ECLI:NL:RBMNE:2017:4518, Rechtbank Midden-Nederland, 04-01-2017, 4977083 UC EXPL  16-5834 ATK-1295
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen hebben een overeenkomst ter zake van telefoniediensten gesloten, voor de duur van één jaar met een opzegtermijn van 1 maand. De door de aanbieder op dat moment gehanteerde algemene voorwaarden waren van toepassing op de overeenkomst. De afnemer was geen consument in de zin van de wet, maar een zakelijke klant (‘business to business’). De afnemer heeft de overeenkomst opgezegd. Volgens de aanbieder was de overeenkomst echter nog onlangs verlengd voor twee jaar zodat de afnemer de nog resterende termijnen zou moeten voldoen voordat portering naar de nieuwe aanbieder zou plaatsvinden. Zij verwees daarbij naar haar gewijzigde algemene voorwaarden. Zij had een email aan de afnemer verzonden waarin zij dit heeft medegedeeld. De informatie is echter opgenomen in een tekst die tevens, of allereerst, lijkt te zijn bedoeld als reclame-uiting. Omdat door de afnemer niet op deze email is gereageerd, is het contract gewijzigd van een contract voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van één maand naar een contract voor twee jaar. 
        De kantonrechter is van oordeel dat de aanbieder heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7.2 lid 1 Telecommunicatiewet ( OPTA/ACN/2009/203604 d.d. 5 januari 2010) omdat de informatie niet visueel duidelijk en ondubbelzinnig onder de aandacht van de abonnee is gebracht. Daardoor is de afnemer niet in staat is gesteld om op eenvoudige wijze te kunnen inschatten welke gevolgen de aangekondigde wijziging voor haar persoonlijk heeft.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 4977083 UC EXPL  16-5834 ATK/1295
    
    
    
      
        Vonnis van 4 januari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser] , h.o.d.n. [naam],
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [naam] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. S.H.S. ten Haaf,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Belcentrale.nl B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen Belcentrale
      gedaagde partij,
      gemachtigde: jkvr.mr. E.H.A. Sandberg.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek
      - de akte reactie op producties bij dupliek van [naam] .
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
      2.1.
      Partijen hebben op 6 november 2012 een overeenkomst ter zake van telefoniediensten gesloten, voor de duur van één jaar met een opzegtermijn van 1 maand. Het staat tussen partijen vast dat de door Belcentrale op dat moment gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing waren op de overeenkomst. Het staat ook vast dat [naam] geen consument is in de zin van de wet, maar een zakelijke klant (‘business to business’). [naam] heeft op 17 februari 2016 de overeenkomst met Belcentrale opgezegd. Volgens Belcentrale was de overeenkomst echter nog onlangs verlengd voor twee jaar en zij stelde dat [naam] de nog resterende termijnen zou moeten voldoen voordat portering naar de nieuwe aanbieder zou plaatsvinden. Zij verwees daarbij naar haar gewijzigde algemene voorwaarden. Daarna heeft zich tussen partijen een discussie ontsponnen. Op 7 maart 2016 heeft Belcentrale aan [naam] medegedeeld dat - uit coulance-  een opzegtermijn van drie maanden zou worden gehanteerd. Hiermee is [naam] “onder protest en zonder gehoudenheid’ mee akkoord gegaan. 
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [naam] vordert bij vonnis voor recht te verklaren dat: 
      
        
          de overeenkomst tussen eiseres en gedaagde met ingang van 17 maart 2016, althans met ingang van 1 april 2016 is geëindigd;
        
        
          eiseres niet gehouden was tot het betalen van de gehanteerde afkoopsom en derhalve dit bedrag onverschuldigd heeft betaald;
        
        
          de tekst van de email die door gedaagde verzonden zou zijn een misleidende mededeling in de zin van artikel 6: 194 BW is;
        
        
          gedaagde door middel van de tekst van de email die door haar verzonden zou zijn  heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7.2 lid 1 Telecommunicatiewet 
        
      
      ( OPTA/ACN/2009/203604 d.d. 5 januari 2010);
      5. gedaagde onrechtmatig handelt jegens alle klanten bij wie zij een beroep doet op de gevolgen van de door haar verzonden email;
      6. gedaagde door haar handelen c.q. nalaten jegens eiseres wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld;
      en gedaagde veroordeelt , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  tot betaling van een bedrag ad € 500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex 6:119 BW vanaf 13 april 2016 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Belcentrale in de proceskosten.
    
    
      3.2.
      Belcentrale voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [naam] legt - kort gezegd- aan haar vorderingen ten grondslag dat er geen sprake is van een rechtsgeldige wijziging van de algemene voorwaarden, zodat zij haar overeenkomst met Belcentrale conform de oorspronkelijke algemene voorwaarden kon opzeggen met een maand opzegtermijn.
    
    
      4.2.
      
        Belcentrale betwist dit. Zij stelt dat zij haar algemene voorwaarden rechtsgeldig heeft gewijzigd. Zij heeft op 1 december 2015 een email aan [naam] verzonden waarin zij dit heeft medegedeeld. Omdat door [naam] niet op deze email is gereageerd, is het contract van [naam] gewijzigd van een contract voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van één maand naar een contract voor twee jaar. 
        De door Belcentrale verzonden e-mail luidt als volgt.
        
          “Wijziging voorwaarden 
        
        
          Geachte mevrouw [eiser] ,
        
        
          Al geruime tijd maakt u gebruik van onze Voip diensten en samen hebben we er voor gezorgd dat uw telefoniekosten substantieel lager zijn uitgevallen. Sinds kort bieden wij ook Mobiele telefonie aan die volledig is geïntegreerd met de telefooncentrale van uw vaste telefonie. Voor 10 % minder dan u nu betaalt kunt u onbeperkt bellen en surfen. Maar nu ook met uw mobiel doorschakelen naar extensies binnen uw bedrijf of uw voicemail naar e-mail laten bezorgen. U maakt nog steeds gebruik van traditionele mobiele telefonie en dat is jammer, omdat deze niet geïntegreerd met de opties van uw telefooncentrale. Neem contact met ons op voor offerte voor uw nieuwe mobiele telefonie. Uw nieuwe contract zal gegarandeerd 10 % lager uitvallen dan uw huidige maandbedrag. Vanaf dat moment belt u onbeperkt tegen een vast bedrag. Dat is inclusief de nieuwste functies die u nu nog niet heeft. Bel ons op 088-3334422 en maak een afspraak. Wij begrijpen dat inkopen tegen een gunstig tarief voor u een belangrijk punt is als ondernemer. Daarom hebben wij ons huidige aanbod voor traditionele telefonie dat u nu gebruikt ook gewijzigd. Wij hebben de boodschap begrepen en snappen dat u altijd de scherpste tarieven wilt. De tarieven zijn daarom, verlaagd. Vanaf nu ontvangt u twee en een half procent extra korting op uw abonnement vaste telefonie ( VoIP) bij een tweejarig contract. U heeft nu een contract voor onbepaalde tijd. Reageert u niet op deze e-mail dan activeren wij voor u deze twee en half procent extra korting. Deze wijziging gaat over een maand in. De nieuwe voorwaarden vindt u op voorwaarden.belcentrale.nl. U heeft in de tussentijd de mogelijkheid de overeenkomst kosteloos te beëindigen zoals u altijd al gewend was. Wilt u tussentijds of later overstappen naar onze aanbieding vast/mobiel dan kan dat altijd op elk moment. Met vriendelijke groet, Team Belcentrale”
        
      
    
    
      4.3.
      
        [naam] stelt dat het door Belcentrale gebruikte adres niet het juiste is. Belcentrale heeft verwezen naar de door [naam] ondertekende offerte waar ook gebruik gemaakt wordt van dit adres. Tevens blijkt uit een domeinnaamcheck dat [naam] zowel eigenaar is van het adres       [emailadres 1] als [emailadres 2] en dat op  beide inschrijvingen het emailadres van de administratieve contactpersoon: [emailadres] is. Door [naam] is dit niet meer betwist, zodat de kantonrechter er van uitgaat dat Belcentrale steeds de juiste adressering heeft gebruikt.
    
    
      4.4.
      Belcentrale heeft tevens als productie 3 bij haar conclusie van antwoord een uitdraai uit haar ‘ticketsysteem’ overgelegd. In dit ‘ticketsysteem’ worden alle contactmomenten met de klant geregistreerd op onderwerp, gebruikte emailadressen, datum, klant- of factuurnummer en omschrijving. Een van de regels geeft de email van 1 december 2015 met als onderwerp wijziging voorwaarden aan. Deze email is volgens Belcentrale verstuurd aan het bij alle contacten met deze klant gebruikte emailadres.
    
    
      4.5.
      
        [naam] blijft betwisten dat zij de betreffende email heeft ontvangen, maar zij heeft niet onderbouwd waarom er twijfel zou bestaan omtrent de juistheid van de door Belcentrale overgelegde uitdraai. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat Belcentrale voldoende heeft onderbouwd dat [naam] de betreffende email heeft ontvangen.
    
    
      4.6.
      
        Het is vervolgens de vraag of de inhoud van de email voldoet aan hetgeen bepaald is in artikel 7.2. eerste lid van de Telecommunicatiewet.
        Dit artikel luidt als volgt.
        
          “Ten minste een maand voordat een voorgenomen wijziging van een beding dat is opgenomen in een overeenkomst van kracht wordt:
        
      
      
        
          
            biedt de aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst of een openbaar elektronisch communicatienetwerk de abonnee de mogelijkheid om de overeenkomst kosteloos te beëindigen , en
          
        
        
          
            stelt de aanbieder de abonnee op genoegzame wijze op de hoogte van de inhoud van de voorgenomen wijziging en van de mogelijkheid om de overeenkomst kosteloos te beëindigen.”
          
        
      
      
    
    
      4.7.
      De Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), thans de Autoriteit Consument en Markt ( ACM), is van oordeel dat een aanbieder van een elektronische communicatiedienst zijn abonnees op genoegzame wijze informeert als hij hen op individuele wijze op de hoogte stelt van de wijziging in de overeenkomst en de mogelijkheid biedt deze kosteloos te ontbinden. De abonnee dient in staat te worden gesteld om op eenvoudige wijze te kunnen inschatten welke gevolgen de aangekondigde wijziging voor hem persoonlijk heeft, zodat hij een gefundeerde keuze kan maken of hij gebruik wenst te maken van zijn beëindigingsrecht. Het college acht het daarvoor van belang dat de abonnee op eenvoudige wijze de nieuwe situatie kan vergelijken met de huidige situatie. 
    
    
      4.8.
      
        Onder ‘genoegzaam informeren’ wordt in het beoordelingskader 2010 voor artikel 7.2. van de Telecommunicatiewet d.d. 5 januari 2010 onder het kopje ‘plaats en aandacht’ het volgende opgenomen.
        
          ‘Als de informatie over wijziging en het beëindigingsrecht opgenomen wordt als deel van een bredere communicatie- uiting, bijvoorbeeld als onderdeel van een nota of een nieuwsbrief, dan dient de aanbieder ervoor te zorgen dat deze informatie visueel duidelijk en ondubbelzinnig onder de aandacht gebracht wordt van de abonnee’.
        
      
    
    
      4.9.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat in de onderhavige zaak de informatie niet visueel duidelijk en ondubbelzinnig onder de aandacht van de abonnee is gebracht en dat [naam] daardoor niet in staat is gesteld om op eenvoudige wijze te kunnen inschatten welke gevolgen de aangekondigde wijziging voor haar persoonlijk heeft.
        De kantonrechter overweegt daartoe het volgende. De informatie is opgenomen in een tekst die tevens, of allereerst lijkt te zijn bedoeld als reclame-uiting. Na lezing van de gehele tekst is voor de aandachtige lezer wellicht duidelijk dat er sprake is van een tariefverlaging, maar is zeker niet duidelijk of en zo ja, met welke nadelen de tariefverlaging voor hem of haar gepaard gaat. Dat met de tariefverlaging een ingrijpende en nadelige wijziging van de opzegtermijn gepaard gaat, wordt in het geheel niet vermeld. Er wordt zelfs gesuggereerd dat er niets voor de abonnee verandert: “U heeft in de tussentijd de mogelijkheid de overeenkomst kosteloos te beëindigen zoals u altijd al gewend was. Wilt u tussentijds of later overstappen naar onze aanbieding vast/mobiel dan kan dat altijd op elk moment.” ( onderstreping kantonrechter).  
        In tegenstelling tot wat kennelijk voor Belcentrale zelf kennelijk opgaat (Wij hebben de boodschap begrepen…)  is de boodschap voor de abonnee absoluut niet ondubbelzinnig. De relevante informatie wordt door Belcentrale op onoverzichtelijke wijze vermengd met reclameboodschappen. Het feit dat bovenaan de email ( in een in dit verband overigens opvallend kleiner lettertype) “wijziging voorwaarden” staat, kan daar niets aan af doen. Immers: wijziging van welke voorwaarden? Er staat niet dat er sprake is van een wijziging van de algemene voorwaarden, maar slechts van de voorwaarden, waarbij het voor de hand ligt voor de lezer om te denken dat het om een wijziging van het tarief gaat, gelet op de tekst van de email.
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter is dan ook van oordeel dat Belcentrale heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7.2 lid 1 Telecommunicatiewet ( OPTA/ACN/2009/203604 d.d. 5 januari 2010 en zij zal dan ook de onder 4) gevorderde verklaring voor recht toewijzen.  
    
    
      4.11.
      Gelet op het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat Belcentrale voor wat betreft de toepasselijkheid van de nieuwe bedingen in haar algemene voorwaarden niet heeft voldaan aan haar informatieplicht. Deze bedingen in de algemene voorwaarden zijn dan ook vernietigbaar. Dit is echter niet door [eiser] gevorderd, noch is door haar gesteld dat zij deze gewijzigde bedingen buitengerechtelijk heeft vernietigd. Het onder 1) en 2) gevorderde is echter slechts toewijsbaar indien de gewijzigde bedingen worden vernietigd en de “oude” voorwaarden toepasselijk blijven: in dat geval zou [eiser] mogen opzeggen met een maand opzegtermijn en zou zij niet gehouden zijn tot het betalen van een afkoopsom. De kantonrechter moet het gevorderde onder 1) en 2) dan ook afwijzen.
    
    
      4.12.
      
        Onder 3) heeft [naam] een verklaring voor recht gevorderd dat de tekst van de email is te kwalificeren als een misleidende mededeling in de zin van artikel 6:194 BW. 
        Dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat hij die omtrent goederen die door hem in de uitoefening van een bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt die in een of meer opzichten misleidend is, onrechtmatig handelt jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf. Het gaat hierbij niet om consumentenbescherming, maar om ‘business to business’. Een mededeling is misleidend indien deze onjuist of onvolledig is en redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling het economisch gedrag van de relevante afnemer van de betrokken goederen, de zogenaamde “maatman”, kan beïnvloeden. Voorts kan niet alleen de onjuistheid van een mededeling maar ook de onvolledigheid er toe leiden dat er sprake is van een misleidend karakter. 
        De kantonrechter is van oordeel dat [naam] op dit punt onvoldoende heeft gesteld. Gelet hierop wijst zij de het gevorderde onder 3) af.
      
    
    
      4.13.
      
        Met betrekking tot het gevorderde onder 5) overweegt de kantonrechter als volgt. 
        
          [naam] heeft naar het oordeel van de kantonrechter geen belang bij de gevraagde verklaring voor recht dat gedaagde onrechtmatig handelt jegens alle klanten bij wie zij een beroep doet op de gevolgen van de door haar verzonden email. Slechts een ‘bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon’ kan een declaratoire uitspraak verkrijgen. Wanneer toewijzing van de vordering immers geen, althans onvoldoende, verschil maakt voor de positie van de eiser, ontbreekt voldoende belang: zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.
      
      
    
    
      4.14.
      Onder 6) heeft [naam]  een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat gedaagde door haar handelen c.q. nalaten jegens eiseres wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld. Zij stelt dat de wanprestatie en onrechtmatige daad van Belcentrale gelegen is in het te laat porteren van de telefoonnummers: pas na meer dan een maand na de opzegging door [naam] . Gelet op hetgeen onder  4.11 is overwogen, kan het oordeel van de kantonrechter niet anders zijn dan dat Belcentrale niet is tekortgeschoten jegens [naam] , noch onrechtmatig heeft gehandeld. Zolang de gewijzigde voorwaarden van de overeenkomst niet vernietigd zijn, zijn zij immers tussen partijen toepasselijk. Dit betekent dat Belcentrale pas nadat er overeenstemming was over de beëindiging dan wel na het einde van de contractduur verplicht was om mee te werken aan de portering van de telefoonnummers. De gevorderde verklaring voor recht wordt derhalve afgewezen evenals de daarmee samenhangende schadevergoeding. 
    
    
      4.15.
      
        
          Slotsom
        
        Gelet op het hierboven overwogene is de slotsom dat Belcentrale door middel van de tekst van de email die door haar op 1 december aan [emailadres 2] is verzonden, in strijd heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7.2 lid 1 Telecommunicatiewet (PTA/ACN/2009/203604 d.d. 5 januari 2010) en dat de door [naam] op dit punt gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen en dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
      
    
    
      4.16.
      Nu partijen over en weer deels in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, wat wil zeggen dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat Belcentrale door middel van de tekst van de email die door haar verzonden is aan [naam] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 7.2 lid 1 Telecommunicatiewet ( OPTA/ACN/2009/203604 d.d. 5 januari 2010);
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt,
    
    
      5.3.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. The- Kouwenhoven, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2017.