ECLI:NL:RBNHO:2016:6762, Rechtbank Noord-Holland, 18-05-2016, 4437278/CV EXPL 15-8274
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Uitleg bepaling cao. Discretionaire bevoegdheid om (eenmalig) af te zien van het toekennen van periodieken.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 4437278 / CV EXPL 15-8274
      Uitspraakdatum: 18 mei 2016
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
    1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakbeweging,te Amsterdam 
    2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid De Unie, Vakbond voor Industrie en Dienstverlening,
    te Culemborg
    3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Algemene Bond Casinopersoneel,
    te Maastricht-Airport
    4. [eiser sub 4] ,
    te [woonplaats]
    5. [eiser sub 5] ,
    te [woonplaats]
    6. [eiser sub 6] ,
    te [woonplaats]
    7. [eiser sub 7] ,
    te [woonplaats]
    8. [eiser sub 8] ,
    te [woonplaats]
    9. [eiser sub 9] ,te [woonplaats] 
    
      eisers
      verder te noemen: eisers sub 1 t/m 3: de vakorganisaties, eisers sub 4 t/m 9: de medewerkers
      en gezamenlijk: FNV c.s. gemachtigde: mr. F.A.A.C. Traa CPL
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de stichting Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland, 
      te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer 
      gedaagde  
      verder te noemen: Holland Casino 
      gemachtigde: mr. P.A. Nabben
    
    
      
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      FNV c.s. heeft bij dagvaarding van 3 september 2015 een vordering tegen Holland Casino ingesteld. Holland Casino heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      Bij tussenvonnis van 26 november 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 
    
    
      1.3.
      Op 29 januari 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.  Mr. Nabben heeft gebruik gemaakt van pleitnotities. Voorafgaand aan de zitting heeft Holland Casino bij faxbrief van 25 januari 2016 nog een productie toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De vakorganisaties hebben met Holland Casino de cao voor de werknemers van de Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland (hierna: de cao) gesloten. De cao was afgesloten voor het tijdvak 1 januari 2006 – 31 maart 2008 en is nadien twee maal verlengd. Per 1 mei 2014 is een nieuwe cao gesloten.
    
    
      2.2.
      De cao is van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers werkzaam bij Holland Casino.
    
    
      2.3.
      In de toepasselijke cao is, onder meer, opgenomen:artikel 7 onder §1 lid 2 sub d:d. Aan de werknemer van 21 jaar en ouder kan jaarlijks (in beginsel per 1 januari) aan de hand van een beoordeling van het functioneren, conform het gestelde in de beoordelingsprocedure, een schaalstapverhoging worden toegekend. Op basis van het beoordelingsinstrument is een differentiatie in de toe te kennen schaalstapverhoging mogelijk. Deze differentiatie kan worden aangebracht door geen, een half, anderhalf of maximaal twee schaalstap(pen) toe te kennen.artikel 7 onder §4:Per 1 april 2006, 1 januari 2007 en 1 januari 2008 worden de salarisschalen en salarissen verhoogd met respectievelijk 1,5%, 1,75% en 0,25%. De salarisschaaltabellen vanaf 1 april 2006, 1 januari 2007 en 1 januari 2008 zijn opgenomen in bijlage II.
    
    
      2.4.
      Bij bestuursberichten van 7 december 2012 en 24 mei 2013 heeft Holland Casino aan haar medewerkers meegedeeld dat zij besloten heeft over het jaar 2013 geen periodieken (schaalstappen) toe te kennen. 
    
    
      2.5.
      Bij brief van 24 juni 2013 is door de vakorganisaties ABC en De Unie bezwaar gemaakt  bij het bestuur van Holland Casino tegen voornoemd besluit om over 2013 geen periodieken toe te kennen. Samengevat wordt aangegeven dat het toekennen van periodieken een bestendig beleid is en dat de beoordelingen, die de basis van de toekenning vormen, niet resultaatafhankelijk zijn. Verder wordt aangekondigd dat het bezwaar wordt voorgelegd aan de Geschillencommissie Holland Casino (hierna: de cao-geschillencommissie).
    
    
      2.6.
      Bij brief van dezelfde datum, 24 juni 2013, hebben de vakorganisaties ABC en De Unie een beroep gedaan op de cao-geschillencommissie en het geschil aan deze commissie voorgelegd. Holland Casino heeft bij de commissie verweer gevoerd.  
    
    
      2.7.
      Nadat partijen nog aanvullende stukken hebben uitgewisseld en op 23 juni 2014 op zitting zijn gehoord, heeft de cao-geschillencommissie op 21 juli 2014 schriftelijk uitspraak gedaan. In deze uitspraak heeft de cao-geschillencommissie geoordeeld dat de cao-bepaling artikel 7, § 1 lid 2 sub d (…) zodanig dient te worden uitgelegd c.q. geïnterpreteerd dat aan Holland Casino een discretionaire bevoegdheid toekomt om jaarlijks een stappenverhoging toe te kennen. Holland Casino is in het gelijk gesteld. Daartoe heeft de cao-geschillencommissie, onder meer, het volgende overwogen:(…)Hetgeen door de werknemersverenigingen wordt opgemerkt, namelijk dat het partijen nimmer voor ogen heeft gestaan om een discretionaire bevoegdheid door Holland Casino te creëren, kan aldus volgens de Geschillencommissie niet worden gevolgd. Niet voor niets is het woord “kan” toegevoegd aan de betreffende bepaling. De partijbedoeling is daarbij irrelevant. (…)Zoals Holland Casino terecht stelt, doet hetgeen in de bepaling staat, te weten “aan de hand van een beoordeling van het functioneren, conform het gestelde in de beoordelingsprocedure” geen afbreuk aan het woord “kan”, hetgeen toch echt een discretionaire bevoegdheid behelst. Nergens blijkt uit de tekst van de CAO dat de “kan-bepaling” direct is gekoppeld aan de beoordelingssystematiek. (…)Tenslotte is op dit punt van belang dat naar de mening van de Geschillencommissie ook niet uit de beoordelingssystematiek volgt dat er geen sprake zou zijn van een discretionaire bevoegdheid aan de zijde van Holland Casino.(…)
    
    
      2.8.
      Bij brief van 12 december 2014 heeft de vakorganisatie FNV (samengevat) aan Holland Casino bericht dat zij van mening is dat het niet toekennen van de periodiek over 2013 in strijd is met de cao, dat zij kennis heeft genomen van de uitspraak van de cao-geschillencommissie en dat zij voldoende argumenten heeft om de zaak aan de burgerlijke rechter voor te leggen. De brief wordt afgesloten met: “Vooralsnog zullen wij de gang naar de rechter niet maken en verzoeken wij u de periodiek alsnog conform de cao en de praktijk met terugwerkende kracht toe te kennen.Uiteraard zijn wij bereid tot nader overleg.”
    
    
      2.9.
      Het verzoek om alsnog de periodiek toe te kennen wordt bij brief van 22 december 2014 door Holland Casino, onder verwijzing naar de uitspraak van de cao-geschillen-commissie afgewezen.
    
    
      2.10.
      Bij brief van 19 februari 2015 heeft de gemachtigde van de vakorganisatie FNV en een aantal van haar leden aan Holland Casino (samengevat) bericht dat de kwestie niet gesloten is, dat aanspraak op naleving van het cao-artikel wordt gemaakt en dat wordt verzocht over te gaan tot nakoming van dat artikel, bij gebreke waarvan een procedure bij de rechtbank in gang gezet zal worden. De brief wordt afgesloten met de mededeling dat nogmaals uitdrukkelijk wordt aangeboden overleg te voeren.
    
