ECLI:NL:GHLEE:2012:BW2958, Gerechtshof Leeuwarden, 17-04-2012, 200.081.620-01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Centraal staat de vraag of te laat geklaagd is in de zin van 6:89 BW en/of 7:23 lid 2 BW. Hoewel ca 4 jaren zijn verstreken sinds aan de koper bekend werd dat de verkoper tekort is geschoten is er wegens bijzondere omstandigheden toch geen sprake van schending van de klachttermijn. Rekening is gehouden met het ontbreken van nadeel bij de verkoper, de ernst van de tekortkoming, de houding van partijen na het bekend worden van de tekortkoming.

Arrest d.d. 17 april 2012
      Zaaknummer 200.081.620/01
      (zaaknummer rechtbank: 144919 / HA ZA 08-557)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      NSI Kantoren B.V.,
      gevestigd te Hoorn,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: NSI,
      advocaat: mr. S. van der Kamp, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	gevestigd te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
      2.	Eurocommerce Holding B.V.,
      	gevestigd te Deventer,
      hierna te noemen: ECH,
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: ECH c.s.,
      advocaat: Mr. N.P.M. Haas, kantoorhoudende te Enschede.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 november 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 19 januari 2011 is door NSI hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van ECH c.s. tegen de zitting van 8 februari 2011.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren, te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel, onder zaak-/rolnummer 
      144919 / HA ZA 08-557 op 10 november 2010 tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties, onder de bepaling dat, uitvoerbaar bij voorraad, deze bedragen binnen 14 dagen na het wijzen van arrest moeten zijn voldaan en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van deze termijn tot de dag der algehele voldoening."
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "het vonnis, tussen partijen door de rechtbank te Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, op 
      10 november 2010 gewezen onder zaaknummer 144919 / HA ZA 08-557, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellante, oorspronkelijk eiseres, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden tot betaling van de kosten in beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door ECH c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad te bekrachtigen, eventueel met verbetering van gronden, met een veroordeling van NSI in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zulks uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      NSI heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1	De feiten
    
    
    1.1.	De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 november 2010 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is geen grief gericht zodat deze feiten ook in dit hoger beroep vaststaan. Het gaat om het volgende.
    
    1.2.	NSI is een beleggingsmaatschappij in vastgoed. [geïntimeerde 1] was voorheen genaamd Eurocommerce Robex Groep B.V. [geïntimeerde 1] is een ontwikkelaar van vastgoed, die zich specialiseert in realisatie van turn-key-projecten.
    
    1.3.	Één van die door NSI van [geïntimeerde 1] of Eurocommerce Robex Groep B.V. gekochte projecten betreft het kantoorgebouw Le Coin aan de Snipperlingsdijk te Deventer. Met betrekking tot Le Coin is tussen NSI en Eurocommerce Robex Groep B.V. een koop-/aannemingsovereenkomst getekend op 22 januari 2003.
    
    1.4.	Op 19 mei 2003 is Le Coin, onder meer bestaande uit appartementsrechten aan NSI geleverd. Uit de akte van levering blijkt dat deze appartementsrechten recht gaven op het uitsluitend gebruik van parkeerplaatsen op het dak van de parkeergarage van Le Coin.
    
    1.5.	Le Coin was bij oplevering volledig verhuurd aan Fortis Bank (Nederland) N.V. (verder: Fortis). In verband hiermee is op 4 december 2002 tussen Eurocommerce Robex Groep B.V. en Fortis een huurovereenkomst aangegaan ingaande 15 maart 2003 voor een periode van 10 jaar.
    
    1.6.	De parkeergarage van Le Coin heeft 10 parkeerplaatsen terwijl op het dak van de parkeergarage 9 parkeerplaatsen waren gerealiseerd.
    
