ECLI:NL:RBAMS:2012:BY0490, Rechtbank Amsterdam, 14-06-2012, 514736 / KG ZA 12-485 Pee/CN
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Tussen de Gemeente en de partij aan wie de opdracht gegund is, is een rechtsgeldige overeenkomst totstandgekomen.

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM 
    
      
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter 
      
      
    zaaknummer / rolnummer: 514736 / KG ZA 12-485 Pee/CN 
     
    Vonnis in kort geding van 14 juni 2012 
      
    in de zaak van 
      
    
      de stichting 
      STICHTING HUMANA, 
      gevestigd te Utrecht, 
      eiseres bij dagvaarding van 13 april 2012, 
      advocaat mr. R.A. Wuijster te Amsterdam, 
    
      
    tegen 
      
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      GEMEENTE AMSTERDAM, 
      zetelend te Amsterdam, 
      gedaagde, 
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht. 
    
      
    en 
      
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ECOTEX B.V., handelend onder de naam CURITAS, 
      gevestigd te Lunteren, gemeente Ede, 
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagde, 
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. 
    
      
    Partijen zullen respectievelijk Humana, de Gemeente Amsterdam en Curitas worden genoemd. 
      
      
      
    
      1.  De procedure 
      1.1.  Ter terechtzitting van 4 juni 2012 is het verzoek van Curitas tot voeging aan de zijde van de Gemeente Amsterdam toegewezen. 
    
      
      
    1.2.  Humana heeft op die zitting gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente Amsterdam en Curitas hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben pleitnota’s in het geding gebracht. Humana en de Gemeente Amsterdam hebben tevens producties in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
      
    
      1.3.  Ter zitting waren aanwezig: 
      -  Aan de zijde van Humana: dhr. [A] en dhr. [B] ([functie] afdeling [afdeling]) met mr. Wuijster, voornoemd; 
      -  Aan de zijde van de Gemeente Amsterdam: dhr. [C] ([functie] [afdeling]) en dhr. [D] ([functie] Gemeente Amsterdam) met mr. Heemskerk voornoemd en dhr. mr. S. Saric; 
      -  Aan de zijde van Curitas: dhr. [E] met mr. Van Nouhuys, voornoemd.
    
     
    
      2.  De feiten 
      2.1.  De Gemeente Amsterdam, Stadsdeel Nieuw-West, heeft middels de afdeling afvalinzamelingen ‘RVE Afvalinzameling’ (verder RVE) een vrijwillige aanbesteding gehouden voor het inzamelen, transport, sorteren en verwerken van al het textielafval dat in het stadsdeel vrijkomt (verder: de Aanbesteding). Zij heeft daartoe het ‘Bestek textielinzameling Nieuw-West” opgesteld. Daarin staat onder meer: 
    
      
    
      “De RVE hanteert hierbij (bij de Aanbesteding, vzr.) de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ als gunningscriterium. Dit houdt in dat de aanbiedingen beoordeeld worden op de kwantitatieve en kwalitatieve punten. 
      (…) 
      Opdrachtomschrijving 
      De opdracht omvat de volgende aspecten: 
      - wekelijkse inzameling van al het vrijkomende textielafval in het stadsdeel Nieuw- West 
      - wekelijks of vaker (als nodig) ledigen van onder- en bovengrondse textielcontainers 
      - ter beschikking stellen (incl. beheer en onderhoud) van bovengrondse textielcontainers 
      - transport van al het ingezamelde textielafval naar een overslag- en/of verwerkingslocatie 
      - zorgdragen voor de verdere verwerking (en hergebruik) van het ingezamelde textielafval 
      - maandelijkse rapportage van de ingezamelde tonnen alsmede de gewichten per locatie 
      - maandelijkse verrekening van de ingezamelde tonnen tegen het overeengekomen tarief 
    
      
    
      Looptijd van de overeenkomst 
      De overeenkomst heeft een looptijd van 5 jaar en gaat in op 1 april 2012 
      (…) 
      Procedure van de aanbesteding 
      Deze aanbesteding vindt plaats middels een onderhandse procedure waarvoor verschillende potentiële opdrachtnemers worden uitgenodigd om in te schrijven en waarbij de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ de opdracht uiteindelijk gegund zal krijgen. 
    
      
    
      Inleveren van de inschrijving 
      Uiterlijk donderdag 15 maart om 12.00 dient de inschrijving binnen te zijn bij de RVE en binnen 7 werkdagen worden de inschrijvers van de gunningsbeslissing op de hoogte gebracht. 
    
      
    Criteria waarop de inschrijving zal worden beoordeeld; 
      
    
      1.  te vergoeden tonsprijs  : 40 punten (dit is puur de netto opbrengstprijs per ton) 
      2.  sortering/verwerking  : 20 punten (o.a. locatie en wijze van sorteren alsmede het percentage hergebruik dat – aantoonbaar – wordt gerealiseerd) 
      3.  de sociale component  : 20 punten (o.a. de goede doelen middels CBF, lokale initiatieven alsmede het realiseren van werkgelegenheid) 
      4.  diverse (deel)plannen  : 20 punten (kwaliteit van implementatieplan alsmede het plan van aanpak om te komen tot groei van de ingezamelde tonnen) 
      (…)” 
    
      
    2.2.  Humana heeft op 14 maart 2012 tijdig met een offerte ingeschreven op de Aanbesteding. 
      
    
      2.3.  Per e-mail van 23 maart 2012 heeft [C] van RVE aan [B] van Humana geschreven: 
      “Hierbij volgt alvast per mail de terugkoppeling van de beoordeling van de offertes van de textielinzameling Nieuw-West, uiteraard volgt de uitslag ook nog per post. 
      In de beoordeling van de offertes is de keuze helaas niet gevallen op de offerte van jullie, maar op die van Curitas. 
      Van de in totaal 100 punten heeft Humana er 75 gescoord, waar Curitas op 85 punten uitkwam. 
      (…)” 
    
      
    2.4.  Per e-mail van 26 maart 2012 heeft [B] onder meer aan [C] geschreven: 
      
    “We wachten nog even op je toetsing en puntenverdeling van de vier criteria, maar ik wil toch alvast een afspraak (…) maken. (…)” 
      
    [C] heeft per e-mail van 27 maart 2012 hierop als volgt gereageerd: 
      
    
      “Ik wil t.z.t. best een globale terugkoppeling geven inzake de scoringscriteria, maar op hoofdlijnen. 
      Een afspraak maken is prima wat mij betreft, maar deze week past totaal niet. 
      Volgende week donderdag zou wat mij betreft ’n optie zijn ? 
      (…)” 
    
      
    2.5.  De Gemeente Amsterdam heeft de opdracht op 26 maart 2012 definitief gegund aan Curitas en op die datum een overeenkomst met Curitas gesloten. 
      
    2.6.  Mr. Wuijster heeft de Gemeente Amsterdam bij e-mail van 30 maart 2012 verzocht per omgaande een schriftelijke motivering van de gunningsbeslissing over te leggen en aangegeven bezwaar te maken tegen de gunning van de opdracht aan Curitas. Mr. Wuijster heeft de Gemeente Amsterdam daarbij tevens gesommeerd de gunningsbeslissing te schorsen en daaraan geen verdere uitvoering te geven. 
      
    2.7.  Per e-mail van 2 april 2012 heeft de Gemeente Amsterdam vervolgens een nadere toelichting op het behalen door Humana van 75 (van de maximaal 100) punten verstrekt. Deze luidt als volgt: 
      
    
      “Vergoeding    Humana heeft de hoogste vergoeding        40 punten (van de 40) 
      Geboden =? maximaal aantal punten 
    
      
    
      Sorteren/verwerken  Grove voorsortering is dichtbij (A’dam), 10 punten (van de 20)   
           maar daarna fijnsortering ver weg 
           (Litouwen) Wijze van sortering wordt 
           verder niet omschreven en is ook niet 
           gecertificeerd. Percentage hergebruik 
           bedraagt 97,5% (maar wordt niet verder 
           aangetoond) 
    
      
    
      Sociale component  Humana realiseert daadwerkelijk een aantal 15 punten (van de 20) 
           arbeidsplaatsen =? maximaal aantal punten 
    
          
    
      Deelplannen    Voor het implementatieplan wordt volstaan 10 punten (van de 20) 
           met verwijzen naar algemeen Hoofdstuk 2 
      Voor het groeiplan wordt slechts de intentie 
      en communicatie genoemd     75 punten (van de 100)  
    
      
    ________________________________________________________________________________ 
      
    vergoeding        hoogste bod, max. punten 
     
    
      sorteren/ 
      verwerken  locatie van sorteren  voorsortering Amsterdam en daarna Litouwen 
         wijze van sorteren    niet expliciet toegelicht, geen certificaat 
         percentage hergebruik  niet aangetoond (97,5% na voorsortering) 
    
      
    
      sociale    de 3 subcriteria lopen in de offertes door elkaar. Om te voorkomen dat meer dan 
      component  1x punten worden toegekend aan hetzelfde is besloten dit onderwerp als 1 onderdeel te beoordelen. Geen van de inschrijvers heeft dit onderdeel compleet 
      en duidelijk 
    
