ECLI:NL:GHSGR:2010:BL5289, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-02-2010, 200.029.129-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verkrijgende en bevrijdende verjaring; bezit.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.029.129/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 61304/ HA ZA 08-53
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 23 februari 2010
    
    inzake
    
    
      GEMEENTE SCHOUWEN-DUIVELAND,
      zetelend te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland,
      appellante,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam],
      wonende te [plaats], gemeente […],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. K.M. Moeliker te Middelburg.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van dagvaarding van 12 maart 2009, met daarin opgenomen vijf grieven, (met producties) is de Gemeente in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Middelburg tussen partijen, in conventie en in reconventie, gewezen vonnis van 7 januari 2009. Aansluitend heeft de Gemeente nog een conclusie van eis in hoger beroep, tevens houdende aanvullende grief, (met een grief) genomen. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord (met producties). De Gemeente heeft hierop bij akte een productie overgelegd. Hierna hebben partijen op 4 januari 2010 hun zaak mondeling bepleit aan de hand van pleitnotities. Het proces-verbaal van de pleitzitting bevindt zich bij de stukken. Vervolgens is arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De in het bestreden vonnis in rechtsoverwegingen 2.1, 2.3 en 2.4 weergegeven feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    
      2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd en zakelijk weergegeven, om het volgende.
      (2.1)	[geïntimeerde] is sinds 30 juni 1978 eigenaar van het perceel met woning [adres] te [plaats]. In 1999 heeft [geïntimeerde] ter plaatse een grotere woning laten bouwen. Sindsdien woont hij daar permanent. De tuin is daarbij gerenoveerd aan de hand van een tekening die door een tuinarchitect is gemaakt. De beplanting aan de voorzijde van de tuin van [geïntimeerde] loopt door tot aan de verharde openbare weg, de […]laan. 
      (2.2)	Blijkens de kadastrale gegevens ligt de erfgrens van de tuin van [geïntimeerde] op ongeveer twee meter afstand van de verharding van de openbare weg, de [...]laan, en staat de Gemeente vermeld als eigenaar van deze twee meter strook (verder: de berm).
      (2.3)	Tot 2007 heeft de Gemeente geen bezwaar gemaakt tegen voornoemd gebruik van deze berm door [geïntimeerde] (en een aantal andere bewoners in de omgeving). In 2007 heeft de Gemeente haar beleid gewijzigd (een Groenrenovatieplan opgesteld) in die zin dat zij aan weerszijden van de weg de bermen vrij wil hebben van beplanting. Zij wenst naast de wegverharding, in de berm, groenstroken aan te leggen, bestaande (voor zover nog niet aanwezig) uit gras en incidenteel bomen. De Gemeente heeft [geïntimeerde] en een aantal andere omwonenden gevraagd de berm te ontruimen. [geïntimeerde] (en twee anderen) hebben dit geweigerd.
      (2.4)	Tussen partijen is een geschil ontstaan over de eigendom van deze berm. Beide partijen hebben vorderingen ingesteld met als strekking dat zij eigenaar zijn van deze berm. [geïntimeerde] beroept zich op verjaring. De rechtbank heeft geoordeeld (i) dat [geïntimeerde]  als bezitter van de berm moet worden aangemerkt, maar dat hij niet te goeder trouw is geweest, zodat er geen sprake is van verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep uitdrukkelijk in dit oordeel berust. De rechtbank heeft vervolgens (ii) geoordeeld dat [geïntimeerde] de eigendom van de berm heeft verworven op grond van artikel 3:105 BW in verbinding met artikel 3:314 BW. Zij heeft een verklaring voor recht van deze strekking gegeven. De vorderingen (iii) van de Gemeente zijn daarbij afgewezen.
    
    
    Het beroep op extinctieve verjaring (ex artikel 3:105 BW in verbinding met artikel 3:314 BW)
    
    
      3. De Gemeente klaagt met haar grieven met name over beslissing (ii). Deze kwestie wordt daarmee in volle omvang aan het hof voorgelegd.
      In deze zaak gaat het om de zogenaamde "extinctieve verjaring" van artikel 3:105 BW. Hierin is bepaald dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De vraag of er sprake is van bezit dient te worden beantwoord  aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 en volgende BW. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Er moet in dit verband sprake zijn van "niet dubbelzinnig bezit". Dit houdt in dat de bezitter zich zodanig moet gedragen dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. (Zie HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178, en HR 27-02-2009, plus conclusie AG, LJN: BH1634). Van deze vorm van verjaring kan immers pas sprake zijn ingeval de werkelijk rechthebbende (in casu de Gemeente) tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende (eigenaar of beperkt gerechtigde) te zijn zodat zij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op haar recht te beëindigen. De rechtbank heeft dit aspect, waarop de Gemeente zich ook in eerste aanleg heeft beroepen, ten onrechte niet, althans niet kenbaar, meegewogen. 
    
    
    4. Uitgangspunt is in dit geval de 20-jarige verjaringstermijn, nu [geïntimeerde] objectief niet als te goeder trouw kan worden aangemerkt (zie rechtsoverweging 2.4 en rechtsoverweging 8). Dit is ook niet in geschil. (Voor de goede orde: het gaat hierbij niet om de subjectieve goede trouw die volgens [geïntimeerde] bij hem aanwezig was). Dit betekent dat eventuele kenbare bezitsdaden van [geïntimeerde] in 1999 (bij de tuinrenovatie) niet zonder meer relevant zijn, aangezien de Gemeente binnen 20 jaar hierná (in 2004, althans uiterlijk in 2007) maatregelen heeft genomen om een einde te maken aan de door de Gemeente gestelde rechtsinbreuk.
    
    
      5. Daarom moet de periode voordien worden onderzocht. Weliswaar is aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] vóór 1999 de berm met struikgewas (groenblijvers) min of meer bij zijn tuin had getrokken en aldus deze berm in gebruik had, maar in het door [geïntimeerde] gestelde wordt onvoldoende grond gevonden voor de conclusie dat de Gemeente toen hieruit had moeten afleiden dat [geïntimeerde] pretendeerde eigenaar te zijn. Dit (volgens de Gemeente gedoogde) gebruik verdraagt zich immers naar verkeersopvattingen evengoed met louter gebruiksaanspraken zonder eigendom te pretenderen. Dit gebruik alléén (de feitelijke machtsuitoefening) heeft toen in de gegeven omstandigheden voor de Gemeente geen signaal hoeven te zijn dat [geïntimeerde] zich opstelde als eigenaar (en niet louter als gebruiker). 
      Het hof wijst er in dit verband nog op dat weliswaar [geïntimeerde] naar zijn zeggen in de loop van 1979 kosten heeft gemaakt voor de tuininrichting, inclusief de berm, maar de plannen hiertoe heeft hij niet aan de Gemeente voorgelegd, zodat de Gemeente niet op deze wijze met die gestelde tuininrichting bekend kan zijn geworden. Aan de Gemeente valt niet tegen te werpen dat deze gestelde tuinwerkzaamheden, die overigens niet nader zijn gespecificeerd en waarvan de kosten niet bekend zijn, aan haar aandacht zijn ontsnapt. Bovendien vormt het enkele maken van kosten voor een in gebruik zijnde berm nog geen eigendomspretentie. 
    
    
    6. Anders dan [geïntimeerde] stelt (memorie van antwoord onder 2.95) gaat het er bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van extinctieve verjaring, niet om of de Gemeente had moeten kenbaar maken dat zij eigendomspretenties had - deze bleken overigens al uit de openbare registers -  maar, zoals uit het voorgaande voortvloeit, juist om de vraag of de eigendomspretenties van [geïntimeerde] voor de Gemeente voldoende kenbaar waren. Dit is ook logisch, omdat de Gemeente haar eigendom door deze vorm van verjaring zou kunnen verliezen. Zij moet wel (redelijkerwijs) dienen te begrijpen dat er reden is om op te treden.
    
    7. Het voorgaande betekent dat het beroep van [geïntimeerde] op extinctieve verjaring faalt en dat het bestreden vonnis in dit opzicht niet in stand kan blijven. Aan bewijslevering terzake wordt niet toegekomen, nu geen voor de beslissing relevante concrete feiten te bewijzen zijn aangeboden.
    
    8. Voor de volledigheid wordt nog opgemerkt dat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat er evenmin sprake is van verjaring op grond van artikel 3:99 BW, mocht [geïntimeerde] niet bedoeld hebben deze stelling ook in dit geval prijs te geven.
    
    De nog meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding
    
    
      9. Nu de vorderingen van [geïntimeerde], gebaseerd op verjaring, moeten worden afgewezen komt het hof aan deze vordering toe.
      [geïntimeerde] vordert (bij inleidende dagvaarding) de Gemeente te veroordelen om aan [geïntimeerde] te vergoeden de schade die hij lijdt en nog zal lijden indien hij moet overgaan tot ontruiming van de berm en tot herinrichting van de tuin, behorend bij het perceel van [geïntimeerde], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [geïntimeerde] legt aan deze vordering ten grondslag, naar het hof de inleidende dagvaarding onder 27 begrijpt, dat de Gemeente toerekenbaar tekort schiet of in elk geval onrechtmatig handelt door op zeer korte termijn ontruiming van de tuin te vergen, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Gemeente dit doet.
    
