ECLI:NL:GHSHE:2006:AX1080, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-04-2006, KGC0401565HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan de orde is de vraag of [appellante] gehouden is tot loonbetaling aan [geïntimeerde] na een ontslag met toestemming van de CWI.

typ. MdL
      rolnr. KG C0401565/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 25 april 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    	
    
      [APPELLANTE],
      gevestigd te plaats,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 2 november     
      2004,
      procureur: mr. G. Schakenraad,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      procureur: mr. R. Schelfaut,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, gewezen vonnis in kort geding van 5 oktober 2004 tussen [appellante] - hierna: [appellante] - als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 364336, rolnr. 3311/04) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Aan de orde is de vraag of [appellante] gehouden is tot loonbetaling aan [geïntimeerde] na een ontslag met toestemming van de CWI. Gezien de aard van de vordering - en de belangen van partijen in aanmerking nemend - gaat het hof uit van het spoedeisend karakter daarvan. [appellante] is dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.2.1. [appellante] is een onderneming die zich heeft gespecialiseerd in het nationaal en internationaal transport, alsmede in opslag, overslag en distributie van alle soorten goederen.
    
    
      4.2.2. [geïntimeerde], geboren 20 september 1948, is sedert 18 augustus 1980 in dienst van [appellante], laatstelijk in de functie van administratief medewerker tegen een salaris van E. 2.488,10 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
      Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing. 
      Vanaf 1992 heeft [geïntimeerde] onder meer administratief werk verricht ten behoeve van de opslag/distributie van Laurus N.V., een klant van [appellante]. Laurus heeft te kennen gegeven vanaf 1 juni 2004 geen gebruik meer te zullen maken van de opslagcapaciteit van [appellante]. 
    
    
    4.2.3. [geïntimeerde] is 10 november 2003 arbeidsongeschikt geworden. Hij is medio januari 2004 op arbeidstherapeutische basis wederom (parttime) met zijn werkzaamheden gestart. 
    
    
      4.2.4. [appellante] heeft op 23 maart 2004 de CWI verzocht haar toestemming te verlenen tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde], ondanks diens ziekte, vanwege bedrijfseconomische redenen (het beëindigen van een gedeelte van haar bedrijfsactiviteiten wegens het opzeggen door Laurus van de samenwerking tussen Laurus en [appellante]). [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Na daartoe op 27 mei 2004 toestemming te hebben gekregen, heeft [appellante] bij brief van 4 juni 2004 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 oktober 2004.
      4.2.5. Daags na de verkregen toestemming van de CWI heeft [geïntimeerde], die inmiddels voor 4/5e op arbeidstherapeutische basis aan het werk was, zich volledig arbeidsongeschikt gemeld. Vanaf 10 november 2004 ontvangt [geïntimeerde] een uitkering krachtens de WAO naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 15-25%. Tegen de WAO beslissing heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt daar hij van mening is dat [appellante] passend werk voor hem heeft. 
    
    
    4.3. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] bij exploot van 20 september 2004 [appellante] in kort geding gedagvaard en doorbetaling van loon gevorderd totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. [appellante] heeft verweer gevoerd. De kantonrechter, oordelend dat het bijzonder aannemelijk is dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in een bodemgeding geen stand zal houden, heeft bij kort geding vonnis van 5 oktober 2004 de vordering van [geïntimeerde] toegewezen zoals in het dictum van dat vonnis omschreven.
    
    
      4.4. Met de twee grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komt [appellante] op tegen de rechtsoverwegingen 6 en 7 van het vonnis waarvan beroep, waarin de kantonrechter vooralsnog tot het oordeel komt dat de uitzonderingssituatie van art. 7:670b BW zich niet voordoet aangezien niet is gebleken of aannemelijk geworden dat [appellante] (een deel van) haar bedrijfsactiviteiten op het gebied van op- en overslag heeft beëindigd. 
      Ter toelichting op de grieven voert [appellante] aan dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] ten behoeve van haar klant Laurus verrichtte te beschouwen waren als een economische activiteit/organisatorische eenheid van ondernemingsactiviteiten met een eigen doelstelling. [appellante] verwijst in dit verband naar de uitspraak van het EG Hof in de zaak Schmidt (HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994, 107).
      Met het wegvallen van de werkzaamheden ten behoeve van Laurus is een onderdeel van de onderneming beëindigd. 
      De werkzaamheden ten behoeve van Laurus kunnen worden beschouwd als een duurzaam georganiseerde economische entiteit. De werkzaamheden omvatten immers een economische activiteit met een eigen doelstelling te weten het distribueren van goederen ten behoeve van Laurus naar ongeveer 40 distributiecentra vanuit de opslagruimte van [appellante]. Voor deze winkeldistributie (op dagbestellingen) was [geïntimeerde] de voornaamste zo niet de enige factor binnen de onderneming. Nu deze specifieke ondernemingsactiviteit is komen te vervallen eindigt daarmee een deel van de bedrijfsactiviteiten van [appellante] en heeft de ontslagbescherming van [geïntimeerde] iedere zin verloren.  
      Er zijn weliswaar klanten die de positie van Laurus hebben overgenomen maar deze klanten zijn niet te vergelijken met Laurus. Laurus is het enige bedrijf dat winkeldistributie uitbesteedt aan een transport- op- en overslagbedrijf zoals [appellante]. Dit betekent dat elk artikel administratief verwerkt moest worden. Voorts diende aan- en uitleveringen voor ieder distributiecentrum afzonderlijk beheerd en geregistreerd te worden. Naast deze distributietaak speelde overige dienstverlening een grote (en binnen [appellante] uniek) rol, zoals contact met afnemers en ontvangers, voorraadbeheer en het registreren, verwerken en vervangen van schades/breuk/bederf en het verzekeringstechnisch beheren. Dat alles voor een volume van circa 7000 m2 van de totale overdekte opslagruimte van 10.000 m2. Deze aan [geïntimeerde] toebedeelde taken waren specifieke Lauruswerkzaamheden. Voor alle andere opdrachtgevers beperkte de administratie zich tot gemiddeld een half uur per week vanwege het ontbreken van de verantwoordelijkheid voor de distributie. Aldus [appellante].
    
    
    4.5. [geïntimeerde] neemt, kort gezegd, het standpunt in dat de werkzaamheden ten behoeve van Laurus niet als een duurzaam georganiseerde entiteit en daarmee als een onderdeel van de onderneming van [appellante] kunnen worden beschouwd. Ook na het vertrek van Laurus is [appellante] met deze bedrijfsactiviteiten doorgegaan. Zij biedt de klant de faciliteit om de aan de opslag verbonden administratie te verzorgen. Deze faciliteit maakt deel uit van de (normale) bedrijfsactiviteiten van [appellante]. Die bedrijfsactiviteit is niet beëindigd.
    
    4.6.1. Het hof oordeelt als volgt. In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten zonder nader onderzoek beoordeeld worden of de vordering van [geïntimeerde] in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat - daarop vooruitlopend - toewijzing van de vordering reeds nu gerechtvaardigd is.   
    
    
      4.6.2. De vraag is of [appellante] zich op goede grond beroept op de in art. 7:670b lid 2 BW omschreven uitzondering op het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid (art. 7:670 BW) omdat de opzegging is geschied wegens de beëindiging van de werkzaamheden van (het onderdeel van) de onderneming van [appellante] waar [geïntimeerde] uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam was. Maatstaf bij de beoordeling is dat voor een geslaagd beroep op de in art. 7:670b lid 2 BW genoemde uitzondering niet voldoende is dat een vermindering van activiteiten in het betreffende bedrijfsonderdeel heeft plaatsgevonden, of dat de arbeidsplaats van de werknemer is opgeheven. Ook bij sluiting van een bedrijfsonderdeel geldt de uitzondering niet wanneer de werkzaamheden elders worden voortgezet (HR 21 juni 1985, NJ 1985, 754). De strekking van de bepaling van 7:670b lid 2 is dat de ontslagbescherming eerst haar zin heeft verloren indien de ondernemingsactiviteiten geheel beëindigd worden. Voorts geldt dat voor het begrip "onderneming" en "onderdeel" aangeknoopt wordt bij de rechtspraak inzake art. 7:662 e.v. BW. 
      4.6.3. Gelet op voormelde - restrictieve - maatstaf en op grond van hetgeen over en weer door partijen is aangevoerd komt het hof vooralsnog tot het oordeel dat niet gezegd kan worden dat sprake is van algehele beëindiging van de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waar [geïntimeerde] werkzaam was. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellante] actief is gebleven op de markt van op- en overslag en daarbij "opslag met administratief werk" is blijven aanbieden. Wel oordeelt het hof het aannemelijk dat in de praktijk het administratieve werk aanzienlijk is verminderd en dat de administratieve werkzaamheden ten behoeve van de andere opdrachtgevers van [appellante] een andere inhoud hebben dan het administratieve werk ten behoeve van Laurus. Het enkele feit dat de - specifiek op Laurus toegesneden - administratiewerkzaamheden aanzienlijk zijn teruggelopen aangezien de distributieactiviteiten voor Laurus zijn vervallen rechtvaardigt niet een doorbreking van het opzegverbod bij ziekte op grond van art. 7:670b lid 2 BW (vgl. Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 25 263, vergaderjaar 1996/1997, pagina 29 en 30 bovenaan: vermindering van activiteit met opheffing van de arbeidsplaats is onvoldoende om het opzegverbod niet van toepassing te doen zijn). 
      [appellante] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat het wegvallen van de werkzaamheden van [geïntimeerde] betekent het wegvallen van een economische eenheid van ondernemingsactiviteiten met een eigen doelstelling voorts nog verwezen naar de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Schmidt. In deze zaak heeft het Hof uitgemaakt dat uitbesteding van taken (schoonmaakdienst met één werknemer) als overgang van onderneming kan worden gezien. In onderhavige zaak gaat het evenwel om vermindering van een  gedeelte van de administratieve werkzaamheden als gevolg van de opzegging van de samenwerking door opdrachtgever Laurus N.V.. 
      Uit het voorgaande valt vooralsnog af te leiden dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] ten behoeve van Laurus niet als een duurzaam georganiseerde entiteit en daarmee als een onderdeel van de onderneming van [appellante] kunnen worden beschouwd. 
      De grieven worden verworpen.
    
    
    4.7. Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep  worden bekrachtigd. [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep.  
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de procesproceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en bepaald op E. 241,-- wegens verschotten en op E. 894,-- wegens salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 april 2006.