ECLI:NL:RBMNE:2020:4954, Rechtbank Midden-Nederland, 11-11-2020, 8472186
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: 47 Fw. De faillissementsaanvraag waarvan schuldeiser wist wordt na ontvangst van betaling afgewezen. Hangende hoger beroep vraagt schuldenaar surseance; die wordt verleend en kort daarna omgezet in faillissement. Volgt hof Den Bosch 1-10-2019, JOR 2020/66

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Amersfoort
    
    
    
      zaaknummer: 8472186 AC EXPL  20-1120 FvG/1006
    
    
    
      
        Vonnis van 11 november 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        mr. J.M. Molkenboer in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Witteveen Retail B.V.,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen de curator,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. E. van der Kolk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M.D.B. Stap.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding 
      - de akte overlegging producties (1 tot en met 22)
      - de conclusie van antwoord met een productie
      - de door de curator per brief ingediende productie 23
      - de door de curator per brief ingediende producties 24 en 25
      - de door de curator en [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling van 14 september 2020 voorgedragen spreekaantekeningen, 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil en de beoordeling daarvan
    Waar gaat het over?
    
    
      2.1.
      Op 12 augustus 2019 ontving [gedaagde] een betaling van € 18.000,00 van Witteveen Retail B.V. (hierna: Witteveen). Deze betaling zal hierna ‘de betaling’ worden genoemd. Volgens de curator is de betaling vernietigbaar op grond van artikel 47 Fw, omdat [gedaagde] op het moment dat zij de betaling ontving wist van het aangevraagde faillissement van Witteveen.  
      
    
    
      2.2.
      De curator eist:
      
        
          een verklaring voor recht dat hij op grond van artikel 47 Fw de betaling op 12 augustus 2019 van € 18.000,00 van Witteveen aan [gedaagde] rechtsgeldig heeft vernietigd,
        
        
          betaling van € 18.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (9 april 2020),
        
        
          betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.002,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding,
        
        
          met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten. 
        
      
      
      
        
          Wat zijn de feiten?
        
      
      
    
    
      2.3.
      Witteveen was een keten van verschillende kledingwinkels. [gedaagde] had, als producent van dameskleding, overeenkomsten gesloten met Witteveen. Uit die contractuele verhoudingen had [gedaagde] vorderingen op Witteveen, die Witteveen niet voldeed. 
      
    
    
      2.4.
      Op 12 juli 2019 heeft [gedaagde] samen met de curatoren van Vidrea Retail B.V., [bedrijfsnaam 1] B.V. en [bedrijfsnaam 2] B.V. bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend tot faillietverklaring van Witteveen. 
      
    
    
      2.5.
      Op 11 augustus 2019 heeft Witteveen een regeling getroffen met [gedaagde] , [bedrijfsnaam 1] B.V. en [bedrijfsnaam 2] B.V., waarna Witteveen op 12 augustus 2019 een bedrag van € 18.000,00 aan [gedaagde] heeft betaald. Ook de andere twee schuldeisers hebben toen een betaling van Witteveen ontvangen. Deze drie schuldeisers hebben vervolgens hun faillissementsverzoek ingetrokken. 
      
    
    
      2.6.
      De curatoren van Vidrea Retail B.V, met wie geen regeling was getroffen, hebben hun faillissementsaanvraag doorgezet. Op 15 augustus 2019 heeft de rechtbank Amsterdam deze aanvraag echter afgewezen, omdat niet summierlijk was gebleken van een vordering van de curatoren van Vidrea Retail B.V. op Witteveen. [gedaagde] nam kennis van deze afwijzing. 
      
    
    
      2.7.
      Op 22 augustus 2019 zijn de curatoren van Vidrea Retail B.V. tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag in hoger beroep gegaan. [gedaagde] was hiermee onbekend. Voordat de beoordeling in hoger beroep kon plaatsvinden, is op verzoek van Witteveen op 25 november 2019 aan haar surseance van betaling verleend, waarbij de curator als bewindvoerder werd aangesteld. Als gevolg hiervan is de behandeling van het hoger beroep tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag geschorst. 
    
    
      2.8.
      Op 28 november 2019 is op verzoek van de curator de surseance van betaling ingetrokken en heeft de rechtbank Zeeland-West Brabant gelijktijdig het faillissement van Witteveen uitgesproken. Dit heeft geleid tot doorhaling van het door de curatoren van Vidrea Retail B.V. ingestelde  hoger beroep tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag. 
      