    
      2.11.
      Bij brief van 3 maart 2015 heeft de gemachtigde van Holland Casino bericht dat niet zal worden overgegaan tot toekenning van periodieken over 2013.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        FNV c.s. vordert dat de kantonrechter (samengevat):I.  namens de vakorganisaties:- voor recht verklaart dat Holland Casino niet gerechtigd is om haar werknemers over het jaar 2013 een schaalstapverhoging / periodiek te onthouden.- Holland Casino gebiedt om aan alle bij haar in dienst (geweest) zijnde werknemers over het jaar 2013 alsnog een schaalstapverhoging / periodiek toe te kennen, en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013, een en ander op straffe van een dwangsom.II.  namens de medewerkers:- Holland Casino veroordeelt tot toekenning aan hen van een periodiek over het jaar 2013, en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013, een en ander op straffe van een dwangsom.- Holland Casino te veroordelen tot het maken van een voor ieder van hen op basis daarvan geldende herberekening van het aldus per 1 januari 2013 te weinig betaalde loon, een en ander op straffe van een dwangsom.- Holland Casino te veroordelen tot betaling van het aldus uit die herberekening blijkende te weinig betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
        III. namens FNV c.s.:- Holland Casino te veroordelen tot betaling van € 1.815,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.- Holland Casino te veroordelen tot betaling van de proceskosten.FNV c.s. stelt onder verwijzing naar artikel 3:305a BW (“collectieve actie”) de vordering in. 
      
      
      
        FNV c.s. legt aan de vorderingen ten grondslag dat Holland Casino ten onrechte ervan uit gaat dat in artikel 7 onder §1 lid 2 sub d van de cao een discretionaire bevoegdheid is opgenomen om, in geval van tegenvallende resultaten, eenzijdig af te zien van toekenning van de periodieken, zoals over 2013 is gebeurd. In voornoemde cao-bepaling wordt een duidelijke koppeling gelegd met de beoordeling van een werknemer. Die beoordeling kan met zich meebrengen dat er geen of een halve salarisschaalstap wordt toegekend, maar van een andere bevoegdheid om niet tot uitkering over te gaan is geen sprake. Het oordeel van de cao-geschillencommissie, welk oordeel niet bindend is, kan niet in stand blijven.
      
      
      
        FNV c.s. stelt verder dat, indien sprake zou zijn van een discretionaire bevoegdheid om geen salarisschaalstap toe te kennen, Holland Casino dan nog niet gerechtigd is van die bevoegdheid gebruik te maken. Sedert 1977 is altijd een periodiek aan de hand van de beoordelingen toegekend. Gedurende een lange reeks van jaren heeft Holland Casino hetzelfde beleid gevoerd. De aanspraak op periodieken is deel uit gaan maken van de arbeidsovereenkomsten. Arbeidsvoorwaarden kunnen ook ontstaan door gewoonte, tijdsverloop of bestendig gebruik. In het geval van het ontstaan van verworven rechten vervullen de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol als aanvullende bron van verbintenissen. FNV c.s. doet een beroep op artikel 6:248 lid 1 BW geconcretiseerd in artikel 7:611 BW. Verder betwist FNV c.s. dat er sprake zou zijn geweest van slechte bedrijfseconomische omstandigheden. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Holland Casino betwist de vorderingen. Zij voert aan – samengevat – dat zij bevoegd was om over 2013 geen periodiek als bedoeld in artikel 7 onder §1 lid 2 sub d van de cao toe te kennen. Er is immers sprake van een discretionaire bevoegdheid, zoals ook al is vastgesteld door de cao-geschillencommissie. Unaniem heeft de cao-geschillencommissie geoordeeld dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid waarvan Holland Casino gebruik mag maken. Zoals volgt uit het op de cao-geschillencommissie van toepassing zijnde Reglement, heeft deze uitspraak te gelden als een zwaarwegend advies richting partijen.
    
    
      4.2.
      Anders dan door FNV c.s. is gesteld, is geen sprake van uitsluitend een koppeling aan het beoordelingssysteem. Het artikel leest als een tweetrapsraket. De eerste te nemen beslissing ziet op de vraag of er dat jaar ruimte is voor het toekennen van periodieken. Dat is de discretionaire bevoegdheid waar het woord “kan” in het betreffende artikel op ziet. Vervolgens, als besloten is om de periodieken voor het komende jaar toe te kennen, vindt dat plaats aan de hand van de beoordelingen. Zou dit anders zijn, dan stond er in het artikel niet “kan”, maar “wordt”, zoals dit ook in bijvoorbeeld artikel 7 §4 van de cao het geval is. Vanwege de onaannemelijkheid van het rechtsgevolg kan de uitleg van FNV c.s. niet juist zijn. Het bestuursbesluit van 7 december 2012 ziet op die eerste beslissing, namelijk tot  opschorting van de periodieken over 2013, met de mededeling dat in april 2013 een definitief besluit wordt genomen. Holland Casino voert aan dat zij dus niet heeft gezocht naar een uitleg om geen periodieken toe te kennen, zij is juist zorgvuldig te werk gegaan door haar besluit eerst op te schorten tot er meer duidelijk was. Met betrekking tot de verwijzing naar de Beoordelingssystematiek voert Holland Casino nog aan dat deze systematiek sedert 2012, met instemming van de OR, is gewijzigd. 
    
    
      4.3.
      De stelling van FNV c.s. dat sprake zou zijn van een verworven recht ontstaan door bestendig gebruik moet worden afgewezen. Dit komt pas aan de orde indien hiervoor schriftelijk géén afspraken zijn gemaakt. In casu wordt nu juist beroep gedaan op een discretionaire bevoegdheid die is opgenomen in de cao.
    
    
      4.4.
      Ook de subsidiaire onderbouwing van de vorderingen kan niet slagen. Vanwege de economische recessie heeft Holland Casino zich genoodzaakt gezien, eenmalig, gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid. Dat is voorafgegaan door een zorgvuldige overweging. Niet gebleken is dat dit eenmalige offer van de medewerkers niet kan worden gevergd. De uitzonderingsgrond van Stoof/Mammoet doet zich hier niet voor.Holland Casino verkeerde in financieel zwaar weer in 2012 als gevolg van de crisis. Het klantbezoek liep met 28% terug. Holland Casino was ook gehouden bankconvenanten na te komen. De gewenste bezuiniging werd bereikt door het eenmalig niet toekennen van de periodieken. Indien deze bezuiniging niet was doorgegaan was een ontslagronde onvermijdelijk geweest. Dit zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn geweest (artikel 6:248 lid 2 BW).
    
    
      4.5.
      Verder voert Holland Casino nog aan dat aan de vakorganisaties geen collectief actierecht toekomt, omdat voorafgaand aan het starten van de procedure niet is getracht om het gestelde via onderhandelingen te bereiken, tot twee maal toe. Na een reactie op de sommatiebrief is onmiddellijk over gegaan tot het aanhangig maken van de procedure.
    
    
      4.6.
      Hetgeen voor het overige door Holland Casino ten verwere is aangevoerd zal, voor zover relevant, bij de beoordeling worden behandeld. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Nog daargelaten de vraag of aan de vakorganisaties in dezen collectief actierecht toekomt en wat de status van een ‘zwaarwegend advies’ van de cao-geschillencommissie in deze procedure is, is de kantonrechter van oordeel dat de vorderingen van FNV c.s. niet kunnen slagen. Daartoe wordt als volgt overwogen.  
    
    
      5.2.
      Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat bij de uitleg van een bepaling van een cao de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst en een eventuele, voor derden kenbare toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis is. Daarbij komt het niet aan op een strikt grammaticale uitleg, maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld. Bij deze uitleg kunnen als - objectief kenbare - gezichtspunten onder meer betrokken worden de elders in de cao gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden (vgl. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427). 
    
    
      5.3.
      De kantonrechter volgt de motivering zoals gegeven door de cao-geschillencommissie. Anders dan door FNV c.s. is gesteld, is ook de kantonrechter van oordeel dat artikel 7 onder §1 lid 2 sub d van de cao een discretionaire bevoegdheid bevat. FNV c.s. heeft zich in feite beperkt tot de stelling dat het woord “kan” op die plaats in de cao-bepaling is bedoeld om een koppeling te leggen met de beoordeling van de werknemer, die wel of niet gunstig uitpakt. Partijen zijn het er wel over eens dat, als er een periodiek wordt toegekend, de daadwerkelijke toekenning afhankelijk is van een goede beoordeling. Dat blijkt ook uit de tekst van de cao-bepaling, maar dat geeft geen aanleiding om te concluderen dat het woord “kan” op die plek in de bepaling zou zijn opgenomen louter om een koppeling met de beoordeling te maken. In de redenering van FNV c.s. houdt de cao-bepaling in dat het een jaarlijkse periodiek is die aan de hand van de beoordeling wordt toegekend. Echter, zo is de cao-bepaling niet geformuleerd. Uit de tekst van de bepaling zelf volgt dat “aan de hand van de beoordeling” ook “geen” schaalstap kan worden toegekend. Dat er desondanks een koppeling is met het woord “kan” is de kantonrechter niet gebleken. FNV c.s. heeft ook niet duidelijk kunnen maken waarom in andere bepalingen in de cao wel ‘wordt’ is gebruikt, waaruit duidelijk volgt dat die bepaling geen discretionaire bevoegdheid betreft. 
    
    
      5.4.
      De cao-bepaling bevat, zoals terecht door Holland Casino is aangevoerd, een ‘tweetrapsraket’. Indien over het aanstaande jaar periodieken worden toegekend, dan geschiedt de toekenning daarvan aan de hand van de beoordeling. De kantonrechter neemt daarbij in overweging dat als onvoldoende weerlegd heeft te gelden dat Holland Casino steeds voorafgaand aan het betreffende jaar beoordeelt of tot toekenning wordt overgegaan. De volgende stap, de beoordeling van de werknemer, vindt gebruikelijkerwijs op een later tijdstip plaats. In het onderhavige geval heeft het eerste beslismoment over 2013 plaatsgevonden in december 2012. Dit is ook bericht aan de werknemers. De definitieve beslissing is op 24 mei 2013 gecommuniceerd. 
    
    
      5.5.
      FNV c.s. heeft nog gesteld dat Holland Casino niet eerder van haar vermeende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en heeft subsidiair een beroep gedaan op een verworven recht, door bestendig gebruik, dat onderdeel van de arbeidsovereenkomst is gaan uitmaken.De conclusie dat Holland Casino op grond van de cao een discretionaire bevoegdheid toekomt om jaarlijks te beoordelen of zij wel of niet een periodiek zal toekennen, staat in de weg aan hetgeen door FNV c.s. is gesteld. Van verworven rechten in strijd met hetgeen in de cao is bepaald, kan geen sprake zijn. Dit geldt evenzeer voor het beroep op artikel 6:248 lid 1 BW dan wel een uitleg aan de hand van het Haviltex-criterium. 
    
    
      5.6.
      Evenmin kan het verwijt dat Holland Casino niet als een goed werkgever zou hebben gehandeld door eenmalig gebruik te maken van haar bevoegdheid slagen. Holland Casino heeft gemotiveerd onderbouwd waarom zij op dat moment, inderdaad eenmalig, van de bevoegdheid op grond van de cao gebruik heeft gemaakt. Indien desalniettemin geoordeeld zou moeten worden dat het toepassen van een discretionaire bevoegdheid om wel of niet een extra periodiek toe te kennen moet worden ontzegd, zou dit de betreffende cao-bepaling en de jaarlijkse beoordeling zinledig maken. Van een onaannemelijk rechtsgevolg is de kantonrechter ook niet gebleken.
    
    
      5.7.
      Hetgeen verder nog is aangevoerd door partijen kan niet tot een ander oordeel leiden.
    
    
      5.8.
      De conclusie is dat de kantonrechter de vorderingen van FNV c.s. zal afwijzen.
    
    
      5.9.
      De proceskosten komen voor rekening van FNV c.s., omdat zij ongelijk krijgen.  
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af;
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt FNV c.s. tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor Holland Casino worden vastgesteld op een bedrag van € 1.500,00 aan salaris van de gemachtigde van Holland Casino. 
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.M. de Vries, kantonrechter en heden in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter