ECLI:NL:GHSHE:2019:4010, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2019, 200.245.805_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rechtbank stelt gezamenlijk gezag vast. Moeder komt in hoger beroep, wil eenhoofdig gezag terug. Hof wijst hoger beroep af: moeder heeft nog niet geprobeerd om invulling te geven aan gezamenlijk gezag. Geen van de afwijzingsgronden voor gezamenlijk gezag doet zich voor.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 31 oktober 2019
      Zaaknummer: 200.245.805/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/03/205814 / FA RK 15-1489
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. D. Gürses,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M. Woudwijk.
    
    
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt: 
      Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg, 
      locatie [locatie] , 
      hierna te noemen: de GI (gecertificeerde instelling)
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
    
    - de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,
    hierna te noemen: de raad.
    
    
      Deze zaak gaat over:
    
    - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 1 juni 2018 en naar de beschikkingen van die rechtbank van 10 februari 2017 en 12 januari 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2018, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking van 1 juni 2018 te vernietigen, het hof begrijpt: voor zover het de beslissing omtrent het gezamenlijk gezag betreft, en te bepalen dat de verzoeken van de vader alsnog worden afgewezen dan wel dat de vader in deze verzoeken niet-ontvankelijk wordt verklaard, met veroordeling van de vader in de kosten van de procedure.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 november 2018, heeft de vader verzocht het beroep van de moeder ongegrond te verklaren en de beschikking waarvan beroep in stand te laten, met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure.
      
    
    
      2.3.
      De mondeling behandeling op 2 juli 2019 is ter zitting aangehouden, omdat de moeder en de GI niet aanwezig waren en de tolk van de vader weg moest. Op 24 september 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij de gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          de moeder, bijgestaan door haar advocaat en een tolk in de Franse taal, genaamd mevrouw W. Basile (tolkennummer 950);
        
        
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat en een tolk in de Franse taal, genaamd mevrouw R. Vogel (tolkennummer 1200);
        
        
          de GI, vertegenwoordigd door de gezinsvoogd mevrouw [vertegenwoordiger van de GI] ; 
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] . 
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 27 maart 2018;
      
        
          het procesdossier eerste aanleg, overgelegd door de advocaat van de moeder bij brief van 24 september 2018;
        
        
          de brief van de GI van 1 juli 2019;
        
        
          de ter zitting door de GI overgelegde brief van 4 september 2019.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. De rechtbank heeft dit uiteengezet en beoordeeld in de beschikking van 12 januari 2016. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de 
        rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen hebben een kortstondige affectieve relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van:  
        - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [minderjarige]).
        Nadat de rechtbank hem daartoe vervangende toestemming had verleend, heeft de vader [minderjarige] op 11 november 2015 erkend. 
      
      
    
    
      3.3
      
        
          [minderjarige] staat sinds 9 februari 2018 onder toezicht van de GI. 
        De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 9 augustus 2020.  
      
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans relevant, op verzoek van de vader, de ouders belast met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] .  
      
    
    
      3.5.
      
        De moeder kan zich hiermee niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. In haar appelschrift voert ze, kort samengevat, het volgende aan.
        Gezamenlijk gezag van de ouders zal de moeder ernstig belemmeren in haar rol als verzorgende ouder. Tevens zal de vader, die illegaal in Nederland verblijft, zijn positie als gezagsouder misbruiken door [minderjarige] naar zijn familie in het buitenland te brengen. Onduidelijk is hoe het gezamenlijk gezag moet worden ingevuld, nu de ouders niet met elkaar communiceren en er tussen de vader en [minderjarige] geen contact is. De vader heeft nooit interesse getoond in [minderjarige] . De vader is tot op heden niet op de hoogte van de ontwikkelingen in het leven van [minderjarige] hetgeen het samen nemen van belangrijke beslissingen voor [minderjarige] nog verder zal bemoeilijken. De ouders zijn niet in staan om in gezamenlijk overleg belangrijke beslissingen over [minderjarige] te nemen. Ook zal [minderjarige] klem raken tussen de ouders. De onderhavige procedures trekken een zware wissel op de moeder, hetgeen zijn weerslag heeft op [minderjarige] . De moeder heeft angst voor de vader. De vader heeft haar in het verleden verschillende keren bedreigd en beledigd. Gezien het karakter van de vader en zijn dreigende houding richting de moeder en zijn instabiele medische gesteldheid, acht de moeder het niet in het belang van [minderjarige] dat de vader wordt belast met het gezag over haar. Ook het feit dat de ouders nimmer samengewoond hebben, nimmer de verantwoordelijkheid over [minderjarige] samen gevoerd/geleid hebben en er geen omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] heeft bestaan, dienen in de te nemen beslissing over het gezag meegewogen te worden. De moeder maakt zich enorm zorgen om [minderjarige] en haar veiligheid bij de vader. [minderjarige] ontwikkelt zich positief en er zijn geen zorgen over de thuissituatie bij de moeder. Als [minderjarige] 12 jaar oud is, kan zij doen wat zij wil.
      
      
    
    
      3.6.
      
        De vader heeft in zijn verweerschrift, kort samengevat, het volgende standpunt ingenomen. 
        De vader heeft veelvuldig contact gehad met [minderjarige] en is wel degelijk in haar geïnteresseerd. Hij heeft kaartjes naar [minderjarige] gestuurd via de GI. Daarnaast heeft hij gevraagd aan de GI om aan te geven hoe het met [minderjarige] gaat en wat haar bezigheden zijn op dit moment; deze informatie kreeg hij niet van de moeder. De vader heeft altijd aangegeven dat hij het leven van [minderjarige] niet op zijn kop wil zetten. Hij wil alleen dat [minderjarige] weet wie haar vader is en hij wil contact hebben op een zodanige wijze dat het inpast in haar leven. De vader heeft altijd het belang van [minderjarige] benadrukt. De vader belemmert de moeder niet in haar rol als gezagsdragende ouder noch misbruikt hij het gezag. Hij zal zich aangaande belangrijke beslissingen altijd terughoudend opstellen, omdat hij niet de verzorgende ouder is. De angst dat hij beslissingen zal bemoeilijken, is ook ongefundeerd gebleken de afgelopen maanden. 
        Dat er geen communicatie is tussen de ouders vormt niet zonder meer een beletsel voor gezamenlijk gezag. Van een klemsituatie van [minderjarige] is niet gebleken. Juist door de vader mede met het gezag te bekleden, moet de moeder de vader gaan beschouwen als een gelijkwaardige ouder. Van contra-indicaties voor gezag en contact is niet gebleken.
        De angstgevoelens van de moeder jegens de vader zijn niet onderbouwd. Het is een ongefundeerde vrees dat de vader [minderjarige] zou meenemen naar het buitenland. Van bedreigingen is geen sprake geweest en de medische gesteldheid van de vader is bekend bij de raad. Hieraan is voldoende aandacht besteed en er is geen belemmering om samen het gezag uit te oefenen. De vader heeft wel degelijk interesse in [minderjarige] en heeft op vele momenten contact met haar gehad. De vader is de procedure gestart, omdat hij graag een actieve rol in het leven van [minderjarige] wil spelen. Tevens vraagt de vader om een proceskostenveroordeling.
      
      
    
    
      3.7.
      
        De GI heeft ter zitting, kort gezegd, het volgende verklaard.
        Het gezamenlijk gezag wordt niet uitgevoerd. Partijen communiceren niet met elkaar. De vader stuurt af en toe een kaartje naar de GI en de GI zorgt dat het bij [minderjarige] terecht komt. De vader voldoet aan alle eisen die nodig zijn om het BOR-traject te starten. De moeder werkt niet mee aan de BOR-regeling die de rechtbank heeft opgelegd. Als [minderjarige] 12 jaar oud is, mag zij van de moeder zelf beslissen of zij haar vader wil zien. De moeder gaat haar eigen weg. Zij vecht als een leeuwin om [minderjarige] veilig te stellen. De angst die de moeder heeft, is niet reëel. De GI ziet niet dat het gezamenlijk gezag teruggedraaid moet worden. De moeder regelt haar zaken toch wel zelf. De GI gunt de vader heel graag het gezag. De moeder heeft [minderjarige] mee naar de zitting bij de rechtbank genomen. Daar hebben de vader en [minderjarige] elkaar gezien. Het is netjes van de vader dat hij afstand hield en niet naar [minderjarige] toe ging. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        De raad heeft ter zitting, kort gezegd, het volgende verklaard.
        De raad heeft in 2017 geadviseerd om gezamenlijk gezag vast te stellen en de raad hoort geen onderbouwing waarom dit anders zou moeten. De vader misbruikt het gezag niet. De moeder zegt alleen maar: ‘ik wil het niet, ik doe het niet en het gaat niet gebeuren.’ De moeder is niet van slag, maar ze doet wat ze zelf wil. De raad adviseert het hof de bestreden beschikking in stand te laten.
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
         Gezag 
      
      
      
        3.9.1.
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.  Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
        
          
            er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
          
          
            afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
          
        
        
      
      
        3.9.2.
        
          Uitgangspunt is dat beide ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over hun kind. Slechts wanneer sprake is van ernstige contra-indicaties tegen gezamenlijk gezag kan eenhoofdig gezag worden gehandhaafd. 
          Naar het oordeel van het hof doet zich in het onderhavige geval geen enkele grond voor om het verzoek van de vader af te wijzen. 
        
        
      
      
        3.9.3.
        Op grond van de processtukken en de houding van de moeder ter zitting, is gebleken dat de moeder tot op heden nog niet heeft geprobeerd om daadwerkelijk invulling te geven aan een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening met de vader. De moeder ziet in het leven van [minderjarige] geen enkele rol weggelegd voor de vader en zij heeft dit bij herhaling luid en duidelijk kenbaar gemaakt. De moeder maakt het de vader op dit moment zelfs onmogelijk om zijn ouderlijk gezag met haar uit te oefenen, omdat zij weigert met hem te communiceren. In hetgeen de moeder aanvoert, ziet het hof geen aanknopingspunten die erop wijzen dat de vader niet in staat zou zijn om op een adequate wijze invulling te geven aan zijn gezagsrol. Niet is gebleken dat de vader overleg met de moeder heeft geweigerd en/of dat hij – sinds hij met de moeder het gezag uitoefent – het nemen van beslissingen over de verzorging en opvoeding van [minderjarige] heeft belemmerd of zich daarmee heeft willen bemoeien op een wijze die ten koste gaat van [minderjarige] . Integendeel, ter zitting van het hof heeft de vader onweersproken verklaard dat hij zijn toestemming zal geven wanneer hem dit wordt gevraagd en dat hij absoluut niet van plan is het gezag te misbruiken. Het enige dat de vader wil, is weten waar [minderjarige] mee bezig is. Dat de moeder zegt bang te zijn voor de vader, brengt –  wat daar verder ook van zij – niet met zich dat zich een van de hiervoor genoemde afwijzingsgronden voordoet. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat de moeder niet concreet heeft kunnen maken waarom zij zo bang is voor de vader en dat de GI vraagtekens erbij zet of deze angst reëel is. Desgevraagd heeft de moeder ter zitting verklaard dat zij bang is voor de man omdat hij, als hij zijn zin niet krijgt, haar kan doden met magie. Indien de moeder daadwerkelijk angstig is voor de vader, dient zij daarvoor gerichte hulp te zoeken. [minderjarige] is nu tien jaar oud en partijen zullen immers als ouders van [minderjarige] nog lange tijd aan elkaar zijn verbonden. Op grond van artikel 1:247 lid 3 BW is de moeder verplicht om de ontwikkeling van de banden van [minderjarige] met haar vader te bevorderen. Het kan én mag daarom zonder meer van de moeder worden verwacht dat zij de communicatie met de vader aangaat. Anders dan de moeder meent, dient zij de (rol van de) vader hierin onder ogen te zien en te accepteren dat hij onderdeel uitmaakt van het leven [minderjarige] . Hoewel de moeder meent dat zij door zich zo op te stellen juist het belang van [minderjarige] voorop stelt, miskent de moeder dat [minderjarige] zowel haar moeder als haar vader nodig heeft in haar leven. Dat de moeder daar vanuit haar achtergrond en cultuur andere opvattingen over heeft, kan aan het voorgaande niet afdoen.
        
      
      
        3.9.4.
        
          Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de moeder te weinig feiten en/of omstandigheden heeft gesteld om te aanvaarden dat [minderjarige] daadwerkelijk klem en/of verloren zal raken tussen haar ouders en/of dat het in het belang van [minderjarige] anderszins noodzakelijk is om het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag af te wijzen.  
          Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel bekrachtigen. 
          Al het overige dat door de moeder is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. 
        
        
        
           Proceskosten 
        
        
      
    
    
      3.10.
      Het hof ziet geen aanleiding om de moeder te veroordelen in de proceskosten. Gezien de familierechtelijke verhoudingen en omdat deze zaak het gezamenlijk kind van partijen betreft, zal het hof de proceskosten compenseren. 
      
    
    
      3.11.
      Beslist wordt als volgt. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover daarbij de ouders zijn belast met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] (geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] );
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het centraal gezagsregister;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep zodat iedere partij de eigen kosten draagt
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, E.A.M. Scheij en E.H. Schijven-Bours en is op 31 oktober 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. D. van der Horst, griffier.