    
      1.7.	Bij brief van 17 december 2003 schrijft Eurocommerce Projectonwikkeling aan NSI, voor zover thans van belang:
      “(…)
      De gemeente Deventer heeft de wens om, in het kader van de inrichting van het gebied waarin Le Coin is gelegen, onder meer het dak van de parkeergarage een zogenaamd groen karakter te geven. De daarop aangelegde parkeerplaatsen dienen daartoe te worden verplaatst naar de locatie langs de Verlengde Kazernestraat. De daarvoor benodigde grond wordt worden en aan uw perceel toegevoegd. Op uw wens om 10 parkeerplaatsen in de kelder te verkrijgen kunnen wij niet ingaan, omdat deze niet meer beschikbaar zijn (…)”
    
    
    1.8.	Bij brief van 20 januari 2004 schrijft Eurocommerce Projectontwikkeling aan NSI:
    
    “Bijgaand treft u aan het concept bestek en de concepttekeningen met betrekking tot de terreininrichting van Le Coin zoals wij die ontvingen van de gemeente Deventer – [X]. Bijgevoegd hebben we onze opmerkingen welke via e-mail aan de heer [X] verzonden zijn. Ook bijgevoegd de goedkeuring en opmerking van Fortis Bank op de plannen. (…)”
    
    1.9.	Bij brief van 9 februari 2004 schrijft NSI aan Eurocommerce Robex Groep B.V.:
    
    “Bijgaand zenden wij u stukken inzake de wijziging van de terreininrichting bij kantoorgebouw Le Coin te Deventer retour. Zoals wij reeds in onze bespreking met de heer [Y] eind december 2003 hebben besproken, is het thans liggende voorstel voor de wijziging van de ligging van de buitenparkeerplaatsten voor ons niet acceptabel en gaan hier derhalve niet mee akkoord. Reden hiervoor is dat de afsluiting van de parkeerplaatsen door middel van parkeerbeugels afbreuk doet aan ons kantoorgebouw alsmede dat als gevolg van regelmatig voorziene aanrijdschade van de parkeerbeugels dit veelvuldig kosten met zich meebrengt. Gaarne zien wij een nieuw voorstel voor de situering van de parkeerplaatsen.
    
    Gaarne zien wij een nieuw voorstel voor de situering van de parkeerplaatsen uitgewerkt waarbij het terrein is afgesloten met een slagboom.”
    
    1.10.	Bij brief van 17 februari 2006 (verzonden 20 februari 2006) schrijft de gemeente Deventer aan Fortis als volgt:
    
    “Gaarne vragen wij uw aandacht voor het volgende.
    
    De Stichting VeenSnip/Bewonerscommissie Veensweg, p/a de heer [Z] (…) heeft ons verzocht handhavend op te treden tegen het als parkeerterrein van het dak van de ondergrondse parkeergarage gelegen tussen de Snipperlingsdijk en de Twentestraat. Een afschrift van het verzoek treft u bijgaand ter kennisneming aan.
    
    Dit parkeerterrein is bij u in gebruik. Dit gebruik is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, hetgeen betekent dat het handhavingsverzoek in beginsel voor inwilliging in aanmerking komt en dat u het gebruik als parkeerterrein dient te beëindigen. 
    
    Alvorens hierover een definitief standpunt te bepalen stellen wij u voor deze kwestie op korte termijn van gedachten te wisselen met de heer [wethouder]. (…)
    
    Een gelijkluidende brief hebben wij toegezonden aan de eigenaar van uw pand: Nieuwe Steen Investments N.V. (…)”
    
    1.11.	Bij brief van 20 september 2006 (verzonden 27 september 2006) aan NSI hebben burgemeester en wethouders van Deventer ter kennisneming hun ontwerpbesluit op het handhavingsverzoek inzake het gebruik van het dak van de parkeergarage als bovengrondse parkeergelegenheid toegezonden.
    
    1.12.	Bij besluit van 7 november 2006, verzonden 22 november 2006, heeft het college van burgemeester en wethouders van Deventer een aanschrijving bestuursdwang aan Fortis doen toekomen waarbij Fortis wordt gesommeerd het gebruik als parkeerdek van het dak van de parkeergarage van Le Coin, binnen zes weken na verzending van dit besluit te staken en gestaakt te houden alsmede de toegang tot dit terrein voor gemotoriseerd verkeer onmogelijk te maken door het plaatsen van twee toegangsbelemmerende paaltjes of op een andere daartoe geschikte door het college vooraf goed te keuren wijze naar keuze van de overtreder.
    
    1.14.	Bij uitspraak van 22 januari 2008 van de sector bestuursrecht van de rechtbank Zwolle-Lelystad is het door onder andere Fortis tegen het hiervoor genoemde handhavingsbesluit gerichte beroep ongegrond verklaard.
    
    1.15.	De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in hoger beroep de door Fortis en NSI aangevallen beslissing van de rechtbank bij uitspraak van 3 december 2008 bevestigd.
    
    
    2	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      2.1.	NSI vordert dat ECH c.s. hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling
      van € 195.040,-. Voorts vordert NSI een verklaring voor recht dat de kosten van de negen tijdelijke parkeerplaatsen die ECH c.s. NSI in rekening heeft gebracht en zal brengen gedurende de periode vanaf 3 december 2008 tot het moment dat NSI beschikt over de negen door de gemeente voor NSI te realiseren parkeerplaatsen, verrekend zijn met de vordering die NSI heeft op ECH c.s. tot vergoeding van haar schade bestaande uit dezelfde kosten.
      Subsidiair vordert NSI ECH c.s. te veroordelen tot het voldoen van een gelijk bedrag dat NSI aan ECH c.s. dient te voldoen voor het gebruik van de negen tijdelijke parkeerplaatsen vanaf 3 december 2008 tot het moment dat NSI beschikt over de negen door de gemeente voor NSI te realiseren parkeerplaatsen. 
      Ten slotte vordert NSI dat ECH c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
    
      2.2.	NSI heeft aangevoerd dat hetgeen ECH c.s. haar op grond van de 
      koop/aannemingsovereenkomst respectievelijk de leveringsakte geleverd hebben achterblijft bij die overeenkomst en dat die prestatie derhalve in de zin van zowel art. 7:17 BW als art. 6:74 BW gebrekkig is. In het bijzonder dat zij hebben nagelaten alle overeengekomen parkeerplaatsen te leveren behorend bij Le Coin te leveren, nu negen van die parkeerplaatsen wegens strijd met het geldende bestemmingsplan niet als zodanig gebruikt mogen worden.
    
    
    2.3.	ECH c.s. hebben meerdere verweren gevoerd. Onder meer dat wegens contractsoverneming niet langer [geïntimeerde 1] maar uitsluitend ECH kan worden aangesproken op grond van de koop/aannemingsovereenkomst, voorts dat NSI haar klachtplicht in de zin van art. 7:23 BW respectievelijk 6:89 BW heeft geschonden.
    
    2.4.	De rechtbank heeft de vorderingen van NSI afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat sprake is van contractsoverneming, zodat niet langer [geïntimeerde 1] contractuele wederpartij van NSI is maar ECH. De vorderingen jegens [geïntimeerde 1] zijn om die reden afgewezen. Jegens ECH heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, omdat ECH niet tijdig heeft geklaagd aangaande het gebrek waarop zij haar vorderingen baseert.
    
    3.	De grieven 
    
    NSI heeft vier grieven geformuleerd. In de eerste grief wordt betoogd dat geen sprake is van contractsoverneming, in de tweede dat de vorderingen niet uitsluitend zijn gebaseerd op art. 7:17 BW maar ook op art. 6:74 BW en in de derde grief dat NSI haar plicht om binnen bekwame tijd te klagen niet heeft geschonden. De vierde grief is gericht tegen het dictum en de proceskostenveroordeling en mist naast de eerste drie grieven zelfstandige betekenis.
    
    4.	Grief 1
    
    4.1.	De rechtbank heeft overwogen dat ECH de koop/aannemingsovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en NSI van [geïntimeerde 1] heeft overgenomen, dat er een akte tot contractsoverneming tussen [geïntimeerde 1] en ECH (de akte van inbreng) is en dat NSI daaraan haar medewerking heeft verleend door de akte van levering te aanvaarden door welke ECH als verkopende partij Le Coin levert aan NSI. Tegen deze overwegingen is geen (onderbouwde) grief opgeworpen.
    
    4.2.	NSI stelt dat zowel de koop/aannemingsovereenkomst als de akte van levering een garantie bevat betreffende de parkeerplaatsen waardoor zowel [geïntimeerde 1] als ECH jegens NSI is gebonden. Een andere onderbouwing is ter weerspreking van de contractsoverneming niet gegeven. 
    
    4.3.	Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Met de onder 4.1. genoemde onbestreden feiten staat in hoger beroep vast dat voldaan is aan de vereisten die art. 6:159 BW stelt aan contractsoverneming, te weten een akte van contractsoverneming en medewerking. De aanvankelijk op [geïntimeerde 1] rustende rechten en verplichtingen uit de koop/aannemingsovereenkomst zijn om die reden overgegaan op ECH, terwijl [geïntimeerde 1] daarvan is bevrijd.
    
    4.4.	Dat er in de koop/aannemingsovereenkomst een garantie is opgenomen, mag wellicht waar zijn (hoewel het hof in die overeenkomst geen garantie leest), maar nu ook de uit een dergelijke garantie voortvloeiende verplichtingen van [geïntimeerde 1] zijn overgegaan op ECH, kan NSI daarop jegens [geïntimeerde 1] geen vorderingen meer baseren. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de vorderingen jegens [geïntimeerde 1] dienen te worden afgewezen. Grief 1 faalt.
    
    5.	Grief 2
    
    5.1.	In de tweede grief heeft NSI betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat zij haar vordering niet alleen op 7:17 BW heeft gebaseerd maar tevens op art. 6:74 BW. Er is, aldus NSI, sprake van schending van een garantie waarop in de eerste plaats art. 6:74 BW van toepassing is met als gevolg dat minder snel sprake zal zijn van schending van de klachtplicht. Desgevraagd bij pleidooi, heeft NSI dat standpunt niet onderbouwd.
    
    
      5.2.	Het hof overweegt het volgende. Art. 6:89 BW voorziet in het gemene verbintenissenrecht in een klachtplicht die ook prestaties in de zin van art. 6:74 BW bestrijkt. In het debat tussen partijen is art. 6:89 BW uitdrukkelijk aan de orde geweest en is verwezen naar jurisprudentie aangaande die bepaling. Art. 7:17 BW wordt bestreken door de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW, art. 6:74 BW door de klachtplicht van art. 6:89 BW. Art. 7:23 lid 1 BW en art. 6:89 BW waarvan art. 7:23 BW een precisering vormt worden op dezelfde wijze uitgelegd en volgens dezelfde normen toegepast (HR 21 april 2006, LJN: AW2582, NJ 2006, 272 en 
      23 november 2007, LJN: BB3733, NJ 2008, 552). 
    
    
    5.3.	Voor zover NSI bedoelt dat de schending van een contractuele garantie steeds leidt tot een minder snelle overschrijding van de in art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW bedoelde klachttermijn is dat standpunt onjuist. Nu de genoemde wettelijke bepalingen van regelend recht zijn, kan een van die bepalingen afwijkende klachttermijn voortvloeien uit de tekst van de overeenkomst met daarin de garantiebepaling, maar dat zulks hier het geval is, is door NSI niet gesteld en ook is dat niet anderszins gebleken.
    
    5.4.	Het hier door NSI gemaakte onderscheid kan derhalve, voor wat betreft de klachtplicht, niet leiden tot een ander dictum zodat grief 2 faalt.
    
    6.	Grief 3
    
    6.1.	In grief 3 betoogt NSI dat zij tijdig in de zin van art. 7:23 lid 1 en 6:89 BW heeft geklaagd. Partijen verschillen van mening over wat in dit geval een bekwame tijd is, wanneer de klachtplicht een aanvang heeft genomen en op welk moment door NSI is geprotesteerd.
    
    De aanvang van de klachtplicht
    
    6.2.	Het gebrek waar het in deze zaak om gaat, is dat de negen door ECH aan NSI geleverde dakparkeerplaatsen wegens strijd met het geldende bestemmingsplan niet als parkeerplaats gebruikt mogen worden. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen (a) die strijd met het geldende bestemmingsplan, (b) het daaruit voortvloeiende risico dat de gemeente handhavend zal optreden en (c) het daadwerkelijk handhavend optreden door de gemeente. Het gebrek op zich (de discrepantie tussen de contractuele bestemming en het bestemmingsplan) bestond al op 19 mei 2003 toen Le Coin aan NSI werd geleverd. Het (risico van) handhavend optreden vormt niet het gebrek zelf maar vloeit daaruit voort.
    
    6.3.	Volgens art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW vangt de klachttermijn aan op het moment dat de koper het gebrek respectievelijk het niet aan de overeenkomst beantwoorden van hetgeen is afgeleverd, heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Dat is in dit geval het moment dat NSI ontdekte of behoorde te ontdekken dat het bestemmingsplan in de weg stond aan gebruik van het dak van Le Coin als parkeerdek. Daarbij is van belang dat het hier gaat om twee grote, professionele partijen met ruime ervaring op de vastgoedmarkt en (juridische) deskundigheid op het gebied van vastgoedtransacties.
    
    6.4.	ECH heeft gesteld dat NSI reeds eind 2003 / begin 2004 op de hoogte was van de genoemde strijd met het bestemmingsplan. NSI heeft dat weersproken en gesteld dat zij er destijds van uitging dat de gemeente de dakparkeerplaatsen slechts wilde laten verwijderen omdat zij op het dak van Le Coin een groenvoorziening tot stand wilde brengen. 
    
    6.5.	Het hof overweegt dienaangaande dat begin 2004 aan NSI bekend was dat betreffende de parkeerplaatsen overleg werd gevoerd tussen haar huurder (Fortis), de gemeente en NSI waarbij werd onderhandeld over alternatieve parkeerplaatsen en tekeningen werden gemaakt voor dat alternatief.
    
    6.6.	Indien al juist is dat NSI onder de genoemde omstandigheden, als verhuurder en ondanks haar kennis en ervaring, zich niet heeft afgevraagd of de gemeente haar wens de parkeerplaatsen te verplaatsen zou kunnen afdwingen om op het door NSI verhuurde pand een groenvoorziening tot stand te brengen en indien tevens al juist is dat zij daarbij geen kennis heeft genomen van het bestemmingsplan om haar positie jegens de gemeente in te kunnen schatten, dan dient dat voor haar eigen rekening te blijven. Onder deze omstandigheden had NSI zich behoren af te vragen of zij van ECH had ontvangen waarop zij conform de overeenkomst recht had. Om die reden had NSI reeds begin 2004 behoren te onderzoeken wat de op het parkeerdek rustende bestemming was. Dit onderzoek, dan wel het inwinnen van informatie bij de gemeente, was op eenvoudige wijze en zonder noemenswaardige tijd of kosten mogelijk geweest en had het thans door NSI gestelde gebrek duidelijk gemaakt. Aan het door ECH gedane bewijsaanbod dat NSI begin 2004 op de hoogte was van strijd met het bestemmingsplan, komt het hof daarom niet toe.
    
    6.7.	NSI heeft betoogd dat pas door de uitspraak van 3 december 2008 van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State definitief is komen vast te staan dat sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Pas vanaf dat moment nam, aldus NSI, de klachttermijn een aanvang. De procedure in twee instanties dient te worden gezien als een onderzoek naar het bestaan van het gebrek.
    
    
      6.8.	Dit betoog treft geen doel. De uitspraak door de rechter doet het gebrek als zodanig niet ontstaan maar bevestigt slechts het bestaan daarvan op basis van een beoordeling van feiten en omstandigheden die bij NSI reeds begin 2004 bekend waren c.q. behoorden te zijn. Bekendheid met de juridische beoordeling door de rechter van die feiten en omstandigheden is niet vereist voor de aanvang van de klachttermijn (zie in gelijke zin voor de aanvang van een verjaringstermijn 
      HR 26 november 2004, LJN: AR 1739, NJ 2006, 115 en HR 9 juli 2010, LJN: BM1688, RvdW 2010, 895).
    
    
    6.9.	Evenmin is voor het bestaan van het gebrek bepalend op welk moment de gemeente is overgegaan tot handhaving. Het handhavingsbesluit is immers evenmin als de rechterlijke uitspraak constituerend voor het gebrek. Het verwerkelijkt slechts het risico op schade dat dit gebrek meebrengt. 
    
    6.10.	De klachttermijn heeft derhalve een aanvang genomen begin 2004.
    
    Wanneer is door NSI geprotesteerd?
    
    6.11.	NSI heeft gesteld dat zij met de brief van 27 oktober 2006 van haar advocaat aan Eurcommerce Robex Groep B.V. ([geïntimeerde 1]) heeft voldaan aan haar klachtplicht. Hoewel die brief niet gericht is aan ECH dient er, aldus NSI, van te worden uitgegaan dat deze ECH wel heeft bereikt zodat ECH vanaf dat moment kennis droeg van de klacht. NSI heeft daarbij verwezen naar de zijdens Eurocommerce gevolgde reactie.
    
    6.12.	ECH stelt dat de klacht is geadresseerd aan Eurocommerce Robex Groep B.V. en dat deze daarom niet kan gelden als een klacht jegens haar. Zij is een zelfstandige vennootschap en was van de klacht niet op de hoogte.
    
    6.13.	Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De klacht in de zin van art. 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW is een eenzijdige vormvrije rechtshandeling (art. 3:37 lid 1 BW). Gelet op art. 3:37 lid 3 BW zal die klacht als een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring om haar werking te hebben die persoon moeten hebben bereikt. (HR 11 juni 2010, LJN: BL8297, NJ 2010, 331). De brief van 27 oktober 2006 is per gewone post verzonden en niet geadresseerd aan ECH. Nu ECH de ontvangst daarvan heeft weersproken, is het aan NSI om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de brief ECH heeft bereikt. De enkele stelling dat het gaat om groepsmaatschappijen en dat een andere vennootschap, te weten Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. op 21 november 2006 op de klachtbrief van 27 oktober 2006 heeft gereageerd, is daartoe onvoldoende. Ook uit de antwoordbrieven zijdens Eurocommerce volgt, anders dan NSI stelt, niet dat ECH de brief heeft ontvangen. Andere feiten en omstandigheden zijn door NSI niet gesteld.  
    
    6.14.	Het eerste stuk waaruit volgt dat NSI bij ECH heeft geklaagd over het gebrek is de dagvaarding in eerste aanleg, uitgebracht op 17 april 2008. Omdat het protest vormvrij gedaan kan worden, kan ook een dagvaarding als zodanig gelden. In rechte heeft daarom te gelden dat voor het eerst is geklaagd op 17 april 2008.
    
    6.15.	NSI heeft nog gesteld dat zij niet hoefde te klagen omdat ECH al op de hoogte was van het gebrek. Daarmee ziet NSI echter voorbij aan de ratio van de klachtplicht die er mede toe dient dat de koper aan de verkoper duidelijk maakt dat het (al dan niet aan de verkoper bekende) gebrek voor de koper aanleiding vormt de verkoper aan te spreken. Zulks volgt mede uit HR 11 juni 2010, LJN: BL8297, NJ 2010, 331 waarin de Hoge Raad, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis (PG II Boek 3, p. 316 – 317) overweegt dat voor een klacht niet steeds kan worden volstaan met de enkele mededeling aan de wederpartij dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt. In beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Waar het om gaat, is dat het afgeleverde niet conform afspraak is. De klacht is niet een enkele feitelijke constatering van het gebrek maar ook en vooral de melding dat de verkoper niet heeft gepresteerd zoals zij op grond van de overeenkomst behoorde te presteren.
    
    Heeft NSI tijdig geklaagd in de zin van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW?
    
    6.16.	De vraag is thans of NSI na begin 2004 binnen bekwame tijd kennis van het gebrek heeft gegeven aan ECH. Uit HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 volgt dat die vraag niet in algemene zin kan worden beantwoord. Daarbij dienen alle betrokken belangen te worden afgewogen en dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of ECH nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.
    
    6.17.	In belangrijke mate is mede bepalend in hoeverre de belangen van ECH al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van NSI bij het voortvarend klagen haar niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419). 
    
    6.18.	Het hof overweegt dat ECH in eerste aanleg heeft gesteld dat de akte van levering zich verzet tegen een beroep op non-conformiteit en dat er geen sprake is van non-conformiteit. In appel stelt ECH enkel nog dat in artikel 6 lid 1 van de akte van levering wordt bepaald, dat het verkochte wordt geacht aan de koop te beantwoorden, waarop vervolgens slechts een uitzondering wordt gemaakt voor een aantal nog te verhelpen gebreken/uit te voeren werkzaamheden. Daarmee, zo stelt ECH, staat vast dat het geleverde voldoet aan hetgeen is overeengekomen en staat het NSI niet vrij om daarop later terug te komen, omdat nadien is gebleken dat het gebruik van het parkeerdak in strijd is met het bestemmingsplan. 
    
    6.19.	Het hof is met NSI van oordeel dat voornoemde bepaling betrekking heeft op de feitelijke constructieve aard van de zaak, daar waar het in het onderhavige geval gaat om een tekortkoming aangaande de bestemming/het gebruik daarvan gaat. In artikel 6.2. van de akte van levering is hierover opgenomen: …"De privé-ruimten, waarvan de appartementsrechten het recht op uitsluitend gebruik geven, hebben de bestemming zoals hiervoor omschreven, zijnde derhalve, kantoorgebouw casu quo parkeerplaats casu quo fietsenstalling."   Met betrekking tot tien parkeerplaatsen voldoet de overeenkomst niet aan hetgeen hiervoor is omschreven, waarmee vaststaat dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt en er sprake is van een tekortkoming in de nakoming.  
     
    6.20.	Voor de ernst van de tekortkoming is van belang dat onweersproken vaststaat dat vervangende parkeerplaatsen bij Le Coin realiseerbaar zijn. NSI stelt weliswaar dat zij die oplossing minder fraai vindt en dat daaruit voor haar kosten voortvloeien, maar partijen zijn het er over eens dat de huurder het ook in de alternatieve situatie niet zonder de overeengekomen negentien parkeerplaatsen hoeft te stellen. 
    
    6.21.	Het niet voldoen aan de klachtplicht van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW leidt tot een vorm van rechtsverwerking en is daarmee een uitwerking van de redelijkheid en billijkheid. Indien niet binnen bekwame tijd wordt geklaagd en de verkoper daardoor in een nadeliger positie komt te verkeren, dient de daarmee verstoorde balans tussen partijen te worden hersteld door aan de koper zijn vorderingsrechten te ontzeggen. 
    
    6.22.	ECH heeft er terecht op gewezen dat het zeer lang heeft geduurd alvorens NSI heeft geklaagd. De lengte van die termijn moet echter worden gezien in het licht van de omstandigheid dat partijen gedurende de periode 2004 tot en met 2008 bezig zijn geweest om met vereende krachten tot een oplossing te komen door het zoeken van alternatieven en een procedure bij de rechtbank en vervolgens bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State hebben gevoerd. Zij hebben in die periode derhalve samen optrekkend getracht het gebrek te verhelpen c.q. weg te nemen.
    
    6.23.	Gelet op die omstandigheden, alsmede op de ernst van de tekortkoming en in aanmerking genomen dat ECH (ten pleidooie) uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij door de lange klachttijd niet op andere wijze in haar belangen is geschaad dan dat zij in onzekerheid heeft verkeerd over de uitkomst van het geschil, kan niet gezegd worden dat door NSI niet tijdig heeft geklaagd. 
    
    6.24.	ECH heeft nog betoogd dat het niet aannemen van schending van de klachtplicht bij een zo lange termijn de klachtplicht illusoir zou maken. Het hof volgt ECH niet in dat standpunt. Zoals overwogen dient de klachtplicht vooral tot bescherming van het belang van de verkoper indien dit belang is geschaad door het niet binnen bekwame tijd klagen. Indien dit belang niet wordt geschaad en zich ook overigens geen bijzondere omstandigheden voordoen, is toepassing van de vergaande consequenties die schending van de klachtplicht meebrengt niet gerechtvaardigd. Grief 3 slaagt. 
    
    7.	Nu partijen zich in het processuele debat met name hebben gericht op de klachtplicht en minder op de aard en omvang van de schade zal het hof de zaak naar de rol verwijzen, waarbij partijen zich kunnen uitlaten over de wijze van verder procederen. NSI dient in het bijzonder aan te geven of zij benoeming van een deskundige wenst dan wel of zij haar schade schriftelijk wenst te bewijzen.
    
    8.	De bespreking van grief 4. zal worden aangehouden totdat partijen zich hebben uitgelaten zoals hiervoor onder 7. is vermeld.
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 mei 2012 teneinde NSI in de gelegenheid te stellen bij akte aan het hof nadere informatie te verstrekken zoals onder 7. bedoeld.
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, voorzitter, I. Tubben en F.J. Streppel en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 april 2012 in bijzijn van de griffier.