ECLI:NL:GHSHE:2016:4313, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-09-2016, 200.194.632_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Internationaal privaatrecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid hoger beroep schuldeiser bij toewijzing faillissementsaanvraag ? / Artikel 9 Fw en gesloten stelsel / oproeping conform Bet-Vo terecht/ ontvankelijkheid curator in incidenteel hoger beroep? / Gesloten stelsel en artikel 10 en 11 FW  / Niet –ontvankelijkheid / belangen van werknemers in kader beoordeling positie curator pro se

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH     
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 29 september 2016
      Zaaknummer	: 200.194.632/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/01/302929 / FT RK 15/1672 (rekestnummer)
      	  C/01/16/345 F (faillissementsnummer)
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,zonder vaste woon- of verblijfplaats, thans verblijvende te [plaats 1] ,
    
      2. [appellant 2] ,zonder vaste woon- of verblijfplaats, thans verblijvende te [plaats 1] ,
      appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de werknemers,
      advocaat: mr. P.F.M. Gulickx te Breda
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MG Flex B.V. in ontbinding,voorheen gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      hierna te noemen: Flex,niet verschenen,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        mr. Robert Gerard Roeffen, in zijn hoedanigheid van curator q.q. en pro se in het faillissement van MG Flex B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudend te ‘s-Hertogenbosch,
      appellant in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. A.C.M. Kitslaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 28 juni 2016, waarbij Flex per 28 juni 2016 (10:13 uur) in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. R.G. Roeffen als curator.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 juli 2016, hebben de werknemers verzocht voormeld vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende Flex per 12 januari 2016 failliet te verklaren; kosten rechtens.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 5 september 2016, heeft de curator verzocht het principaal appel van de werknemers ongegrond te verklaren en - in het incidenteel appel - voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek om faillietverklaring van Flex alsnog af te wijzen. Voorts heeft de curator verzocht hoofdelijke veroordeling van de werknemers in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, alsmede in de faillissementskosten en het salaris van de curator ex artikel 15 lid 3 Fw uit te spreken.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 september 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - mr. Gulickx, advocaat van de werknemers;
      - de curator;
      - mr. Kitslaar, advocaat van de curator.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandelingen in eerste aanleg d.d. 10 mei 2016 en 28 juni 2016; 
      - de stukken van de eerste aanleg, ingestuurd bij indieningsformulier/brief van 28 juli 2016; 
      - de brief/het indieningsformulier met bijlagen van mr. Gulickx d.d. 4 augustus 2016;
      - de brief/het indieningsformulier met bijlagen van mr. Gulickx d.d. 18 augustus 2016;
      - de faxberichten met bijlagen van mr. Gulickx d.d. 12 en 14 september 2016;
      - de ter zitting in hoger beroep door mr. Gulickx overgelegde leesbare stukken;
      - het ter zitting in hoger beroep door de curator overgelegde kostenoverzicht van zijn salaris. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het faillissement van Flex is aangevraagd door de werknemers. De werknemers stellen in het inleidend verzoekschrift d.d. 28 december 2015 een vordering te hebben op hun werkgever Flex van in hoofdsom € 5.449,22, nog te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op niet uitbetaald salaris en loonemolumenten. De vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. Flex zou ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het faillissement van Flex is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken op 28 juni 2016.
      
    
    
      3.2.
      De werknemers stellen in hoger beroep – kort weergegeven en voor zover relevant - het volgende. Nadat de rechtbank had geoordeeld dat Flex niet op gedegen wijze was opgeroepen te verschijnen ter zitting van 12 januari 2016, hebben de werknemers de gelegenheid gekregen om Flex alsnog op te roepen voor de zitting van 10 mei 2016. De betekening in Polen bleek echter niet mogelijk vóór de zitting van 10 mei 2016. Daarop hebben de werknemers van de rechtbank de gelegenheid gekregen om nadere informatie te verstrekken tijdens de zitting van 28 juni 2016. Op 28 juni 2016 heeft de rechtbank voorts het faillissement uitgesproken. De werknemers kunnen zich er niet mee verenigen dat de rechtbank niet reeds op 12 januari 2016 het faillissement van Flex heeft uitgesproken. De advocaat van Flex heeft de advocaat van de werknemers bij brief van 22 december 2015 bericht dat Flex de loonvorderingen van de werknemers niet betwist en dat Flex geen verweer zal voeren tegen het verzoek tot faillietverklaring (productie 2 beroepschrift). De rechtbank had acht moeten slaan op dit bericht van de advocaat van Flex tijdens de zitting van 12 januari 2016. Nu het verzoek in eerste aanleg meerdere malen is aangehouden, kunnen de werknemers niet langer het UWV verzoeken om de loonverplichtingen over te nemen. Indien het faillissement van Flex op 12 januari 2016 was (of - met terugwerkende kracht - wordt) uitgesproken, hadden (hebben) de werknemers nog aanspraak op een faillissementsuitkering: voor wat betreft hun salaris de drie voorafgaande maanden (oktober, november en december 2015) en voor wat betreft de loonemolumenten het voorafgaande jaar (2015).    
      
    
    
      3.3.
      
        De curator heeft - kort weergegeven en voor zover relevant - het volgende gesteld. 
        Voor het door werknemers verzochte in principaal appel bestaat volgens de curator geen wettelijke grondslag. Een rechtspersoon kan niet met terugwerkende kracht failliet worden verklaard. 
        De curator is van mening dat hij incidenteel appel kan instellen van het faillissementsvonnis. Hij verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (JOR 2016/145; ECLI:NL:HR:2015:3636), artikel 10 lid 1 Fw, analogische toepassing van artikel 335 lid 1 Rv en artikel 1.1.3.1. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven.
        Flex is in november 2013 opgericht. Bestuurder en enig aandeelhouder is de heer [bestuurder/aandeelhouder] . Op 1 juli 2015 is Flex ontbonden omdat er, volgens het bedrijfsprofiel uit het Handelsregister, geen bekende baten meer zijn. Het lukt de curator niet om in contact te komen met de bestuurder, die woonachtig is in Polen. De curator beschikt niet over enige administratieve informatie, behalve de informatie uit het Handelsregister alsmede door hem opgevraagde bankafschriften. De curator stelt niet te hebben kunnen vaststellen dat er vermogen is. Hij is van mening dat het faillissement van Flex dient te worden vernietigd, omdat niet summierlijk is gesteld noch gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en er ook geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement - bijvoorbeeld door toepassing van artikel 42 Fw of artikel 2:9 BW - activa zullen worden gegenereerd. 
        Voorts is de curator van mening dat dat de werknemers, als aanvragers van het faillissement, dienen te worden veroordeeld in de proceskosten en in de faillissementskosten. 
      
      
    
    
      3.4.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        
          In het principaal appel:
        
      
      
      
        3.4.1.
        
          Namens Flex  is in hoger beroep niemand verschenen, ook niet tijdens de mondelinge behandeling. Het hof heeft op basis van de door mr. Gulickx bij brief van 17 augustus 2016 overgelegde stukken vastgesteld dat op 12 augustus 2016 met inachtneming van de Betekeningsverordening 2007 (EG/1393/2007, hierna Bet-Vo), als in dezen toepasselijk (zie ook hierna), een oproepingsexploot is toegezonden aan zowel de ontvangende gerechtelijke instantie te Lodz, te weten de Sad Rejonow dla Lodzi-Widzewa, op het adres [adres 2] te Lodz, als ook aan het woonadres van de vereffenaar van Flex, de heer [bestuurder/aandeelhouder] te [woonplaats] op het adres [adres 1] , waarbij deze stukken tevens zijn voorzien van een vertaling in de Poolse taal.Op basis van door Mr. Gulickx bij brief van 13 september 2016 vervolgens overgelegde handtekeningformulieren blijkt dat de respectieve stukken op beide adressen zijn ontvangen op 17 augustus 2016 om respectievelijk 12 uur 25 en 10 uur 22.
          Gezien het voorgaande stelt het hof vast dat Flex de oproep heeft ontvangen op een zodanig tijdig moment dat zij gelegenheid heeft gehad verweer te voeren als bedoeld in artikel 19 lid 1 Bet-Vo, nu zij dit heeft kunnen doen tot en met de dag van de mondelinge behandeling. 
          Het hoger beroep kan derhalve ondanks afwezigheid van Flex worden behandeld.
        
        
        
      
      
        3.4.2.
        Allereerst dient in principaal hoger beroep de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de werknemers als zodanig te worden beoordeeld. Artikel 9 Fw kent aan de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd slechts de mogelijkheid van hoger beroep toe in geval van afwijzing van zijn verzoek. Het gesloten systeem van rechtsmiddelen (vergelijk HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007: BN5550) als neergelegd in artikel 360 Fw brengt dan ook met zich dat de schuldeiser (i.c. de werknemers) geen hoger beroep kan instellen tegen een toewijzing van zijn verzoek. De werknemers zijn derhalve niet ontvankelijk in hun hoger beroep.
      
      
        3.4.3.
        
          Uitgaande van een wel ontvankelijk hoger beroep als zodanig acht het hof – ten overvloede oordelend - overigens het door de werknemers in principaal verzochte niet toewijsbaar. 
          Naar het oordeel van het hof is een faillietverklaring met terugwerkende kracht in strijd met het wettelijk systeem (art. 14 Fw), mede gelet op de ingrijpende (rechts)gevolgen van een faillissement die ook aan de openbare orde raken. 
          Verder ten overvloede overweegt het hof dat voorts onvoldoende aannemelijk is geworden dat de werknemers het door hen gestelde belang hebben ter zake hun niet betaalde loon bij een vervroeging van het faillissementstijdstip naar 12 januari 2016, nu uit de in eerste aanleg overgelegde salarisspecificaties en brieven van mevrouw [adviseur werknemers] (adviseur van de werknemers) d.d. 18 september 2015 blijkt dat de arbeidsovereenkomst van [appellant 1] eindigde op 12 mei 2015 (laatste loonstrook betreft week 20 van 2015) en die van [appellant 2] op 30 juni 2015 (laatste loonstrook betreft week 14 van 2015) en de werknemers niet hebben aangetoond dat zij nadien, in de voor het salaris relevante maanden oktober, november en december 2015, nog hebben gewerkt.
          Daarbij, eveneens ten overvloede, staat in de door de werknemers aangehaalde brief van de advocaat van Flex d.d. 22 december 2015 (productie 2 beroepschrift) dat er voor Flex en/of haar bestuurder geen domicilie-keuze is gedaan ten kantore van bedoelde advocaat. Aldus geldt in ieder geval niet de in considerans 8 van de Bet-Vo opgenomen uitzondering indien sprake is van een gevolmachtigd vertegenwoordiger van een partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt (als overigens uitdrukkelijk als uitzondering erkend in HvJ EU 19 december 2012 inzake Alder (C-325/11), ECLI:EU:C:2012:824).Toen op de (eerste) zitting van 12 januari 2016 niemand namens Flex was verschenen en de inhoud van de brief van 22 december 2015 kennelijk wel is voorgedragen (het hof leidt dit af uit het door mr. Gulickx verklaarde op blad 2 van het proces-verbaal van de zitting van 10 mei 2016; van de zitting van 12 januari 2016 is geen proces-verbaal opgemaakt), kon de rechtbank naar het oordeel van het hof gezien artikel 19 Bet-Vo niet anders dan de zaak aanhouden, teneinde eerst de betekening van het verzoek/de oproeping aan de schuldenaar in Polen te hebben laten plaatsvinden met in achtneming van de eisen van de Bet-Vo. Dat hierbij de rechtbank klaarblijkelijk gekozen heeft voor betekening door de werknemers zelf conform de Betekeningsverordening, in plaats van op de voet van artikel 14 Betekeningsverordening juncto artikel 2 lid 3 Uitvoeringswet Betekeningsverordening de oproeping zelf ter hand te nemen, kan thans in ieder geval niet tot een ander oordeel leiden.    
        
        
        
          
            In het incidenteel appel:
          
        
        
      
      
        3.4.4.
        
          Het hof is allereerst van oordeel dat de curator q.q. in ieder geval niet als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw heeft te gelden  (zie immers HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636, r.o. 4.4.). Daarnaast geldt dat de curator pro se - los van de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van de werknemers als hierboven geoordeeld, hetgeen als zodanig gezien de aanleiding voor die niet-ontvankelijkheid al aan een incidenteel hoger beroep in dezen in de weg zou staan - niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door hem (ook pro se) ingestelde incidenteel appel. Op grond van artikel 10 lid 1 Fw heeft elke schuldeiser (met uitzondering van de aanvrager) en elke belanghebbende recht van verzet gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak van het faillissement. De curator, indien en voor zover hij in dezen als belanghebbende kan worden aangemerkt - het door hem aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) betreft uitdrukkelijk (zie r.o. 4.2.2. van genoemd arrest) een faillietverklaring op eigen aangifte en dat is hier niet aan de orde -, is niet bij de rechtbank in verzet gegaan, maar heeft (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Naar het oordeel van het hof heeft de curator ten onrechte geconcludeerd dat, doordat de werknemers in hoger beroep waren gegaan, het middel van verzet niet langer voor hem openstond (naar analogie van art. 335 lid 1 Rv, dat echter gezien artikelen 360 en 362 Fw toepassing mist). Het gesloten systeem van rechtsmiddelen brengt mee dat de curator eerst op de voet van artikel 10 Fw in verzet bij de rechtbank had moeten gaan (vergelijk HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ9981). Dat had dan – na melding van dit verzet aan hof en de werknemers - een aanhouding van het inmiddels door de werknemers ingestelde hoger beroep tot gevolg gehad en eerst een uitspraak van de rechtbank op het verzet opgeleverd, waarna - bij een afwijzing van het verzet - artikel 11 Fw (hoger beroep na afwijzing verzet) van toepassing zou zijn geworden. Het alsdan in te stellen hoger beroep zou dan gelijktijdig met het aangehouden hoger beroep kunnen zijn behandeld.
          Nu de curator deze weg niet heeft gevolgd brengt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (zie artikel 360 Fw, HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ9981en HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007: BN5550) met zich dat de curator geen hoger beroep kan instellen, ook niet bij wege van incidenteel appel. Hij is immers geen belanghebbende wiens verzet is afgewezen zoals artikel 11 Fw expliciet vereist. 
        
      
      
        3.4.5.
        Voor zover de curator heeft betoogd dat aan de oproeping als belanghebbende in deze betekenis moet worden toegekend gezien het in deze toepasselijke Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven (versie januari 2016, hierna PR) en derhalve incidenteel beroep mogelijk is gezien het bepaalde in artikel 1.1.3.1. PR, geldt het volgende.Een procesreglement kan volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad allereerst geen afbreuk doen aan wettelijke regelingen (vergelijk o.m. HR 27 januari 2012 ECLI:NL:HR:2012:BU8513 ), dus ook niet aan het hierboven weergegeven gesloten stelsel van rechtsmiddelen ingevolge artikel 360 Fw. Van enige afbreuk door het PR is overigens op dit punt geen sprake: niet artikel 1.1.3.1. PR doch artikel 3.3.1 (zie immers artikel 1.1.1.1 PR voor wat betreft de regelingen in het bijzonder deel) beheerst het verweerschrift in hoger beroep in dit geval en daarin is niet voorzien in incidenteel hoger beroep.
      
      
        3.4.6.
        Ten overvloede merkt het hof ten slotte op dat uit hetgeen de curator heeft opgemerkt blijkt dat in dit geval nog geen onderzoek naar mogelijkheden van artikel 2:9 BW (en/of artikel 2:248 BW) heeft plaatsgevonden nu geen administratie is aangetroffen noch enig gesprek met bestuurder heeft plaatsgevonden. Zeker waar het een verzoek tot faillietverklaring door derden, te weten voormalig werknemers die deels geen loon hebben ontvangen, betreft mag van de curator meer worden verwacht dan ingeval van een eigen aangifte waarin mogelijk – artikel 2:23a lid 4 BW moet immers ook worden nageleefd - de weg van artikel 2:19 BW kon worden bewandeld, zoals de Hoge Raad tot uitgangspunt heeft genomen in HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636. Daarnaast geldt dat betreffende derden teneinde hun (op Europeesrechtelijke regelgeving gebaseerde) aanspraken op loongarantie ingevolge artikelen 61 e.v. Werkloosheidswet te kunnen realiseren, klaarblijkelijk het faillissement van hun werkgever moeten bewerkstelligen, zoals namens de werknemers onweersproken is betoogd, welk belang in het kader van de weging van het al dan niet terecht uitgesproken zijn respectievelijk al dan niet continueren van het faillissement zonder meer zwaar meetelt.
        
      
    
    
      3.5.
      Het hof zal dan ook zowel de werknemers als de curator (zowel q.q. als pro se) niet ontvankelijk verklaren. Het hof ziet gegeven de aard van de procedure geen aanleiding voor enige kostenveroordeling.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de werknemers en de curator zowel q.q. als pro se niet-ontvankelijk in het door hen respectief ingestelde hoger beroep.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en A.J. Coster en is in het openbaar uitgesproken op 29 september 2016.