ECLI:NL:GHSHE:2004:AR7508, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2004, C0300541/MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na wijzigingen van eis in eerste aanleg en in hoger beroep vordert BTC, stellende dat sprake is van een agentuurovereenkomst, samengevat, te verklaren voor recht dat Vodafone tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten in de periode sinds 1995 tot 1 maart 2003 tussen BTC en Vodafone door rechtstreeks klanten die zijn aangebracht door BTC te benaderen en te gaan bedienen zonder BTC daarvoor vergoedingen te betalen, respectievelijk te verklaren voor recht dat Vodafone onrechtmatig handelt jegens BTC door klanten actief te benaderen en concurrerende aanbiedingen te doen, te bepalen dat Vodafone terzake schadevergoeding aan BTC dient te betalen op te maken bij staat, en Vodafone te gelasten, kort gezegd, opgave te doen en inzage te verschaffen op grond van het bepaalde in art. 7:433 Burgerlijk Wetboek omtrent aan BTC ingevolge art. 7:431 lid sub a, b en c BW toekomende vergoedingen, een en ander onder verbeurte van een dwangsom.
        Het hof:
        laat Vodafone toe te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan blijken dat aan art. 7 lid 2 van de dealerovereenkomst van 20 december 2000 de betekenis toekomt: dat Vodafone nadat een overeenkomst tot een aansluiting of abonnement voor een mobiele telefoonaansluiting tussen een derde en Vodafone door bemiddeling van BTC tot stand is gebracht, vanaf voormelde datum gerechtigd is die derde rechtstreeks te benaderen voor het afsluiten van een verlenging van dat contract;

typ. KD
      rolnr. C0300541/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 26 oktober 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [PRINCIPAAL APPELLANT SUB 1],
      wonende te [plaats], 
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid L.G.B. BEHEER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      3. de vennootschap onder firma BTC TELECOM CENTER,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 7 april 2003,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    	tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap VODAFONE LIBERTEL N.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht op 6 februari 2002 en 
      29 januari 2003 gewezen vonnissen tussen principaal appellanten/incidenteel geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen BTC, als eisers en principaal geïntimeerde, incidenteel appellante, hierna te noemen Vodafone, als gedaagde.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr.930/01, zaaknr. 90274) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft BTC zes grieven aangevoerd en onder wijziging/vermeerdering van eis en overlegging van 
      14 producties geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voorzover de vorderingen van BTC niet zijn toegewezen en, tot toewijzing van haar vorderingen zoals nader omschreven in de memorie van grieven onder punt 43.
    
    
    Bij memorie van antwoord heeft Vodafone onder overlegging van 5 producties de grieven bestreden. Voorts heeft Vodafone incidenteel appel ingesteld, daarin vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van de gewezen vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van BTC.
    
    BTC heeft in incidenteel appel geantwoord de grieven ongegrond te verklaren.
     
    Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten aan de hand van in het geding gebrachte pleitnotities, BTC door haar raadsman mr. Scholten van Aschat en Vodafone door haar raadsman mr. Endedijk, waarna de procesdossiers zijn overgelegd en uitspraak is bepaald.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst daartoe naar de inhoud van de memories in het principaal en in het incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Vodafone, rechtsopvolgster van Libertel N.V., exploiteert een netwerk met landelijke dekking voor mobiele telefonie. De kernactiviteit van Vodafone is het leveren van telecommunicatiediensten via het Vodafone netwerk. In Nederland zijn naast Vodafone nog een vijftal zogenoemde operators werkzaam.
      Telepact B.V. is een organisatie die via de coöperatieve vereniging Telepact U.A., enig aandeelhoudster van Telepact B.V., de belangen van de leden van de coöperatieve vereniging Telepact U.A. bevordert die zich bezig houden met verkoop van mobiele communicatieapparatuur en -diensten, waaronder het bemiddelen bij het totstandkomen van abonnementen van mobiel telefoneren tussen gebruikers en de in Nederland werkzame operators, waaronder Vodafone.
      BTC bemiddelt krachtens samenwerkingsovereenkomsten met Vodafone (destijds Libertel) sedert 1995 bij het totstandbrengen van overeenkomsten tot aansluiting op het mobiele netwerk tussen gebruikers en Vodafone. BTC sluit rechtstreeks abonnementen voor mobiel bellen af voor haar klanten en stuurt de door Vodafone ter beschikking gestelde orderformulieren aan Vodafone, die rechtstreeks de abonnementskosten en telefoontikken aan de klant factureert.
      BTC richt zich voornamelijk op de zakelijke markt, te weten bedrijven, overheden en non-profit organisaties met veel aansluitingen. Zij verkoopt ook hardware zoals mobiele telefoons, carkitaansluitingen etc. en verzorgt inbouwwerkzaamheden in auto´s. Deze diensten brengt zij rechtstreeks in rekening aan de klant. 
      Vodafone is met vele andere personen en bedrijven soortgelijke overeenkomsten aangegaan.
      In 1998 hebben veel bedrijven zoals BTC zich verenigd in Telepact U.A. teneinde via Telepact B.V. gezamenlijk te overleggen en te onderhandelen met Vodafone over de aan hen te betalen beloningen voor de te verrichten bemiddelingswerkzaamheden.
      Telepact B.V. verzorgt verder de administratieve afhandeling van de uit te betalen vergoedingen aan haar leden. BTC is vanaf het eerste uur lid van Telepact U.A.
      De afspraken tussen Telepact B.V. en Vodafone zijn in eerste instantie in zogenoemde "dealer select" samenwerkingsvoorstellen voor de periodes 1 oktober 1998 t/m 31 december 1998 en 1 april 1999 t/m 31 december 1999 (zie productie 1 b en 1c bij dagvaarding eerste aanleg) en sinds 24 december 1999 voor het jaar 2000 in een zogenaamde dealerovereenkomst vastgelegd ( productie 1a bij dagvaarding). Daarna is op 20 december 2000 (productie B bij conclusie van antwoord) een dealerovereenkomst met ingang van 1 januari 2001 voor onbepaalde tijd gesloten tussen Telepact B.V. en Vodafone.
      Deze overeenkomst is door opzegging door Vodafone per 1 maart 2003 voor wat betreft BTC beëindigd.
      BTC en Vodafone gaan er beiden vanuit dat de inhoud van de door Vodafone en Telepact B.V. gesloten overeenkomsten rechtstreeks van toepassing is op de leden van Telepact U.A..
      Zulks is in de laatste dealerovereenkomst tot uitdrukking gebracht in art. 12 lid 3, luidende:
      "Als de dealer meerdere leden heeft, welke genoemd zijn in Bijlage E, zullen deze leden binnen deze dealerovereenkomst vallen waarmee zij samen met de dealer één partij vormen voor Libertel."
      BTC staat op lijst E vermeld.
      De dealerovereenkomst van 24 december 1999 voor 2000 en de dealerovereenkomst van 20 december 2000 met ingang van 
      1 januari 2001 houden voorzover thans van belang in:
      In de considerans:
    
    
    " in aanmerking nemende
    
    
      --------
      	- dat LVS (hof: lees Vodafone) en de dealer een agentuur overeenkomst         
      	wensen aan te gaan, met betrekking tot door de dealer uit te voeren     
      	werkzaamheden teneinde overeenkomsten tot stand te brengen tussen LVS 
      	en derden inzake aansluitingen en/of abonnementen op het Libertel 
      	netwerk;
      -------
    
    
    Artikel. 2 Onderwerp van de overeenkomst
    
    
      1. LVS draagt op aan de dealer, die zich hiertoe verbindt, voor de duur van deze overeenkomst tegen vooraf bepaalde vergoedingen te bemiddelen, bij het tot stand brengen van overeenkomsten tussen LVS en derden, die leiden tot aansluitingen op het Libertel netwerk." 
      	............
    
    
    artikel 7 van de overeenkomst van 24 december 1999 houdt in: 
    
    	"artikel 7: Exclusiviteit
    
    
      	LVS verleent de dealer geen exclusieve rechten ten aanzien van een 
      	bepaald gebied of een bepaalde klantenkring."
    
    
    
      De dealerovereenkomst van 20 december 2000, ingaande op 
      1 januari 2001 voor onbepaalde tijd, houdt in:
    
    
    
      	"Artikel 7: Exclusiviteit
      	1. Libertel verleent de dealer geen exclusieve rechten ten aanzien van 
      	   een bepaald gebied of een bepaalde klantenkring.
      	2. Libertel is vrij in het zelfstandig benaderen van de partijen die 
         met haar een overeenkomst voor de afname van telecommunicatiedien-
         sten hebben gesloten, die tot stand is gekomen na (afgeronde)    
            bemiddeling door de dealer."
    
    
    
      Van deze dealerovereenkomsten maken de Algemene Voorwaarden van Libertel en het Libertel dealerhandboek deel uit.
      Blijkens artikel 4 van de dealerovereenkomsten komt de dealer een (basis)aansluitvergoeding, een marketingvergoeding en een airtime-vergoeding toe; deze laatste is een gedurende 5 jaar te betalen percentage van het aantal gerealiseerde belminuten per klant. Deze is sedert de laatste dealerovereenkomst pas verschuldigd vanaf een bepaald volume van aansluitingen.
      Bij verlenging van een abonnement voor bepaalde tijd zijn verlengingsvergoedingen afgesproken. Zie bv. productie 5 bij memorie van antwoord in het principaal appel. Deze vergoedingen worden niet expliciet in de dealerovereenkomst genoemd.
      Vodafone heeft bepaald dat BTC overeenkomsten voor bepaalde tijd afsluit, voor de periode van 12, 24 of 36 maanden.
      BTC besteedt een deel van de door haar van Vodafone ontvangen vergoedingen voor het verstrekken van (kortingen op) hardware (bv mobiele telefoons) of andere diensten aan de klant.
      De aan te bieden abonnementstarieven worden door Vodafone vastgesteld.
      Vodafone heeft ook zelf verkooppunten (winkels) ontwikkeld voor de particuliere markt, genaamd City Points en voor de zakelijke markt, genaamd Business Points van waaruit zij klanten bedient. 
      Tot zover de in hoger beroep tussen partijen vaststaande feiten.
    
    
    
      4.2. Na wijzigingen van eis in eerste aanleg en in hoger beroep vordert BTC, stellende dat sprake is van een agentuurovereenkomst, samengevat, te verklaren voor recht dat Vodafone tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten in de periode sinds 1995 tot 1 maart 2003 tussen BTC en Vodafone door rechtstreeks klanten die zijn aangebracht door BTC te benaderen en te gaan bedienen zonder BTC daarvoor vergoedingen te betalen, respectievelijk te verklaren voor recht dat Vodafone onrechtmatig handelt jegens BTC door klanten actief te benaderen en concurrerende aanbiedingen te doen, te bepalen dat Vodafone terzake schadevergoeding aan BTC dient te betalen op te maken bij staat, en Vodafone te gelasten, kort gezegd, opgave te doen en inzage te verschaffen op grond van het bepaalde in art. 7:433 Burgerlijk Wetboek omtrent aan BTC ingevolge art. 7:431 lid sub a, b en c BW toekomende vergoedingen, een en ander onder verbeurte van een dwangsom.
      In hoger beroep heeft BTC haar vordering vermeerderd met een vordering tot betaling door Vodafone aan BTC van een klantenvergoeding ex art. 7:442 BW ter hoogte van € 464.248,- met nevenvorderingen.
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 6 februari 2002 BTC toegelaten tot bewijslevering en na het horen van getuigen bij eindvonnis van 29 januari 2003 BTC geslaagd geacht in onderdeel b van het probandum:
      "dat Libertel klanten, die door BTC zijn aangebracht en ten aanzien waarvan BTC nog provisie zou kunnen realiseren in verband met een mogelijke verlenging van een afgesloten abonnement, rechtstreeks benadert, om die klant te bewegen rechtstreeks met haar zaken te doen" 
      en Libertel veroordeeld om aan BTC schriftelijk opgave te verstrekken van op grond van artikel 7:431, eerste lid sub c BW verschuldigde vergoeding (vaste vergoeding en airtime-vergoeding) over de in het dictum genoemde orders en Libertel veroordeeld tot betaling van achterstallige vergoedingen aan BTC (alsmede tot informatieplicht gedurende de overeenkomst).
      Partijen zijn het er in hoger beroep over eens dat BTC recht heeft op aansluit- en verlengingsvergoedingen indien zij heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de aansluitingen/ abonnementen.
      Partijen zijn het er bovendien over eens dat BTC géén recht op vergoedingen toekomt indien een andere dealer voor een voormalige klant van BTC aansluitingen bij Vodafone realiseert. 
      Evenmin komt BTC een vergoeding toe indien een door haar bemiddelde klant geen verlenging afsluit en aansluitend geen abonnementen/aansluitingen worden afgesloten bij Vodafone (dus als geen verlenging plaatsvindt).
      BTC heeft zich deels niet met de gewezen vonnissen kunnen verenigen en heeft daartegen principaal appel ingesteld.
      Vodafone heeft incidenteel appel tegen beide vonnissen ingesteld.
      Het hof is met partijen van oordeel dat in het dictum van het eindvonnis van de kantonrechter als kennelijke verschrijving is genoemd art. 7:431 lid 1 onder c Burgerlijk Wetboek in plaats van artikel 7:431 lid 1 onder b Burgerlijk Wetboek. Het hof zal deze verschrijving herstellen.
    
     
    
      4.2.1. Het hof zal eerst de grieven 1,2 en 3 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel gezamenlijk behandelen, aangezien deze de meest vergaande strekking hebben en deze zich daartoe lenen.
      BTC bestrijdt in grief 1 principaal appel de vaststellingen van de kantonrechter omtrent de relatie tussen BTC, Telepact B.V. en Vodafone zoals weergegeven in het tussenvonnis van 
      6 februari 2002 in r.o. 1 derde en vierde alinea.
      Zij stelt ter toelichting dat tussen BTC en Vodafone sedert 1995 tot 1 maart 2003 agentuurovereenkomsten zijn gesloten die steeds zijn aangepast en gewijzigd, doch in de essentie hetzelfde zijn gebleven ook nadat de dealers zich in 1998 in een vereniging hebben verenigd om zo goed mogelijk te kunnen onderhandelen met Vodafone over de tarieven en de te betalen vergoedingen aan de dealers alsmede om de administratieve verwerking van de vergoedingen te coördineren.
    
    
    
      4.2.2. Vodafone voert in grief 1 incidenteel appel aan dat de kantonrechter ten onrechte bij zijn beoordeling er van is uitgegaan dat de rechtsverhouding tussen partijen een agentuurovereenkomst is in de zin van art. 7:428 Burgerlijk Wetboek. Zij stelt dat sprake is van een overeenkomst sui generis.
      Vodafone voert daartoe aan dat dealers als BTC potentiële klanten benaderen met de mededeling voor de klant een zo goed en goedkoop mogelijke aanbieding te realiseren voor telecommunicatiediensten, waarna de dealer vervolgens met de klant bepaalt welke operator een aanbod heeft dat het beste bij de wensen van de klant aansluit en vervolgens bemiddelt bij het afsluiten van een abonnement/aansluiting bij die operator. Kortom de dealer werkt voor de klant en niet voor de operator, zodat de relatie tussen BTC en de Vodafone niet als een agentuur kan worden aangemerkt. Daarbij werkt de agent als een loyaal verlengstuk van de principaal en heeft met de principaal een vertrouwensrelatie. Dat is niet het geval in de verhouding BTC/Vodafone, aldus Vodafone. 
    
    
    
      4.2.3. BTC voert als meest verstrekkend verweer tegen deze nieuwe stellingname van Vodafone in hoger beroep aan dat dit verweer als een gedekt verweer moet worden verworpen, nu het geheel haaks staat op het in eerste aanleg ingenomen standpunt. Vodafone heeft in eerste aanleg de gestelde agentuurovereenkomst niet betwist en zelfs erkend dat er sprake was van een agentuurovereenkomst en evenmin een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen ten aanzien van de kennisneming door de kantonrechter van het onderhavige geschil. Blijkens art. 128 lid 3 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering zou bij antwoord deze exceptie dienen te worden opgeworpen, hetgeen niet is geschied.
      Vodafone stelt daartegenover dat het hoger beroep er mede toe kan strekken om fouten dan wel omissies in eerste aanleg te herstellen en dat geen sprake is van een gedekt verweer. Dat kan niet worden opgemaakt uit haar proceshouding in eerste aanleg. Het feit dat zij in hoger beroep een met het in eerste aanleg gevoerd verweer strijdig standpunt inneemt is daartoe onvoldoende.
    
    
    
      4.3. Gedekt verweer
      Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.
      Het hoger beroep dient er mede toe om fouten dan wel omissies in eerste aanleg gemaakt te herstellen en in hoger beroep kan een nieuw verweer worden gevoerd, tenzij dit is gedekt.
      Daarvan is geen sprake op de enkele grond dat een nieuw verweer niet verenigbaar is met de proceshouding in eerste aanleg.
      Uit de door Vodafone in eerste aanleg ingenomen proceshouding vloeit niet ondubbelzinnig voort dat zij het desbetreffende verweer heeft prijsgegeven.(HR 19 januari 1996, NJ 96,709).
      Vodafone is mitsdien gerechtigd dit verweer in hoger beroep alsnog te voeren en het verweer terzake van BTC wordt verworpen. Hetgeen is opgemerkt omtrent art. 128 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering is in dit verband niet relevant.
    
    
    
      4.4.1. Karakter van de overeenkomst
      Vodafone heeft ter toelichting op grief 1 incidenteel gewezen op een aantal feiten en omstandigheden die in de tussen partijen gesloten overeenkomsten ontbreken en die volgens Vodafone kenmerkend zijn voor een agentuur:
      - er is geen sprake van een verbod voor een dealer om ook een                  samenwerkingsovereenkomst met een andere operator aan te gaan;
      - er bestaat geen verplichting van een dealer om aan de operator te melden welke samenwerkingsovereenkomsten zij met een andere operator heeft gesloten;
      - er bestaat geen verplichting om de operator in te lichten met betrekking tot klanten van de dealer (omtrent liquiditeit en solvabiliteit b.v.);
      - er bestaat geen verbod voor de dealer om andersoortige     overeenkomsten met de klant te sluiten (betreffende hardware);
      - er bestaan geen vaste wederverkoopprijzen (de tarieven van de operator staan vast), verder is de dealer vrij in haar prijsstelling;
      - dealers zijn niet verplicht de naam van Vodafone uit te dragen;
      - dealers factureren niet;
      - dealers geven geen service op het netwerk;
      - dealers sluiten geen overeenkomsten op naam en voor rekening van de principaal, er ontstaan overeenkomsten tussen de klant en Vodafone wat betreft abonnementen en tussen de klant en BTC betreffende hardware en/of diensten;
      Doorslaggevend acht Vodafone dat zij geen wederverkoopprijzen oplegt en dat er uitdrukkelijk geen exclusiviteit is vastgelegd, zowel voor BTC als voor Vodafone.
      De dealers zijn volgens Vodafone de sterke partij die de operators tegen elkaar uitspelen ten behoeve van hun klanten. Vodafone wijst op jurisprudentie waarin een contract sui generis is aangenomen.
    
    
    
      4.4.2. BTC stelt onder verwijzing naar de wet en de wetsgeschiedenis dat de tussen BTC (via Telepact B.V.) en Vodafone gesloten overeenkomsten in alle opzichten aan de wettelijke omschrijving van de agentuur voldoen en mitsdien vallen onder de grotendeels dwingendrechtelijke bepalingen van de art. 7:428-445 BW.
      Vodafone heeft BTC opgedragen en deze heeft zich verbonden om voor (on)bepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen.
      BTC bemiddelt vooraf voor zakelijke afnemers die mobiele telefoonaansluitingen voor zijn/haar medewerkers wensen en is gebonden aan de opdrachten en de verplichtingen door Vodafone opgelegd in de dealerovereenkomst(en), de daarvan deel uitmakende Algemene Voorwaarden Libertel Dealers (hierna de Algemene Voorwaarden) en het Libertel dealerhandboek.
      Daartegenover heeft zij recht op een aansluitvergoeding, verlengingsvergoeding en op airtime bonussen indien van toepassing.
      BTC is verplicht om in overleg met Vodafone beeldmerken, logo´s of andere afbeeldingen overeenkomstig de aanwijzingen van Vodafone te gebruiken en ontvangt een CO-AD (co-adverteren) vergoeding te besteden voor reclameactiviteiten ten behoeve van Vodafone.
      In art. 1 van de Algemene Voorwaarden is opgenomen dat de dealer, zolang hij voldoet aan de kwaliteitseisen van Vodafone, gerechtigd is in opdracht, in naam en voor rekening van Vodafone de werkzaamheden te verrichten met betrekking tot de totstandkoming, uitvoering en wijziging van overeenkomsten met contractanten en gebruikers ten aanzien van diensten en/of producten van Vodafone.
      Zulks sluit aan bij art. 7:428 BW.
      BTC betwist gemotiveerd de door Vodafone opgesomde feiten en omstandigheden die er op zouden wijzen dat er geen sprake is van een agentuurovereenkomst, doch van een overeenkomst sui generis.
      Zij voert daartoe aan:
      - een agent kan voor meer principalen werken, zoals algemeen is aanvaard;
      - een beding van delcredere behoeft niet te worden overeengekomen;
      - de wet verbiedt niet dat de agent ook eigen producten verkoopt of diensten levert;
      - de prijzen voor de eigen producten en diensten zijn irrelevant in de verhouding BTC/Vodafone;
      - de dealers moeten wel activiteiten ontplooien om de naam, het logo etc. van Vodafone uit te dragen;
      - het is volstrekt logisch dat Vodafone facturen verstuurt voor de abonnementen aan de afnemers en de klachten over het netwerk behandelt;
      - art.7:428 BW bepaalt dat de agent eventueel op naam en voor rekening van de principaal de overeenkomsten afsluit. BTC sluit óók op naam en voor rekening van Vodafone abonnementen af;
      - het is algemeen aanvaard en ook in de Memorie van Toelichting bij de invoering van titel 7 afdeling 4 van het Burgerlijk Wetboek genoemd dat ook rechtspersonen agent kunnen zijn.
    
    
    
      BTC stelt voorts, dat een dealer eigen klanten heeft, terwijl deze na geslaagde bemiddeling tevens klanten van Vodafone worden.
      BTC concludeert derhalve dat er wel degelijk sprake is van een agentuurovereenkomst in de zin van de wet.
    
    
    
      4.4.3. Het hof oordeelt als volgt. 
      Artikel 7:428 lid 1 BW luidt aldus:
      "De agentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen een beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn."
      Blijkens de bepalingen in de dealerovereenkomst(en) en de daarvan deel uitmakende Algemene Voorwaarden en het Dealerhandboek draagt Vodafone BTC op om voor bepaalde tijd, en vervolgens in de laatste dealerovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen beloning bemiddeling te verlenen bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen derden en Vodafone die leiden tot aansluitingen op het Vodafone netwerk.
      Aan de essentialia van de wettelijke omschrijving in art. 7:428 BW is in dit geval voldaan. In deze wetgeving is de EEG richtlijn inzake de coördinatie van de wetgeving van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (Pb. EEG 31 december 1986, L 382/17 en R 86/653 EEG) geïncorporeerd, terwijl de Nederlandse wetgeving tevens van toepassing is op de dienstensector.
      De wet geeft regels omtrent de mogelijkheid van uitsluiting van de exclusiviteit, zodat het feit dat BTC naast andere dealers op deze markt optreedt en voor meer principalen werkzaam is niet doorslaggevend is. 
      Het feit dat BTC ook zelfstandig producten, hardware, verkoopt en diensten levert tegen betaling aan de klanten is niet onverenigbaar met een agentuurovereenkomst. BTC heeft overigens onbetwist gesteld dat de vergoedingen uit de dealerovereenkomsten het hoofdbestanddeel van haar omzet uitmaakt.
      In de dealerovereenkomsten wordt in de considerans gesproken over het sluiten van een agentuurovereenkomst, terwijl in art. 2 de inhoud van de overeenkomst zoals hierboven genoemd wordt omschreven. De aanduiding in de considerans is op zichzelf niet doorslaggevend zoals terecht is opgemerkt, doch vormt wel een aanwijzing omtrent hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan.
      Het verweer van Vodafone dat naar Engels voorbeeld de term "agent", waaraan een geheel ander betekenis moet worden toegekend dan aan het begrip "handelsagent", was opgenomen in de samenwerkingsovereenkomsten en uiteindelijk heeft geleid tot het noemen van de agentuurovereenkomst in de dealerovereenkomsten, wordt verworpen. Nog daargelaten het feit dat het niet erg waarschijnlijk is dat Vodafone als professionele marktpartij in de loop der jaren in de Nederlandse overeenkomsten herhaaldelijk onjuiste omschrijvingen zou hebben opgenomen, sluiten ook andere bepalingen in de overeenkomst betreffende het onderwerp van de overeenkomst, de vergoedingen en de exclusiviteit duidelijk aan bij de Nederlandse wetgeving omtrent de agentuurovereenkomst.
      Ter uitvoering van de EEG Richtlijn van 18 december 1986 is overigens ook in het Verenigd Koninkrijk met ingang van 
      1 januari 1994 de Britse agentuurwet, de "Commercial Agents Regulations", ingevoerd met een vergelijkbare regeling voor de agentuurovereenkomst, die overigens niet van toepassing is op de dienstensector.
      Het feit dat sprake is van machtige marktpartijen ook aan de zijde van de dealer(s), betekent niet dat er geen sprake zou zijn van een agentuurovereenkomst.
      Geen van de door Vodafone genoemde feiten en/of omstandigheden brengt met zich dat er gesproken zou moeten worden van een overeenkomst sui generis. De door Vodafone genoemde jurisprudentie betreft wezenlijk andere situaties.
      Uit de contractuele bepalingen en de daarbij behorende Algemene Voorwaarden blijkt dat de dealer als agent een groot aantal verplichtingen wordt opgelegd om te handelen in het belang van Vodafone. In zoverre gaat de gesloten overeenkomst verder dan een overeenkomst tot uitsluitend bemiddeling of opdracht in het algemeen. Anders dan de onderhavige dealerovereenkomst is een bemiddelingsovereenkomst gericht op één of meer bepaalde overeenkomst(en).
      Grief 1 in het incidenteel appel wordt derhalve als onvoldoende gegrond verworpen.
      Grief 1 en de grieven 2 en 3 in het principaal appel gericht tegen de vaststelling van feiten zijn in zoverre gegrond dat het hof de bestreden feiten opnieuw heeft vastgesteld. Zulks leidt niet tot vernietiging van het bestreden tussenvonnis.
    
    
    4.5. De exclusiviteit
    
    
      4.5.1. De grieven II tot en met IV van het incidenteel appel betreffen de reikwijdte van art 7 lid 2 van de dealerovereenkomst van 20 december 2000 en zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het in strijd met de uit de overeenkomst voortvloeiende regels en met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht dat klanten, die door BTC zijn aangebracht, en ten aanzien waarvan BTC nog provisie zou kunnen realiseren in verband met een mogelijke verlenging van een afgesloten abonnement, rechtstreeks door Vodafone worden benaderd, om die klanten te bewegen rechtstreeks met Vodafone zaken te doen. 
      BTC en Vodafone kennen aan dat artikel een verschillende betekenis toe.
    
    
    
      4.5.2. Vodafone stelt, samengevat, dat Vodafone na een voltooide bemiddeling, d.w.z. nadat BTC via haar bemiddeling een overeenkomst tussen een klant en Vodafone tot stand heeft gebracht, (en daarvoor vergoeding heeft ontvangen) vrij is om zelf via mailings of haar verkooppunten, de Business Points, of rechtstreeks, deze klanten te benaderen om na verloop van de bepaalde termijn een nieuwe overeenkomst voor een bepaalde termijn af te sluiten, zonder daarvoor een vergoeding aan BTC verschuldigd te zijn.
      Zij wijst op de toevoeging die expliciet in de dealerovereenkomst van 20 december 2000 in art. 7 lid 2 is opgenomen en die bij een uitleg van het contract volgens de Haviltex norm ook voor BTC redelijkerwijze kenbaar had moeten zijn. 
      Vodafone stelt voorts dat bij het sluiten van de dealerovereenkomst van 20 december 2000 over dit artikel geen opmerkingen zijn gemaakt door Telepact B.V. en dat voor BTC geen exclusiviteit is overeengekomen zodat, niet alleen ook andere dealers, doch ook zijzelf via haar verkooppunten en marketingactiviteiten gerechtigd is zich tot haar klanten te wenden. Het woord "benaderen" moet derhalve volgens Vodafone worden uitgelegd als het benaderen om een (nieuw) contract af te sluiten.
      4.5.3. BTC stelt daartegenover dat Vodafone in ieder geval niet gerechtigd is zich rechtstreeks of via haar verkooppunten te richten op klanten van BTC die voor een verlenging van een lopend contract in aanmerking komen, omdat in haar visie dan de bemiddeling nog niet is voltooid in de zin van art. 7 lid 2 van de overeenkomst.
      BTC concludeert op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen alsmede gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat BTC, die kosten heeft gemaakt en heeft geïnvesteerd in het aanbrengen van een klant bij Vodafone, bij verlenging van een contract gerechtigd is op de vergoedingen krachtens de agentuurovereenkomst. Aldus is ook het systeem van de wet in art. 7:431 lid 1 sub b BW. 
      BTC legt er de nadruk op dat Vodafone hooguit de klanten die door BTC zijn bemiddeld mag benaderen met algemene mailings etc., doch niet gerechtigd is om die klanten te benaderen voor een verlenging van het contract buiten BTC om, althans zonder aan BTC de overeengekomen vergoedingen toe te kennen.
    
    
    
      4.5.4. Het hof stelt voorop dat in de dealerovereenkomst geldend voor het jaar 2000 art. 7 slechts één bepaling kent die de exclusiviteit van de dealer ten aanzien van een bepaald gebied of een bepaalde klantenkring uitsluit.
      Tot 1 januari 2001 gold derhalve tussen partijen dat BTC op grond van het bepaalde in art. 7:431 lid 1 onder b BW gerechtigd is provisie te ontvangen indien door toedoen van Vodafone een overeenkomst tot stand is gekomen/verlengd met een derde die BTC reeds vroeger heeft aangebracht. Deze bepaling bindt partijen, zij het dat partijen daarvan bij overeenkomst kunnen afwijken (art. 7:445 BW). Daarvan is vóór 2001 geen sprake. Dit betekent dat Vodafone aan BTC schriftelijke opgave dient te verstrekken van de door haar rechtstreeks zonder tussenkomst van een dealer afgesloten overeenkomsten met klanten die voorheen door BTC waren bemiddeld, alsmede opgave van de terzake aan BTC verschuldigde vergoedingen.
    
    
    
      4.5.5. In de dealerovereenkomst die met ingang van 1 januari
      2001 van kracht werd is art. 7 lid 2 toegevoegd, zoals hierboven weergegeven.
      Bij de uitleg van die bepaling dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
      Hoewel BTC niet zelf de onderhandelingen heeft gevoerd, doch zich heeft laten vertegenwoordigen door Telepact B.V., gelden deze bepalingen alsof dit contract tussen haar en Vodafone is afgesloten. 
      Het hof volgt daarbij de maatstaven die de HR nader heeft geformuleerd (HR 20 februari 2004, RvdW 2004,34) bij de toepassing van de Haviltexnorm en overweegt dat daarbij naast de taalkundige betekenis van de bewoordingen de betekenis die in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken aan die bewoordingen wordt toegekend van belang is. 
      Het hof acht in dit verband mede van belang dat tussen partijen in 2000 is gesproken over een mogelijke overname of verdergaande samenwerking en dat Libertel bij brief van 25 augustus 2000 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) aan BTC heeft bericht:
      " .....
      De dealerovereenkomst die Libertel Verkoop en Services met u heeft gesloten en die nog steeds van kracht is laat er geen twijfel over bestaan dat noch de dealer, noch LVS exclusieve rechten hebben op klanten van Libertel Verkoop en Services. Net zoals u vrij bent de klanten van Libertel Verkoop en Services te benaderen voor commerciële doeleinden in het kader van uw onderneming - op basis van een door u zelf aangelegd bestand -, zo staat het zowel derden als Libertel Verkoop en Services vrij deze (eigen) klanten te benaderen. Libertel Verkoop en Services mag de eigen klanten benaderen om de bestaande dienstverlening - op basis van een overeenkomst tussen Libertel en de klant - uit te breiden en te optimaliseren.
      ............."
    
    
    4.5.6. Gezien de tegenstrijdige uitleg van artikel 7 lid 2 door partijen zal het hof Vodafone, die een beroep doet op een van de wettelijke regeling afwijkende overeenkomst, toelaten tot bewijslevering van haar uitleg van art.7 lid 2 van de dealerovereenkomst. 
    
    4.6. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. Het hof:
    
    op het principaal appel en het incidenteel appel
    
    
      laat Vodafone toe te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan blijken dat aan art. 7 lid 2 van de dealerovereenkomst van 20 december 2000 de betekenis toekomt:
      dat Vodafone nadat een overeenkomst tot een aansluiting of abonnement voor een mobiele telefoonaansluiting tussen een derde en Vodafone door bemiddeling van BTC tot stand is gebracht, vanaf voormelde datum gerechtigd is die derde rechtstreeks te benaderen voor het afsluiten van een verlenging van dat contract;
    
    
    bepaalt, voor het geval Vodafone bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.Ch.Koster-Vaags als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 14 december 2004 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de maanden februari tot en met april 2005 na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van Vodafone tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Drijkoningen en Spoor en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 oktober 2004