ECLI:NL:RBROT:2019:9308, Rechtbank Rotterdam, 07-11-2019, C/10/583134 / KG ZA 19-1007
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Geschil tussen aannemer en diens opdrachtgever. Vordering strekkende tot betaling van een vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
      zaaknummer / rolnummer: C/10/583134 / KG ZA 19-1007
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 november 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2. [eiser 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. M. Akça-Altun te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , handelend onder de naam [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats gedaagde] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.T. de Weijer te Zoetermeer.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser 1] c.s. en [gedaagde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 14 oktober 2019, met producties 1 tot en met 16;
        
        
          de aanvullende producties, deels genummerd (17 tot en met 22) en deels ongenummerd;
        
        
          de mondelinge behandeling op 31 oktober 2019;
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        [gedaagde] heeft op de zitting te kennen gegeven een eis in reconventie te willen instellen. [eiser 1] c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het instellen van een eis in reconventie, omdat [gedaagde] nagelaten heeft de eis en de gronden daarvan voorafgaand aan de zitting mede te delen en hij zich daardoor niet hierop heeft kunnen voorbereiden. De voorzieningenrechter heeft het instellen van een eis in reconventie niet toegestaan, onder verwijzing naar het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie (hierna: het procesreglement). Artikel 1.1 van het procesreglement bepaalt dat partijen gebonden zijn aan de wijze en termijnen van procesvoering als in het procesreglement voorzien, en dat bij niet naleving van een in het procesreglement gegeven voorschrift de voorzieningenrechter daaraan het gevolg zal verbinden dat hem – met het oog op de aard van het voorschrift en de ernst van het verzuim – passend voorkomt. Artikel 7.2 van het procesreglement schrijft voor dat een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen de eis en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting, schriftelijk mededeelt aan de wederpartij en de voorzieningenrechter. De eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor brengen mee dat een reconventionele eis tijdig wordt aangekondigd. Door – zonder goede reden – pas op de zitting kenbaar te maken dat hij een eis in reconventie wil instellen, heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met de eisen van een goede procesorde. De voorzieningenrechter heeft het instellen van een eis in reconventie daarom niet toegestaan.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In mei 2019 heeft [eiser 1] c.s. aan [gedaagde] opdracht gegeven om de door [eiser 1] c.s. aangekochte woning (hierna: de woning) te renoveren.
      
    
    
      2.2.
      Partijen zijn overeengekomen dat [eiser 1] c.s. een bedrag van € 30.000,- zal betalen voor de afgesproken werkzaamheden. [eiser 1] c.s. heeft € 28.060,- voldaan.  
      
    
    
      2.3.
      Op 23 augustus 2019 heeft [eiser 1] c.s. [gedaagde] via WhatsApp bericht:
      
      
        
          Hierbij stel ik je in gebreke na de miljoenste belofte dat alles af zou zijn. De laatste drie weken zou het elke week af zijn. 
        
      
      
      
        
          Ik geef je een termijn van 2 dagen (…).
        
      
      
      
        
          Zodra dit niet af is zal ik alle mogelijke juridische stappen nemen en je aansprakelijk te stellen voor de niet uitgevoerde werkzaamheden en alle kosten die voortvloeien uit de herstelwerkzaamheden.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 30 augustus 2019 is [gedaagde] naar de woning van [eiser 1] c.s. gegaan om werkzaamheden te verrichten. [eiser 1] c.s. heeft [gedaagde] toen verzocht de woning te verlaten.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 4 september 2019 heeft [eiser 1] c.s. [gedaagde] onder meer bericht:
      
      
        
          Toegang tot woning is echt niet verboden (…) u bent in het bezit van meerdere sleutels. (…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Dit is de laatste keer dat ik u vraag om deze punten uit te voeren en of de volledige bedragen aan ons over te maken. Als deze werkzaamheden niet uitgevoerd zullen worden tot 13-09-2019 zal dit overgedragen worden.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Wij zijn het vertrouwen kwijt in u en in het werk wat er is verricht maar willen nog een kans geven om dit uit te voeren. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          U kunt zich voorstellen dat wij deze werkzaamheden niet zelf zullen uitvoeren en de werkelijke kosten voor uw rekening zal komen.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Wij willen u nog een week tijd geven om deze gebreken/herstelwerkzaamheden uit te voeren conform offerte uit te voeren.
        
