ECLI:NL:GHAMS:2018:4894, Gerechtshof Amsterdam, 04-12-2018, 200.197.493/01 tot en met 03 0K
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; verlenging geldingsduur van bij beschikking van 8 december 2017 getroffen onmiddellijke voorzieningen met een termijn van zes maanden

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.197.493/01 tot en met 03 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 4 december 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus 
    
      
        BAMBALIA LIMITED,
       	gevestigd te Limassol, Cyprus,
    
    2. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
    
      
        GELVASER INVESTMENTS LIMITED,
      	gevestigd te Limassol, Cyprus,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. T. Salemink, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n
    
    
    
    3. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
    
      
        WISDOM ENTERTAINMENT S.A.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. T. de Waard en mr. D.S. de Waard, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n
    
    
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        ZED+ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        ZED+ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        TORREAL S.A.,	
      	gevestigd te Madrid, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. C.C.A. van Rest, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VEON HOLDINGS B.V. (voorheen genaamd VIMPELCOM HOLDINGS B.V.),
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    3. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        PLANETA CORPORACIÓN S.L.,
      	gevestigd te Barcelona, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J.A.I. Verheul, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
      e n    t e g e n
    
    
    
    4 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. G.C. Endedijk en mr. R.J.W. Analbers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    5 [B] ,
    
      	wonende te [....] ,
      
        	BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. T. de Waard, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    6 [C] ,
    
      wonende te [....] ,
      7. [D],
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      in persoon verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    8 [E] ,
    wonende te [....] ,
    9 [F] ,
    	wonende te [....] ,
    10 [G] ,
    
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    11 [H] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        	BELANGHEBBENDE,
      	in persoon verschenen.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen die in deze beschikking voorkomen, worden hierna als volgt aangeduid:
      - verzoeksters sub 1 en 2 gezamenlijk als Bambalia c.s.;
      - verzoekster sub 3 als Wisdom;
      - verzoekster sub 4, tevens verweerster, als ZED+;
      - belanghebbende sub 2 als VimpelCom;
      - belanghebbende sub 3 als Planeta;
      - belanghebbende sub 4 als [A] .
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014, 16 december 2014, 13 februari 2015, 26 november 2015, 3 december 2015, 30 december 2015, 18 februari 2016, 21 juni 2016, 22 juli 2016, 18 januari 2017 en 26 januari 2017 (op schrift gesteld op 1 februari 2017) en 8 december 2017, alsmede naar de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 31 maart 2016 en 13 juni 2016, en naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2016. 
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014 en 16 december 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+ alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding mr. P.N. Wakkie (hierna: Wakkie) benoemd tot bestuurder van ZED+, met doorslaggevende stem. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 8 december 2017 heeft de Ondernemingskamer:
      a.	verstaan dat uit het verslag van onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van ZED+ zoals in die beschikking in rechtsoverwegingen 4.13 tot en met 4.22 is omschreven, zulks in de periode vanaf 5 juni 2012 tot en met 27 november 2014;
      b.	verstaan dat [A] voor het in rechtsoverwegingen 4.13 tot en met 4.18 bedoelde wanbeleid van ZED+ in overwegende mate verantwoordelijk is;
      c.	verstaan dat de raad van commissarissen voor het in rechtsoverwegingen 4.19 tot en met 4.22 bedoelde wanbeleid van ZED+ verantwoordelijk is;
      d.	[A] ontslagen als bestuurder van ZED+;
      e.	alle leden van de raad van commissarissen van ZED+ ontslagen;
      en bij wijze van een voorziening vooralsnog voor een periode van één jaar: 
      f.	Wakkie benoemd tot bestuurder van ZED+;
      g.	alle aandelen in ZED+ ten titel van beheer overgedragen aan mr. W.J.J. Jongepier (hierna: Jongepier);
      h.	bepaald dat alle volgens de wet en de statuten van ZED+ aan de raad van commissarissen toekomende bevoegdheden, in afwijking van de desbetreffende wettelijke en statutaire bepalingen, zijn overgedragen aan de beheerder van de aandelen.
      
    
    
      1.5
      ZED+ heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 oktober 2018, de Ondernemingskamer verzocht de termijn van de hierboven sub f., g. en h. genoemde voorzieningen te verlengen voor de duur van zes maanden, derhalve tot 8 juni 2019.
      
    
    
      1.6
      De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij e-mail van 29 oktober 2018 de overige partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van ZED+.
      
    
    
      1.7 (
      (De advocaten van) VimpelCom, Planeta en Bambalia c.s. hebben de Ondernemingskamer, kort samengevat, bij e-mails van respectievelijk 2 november en 6 november 2018, bericht dat zij geen verweer voeren tegen het verzoek, dan wel het verzoek steunen.
      
    
    
      1.8
      Wisdom heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 7 november 2018, verzocht het verzoek van ZED+ af te wijzen met benoeming van een (andere) onafhankelijk bestuurder met een doorslaggevende stem met de vereiste ervaring en expertise in een onderneming als ZED+.
      
    
    
      1.9
      De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij e-mail van de overige partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van Wisdom.
      
    
    
      1.10
      Jongepier (e-mail van 12 november), Bambalia c.s. (brief van 14 november 2018), Planeta en ZED+ (beiden bij afzonderlijke e-mail van 14 november 2018) en VimpelCom (e-mail van 22 november 2018) hebben de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Wisdom af te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      ZED+ heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Wakkie heeft zich als bestuurder van  ZED+ de afgelopen tien maanden ingespannen het indirecte 49,9%-belang van ZED+ in Temafon en Tematika, het Russische onderdeel van de onderneming, te verkopen. De (indirecte) houder van het overige 50,1%-belang in Temafon en Tematika is de Spaanse vennootschap ZED Worldwide Holdings S.L., welke vennootschap, evenals haar moedervennootschap ZED Worldwide S.A. in staat van faillissement verkeert. In dit kader zijn gesprekken gevoerd met potentiële investeerders. Dit heeft nog niet tot resultaat geleid, maar de gesprekken zouden wel daartoe kunnen leiden in de komende maanden. De bestuurder van ZED+ wil zich nog eenmaal inspannen om een transactie tot stand te brengen en de opbrengst van een dergelijke transactie pro rate parte te verdelen onder de crediteuren van ZED+. In het kader van een mogelijke transactie acht ZED+ het voorts geraden dat ook de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen in functie blijft en de aan hem toekomende bevoegdheden kan uitoefenen.
      
    
    
      2.2
      Het verweer van Wisdom tegen het verzoek van ZED+ houdt kort samengevat het volgende in.  Wakkie en de onderzoekers hebben ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de door Wisdom in een eerder stadium van de procedure aan de orde gestelde omkoping door VimpelCom in Oezbekistan en onregelmatigheden bij Temafon en Tematika. In het onderzoek van het Openbaar Ministerie bij ING Bank naar witwassen is gebleken van omkopingen door Vimpelcom en Takilant via bankrekeningen van ING Bank. Volgens Wisdom en de [I] zijn de onregelmatigheden bij Temafon en Tematika de hoofdreden van het mislukken van ZED+. Wisdom (houder van 29% van de aandelen in ZED+) is nooit op de hoogte gebracht van enige ontwikkelingen op het gebied van mogelijk verkoop van (onderdelen van) de onderneming. Het handelen van de door de Ondernemingskamer aangestelde tijdelijk bestuurder is schadelijk geweest. Wakkie heeft de controverse tussen de aandeelhouders en de moeilijke financiële positie van ZED+ niet kunnen oplossen door het vinden van een investeerder voor ZED+. Wakkie is niet onafhankelijk. De verkoop van 49,9% van de Russische tak is illusoir. Wisdom verzoekt de Ondernemingskamer een bestuurder te benoemen die wenst mee te werken met internationale autoriteiten zoals de U.S. State Department, het Nederlandse Openbaar Ministerie en het Zwitserse equivalent daarvan, die onderzoek hebben gedaan naar onregelmatigheden in ZED+ en aan ZED+ gerelateerde ondernemingen.
      
    
    
      2.3
      Het verweer op het verzoek van Wisdom luidt samengevat als volgt. 
      
      
        Jongepier kan de door Wisdom geformuleerde bezwaren over het functioneren van Wakkie niet plaatsen en dus niet onderschrijven. Wakkie tracht in goed overleg met de banken en de curator van ZED Worldwide het indirecte belang in Temafon en Tematika te gelde te maken en handelt prudent. Los van het praktische bezwaar dat het ZED+ aan middelen ontbreekt om een nieuwe bestuurder te benoemen, kan een nieuwe bestuurder in feite niets anders nastreven dan de huidige bestuurder doet: verkoop van het belang in Temafon en Tematika.
      
      
      
        ZED+ wijst erop dat de aantijgingen van Wisdom reeds eerder in de procedure aan de orde zijn geweest en door de Ondernemingskamer zijn verworpen, onder meer in de beschikkingen van 18 januari 2017 en 8 december 2017. Tegen deze beschikkingen is geen cassatie ingesteld en deze zijn dus onherroepelijk geworden. Voorts voert ZED+ aan niets te maken te hebben gehad met de gestelde omkoping in Oezbekistan. Geen autoriteit in Nederland, de Verenigde Staten of Zwitserland heeft vragen hierover of een ander onderwerp aan ZED+ gesteld. Dat een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder zich daarmee bezig zou moeten houden is dan ook onjuist. De huidige bestuurder, Wakkie, is al geruime tijd bij de vennootschap betrokken, kent de onderneming en de verschillende actoren. Los van het feit dat ZED+ niet over de middelen beschikt om een opvolgend bestuurder te betalen, is er in dit stadium geen ander persoon die beschikt over de noodzakelijke kennis van de onderneming van Temafon en Tematika en de verkoop mogelijk kan maken. Overigens steunen de syndicaatsbanken, de belangrijkste crediteuren van ZED+, het verzoek tot verlening van de getroffen voorzieningen.
      
      
      
        Planeta constateert eveneens dat de door Wisdom aangevoerde aantijgingen al eerder aan de orde zijn geweest en door de Ondernemingskamer zijn verworpen. Planeta betwist voorts de stellingen van Wisdom en sluit zich aan bij de standpunten van Jongepier en ZED+.
      
      
      
        Bambalia c.s. voeren aan verlenging van de voorzieningen nodig is om te voorkomen dat [A] , die onbetrouwbaar is gebleken, opnieuw de controle krijgt over ZED+. De verwijten die Wisdom aan Wakkie maakt zijn door de Ondernemingskamer in haar beschikkingen van 18 januari 2017 en 8 december 2017  reeds beoordeeld en verworpen. Bambalia c.s. hebben bezwaar tegen vervanging van Wakkie; hij is al vier jaar betrokken bij ZED+ en kent de onderneming en de verschillende betrokkenen. Vervanging zou de potentiële verkoop van Temafon en Tematika vertragen en de liquidatiekosten van de groep verhogen.
      
      
      
        Ook VimpelCom is mening dat het verzoek van Wisdom dient te worden afgewezen. Volgens haar kunnen de aan het verzoek ten grondslag liggende argumenten, dat verzoek niet dragen.
      
      
    
    
      2.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      2.5
      ZED+ houdt indirect, via de Cypriotische vennootschap QCIF Limited 49,9% van de aandelen in Temafon en Tematika. De overige 50,1% wordt indirect gehouden door ZED Worldwide Holdings S.L. (gevestigd in Spanje), een vennootschap die thans in faillissement verkeert en waarvan ZED+ indirect meerderheidsaandeelhouder is. Naast haar indirecte belang in Temafon en Tematika, behoort tot de activa van ZED+ een intercompany vordering op ZED Worldwide S.A. van € 120.000.000, welke vordering als gevolg van het faillissement van laatstgenoemde vennootschap nauwelijks waarde heeft. ZED+ beschikt niet over liquide middelen of andere activa van betekenis.
      
    
    
      2.6
      In haar beschikking van 18 januari 2017 heeft de Ondernemingskamer reeds overwogen dat alle betrokken partijen zijn het er over eens zijn dat verkoop van (onderdelen van) de onderneming de enige resterende optie is. In die beschikking heeft de Ondernemingskamer voorts bezwaren van Wisdom tegen het functioneren van Wakkie, welke bezwaren soortgelijk zijn aan de thans door Wisdom geuite bezwaren, verworpen. 
      
    
    
      2.7
      In de beschikking van 8 december 2017 heeft de Ondernemingskamer reeds overwogen dat de onregelmatigheden binnen de Russische tak van de onderneming  en de pogingen van ZED+ om daarover duidelijkheid te verkrijgen genoegzaam in het onderzoeksverslag aan de orde zijn gekomen, mede in aanmerking genomen dat de enquête geen betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken van Temafon en Tematika.
      
    
    
      2.8
      Ook thans ziet de Ondernemingskamer geen reden te twijfelen aan de onafhankelijkheid en deskundigheid van Wakkie en twijfelt zij er evenmin aan dat Wakkie waar nodig overleg met de Spaanse curatoren van ZED Worldwide Holdings S.L. en van ZED Worldwide S.A. en de financierende banken zal plegen over de verkoop van Temafon en Tematika. Uit de stellingen van Wisdom volgt niet dat Wakkie vragen van enige (opsporings)autoriteit onbeantwoord heeft gelaten. Gelet op de toestand waarin ZED+ thans verkeert en de (bij Wakkie aanwezige) kennis die benodigd is voor het verkopen van Temafon en Tematika, zou vervanging van Wakkie als bestuurder van ZED+ strijdig zijn met het belang van ZED+.
      
    
    
      2.9
      Bovenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van ZED+ zal worden toegewezen en dat het verzoek van Wisdom zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verlengt de geldingsduur van de bij de beschikking van 8 december 2017 getroffen tijdelijke voorzieningen – inhoudende de benoeming van mr. P.M. Wakkie tot bestuurder van ZED+, de overdracht ten titel van beheer van alle aandelen in ZED+ aan mr. W.J.J. Jongepier en de bepaling dat alle aan de raad van commissarissen van ZED+ toekomende bevoegdheden zijn overgedragen aan de beheerder van de aandelen –  met een termijn van zes maanden te rekenen vanaf 8 december 2018;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2018.