ECLI:NL:RBAMS:2019:274, Rechtbank Amsterdam, 30-01-2019, C/13/628392 / HA ZA 17-471
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswapzaak, bank heeft de negatieve waarde voor haar rekening genomen, beroep op vernietiging (deels) verjaard en voor het overige niet gehonoreerd, belang bij beroep op schending zorgplicht, passend product.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/628392 / HA ZA 17-471
    
    
    
      
        Vonnis van 30 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2. [eiser sub 2]
    
      
        
          [eiser sub 2]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    3. de commanditaire vennootschap
    
      
        WITLOF WITHLOVE C.V.,
      gevestigd te IJsselmuiden,
      eisers,
      advocaat: mr. K.M. Kole te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar Duits recht
      
        DEUTSCHE BANK A.G.,
      gevestigd te Frankfurt am Main (Bondsrepubliek Duitsland),
      gedaagde,
      advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna in mannelijk enkelvoud worden aangeduid als [eisers] en afzonderlijk als [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en Witlof Withlove. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als de bank. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 2 mei 2017, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 18 oktober 2017, waarbij een verschijning van partijen (hierna: de comparitie) is bevolen;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 1 februari 2018, met de daarin genoemde stukken;
        
        
          het B-formulier gedateerd 17 juli 2018, waarbij [eisers] heeft gevraagd niet te wachten met het wijzen van vonnis in de voorliggende zaak in afwachting van de beantwoording door de Hoge Raad van prejudiciële vragen in twee bij deze rechtbank aanhangige zaken, die een gelijk onderwerp betreffen als in de voorliggende zaak;
        
        
          de akte uitlaten voornemen tot aanhouding aan de zijde van de bank, waarbij ook zij heeft gevraagd niet te wachten met het wijzen van vonnis in de voorliggende zaak.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser sub 1] exploiteert koel- en vrieshuizen onder de naam [naam bedrijf 1] . Zijn vennootschap [eiser sub 2] is beherend vennoot van Witlof Withlove. [eiser sub 1] en [naam 1]   zijn de commanditaire vennoten van Witlof Withlove. Witlof Withlove drijft een tuinbouwbedrijf en koelhuis en verwerkt tuinbouwproducten. 
      
    
    
      2.2.
      Bij brief van 13 juli 2006 heeft de rechtsvoorganger van de bank (ABN Amro, hierna ook aangeduid als de bank) een nieuw financieringsvoorstel gedaan, waarbij de eerdere financieringen van Witlof Withlove werden samengevoegd tot een 3-maands Euriborlening met een hoofdsom van € 1.485.000,- met een looptijd van 3 jaar. Witlof Withlove heeft met deze kredietovereenkomst ingestemd. Het renterisico op deze lening is afgedekt met een renteswap van 10 jaar (swap I). Als bijlage bij het financieringsvoorstel zijn meegezonden de Algemene Bepalingen Derivatentransacties van mei 2001 en de brochure OTC-Derivatentransacties.
      
    
    
      2.3.
      Op 22 juli 2008 hebben de bank en [eiser sub 1] gesproken over een aanvullende financiering en de afdekking van het renterisico op die financiering. Bij die gelegenheid heeft de bank een presentatie gegeven over het afdekken van renterisico’s, waarbij onder meer is gesproken over een rentecap en een renteswap. De sheets die bij die presentatie zijn getoond zijn door [eiser sub 1] als productie 7 in het geding gebracht. 
      
    
    
      2.4.
      Op 8 augustus 2008 deed de bank aan [eiser sub 1] een nieuw financieringsvoorstel, inhoudende dat het krediet uit 2006 werd verhoogd met € 1.991.000,- (tot in totaal€ 3.676.000,-) door het verstrekken van een 25-jarige Euriborlening van € 1.425.000,- en een 5-jarige Euriborlening van € 566.000,-. Bij dit voorstel verstrekte de bank onder meer de brochure Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO. 
      
    
    
      2.5.
      Tijdens een gesprek met de bank van 8 september 2008 hebben [eiser sub 1] en [naam 1] namens Witlof Withlove de kredietovereenkomst met een belang van € 3.676.000,- ondertekend. Daarbij is verklaard dat de brochure Informatie Treasurydienstverlening is ontvangen. Daarvan maken deel uit de Algemene Bepalingen Derivatentransacties, de Voorwaarden Treasury Dienstverlening ABN AMRO en het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO met een algemene beschrijving van aard en risico’s van Over-The-Counter (OTC) derivatentransacties. 
      
    
    
      2.6.
      In een brief van de bank aan Witlof Withlove, naar aanleiding van het gesprek van 8 september 2008, is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “Wij maken u er verder op attent dat:
        
        
          (…)
        
        - De Rente Swap op uw verzoek voortijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te verkopen. In dat geval berekent de bank de waarde van de Rente Swap afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Een positieve waarde wordt door [de bank] uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht.”
      
      
      
        Bij diezelfde brief is aan [eiser sub 1] verstrekt het Productinformatieblad Rente Swap, waarin onder meer het volgende is vermeld:
      
      
      
        
          “De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door [de bank] uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. 
        
      
      
      
        
          De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 8 september 2008 is [eiser sub 1] telefonisch een renteswap (swap II) aangegaan met (blijkens de op diezelfde dag aan Witlof Withlove verzonden en door [eiser sub 1] namens haar ondertekende bevestiging) de volgende kenmerken: 
        Swaprente 		4,83% 
        Looptijd 		10 jaar vanaf 1 oktober 2008
        Referentierente		3-maands Euribor
        Initiële hoofdsom		€ 1.991.000,-
      
      
    
    
      2.8.
      Op 10 maart 2009 is door Witlof Withlove een vragenlijst (TIF) ondertekend, waarop door [eiser sub 1] is aangegeven dat in de 2 jaar daarvoor 1 tot 6 transacties betreffende rente(swaps) waren aangegaan en dat er over enige kennis van de eigenschappen, de voor- en nadelen en de risico’s van derivaten in het algemeen werd beschikt. Daarnaast werd verklaard dat het derivaat werd aangegaan ter beheersing van het renterisico. In het TIF is ook vermeld:
      
      
        
          “Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen.”
        
      
      
      
        Vervolgens heeft Witlof Withlove de vraag of zij bereid was de kans op een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden positief beantwoord. 
      
      
    
    
      2.9.
      De bank heeft op 15 juni 2010 aan Witlof Withlove een voorstel gedaan voor een aanvullende financiering. In dit voorstel heeft zij de voorwaarde opgenomen dat [eiser sub 1] na ontvangst van de verkoopopbrengst van de aandelencertificaten [naam bedrijf 2] ([naam bedrijf 2]), 75% van de verkoopopbrengst zou gebruiken voor verlaging van de kredietfaciliteit.
      
    
    
      2.10.
      In 2016 heeft de bank € 452.241,64 aan Witlof Withlove betaald in verband met een temporele overhedge van swap I (10 versus 3 jaar). Verder heeft de bank bij brief van 29 juni 2016 erkend dat bij swap II geen rekening is gehouden met de verplichting van vervroegde aflossing van het krediet uit de opbrengst van de certificaten [naam bedrijf 2] . De bank heeft in verband hiermee aangeboden hetzij deze verplichting te laten vervallen, dan wel de kosten van afwikkeling voor eigen rekening te nemen. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van zijn raadsman van 23 september 2016 heeft [eiser sub 1] een beroep gedaan op vernietiging van swap II wegens dwaling. Hij heeft daarnaast aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens schending door de bank van haar zorgplicht.
      
    
    
      2.12.
      Op 3 oktober 2016 heeft [eiser sub 1] de kredietrelatie met de bank beëindigd door aflossing van de leningen. De bank heeft daarbij de negatieve waarde ten bedrage van € 99.570,- van de (in verband hiermee voortijdig beëindigde) swap II voor haar rekening genomen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vordert – samengevat en na eiswijziging – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair:
        
      
      
        
          voor recht verklaart dat swap II vernietigd is, althans deze vernietigt;
        
        
          de bank veroordeelt tot betaling aan [eiser sub 1] van € 450.397,-;
        
        
          de bank veroordeelt tot vergoeding van wettelijke rente;
        
      
      
        subsidiair:
      
      4. voor recht verklaart dat de bank toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser sub 1] ;
      5. de bank veroordeelt tot betaling van schadevergoeding van € 450.397,-, althans € 427.536,-, te vermeerderen met wettelijke rente;
      
        zowel primair als (meer) subsidiair:
      
