ECLI:NL:GHARL:2016:6087, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-07-2016, 200.157.763/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedeeltelijke vernietiging van het vonnis. De in artikel 6:94 lid 1 BW opgenomen bevoegdheid van de rechter om een bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, is geen ambtshalve bevoegdheid. De schuldenaar dient hierop expliciet een beroep te doen. Dit strookt met de door de Hoge Raad gegeven uitleg dat de bevoegdheid tot matiging door een rechter terughoudend moet worden toegepast.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.157.763/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2706425 MC EXPL 14-458)
    
    
    
      
        arrest van 26 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Proximedia Nederland B.V., 
      
      handelend onder de naam BeUp,
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Proximedia,
      advocaat: mr. R.P. van der Vliet, kantoorhoudend te Baarn,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] .,
      
      handelend onder de naam GS-Keukenmontage,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      niet verschenen
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 9 juli 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, afdeling civiel recht, sector kanton, (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 september 2014,
      - het tegen [geïntimeerde] verleende verstek, en
      - de memorie van grieven met productie.
      
        
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft Proximedia de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van Proximedia luidt:
        
           "Dat het Uw Hof behage, middels arrest uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van 9 juli 2014 door de Rechtbank Midden-Nederland, Afdeling civiel recht, kantonrechter zitting houdend te Almere, tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, toe te wijzen hetgeen door Proximedia in eerste aanleg is gevorderd, te weten een bedrag 
          
          ad € 1.505,70 aan openstaande facturen, een bedrag ad € 4.024,80 aan verbrekingsvergoeding conform artikel 10.1.2 van de overeenkomst, een bedrag 
        
        
          van € 104,82 aan wettelijke handelsrente tot 12 december 2013, € 829,57 dan wel € 651,53 aan buitengerechtelijke kosten en € 84,53 aan kosten voor de dagvaarding en de wettelijke handelsrente vanaf 12 december 2013 tot de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van zodanige bedragen als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties”.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van 9 juli 2014. Die feiten komen op het volgende neer. 
      
    
    
      3.2.
      Proximedia en [geïntimeerde] hebben op 19 april 2013 een overeenkomst voor internetprestaties met een publicitair karakter gesloten, waarbij Proximedia zich heeft verplicht tot aanmaak, beheer en opvolging van de search engine advertising campagne en [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 283,14 (inclusief omzetbelasting) per maand gedurende 48 maanden en een eenmalig bedrag van € 90,-- (inclusief omzetbelasting) wegens dossierkosten.
      
    
    
      3.3
      Artikel 10 van de overeenkomst bevat een regeling met betrekking tot de (voortijdige) beëindiging van de overeenkomst. Dit artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
      
      
        
          ARTIKEL 10 - DUUR VAN DE OVEREENKOMST - VERNIEUWING - ONTBINDING - OPZEGGING - VERNIETIGBAARHEID
        
      
      
        10.1.1
        
           De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor een duur van 48 MAANDEN. De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog
          lopende periode. 
          In dat geval zal de overeenkomst pas als beëindigd worden beschouwd wanneer BeUp hiervan op de hoogte wordt gesteld d.m.v. een aangetekende brief met betalingsbewijs van de opzeggingsvergoeding en dat BeUp volledige betaling heeft verkregen van voornoemde vergoeding en alle nog openstaande vorderingen in het kader van deze overeenkomst. 
        
      
      
        10.1.2
         In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt geraamd op een som die gelijk is aan minimum 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.
        
        
          Onverminderd het recht om volledige nakoming van de overeenkomst te verlangen. 
          (…)
        
      
    
    
      10.3
      	In geval van (voorlopige)surseance van betaling, aanbieding van een minnelijk of gerechtelijk akkoord, (aanvraag van) faillissement, verkoop, stillegging en/of liquidatie van het bedrijf van Abonnee, of die laatste Nederland verlaat, zullen alle overeenkomst met BeUp van rechtswege zijn ontbonden, tenzij BeUp de Abonnee binnen een redelijke termijn meedeelt nakoming van (een deel van) de overeenkomst te verlangen, in welk geval BeUp zonder ingebrekestelling gerechtigd is:
      - de uitvoering van de overeenkomst en direct daarmee samenhangende overeenkomsten op te schorten totdat betaling voldoende zeker is gesteld; en/of 
      - haar eventuele verplichtingen ten opzichte van Abonnee op te schorten, volledig of ten dele; 
      (…)"
      
    
    
      3.4
      Op grond van de overeenkomst is aan [geïntimeerde] een "bizbook" en een tablet ter beschikking gesteld. Proximedia heeft [geïntimeerde] vervolgens maandelijks € 283,14 (inclusief btw) gefactureerd. [geïntimeerde] heeft geen van de facturen betaald. 
      
    
    
      4.5
      Proximedia heeft op 3 september 2013 de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van 40% van de resterende 43 termijnen, zijnde een bedrag van € 4.024,80. 
      
      
    
  
  
    
      4De vordering en de beoordeling in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Proximedia heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter en daarbij veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 6.464,89 bestaande uit i) € 1.505,70 betalingsachterstand, ii) € 4.024,80 verbrekingsvergoeding, iii) € 829,57 buitengerechtelijke kosten en iv) € 104,82 rente tot 12 december 2013, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. 
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft de vordering gemotiveerd betwist. Daartoe heeft hij, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft allereerst betoogd dat hij in afwijking van artikel 10.1 van de overeenkomst met de medewerkster van Proximedia mondeling is overeengekomen dat de overeenkomst op grond van zijn precaire financiële situatie kon worden beëindigd met vergoeding van alleen de daadwerkelijk geleverde diensten. [geïntimeerde] heeft verder gesteld dat er feitelijk sprake was van stillegging van zijn bedrijf in de zin van artikel 10.3 van de overeenkomst en dat de overeenkomst om die reden van rechtswege is ontbonden. [geïntimeerde] heeft zich daarnaast beroepen op een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Proximedia. [geïntimeerde] heeft betoogd dat de campagne slecht was opgezet omdat het hem geen euro heeft opgeleverd. Ten slotte heeft hij zich ook nog op misbruik van omstandigheden en dwaling beroepen. Ter onderbouwing van het gestelde misbruik heeft [geïntimeerde] aansluiting gezocht bij de Wet op oneerlijke handelspraktijken. Volgens [geïntimeerde] heeft Proximedia zich niet aan de daarin opgenomen regels gehouden. 
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 9 juli 2014 het beroep van [geïntimeerde] op een afwijkende mondelinge overeenkomst, wanprestatie, ontbinding, misbruik van omstandigheden en dwaling afgewezen en de vordering van Proximedia ter zake de niet betaalde facturen ad € 1.505,70 toegewezen. De kantonrechter heeft de gevorderde verbrekingsvergoeding gematigd tot 20% van de resterende termijnen (€ 2.012,40) omdat artikel 10.1.2 van de overeenkomst naar het oordeel van de kantonrechter moet worden aangemerkt als boetebeding en dit boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De rentevordering van € 104,82 heeft de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft verder de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten toegewezen tot een bedrag van € 535,50 en [geïntimeerde] als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      Proximedia is onder aanvoering van twee grieven tijdig in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      5.2
      De eerste grief (grief I) stelt de matiging van het boetebeding aan de orde. De grief houdt in dat de kantonrechter in de stellingen van [geïntimeerde] ten onrechte een beroep op matiging heeft gelezen. 
      
    
    
      5.3
      Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat tegen de vaststelling van de kantonrechter dat artikel 10.1.2 van de overeenkomst moet worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW niet is gegriefd, zodat ook het hof daarvan heeft uit te gaan. 
      
    
    
      5.4
      Artikel 6:94 lid 1 BW verleent de rechter de bevoegdheid om, op verlangen van de schuldenaar, een bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De woorden "op verlangen van de schuldenaar" geven aan dat het hier niet een ambtshalve bevoegdheid van de rechter betreft, maar dat daarop door de schuldenaar een expliciet beroep moet worden gedaan. Dit strookt ook met de door de Hoge Raad gegeven uitleg dat de bevoegdheid tot matiging door een rechter terughoudend moet worden toegepast. 
      