    
    
      2.9.
      Op 23 december 2019 heeft de curator de betaling aan [gedaagde] op grond van artikel 47 Fw vernietigd.
      
      
        
          De motivering
        
      
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
    
    
      2.10.
      Artikel 47 Fw stelt voor een rechtsgeldige vernietiging van de voldoening aan een opeisbare schuld als vereisten (1) dat de ontvanger van een betaling ( [gedaagde] ) wist dat het faillissement van de schuldenaar (Witteveen) al was aangevraagd en (2) de schuldeisers van de (latere) failliet door die betaling zijn benadeeld. Nu niet in geschil is dat aan dit tweede vereiste is voldaan, is de enige vraag die voorligt of [gedaagde] in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval de in artikel 47 Fw bedoelde wetenschap had. Die omstandigheden zijn:
      
        
          
            [gedaagde] wist op het moment dat zij de betaling ontving dat het faillissement was aangevraagd;
        
        
          De faillissementsaanvraag is vervolgens afgewezen, waarna daartegen door de curatoren van Vidrea Retail B.V. hoger beroep is ingesteld (van dit laatste was [gedaagde] niet op de hoogte);
        
        
          Uiteindelijk is een faillissement van Witteveen gevolgd, echter niet door de faillissementsaanvraag van de curatoren van Vidrea Retail B.V., maar door een surseance op eigen aanvraag van Witteveen die kort daarna in een faillissement is omgezet. 
        
      
      
      
        
          Is er wetenschap van een faillissementsaanvraag zolang daarop niet onherroepelijk is beslist?      
        
      
      
    
    
      2.11.
      Deze vraag is al aan de orde geweest in een zaak die is beoordeeld door gerechtshof ’s-Hertogenbosch (1 oktober 2019, JOR 2020/66). In die zaak ging de discussie (onder meer) over betalingen aan een schuldeiser in de periode nadat de faillissementsaanvraag, waarvan die schuldeiser wetenschap had, was afgewezen en het moment dat de schuldeiser op de hoogte kwam van het ingestelde hoger beroep tegen die afwijzing dat uiteindelijk tot het faillissement van de schuldenaar leidde. Kort samengevat oordeelde het hof hierover dat als een schuldeiser weet van een faillissementsaanvraag op het moment dat hij een betaling ontvangt, hij er rekening mee moet houden dat hij het ontvangen bedrag moet terugbetalen aan de boedel als het faillissement ook daadwerkelijk volgt. De periode van deze wetenschap duurt volgens het hof voort zolang nog niet onherroepelijk op de faillissementsaanvraag is beslist, dus ook na het moment dat de faillissementsaanvraag in eerste instantie is afgewezen tot de beslissing in hoger beroep (als toewijzing alsnog volgt). De reden daarvoor is, aldus het hof, dat er gedurende die periode onverminderd behoefte is aan bescherming van de gezamenlijke schuldeisers tegen benadeling. Daarbij maakt het volgens het hof niet uit of de schuldeiser die de betaling ontving wel of niet op de hoogte was van het ingestelde hoger beroep.       
      
    
    
      2.12.
      Onder verwijzing naar (1) het arrest van het hof, (2) een in het geding gebracht advies van professor mr. [A] (verder: [A] ) en (3) de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden (zie 2.3. tot en met 2.9.), stelt de curator dat hij de betaling van Witteveen aan [gedaagde] van € 18.000,- rechtsgeldig heeft vernietigd. [gedaagde] is het daar niet mee eens. Zij stelt  – kort gezegd – dat de uitspraak van het hof en het advies van [A] juridisch niet juist zijn. Daarbij voelt [gedaagde] zich gesteund door een advies van professor mr. [B] (verder: [B] ), dat zij in de procedure heeft overgelegd. Dat advies komt er      – kort gezegd – op neer dat als de schuldeiser op het moment waarop hij de betaling ontving niet op de hoogte was van het door zijn medeschuldeiser tegen de afwijzing van diens faillissementsaanvraag ingestelde hoger beroep (of als het hoger beroep op het moment van ontvangst van betaling nog niet was ingesteld), die betaling niet valt onder de werking van de vernietigingsgrond van artikel 47 Fw. Van wetenschap van een faillissementsaanvraag is, anders dan het hof heeft geoordeeld, dan geen sprake. Dit betekent dat nadat een faillissementsaanvraag is afgewezen een schuldeiser weer betalingen kan ontvangen zonder dat de rechtsgeldigheid daarvan kan worden aangetast. Dan kan het niet zo zijn dat de schuldeiser die in een eerdere fase een betaling heeft ontvangen, namelijk in de fase waarin er nog niet op de bij hem bekende (en later afgewezen) faillissementsaanvraag is beslist, wel tot terugbetaling kan worden gedwongen als na hoger beroep het faillissement alsnog wordt uitgesproken. Een andere uitkomst zou namelijk leiden tot een ongerechtvaardigd verschil in de behandeling van schuldeisers, aldus [B] .
      
    
    
      2.13.
      
        [gedaagde] heeft aan het advies van [B] nog toegevoegd dat wetenschap van de faillissementsaanvraag in eerste aanleg niet automatisch wetenschap van hoger beroep meebrengt. Het zijn volgens haar namelijk twee van elkaar te onderscheiden rechtsgangen. De procedure in eerste instantie stopt immers door de afwijzing. Vervolgens moet een apart beroepschrift worden ingediend bij een andere instantie om het hoger beroep in te leiden. In de tussentijd is er geen procedure, en dus ook geen faillissementsaanvraag, aanhangig. Wetenschap kan in dat geval niet doorwerken, aldus [gedaagde] .  
      
    
    
      2.14.
      De kantonrechter ziet in alles wat door partijen naar voren is gebracht geen aanleiding om anders te oordelen dan het hof. Daarbij houdt de kantonrechter net als het hof in het oog dat artikel 47 Fw het belang van de gezamenlijke schuldeisers tegen benadeling beoogt te beschermen. Die bescherming houdt in dat als een schuldeiser weet van een faillissementsaanvraag en hij toch een betaling van de schuldeiser ontvangt, hij er rekening mee moet houden dat de rechtsgeldigheid van die betaling wordt aangetast en dat hij het ontvangen bedrag moet terugbetalen. Op grond van de enkele omstandigheid dat de faillissementsaanvraag in eerste instantie wordt afgewezen, kan niet worden gezegd dat de in artikel 47 Fw bedoelde wetenschap er niet meer is en dat de (eerder) gedane betaling (alsnog) onaantastbaar is geworden. De faillissementsaanvraag, waarvan de schuldeiser weet, heeft immers nog steeds juridische relevantie. Als namelijk in hoger beroep wordt gegaan tegen de afwijzing, zal het hof op de oorspronkelijke aanvraag beslissen. Spreekt het hof alsnog het faillissement uit, dan heeft de aanvraag waarvan de schuldeiser wetenschap had daartoe geleid. Dit betekent dat zolang nog niet onherroepelijk op de aanvraag is beslist, de schuldeiser geacht moet worden wetenschap van de faillissementsaanvraag te hebben in de zin van artikel 47 Fw. Daarbij maakt het niet uit of de schuldeiser voor of na de afwijzing van de faillissementsaanvraag een betaling van de schuldenaar heeft ontvangen en of de schuldeiser wel of niet op de hoogte was van het ingestelde hoger beroep. 
      
      
      
      
        
          Het faillissement is gevolg van andere aanvraag dan die waarvan de schuldeiser weet had 
        
      
      
    
    
      2.15.
      Zoals uit de onder 2.3. tot en met 2.9. geschetste feiten blijkt, is de behandeling in hoger beroep van de faillissementsaanvraag ingehaald door de aan Witteveen verleende surseance van betaling en de omzetting daarna in een faillissement. De aanvraag waarvan [gedaagde] weet had, heeft uiteindelijk dus niet het faillissement van Witteveen ingeleid. Met partijen, [A] en [B] is de kantonrechter van mening dat deze omstandigheid voor de uitkomst van deze procedure niet van belang is. Daarvoor is redengevend dat het faillissement is uitgesproken op het moment dat de aanvraag van de curatoren van Vidrea Retail B.V. in hoger beroep nog aanhangig was. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden in artikel 47 Fw. Een andere uitleg zou ook niet logisch zijn. Dan zouden namelijk reeds verrichte betalingen (waarbij is voldaan aan het vereiste van wetenschap en van benadeling) simpelweg gered kunnen worden door een surseanceverzoek. Dat zal de wetgever niet hebben bedoeld. 
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
    
    
      2.16.
      Uit het voorgaande volgt dat de curator de betaling aan [gedaagde] mocht vernietigen op grond van artikel 47 Fw. De vorderingen van de curator zullen daarom worden toegewezen. Tegen de gevorderde rente voert [gedaagde] geen verweer, zodat ook die zal worden toegewezen.
      
    
    
      2.17.
      De curator eist € 1.002,52 als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde] voert hiertegen geen verweer. Het gevorderde bedrag is hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. De kantonrechter zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, te weten € 955,00.
      
    
    
      2.18.
      Omdat [gedaagde] ongelijk krijgt, moet zij de proceskosten betalen. Aan de kant van de curator begroot de kantonrechter die op € 87,99 (kosten dagvaarding), € 195,00 (griffierecht) en € 720,00 (salaris gemachtigde: 2 punten x tarief € 360,00).
      
    
    
      2.19.
      De curator eist ook vergoeding van de gemaakte beslagkosten. Deze zullen worden toegewezen. Het toe te wijzen bedrag ziet op de derdenbeslagen onder drie partijen. De kantonrechter zal toewijzen:
      
        
          € 304,00 griffierecht beslag
        
        
          € 360,00 aan salaris voor het verzoekschrift tot beslaglegging
        
        
          € 211,46 voor de beslagexploten (3 maal), totaal: € 634,38, 
        
        
          € 70,59 voor de exploten overbetekening (3 maal), totaal: € 211,77
        
        
          € 85,41 voor exploot overbetekening derdenbeslagen aan [gedaagde]
        
      
      De verschotten zijn in totaal dus € 1.031,46. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat de curator op grond van artikel 47 Fw de betaling op 12 augustus 2019 van € 18.000,00 van Witteveen aan [gedaagde] rechtsgeldig heeft vernietigd,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde] om aan de curator tegen bewijs van kwijting te betalen € 18.955,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 2020 tot de voldoening,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de curator, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op 1.002,99, waarin begrepen € 360,00 aan salaris gemachtigde,
      
    
    
      3.4.
      verklaart 3.2 en 3.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, kantonrechter, en is uitgesproken op 11 november 2020.