ECLI:NL:GHDHA:2021:1333, Gerechtshof Den Haag, 06-07-2021, 200.265.207/02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Curator verkoopt, met toestemming hypotheekhouder, pand uit de boedel. Koper pleegt wanprestatie. In hoeverre kan curator schadevergoeding vorderen? Boedelbijdrage. Oneigenlijke lossing.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.265.207/02
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/53/531390/HA ZA 17-454
    
    
  
  
    arrest van 6 juli 2021
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. E. de Jongh te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Stichting Crediteurenbelang HVDM,
    
      gevestigd te Helmond,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: SCH,
      advocaat: mr. B.A.P. Sijben te Helmond.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij dagvaarding in hoger beroep van 19 juni 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 11 april 2018 (het tussenvonnis) en 20 maart 2019 (het eindvonnis), gewezen tussen Mr. Geurt te Biesebeek, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene], als eiser, en [appellant] als gedaagde. Bij memorie van grieven van 12 november 2019 (met één productie) heeft [appellant] tegen de bestreden vonnissen zeven grieven aangevoerd. Bij cessieakte van 19 december 2019 heeft de curator de vordering van de boedel op [appellant] overgedragen aan SCH. Nadat de procedure op verzoek van de curator was geschorst op de voet van art. 225 Rv. en SCH een akte tot hervatting had genomen, is de procedure in hoger beroep voortgezet door SCH in de plaats van de curator. Op 17 maart 2020 heeft SCH een memorie van antwoord ingediend. Vervolgens heeft [appellant] bij akte van 18 augustus 20120 nog een productie in het geding gebracht, waarop SCH bij antwoordakte van 15 september 2020 heeft gereageerd. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        1. Korte samenvatting van deze uitspraak 
      
    
    
    
      1.1
      De curator heeft [appellant] een woning verkocht die toebehoorde aan de failliet verklaarde [betrokkene]. [appellant] heeft echter de woning niet afgenomen en (behalve het voorschot van € 50.000) de koopprijs niet betaald. In dit geding vordert de curator schadevergoeding van [appellant]. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld € 900.000 als schadevergoeding aan de curator te betalen. 
      
    
    
      1.2
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld. De curator heeft tijdens het hoger beroep zijn vordering op [appellant] overgedragen aan SCH, die de curator in dit proces is opgevolgd.
      
    
    
      1.3
      In hoger beroep voert [appellant] een aantal redenen aan waarom hij niet verplicht zou zijn schadevergoeding te betalen. Het hof is van oordeel dat [appellant] terecht aanvoert dat de faillissementsboedel geen daadwerkelijke schade heeft geleden. Het vonnis van de rechtbank wordt dan ook vernietigd en de vordering van SCH wordt alsnog afgewezen. 
      
      
        
          2. 	Feiten en achtergronden van deze zaak
        
      
      
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. 
      
    
    
      2.2
      
        [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) is op 18 november 2014 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr. Geurt te Biesebeek (hierna te noemen: de curator) tot curator. 
      
    
    
      2.3
      
        [betrokkene] was eigenaar van de woning aan de [adres] (hierna: de woning). De woning was met hypotheek bezwaard ten gunste van ING Bank. 
      
    
    
      2.4
      
        [betrokkene] heeft [appellant] bij de curator geïntroduceerd omdat [appellant] mogelijk geïnteresseerd zou zijn in de aankoop van de woning. Op 19 oktober 2015 heeft tussen [appellant] en de curator een eerste bespreking plaatsgevonden, waarbij ook [betrokkene] aanwezig was. Op 20 november 2015 heeft de curator aan [appellant] een concept koopakte gezonden. 
      