    
    10. Deze grondslag faalt. Als eigenaar is de Gemeente gerechtigd ontruiming te vorderen. Van  een onrechtmatig korte ontruimingstermijn is geen sprake, temeer niet nu de Gemeente blijkens de conclusie van antwoord onder 14 en haar opmerkingen bij pleidooi in hoger beroep heeft aangegeven dat de als afscheiding functionerende groene wand - naar het hof begrijpt het ronde met klimop begroeide afscheidingshek - niet verwijderd hoeft te worden, maar volstaan kan worden met verwijdering van de beplanting uit de berm. Daarenboven wordt opgemerkt dat tot dusver nog niets verwijderd is hoeven worden, gelet op de inhoud van het bestreden vonnis. Bovendien heeft de Gemeente niet gevorderd dat [geïntimeerde] zelf de ontruiming bewerkstelligt maar zich er niet tegen verzet dat de Gemeente dit doet.
    
    11. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangegeven (memorie van antwoord onder 2.103 en 2.104, pleitnota 34) nog kosten en schadeloosstelling te willen ontvangen van de Gemeente. Nu dit echter niet heeft geleid tot een kenbare, deugdelijk onderbouwde, vordering terzake (in een petitum) gaat het hof reeds hierom aan deze vordering voorbij. Daarenboven is er, gelet op het voorgaande, onvoldoende gesteld om het oordeel te dragen dat de Gemeente aansprakelijk is voor deze kosten.
    
    12. Het voorgaande betekent dat de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde] eveneens moet worden afgewezen. Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] evenmin aanspraak op de in eerste aanleg in het petitum onder 2. gevorderde kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand.
    
    De reconventionele vordering van de Gemeente 
    
    
      13. De reconventionele vordering van de Gemeente houdt, zakelijk weergegeven, primair in dat [geïntimeerde] moet gehengen en gedogen dat de Gemeente de door [geïntimeerde] in de berm aangebrachte beplanting verwijdert en deze zal vervangen door beplanting naar keuze van de Gemeente, dit alles op straffe van een dwangsom. Deze vordering is, gelet op het voorgaande, toewijsbaar in na te melden zin.  
      Voor de volledigheid wordt hier nog het volgende aan toegevoegd. Anders dan [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord onder 56 stelt, acht het hof deze vordering voldoende duidelijk. De Gemeente wil met deze vordering immers bereiken dat zij haar eigendomsrecht kan uitoefenen door beplanting van haar keuze in de berm aan te brengen. [geïntimeerde] mag zich niet (langer) tegen de uitvoering van de daarmee verband houdende werkzaamheden door de Gemeente verzetten en zal na te melden dwangsom verbeuren indien hij dat, na betekening van dit arrest met de aanzegging van een termijn van tenminste veertien dagen voorafgaande aan de start van de werkzaamheden, toch doet. 
      Het hof gaat er overigens van uit dat partijen zullen nastreven om in redelijk overleg hierover afspraken te maken. 
      Wat de omvang van de verwijderingswerkzaamheden van de Gemeente betreft wijst het hof op hetgeen in rechtsoverweging 10 is overwogen.
    
    
    
    Slotsom
    
    14. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De conventionele vorderingen van [geïntimeerde] dienen alle te worden afgewezen. De primaire reconventionele vordering van de Gemeente wordt als na te melden toegewezen, alsmede de (inhoudelijk niet betwiste) vordering tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente uit kracht van het bestreden vonnis van de rechtbank - achteraf gezien dus onverschuldigd - heeft betaald. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, aangezien er geen voor de beslissing van deze zaak relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] de proceskosten te dragen, zowel die van eerste aanleg als van het hoger beroep, waarbij het hof, evenals de rechtbank, de kosten in reconventie in verband met de samenhang op nihil stelt.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het bestreden vonnis; en  opnieuw rechtdoende:
    
    in conventie
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    in reconventie
    
    
      - veroordeelt [geïntimeerde] om te gehengen en te gedogen dat de gemeente op de berm - deze berm is kort omschreven in rechtsoverweging 2.2 van dit arrest en uitgebreid omschreven in het petitum van de conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg - de door [geïntimeerde] aangebrachte beplanting verwijdert en vervangt door beplanting van haar keuze, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat [geïntimeerde] zich niet aan dit gebod houdt, tot een maximum van € 25.000,--;
      bepaalt dat deze termijn gaat lopen na betekening van dit arrest met de aanzegging van een termijn van tenminste veertien dagen voorafgaande aan de start van de werkzaamheden;
    
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] om het ter uitvoering van het bestreden vonnis door de Gemeente aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 1.812,80 aan de Gemeente terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 4 februari 2009;
    
    - wijst af het door de Gemeente meer of anders gevorderde;
    
    in conventie en reconventie voorts
    
    
      - veroordeelt [geïntimeerde]  in de kosten van het geding 
      in eerste aanleg, aan de zijde van de Gemeente  begroot op € 254,-- aan verschotten en 
      € 904,-- aan salaris advocaat, en 
      in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 385,25 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
    
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier.