ECLI:NL:GHARL:2019:6153, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-07-2019, 200.262.909
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsgijzeling ex art. 87 Fw. Hoger beroep van een verlenging van inbewaringstelling. Inbewaringstelling van bestuurder gedurende ruim 11 maanden. Hof schorst in verzekerde inbewaringstelling onder voorwaarden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem					
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.262.909
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 161888 en 1618166)
    
    
    
      
        beschikking van 26 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van   
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      voorheen wonende te [woonplaats] , 
      thans in verzekerde bewaring gesteld in de Penitentiaire Inrichting te Grave, 
      appellant, 
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. B. van Treijen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Voor het geding in eerste aanleg tot 4 juli 2019 verwijst het hof naar de inhoud van zijn beschikking van die datum.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank) bij beschikking van 10 juli 2019 bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] zal voortduren tot en met 11 augustus 2019. Het hof verwijst naar die beschikking.   
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 18 juli 2019 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 10 juli 2019. [appellant] verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en de inbewaringstelling te beëindigen. Ter zitting heeft (de advocaat van) [appellant] eraan toegevoegd dat in het verzoek ook een verzoek tot schorsing van de inbewaringstelling gelezen kan worden.
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen en van het verweerschrift met bijlagen van mr. D. Steffens, curator en belanghebbende in deze procedure, ingekomen op 23 juli 2019. In dit verweerschrift heeft de curator verzocht de inbewaringstelling te handhaven, dan wel alleen onder nader genoemde voorwaarden de inbewaringstelling te schorsen.  
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 juli 2019, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Verder is mr. J.A.M. van Dieren, kantoorgenoot van de curator, verschenen. Ter zitting heeft mr. Van Treijen spreekaantekeningen overgelegd.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep 
    
    
      3.1
      
        [appellant] was bestuurder van de besloten vennootschappen [BV1] B.V. (hierna: [BV1] ) en [BV2] B.V. (hierna: [BV2] ). Deze vennootschappen zijn in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is mr. Steffens aangesteld tot curator. [BV1] en [BV2] behoren tot een concern van binnenlandse en buitenlandse vennootschappen. Onder meer [BV3] B.V.B.A. (gevestigd te [land] ), [BV4] Ltd. (gevestigd te [land] ), [BV5] Ltd. (gevestigd in [land] ), [BV6] B.V.B.A. (gevestigd te [land] ) en [BV7] B.V. behoren tot dit concern.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] is op 15 augustus 2018 in verzekerde bewaring gesteld op grond van artikel 87 Fw, vanwege het (herhaaldelijk) niet voldoen aan de informatie- en medewerkingsverplichting jegens de curator. Sindsdien is de inbewaringstelling door de rechtbank telkens met 30 dagen verlengd. 
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] zal voortduren tot en met 11 augustus 2019. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat [appellant] na de beschikking van 4 juli 2019 van het hof over enkele in die beschikking genoemde punten informatie heeft verstrekt, maar dat er nog steeds veel onduidelijkheid is en er informatie ontbreekt. 
      
    
    
      3.4
      Op grond van artikel 87 Fw strekt de in verzekerde bewaringstelling ertoe een dwangmiddel te bieden ingeval (gegronde vrees bestaat dat) de gefailleerde dan wel haar bestuurder (in de zin van artikel 106 lid 2 Fw) de wettelijke verplichtingen, meer in het bijzonder de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw, niet nakomt. Het niet-naleven van de uit dit artikel voortvloeiende inlichtingenplicht is krachtens artikel 5 lid 1 sub b EVRM een rechtvaardigingsgrond voor detentie. Het hof dient, mede in verband met het bepaalde in artikel 585 e.v. Rv en artikel 5 EVRM, te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de (voortduring van de) inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellant] , rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van [appellant] afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Naarmate de vrijheidsberoving langer duurt, dient aan dat recht op persoonlijke vrijheid een zwaarder gewicht te worden toegekend. Voorts slaat het hof acht op de uitspraak van HR 10 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:51 waarin onder meer geoordeeld is dat de maatstaf van artikel 587 Rv ter zake lijfsdwang van overeenkomstige toepassing is op de faillissementsgijzeling en dat de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit daarmee ook als toetsstenen gelden voor de onderhavige gijzelingszaak. 
      
    
    
      3.5
      
        Genoegzaam is het hof duidelijk geworden dat [appellant] gedurende zijn detentieperiode steeds maar mondjesmaat informatie aan de curator heeft prijsgegeven en dat [appellant] over bepaalde relevante feiten, zoals de cashopname van € 50.000,- door de vrouw van [appellant] (uit de vrijgekomen levensverzekering) die uiteindelijk via betalingen aan/door vennootschappen van [appellant] waarvan hij bestuurder is (cash) bij de moeder van [appellant]  is terechtgekomen in verband met de aflossing van een lening, bij herhaling wisselende verklaringen heeft afgelegd. In zoverre is het goed voorstelbaar dat de curator ook nu nog meent dat [appellant] zonder de druk van de detentie niet met de gevraagde (juiste) informatie over de brug zal komen. Anderzijds heeft [appellant] inmiddels wel stukken, bankpassen en verklaringen verstrekt over de rekeningen die zijn vennootschappen hielden en melding gemaakt van twee privébankrekeningen waarvan hij en zijn vrouw rekeninghouder zijn. Recent heeft de curator ook de beschikking gekregen over uitdraaien van de administratie van de inmiddels gefailleerde [uit land] vennootschap [BV6] B.V.B.A. De administratie van deze [uit land] vennootschap ligt onder [uit land] beslag (door tussenkomst van de curator aldaar); in zoverre kan [appellant] niet zelfstandig bewerkstelligen dat die administratie ook ter beschikking komt aan de (Nederlandse) curator, maar [appellant] kan wel zorgdragen voor een machtiging die de curator toestemming geeft voor het opvragen van alle (relevante) bescheiden van [BV6] B.V.B.A. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] hieraan niet zou willen meewerken. 
        Wat betreft de MyPos rekeningen heeft de curator inmiddels wel bankafschriften ontvangen, doch hij wenst van [appellant] , in aanvulling op de toelichting die reeds is verstrekt, nog een nadere toelichting op bepaalde transacties. Hetzelfde geldt voor de informatie over de geldstromen tussen [BV3] B.V.B.A. en [BV5] Ltd: ook hierover wenst de curator nader geïnformeerd te worden door middel van afgifte van de administratie. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep andermaal aangegeven dat van deze vennootschappen en van [BV7] B.V. en Stichting [stichting] geen administratie aanwezig is en dat hijzelf summiere balansposities heeft gemaakt vanuit de PI. De curator meent of stelt echter dat zo’n balans alleen opgemaakt kan worden met een onderliggende administratie en dat [appellant] dus over die administratie moet beschikken. Echter na bijna een jaar gijzeling is er geen administratie boven tafel gekomen. 
        Dan zijn er tot slot nog de buitenlandse vennootschappen (de moeder en de grootmoeder van [BV5] Ltd) waarvan [appellant] geen bestuurder is, althans dat is niet gebleken. Daarover kan [appellant] dan ook geen informatie verschaffen, althans is de informatie rechtens niet afdwingbaar door middel van gijzeling. 
      
      
    
    
      3.6
      Het hof begrijpt wel dat de curator vraagtekens zet bij bepaalde transacties en bepaalde geldstromen, doch dan gaat het meer om vragen als of [appellant] als bestuurder van de verschillende vennootschappen verweten kan worden dat hij in strijd heeft gehandeld met zijn wettelijke verplichtingen of dat sprake is geweest van paulianeus handelen. Deze vragen horen echter niet thuis in de onderhavige procedure (zie het toetsingskader onder 3.4) maar in de faillissementsprocedure. Om de curator toch zoveel mogelijk in staat te stellen een goed overzicht te krijgen van de geldstromen van de vennootschappen van [appellant] , kan en mag van [appellant] als bestuurder echter wel verwacht worden dat hij op de resterende vragen van de curator over de thans aanwezige bankafschriften antwoord geeft. In aansluiting op het ‘voorstel’ van het hof in de beschikking van 4 juli 2019 in rechtsoverweging 3.10 kan dat door tezamen door die administratie te lopen. 
      
    
    
      3.7
      Gelet op de duur van de gijzeling en de informatie die thans voorhanden is en de twijfel die er bij het hof is of een langere duur van de gijzeling ertoe zal leiden dat de gevraagde (maar mogelijk misschien niet voorhanden zijnde) stukken boven tafel komen én omdat antwoorden (onder meer over de € 50.000,-) vaak nieuwe vragen oproepen en daarmee niet de gewenste duidelijkheid opleveren, is de maatregel gijzeling niet meer in evenwicht met het doel daarvan. Om toch ook te benadrukken dat het een wettelijke plicht is voor [appellant] om (uiteraard eerlijke) informatie te verschaffen over de vermogensbestanddelen van zijn gefailleerde vennootschapen en om tegemoet te komen aan de wens van de curator om toch nog meer (in)zicht te krijgen in het verloop van de geldstromen, zal het hof de inbewaringstelling niet opheffen doch schorsen, zoals ook al is besproken ter zitting en onder welke voorwaarden. 
      
    
    
      3.8
      De Faillissementswet noemt deze schorsingsmogelijkheid niet met zoveel woorden, anderzijds verbiedt de wet deze ook niet. Naar analogie van artikel 80 Wetboek van Strafvordering - waarin de schorsing van voorlopige hechtenis expliciet wordt geregeld - en in aanmerking nemend dat de wet de rechter de vrijheid geeft een verzoek tot gijzeling af of toe te wijzen, oordeelt het hof dat een redelijke wetstoepassing, welke ook in het belang van betrokkenen is te achten, meebrengt de bevoegdheid van de rechter aan te nemen de tenuitvoerlegging van een dergelijk bevel op te schorten en daaraan, zo nodig, voorwaarden te verbinden, welke onder meer ertoe (kunnen) strekken de curator zijn wettelijke taken te laten vervullen. Te meer past deze wetsuitleg omdat het EVRM verplicht tot een wetsuitleg ten gunste van de rechterlijke bevoegdheid tot vrijheidsbeneming te vermijden wanneer een minder ingrijpend alternatief openstaat (subsidiariteitsbeginsel). 
      
    
    
      3.9
      
        Het hof overweegt ten aanzien van het verzoek tot schorsing van de inbewaringstelling als volgt. Thans is nog op diverse punten uitleg en toelichting door [appellant] nodig. Op dit moment heeft het hof evenwel het vertrouwen dat [appellant] de vereiste medewerking aan de curator zal verlenen en de curator van de gevraagde informatie zal voorzien. Het hof zal aan de schorsing van de inbewaringstelling wel voorwaarden verbinden. Bij de (onder de gedachtestreepjes) genoemde voorwaarden geldt dat bij niet naleving daarvan de schorsing van de inbewaringstelling op eerste verzoek van de curator dan wel op voordracht van de rechter-commissaris kan worden opgeheven.
        De verzekerde bewaring kan worden geschorst onder de na te noemen voorwaarden zoals vermeld onder 4. 
      
      
    
    
      3.10
      Het hoger beroep slaagt (deels) aldus. Het hof zal beslissen als hierna te melden.  
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 10 juli 2019 en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verstaat dat de in verzekerde bewaringstelling tot en met 11 augustus 2019 zal voortduren;
    
    
    
      beveelt de schorsing van de in verzekerde inbewaringstelling of de te verlengen verzekerde bewaring van [appellant] onder de navolgende voorwaarden: 
    
    
    - [appellant] levert zijn paspoort en identiteitsbewijs op het politiebureau te Maastricht;
    
    - [appellant] meldt zich wekelijks op het politiebureau te Maastricht;
    
    - [appellant] is bereikbaar op het adres [adres] , via telefoonnummer [telefoonnummer] en via e-mailadres [e-mailadres] ;
    
    - [appellant] maakt direct na zijn voorwaardelijke invrijheidsstelling een afspraak met de curator voor een persoonlijke bijeenkomst in de week van 5 augustus 2019 op nader door de curator in te vullen voorwaarden als datum, tijdstip en plaats;
    
    - [appellant] werkt volledig mee aan het onderzoek van de curator en doet alles wat van hem verwacht mag worden bij de afwikkeling van de faillissementen en hij verleent op eerste verzoek van de curator aanstonds volmacht om de curator inzage te geven in de bankrekeningen, administratie e.d. van alle vennootschappen waarvan hij bestuurder is (hieronder begrepen volmachten ten behoeven van de bank of internetprovider dan wel andere instanties);
    
    - [appellant] voorziet de curator steeds op diens eerste verzoek zo spoedig mogelijk van alle door hem gevraagde stukken;
    
    - [appellant] reageert steeds zo spoedig mogelijk op brieven, e-mails en mondelinge of telefonische verzoeken van de curator en houdt ook overigens het contact met de curator in stand;
    
    - het is [appellant] niet toegestaan Nederland te verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris;
    
    
      en bepaalt voorts:
    
    
    - uiterlijk 25 oktober 2019 zal de curator en/of [appellant] zich tot de rechter-commissaris wenden over de (de noodzaak van de verschillende) voorwaarden van de schorsing dan wel de opheffing daarvan;
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af. 
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.S. Gratama, R.A. Dozy en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2019.