      
      
    
    
      2.6.
      Van de werkzaamheden die [gedaagde] zou verrichten zijn – onder meer – nog niet verricht het infrezen en installeren van (als hoofdverwarming te gebruiken) vloerverwarming op de begane grond, het leggen van laminaat op de begane grond, en het plaatsen van extra groepen in de meterkast.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 16 september 2019 heeft de advocaat van [eiser 1] c.s. [gedaagde] bericht:
      
      
        
          U heeft de afgesproken werkzaamheden niet op tijd, niet volledig en ook niet naar behoren afgemaakt. De schade, die cliënten door uw wanprestatie hebben geleden, is enorm. (…)
        
      
      
      
        
          Inmiddels weten cliënten wat de kosten van deze werkzaamheden zullen zijn. Zij hebben een offerte opgevraagd. Bijgaand treft u deze aan. Het klussenbedrijf vraagt een bedrag van € 14.973,75 voor de werkzaamheden. Cliënten verzoeken u voornoemd bedrag zo spoedig mogelijk doch binnen drie dagen na heden aan cliënten over te maken (…).
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser 1] c.s. heeft bij een tweede bedrijf een offerte opgevraagd. Het totaalbedrag van de door dat bedrijf uitgebrachte offerte bedraagt € 15.275,04.
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde] heeft niet aan het hiervoor onder 2.7 bedoelde verzoek voldaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser 1] c.s. vordert primair dat [gedaagde] , bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 15.275,04. 
        Subsidiair vordert [eiser 1] c.s. dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot het verrichten van de volgende werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom:
      
      
        
          bekleding schuine kap zolder en 1e verdieping verwijderen, isoleren, glad afwerken;
        
        
          schuifdeur maken voor de opening naar de keuken;
        
        
          het infrezen en installeren van vloerverwarming op de begane grond welke gebruikt zal worden als hoofverwarming;
        
        
          het leggen van laminaat op de begane grond exclusief materiaal;
        
        
          het laten plaatsen en afvoeren van 2 stuks bouw en sloopafval 10 m3 containers;
        
        
          het leveren en plaatsen van een geluidsarme ITHO ventilatie box;
        
        
          het vervangen van de huidige cv ketel;
        
        
          het vervangen van de meterkast;
        
        
          de werkzaamheden die volgens het document van 30 augustus 2019 nog moeten worden gedaan en als aantekeningen zijn geplaatst op dat document van 30 augustus 2019.
        
      
      
        [eiser 1] c.s. vordert daarnaast dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 616,34 ter zake van de kosten van het laten opmaken van een offerte. [eiser 1] c.s. vordert tot slot veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. Hij verzoekt [eiser 1] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, dan wel de vorderingen af te wijzen of deze hem te ontzeggen, met veroordeling van [eiser 1] c.s. in de proceskosten. Hij voert aan dat de zaak te complex is voor een kort geding, dat hij niet in verzuim is, dat het spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening ontbreekt, en dat sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico. 
      
    
    
      3.3.
      Op de voor de beoordeling van het geschil van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Ten aanzien van het beroep op het bepaalde in artikel 256 Rv
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat de onderhavige zaak feitelijk te complex is om in kort geding te kunnen worden beslist. 
      
    
    
      4.2.
      Artikel 256 Rv schrijft voor dat als de voorzieningenrechter oordeelt dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, hij de gevraagde voorziening weigert. Volgens vaste rechtspraak is een zaak niet geschikt om in kort geding te worden beslist als de voorzieningenrechter zich het voor het geven van een verantwoorde beslissing vereiste inzicht in de zaak niet kan verschaffen, of als de voorzieningenrechter de gevolgen van een door hem te geven beslissing niet voldoende kan overzien. Daarvan is in dit geval geen sprake. De voorzieningenrechter acht zich voldoende voorgelicht om op de vorderingen van [eiser 1] c.s. te kunnen beslissen en kan de gevolgen van die beslissing ook voldoende overzien. Het primaire verweer van [gedaagde] wordt daarom gepasseerd.
      
      
        
          Ten aanzien van de primaire vordering
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser 1] c.s. vordert primair veroordeling tot betaling van een geldsom. [eiser 1] c.s. heeft nagelaten de rechtsgrond van die vordering te benoemen. De voorzieningenrechter zal de rechtsgrond daarom, overeenkomstig het bepaalde in artikel 25 Rv, ambtshalve aanvullen. Gelet op de door [eiser 1] c.s. aan de vordering ten grondslag gelegde feiten, vat de voorzieningenrechter de vordering op als een vordering die strekt tot betaling van een vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW. 
      
    
    
      4.4.
      Vooropgesteld wordt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom terughoudendheid op zijn plaats is. Volgens vaste rechtspraak moet de voorzieningenrechter niet alleen onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Bovendien moet de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede betrekken de vraag naar het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (hierna ook: het restitutierisico), welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter acht het bestaan van een vordering van [eiser 1] c.s. op [gedaagde] voldoende aannemelijk. Overwogen wordt het volgende.
      
    
    
      4.6.
      Artikel 6:87 BW bepaalt dat een verbintenis, waarvan nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding als de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. 
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser 1] c.s. stelt dat hij [gedaagde] bij brief van 4 september 2019 in gebreke heeft gesteld en hem de mogelijkheid heeft geboden om de werkzaamheden alsnog uit te voeren, dat [gedaagde] hier geen gebruik van heeft gemaakt, en dat hij [gedaagde] bij brief van 16 september 2019 heeft verzocht een bedrag van € 14.973,75 (gelijk aan het totaalbedrag dat is vermeld op de offerte van een derde) naar hem over te maken, zodat hij de werkzaamheden die [gedaagde] zou uitvoeren kan laten uitvoeren door een ander. 
      
    
    
      4.8.
      Dat [eiser 1] c.s. hem de hiervoor onder 4.7 aangehaalde brieven heeft toegezonden en dat hij niet alle afgesproken werkzaamheden heeft verricht, wordt door [gedaagde] erkend. Hij stelt zich niettemin op het standpunt dat de primaire vordering moet worden afgewezen. Volgens hem kan geen sprake zijn van omzetting van de op hem rustende verbintenis tot het verrichten van alle afgesproken werkzaamheden in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Daarvoor is vereist dat de schuldenaar in verzuim is en daarvan is geen sprake, aldus [gedaagde] . Hij voert aan dat hij – gelet op het bepaalde in artikel 6:61 lid 2 BW – niet in verzuim kán zijn, omdat sprake is van schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW. Daarvan is sprake als nakoming van de verbintenis wordt verhinderd doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent. Nu [eiser 1] c.s. hem op 30 augustus 2019 heeft weggestuurd, kon hij de werkzaamheden niet afmaken, aldus [gedaagde] .
      
    
    
      4.9.
      Dat [gedaagde] na 30 augustus 2019 geen toegang meer had tot de woning, wordt door [eiser 1] c.s. weerlegd met de brief van 4 september 2019, waarin [eiser 1] c.s. aan [gedaagde] schrijft dat [gedaagde] in het bezit is van meerdere sleutels van de woning, dat toegang tot de woning hem niet is verboden, en dat hem nog een kans wordt geboden om de afgesproken werkzaamheden uit te voeren. Het beletsel voor [gedaagde] om zijn verbintenis na te komen is daarmee door [eiser 1] c.s. weggenomen. Dat betekent dat een eventueel schuldeisersverzuim is geëindigd. 
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser 1] c.s. heeft [gedaagde] bij brief van 4 september 2019 verder bericht dat hij hem een week de tijd geeft om de afgesproken werkzaamheden uit te voeren. [eiser 1] c.s. heeft [gedaagde] dus in gebreke gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning waarbij hem een termijn voor de nakoming is gesteld. Die termijn wordt, gelet op de ter zitting gedane mededeling van [gedaagde] dat naar verwachting 40 manuren nodig zijn om de nog niet uitgevoerde werkzaamheden te kunnen uitvoeren, redelijk geacht. Nakoming binnen die termijn is uitgebleven. Daardoor is, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, aan de (in artikel 6:82 BW neergelegde) vereisten voor het intreden van verzuim voldaan.
      
    
    
      4.11.
      De advocaat van [eiser 1] c.s. heeft [gedaagde] bij brief van 16 september 2019 verzocht een bedrag van € 14.973,75 naar [eiser 1] c.s. over te maken, zodat [eiser 1] c.s. de werkzaamheden die [gedaagde] zou uitvoeren door een ander kan laten uitvoeren. Die brief kan, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, worden aangemerkt als een schriftelijke mededeling van [eiser 1] c.s. dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Er is dus sprake van een omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 BW.
      
    
    
      4.12.
      Omdat, naar voorlopig oordeel, aan de in artikel 6:87 BW neergelegde vereisten is voldaan, is het bestaan van een vordering van [eiser 1] c.s. op [gedaagde] voldoende aannemelijk.
      
    
    
      4.13.
      Volgens [eiser 1] c.s. zijn er feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. [gedaagde] betwist dat. [eiser 1] c.s. stelt in dit verband dat de woning op dit moment niet bewoonbaar is, dat hij geen geld heeft om een andere aannemer in te schakelen, dat hij met zijn vrouw en kinderen bij zijn moeder verblijft, waar ook zijn schizofrene broer woont, en dat die woning te klein is voor zes personen. 
      
    
    
      4.14.
      Vaststaat dat van de afgesproken werkzaamheden (onder meer) niet is verricht het infrezen en installeren van (als hoofdverwarming te gebruiken) vloerverwarming op de begane grond, het leggen van laminaat op de begane grond, en het plaatsen van extra groepen in de meterkast. [eiser 1] c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding opgemerkt dat de inductiekookplaat niet kan worden gebruikt doordat de meterkast niet is aangepast, en ook dat de wc niet kan worden doorgetrokken. [gedaagde] heeft dat niet weersproken. Dat de woning op dit moment niet bewoonbaar is en dat [eiser 1] c.s. daardoor een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening, acht de voorzieningenrechter, gelet op deze, door [eiser 1] c.s. aangedragen, feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk.
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de vordering hoe dan ook moet worden afgewezen, omdat sprake is van een groot restitutierisico. Hij wijst erop dat [eiser 1] c.s. te kennen heeft gegeven dat hij geen geld heeft. Dat het risico bestaat dat [eiser 1] c.s. [gedaagde] niet kan terugbetalen als de vordering van [eiser 1] c.s. in een eventuele hoger beroepsprocedure of in een bodemprocedure wordt afgewezen, kan bijdragen tot weigering van de gevraagde voorziening. Het leidt echter niet automatisch daartoe. Omdat de voorzieningenrechter, gelet op het hiervoor onder 4.6 tot en met 4.12 overwogene, niet erg waarschijnlijk acht dat in een eventuele hoger beroepsprocedure of bodemprocedure anders wordt geoordeeld over het bestaan van een vordering van [eiser 1] c.s. op [gedaagde] , wordt aan het restitutierisico geen doorslaggevend gewicht toegekend. 
      
    
    
      4.16.
      Het voorgaande betekent dat de primaire vordering wordt toegewezen, zij het tot een bedrag van € 10.000,-. Niet uit te sluiten valt dat de hoogte van de vervangende schadevergoeding in een eventuele bodemprocedure wordt vastgesteld op een lager bedrag dan het bedrag waarvan [eiser 1] c.s. nu betaling vordert. De schade die [eiser 1] c.s. lijdt is gelijk aan het bedrag dat nodig is om de feitelijke situatie in overeenstemming te brengen met de verplichtingen uit de tussen [eiser 1] c.s. en [gedaagde] gesloten aannemingsovereenkomst. De vervangingswaarde is dus bepalend voor de hoogte van de vervangende schadevergoeding (HR 26 april 2002, NJ 2004, 210, ECLI:NL:PHR:2002:AD9339). [gedaagde] betwist dat de in de offerte van de derde opgenomen werkzaamheden allemaal werkzaamheden zijn die hij nog moest verrichten. Het risico dat [eiser 1] c.s. [gedaagde] niet kan terugbetalen als de hoogte van de vervangende schadevergoeding in een eventuele bodemprocedure wordt vastgesteld op een lager bedrag dan het bedrag tot betaling waarvan [gedaagde] in dit kort geding wordt veroordeeld, is groot. [eiser 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat geen enkel gewicht hoeft te worden toegekend aan het restitutierisico, omdat hij betalingen heeft gedaan aan [gedaagde] zonder dat [gedaagde] daar werkzaamheden voor heeft verricht en hij daardoor geld tegoed heeft van [gedaagde] . [eiser 1] c.s. vordert in deze procedure echter niet terugbetaling van het te veel door hem aan [gedaagde] betaalde bedrag, maar een vervangende schadevergoeding. Omdat de hoogte daarvan nog moet worden vastgesteld, wordt aan het restitutierisico wel enig gewicht toegekend. De voorzieningenrechter weegt verder mee dat, zoals [gedaagde] onweersproken stelt, niet alle in de offerte van de derde opgenomen werkzaamheden noodzakelijk zijn voor het bewoonbaar kunnen maken van de woning. Een en ander brengt met zich dat het belang van [gedaagde] bij afwijzing van een deel van de vordering zwaarder weegt dan het belang van [eiser 1] c.s. bij toewijzing van de gehele vordering.
      
      
        
          Ten aanzien van de vordering strekkende tot betaling van de kosten van een offerte
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [eiser 1] c.s. vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 616,34 ter zake van de kosten van het laten opmaken van een offerte. Hij heeft ter onderbouwing van deze vordering een factuur van [naam bedrijf] in het geding gebracht (productie 12).
      
    
    
      4.18.
      Omdat deze vordering niet door [gedaagde] is betwist en de kosten beschouwd kunnen worden als kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder b. BW wordt deze toegewezen.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagde] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] c.s. worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	101,06
      - griffierecht	€	81,00
      - salaris advocaat	€	980,00
      Totaal	€ 	1.162,06
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser 1] c.s. te betalen een bedrag van € 10.616,34 (tienduizend zeshonderdzestien euro en vierendertig cent),
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.162,06,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2019.2885/676