ECLI:NL:GHARL:2021:4709, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-05-2021, 200.268.199
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verwijzing na cassatie: vervolg op ECLI:NL:HR:2018:2043. Geschil tussen de erven van een bekende Nederlandse zanger en tekstschrijver over de muziekrechten op een bestand met muziekwerken en geluidsopnamen (ongv.25.000 titels van verschillende artiesten). Uitleg overeenkomst. Haviltex-maatstaf. Motivering.
        Hebben partijen bij de overdracht van muziekrechten beoogd juridisch en economisch eigendom te splitsen? Lastgeving. Artikel 7: 424 BW. Onrechtmatige daad bestuurder van meerdere vennootschappen wegens tegenstrijdig belang. Artikel 6: 103 BW; schadevergoeding in een andere vorm dan betaling geldsom.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem: 200.268.199
      (zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden: 17/04338)
      (zaaknummer gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 103.005.210)
      (zaaknummer rechtbank Roermond: 56702)
    
    
    
      
        arrest van 18 mei 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1mr. B. Maillieux,
    2 	mr. F.B.R.J. Ruysschaert,
    3 	mr. M.L.A.G. Bernaerts,
    
      in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht
      
        [de dochter] B.V.B.A.,
      allen kantoor houdende te Genk (België),
      appellanten,
      hierna: de curatoren,
      advocaat: mr. A.J.LJ. Pfeil,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      [geïntimeerde1] B.V.,
    2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Telstar B.V.,
      
      beide gevestigd te [A] ,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,
      advocaat: mr. H.J.W. Alt.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2019 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de zitting van 30 september 2020;
      - de memorie na verwijzing aan de zijde van de curatoren;
      - de antwoordmemorie na verwijzing aan de zijde van Hoes c.s.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad. Ter wille van de leesbaarheid van dit arrest zijn deze feiten hieronder nogmaals vermeld.
      
    
    
      2.2
      De in 2011 overleden [de zanger/tekstschrijver] (hierna: [de zanger/tekstschrijver] ) was een in Nederland succesvol liedjesschrijver en zanger, bekend onder de naam [de zanger/tekstschrijver] .
      
    
    
      2.3
      
        [de zanger/tekstschrijver] had vier kinderen, onder wie zijn in april 2002 overleden dochter [de dochter] (hierna: [de dochter] ).
      
    
    
      2.4
      
        [de zanger/tekstschrijver] heeft tijdens zijn schrijf- en zangcarrière de (rechten op zijn) liedjesteksten ondergebracht in Telstar B.V. De moedermaatschappij van Telstar B.V. is de door [de zanger/tekstschrijver] opgerichte Beheers- en Beleggingsmaatschappij Benelux B.V.
      
    
    
      2.5
      Tot 1 januari 1984 was [de zanger/tekstschrijver] bestuurder van Beheersmaatschappij [geïntimeerde1] B.V. Vanaf 1984 vervulde [de dochter] die functie. [de zanger/tekstschrijver] was bestuurder van [geïntimeerde1] B.V.
      
    
    
      2.6
      Vanaf 1984 tot aan haar overlijden heeft [de dochter] de dagelijkse leiding gehad over de ondernemingen van de hiervoor genoemde vennootschappen.
      
    
    
      2.7
      Telstar B.V. was eigenaar van een bestand muziekwerken en tot 1 april 1990 gerealiseerde geluidsopnamen daarvan, vastgelegd op banden met daarop ongeveer 25.000 titels van diverse artiesten (hierna: de Oude Catalogus).
      
    
    
      2.8
      De ongeveer 2.700 muziekwerken die na 1990 in Telstar B.V. zijn geproduceerd (hierna: de Nieuwe Catalogus), zijn ondergebracht in [geïntimeerde1] B.V.
      
    
    
      2.9
      Telstar B.V., destijds vertegenwoordigd door [de dochter] , heeft de Oude Catalogus op 23 november 1990 voor ƒ 3.400.000,- verkocht aan Inter Fides Holding B.V. (hierna: Inter Fides). De Oude Catalogus is vervolgens doorverkocht. Op 8 januari 1993 is CNR/Indisc Holding B.V. (hierna: CNR), behorende tot de Arcade groep, eigenaar van de Oude Catalogus geworden.
      
    
    
      2.10
      Op 11 juni 1993 is de vennootschap [B] B.V. opgericht, waarvan [de dochter] enig aandeelhouder en bestuurder was. Deze vennootschap heeft nimmer behoord tot de [geïntimeerde1] -vennootschappen.
      
    
    
      2.11
      
        CNR heeft de (geluidsopnamen en de exploitatierechten van de) Oude Catalogus op 7 maart 1994 voor ƒ 2.000.000,- verkocht aan [B] B.V. Tegelijk met de
        aankoop is de Oude Catalogus in licentie gegeven aan Arcade Licencing (hierna: Arcade). De koopsom heeft [B] B.V. aan CNR voldaan door verrekening met de
        door Arcade aan haar verschuldigde licentievergoedingen, groot 15% per jaar. Tegelijk met de licentiëring van de Oude Catalogus aan Arcade heeft Telstar B.V. de Nieuwe
        Catalogus in licentie gegeven aan Arcade.
      
      
    
    
      2.12
      Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 november 1997 is "de zetel van de werkelijke leiding" van [B] B.V. verplaatst naar België en werd [B] B.V. voor het Belgische recht een BVBA (hierna ook: de BVBA).
      
    
    
      2.13
      Na het overlijden van [de dochter] in april 2002 zijn haar zoon [C] en haar dochter [D] de statutaire bestuurders van de BVBA geworden.
      
    
    
      2.14
      Op 8 augustus 2003 is de naam van de BVBA veranderd in [de dochter] B.V.B.A.
      
    
    
      2.15
      
        Nadat de BVBA hoger beroep had ingesteld tegen het eindvonnis in de onderhavige procedure, is zij op 29 maart 2007 failliet verklaard met benoeming van de curatoren in
        hun hoedanigheid. De curatoren hebben de appelprocedure overgenomen.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissingen tot en met het arrest van de Hoge Raad
    
    
      3.1
      
        
          [geïntimeerden] c.s. hebben, voor zover thans nog van belang, primair gevorderd de BVBA te veroordelen de geluidsbanden van de Oude Catalogus en alle daarmee verband houdende
        rechten om niet over te dragen aan [geïntimeerde1] B.V. en aan [geïntimeerde1] B.V. een bedrag van 
        € 1.100.134,- met rente te betalen wegens door de BVBA geïnde royaltyvergoedingen ter zake van de Oude Catalogus. 
        Aan deze vorderingen hebben [geïntimeerden] c.s., kort weergegeven, primair het volgende ten grondslag gelegd. Tussen [de zanger/tekstschrijver] en [de dochter] is afgesproken dat de Oude Catalogus zou worden teruggekocht door de [geïntimeerde1] -groep, en dat deze uitsluitend in verband met het risico van uitwinning zou worden ondergebracht in een aparte vennootschap. Het was hun bedoeling dat die vennootschap de juridische eigendom van de Oude Catalogus (slechts) zou hebben ten titel van beheer en als lasthebber van [geïntimeerde1] B.V. Deze afspraken brengen mee dat [geïntimeerde1] B.V. als economische eigenaar jegens de BVBA recht heeft op overdracht van de Oude Catalogus.
        Subsidiair hebben [geïntimeerden] c.s. deze vorderingen gegrond op een door [de dochter] en de BVBA gepleegde onrechtmatige daad.
        Voor het geval zou worden geoordeeld dat de Oude Catalogus in eigendom toebehoort aan de BVBA, hebben [geïntimeerden] c.s. subsidiair betaling van € 1.430.489,- met rente gevorderd wegens door [geïntimeerde1] B.V. ten behoeve van de Oude Catalogus gemaakte exploitatiekosten.
      
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft de primaire vorderingen toegewezen.
      
    
    
      3.3
      Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft de primaire vorderingen alsnog afgewezen. De subsidiaire vordering heeft het hof toegewezen tot een bedrag van € 10.000,-. Met betrekking tot het primair gevorderde heeft het hof in zijn tussenarrest van 13 september 2011 samengevat overwogen dat uit de door [geïntimeerden] c.s. aangedragen feiten geen (lastgevings)overeenkomst kan worden afgeleid en dat uit die feiten evenmin blijkt dat [de dochter] zich onrechtmatig tegenover [geïntimeerden] c.s. heeft gedragen. 
      
