ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ6078, Gerechtshof Amsterdam, 19-10-2006, 1661/04
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Boekingsopdracht niet tijdig uitgevoerd. Bank heeft het recht verwerkt aansprakelijkheid een jaar en vier maanden later nog te betwisten. Niet inhoudelijk gereageerd op brief ter bevestiging van telefoongesprek noch op deskundigenrapport of schadebegroting. Algemene voorwaarden nietig.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      X,
      APPELLANT IN PRINCIPAAL BEROEP,
      VERWEERDER IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP,
      procureur: mr. G.W. Kernkamp,
    
    
    t e g e n
    
    
      de naamloze vennootschap
      POSTBANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP,
      APPELLANT IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP,
      procureur: mr. P.Smits.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (ook) X en de Postbank genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 30 augustus 2004 is X in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 9 juni 2004, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 267941/HA ZA 03-1547 gewezen tussen hem als eiser en de Postbank als gedaagde.
    
    Bij memorie van grieven heeft X vijf grieven (een ongenummerd en vier genummerde) tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de Postbank de grieven bestreden en harerzijds voorwaardelijk één incidentele grief tegen eerdergenoemd vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie weergegeven.
    
    Vervolgens heeft X bij memorie zich uitgelaten over de producties in het principaal appel in het incidenteel appel geantwoord en geconcludeerd als in die memorie weergegeven.
    
    Aan de Postbank is nog akte verleend van een schriftelijke uitlating inhoudende schriftelijke pleidooi, waarop X bij akte heeft geantwoord.
    
    Ten slotte zijn de stukken van beide instanties -waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd- overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de onderscheiden memories.
    
    3. Feiten  
    
    
      3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.16 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. 
      Daaromtrent bestaat, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen,  geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    
      3.2 X heeft in punt 5 van de memorie van grieven naast de genummerde grieven een afzonderlijke grief geformuleerd tegen de vaststelling van de feiten van de rechtbank onder punt 1.6.
      Deze grief faalt.
      De Postbank heeft voldoende feitelijk onderbouwd gesteld dat in verband met het ontoereikende saldo op de rekening van X, de Postbank de door hem gewenste overboeking slechts kon uitvoeren door een zogeheten oneigenlijk gebruik te maken van haar boekingssysteem en dat voor de uitvoering van de betalingsopdracht van X autorisaties van zowel binnen als buiten de eigen organisatie van de Postbank waren vereist.
      Dat X het boekingssysteem van de Postbank niet kent en van de te volgen procedures niet op de hoogte is, kan niet gelden als een voldoende gemotiveerde weerspreking van deze stellingen van de Postbank; te meer daar X bevestigd heeft dat hij onvoldoende saldo op zijn rekening had voor de door hem gewenste overboeking.
    
     
    4. Beoordeling van de grieven
    
    
      4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. 
      Op 30 december 1996 heeft X zowel per telefoon als per telefax aan de Postbank opdracht gegeven om vóór 1 januari 1997 een bedrag van ƒ 16.812,-- aan premie voor een lijfrentepolis over te boeken op het girorekeningnummer van de verzekeraar van die polis. Deze betalingsopdracht wordt in dit arrest ook aangeduid als de boekingsopdracht.
      De boekingsopdracht is door Postbank niet voor 1 januari 1997 uitgevoerd.
      X had belang bij uitvoering van deze boekingsopdracht voor 1 januari 1997 omdat zijn lijfrentepolis dan zou blijven voldoen aan voorwaarden, gesteld in de overgangsregeling voor zogeheten oud-regimepolissen, op grond waarvan fiscale premieaftrek mogelijk bleef.
      X stelt zich op het standpunt dat de Postbank jegens hem toerekenbaar te kort is geschoten doordat de boekingsopdracht niet vóór 1 januari 1997 heeft plaatsgevonden en stelt Postbank aansprakelijk voor de schade, die hij ten gevolge daarvan lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      Volgens X was de Postbank op de hoogte van het belang dat hij had bij de tijdige uitvoering van de boekingsopdracht en heeft de Postbank zich jegens hem  daartoe ook verplicht.
      Daarenboven is het zo, aldus X, dat de Postbank op 2 juli 1997 bij monde van de Y aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de schade die X heeft geleden door de niet tijdige uitvoering van de overboeking.
      De rechtbank heeft de vordering van X afgewezen.
    
    
    
      4.2 Grief I van X richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank waarin zij heeft beslist dat het Postbank vrijstaat in dit geding de aansprakelijkheid voor de door X gestelde schade te betwisten.
      De behandeling van deze grief leent zich voor gezamenlijke behandeling met de voorwaardelijk ingestelde incidentele grief, omdat de voorwaarde waaronder dit beroep is ingesteld in vervulling gaat, zoals uit het navolgende zal blijken.
      Daarin betoogt de Postbank dat –in tegenstelling tot de desbetreffende overweging van de rechtbank- er voor bewijslevering van een erkenning van aansprakelijkheid überhaupt geen plaats is indien die erkenning in een later stadium op goede gronden is ingetrokken. Volgens de Postbank kan de door X gestelde tekortkoming haar niet worden toegerekend en heeft zij slechts een inspanningsverbintenis op zich genomen om de overboeking vóór 1 januari 1997 te doen uitvoeren. Volgens de Postbank kan een enkele erkenning van aansprakelijkheid geen aansprakelijkheid doen ontstaan als voor aansprakelijkheid op zichzelf geen grond bestaat. 
    
    
    
      4.3 Bij de beoordeling van voormelde twee grieven zijn de navolgende tussen partijen als niet dan wel onvoldoende weersproken  en dus vaststaande feiten en omstandigheden van belang.
      a. Bij brief van 10 juni 1997 heeft de rechtshulpverlener van X, hierna ook aan te duiden als Z, aan Postbank, onder meer het navolgende geschreven:
      “...
      onderwerp : boeking ƒ 16.812,-- van re.nr. 470014
      ....
      Onder verwijzing naar uw brief van 6 januari j.l. (...) stel ik u hierbij uitdrukkelijk aansprakelijk voor de door uw verzuim veroorzaakte schade.
      ...
      De hoogte van de schade is nog niet aan te geven. Namens cliënt heb ik een deskundige ingeschakeld om die te berekenen.
    
    
    
      Namens cliënt verzoek ik mij binnen 14 dagen na heden mee te delen of u aansprakelijkheid aanvaardt.
      ...”.
      b. Z heeft op 2 juli 1997 aan de Postbank een brief gestuurd met, onder meer, de navolgende inhoud:
      “...
      Voor de goede orde bevestig ik het vanmiddag met Y gevoerde telefoongesprek. Hij deelde mij mede dat u de aansprakelijkheid aanvaardt.
    
    
    De omvang van de schade wordt berekend door D te Dordrecht.
    
    
      U verneemt weer van mij zodra ik meer weet over de omvang van de schade.
      ...”.
      c. In een brief van 15 mei 1998 schrijft Z aan de Postbank, onder meer, het navolgende:
      “...
      De rapportage met betrekking tot de omvang van de schade veroorzaakt door de te late overboeking is eindelijk gereed.
      ....
      Namens cliënt verzoek, voor zover nodig sommeer ik u het laatstgenoemde bedrag binnen 14 dagen ... over te maken ... bij gebreke waarvan tevens aanspraak wordt gemaakt op de wettelijke rente en de verdere buitengerechtelijke kosten.
      ...”
      d. Postbank heeft deze brief bij brief van 3 juni 1998 beantwoord.
      Daarin is, onder meer, vermeld:
      “Hierbij refereren wij aan uw brief van 15 mei 1998.
    
    
    Teneinde de conclusies uit het ontvangen rapport met betrekking tot de lijfrenteverzekering X te kunnen toetsen, hebben wij dit rapport doorgestuurd naar een hiervoor geëigende afdeling. De bestudering van dit rapport kan enige tijd vergen.
    
    Aan de door u gestelde datum van 29 mei, waarvoor wij tot schadevergoeding over zouden dienen te gaan, zullen wij derhalve niet voldoen. Wij vragen uw begrip hiervoor.
    
    
      Wij streven ernaar dat wij u zo spoedig mogelijk over onze bevindingen berichten.
      ...”.
    
    
    
      e. Vervolgens heeft het assurantiebedrijf ING bank bij brief van 30 november 1998 aan Z bericht dat het dossier aan haar is overgedragen en dat de bevestiging die Z in zijn brief van 2 juli 1997 afgeeft over het aanvaarden van aansprakelijkheid niet juist is.
      Volgens de Postbank -aldus de inhoud van deze brief- is zij  niet aansprakelijk voor de schade, nu de overboeking een inspanningsverplichting van de zijde van de Postbank betreft en kan aansprakelijkheid evenmin volgen uit de brief van 6 januari 1997 ( waarin –kort weergegeven- Postbank jegens X te kennen gaf, dat de opdracht als gevolg van een intern autorisatieprobleem niet op 30 of 31 december 1996 was uitgevoerd, dat zij een en ander ten zeerste betreurde en hoopte dat X hierdoor geen schade zou leiden) omdat deze brief is geschreven op verzoek van X als “excuusbrief” van de Postbank teneinde de boekingswil van X jegens de fiscus aan te tonen. 
    
    
    
      4.4 Mede gelet op de onder 4.3 vermelde feiten en omstandigheden, slaagt grief I in het principaal appel. De rechtbank had het beroep van X op rechtsverwerking aan de zijde van de Postbank om haar aansprakelijkheid in dit geding nog te mogen betwisten, moeten honoreren.
      X heeft gesteld dat Postbank aansprakelijkheid voor de door hem gestelde schade jegens hem heeft erkend. Postbank heeft dit (overigens niet erg stellig) betwist. De inhoud van de brief van 2 juli 1997 vormt een krachtige aanwijzing dat erkenning heeft plaatsgevonden. Ook echter indien Z, anders dan hij kennelijk heeft gedaan, de uitingen van Y per telefoon niet heeft kunnen en mogen begrijpen als een onvoorwaardelijke erkenning van aansprakelijkheid door Postbank, geldt dat Postbank het recht verwerkt heeft haar aansprakelijkheid thans nog te mogen  betwisten. De brief van 2 juli 1997 heeft niet geleid tot inhoudelijk commentaar van Postbank.
      Kennelijk uitgaande van aanvaarding van aansprakelijkheid van de zijde van Postbank heeft X een deskundigenrapport laten opmaken en dit vervolgens aan Postbank toegezonden. Postbank heeft de ontvangst van de schadebegroting  bij brief van 3 juni 1998 aan X bevestigd en –zonder enig voorbehoud op het punt van de aansprakelijkheid- meegedeeld die begroting te hebben doorgezonden naar de daarvoor in haar ogen juiste afdeling. Op grond van deze houding en gedragingen van Postbank heeft X erop mogen vertrouwen dat Postbank aansprakelijkheid erkende en heeft hij er niet op hoeven rekenen dat Postbank ruim een jaar en vier maanden na 2 juli 1997 alsnog aansprakelijkheid zou ontkennen. De eerdere houding en gedragingen van Postbank zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar met haar nadien in de brief van  30 november 1998 ingenomen standpunt. Daarbij komt dat de houding en gedragingen van Postbank X processueel nadeel berokkent, nu X door  het tijdversloop in een slechtere bewijspositie is komen te verkeren. Indien Postbank eerder aan X had laten weten dat zij aansprakelijkheid niet erkende, zou het op de weg van X hebben gelegen om mede door getuigen bewijs te leveren van zijn stelling dat Postbank zich jegens hem had verplicht de overboeking voor 1 januari 1997 uit te voeren en had hij meteen het daartoe nodige bewijs kunnen vergaren. Door de houding en gedraging van Postbank is die bewijsgaring, die met het verloop van de tijd moeilijker realiseerbaar is, achterwege gebleven.
    
    
    
      4.5 De voorwaardelijk incidentele grief faalt omdat in de omstandigheden van dit geval niet gesproken kan worden van een erkenning van aansprakelijkheid zonder enige feitelijke grondslag daarvoor. X heeft immers juist het standpunt ingenomen dat de bank hem had toegezegd de overboeking tijdig, dat wil zeggen vóór 1 januari 1997 te zullen uitvoeren. Dat de Postbank (in een later stadium) een dergelijke toezegging heeft betwist en de mening is toegedaan dat zij slechts een inspanningsverbintenis op zich had genomen, betekent niet dat de (rechts)vordering van X iedere grondslag mist.
      Evenmin kan hieraan afdoen dat X in een nog later stadium van het geschil in april 1999 in het kader van de onderhandelingen tussen partijen ermee heeft ingestemd de aansprakelijkheidsvraag voorlopig te laten rusten om te bezien of tussen partijen een (commerciële) oplossing kon worden bereikt.
    
    
    4.7 Nu in dit geding vaststaat dat de Postbank aansprakelijk is voor de eventuele schade die X heeft geleden doordat de Postbank de overboeking niet vóór 1 januari 1997 heeft uitgevoerd, heeft X geen belang meer bij de behandeling van zijn overige grieven.
    
    
      4.8 In eerste aanleg heeft Postbank nog een beroep op verjaring gedaan, maar dat gaat niet op.
      De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 6 juni 2003.
      Vaststaat dat X bij brief van 15 mei 1998 (hiervoor vermeld in rechtsoverweging 4.3 onder c) duidelijk en ondubbelzinnig aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding in verband met de te late overboeking en deze aanspraak jegens de Postbank bij brief van 27 november 1998 (onder verwijzing naar zijn brief van 15 mei 1998) heeft herhaald, zodat zijn vordering niet verjaard is. 
    
    
    
      4.8 Voorts heeft De Postbank in eerste aanleg aangevoerd dat op grond van de te dezen toepasselijk Girovoorwaarden haar aansprakelijkheid is beperkt tot een bedrag van € 250,--.
      X heeft evenwel bij conclusie van repliek de nietigheid van deze voorwaarden ingeroepen omdat zij hem niet ter hand zijn gesteld.
      De Postbank heeft bij conclusie van dupliek slechts aangevoerd dat bij het aangaan van iedere relatie elke cliënt zich akkoord verklaart met de gehanteerde voorwaarden en elke cliënt uitdrukkelijk de gelegenheid wordt geboden van de voorwaarden kennis te nemen.
      Nu de Postbank niet heeft gesteld en ook niet is gebleken dat de Girovoorwaarden specifiek aan X bij het aangaan van de relatie door de Postbank ter hand zijn gesteld, slaagt zijn beroep op nietigheid en kan de Postbank reeds daarom dus geen beroep doen op de daarin vervatte beperking van haar aansprakelijkheid.
      Gelet op artikel 6:234 BW had de Postbank haar algemene voorwaarden immers aan X ter hand moeten stellen, nu gesteld noch gebleken is dat dit redelijkerwijs niet mogelijk was voor de Postbank. 
    
    
    
      4.9 X heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd.
      Daarvoor is nodig dat door hem aannemelijk is gemaakt dat hij enige schade heeft geleden.
      X heeft de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt door overlegging van het rapport van de door hem ingeschakelde deskundige van het kantoor D raadgevend actuarieel bureau van 13 mei 1998.
      Weliswaar betwist de Postbank dit rapport en onderbouwt zij deze betwisting met een rapport van E actuarissen van 26 juli 2000, maar de conclusie van dit rapport luidt niet dat geheel onmogelijk is dat X schade heeft geleden. In tegendeel, de conclusie van dit laatste rapport gaat uit van de mogelijkheid van schade en bespreekt voort een aantal opties die X had en/of heeft om zijn schade te beperken.
      De vordering van X is daarom voor toewijzing vatbaar. Daarbij wordt de wettelijke rente toegewezen vanaf 1 januari 1997 omdat de Postbank vanaf die datum geacht moet worden jegens X in verzuim te zijn geraakt.  
    
    
    4.11 De door X gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn voor toewijzing vatbaar omdat deze kosten door X deugdelijk zijn gespecificeerd en zonder nadere toelichting van de zijde van Postbank, die niet is gegeven, niet valt in te zien waarom die kosten buitensporig hoog zouden zijn, nu het hier gaat om actuariële adviezen naar aanleiding van het voormelde deskundigenrapport van E.
    
    5. Slotsom  
    
    
      Grief I van het principaal appel slaagt en de overige genummerde grieven in het principaal hoeven daarom geen behandeling meer. 
      De voorwaardelijk incidenteel ingestelde grief faalt. 
      Het algemeen bewijsaanbod van de Postbank dient enerzijds als te vaag –nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen– en anderzijds als niet terzake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven- te worden gepasseerd.
      Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en de vordering van X wordt toegewezen.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    a.verklaart voor recht dat de Postbank aansprakelijk is voor alle schade die X geleden heeft, lijdt en nog zal lijden als gevolg van het niet uitvoeren van de opdracht van X aan de Postbank tot overboeking van een bedrag van ƒ 16.812,-- vóór 1 januari 1997;
    
    b.veroordeelt de Postbank om aan X de ter zake de veroordeling onder a. geleden schade te vergoeden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1997;
    
    c.veroordeelt de Postbank om aan X te voldoen een bedrag van € 3.150,19 ter zake van buitengerechtelijke kosten;
    
    d.veroordeelt de Postbank in de kosten van alle instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van X gevallen in eerste aanleg op € 1.066,66 (waarvan € 286,16 voor verschotten en € 780,50 voor salaris procureur) en in het principaal beroep op € 1.362,78 (waarvan € 468,78 voor verschotten en € 894,-- voor salaris procureur) en in het incidenteel appel op €  447,-- (voor salaris procureur;
    
    verklaart de veroordeling onder c en onder d uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.C. Heuveling van Beek, W.H.F.M. Cortenraad en M.M.M. Tillema en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2006 door de rolraadsheer.