    
    
      5.5
      In de stukken van eerste aanleg zijn geen aanwijzingen te vinden dat [geïntimeerde] zich op matiging heeft willen beroepen. [geïntimeerde] heeft weliswaar aangevoerd dat hij niet gehouden is de verbrekingsvergoeding te betalen omdat partijen op dat punt een andere afspraak hebben gemaakt, maar in die stelling valt geen beroep op matiging te lezen. De grief slaagt dus.  
      
    
    
      5.6
      Het slagen van grief I brengt mee dat het hof de in eerste aanleg door [geïntimeerde] tegen de gevorderde hoofdsom gevoerde verweren die door de kantonrechter zijn verworpen en die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, alsnog zou dienen te beoordelen. Aangezien die verweren ertoe strekken dat alle vorderingen van Proximedia integraal worden afgewezen en het hoger beroep (nu er geen incidenteel appel is ingesteld) in beginsel niet tot een voor de appellerende partij, Proximedia, ongunstiger resultaat mag leiden (het verbod van reformatio in peius), komt het hof, mede gegeven hetgeen hiervoor is geoordeeld, aan bespreking van die verweren niet (meer) toe, nu van de uitzondering op dat beginsel niet is gebleken (vgl. HR 30 maart 2012, ECLI:HR:2012:BU8514)
      
    
    
      5.7
      Ingevolge artikel 10.1.2 van de overeenkomst bedraagt de verbrekingsvergoeding 40% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen voor de nog lopende periode. De overeenkomst is door Proximedia op 3 september 2013 ontbonden. De overeenkomst liep tot 19 april 2017. De termijnen tot en met 1 september 2013 zijn in rekening gebracht. Er resteerde derhalve nog 43 termijnen. De verbrekingsvergoeding bedraagt dus € 4.024,80,- (€ 234,- x 40% x 43). Dit bedrag zal door het hof worden toegewezen. 
      
    
    
      5.8
      
        Met grief II komt Proximedia op tegen de gedeeltelijke afwijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Proximedia stelt dat zij op grond van artikel 9 van de tussen partijen gesloten overeenkomst is gerechtigd om bij laattijdige betaling de vordering te verhogen met 15% en dat bij de inleidende dagvaarding dan ook 15% van de hoofdsom aan incassokosten is gevorderd, zijnde een bedrag van € 829,57.
        Voor het geval het hof zou oordelen dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is, vordert Proximedia toewijzing van een bedrag van € 651,53 aan incassokosten.
      
      
    
    
      5.9
      In artikel 9 van de overeenkomst zijn partijen inderdaad een van de wet afwijkende regeling overeengekomen. Dat betekent dat ook deze vordering alsnog kan worden toegewezen. 
      
    
    
      5.10
      Met betrekking tot de door Proximedia in hoger beroep gevorderde handelsrente, merkt het hof op dat die vordering is te beschouwen als een eisvermeerdering die afstuit op het verstek van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      5.11
      Tegen de afwijzing van de gevorderde wettelijke rente tot 12 december 2013 ten bedrage van € 104,82 is niet gegriefd, zodat die post ook in hoger beroep wordt afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Het appel slaagt. Het bestreden vonnis zal om redenen van doelmatigheid geheel worden vernietigd. De vordering van Proximedia zal als hierna bepaald worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 punt in tarief I).
    
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 9 juli 2014;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om tegen bewijs van kwijting aan Proximedia te betalen een bedrag van € 5.530,05 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om tegen bewijs van kwijting aan Proximedia te betalen een bedrag van € 829,57; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de beide instanties, welke kosten tot op heden aan de zijde van Proximedia voor de eerste aanleg worden begroot op totaal € 1047,34 en voor het hoger beroep op € 704,- aan verschotten en op € 632,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. O.E. Mulder en mr. I.F. Clement en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 juli 2016.