    
    
      3.4
      De Hoge Raad heeft in een arrest van 2 november 2018 de beslissing van het hof ’s Hertogenbosch vernietigd wegens terecht bevonden motiveringsklachten. De verwerping van het beroep op het bestaan van een overeenkomst en van de stelling dat [de dochter] zich tegenover [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig heeft gedragen, gaf volgens de Hoge Raad onvoldoende zicht op de door het hof gevolgde redenering en het hof heeft op verschillende stellingen van [geïntimeerden] c.s. niet voldoende gerespondeerd. Dit heeft ertoe geleid dat de Hoge Raad het tussenarrest van 13 september 2011 en de daarop voortbouwende arresten van het hof ’s Hertogenbosch heeft vernietigd en de zaak heeft verwezen naar dit hof. 
      
    
    
      3.5
      Het gevolg van het oordeel van de Hoge Raad is, dat de stellingen en verweren van partijen opnieuw moeten worden beoordeeld op basis van de bij het hof ’s Hertogenbosch ingediende grieven.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing
    
    
      4.1
      De eerste grief van de curatoren richt zich tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Nu het hof uitgaat van de feiten zoals die door de Hoge Raad zijn vastgesteld, behoeft deze grief geen verdere behandeling.
      
    
    
      4.2
      In de tweede grief maken de curatoren bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank waarbij (samengevat) is geoordeeld dat het de bedoeling van partijen is geweest om de juridische eigendom onder te brengen in een aparte vennootschap, de BVBA, maar dat de economische eigendom aan [geïntimeerden] c.s. zou toekomen. De grief valt uiteen in een aantal onderdelen, die het hof hierna zal bespreken.
      
      
        
          Het recht van [geïntimeerden] c.s. op de Oude Catalogus
        
      
    
    
      4.3
      Voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst met de door [geïntimeerden] c.s. gestelde inhoud tot stand is gekomen (die neerkomt op een uitleg van wat [de dochter] en haar vader indertijd hebben afgesproken) acht het hof het volgende van belang. 
      
    
    
      4.4
      
        Aanvankelijk had de [geïntimeerde1] -groep de beschikking over twee collecties met muziekbestanden: de Oude Catalogus, met muziek tot 1 april 1990, ondergebracht bij Telstar B.V. en de Nieuwe Catalogus met muziek vanaf 1 april 1990, ondergebracht bij [geïntimeerde1] B.V. De Oude Catalogus is op 23 november 1990 door Telstar verkocht aan Inter Fides Holding voor een bedrag van f 3.400.000,-. Telstar werd toen vertegenwoordigd door [de dochter] . Met deze overeenkomst verdween de Oude Catalogus uit de macht van de [geïntimeerde1] -groep en daarmee ook de eigendoms- en exploitatierechten. Op een later moment is aan deze overeenkomst bij mondelinge afspraak een recht van terugkoop door Telstar toegevoegd. Inter Fides heeft de rechten op de Oude Catalogus gecedeerd aan de bank, die deze vervolgens heeft verkocht aan CNR/Arcade. Omdat bij die gelegenheid [de dochter] het recht van terugkoop door Telstar heeft ingeroepen zijn CNR, Arcade en [de dochter] met elkaar in gesprek geraakt. In dat overleg bleek, volgens de brief van [de dochter] aan haar vader van 6 januari 1993 (abusievelijk gedateerd op 6 januari 1992), dat Arcade graag de Oude en de Nieuwe Catalogus gezamenlijk wilde exploiteren. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een aantal overeenkomsten:
        (i) een overeenkomst van 7 maart 1994 waarin de Oude Catalogus werd verkocht door CNR/Arcade aan [B] B.V.;
        (ii) een overeenkomst van 7 maart 1994 waarin de licentie- en productierechten van de Nieuwe Catalogus door Telstar B.V. aan Arcade werden gegeven;
        (iii) een overeenkomst van 7 maart 1994 waarin de licentie- en productierechten van de Oude Catalogus door [B] B.V. aan Arcade werden gegeven.
        In al deze overeenkomsten trad [de dochter] op als bestuurder van Telstar dan wel van [B] .
      
      
    
    
      4.5
      
        Voorafgaand aan de totstandkoming van deze overeenkomsten heeft [de dochter] contact gehad met haar vader. Zij brengt hem op de hoogte van de perikelen rond de verkoop van de Oude Catalogus door de bank aan Arcade in haar brief van 6 januari 1993 en ook van het uitgebreide voorstel van Arcade, dat zij bij haar vader inluidt met de opmerking: “zuiver filosoferend en niets vastgelegd”. In de brief schetst zij als alternatief, als de deal met Arcade niet zou rondkomen: “Het enige alternatief zou zijn: Laat hem maar aankloten met die 20.000 titels. Wij gaan met het materiaal sinds 1.4.1990 naar Dureco…In feite is de beslissing nu aan jou. Dureco draait goed maar ik kan niet in de toekomst kijken…Bij Dureco moet ik met 600 titels beginnen en dan het oude gaan coveren maar het blijft dubbel…”.
        Uit deze brief is niet zonder meer af te leiden dat [de dochter] op dat moment toestemming aan haar vader vraagt voor de aankoop van de Oude Catalogus, omdat kennelijk ook in overweging wordt genomen om de Oude en de Nieuwe Catalogus gesplitst te houden. Wel moet deze brief worden gelezen in het licht van het door haar ingeroepen recht van terugkoop van de Oude Catalogus. Dat recht berustte niet bij [de dochter] , maar bij de oorspronkelijk verkopende partij: Telstar. Dat recht verschafte haar een sterke onderhandelingspositie tegenover Arcade. Op dat recht heeft [de dochter] haar vader ook gewezen in deze brief. Daarnaast motiveert zij de oprichting van een aparte B.V. waarin de Oude Catalogus zal worden ondergebracht met het argument: “Die banden moet ik dan wel in een aparte b.v. doen omdat ik absoluut problemen zoals nu gebeurd zijn wil voorkomen, zoals met artisten, schadeclaims enz.”. Deze constructie met een aparte vennootschap is naar het oordeel van het hof niet door Arcade verlangd (dat blijkt uit geen enkel ander stuk), maar lijkt een eigen initiatief van [de dochter] te zijn. Deze passage kan daarom moeilijk anders worden begrepen dan dat zij de (financiële) belangen die gemoeid waren met de Oude Collectie wilde afschermen van eventuele (financiële) problemen bij andere onderdelen van de [geïntimeerde1] -groep.
      
      
    
    
      4.6
      
        De antwoordbrief van [de zanger/tekstschrijver] van 20 januari 1993, die weinig zakelijk van toon is,  bevat de passage: “Allereerst wil ik de hele Telstar Familie feliciteren met de overgang naar Arcade…Zalig om te weten, dat de oude catalogus toch in de familie [geïntimeerde1] blijft al is 't in dit geval dan [de dochter] . We waren 't oude fonds so wie so kwijt en dat ze ‘t tegen die prijs en op die manier van betalen heeft weten te versieren, daar neem ik mijn toupetje voor af. Voor mezelf is 't natuurlijk ook zeer geruststellend dat mijn royalties als producent en zangertje nu in de veilige handen van m’n dochter liggen. En niet te vergeten, als ik in de tachtig ben gaat deze jongen ook nog 'ns meeprofiteren van ’t hele fonds en wel op 50/50 basis.”
        Deze brief bevat meerdere elementen. Enerzijds spreekt [de zanger/tekstschrijver] erover dat de Oude Catalogus in de familie [geïntimeerde1] blijft, al is het dan bij zijn dochter, hetgeen volgens de curatoren wijst op koop van de Oude Catalogus door [de dochter] . Anderzijds verheugt [de zanger/tekstschrijver] zich op het meeprofiteren op 50-50 basis, wat alleen verklaarbaar is als de Oude Catalogus aan de [geïntimeerde1] -groep zou toekomen (in verband met het bezit door [de zanger/tekstschrijver] van 51% van de aandelen in (kort gezegd) die [geïntimeerde1] -groep. In een later door [de zanger/tekstschrijver] opgestelde verklaring, die van 9 april 2003, rept hij nog van de noodzaak van zijn instemming voor het onderbrengen van de Oude Catalogus in een aparte b.v. en dat hij niet de intentie had om [de dochter] meer rechten te geven dan zij al had, maar het hof realiseert zich dat deze verklaring pas is opgesteld nadat het geschil al was gerezen. Wel geeft deze brief zicht op de kennelijke intentie van [de zanger/tekstschrijver] De enkele zinsnede “al is 't in dit geval dan [de dochter]” is voor het hof onvoldoende om vast te stellen dat [de zanger/tekstschrijver] begreep en instemde dat alleen [de dochter] gerechtigd was tot de Oude Catalogus.
      
      
    
    
      4.7
      
        De constructie die partijen destijds voor ogen stond wordt echter duidelijker indien bekeken wordt op welke wijze partijen zich vervolgens hebben opgesteld. Hierbij brengt het hof allereerst in herinnering dat het recht van terugkoop ook volgens de curatoren niet bij [de dochter] berustte, maar bij Telstar. Vervolgens is in de overeenkomst met Arcade waarbij de Oude Catalogus aan [B] B.V. is verkocht (in 4.4 aangeduid onder (i)) de volgende passage opgenomen:
        
          “4. Dat CNR/Indisc bereid is de Geluidsopnamen/Exploitatierechten aan [geïntimeerde1] te verkopen en te leveren en dat [geïntimeerde1] bereid is de Geluidsopnamen/Exploitatierechten van CNR/Indisc te kopen en in eigendom te verwerven, uitsluitend omdat de aan [geïntimeerde1] gelieerde besloten vennootschap Telstar B.V. bereid is om tegelijkertijd met CNR Indisc te sluiten een licentie- en productieovereenkomst, waarbij Telstar zich verplicht om exclusief ten behoeve van CNR Indisc geluidsopnamen te vervaardigen en ter beschikking te stellen voor exploitatie,…”.
        
        In deze passage wordt een uitdrukkelijk verband gelegd tussen de kopende vennootschap ( [B] B.V.) en Telstar, behorend tot de [geïntimeerde1] -groep. Gesproken wordt immers van “een aan [geïntimeerde1] gelieerde vennootschap”. Daarvan was formeel geen sprake, want [B] B.V. maakte geen deel uit van de [geïntimeerde1] -groep. De drie op 7 maart 1994 gesloten overeenkomsten waren inhoudelijk duidelijk op elkaar afgestemd en ook uit deze passage kan worden afgeleid dat sprake was van één optredend geheel aan vennootschappen behorend tot de [geïntimeerde1] -groep, die met elkaar waren verbonden. Die indruk heeft [de dochter] (bewust) gewekt door de overeenkomsten op die manier te (laten) opstellen en vervolgens te tekenen.
      
      
    
    
      4.8
      De verdere uitvoering van de overeenkomsten met Arcade bevestigt het beeld dat het onderbrengen van de Oude Catalogus in een aparte, formeel losstaande, vennootschap slechts tot doel had die te beschermen tegen eventuele uitwinning, maar dat het (zeker voor [de zanger/tekstschrijver] ) nooit de bedoeling was om de revenuen van die Oude Catalogus geheel te laten toevallen aan [de dochter] , dan wel een slechts aan haar toebehorende vennootschap. Het hof wijst daarvoor op de volgende omstandigheden:
      a. a) Op het moment dat [de dochter] de zaak voorlegt aan haar vader is van een aparte vennootschap ( [B] B.V.) nog geen sprake. [de zanger/tekstschrijver] had nog steeds een groot financieel belang in de vennootschappen en aangenomen mag worden dat hij [de dochter] volledig vertrouwde. Zijn brief van 20 januari 1993 ademt dat ook uit. Aan hem is door [de dochter] niet duidelijk gemaakt dat de Oude Catalogus ondanks de “terugkoop” financieel buiten de [geïntimeerde1] -groep zou blijven en dat alleen zij daarvan zou profiteren.
      b) De opmerking van [de dochter] dat zij om de Oude Catalogus te beschermen een aparte vennootschap wilde oprichten, behoefde bij [de zanger/tekstschrijver] geen argwaan te wekken. Er wordt door [de dochter] immers een direct verband gelegd tussen het verwerven van de Oude Catalogus, de risico’s voor de [geïntimeerde1] -groep en de oprichting van een nieuwe vennootschap. Bovendien trad zij op dat moment nog steeds op als bestuurder van de vennootschappen binnen de [geïntimeerde1] -groep. De koopprijs van de Oude Catalogus, hoefde niet meteen betaald te worden, maar werd de facto voorgeschoten door Arcade en zou door de betaling van royalties worden afgelost. Door het aanbrengen van een splitsing (door middel van het oprichten van een aparte vennootschap) kon een financieel probleem bij de [geïntimeerde1] -groep niet leiden tot verhaal op de Oude Catalogus.
      c) De drie overeenkomsten met Arcade sluiten (zoals hiervoor overwogen) nauw op elkaar aan en zijn op dezelfde dag gesloten, waarbij [de dochter] steeds optrad als bestuurder. 
      d) De kosten die gemoeid waren met het opstellen van de drie overeenkomsten tussen Arcade en [B] B.V. zijn gedragen door Telstar. De factuur van Boels, van Eijndhoven& Coenegracht van 8 april 1994 is gericht aan Telstar en spreekt in de omschrijving van het opstellen van de drie overeenkomsten van 7 maart 1994. De curatoren hebben weliswaar betwist dat die factuur voldaan is door Telstar, maar voeren geen omstandigheden aan die reden geven voor twijfel. Enig bewijs dat de factuur voor de overeenkomst tussen Arcade en [B] B.V. door die laatste vennootschap is voldaan ontbreekt. Het hof gaat dan ook aan dat verweer voorbij. 
      e) Vaststaat (dit is onvoldoende weersproken door de curatoren) dat de Oude Catalogus op dezelfde polis was verzekerd met alle andere bezittingen van [geïntimeerde1] B.V.
      f) De royalties ter zake de Oude Catalogus zijn (in ieder geval deels) door de [geïntimeerde1] -groep betaald. Het verweer van de curatoren dat dit eigenlijk werd verrekend met de SENA-rechten acht het hof onvoldoende onderbouwd. In de administratie van de [geïntimeerde1] -groep is dat immers niet als zodanig terug te vinden.
      g) De door het hof ’s-Hertogenbosch benoemde deskundige Peters verklaart in zijn rapport dat de werkzaamheden ten behoeve van de Oude Catalogus werden verricht vanuit de [geïntimeerde1] -groep en dat bij het personeel van de [geïntimeerde1] -groep niemand wist dat de Oude Catalogus op naam stond van [B] B.V.
      
    
    
      4.9
      Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat sprake is van een overeenkomst in die zin dat de juridische eigendom van de Oude Catalogus weliswaar  was ondergebracht bij een aparte vennootschap, maar dat overeengekomen was dat de opbrengsten ten goede zouden komen aan de [geïntimeerde1] -groep. In het midden kan blijven of sprake was van een zuivere overeenkomst tot lastgeving, of een overeenkomst bedoeld in art. 7:424 BW nu beide wegen tot een vergelijkbaar resultaat leiden. Dit heeft tot gevolg dat [geïntimeerden] c.s. de curatoren terecht aanspreken op nakoming van deze overeenkomst en dat de vordering tot afgifte door de rechtbank terecht is toegewezen.
      
      
        
          Onrechtmatige daad
        
      
    
    
      4.10
      
        Bij deze stand van zaken is strikt genomen geen oordeel meer nodig over de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van [de dochter] . Partijen hebben echter mogelijk belang bij duidelijkheid ook over deze vraag, omdat dit wellicht kan bijdragen deze al ruim 17 jaar durende procedure op korte termijn te beëindigen. Naast de vaststelling dat een overeenkomst bestond als hiervoor in 4.9 vastgesteld komt het hof tot het oordeel dat [de dochter] ook onrechtmatig heeft gehandeld. Duidelijk was immers dat zij zich alleen vanwege haar functie als bestuurder van de [geïntimeerde1] -vennootschappen een onderhandelingspositie heeft  kunnen verwerven bij het sluiten van de overeenkomsten met Arcade  en alleen op die manier het bij Telstar berustende recht van terugkoop in stelling kon brengen. Zij had bij het sluiten van de drie overeenkomsten een tegenstrijdig belang, doordat zij zowel optrad als (indirect) bestuurder van Telstar als wel als bestuurder van de door haar zelf opgerichte vennootschap [B] B.V.  Zij heeft daardoor in strijd met de wet gehandeld en heeft daardoor een constructie kunnen opzetten die [B] BV voordeel bracht, maar de door haar bestuurde [geïntimeerde1] -vennootschappen kosten opleverden. Doordat [de dochter] deze situatie lange tijd heeft laten voortduren heeft zij die vennootschappen de kans ontnomen de Oude Catalogus met meer succes te kunnen exploiteren en heeft zij bewust baten buiten het zicht van die vennootschappen gehouden. Ook heeft zij, zoals blijkt uit de hierboven weergegeven omstandigheden de andere betrokkenen binnen de [geïntimeerde1] -groep, en dan met name haar vader, een verkeerde voorstelling van zaken gegeven, die hij van een bestuurder van de [geïntimeerde1] niet hoefde te verwachten. Dit is ten opzichte van [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig. De onrechtmatige daad van [de dochter] heeft in het maatschappelijk verkeer te gelden als een onrechtmatige daad van [B] B.V., thans de
        B.V.B.A.. Zij is daarom gehouden de door [geïntimeerden] c.s. geleden schade te vergoeden. Dit brengt mee dat, op grond van 6:103 BW, en zoals gevorderd door [geïntimeerden] c.s., de Oude Catalogus moet worden overgedragen aan [geïntimeerde1] B.V. Dit houdt ook in dat de ten onrechte door J [B] B.V. geïnde royalty’s aan [geïntimeerden] c.s. moeten worden afgedragen.
      
      
      
        
          Geen verjaring
        
      
    
    
      4.11
      De curatoren hebben zich er nog erop beroepen dat sprake is van verkrijgende verjaring op grond van art. 3:99 BW. Dat beroep slaagt niet, omdat de BVBA geen bezitter te goeder trouw was, zoals uit het hierboven weergegeven oordeel van het hof is af te leiden. Ten aanzien van het beroep op bevrijdende verjaring oordeelt het hof dat [geïntimeerden] c.s. eerst na het overlijden van [de dochter] in april 2002 erachter zijn gekomen dat [de dochter] zich niet gedroeg overeenkomstig de (impliciete) overeenkomst met [geïntimeerden] c.s., maar dat zij zowel onrechtmatig had gehandeld als bestuurder van de verschillende Hoes-vennootschappen als dat zij (bewust) de Oude Catalogus buiten het bereik van [geïntimeerden] c.s. heeft gebracht. De curatoren hebben niet gesteld dat [geïntimeerden] c.s. hiervan (het buiten de groep plaatsen van de Oude Catalogus en het te eigen bate exploiteren daarvan, terwijl de kosten (grotendeels) bij de [geïntimeerde1] -groep terecht kwamen) al eerder op de hoogte waren. Nu de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 12 juni 2003, is van bevrijdende verjaring geen sprake. 
      
      
        
          Conclusie 
        
      
    
    
      4.12
      Het bovenstaande betekent dat grief 2 alsnog faalt.
      
      
        
          De overige grieven
        
      
    
    
      4.13
      Nu op grond van het oordeel over grief 2 vaststaat dat de royalty’s uit de Oude Catalogus toebehoren aan [geïntimeerden] c.s., dient grief 3 nader te worden beoordeeld. Partijen hebben zich (op verzoek van het hof) in hun memories na verwijzing geconcentreerd op de herbeoordeling van grief 2. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich hierover alsnog uit te laten, waarbij partijen wordt verzocht zo concreet mogelijk aan te geven op welke wijze de hoogte van de vordering van [geïntimeerden] c.s (inclusief rente en eventuele verrekeningen) zou moeten worden vastgesteld. Het hof adviseert partijen dringend (mede gezien het aanzienlijke tijdsverloop) met inachtneming van dit arrest, hierover onderling een regeling te treffen, zoals ook al besproken op de zitting.
      
    
    
      4.14
      De grieven 4 en 5 zijn in het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch (grotendeels) verworpen. Tegen dat oordeel is door partijen geen beroep in cassatie ingesteld. Dat geldt ook voor de door dat hof gegeven oordelen over de grieven 6 en 7. Die behoeven dus geen verdere behandeling meer.
      
    
    
      4.15
      In rechtsoverweging 11.6.9.1 van het arrest van 13 september 2013 heeft het hof ’s-Hertogenbosch overwogen dat het incidenteel appel van Hoes c.s. is ingetrokken, zodat het hof dat nu buiten behandeling kan laten.
      
    
    
      4.16
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte aan de zijde van de curatoren, waarna [geïntimeerden] c.s. kan reageren.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum van 15 juni 2021 voor een akte aan de zijde van de curatoren, waarna [geïntimeerden] c.s. een antwoordakte kan nemen;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, J. Sap en G.J.M. Verburg, is door de voorzitter ondertekend, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2021.
    
  
  
    ECLI:NL:HR:2018:2043