      
    
       goede doelen    concreet 5 extra werkplekken bij Pantar. Goede 
             doelen in Afrika en verschillende donaties/ 
             werkgelegenheidsprojecten in A’dam 
       lokaal initiatief 
       werkgelegenheid 
    
      
     
    
      deelplannen 
       implementatieplan    verwezen wordt slechts naar diverse kopjes 
             onder H. 2 
       groei      hier alleen maar communicatie genoemd 
    
      
    _______________________________________________________________________________ 
      
      
    vergoeding          40  40  (max.) 
     
    
      sorteren/ verwerken        20 
         locatie sorteren  5    2 
         wijze sorteren  10    5 
           hergebruik %  5    3 
    
      
    
      sociale component        20  15    (max.) 
           Goede doelen  7 
           Lokaal initiatief  7 
           Werkgelegenheid  6 
    
     
    
      deelplannen        20 
         implementatieplan    5 
         groei      5     
    
      
      
                75” 
      
    ____________________________________________________________________ 
      
    2.8.  Per e-mail van 4 april 2012 heeft Humana de Gemeente Amsterdam bericht bezwaar te hebben tegen de motivering van 2 april 2012. 
      
    2.9.  Op 5 april 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de Gemeente Amsterdam en Humana over de bezwaren van Humana. Humana heeft vervolgens op 13 april 2012 een dagvaarding uitgebracht om de onderhavige procedure aanhangig te maken. 
      
    
      2.10.  De Gemeente Amsterdam heeft bij brief van 16 mei 2012 opdracht gegeven aan Synthese, een adviesbureau dat onder andere gespecialiseerd is in afvalverzameling, om een herbeoordeling van de inschrijvingen te laten uitvoeren. Synthese heeft deze herbeoordeling laten uitvoeren door drie beoordelaars. 
      Na samenvoeging van de scores van de herbeoordelaars op de afzonderlijke onderdelen heeft Curitas in totaal de meeste punten behaald (271,8), vervolgens KICI (270,1) en ten slotte Humana (266). 
    
      
    2.11.  De Gemeente Amsterdam heeft deze herbeoordeling bij brief van 29 mei 2012 aan Humana toegezonden. 
      
    2.12.  De Gemeente Amsterdam heeft bij brief van 31 mei 2012 nog een overzicht overgelegd van de door haar berekende eindscores van alle inschrijvers op de verschillende onderdelen. Hieruit volgt dat Curitas op de onderdelen ‘Vergoeding’, ‘Sorteren/verwerken’, ‘Sociale component’ en ‘Deelplannen’, respectievelijk 37, 19, 9 en 20 punten heeft behaald, derhalve in totaal 85, tegenover de door Humana op deze onderdelen behaalde punten van respectievelijk 40, 10, 15 en 10 (totaal 75). 
      
     
    3.  Het geschil 
      
    3.1.  Humana vordert – samengevat – : 
      
    
      1.  De Gemeente Amsterdam te verbieden de opdracht te gunnen aan Curitas; 
      2.  De Gemeente Amsterdam te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken, gestaakt te houden en de opdracht met een nieuwe procedure die wel voldoet aan de eisen die de wet en het recht daaraan stellen, aan te besteden, mits de Gemeente Amsterdam de opdracht nog wenst te verstrekken; 
      3.  voor zover de opdracht reeds is gegund aan Curitas, althans voor zover de Gemeente reeds ter zake van de opdracht een overeenkomst is aangegaan met Curitas, de Gemeente Amsterdam te gebieden aan die overeenkomst geen (verdere) uitvoering te geven, althans te verbieden aan die overeenkomst uitvoering of verdere uitvoering te geven; 
      4.  De Gemeente Amsterdam te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente; 
      5.  een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, althans een in redelijkheid te betalen bedrag, per dag of dagdeel dat de Gemeente Amsterdam in gebreke blijft met de naleving van het vonnis. 
    
      
    
      3.2.  Humana stelt hiertoe – samengevat – dat de Gemeente Amsterdam gezien het verloop van de aanbestedingsprocedure na de inschrijving, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Er dient volgens haar een heraanbesteding plaats te vinden, zodat zij een hernieuwde kans krijgt op gunning van de opdracht. 
      Volgens Humana heeft de Gemeente Amsterdam verzuimd om alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een zodanige duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren, dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers enerzijds de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en op dezelfde manier kunnen interpreteren en anderzijds de Gemeente Amsterdam in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. 
      Uit de motivering van de gunningsbeslissing blijkt volgens haar dat de inschrijvingen niet zijn beoordeeld conform de vier subcriteria met toelichting uit het bestek, maar dat de inschrijvingen ná de inschrijving zijn beoordeeld op sub-subcriteria die onvoldoende kenbaar waren uit het bestek. 
      Aan deze sub-subcriteria is bovendien na de inschrijving een maximumscore, althans weging, toegekend die aan de inschrijvers voorafgaand aan de inschrijving niet kenbaar was uit het bestek. Zij kon hier daarom bij het inkleden van haar inschrijving geen rekening mee houden, teneinde haar kans op gunning van de opdracht te vergroten, aldus nog steeds Humana. 
    
      
    3.3.  De Gemeente Amsterdam en Curitas voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
     
    
      4.  De beoordeling 
      4.1.  Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
      
    4.2.  Humana heeft spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu het in belang van alle partijen is dat er duidelijkheid komt over de uitkomst van de Aanbesteding. 
      
    4.3.  Humana baseert haar vorderingen - kort samengevat - op onrechtmatig handelen van de Gemeente Amsterdam, wegens het ontbreken van een zorgvuldige aanbestedingsprocedure en doet daarbij een beroep op de toepasselijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de pre-contractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 
      
    4.4.  Partijen zijn het erover eens dat sprake is van dienstenconcessie die vrijwillig is aanbesteed door de Gemeente Amsterdam. Dit betekent dat op de onderhavige aanbesteding het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) niet van toepassing is. Hetzelfde heeft te gelden voor de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA). Evenmin is gebleken dat de Gemeente Amsterdam voornoemde regelgeving op de Aanbesteding van toepassing heeft verklaard. Bij dergelijke vrijwillige aanbestedingen dient de Gemeente Amsterdam wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de pre-contractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid in acht te nemen. 
      
    4.5.  Gebleken is dat de Gemeente Amsterdam na het bekendmaken van de uitslag op 23 maart 2012, al op 26 maart 2012 is overgegaan tot het definitief gunnen van de opdracht aan Curitas alsmede dat zij in dit kader op die datum ook al een overeenkomst met Curitas heeft gesloten. Curitas is op 1 april 2012 aangevangen met de opdracht. Zoals de Gemeente Amsterdam en Curitas terecht hebben aangevoerd, is daarmee een rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst is ook niet nietig of vernietigbaar wegens strijd met het Bao en de WIRA, omdat deze niet van toepassing zijn (vergelijk HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305). De vorderingen van Humana onder 1. en 2. van haar petitum kunnen reeds daarom niet worden toegewezen. De vordering van 3. kan evenmin worden toegewezen, nu de Gemeente Amsterdam alsdan zou worden veroordeeld om een in beginsel rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomst niet na te komen. Humana heeft op dit punt onvoldoende gesteld dat er een grondslag bestaat op basis waarvan een dergelijke vordering kan worden toegewezen. Aan een belangenafweging op dit punt komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe. 
      
    4.6.  Voor zover zou blijken dat de aanbestedingsprocedure in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of de contractuele goede trouw is uitgevoerd, kan dit enkel een grond opleveren voor de Gemeente Amsterdam om de schade die Humana als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden. Humana heeft in deze procedure echter geen (voorschot op) de door haar geleden schade gevorderd. Dit brengt met zich dat de vorderingen van Humana onder 1, 2, 3 en 5 worden afgewezen en de (inhoudelijke) bezwaren die door Humana zijn aangevoerd tegen de aanbestedingsprocedure geen bespreking meer behoeven. 
      
    4.7.  In het feit dat de Gemeente Amsterdam al op 26 maart 2012, dus zonder na de bekendmaking van de uitslag op 23 maart 2012 een overigens gebruikelijke standstill termijn in acht te nemen, is overgegaan tot het definitief gunnen van de opdracht aan Curitas en het zonder enig voorbehoud sluiten van een overeenkomst met Curitas, terwijl voorts Humana hiervan pas vlak voor de mondelinge behandeling van deze zaak op 4 juni 2012 (te weten bij brief van 31 mei 2012) op de hoogte is gebracht (terwijl de dagvaarding reeds op 13 april 2012 was uitgebracht), ziet de voorzieningenrechter aanleiding om proceskosten tussen Humana en de Gemeente Amsterdam aldus te compenseren dat zij hun eigen kosten dragen. Aangezien Curitas de gevoegde partij is aan de zijde van de Gemeente Amsterdam, deelt zij hetzelfde lot. 
      
     
    
      5.  De beslissing 
      De voorzieningenrechter 
    
    
    5.1.  weigert de gevraagde voorzieningen; 
      
    5.2.  compenseert de kosten van deze procedure aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C. Neve, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012. ?