ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1145, Gerechtshof Amsterdam, 12-04-2011, 200.011.179-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Art. 1:88/89 BW. Is een effectenlease-overeenkomst betreffende certificaten die geen recht geven op dividend ("certificaatproducten") koop op afbetaling? Het hof: ja, want de certificaten worden aan de lessee afgeleverd zoals bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW doordat hem het genot ervan wordt verschaft. Voor het aangaan van de effectenlease-overeenkomst is dus de toestemming van de niet-contracterende echtgenoot vereist (op straffe van vernietigbaarheid). Zie ook HR 28 maart 2008, NJ 2009, 578, HR 9 juli 2010, NJ 2010, 438 en Hof Amsterdam 24 augustus 2010, NJF 2010, 364.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	[APPELLANT 1] en
      2.	[APPELLANT 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. R.H. Ebbeng te Veldhoven,
    
     
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.),
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. G.P. Roth te Amsterdam.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna respectievelijk [appellant 1], [appellant 2] en Dexia genoemd.
    
    In deze zaak is een tussenarrest uitgesproken op 8 juni 2010, hierna “het tussen¬arrest”. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.
    
    Na het tussenarrest hebben partijen ieder – eerst [appellant 1] en [appellant 2], daarna Dexia – een akte genomen waarbij zij zich hebben uitgelaten zoals in dat arrest bepaald.
    
    Vervolgens is andermaal arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. De verdere beoordeling
    
    2.1	Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
    
    2.2	[appellant 1] en [appellant 2] hebben in hun akte na het tussen¬arrest gesteld, kort gezegd, dat zij in het geding in eerste aanleg zijn vertegenwoordigd door de stichting Stichting Beursklacht, hierna “Beursklacht”, krachtens een daartoe door hen aan Beursklacht verleende volmacht. Zij hebben voorts gesteld dat zij deze volmacht na afloop van het geding in eerste aanleg hebben herroepen. Beide stellingen worden genoegzaam door feiten ondersteund: Beursklacht heeft in eerste aanleg bij akte gedateerd 21 februari 2008 verklaard in rechte op te treden krachtens een haar verleende volmacht, bij de desbetreffende akte is een door [appellant 1] en [appellant 2] ondertekende “machtiging tot klachtbemiddeling” overgelegd die de strekking heeft van een volmacht, het vonnis waarvan beroep vermeldt uit¬drukkelijk dat Beursklacht krachtens volmacht namens [appellant 1] en [appellant 2] heeft gehandeld, en bij de dagvaarding waarmee het hoger beroep is ingeleid is een brief gedateerd 11 juli 2008 overgelegd waarbij namens [appellant 1] en [appellant 2] de volmacht aan Beursklacht is herroepen.
    
    2.3	Naar volgt uit artikel 3:66, eerste lid, BW in verbinding met artikel 3:79 BW hebben de door Beursklacht in eerste aanleg verrichte proceshandelingen in hun gevolgen [appellant 1] en [appellant 2] getroffen. Zij kunnen daarom worden geacht de processuele wederpartij van Dexia te zijn geweest in het geding in eerste aanleg. Dit geldt temeer, nu Dexia in onderdeel 1 van de conclusie van antwoord met zoveel woorden [appellant 1] en [appellant 2], en niet Beurs¬klacht, als eisende partij heeft aangeduid. Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet worden geacht tegen [appellant 1] en [appellant 2] te zijn gewezen, zodat uit artikel 332, eerste lid, Rv volgt dat zij daarvan in hoger beroep kunnen komen. Nu de volmacht aan Beursklacht is herroepen, vertegenwoordigt Beursklacht hen niet meer en mogen [appellant 1] en [appellant 2] in eigen naam hoger beroep instellen. Dit alles leidt tot de slotsom dat [appellant 1] en [appellant 2] in het hoger beroep kunnen worden ontvangen, in aanmerking genomen dat dit binnen de in artikel 339, eerste lid, Rv bepaalde termijn is ingesteld. Ongegrond is dus het verweer van Dexia dat [appellant 1] en [appellant 2] niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep.
    
    2.4	Bij beschikking van 25 januari 2007 (NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [appellant 1] en [appellant 2] hebben door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat zij niet aan de verbindend verklaarde over¬eenkomst - de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden willen zijn. Uit¬gangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat de verbindendverklaring van de zojuist bedoelde overeenkomst ten aanzien van [appellant 1] en [appellant 2] geen gevolg heeft, zodat die overeenkomst hen niet bindt.
    
    2.5	[appellant 1] en [appellant 2] zijn in juni 1995 met elkaar gehuwd. [appellant 1] is in november 2000 een overeen¬komst tot effecten¬lease aangegaan met een rechtsvoor¬gangster van Dexia, hierna eveneens aangeduid als “Dexia”. Op grond van deze overeenkomst, hierna “de lease-overeenkomst”, heeft hij een geldbedrag van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die [appellant 1] van Dexia heeft geleast. Over het geleende bedrag was [appellant 1], naar in de lease-overeen¬komst is vermeld, rente verschuldigd. Ver¬anderingen in de waarde van de geleaste effecten kwamen voor zijn rekening. De lease-overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd. De verschuldigde rente diende [appellant 1] in gelijke maandelijkse termijnbedragen aan Dexia te voldoen. De lening moest hij aan het einde van de overeengekomen looptijd van de lease-overeenkomst terug¬betalen. Als de geleaste effecten bij de beëindiging van de overeenkomst zouden worden verkocht en de verkoop¬opbrengst daarvan minder zou bedragen dan het door [appellant 1] op grond van de lease-over¬eenkomst geleende bedrag, zou [appellant 1] een schuld (de “restschuld”) overhouden. De verkoop¬opbrengst van de effecten zou dan immers niet toereikend zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag.
    
    2.6	Bij brief van 3 februari 2003 aan Dexia heeft [appellant 2] de lease-overeenkomst buiten¬gerechtelijk ver¬nietigd. [appellant 2] heeft hiertoe aangevoerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat zij op het tijdstip van de totstandkoming van de lease-overeenkomst de echtgenote was van [appellant 1], dat deze krachtens het bepaalde in artikel 1:88 BW voor het aangaan van de overeenkomst haar toestemming behoefde - omdat de lease-overeenkomst een over¬eenkomst van koop op afbetaling inhoudt - en dat die toestemming ontbreekt. De lease-overeenkomst is niet mede-ondertekend door [appellant 2] en zij heeft evenmin anders¬zins schriftelijk aan [appellant 1] haar toestemming voor het aangaan van de over¬eenkomst gegeven. [appellant 2] heeft Dexia voorts aange¬sproken tot terugbetaling van de bedragen die [appellant 1] op de voet van de lease-overeen¬komst aan Dexia heeft betaald. Dexia heeft de vernietiging niet aanvaard en geen bedragen terugbetaald.
    
    2.7	In het licht van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten hebben [appellant 1] en [appellant 2] – laatstgenoemde naar het hof be¬grijpt op de grondslag van artikel 1:89, vijfde lid, BW - een vordering ingesteld tegen Dexia. De vordering strekt, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, tot verklaring voor recht dat de lease-overeenkomst rechts¬geldig is vernietigd en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen [appellant 1] ter voldoening aan de overeenkomst heeft betaald, met rente. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, omdat de bevoegdheid van [appellant 2] tot ver¬nietiging van de lease-overeenkomst wegens het ontbreken van haar toestemming reeds was ver¬jaard toen [appellant 2] die bevoegdheid uitoefende. Tegen dit oordeel en de daartoe leidende overwegingen richt zich het hoger beroep.
    
    2.8	Met de beide grieven, in onderlinge samenhang, betogen [appellant 1] en [appellant 2] dat de kanton¬rechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de bevoegdheid van [appellant 2] tot vernietiging van de lease-overeenkomst was verjaard toen zij deze uitoefende. Zij betogen dat de onder 2.6 genoemde brief wel degelijk het beoogde rechtsgevolg heeft gehad en dus tot de vernietiging van de lease-overeenkomst heeft geleid, zodat [appellant 1] en [appellant 2] aanspraak kunnen maken op terugbetaling van de op de voet van de lease-overeenkomst door [appellant 1] aan Dexia betaalde bedragen, met rente. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof overweegt hierover als volgt.
    
    2.9	In hoger beroep is niet meer in geschil dat [appellant 2] de echtgenote was van [appellant 1] op het tijdstip van de totstandkoming van de lease-overeenkomst en evenmin dat eerstgenoemde binnen drie jaar nadat zij met het bestaan van de lease-overeenkomst bekend is geworden, een buiten¬gerechtelijke verklaring ? de onder 2.6 genoemde brief ? heeft gedaan gericht tot Dexia, strekkend tot de ver¬nietiging van die overeenkomst. De bedoelde verklaring tot vernietiging is derhalve gedaan voor de voltooiing van de verjaringstermijn die, naar volgt uit artikel 3:52, eerste lid aanhef en onder d, BW, van toepassing is als aan [appellant 2] een bevoegdheid tot vernietiging zou toekomen. Dit brengt mee dat het beroep van Dexia op verjaring van die bevoegdheid faalt, zoals Dexia in onderdeel 5 van de memorie van antwoord ook heeft erkend.
    
    2.10	Dexia volhardt echter in haar verweer dat [appellant 2] nooit een bevoegdheid tot ver¬nietiging heeft gehad, omdat de lease-overeenkomst geen overeenkomst is waarop het toe¬stemmingsvereiste van artikel 1:88, eerste lid aanhef en onder d, BW van toepassing is: de lease-overeenkomst houdt volgens Dexia namelijk geen overeenkomst van koop op afbetaling in. Dit brengt, nog steeds volgens Dexia, mee dat [appellant 1] niet de toestemming van [appellant 2] behoefde voor het aangaan van de lease-overeenkomst en dat de onder 2.6 genoemde brief niet tot de vernietiging van die over¬eenkomst heeft geleid. Dit verweer faalt. Hiertoe is het volgende bepalend.
    
    2.11	De vraag of een overeenkomst tot effectenlease een over¬eenkomst van koop op afbetaling inhoudt, heeft de Hoge Raad ten aanzien van twee verschillende overeenkomsten tot effectenlease bevestigend beantwoord, in zijn arresten in de zaken Dexia/Van Tuijl van 28 maart 2008 (NJ 2009, 578) en Van Onna/Dexia van 9 juli 2010 (NJ 2010, 438). Dezelfde vraag heeft dit hof onder ogen gezien en eveneens bevestigend beantwoord ten aanzien van twee andere over¬eenkomsten tot effectenlease, in zijn arresten in de zaken Dexia/Manshanden van 24 augustus 2010 (LJN BN4864) en Delta Lloyd/Gruia van dezelfde datum (NJF 2010, 364). Het betoog van Dexia komt erop neer dat de lease-overeenkomst die in de nu voorliggende zaak onderwerp van geschil is, zo ingenieus is opgezet dat déze overeenkomst, in tegen¬stelling tot de overeenkomsten tot effectenlease waarover eerder is geoordeeld, geen koop op afbetaling inhoudt.
    
    2.12	Dit betoog berust geheel op de stelling dat de effecten die [appellant 1] op grond van de lease-overeenkomst van Dexia heeft geleast, niet aan hem zijn afgeleverd – en evenmin hoefden te worden afgeleverd - zoals bedoeld in artikel 7A:1576, eerste lid, BW en dat de lease-over¬eenkomst daarom niet voldoet aan de vereisten die dat artikellid stelt voor de aanwezigheid van een overeenkomst van koop op afbetaling. Naar volgt uit het eerste hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad moet in een geval waarin effecten zijn verkocht met levering onder de opschortende voorwaarde dat de koper volledig aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst tot effecten¬lease heeft voldaan, onder “aflevering” worden verstaan dat de koper het genot van de effecten verkrijgt. Een dergelijk geval doet zich ook thans voor.
    
    2.13	Vast staat dat de betrokken effecten – certificaten die naar het hof begrijpt tegen de uitgevende instelling uit te oefenen rechten op naam inhouden - aan [appellant 1] zijn geleverd onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling door laatstgenoemde, waarbij blijkens artikel 6 van de lease-overeenkomst levering heeft plaatsgevonden op de wijze bepaald in artikel 3:94, eerste lid, BW. Vast staat voorts dat, naar volgt uit artikel 3 van de tot de lease-overeenkomst behorende algemene voorwaarden, [appellant 1] vanaf de levering het gehele risico van de waardeont¬wikkeling van de effecten heeft gedragen, waar¬onder begrepen zowel het risico van een waardedaling als de kans op een waardestijging. Vast staat ten slotte dat het insolventierisico van de instelling die de effecten heeft uitgegeven en dus ook ieder daarmee verband houdend risico, bij de algemene voorwaarden behorend tot de lease-overeenkomst uitdrukkelijk aan [appellant 1] is toe¬gedeeld. Dit alles wettigt de gevolgtrekking dat [appellant 1] door de voorwaardelijke levering het genot van de effecten heeft verkregen - hij genoot de voordelen ervan en droeg de eraan verbonden risico’s -, zodat de effecten aan hem zijn afgeleverd zoals bedoeld in artikel 7A:1576, eerste lid, BW.
    
    2.14	Het bovenstaande wordt niet anders doordat [appellant 1], anders dan de lessees in de zaken die hebben geleid tot de onder 2.11 genoemde arresten, geen recht heeft gekregen op dividend of op hiermee vergelijkbare uitkeringen. De effecten die hij van Dexia heeft geleast zijn certificaten die naar het hof begrijpt speciaal zijn ontworpen en uitgegeven in verband met het aangaan van overeen¬komsten tot effectenlease door Dexia met personen zoals [appellant 1], teneinde daarbij aan zulke personen te worden verkocht met levering onder een opschortende voorwaarde zoals hierboven vermeld. Niet in geschil is dat deze certificaten de rechthebbende, wie dit ook zij, geen recht geven op dividend of op hiermee vergelijkbare uitkeringen: aan de certificaten is eenvoudig geen zodanig recht verbonden. De verkrijging van het genot van de effecten kón dus niet mede de verkrijging van een recht op daaruit voortvloeiende dividenden inhouden. Dat [appellant 1] geen zodanig recht heeft verkregen, volgt uit de aard van de geleaste effecten en niet uit de inhoud van de lease-overeenkomst. In zo’n geval wordt het genot van de effecten aan de koper verschaft zoals onder 2.13 beschreven, zodat aan het voor koop op afbetaling vereiste van aflevering is voldaan.
    
    2.15	Ook aan de andere vereisten voor de aanwezigheid van een overeenkomst van koop op afbetaling is voldaan. Voor zover Dexia in eerste aanleg anders heeft betoogd en dit niet afstuit op het hierboven overwogene, stuit het betoog van Dexia af op hetgeen de Hoge Raad in zijn onder 2.11 genoemde arresten heeft overwogen en beslist en behoeft het geen nadere bespreking. Nu de lease-overeenkomst een overeenkomst van koop op afbetaling inhoudt, behoefde [appellant 1] voor het aangaan daarvan de toestemming van [appellant 2], naar volgt uit artikel 1:88, eerste lid aanhef en onder d, BW. Vast staat dat deze toestemming, die schriftelijk diende te worden verleend, ontbreekt. Met haar onder 2.6 genoemde brief heeft [appellant 2] de lease-overeenkomst op deze grond vernietigd. Uit het onder 2.9 overwogene volgt dat [appellant 2] dit tijdig, voor de voltooiing van de voor uitoefening van de bevoegdheid tot vernietiging geldende verjaringstermijn, heeft gedaan. Dit brengt mee dat de lease-overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd, zodat aan hetgeen [appellant 1] op grond van de lease-overeenkomst aan Dexia heeft betaald de rechtsgrond is ontvallen en hij recht heeft op terug¬betaling daarvan. De hiertoe strek¬kende vordering kan, naar volgt uit artikel 1:89, vijfde lid, BW, mede door [appellant 2] worden geldend gemaakt. De vordering tot terugbetaling van het door [appellant 1] aan Dexia betaalde bedrag is derhalve toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente over het terug te betalen bedrag is toewijsbaar vanaf 18 februari 2003, aangezien Dexia gelet op de in de onder 2.6 genoemde brief aan haar gestelde betalingstermijn kan worden geacht vanaf deze datum in verzuim te zijn met de nakoming van haar verbintenis tot terugbetaling.
    
    2.16	Uit het onder 2.9 tot en met 2.15 overwogene volgt dat de grieven slagen. Dexia heeft in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken verweren aangevoerd die tot een andere beoordeling kunnen leiden. Evenmin heeft Dexia voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aange¬boden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod in eerste aanleg komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.
    
    
    3. Slotsom en kosten
    
    Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt, dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, met uitzondering van onderdeel II van de beslissing daarvan, en dat de vordering van [appellant 1] en [appellant 2] alsnog moet worden toegewezen zoals hierna te melden. Het hof zal aldus beslissen. Afgewezen wordt de vordering tot veroordeling van Dexia tot schadevergoeding op te maken bij staat, reeds omdat [appellant 1] en [appellant 2] aan de enkele vernietiging van de lease-overeenkomst geen recht op schade¬vergoeding door Dexia kunnen ontlenen en zij in hoger beroep geen gronden hebben aangevoerd waaruit een zodanig recht wel zou kunnen volgen.
    
    [appellant 1] en [appellant 2] hebben de onder 2.6 genoemde brief voor het eerst in hoger beroep in het geding gebracht. In eerste aanleg hebben zij een later gedateerde brief van [appellant 2] strekkend tot vernietiging van de lease-overeenkomst overgelegd, welke brief heeft geleid tot het oordeel in eerste aanleg dat de bevoegdheid van [appellant 2] tot vernietiging was verjaard. Nu [appellant 1] en [appellant 2] dit oordeel in zoverre aan zichzelf hebben te wijten, is er geen aanleiding Dexia te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg. Het bestreden vonnis zal daarom in stand worden gelaten ten aanzien van de beslissing over de kosten daarvan (onderdeel II van de beslissing).
    
    Dexia zal, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep — uitsluitend — ten aanzien van hetgeen onder II van het dictum daarvan is beslist;
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige; en,
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    -	verklaart voor recht dat [appellant 2] de lease-overeenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd;
    
    -	voordeelt Dexia om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellant 1] terug te betalen al hetgeen [appellant 1] op grond van de lease-overeenkomst aan Dexia heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 februari 2003 tot aan de dag van voldoening;
    
    -	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
    
    verwijst Dexia in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant 1] en [appellant 2] gevallen, op € 339,44 aan verschotten en op € 1.341,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart alle hierboven uitgesproken veroordelingen uitvoer¬baar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, W.H.F.M. Cortenraad en A.S. Arnold en in het openbaar uitge¬sproken op dinsdag 12 april 2011 door de rolraadsheer.