    
    
      2.5
      Op 2 december 2015 hebben de curator en [appellant] de concept koopakte besproken en, nadat daarin een aanpassing had plaatsgevonden, de koopakte ondertekend. De daarin overeengekomen leveringsdatum was 1 juli 2016. Als koopprijs is in art. 1 van deze koopakte een bedrag van € 2.150.000 genoemd, “te vermeerderen met een bedrag van € 50.000 ter zake de aan de curator te betalen boedelbijdrage, derhalve in totaal € 2.200.000.” In art. 3 is bepaald dat [appellant] uiterlijk 15 januari 2016 een voorschot op de te betalen koopsom diende te voldoen. Het bedrag van het voorschot is in de koopakte open gelaten; [appellant] diende voor 7 december 2015 te laten weten tot welk bedrag hij in staat zou zijn om enig bedrag als voorschot te betalen. Daarbij werd eveneens in art. 3 bepaald dat de ING Bank in beginsel een voorschot van tenminste € 165.000 verlangde en dat voor zover [appellant] daartoe niet in staat en/of bereid zou zijn “er geen koopovereenkomst tot stand komt”.
      
    
    
      2.6
      Nadat [appellant] vóór 7 december 2015 nog niets had laten weten en de curator hem op het verstrijken van deze termijn had geattendeerd, heeft [appellant] op 7 december 2015 per e-mail aan de curator laten weten dat hij bereid was € 50.000 te voldoen vóór 1 februari 2016. De curator heeft hierop bij e-mail van 8 december 2015 geantwoord dat de bank hiermee akkoord ging mits dat bedrag uiterlijk 15 januari 2016 zou worden voldaan. [appellant] heeft bij e-mail van 9 december 2015 bevestigd dat hij daarmee akkoord ging.
      
    
    
      2.7
      
        [appellant] heeft € 50.000 in drie termijnen (op 15 januari, 25 januari en 9 februari 2016) aan de curator betaald. De curator heeft hierop bij e-mail van 10 februari 2016 aan [appellant] geschreven dat de betaling was ontvangen en dat daarmee “de totale aanbetaling c.q. het totale voorschot van € 50.000 door mij [is] ontvangen.”
      
    
    
      2.8
      Op 16 juni 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de curator en [appellant]. [appellant] liet daarin weten dat hij de koopprijs voor de woning wilde voldoen door het overnemen van de hypothecaire schuld van [betrokkene] bij ING Bank. De curator heeft hierover nog diezelfde dag contact opgenomen met ING Bank en [appellant] (eveneens op die dag) bericht dat ING Bank niet akkoord ging met hypotheekovername.
      
    
    
      2.9
      
        [appellant] heeft  niet meegewerkt aan levering van de woning, niet op 1 juli 2016 en ook niet nadat de curator hem had gesommeerd de woning alsnog binnen acht dagen na 4 juli 2016 af te nemen. Op 16 juli 2016 heeft de curator [appellant] bericht dat hij de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbond en dat hij aanspraak maakte op betaling van de contractuele boete   (€ 330.000) en aanvullende schadevergoeding.
      
    
    
      2.10
      De woning is nadien (in december 2016) aan een derde verkocht voor een koopsom van € 1.250.000.
      
    
    
      2.11
      In dit geding vorderde de curator aanvankelijk betaling van [appellant] van € 1.230.000, welk bedrag als volgt was opgebouwd: 
      
      
        € 330.000 	contractuele boete
        € 950.000	minderopbrengst ten opzichte van de koopsom (€ 2.200.000 -/- € 1.250.000)
        
          €   50.000  -/-	verrekening aanbetaling
        € 1.230.000
      
      
      
        Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de curator deze vordering blijkens het proces-verbaal verminderd. Het proces-verbaal houdt op dit punt het volgende in:
      
      
      
        De vordering wordt verminderd in die zin dat thans naast de gevorderde contractuele boete alleen nog aanvullende schadevergoeding wordt gevorderd. Ik hoor u zeggen dat dan een vordering resteert met een hoofdsom van € 900.000,-, dus na aftrek van de boete en het bedrag van € 50.000,- dat [appellant] reeds heeft voldaan.
      
