. De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
        Anders dan [appellant] heeft betoogd, is dus niet enkel doorslaggevend dat in de overeenkomst is aangegeven dat deze duurde tot 25 mei 2014 (mvg punt 27). Los van het feit dat in de overeenkomst ook een einde van rechtswege is bepaald op 25 mei 2014,  mocht [appellant] naar het oordeel van het hof ook verwachten dat de overeenkomst duurde tot en met 25 mei 2014. Volgens Otto zijn partijen in totaal 13 detacheringsovereenkomsten aangegaan (5 in fase A en 8 in fase B) en sloten deze overeenkomsten naadloos, zonder tussenpozen, op elkaar aan. Zo staat in de eerste overeenkomst van fase A dat deze werd aangegaan “tot 2011-12-31”, alsook dat deze van rechtswege eindigt op 31 december 2012. In de tweede overeenkomst staat dat deze werd aangegaan “van 2012-01-01 (…)”. De daaropvolgende overeenkomsten sluiten op dezelfde manier op elkaar aan. Verder heeft [appellant] bijvoorbeeld op 2 september 2012, de laatste dag van de vierde overeenkomst in fase A, werkzaamheden verricht en was hij op 25 mei 2014, de laatste dag van de achtste overeenkomst in fase B, niet ingeroosterd, maar wel beschikbaar in een “flexpool”. [appellant] heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken. Gelet op al het voorgaande moet naar het oordeel van het hof worden geconcludeerd dat de achtste overeenkomst van [appellant] in fase B duurde tot en met 25 mei 2014. 
      
      
    
    
      3.10.
      
        Vast staat dat [appellant] op 25 mei 2014 heeft gewerkt vanaf 17:00 uur en dat zijn werkzaamheden zijn doorgelopen tot 26 mei 2014 om 02:30 uur. 
        Volgens [appellant] [zo begrijpt het hof zijn stellingen] betekent dit dat hij toen werkzaam was in fase C, dus op grond van een nieuwe overeenkomst, dit keer voor onbepaalde tijd. Otto heeft hem immers na het einde van de achtste detacheringsovereenkomst, op basis van een door haar vastgesteld rooster, opnieuw gedetacheerd bij UPS, hiervoor is bij UPS een vergoeding in rekening gebracht en aan [appellant] is het verschuldigde salaris voldaan. Partijen zijn aldus een negende detachering overeengekomen, aldus [appellant] (art. 13 lid 3 sub a ABU-cao).
        Volgens Otto was het voor [appellant] duidelijk dat zij de achtste detacheringsovereenkomst niet wilde voortzetten door een negende overeenkomst (fase C). In het Personnel & Recruitment Information System (PARIS) moet telkens een verzoek voor een nieuwe detacheringsovereenkomst worden gedaan. Otto heeft die verzoeken van [appellant] steeds gehonoreerd, met uitzondering van zijn laatste verzoek van 23 mei 2014. Dat verzoek is door Otto geweigerd. Het aanspreekpunt van [appellant] bij Otto, [accountmanager UPS] (accountmanager UPS, verder ook: [accountmanager UPS] ) heeft voorafgaand aan de einddatum van de achtste detacheringsovereenkomst in fase B met [appellant] gesproken, hem medegedeeld dat Otto geen nieuwe overeenkomst meer met hem zou aangaan en dat de achtste overeenkomst dus op de einddatum zou eindigen. Zij heeft dat ook aan [vertegenwoordiger UPS] van UPS medegedeeld en op 23 mei 2014 in PARIS ingevoerd. [accountmanager UPS] heeft aan [appellant] voor de einddatum van de achtste overeenkomst zijn behaalde certificaten overhandigd. [appellant] en UPS wisten dus vóór de einddatum dat zijn detacheringsovereenkomst op 25 mei 2014 zou eindigen en dat Otto niet bereid was tot verdere verlenging. Ter onderbouwing van dit betoog heeft Otto schriftelijke verklaringen van [accountmanager UPS] en [vertegenwoordiger UPS] in het geding gebracht. 
        Uit de verklaring van [vertegenwoordiger UPS] , leidinggevende van [appellant] bij UPS, blijkt verder dat [appellant] vaak aan hem vroeg of hij extra mocht werken. Kennelijk heeft [appellant] dit ook op 25 mei 2014 gedaan, althans heeft UPS hem benaderd, terwijl zij wisten dat de detacheringsovereenkomst met Otto op 25 mei 2014 zou eindigen. Dit heeft ertoe geleid dat [appellant] op 25 mei 2014 alsnog een dienst heeft gewerkt die uitliep naar de vroege ochtend van 26 mei 2014. [appellant] heeft dat niet in opdracht van Otto gedaan. De extra diensten werden vervolgens via e-mail doorgegeven aan de contactpersoon bij Otto.
        Toen Otto ervan op de hoogte was geraakt dat [appellant] op 25 mei 2014 en in de vroege ochtend van 26 mei 2014 nog bij UPS had gewerkt, heeft [medewerkster Otto] van Otto in een e-mail van 27 mei 2014 aan [appellant] opnieuw laten weten dat van een verlenging geen sprake was. Er is dus geen negende detacheringsovereenkomst aangegaan, aldus Otto.
      
      
    
    
      3.11.
      
        Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft tijdens de comparitie in hoger beroep erkend dat Otto voor het einde van de achtste detacheringsovereenkomst bij monde van [accountmanager UPS] heeft gezegd dat de samenwerking zou worden beëindigd. Vast staat dus dat het aan [appellant] duidelijk is gemaakt dat Otto de achtste detacheringsovereenkomst na 25 mei 2014 niet wilde voortzetten. 
        
          [appellant] heeft tijdens deze comparitie ook aangegeven dat [vertegenwoordiger UPS] van UPS na de dienst van 23 mei 2014 heeft gevraagd of hij op 25 mei 2014 kon werken. Het is dus niet Otto zelf geweest die daartoe het initiatief heeft genomen maar UPS, terwijl [appellant] wist dat de achtste uitzendovereenkomst na 25 mei 2014 zou eindigen. 
        Otto is als uitzendorganisatie niet meteen op de hoogte van afspraken tussen [appellant] en UPS. Volgens Otto blijkt uit de verklaring van [vertegenwoordiger UPS] dat extra diensten pas later per e-mail aan [accountmanager UPS] werden doorgegeven. [appellant] heeft tijdens voornoemde comparitie betoogd dat [accountmanager UPS] op 23 mei 2014 telefonisch aan hem heeft bevestigd dat hij 25 mei 2014 moest werken. Otto heeft dit betwist. Al zou dit zo zijn geweest, dan nog betekent dit niet dat Otto is teruggekomen op de beëindiging van de detacheringsovereenkomst. Otto heeft [appellant] immers, ondanks het feit dat hij op 25 mei 2014 vanaf 17:00 uur tot 26 mei 2014 om 2:30 uur bij UPS heeft gewerkt, volstrekt niet in onzekerheid gelaten over de termijn waarvoor en de voorwaarden waaronder de achtste overeenkomst volgens Otto met hem was aangegaan. Verder staat vast dat [appellant] na 26 mei 2014 om 02:30 uur geen werkzaamheden meer als uitzendkracht voor Otto heeft verricht en dat hij op 27 mei 2014 opnieuw een bevestiging van Otto heeft gekregen dat zijn overeenkomst was geëindigd op 25 mei 2014 en niet werd voortgezet. 
        Uit het voorgaande volgt dat de detacheringsovereenkomst na voltooiing van fase B niet is voortgezet en dat partijen geen negende detacheringsovereenkomst zijn aangegaan, zodat [appellant] niet op basis van een detacheringsovereenkomst voor een onbepaalde tijd (fase C) bij Otto werkzaam is geweest (art. 13 lid 3 ABU-cao). De enkele omstandigheid dat [appellant] op 26 mei 2014 tot 02:30 uur bij UPS werkzaam is geweest, is onvoldoende voor een ander oordeel. 
      
      
    
    
      3.12.
      Uit de eigen stellingen van [appellant] zoals verwoord in de memorie van grieven onder 23 en de aantekeningen ten behoeve van de zitting onder 21 volgt dat (ook) volgens hem geen sprake is van een voortzetting van de achtste detacheringsovereenkomst zonder tegenspraak (stilzwijgende voortzetting) als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW (oud). Dit betekent dat aan een beoordeling van de vorderingen van [appellant] op grond van dit artikel niet wordt toegekomen. 
      
    
    
      3.13.
      De grieven 2 en 3 falen.
      
    
    
      3.14.
      Grief 4 richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van € 1.190,42 wegens het tekort aan salaris over de periode 17 maart tot en met 25 mei 2014. [appellant] heeft deze vordering ook in hoger beroep volstrekt niet onderbouwd, terwijl dit – anders dan hij heeft betoogd – gelet op het verweer van Otto juist wel op zijn weg had gelegen. Hij had zijn vordering op dit punt inzichtelijk(er) moeten en kunnen maken, waarbij hij in ieder geval in de processtukken had moeten verduidelijken waarom er in zijn ogen sprake was van over deze uren nog te ontvangen salaris. Dit heeft hij niet (tijdig) gedaan. Pas op de comparitie heeft hij voor het eerst duidelijk gemaakt dat er in zijn ogen in die periode een te laag uurloon is gehanteerd. Otto heeft daartegen bezwaar gemaakt, omdat zij vanwege het tijdstip waarop dit voor het eerst naar voren is gebracht, daar niet gemotiveerd op heeft kunnen reageren. Gelet op de twee-conclusieregel die in hoger beroep geldt en het beginsel van hoor en wederhoor honoreert het hof dit bezwaar van Otto. Dit betekent dat aan de stelling van [appellant] dat Otto hem te weinig heeft uitbetaald voorbij moet worden gegaan als zijnde onvoldoende onderbouwd. Grief 4 faalt eveneens. Het hof geeft Otto in overweging om buiten deze procedure om te bezien of aan [appellant] over genoemde periode het volledige salaris dat hem toekwam is betaald en indien dit niet het geval blijkt te zijn, er zorg voor te dragen dat dit wordt hersteld. 
      
    
    
      3.15.
      Nu de grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van Otto zullen worden vastgesteld op € 1.957,00 aan griffierecht en € 2.316,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x € 1.158,00, tarief III). De door Otto gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Otto op € 1.957,00 aan griffierecht en op € 2.316,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
    
    
    
      verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M.E. Smorenburg en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer