ECLI:NL:HR:2010:BK2142, Hoge Raad, 30-03-2010, 08/02613 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Voor zover het middel betoogt dat het door het hof vastgestelde rolverdeling tussen X en betrokkene, en daarmee de toerekening van het vastgestelde totale w.v.v. voor drievierde deel aan betrokkene, moet kunnen worden ontleend aan de bewijsmiddelen, stelt het een eis die het recht niet kent. Voldoende is dat van die vastgestelde rolverdeling uit het onderzoek ttz. is gebleken. Nu in cassatie niet zonder meer kan blijken dat het hof wat betreft het in het middel aangevallen oordeel over de ondergeschikte aard van de rol van X heeft beraadslaagd en beslist nav. het onderzoek ttz., had het Hof i.c. dat oordeel dienen te verduidelijken. Voor zover het middel daarover klaagt is het terecht voorgesteld.

30 maart 2010
      Strafkamer
      nr. 08/02613 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 28 augustus 2007, nummer 21/001396-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voor drievierde deel aan de betrokkene moet worden toegerekend.
    
    2.2.1. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 174.758,34 en voorts het aan de betrokkene toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 131.068,75.
    
    
      2.2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsvrouwe van de betrokkene aldaar het volgende aangevoerd:
      "De rechtbank heeft al het becijferde voordeel aan [betrokkene] toegerekend.
      (...)
      Het is naar het oordeel van de verdediging niet goed te begrijpen hoe de rechtbank [betrokkene 1] kan veroordelen voor haar betrokkenheid bij de handel in cocaïne, welke betrokkenheid duidelijk in de verklaringen van getuigen wordt beschreven, vervolgens kan vaststellen dat [betrokkene] en [betrokkene 1] ook nog samenwoonden en een relatie hadden om dan tot de conclusie te komen dat [betrokkene 1] financieel niet meedeelde in de opbrengsten. Een dergelijk standpunt lijkt mij onhoudbaar. Ik verwijs slechts naar een enkel onderzoeksgegeven:
      - medeverdachte [betrokkene 2] heeft onder meer verklaard dat hij bolletjes cocaïne afleverde bij [betrokkene 1] of dat zij ze bij hem kwam ophalen (verklaring RC 11 maart 2003);
      - [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij weleens geld van [betrokkene 1] kreeg voor een transport (Voordeelsrapportage p.11);
      - [betrokkene 1] heeft verklaard dat [betrokkene] een kapperszaak had gekocht die zij later heeft overgenomen (Voordeelsrapportage, p.6);
      - [betrokkene 2] heeft verklaard dat er een huis werd gebouwd voor de moeder van [betrokkene 1] (Voordeelsrapportage, p.8);
      - Uit het strafdossier blijkt dat er weleens geld aan [betrokkene 1] werd afgestaan (Dossier, p.47);
      - Enzovoorts.
      Bovendien staat nota bene in de voordeelsrapportage te lezen:
      "Uit onderzoek is niet gebleken hoe het wederrechtelijk verkregen voordeel tussen [betrokkene] en [betrokkene 1] is verdeeld (...)
      Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de feiten waarbij voor beiden het - al dan niet tezamen en in vereniging - plegen van die feiten tot een veroordeling heeft geleid. Voorgesteld wordt om primair over te gaan tot een hoofdelijke aansprakelijkheid van de ontnemingsmaatregel, subsidiair een pondspondsgewijze verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel." (p.27) 
      Los van het feit dat een hoofdelijke aansprakelijkheid (nog) niet kan worden vastgesteld ligt de hier voorgestelde benadering voor de hand. Er is geen enkele reden om te veronderstellen dat [betrokkene 1] niet volledig in de opbrengsten heeft gedeeld. In HR NJ 2007/70 heeft de Hoge Raad de volgende overwegingen van de AG tot de zijne gemaakt: 
      (...)
      Uit deze uitspraak volgt dat bij de toerekening van het geschatte voordeel, zorgvuldigheid en een goede motivering geboden zijn. De motivering van de rechtbank kan niet overtuigen en gelijke verdeling van het voordeel over [betrokkene] en [betrokkene 1] ligt, gelet op al het voorgaande, veel meer in de rede. Uw hof wordt mitsdien verzocht de betalingsverplichting van [betrokkene] vast te stellen op maximaal € 26.757,-."
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen en beslist: 
      "Aan veroordeelde toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel 
      Door de raadsvrouwe is aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel door twee gedeeld dient te worden omdat de medeveroordeelde [betrokkene 1] gelijkelijk zou hebben gedeeld in het verkregen voordeel. 
      Het hof houdt de rol van [betrokkene 1] op een rol van ondergeschikte aard. Nu door de veroordeelde en zijn medeveroordeelde omtrent de verdeling van de inkomsten geen inzicht is gegeven, is het hof van oordeel dat aan de medeveroordeelde [betrokkene 1], gelet op haar rol en haar aandeel, op grond van redelijkheid en billijkheid niet meer dan 1/4 deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden toegerekend. Aan veroordeelde kan derhalve worden toegerekend 3/4 x € 174.758,34 = € 131.068,75."
    
    
    2.4. Het middel betoogt allereerst dat de door het Hof vastgestelde rolverdeling tussen [betrokkene 1] en de betrokkene, en daarmee de toerekening van het vastgestelde totale wederrechtelijke voordeel voor drievierde deel aan de betrokkene, moet kunnen worden ontleend aan de gebezigde bewijsmiddelen. Aldus stelt het middel een eis die het recht niet kent. Voldoende is dat van die vastgestelde rolverdeling uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    2.5.1. Voorts betoogt het middel dat het Hof niet heeft gemotiveerd "waar het op baseert dat [betrokkene 1] een ondergeschikte rol had." 
    
    2.5.2. In cassatie kan niet zonder meer blijken dat het Hof wat betreft het in het middel aangevallen oordeel over de ondergeschikte aard van de rol van [betrokkene 1], heeft beraadslaagd en beslist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Het Hof had in het onderhavige geval dat oordeel daarom dienen te verduidelijken. Het middel is in zoverre gegrond.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 30 maart 2010.