ECLI:NL:RBBRE:2011:BP2926, Rechtbank Breda, 02-02-2011, 228441 KG ZA 10-733
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Gemeente wijst inschrijving af omdat er geen geldige vergunning is, naar het oordeel van de vergunningverlenende instantie. De rechtbank onderschrijft dit standpunt.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 228441 / KG ZA 10-733
    
    Vonnis in kort geding van 2 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DELTA MILIEU GROENCOMPOST BV,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Terneuzen,
      eiseres,
      advocaat mr. N. Kolthof te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE DONGEN,
      zetelend te Dongen,
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE GILZE EN RIJEN,
      zetelend te Rijen, gemeente Gilze en Rijen,
      3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE LOON OP ZAND,
      zetelend te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, 
      4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE WAALWIJK,
      zetelend te Waalwijk,
      gedaagden,
      advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. A.M. Schadd te Brussel,
    
    
    en de interveniërende partij
    
    
      de besloten vennootschap 
      VAN IERSEL BIEZENMORTEL BV,
      gevestigd en kantoorhoudende te Biezenmortel,
      eiseres in het incident tot tussenkomst c.q. voeging aan de zijde van gedaagden,
      advocaat mr. E.P. Breukelaar te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek,
    
    
    
    Partijen zullen hierna Delta, de Gemeenten en Van Iersel genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 15 december 2010,
      - de brief van Delta van 24 december 2010 met 14 producties,
      - de brief van Delta van 12 januari 2011 met producties 15 en 16,
      - de akte houdende wijziging van eis van de zijde van Delta,
      - de brief van de Gemeenten van 14 januari 2011 met producties A tot en met I,
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging, van de zijde van Van Iersel,
      - de akte houdende wijziging van eis in het incident van de zijde van Van Iersel,
      - het faxbericht van 17 januari 2011 van Van Iersel, met productie I,
      - het faxbericht van 18 januari 2011 van Van Iersel, met productie II,
      - de mondelinge behandeling, gehouden op 18 januari 2011, 
      - de pleitnota van Delta,
      - de pleitnota van de Gemeenten,
      - de pleitnota van Van Iersel.
    
    
    1.2. De voorzieningenrechter heeft partijen ter zitting van 18 januari 2011 omtrent het incidentele verzoek tot tussenkomst c.q. voeging van Van Iersel gehoord en de beslissing op dat verzoek uitgesteld tot dit vonnis.
    
    1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. Het geschil tussen Delta en de Gemeenten
    
    2.1. Delta vordert – kort samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, na wijziging van eis
    
    
      Primair:
      de Gemeenten te gebieden de herziene voorlopige gunning d.d. 30 november 2010 in te trekken en de Gemeenten te verbieden om de opdracht (definitief) te gunnen aan een ander dan Delta, en indien en voor zover de Gemeenten de opdracht nog steeds wensen te gunnen, de Gemeenten te gebieden de opdracht te gunnen aan Delta, een en ander onder verbeurte van een dwangsom;
      Subsidiair:
      de Gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure voor de onderhavige opdracht te staken en gestaakt te houden en de Gemeenten te gebieden om, indien zij de opdracht nog steeds wensen aan te besteden, dat, met inachtneming van de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen en van toepassing zijnde regelgeving te doen, een en ander op verbeurte dwangsom;
      Meer subsidiair:
      een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Delta, een en ander op verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      2.2. Delta legt – samengevat – aan haar vorderingen ten grondslag dat de afwijzing van Delta onterecht en ongegrond is. Delta stelt daartoe dat de herbeoordeling van haar inschrijving op onterechte gronden en op basis van onrechtmatig verstrekte en verkregen informatie heeft plaatsgevonden, dat de afwijzing op basis van een niet bestaand selectiecriterium heeft plaatsgevonden en de afwijzingsbrief onvoldoende is gemotiveerd, dat de aanbesteding in strijd is met het transparantiebeginsel en dat de afwijzing ook in materiële zin ongegrond is. 
      2.3. De Gemeenten voeren verweer. Kort gezegd stellen zij zich op het standpunt dat de vergunning van Recycling Dongen niet toestaat dat zij het afval van perceel 16 van het bestek inneemt of verwerkt, zodat de opdracht niet aan Delta gegund kan worden. 
    
    
    
      3.Het geschil tussen Van Iersel, Delta en de Gemeenten
      3.1. Van Iersel vordert als tussenkomende partij – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      in het incident:
      - Van Iersel toe te staan tussen te komen, subsidiair Van Iersel toe te staan zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeenten, met veroordeling van gedaagden in het incident in de kosten;
    
    
    
      in de hoofdzaak:
      - Delta niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen;
      - de Gemeenten te veroordelen om, indien zij tot gunning overgaan, de beslissing om de opdracht te gunnen aan Van Iersel gestand te doen en de Gemeenten te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Van Iersel,
      - Delta te gebieden te gehengen en gedogen dat de Gemeenten de opdracht aan Van Iersel gunnen;	
      - met veroordeling van Delta en/of de Gemeenten in de kosten van het geding aan de zijde van Van Iersel. 
    
    
    3.2. Van Iersel legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Gemeenten terecht hun gunningsvoornemen hebben herzien. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Delta een ongeldige inschrijving heeft ingediend, omdat de onderaannemer die Delta wil inschakelen voor het innemen en verwerken van de afvalstromen niet over de vereiste vergunning beschikt. Haar inschrijving is wel geldig en voldoet aan de gestelde criteria, zo stelt Van Iersel, zodat de Gemeenten, indien zij beslissen tot gunning over te gaan, de beslissing om aan Van Iersel te gunnen gestand moeten doen. 
    
    3.3. Delta maakt bezwaar tegen de incidentele vordering tot tussenkomst. Zij stelt daartoe dat Van Iersel geen eigen belang heeft, maar een afgeleid belang dat parallel loop met dat van de Gemeenten, waartoe voeging volstaat, aldus Delta. Voorts stelt Delta dat het gebod aan haar om te gehengen en gedogen dat de Gemeenten de opdracht aan Van Iersel gunnen, niet kan worden toegewezen, omdat de mogelijkheid voor Delta om eventueel rechtsmiddelen dan wel eventuele vernietigingsacties op grond van de Wira in te stellen haar dan wordt ontnomen. 
    
    3.4. De Gemeenten refereren zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van de tussenkomst c.q. voeging, maar de Gemeenten verzetten zich tegen de gevorderde kostenveroordeling.
    
    3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
    
      4. De beoordeling
      De incidentele vordering tot tussenkomst c.q. voeging.
    
    
    4.1. Nu zelfstandige vorderingen worden ingesteld is tussenkomst mogelijk. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komen de bij het kort geding vereiste spoed en de goede procesorde door de tussenkomst niet in het gedrang. De incidentele vordering tot tussenkomst wordt daarom toegewezen. Inhoudelijk wordt hierna beslist. 
    
    4.2. De kosten in dit incident tot tussenkomst zullen worden gecompenseerd, aldus dat ieder de eigen kosten draagt. 
    
    De vordering van Delta versus de Gemeenten.
    
    
      4.3. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      - In augustus 2010 hebben de Gemeenten aangekondigd gezamenlijk een opdracht aan te besteden. De opdracht betreft het verwerken van afvalstromen en eventueel verzorgen van transport en opslagmiddelen voor de Gemeenten onderverdeeld in 25 percelen.
      - Het aanbestedingsdocument, aangepast naar aanleiding van de Nota van inlichtingen, vermeldt onder meer:
      “De gemeenten besteden de opdracht aan volgens het Besluit aanbestedingen overheidsopdrachten (BAO) middels de Europese openbare procedure. Het betreft de volgende afvalstromen:
      (…)
      16. Slootmaaisel, Bermmaaisel, Gemeentelijke Groenafval (snoeihout, tuinafval, blad, schoffelvuil  inclusief stronken, kerstbomen).
      (…)
      2.1 Beoordelingsprocedure
      De aanbiedingen worden beoordeeld aan de hand van de selectie- en gunningprocedure die in dit aanbestedingsdocument wordt beschreven.
      Na de opening van de inschrijvingen worden deze beoordeeld conform de volgende procedure:
      1. De beoordeling start met de toetsing van de inschrijvingseisen en de selectie criteria zoals verwoord in paragraag 2.2 en 2.3. Indien hieraan niet wordt voldaan, volgt uitsluiting.
      (…)
      2.3 Selectiecriteria
      De inschrijver dient op het moment van inschrijving aan de onderstaande selectiecriteria te voldoen:
      • De inschrijver moet bij inschrijving aan de volgende eisen voldoen en de volgende bescheiden 
        overleggen:
        a. Een overzicht van de vergunningen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de  dienstverlening;”
      - Delta en Van Iersel hebben beiden ingeschreven op (onder andere) perceel 16.
      - Delta heeft ingeschreven met gebruikmaking van twee onderaannemers, J. en A. van den Noort Transport BV en Recycling Dongen BV.
      - Bij brief van 16 november 2010 heeft de gemeente Waalwijk aan Delta bericht:
      “U heeft een offerte ingediend voor de Europese aanbesteding voor het verwerken van afvalstromen, eventueel verzorgen van transport en opslagmiddelen voor de gemeenten Dongen, Gilze en Rijen, Loon op Zand en Waalwijk (Bestek DGLW2010-2).
      Na een gegronde en gedetailleerde offertebeoordeling, berichten wij u dat de gemeenten het voornemen hebben perceel 16 aan u te gunnen. Na de definitieve gunningen die zijn voorzien op 2 december 2010 ontvangt u een overeenkomst.”
      - Bij brief van 30 november 2010 heeft de gemeente Waalwijk aan Delta bericht:
      “(…)
      Op 16 november 2010 berichtten wij u dat wij voornemens waren perceel 16 aan u te gunnen. Na uitvoerige heroverweging van uw inschrijving en uw vergunningen, hebben wij helaas moeten vaststellen dat wij niet tot gunnen over kunnen gaan, omdat niet aangetoond is dat de vergunning voldoet voor het op- en overslaan van fijn groenafval op de door u aangewezen locatie Industrieweg 77-77a in Waalwijk.
      Voor dit perceel zijn we voornemens te gunnen aan van Iersel Biezenmortel b.v. De beoordelingsprijs voor perceel 16 is EUR 353.049,95.
      De definitieve gunning voor perceel 16 is voorzien op 16 december 2010.”
      - Bij brief van 12 januari 2011 heeft de Provincie Noord-Brabant aan de gemeente Waalwijk bericht:
      “De vergunning van 23 oktober 2009 met nummer 1594180 (aanvraag en beschikking) is naar ons inziens voldoende duidelijk over het soort groenafval dat Recycling Dongen BV te Waalwaak mag ontvangen.
      In de aanvraag van Recycling Dongen BV wordt uitsluitend grof groenafval/houtachtig materiaal aangevraagd (takken, stobben, stronken en vergelijkbaar materiaal).
      Het houtachtig materiaal komt overeen met structuurmateriaal uit de bijzonder regeling G2 van de Nederlandse emissie Richtlijn.
      Het aangevraagde grof groenafval valt onder de euralcode 20.02.01, deze euralcode is ook opgenomen in de vergunningaanvraag. Dit betekent echter niet dat Recycling Dongen BV alle afvalstromen die onder de euralcode 20.02.01 vallen mag accepteren. Enkel de aangevraagde stoffen zijn aan Recycling Dongen BV vergund.”
    
    
    4.4. Kern van het geschil is de vraag of de Gemeenten de inschrijving van Delta buiten beschouwing mogen laten op de grond dat de vergunning niet toereikend is voor het verwerken van afvalstromen op perceel 16. 
    
    4.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de provincie Noord-Brabant in deze het bevoegd gezag is. Het voorgaande brengt mee dat de Gemeenten moeten uitgaan van hetgeen de provincie hen heeft medegedeeld. Op basis van de informatie van de Provincie Noord-Brabant hebben de Gemeenten in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de vergunning van Recycling Dongen niet toereikend is voor het verwerken van de afvalstromen als genoemd in perceel 16. De uitleg van de vergunning is in deze procedure niet aan de orde. Dat betekent dat de Gemeenten de inschrijving van Delta op goede gronden buiten beschouwing hebben gelaten. Al hetgeen Delta verder aanvoert doet niet ter zake. De door Delta gevorderde voorzieningen zullen dan ook worden afgewezen. 
    
    
      4.6. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Delta worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeenten. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	568,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	EUR 	1.384,00
    
    
    De vordering van Van Iersel versus Delta respectievelijk de Gemeenten.
    
    4.7. Van Iersel vordert om de Gemeenten te veroordelen om, indien zij alsnog tot gunning overgaan, de beslissing om de opdracht aan Van Iersel te gunnen, gestand te doen. De Gemeenten hebben ter zitting te kennen gegeven dat, indien zij de opdracht zullen gunnen, zij voornemens zijn die opdracht aan Van Iersel te gunnen. Er bestaat geen gegronde vrees dat zij op deze mededeling terug zullen komen. De vordering zal daarom worden afgewezen.  
    
    4.8. Van Iersel vordert voorts om de Gemeenten te verbieden de opdracht aan een ander dan Van Iersel te gunnen. Van Iersel heeft geen belang bij deze vordering, nu niet aannemelijk is gemaakt dat de Gemeenten voornemens zijn om Van Iersel te passeren. Deze vordering zal worden afgewezen. 
    
    4.9. Tenslotte vordert van Iersel dat Delta wordt veroordeeld te gehengen en gedogen dat Gemeenten de opdracht aan Van Iersel gunnen. Deze vordering zal worden afgewezen, nu het Delta niet verboden kan worden gebruik te maken van de aan haar toekomende rechtsmiddelen. 
    
    4.10. Gelet op de uitkomst behoren partijen ieder de kosten in de tussenkomst zelf te dragen. 
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in het incident:
    
    5.1. laat de interveniërende partij toe tot tussenkomst;
    
    5.2. compenseert de proceskosten in het incident tot tussenkomst tussen partijen in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    in de hoofdzaak:
    
    5.3. wijst de vorderingen van eiseres af;
    
    5.4. veroordeelt eiseres in de proceskosten van gedaagde, tot op heden begroot op EUR 1.384,--;
    
    5.5. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.6. wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    in de tussenkomst:
    
    5.7. wijst de vorderingen af;
    
    5.8. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Theuws op 2 februari 2011.