ECLI:NL:RBROT:2016:8083, Rechtbank Rotterdam, 10-10-2016, C/10/507937 / KG ZA 16-923
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in kort geding tot intrekking/verlaging van een ten behoeve van opheffing van conservatoir beslag afgegeven bankgarantie. Nederlandse rechter heeft geen rechtsmacht op grond van artikel 7 of artikel 35 herschikte EEX-Vo.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/507937 / KG ZA 16-923
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar Belgisch recht
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te Gent (België),
      eiseres,
      advocaat mr. O. Böhmer te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[gedaagde2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.J. van de Velde te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘ [eiseres] ’ en ‘ [gedaagde1] en [gedaagde2] ’ genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de akte overlegging producties
        
        
          de incidentele conclusie tot onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord, met producties
        
        
          de mondelinge behandeling op 26 september 2016
        
        
          de pleitnota van [eiseres]
        
        
          de pleitnota van [gedaagde1] en [gedaagde2]
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] is een onderhouds- en reparatiebedrijf voor de scheepvaart. [gedaagde1] en [gedaagde2] zijn ondernemers in de scheepvaart. Op 5 maart 2007 is tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde1] en [gedaagde2] anderzijds een overeenkomst tot stand gekomen strekkende tot de bouw en levering van een binnenvaartschip door [eiseres] tegen een door [gedaagde1] en [gedaagde2] te betalen bedrag van € 3.699.500,00. Ter uitvoering van de overeenkomst heeft [eiseres] een casco besteld bij Combi International B.V. Dit casco is in opdracht van [gedaagde1] en [gedaagde2] door expertisebureau MTTC bvba op 17 december 2007 geïnspecteerd. Bij deze inspectie is vastgesteld dat het casco op een aantal punten onacceptabel was.
      
    
    
      2.2.
      Naar aanleiding van de inspectie heeft [eiseres] [gedaagde1] en [gedaagde2] gedagvaard bij de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen om een beschikking te verkrijgen ter benoeming van een gerechtsdeskundige, welke diende te onderzoeken of het casco aan de overeenkomst van 5 maart 2007 beantwoordde. De Rechtbank van Koophandel heeft hiertoe ir. Beijen benoemd.
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] heeft [gedaagde1] en [gedaagde2] vervolgens op 11 juni 2008 gedagvaard voor de Rechtbank van Koophandel. [eiseres] vorderde nakoming van de overeenkomst van 5 maart 2007, meer in het bijzonder aanvaarding van het casco door [gedaagde1] en [gedaagde2] . Voorts vorderde zij ontbinding van de overeenkomst en betaling van schadevergoeding. [gedaagde1] en [gedaagde2] stelden een tegeneis tot betaling van schadevergoeding. Bij vonnis van 16 februari 2010 heeft de Rechtbank beslist dat het casco (grotendeels) beantwoordde aan de overeenkomst en dat de wanprestatie van [gedaagde1] en [gedaagde2] ontbinding van de overeenkomst in hun nadeel rechtvaardigde. De Rechtbank heeft vervolgens een gerechtsexpert benoemd om de schade van [eiseres] vast te stellen.
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde1] en [gedaagde2] zijn op 26 maart 2010 in hoger beroep gegaan bij het Hof van Beroep in Antwerpen. Het Hof heeft bij tussenarrest van 3 oktober 2011 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiseres] afgewezen. Het Hof heeft voorts de overeenkomst ontbonden verklaard in het nadeel van [eiseres] en [eiseres] veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan [gedaagde1] en [gedaagde2] , welke provisioneel is vastgesteld op € 1,00. Het Hof heeft vervolgens gerechtsdeskundige [persoon1] (hierna: [persoon1] ) benoemd om de als gevolg van de ontbinding door [gedaagde1] en [gedaagde2] geleden schade vast te stellen.
      
    
    
      2.5.
      Naar aanleiding van het tussenarrest van het Hof hebben [gedaagde1] en [gedaagde2] conservatoir beslag gelegd op het in eigendom aan [eiseres] toebehorende binnenvaartschip ‘Jober’ voor een bedrag van € 1.000.000,00. Het beslag is verzocht bij en verleend door de rechtbank Rotterdam, nu de ‘Jober’ in de Rotterdamse haven lag of daar binnen enkele dagen zou arriveren. [gedaagde1] en [gedaagde2] hadden daarvoor woonplaats gekozen ten kantore van hun advocaat in Rotterdam.
      
    
    
      2.6.
      Teneinde het beslag op te heffen heeft de in Brussel gevestigde KBC Bank N.V. (hierna: KBC) namens [eiseres] op 30 november 2011 een bankgarantie gesteld van € 1.000.000,00 ten behoeve van [gedaagde1] en [gedaagde2] . Hiervoor is het Rotterdams Garantieformulier 2008 gebruikt. Op de bankgarantie is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “[KBC Bank] verklaart zich hierbij onherroepelijk, onder afstand van alle rechten en verweermiddelen en meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 7:852 en 7:855 BW, zich ten behoeve van [ [gedaagde1] en [gedaagde2] ] (de gewaarborgde), te stellen tot borg voor [ [eiseres] ] (de hoofdschuldenaar) zulks tot meerdere zekerheid voor de betaling door laatstgenoemde aan de gewaarborgde van het bedrag, tot betaling waarvan de hoofdschuldenaar ingevolge in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de hoofdschuldenaar (…) tegenover de gewaarborgde zal blijken verplicht te zijn voor hoofdsom, rente en kosten ter zake van een vordering, thans door de gewaarborgde begroot op 1.692.762,90 EUR wegens alle schade die gewaarborgde heeft geleden en zal lijden als gevolg van de ontbinding van de koop-verkoopovereenkomst d.d. 5 maart 2007.
        
        
          (…)
        
        
          Deze borgtocht wordt gesteld sans préjudice (ook wat betreft enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid en het recht om teruggave van deze garantie respectievelijk vermindering van het maximum bedrag te vorderen) en tot een maximum bedrag van [€ 1.000.000,00] zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag ter zake vermeld op het binnenvaartschip JOBER (…)
        
      
      
      
        
          Deze borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht. De rechter te Rotterdam zal (mede) bevoegd zijn om van geschillen en vorderingen betreffende deze borgtocht kennis te nemen.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Na het stellen van de bankgarantie is het conservatoir beslag opgeheven. Het binnenvaartschip Jober bevindt zich thans niet meer in Rotterdam.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] heeft cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van het Hof van Beroep van 3 oktober 2011 bij het Hof van Cassatie. In het arrest van 10 december 2012 is het cassatieberoep verworpen, waardoor het tussenarrest in kracht van gewijsde is gegaan. Hierdoor staat thans vast [eiseres] jegens [gedaagde1] en [gedaagde2] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en gehouden is de dientengevolge geleden schade te vergoeden.
      
    
    
      2.9.
      
        [persoon1] heeft op 29 december 2015 zijn eindverslag opgemaakt. Hierin is weergeven wat de schade aan gederfde inkomsten per dag bedraagt. In opdracht van [eiseres] heeft accountant [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1] ) op basis van het rapport van [persoon1] een berekening gemaakt van de schade. [bedrijf1] berekende de gederfde inkomsten op € 10.246,22 en het vervangingsinkomen op € –147.835,62, waardoor de totale schade als gevolg van de wanprestatie volgens [bedrijf1] negatief is (€ –137.589,40).
      
    
    
      2.10.
      De pleitdatum in de procedure bij het Hof van Beroep is door het Hof bij beschikking van 29 februari 2016 bepaald op 20 januari 2018. Daarna zal binnen enkele maanden door het Hof arrest gewezen worden.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert (verkort weergegeven):
      
        
          
            [gedaagde1] en [gedaagde2] te gebieden binnen twee dagen na (betekening van) het vonnis schriftelijk jegens zowel de borg als [eiseres] te verklaren dat zij onherroepelijk afstand doen van hun rechten voortvloeiende uit de door [eiseres] ten behoeve van [gedaagde1] en [gedaagde2] gestelde bankgarantie, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
        
          
            [gedaagde1] en [gedaagde2] te gebieden binnen twee dagen na (betekening van) het vonnis medewerking te verlenen aan de verlaging van de bankgarantie tot € 100.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
        
          
            [gedaagde1] en [gedaagde2] hoofdelijk te veroordelen tot het binnen twee dagen na het vonnis stellen van zekerheid jegens [eiseres] voor een bedrag van € 200.000,00 voor mogelijk verschuldigde sommen wegens onterecht gelegd beslag en/of onterecht behouden van een te hoge bankgarantie, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat uit de rapporten van [persoon1] en [bedrijf1] blijkt dat er geen sprake is van schade aan de zijde van [gedaagde1] en [gedaagde2] als gevolg van de wanprestatie van [eiseres] . De bankgarantie dient daarom op grond van artikel 705 Rv opgeheven dan wel verlaagd te worden, nu [eiseres] door de bankgarantie op kosten wordt gejaagd en in haar bedrijfsvoering wordt bemoeilijkt. Subsidiair vordert [eiseres] het stellen van een tegengarantie door [gedaagde1] en [gedaagde2] voor de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het beslag en het behouden van de te hoge bankgarantie door [gedaagde1] en [gedaagde2] .
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde1] en [gedaagde2] voeren verweer. Zij stellen primair dat de voorzieningenrechter niet bevoegd in de zaak te beslissen. Zij concluderen voorts tot afwijzing van de vordering, nu het rapport van [persoon1] niet bindend is en er volgens [gedaagde1] en [gedaagde2] wel degelijk sprake is van schade. Het beslag en (het behouden van) de bankgarantie is niet onrechtmatig volgens [gedaagde1] en [gedaagde2] .
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Bevoegdheid
    
    
      4.1.
      Allereerst moet beoordeeld worden of de rechtbank Rotterdam bevoegd is om over het geschil te oordelen. Nu beide partijen gevestigd dan wel woonachtig zijn in België en de procedure na 10 januari 2015 is ingesteld, is Verordening (EU) No. 1215/2012 (ook genoemd Brussel I bis of de herschikte EEX-verordening, hierna verder aangeduid als EEX II-Vo) van toepassing.
      
    
    
      4.2.
      Door [eiseres] is aangevoerd dat de bevoegdheid van de rechtbank Rotterdam voortvloeit uit artikel 7 lid 1 onder a EEX II-Vo. In dit artikel is bepaald dat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst een partij ook opgeroepen kan worden voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. [eiseres] heeft in dit verband gesteld de basisovereenkomst wordt gevormd door de afspraak tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde1] en [gedaagde2] anderzijds om het beslag op te heffen in ruil voor het stellen van een bankgarantie. [eiseres] stelt dat het opheffen van het beslag op het destijds in Rotterdam gelegen schip tegen het verstrekken van een bankgarantie geldt als uitvoering van de verbintenis als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder a EEX II-Vo. De voorzieningenrechter overweegt dat, hoewel inderdaad sprake was van een overeenkomst die wederzijdse verplichtingen schiep (voor [eiseres] het stellen van een bankgarantie en voor [gedaagde1] en [gedaagde2] het opheffen van het conservatoir beslag), de uit deze overeenkomst voortvloeiende (en reeds in 2011 voltooide) verbintenissen niet ten grondslag liggen aan de in deze zaak door [eiseres] geformuleerde eis. Het onderhavige geschil betreft immers niet de uitvoering van de genoemde overeenkomst, maar de mate van zekerheid die thans van [eiseres] verlangd mag worden, gelet op ontwikkelingen in de bodemprocedure bij het Hof van Beroep in Antwerpen tussen partijen. De bevoegdheid kan derhalve niet op artikel 7 lid 1 onder a EEX II-Vo worden gebaseerd.
      
    
    
      4.3.
      Door [eiseres] is met betrekking tot de bevoegdheid voorts een beroep gedaan op de in de bankgarantie opgenomen forumkeuze, waarbij de rechtbank Rotterdam als bevoegde rechter is aangewezen om van ‘geschillen of vorderingen betreffende deze borgtocht kennis te nemen’. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. De bankgarantie is een borgtocht in de zin van artikel 7:850 lid 1 BW. De in deze bankgarantie opgenomen forumkeuze (in de zin van artikel 25 EEX II-Vo) is overeengekomen door de twee partijen bij de borgtocht, te weten KBC als borg enerzijds en [gedaagde1] en [gedaagde2] als schuldeisers anderzijds. [eiseres] is als hoofschuldenaar geen partij bij de borgtocht, waardoor zij geen beroep kan doen op het in deze overeenkomst opgenomen forumkeuzebeding. Ook het forumkeuzebeding in de bankgarantie leidt daarom niet tot bevoegdheid van de rechtbank Rotterdam. 
      
    
    
      4.4.
      Thans moet beoordeeld worden of de rechtbank Rotterdam rechtsmacht kan ontlenen aan artikel 35 EEX II-Vo. Daarvoor is vereist dat (a) de eis van [eiseres] ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ betreft en dat (b) er sprake is van een reële band tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid aangezochte rechter (zie HvJ EG 17 november 1998, C-391/95, NJ 1999/339 [Van Uden Maritime/Deco-Line]). Met betrekking tot de voorganger van artikel 35 EEX II‑Vo is door het Hof van Justitie van de EG geoordeeld dat deze bepaling een uitzondering op het bevoegdheidsstelsel van het Executieverdrag bevat en derhalve restrictief moet worden uitgelegd (zie HvJ EG 28 april 2005, C-104/03, NJ 2006/636 [St. Paul Dairy/Unibel]). 
      
    
    
      4.5.
      
        [eiseres] vordert intrekking dan wel verlaging van de bankgarantie (de vorderingen onder 1 en 2) en subsidiair het stellen van zekerheid (de vordering onder 3). Het intrekken dan wel verlagen van de bankgarantie is geen bewarende maatregel. Voorts heeft een dergelijke beslissing een definitief karakter, waardoor evenmin sprake is van een voorlopige maatregel in de zin van artikel 35 EEX II-Vo. Er is daardoor in beginsel geen rechtsmacht voor de Nederlandse rechter ten aanzien van de gevraagde voorzieningen. In dit verband is door [eiseres] aangevoerd dat de bankgarantie is gesteld ter opheffing van een bewarende maatregel die wel onder artikel 35 EEX II-Vo valt, te weten het conservatoir beslag op binnenvaartschip Jober. De opheffing van conservatoir beslag is naar Nederlands recht mogelijk in kort geding op grond van artikel 705 Rv. Deze procedure staat ook open voor vordering tot intrekking of verlaging van een bankgarantie, in het geval het conservatoir reeds was opgeheven tegen een dergelijke voorwaarde (zie Gerechtshof Den Haag 30 november 2007, S&S 2008/111). [eiseres] betoogt dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter dan ook voortvloeit uit de eerdere beslagprocedure, waardoor de rechtbank Rotterdam (als rechter die verlof tot beslag heeft verleend, het forum arresti) in deze zaak bevoegd is. De voorzieningenrechter overweegt dat het feit dat eerder een beslagprocedure heeft plaatsgevonden, niet wegneemt dat in deze nieuwe procedure opnieuw de bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden vastgesteld, zodat de gevraagde maatregel getoetst moet worden aan artikel 35 EEX II-Vo. Toepassing van dit artikel op de onderhavige zaak vraagt een zeer ruime interpretatie van het begrip ‘voorlopige of bewarende maatregel’ en vereist bovendien dat ook de aantasting van een dergelijke maatregel daaronder wordt begrepen, terwijl deze niet in het artikel wordt genoemd. Een dergelijke ruime uitleg verdraagt zich niet de restrictieve toepassing die aan artikel 35 EEX II-vo moet worden gegeven, zoals bepaald in het hierboven aangehaalde arrest St. Paul Dairy/Unibel. Daarnaast ontberen de vorderingen met betrekking tot de bankgarantie een reële band met Nederland. Immers, beide partijen hebben woonplaats in België en de bankgarantie is afgegeven door een Belgische bank. Door het vertrek van het (onder Belgische vlag varende) binnenvaartschip Jober uit Rotterdam resteren er geen aanknopingspunten met Nederland. De voorzieningenrechter is derhalve niet bevoegd om over de vordering tot intrekking dan wel verlaging van de bankgarantie te beslissen.
      
    
    
      4.6.
      De vordering van [eiseres] tot het stellen van zekerheid door [gedaagde1] en [gedaagde2] (de vordering onder 3) betreft wel een voorlopige maatregel in de zin van artikel 35 EEX II-Vo. Ook ten aanzien van deze vordering (die in België zou moeten worden uitgevoerd) ontbreekt echter een reële band met Nederland, om dezelfde redenen als hierboven onder 4.5 vermeld. De rechtbank Rotterdam heeft daarom ook met betrekking tot deze vordering geen rechtsmacht.
      
    
    
      4.7.
      Tijdens de mondelinge behandeling is aan de orde gekomen of de onderhavige vorderingen ook aan de Belgische rechter hadden kunnen worden voorgelegd. Tussen partijen bestond geen overeenstemming in hoeverre het mogelijk is een dergelijke vordering in te stellen in dit stadium van de procedure bij het Hof van Beroep in België. In ieder geval is onvoldoende gesteld dat een gerechtelijke procedure onmogelijk is, zodat ook op grond van artikel 9 Rv geen rechtsmacht kan worden aangenomen.
      
    
    
      4.8.
      Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, zodat de rechtbank Rotterdam zich onbevoegd zal verklaren.
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde1] en [gedaagde2] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	288,00
      - salaris advocaat	€	816,00
      Totaal	€ 	1.104,00
      
    
    
      4.10.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verklaart zich onbevoegd van de vordering kennis te nemen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde1] en [gedaagde2] tot op heden begroot op € 1.104,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2016.
      
      
      
      
        2711/676