      6. de bank veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en Witlof Withlove op te maken bij staat;
      7. de bank veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten in verband met de onterechte debetrente aan [eiser sub 1] en Witlof Withlove ten bedrage van € 1.250,-;
      8. de bank veroordeelt tot betaling van € 30.546,95 wegens buitengerechtelijke incassokosten in verband met de beide renteswaps;
      9. alles vermeerderd met wettelijke rente, proces- en nakosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] legt aan zijn vorderingen primair ten grondslag dat swap II onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, dan wel dat de bank swap II heeft gesloten door middel van een ontoelaatbare Selbsteintritt. [eisers] heeft daarom swap II vernietigd. De bank moet, als onverschuldigd betaald, aan [eiser sub 1] de per saldo betaalde rente van € 450.397,- terugbetalen. Subsidiair is de bank tekortgeschoten in haar tegenover [eiser sub 1] bestaande zorgplicht, dan wel heeft zij onrechtmatig tegenover [eiser sub 1] gehandeld door schending van haar zorgplicht. [eiser sub 1] heeft als gevolg hiervan schade geleden, die hij begroot op € 450.397,- dan wel € 427.536,-. Zowel primair als subsidiair geldt dat de bank moet worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [eisers] , op te maken bij staat. [eisers] heeft gevolgschade ondervonden door het handelen en nalaten van de bank. Daarnaast heeft [eisers] buitengerechtelijke kosten van in totaal € 31.796,95 moeten maken. De bank moet die aan [eisers] vergoeden.
      
    
    
      3.3.
      De bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In de voorliggende zaak gaat het om de vraag of de bank [eiser sub 1] van zodanige informatie heeft voorzien, dat hij een juist beeld had van de overeenkomst (swap II) die hij met de bank sloot en van de (eventuele) (bijzondere) risico’s die deze overeenkomst met zich kon meebrengen. Gelet op de omstandigheid dat swap II niet met [eiser sub 1] maar met Witlof Withlove is gesloten, zal de rechtbank de stellingen van [eisers] zo lezen dat waar gesproken wordt over [eiser sub 1] ook Witlof Withlove wordt bedoeld. Voorts kenmerkt de onderhavige zaak zich, doordat de bank [eisers] schadeloos heeft gesteld (swap I) respectievelijk bereid is dat te doen (swap II) voor zover sprake was van een negatieve waarde die verband hield met een voorzienbare overhedge (2.10). 
      
      
        
          vernietiging op grond van dwaling
        
      
    
    
      4.2.
      De primaire grondslag voor de vorderingen van [eisers] wordt gevormd door zijn stelling dat swap II onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eisers] zo - hij stelt hier als zodanig namelijk nauwelijks iets over - dat [eiser sub 1] bij het sluiten van swap II verwachtte dat de Euribor zou stijgen (rentevisie), dat de swap hem de nodige flexibiliteit bij zijn financieringen zou bieden (flexibiliteit) en dat hij bij beëindiging van de swap geen extra kosten (negatieve waarde) zou hoeven te betalen. Deze grondslagen zullen in het hiernavolgende worden besproken.
      
      
        4.2.1.
        Waar het gaat om de andere door [eisers] gestelde dwalingsgronden (volgens [eisers] heeft de bank er niet op gewezen dat [eiser sub 1] niet van rentedalingen kon profiteren, heeft zij niet gewezen op de aanwezigheid van een overhedge, op het volgens [eisers] zeer speculatieve karakter van de renteswap, op de aanwezigheid van verborgen provisies en op het bestaan van een negatieve waarde bij aanvang van de renteswap) geldt dat zij niet tot een geslaagd beroep op dwaling leiden. [eisers] heeft immers met betrekking tot geen van deze dwalingsgronden gesteld welke voorstelling van zaken hij had bij het aangaan van swap II en waarin deze voorstelling onjuist bleek te zijn. [eisers] heeft in zoverre dan ook niet aan zijn stelplicht voldaan. 
        
      
      
        4.2.2.
        