      
    
    
      2.12
      
        [appellant] heeft een (voorwaardelijke) reconventionele vordering ingesteld tot betaling van € 50.000 voor het geval de vordering van de curator wordt afgewezen. In dat geval moet de curator het voorschot van € 50.000 terugbetalen, aldus [appellant].
      
    
    
      2.13
      De rechtbank heeft, nadat ingevolge het tussenvonnis getuigen waren gehoord, het door de curator gevorderde bedrag van € 900.000 toegewezen, overwegende (eindvonnis rov. 2.18) dat [appellant] een schadevergoeding van € 900.000 aan de curator verschuldigd is. De rechtbank overwoog, kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende. 
      
      ( a)	Het verweer van [appellant] dat partijen geen wilsovereenstemming over de koopsom hebben bereikt stuit af op het feit dat in de koopakte een bedrag van € 2,2 miljoen is vermeld en dat de koopakte dwingend bewijs oplevert (art. 157 lid 2 Rv). [appellant] is toegelaten tot tegenbewijs, maar is in dat bewijs niet geslaagd. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat [appellant] met de curator heeft besproken dat het voor hem van essentieel belang was dat hij de hypotheek van [betrokkene] zou kunnen overnemen.
      
      ( b)	[appellant] is niet geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de koopovereenkomst is aangegaan onder de voorwaarde dat [appellant] de hypothecaire lening van [betrokkene] zou kunnen overnemen en dat deze overname vervolgens niet is gelukt.
      
      ( c)	Het verweer van [appellant] dat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen omdat hij niet uiterlijk op 15 januari 2016 een bedrag van € 165.000 als voorschot heeft voldaan faalt. In de koopakte is de hoogte van het te betalen voorschot opengelaten. Partijen hebben dat vervolgens nader ingevuld door een voorschot van € 50.000 overeen te komen. Dat bedrag is ook door [appellant] betaald en door de curator geaccepteerd, waarbij niet ter zake doet dat dit bedrag deels na 15 januari 2016 is voldaan.
      
      ( d)	De schade die de curator heeft geleden is het verschil tussen de koopsom van € 2,2 miljoen die de curator als gevolg van de wanprestatie van [appellant] niet heeft ontvangen en de koopprijs voor de woning die alsnog is gerealiseerd (€ 1,25 miljoen). Daaraan doet niet af dat de overeengekomen koopprijs uitzonderlijk hoog was. Daaraan doet ook niet af dat de koopprijs die [appellant] had moeten voldoen uitsluitend aan ING Bank ten goede zou zijn gekomen. De vordering van ING Bank op de boedel blijft in stand voor zover deze niet uit de opbrengst van de woning is voldaan. Dit betekent dat de positie van de schuldeisers in het faillissement van [betrokkene] negatief is beïnvloed doordat de woning tegen een lagere prijs is verkocht. De curator moet ook de belangen van de preferente schuldeisers behartigen.
      
      ( e)	Het betoog van [appellant] dat de curator niet voldaan heeft aan zijn schadebeperkingsplicht omdat de verkoopprijs van € 1,25 miljoen veel te laag was faalt. Het feit dat de woning op 6 maart 2018 weer is doorverkocht voor € 1,75 miljoen is daarvoor onvoldoende. Het is een feit van algemene bekendheid dat woningen die in het kader van een faillissement worden verkocht minder opleveren; waarbij ook fluctuaties op de woningmarkt (een deel van) de oorzaak van de prijsstijging kunnen zijn. Bovendien heeft de woning na 24 november 2016 bijna anderhalf jaar te koop gestaan voordat hij voor die hogere prijs werd verkocht. De curator hoefde de woning niet zo lang te koop laten staan. 
      
    
    
      2.14
      Over de samenstelling van de vordering van de curator merkt het hof nog het volgende op. De rechtbank heeft de vordering van de curator na eisvermindering kennelijk aldus begrepen, dat de (resterende) vordering van € 900.000 uitsluitend betrekking heeft op schadevergoeding. Daarop wijst niet alleen de hiervoor (onder 2.11) geciteerde passage uit het proces-verbaal, maar ook de overweging dat [appellant] een schadevergoeding van € 900.000 aan de curator is verschuldigd (eindvonnis rov. 2.18). De rechtbank heeft dan ook de contractuele boete en het door [appellant] gedane beroep op matiging daarvan onbesproken gelaten. Nu [appellant] niet tegen dit aspect van de rechtbankvonnissen is opgekomen en ook overigens (de verschuldigdheid of matiging van) de contractuele boete in hoger beroep niet meer aan de orde heeft gesteld, dient het hof uit te gaan van de hiervoor genoemde lezing van de rechtbank. Het gaat in hoger beroep dus alleen nog over de vraag of [appellant] schadevergoeding aan de curator verschuldigd is. Hetgeen de curator in de memorie van antwoord nog heeft betoogd over de samenstelling van zijn vordering kan daarin geen verandering brengen.
      
      
      
        
          3.	De grieven
        
      
      
    
    
      3.1
      De grieven I en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In grief I bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank (hiervoor in nr. 2.13 samengevat onder (b)) dat [appellant] niet geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat hij de woning alleen zou kopen wanneer hij de hypothecaire lening van [betrokkene] zou kunnen overnemen (voorwaardelijke koopovereenkomst) en dat de overname van die lening niet is gelukt. Met grief IV komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank (hiervoor in nr. 2.13 samengevat onder (a)) dat [appellant] en de curator overeenstemming hebben bereikt over de koopprijs, omdat niet is gebleken dat [appellant] zijn wens om de hypotheek van [betrokkene] over te nemen ook met de curator heeft besproken en daar met de curator bindende afspraken over heeft gemaakt. In beide grieven gaat het dus in de kern om de vraag of partijen bindende afspraken hebben gemaakt over de mogelijkheid dat [appellant] de hypothecaire schuld van [betrokkene] zou kunnen overnemen, hetzij in die zin dat hij de overeenkomst slechts zou moeten nakomen indien hij in die overname zou slagen, hetzij in die zin dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de koopprijs van € 2,2 miljoen. In grief IV betoogt [appellant] ook nog dat indien al een koopovereenkomst tot stand is gekomen, dat geschied is onder invloed van wederzijdse dwaling, althans van dwaling aan de kant van [appellant]. Indien [appellant] had geweten dat overname van de hypotheek niet mogelijk zou zijn had hij de koopovereenkomst nooit getekend, aldus [appellant].
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft terecht, en in appel onbestreden, overwogen dat de bewijslast van de stelling dat de koopovereenkomst is aangegaan onder de bedoelde voorwaarde op [appellant] rust, en dat de curator, behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs, met de koopakte heeft bewezen dat de koopsom € 2,2 miljoen bedraagt. Het hof onderschrijft ook het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet in dat bewijs respectievelijk tegenbewijs is geslaagd. Uit niets blijkt dat de curator wist of had moeten begrijpen dat voor [appellant] een essentiële voorwaarde voor de koop van de woning was dat hij de hypotheek van [betrokkene] zou kunnen overnemen, laat staan dat daarover overeenstemming is bereikt. In de koopakte is hierover niets opgenomen en ook in de e-mailwisseling tussen partijen is hierover niets te vinden. Ook blijkt niet dat [appellant], vóór de bijeenkomst met de curator op 16 juni 2016, mondeling bij de curator overneming van de bestaande hypotheek als voor hem essentiële of belangrijke voorwaarde ter sprake had gebracht. Integendeel, [appellant] heeft zelf als getuige verklaard: 
      
      
        U vraagt mij of ik met Te Biesebeek heb besproken dat het feest
        niet door zou gaan als ik de hypotheek van [betrokkene] niet zou kunnen overnemen.
        Dat heb ik niet met zoveel woorden gezegd. Het was voor mij wel duidelijk dat dat part of the
        deal was. De voorwaarden voor de deal heb ik niet precies besproken, in die zin dat het niet
        door zou gaan als de bank niet akkoord zou gaan. Ik heb wel nadrukkelijk gezegd dat het
        met gesloten beurzen zou gebeuren en dat de enige cashflow mijn boedelbijdrage zou zijn.
        Ik heb niet letterlijk gezegd dat het alleen door kon gaan als ik de hypotheek over zou kunnen nemen.
      
      
    
    
      3.3
      De verklaring van [appellant] als getuige dat hij uitdrukkelijk zou hebben gezegd ‘dat het met gesloten beurzen zou gebeuren en dat de enige cashflow mijn boedelbijdrage zou zijn’ vindt geen steun in de verklaringen van de curator en [betrokkene] en is ook overigens onvoldoende specifiek om daaruit te kunnen afleiden dat partijen de overname van de hypotheek tot onderdeel van hun afspraken hadden gemaakt. Ook overigens zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat de curator had moeten begrijpen dat [appellant], anders dan de duidelijke tekst van de koopakte inhoudt, niet akkoord was met betaling van een koopprijs van € 2,2 miljoen of de koop alleen wilde sluiten onder de voorwaarde dat hij de hypotheek van [betrokkene] zou kunnen overnemen. De verklaring van de curator als getuige waarop [appellant] in de memorie van grieven onder 70 doelt, heeft volgens die verklaring plaatsgevonden in mei of juni 2016, dus nadat de koopovereenkomst was gesloten. Het beroep op dwaling stuit eveneens op het voorgaande af. Voor een geslaagd beroep op dwaling is op zijn minst vereist dat de curator had moeten begrijpen dat overname van de hypotheek voor [appellant] van essentieel belang was. Dat is dus niet komen vast te staan.
      
    
    
      3.4
      Grieven I en IV falen.
      
    
    
      3.5
      Met grief II bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat vaststaat dat hij een bedrag ter hoogte van het overeengekomen voorschot (€ 50.000) heeft voldaan. Volgens [appellant] heeft hij niet het voorschot maar de boedelbijdrage betaald. [appellant] wijst in dit verband op het feit dat in het faillissementsverslag van de curator van 5 juni 2018 is vermeld dat het aanbetaalde bedrag van € 50.000 door de ontbinding (van de koopovereenkomst) in de boedel is gevloeid. Volgens [appellant] kan dit bedrag alleen in de boedel vloeien als het de boedelbijdrage betreft. Aan zijn stelling dat [appellant] het voorschot niet heeft betaald verbindt hij de consequentie dat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen, aangezien de opschortende voorwaarde van betaling van het voorschot niet is vervuld. 
      
    
    
      3.6
      De grief faalt. Ook indien de betaling van € 50.000 zou moeten worden gekwalificeerd als boedelbijdrage betekent dat nog niet dat deze betaling niet tevens kan worden aangemerkt als voorschot. De boedelbijdrage maakte immers onderdeel uit van de koopsom van € 2,2 miljoen (zie art. 1.a koopakte) en het voorschot diende blijkens art. 3 van de koopakte te worden voldaan ‘ten titel van voorschot op de te betalen koopsom’. De koopovereenkomst voorzag overigens niet in afzonderlijke betaling van de boedelbijdrage. De curator heeft op 10 februari 2016 dan ook aan [appellant] laten weten dat “de totale aanbetaling c.q. het totale voorschot van € 50.000 door mij [is] ontvangen.” Dat [appellant] hierop heeft gereageerd met de mededeling dat de curator de betaling onjuist kwalificeerde is niet gesteld of gebleken. Ten slotte gaat ook het beroep op de passage in het faillissementsverslag niet op. De mededeling dat het bedrag van € 50.000  “bij de koop was aanbetaald” kan moeilijk op iets anders betrekking hebben dan op het ingevolge de  koopovereenkomst te betalen voorschot. Dat de betaling van het voorschot nadien is gekwalificeerd als boedelbijdrage en als zodanig aan de boedel toekwam maakt dat niet anders.
      
    
    
      3.7
      In grief III betoogt [appellant] dat de rechtbank aan het feit dat hij niet een bedrag als voorschot van € 165.000 heeft voldaan, ten onrechte niet de consequentie heeft verbonden dat de koopovereenkomst op grond van art. 3 van de koopakte niet tot stand is gekomen, althans is ontbonden. [appellant] erkent dat tussen partijen is afgesproken dat hij vóór 15 januari 2016 een voorschot van € 50.000 zou betalen, maar stelt dat de koopovereenkomst voor het overige ongewijzigd is gebleven. Meer in het bijzonder is de in art 3 opgenomen sanctie op niet-tijdige betaling van het voorschot, te weten dat de overeenkomst niet tot stand komt van kracht gebleven. Nu [appellant] het voorschot niet tijdig heeft voldaan, is de koopovereenkomst niet tot stand gekomen of automatisch ontbonden, aldus de grief.
      
    
    
      3.8
      De betaling van het voorschot is in art. 3.a van de koopovereenkomst niet als voorwaarde maar als (onvoorwaardelijke) verplichting van [appellant] geformuleerd, zij het dat het bedrag van het voorschot is opengelaten. Art. 3.b luidt:
      
      
        Koper verklaarde op 2 december 2015 ten overstaan van de curator nog niet te weten in hoeverre
        en tot welk bedrag hij uiterlijk 15 januari 2016 in staat is om enig bedrag aan voorschot te betalen en
        zal dit uiterlijk op 7 december 2015 aan de curator doorgeven. De curator heeft de koper
        medegedeeld dat in beginsel, mede vanwege de wensen van de ING Bank aanspraak wordt gemaakt
        op betaling van een voorschot ten bedrage van in beginsel € 165.000,- en dat voor zover de koper daartoe niet in staat en/of bereid is, er geen koopovereenkomst tot stand komt.
      
      
      
        In deze passage komen tweemaal de woorden ‘in beginsel’ voor. Het is dan ook, mede gezien de context, voldoende duidelijk dat het bij het daarin genoemde voorschot van € 165.000 niet ging om een harde voorwaarde, maar om een wens van de curator (en de bank) om het bedrag van het voorschot op die hoogte te bepalen, waarbij als dreigement werd gebruikt dat de koopovereenkomst ‘in beginsel’ niet tot stand zou komen als [appellant] tot betaling van een voorschot tot die hoogte bereid zou zijn. Partijen zijn vervolgens, zoals [appellant] in hoger beroep niet bestrijdt, overeengekomen het bedrag van het voorschot te bepalen op € 50.000. Daarmee werd dus niet afgeweken van de koopovereenkomst, die nu juist het bedrag van het voorschot ter nadere bepaling aan partijen had overgelaten. 
      
      
    
    
      3.9
      Voor zover [appellant] er een beroep op doet dat hij het voorschot van € 50.000 niet volledig voor 15 januari 2016 heeft voldaan, stuit dat betoog af op het gegeven dat de betaling van het voorschot niet een voorwaarde is waarvan het (voort)bestaan van de overeenkomst afhankelijk is, maar een verplichting waaraan [appellant] (tijdig) diende te voldoen. Dat de curator daarbij de geringe termijnoverschrijding door [appellant] heeft geaccepteerd regardeert [appellant] niet.
      
    
    
      3.10
      Ook grief III heeft dus geen succes.
      
    
    
      3.11
      In grief V voert [appellant] aan dat de rechtbank zijn reconventionele vordering had moeten toewijzen, omdat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt echter dat [appellant] tevergeefs betoogt dat  de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen. De grief loopt hierop stuk.
      
    
    
      3.12
      In grief VI komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator schade heeft geleden ter hoogte van € 900.000. In de eerste plaats betoogt [appellant] dat de curator geen schade heeft geleden omdat, indien hij de koopovereenkomst correct zou zijn nagekomen, de opbrengst van de verkoop van de woning aan de bank ten goede zou zijn gekomen. Het bedrag van € 900.000 zou in dat geval niet in de boedel zijn gevloeid en dus niet aan de concurrente crediteuren ten goede zijn gekomen. 
      
    
    
      3.13
      Dit betoog slaagt De bank is met de curator overeengekomen dat de curator de woning ondershands zou verkopen tegen een vergoeding voor de boedel van € 50.000 (de boedelbijdrage). Er is in dit geval dus sprake van ‘oneigenlijke lossing’ (HR 15 maart 2013, JOR 2014/270), hetgeen betekent dat de opbrengst van de verkoop, afgezien van de boedelbijdrage, geheel – en buiten de boedel om – aan ING Bank ten goede zou zijn gekomen. In het midden kan blijven of de curator in een dergelijk geval de schade die – in dit geval – ING Bank heeft geleden jegens [appellant] geldend kan maken, want niet blijkt dat de curator die schade vordert. Uit de stellingen van de curator valt niet anders af te leiden dan dat hij (c.q. SCH) schade van en voor de boedel vordert en hij heeft deze vordering ook in die zin (met argumenten gegrond op schade geleden door de boedel) onderbouwd. Dergelijke concrete schade van de boedel is echter niet aannemelijk gemaakt. Indien de koopovereenkomst correct zou zijn nageleefd zou aan de boedel zelf alleen de boedelbijdrage van € 50.000 ten goede zijn gekomen en dat bedrag is ook in de huidige situatie aan de boedel toegekomen. Voor het overige hebben de curator (c.q. SCH) zich wel beroepen op omstandigheden waaruit (verdere) schade voor de boedel zou zijn voortgevloeid, zoals een hogere vordering van de bank op de boedel en het verlies van de mogelijkheid van regres op de hoofdelijk verbonden (ex-)echtgenote van [betrokkene]. Niet echter blijkt dat het hierbij om meer gaat dan theoretische mogelijkheden. Dat de hypothecaire schuld aan de bank ook de (ex-)echtgenote van [betrokkene] aangaat (art. 6:10 BW) is niet gesteld of gebleken. [betrokkene] was alleen de eigenaar van de woning. Dat de boedel concreet schade heeft geleden door de wanprestatie van [appellant] is in het licht van het voorgaande dan ook onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      3.14
      Grief VI slaagt. 
      
    
    
      3.15
      Grief VII heeft geen zelfstandige betekenis.
      
    
    
      3.16
      
        [appellant] heeft bewijs aangeboden door het doen horen van getuigen. De door hem genoemde personen zijn echter getuigen die ook reeds in eerste aanleg zijn gehoord. Aangezien [appellant] niet aangeeft in welk opzicht deze getuigen in hoger beroep meer of anders zouden kunnen verklaren, gaat het hof aan dit aanbod voorbij.
      
    
    
      3.17
      Na de memorie van antwoord heeft [appellant] nog een akte genomen waarbij als productie een persoonlijke verklaring van [appellant] is overgelegd. De akte bevat geen toelichting op deze verklaring. Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van deze verklaring, maar kan daar zonder, in dit geval ontbrekende toelichting, geen gevolgen aan verbinden. 
      
      
        
          4.	Conclusie 
        
      
      
    
    
      4.1
      Nu grief VI slaagt zullen de bestreden rechtbankvonnissen worden vernietigd. De vordering van SCH zal alsnog worden afgewezen. De rechtbank heeft terecht de reconventionele vordering van [appellant] afgewezen. De vonnissen zullen in zoverre worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2
      Nu partijen ieder deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren. 
      
      
    
  
  
    Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de in hoger beroep bestreden rechtbankvonnissen voor zover in conventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst de vordering van SCH af;
    
    - bekrachtigt de in hoger beroep bestreden rechtbankvonnissen voor zover in reconventie gewezen;
    - compenseert de proceskosten van de beide instanties, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, P. Glazener en R.M. Hermans, en ondertekend en op 6 juli 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.