          De bank heeft (gegeven haar aanbod om de verplichting tot aflossing uit de opbrengst van de certificaten [naam bedrijf 2] te laten vallen, althans de daaruit voortvloeiende negatieve waarde voor haar rekening te nemen (4.8)) gemotiveerd betwist dat er met betrekking tot swap II sprake is geweest van schade als gevolg van een overhedge dan wel van een speculatief karakter van de swap. [eisers] heeft hierna zijn stelling op deze punten niet nader onderbouwd, zodat aan deze stellingen voorbij zal worden gegaan.
          Voor zover [eisers] beoogt te stellen dat de bank zonder dit mee te delen een bankmarge (in de woorden van [eisers] een provisie) in rekening heeft gebracht geldt dat als algemeen bekend mag worden verondersteld dat banken commerciële partijen zijn en dus een marge nastreven, zodat het achterwege blijven van mededelingen op dit punt niet tot een onjuiste voorstelling van zaken bij [eisers] kan hebben geleid. [eisers] heeft ook niet gesteld waarom de marge van de bank voor [eiser sub 1] essentieel was voor het sluiten van swap II. Van dwaling op dit punt kan daarom geen sprake zijn. 
          Het verwijt dat [eiser sub 1] heeft gedwaald met betrekking tot het bij aanvang van de renteswap bestaan van een negatieve waarde kan slechts van belang zijn voor zover [eiser sub 1] bij aanvang van de renteswap het bestaande krediet al had willen aflossen. Dan zou deze negatieve waarde zich manifesteren. Zoals hierna onder het onderdeel flexibiliteit zal worden overwogen, staat echter niet vast dat [eisers] voortijdig, laat staan direct na het aangaan van swap II, wilde aflossen. Het beroep op dwaling kan dan ook om deze reden niet slagen.
        
        
        
          
            rentevisie
          
        
      
    
    
      4.3.
      Het belangrijkste (spreekaantekeningen mr. Kole randnummer 6) verwijt dat [eisers] de bank maakt is dat hem met swap II een rentederivaat is geadviseerd, terwijl volgens de interne renteverwachting van de bank de 3-maands Euribor de volgende anderhalf jaar zou gaan dalen. In de rentevisie van 1 juli 2008 is het volgende vermeld: “Zowel het vertrouwen van producenten als dat van consumenten brokkelt af. En minder groei betekent dat de inflatoire druk (…) zal afnemen. In zo’n situatie achten wij de kans op een renteverlaging groter dan op een verhoging.”. De verwachting van de bank was dat de rente zou dalen van 4,9% in het derde kwartaal 2008 naar 4,5% in het vierde kwartaal en vervolgens naar circa 4% in 2009, aldus [eisers] , terwijl de fixatierente van swap II 4,83% bedroeg. De bank heeft [eiser sub 1] niet over haar eigen rentevisie geïnformeerd, waardoor hij in de veronderstelling leefde dat de rente zou blijven stijgen. [eisers] verwijt de bank overigens niet dat niet is voorzien dat de rentedaling vanaf 2009 veel groter geworden is dan werd verwacht. 
      
    
    
      4.4.
      Ter comparitie heeft de bank met verwijzing naar een tussenarrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 augustus 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3136) aangevoerd dat haar rentevisie in 2008 voor de komende anderhalf jaar niet relevant is voor de vraag of het verstandig is het renterisico op een lening met een looptijd van 10 jaar af te dekken. Uit hetgeen daaraan voorafgaand door het hof is overwogen (r.o. 3.4) blijkt naar het oordeel van de rechtbank echter dat de verwachting over de toekomstige ontwikkeling van de relevante rente wel degelijk één van de elementen is die van belang kunnen zijn bij de keuze om het renterisico op een krediet al dan niet af te dekken en bij beantwoording van de vraag welk instrument daarvoor het meest geschikt is, in die zin bijvoorbeeld dat afdekking bij een dalende rente mogelijk beter in de vorm van een rentecap kan plaatsvinden, aangezien aldus van een rentedaling geprofiteerd kan worden. Ook is voorstelbaar dat de beslissing om een renteswap aan te gaan wordt uitgesteld tot het moment waarop (verwacht wordt dat) de rente weer gaat stijgen. 
      
    
    
      4.5.
      Voor zover het verwijt van onthouding van de rentevisie wordt geplaatst in de sleutel van een beroep op dwaling overweegt de rechtbank dat de vordering tot vernietiging van swap II is verjaard, aangezien de door Witlof Withlove betaalde swaprente al op 2 januari 2009 - zo stelt de bank onbetwist – hoger bleek dan de 3-maands Euribor. Indien [eiser sub 1] swap II is aangegaan in de verwachting dat de variabele rente gelijk zou blijven of hoger zou worden, moet hem vanaf dat moment duidelijk zijn geworden dat hij had gedwaald. De verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1 onder c BW is dan ook, zoals de bank heeft aangevoerd, verstreken omstreeks 3 januari 2012. 
      
    
    
      4.6.
      Voor zover [eiser sub 1] heeft bedoeld te stellen dat de dwaling daaruit bestaat, dat hij zich niet zou hebben ingedekt tegen het risico van een rentestijging als hij op de hoogte was geweest van de rentevisie van de bank, is dit beroep op dwaling eveneens verjaard. Ook hier geldt dat de door Witlof Withlove betaalde swaprente al op 2 januari 2009 hoger bleek dan de 3-maands Euribor. Vanaf dat moment moet [eiser sub 1] duidelijk zijn geworden dat hij had gedwaald. Ook in dit geval is de verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1 onder c BW, zoals de bank heeft aangevoerd, verstreken omstreeks 3 januari 2012.
      
      
        
          flexibiliteit
        
      
    
    
      4.7.
      
        [eisers] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij behoefte had aan flexibiliteit, daaruit bestaande dat hij de kredietfaciliteit zoveel mogelijk op de door hem gewenste momenten gedeeltelijk kon aflossen. [eisers] wijst er in dit verband op dat [eiser sub 1] een stuk grond had gekocht dat op korte termijn weer zou worden verkocht. Met de opbrengst van de verkoop wilde hij de leningen aflossen. Als gevolg van het afsluiten van de renteswap werd hem deze mogelijkheid ontnomen. Gedeeltelijke aflossingen zouden alleen kunnen plaatsvinden als ook de renteswap zou worden beëindigd, aldus [eisers] De bank heeft echter gemotiveerd betwist dat bij [eiser sub 1] bij het sluiten van de renteswap een aflossingsbehoefte bestond. [eisers] heeft ook niet inzichtelijk gemaakt wanneer [eiser sub 1] de bank over zijn aflossingsbehoefte heeft geïnformeerd. Het beroep op dwaling op dit punt is daarmee onvoldoende onderbouwd. Het zal daarom niet worden gehonoreerd.
      
      
        
          negatieve waarde
        
      
    
    
      4.8.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de bank erop heeft gewezen dat de renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen. Het verschil van mening betreft de vraag of de bank [eiser sub 1] had moeten informeren over de mogelijke omvang van de negatieve waarde, zoals [eisers] stelt. [eisers] komt op dit punt echter niet langer een beroep op dwaling toe. Tussen partijen staat vast dat de bank bij brief van 29 juni 2016 heeft erkend dat bij swap II geen rekening is gehouden met de verplichting van vervroegde aflossing van het krediet uit de opbrengst van de certificaten [naam bedrijf 2] . Als gevolg hiervan zou een mismatch ontstaan tussen de renteswap en het krediet. De bank heeft in verband hiermee aangeboden hetzij deze verplichting te laten vervallen, dan wel de kosten van afwikkeling voor eigen rekening te nemen. De rechtbank gaat ervan uit dat de bank overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:230 lid 1 BW met het voorstel tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst heeft voorgesteld die het nadeel van Witlof Withlove als gevolg van de gestelde dwaling op dit punt op afdoende wijze opheft. In dit licht is de bevoegdheid tot vernietiging van de renteswapovereenkomst op deze grond vervallen.
      
      
        
          vernietiging op grond van ontoelaatbare Selbsteintritt
        
      
    
    
      4.9.
      Zoals hiervoor vermeld vormt enerzijds het beroep op dwaling de grondslag van de primaire vorderingen van [eisers] , anderzijds wordt de grondslag voor deze vorderingen gevormd door een beroep op ontoelaatbare Selbsteintritt door de bank. [eisers] heeft in dit verband gesteld dat de bank de renteswap waarbij zij ook zelf partij is op het OTC-platform verhandelt. Volgens [eisers] gebeurt dit mede voor rekening en risico van de cliënt en treedt de bank daarbij als lasthebber op van de cliënt. Dat er in dit geval sprake is van een lastgevingsovereenkomst tussen [eiser sub 1] en de bank heeft [eisers] , tegenover de gemotiveerde betwisting door de bank, onvoldoende concreet onderbouwd. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat [eiser sub 1] en de bank bij het aangaan van de renteswap ieder voor zich hebben gehandeld. Het beroep op vernietiging vanwege een ontoelaatbare Selbsteintritt faalt dan ook.
      
      
        
          toerekenbare tekortkoming / onrechtmatige daad
        
      
    
    
      4.10.
      
        [eisers] heeft subsidiair naar voren gebracht dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar (bijzondere) (zorg)plichten dan wel onrechtmatig tegenover [eiser sub 1] heeft gehandeld. Volgens [eisers] heeft de bank de financiële positie, kennis en ervaring, doelstelling en risicobereidheid onvoldoende geïnventariseerd, heeft de bank een product geadviseerd dat niet bij [eiser sub 1] paste en heeft de bank haar informatieplicht geschonden.
      
    
    
      4.11.
      De bank wordt niet gevolgd in haar betwisting dat op haar geen (bijzondere) zorgplicht rust. Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings)product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die aan een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen zijn maatschappelijke functie en zijn deskundigheid, gesteld mogen worden. De omvang van die zorgplicht is daarmee steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de financiële dienstverlener, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om te kunnen inschatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze hij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste (beleggings)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen een financiële dienstverlener en een particuliere cliënt. De hiervoor genoemde eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen ook meebrengen dat de financiële dienstverlener in de verhouding tot een ondeskundige maar beroeps- of bedrijfsmatig handelende wederpartij dient te onderzoeken welke informatie en/of waarschuwingen hij aan deze specifieke cliënt dient te verstrekken, teneinde hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen deze concrete transactie of specifieke (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen. Dit betekent ook dat deze zorgplicht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, verder zal kunnen strekken dan de inlichtingenplicht die de bank heeft om te voorkomen dat de wederpartij met betrekking tot essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank overweegt voorts dat de combinatie van een geldlening en een renteswap een complex product is waaraan andere risico’s verbonden zijn dan aan een normale kredietovereenkomst. Deze omstandigheid maakt dat bij de beoordeling van de vraag of de bank aan haar (bijzondere) zorgplicht heeft voldaan, onder meer gekeken moet worden naar de vraag in hoeverre zij [eiser sub 1] voorafgaand aan het sluiten van swap II volledig, juist en begrijpelijk heeft geïnformeerd over de mogelijke gevolgen en de risico’s van het afsluiten van die overeenkomst.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank zal eerst het verwijt behandelen dat de bank een niet-passend product heeft geadviseerd. Tussen partijen staat vast dat het in dit geval gaat om een renteswap die niet om speculatieve redenen is afgesloten, maar met als doel om het aan de Euriborlening verbonden risico van een rentestijging (in lijn met de wens van [eiser sub 1] ) te beperken. Voor zover [eisers] heeft willen betogen dat de renteswap in het geheel niet passend was en daarom niet geadviseerd had mogen worden, wordt hij in die stelling niet gevolgd. Niet valt in te zien dat een renteswap op zichzelf niet geschikt zou zijn om het renterisico van de Euriborlening te beperken. Met een renteswap wordt immers het risico op stijging van de variabele Euriborrente afgedekt door deze rente te ruilen met een vaste rente. Gelet op het doel van swap II (bescherming tegen rentestijgingen) hoefde de bank er ook niet voor te waarschuwen dat niet van rentedalingen kon worden geprofiteerd.
      
      
        4.13.1.
        
          [eisers] heeft naar voren gebracht dat sprake was van een speculatief product waardoor het product niet passend voor [eiser sub 1] was. Voor zover hij hiermee doelt op de omstandigheid dat in de bevestiging van de swap II de CHF-Libor als referentierente is opgenomen, geldt dat de bank gemotiveerd heeft gesteld dat sprake was van een verschrijving en dat feitelijk steeds de 3-maands Euribor als variabele rente is gehanteerd. [eisers] heeft hier niets meer tegen ingebracht, zodat van de juistheid van de stelling van de bank zal worden uitgegaan. Het verwijt mist daarmee feitelijke grondslag. 
        
      
      
        4.13.2.
        Voor zover [eisers] zijn stelling dat sprake was van een niet passend product onderbouwt met een beroep op de rentevisie van de bank geldt het volgende. Zoals hiervoor besproken, staat tussen partijen vast dat [eiser sub 1] zich wilde indekken tegen rentestijging. De renteswap had tot doel de afdekking van het renterisico op de financiering voor een periode van 10 jaar vanaf juli 2008. Hier geldt dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is waarom een rentevisie die betrekking heeft op een periode van anderhalf jaar relevant is voor de vraag of het renterisico voor 10 jaar moet worden afgedekt. Gelet op dat wat hiervoor is overwogen hoefde de bank [eiser sub 1] niet te adviseren de renteontwikkelingen af te wachten. Ook was het niet onzorgvuldig dat de bank [eiser sub 1] niet adviseerde om een rentecap af te sluiten. De bank heeft in dit verband onbetwist aangevoerd dat [eiser sub 1] de daaraan verbonden, bij het afsluiten verschuldigde, premie (gelet op zijn financiële situatie) niet kon voldoen. Verder heeft zij onbetwist gesteld dat het “uitsmeren” van deze premie slechts in uitzonderlijke gevallen gebeurt.
        
      
      
        4.13.3.
        Voor zover [eisers] zijn stelling dat sprake was van een niet passend product baseert op de stelling dat sprake was van een overhedge, een verborgen bankmarge en een negatieve waarde bij aanvang van de renteswap, wordt verwezen naar hetgeen in het kader van het beroep op dwaling is overwogen (4.2.2). Deze overweging moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd.
        
      
    
    
      4.14.
      Gelet op dat wat hiervoor is overwogen is de conclusie dat de geadviseerde renteswap een passend product was. Daarmee kan dan het antwoord op de vraag of de bank voldoende informatie over [eiser sub 1] heeft ingewonnen om een passend advies te kunnen geven (know your customer-beginsel) in het midden blijven. 
      
    
    
      4.15.
      
        [eisers] verwijt de bank verder dat zij [eiser sub 1] onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico’s en de nadelen van de renteswap. Volgens [eisers] heeft de bank hem niet gewezen op het risico dat de renteswap een negatieve waarde kon ontwikkelen. Het antwoord op de vraag of de bank voor dit risico heeft gewaarschuwd kan echter in het midden blijven. De bank heeft immers, toen de renteswap tussentijds werd beëindigd, de negatieve waarde voor haar rekening genomen. Daarmee is er geen (c.q. niet langer) sprake van schade aan de zijde van [eiser sub 1] . Ook kan het antwoord op de vraag of de bank [eiser sub 1] heeft geïnformeerd over de voordelen van een rentecap ten opzichte van een renteswap in het midden blijven. Zoals hiervoor onder 4.13.2 overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat ook als de bank [eiser sub 1] hierover had geïnformeerd, [eiser sub 1] de rentecap niet zou hebben afgesloten. Daarbij komt dat [eisers] al in een vroeg stadium geïnformeerd is over de eigenschappen van een cap (2.3) en er toch steeds voor koos om geen cap af te sluiten. 
      
    
    
      4.16.
      Uit het voorafgaande volgt dat de bank niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar (buiten)contractuele verplichtingen. De vorderingen gebaseerd op toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad met betrekking tot swap II zullen daarom worden afgewezen.
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten met betrekking tot swap I en in rekening gebrachte debetrente
        
      
    
    
      4.17.
      Op grond van artikel 6:96 lid 1 sub b en c BW komen voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c). Nu hiervoor is overwogen dat [eisers] met betrekking tot swap II niet in aanmerking komt voor schadevergoeding, ontbreekt de grondslag voor toekenning van buitengerechtelijke kosten. Wat betreft swap I geldt dat aan de rechtbank niet de vraag is voorgelegd of de bank toerekenbaar is tekortgeschoten, wat door de bank overigens is betwist. Ook hier ontbreekt dus een grondslag voor toekenning van buitengerechtelijke kosten. Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten die betrekking hebben op de volgens hem ten onrechte in rekening gebrachte debetrente, heeft [eisers] (voor zover geoordeeld moet worden dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten) niet gesteld waarom het maken van de gevorderde kosten in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs noodzakelijk was en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn.
      
      
        
          slotconclusie
        
      
    
    
      4.18.
      De vorderingen zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.19.
      
        [eisers] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze worden aan de zijde van de bank begroot op € 6.198,- (2 punten × tarief € 3.099,-) aan salaris advocaat en op € 3.894,- aan griffierecht.
      
    
    
      4.20.
      
        [eisers] zal daarnaast hoofdelijk worden veroordeeld in de nakosten van deze procedure aan de zijde van de bank, zoals hierna onder de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van de bank begroot op EUR 10.092,-, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van de 15e dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van de 15e dag na betekening van het vonnis tot aan de dag der voldoening;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2019.
      
    
  
  
    type: NCHB
    coll: