ECLI:NL:RBMNE:2016:5270, Rechtbank Midden-Nederland, 30-09-2016, C/16/418882 / KG ZA 16-523
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Faculatieve uitsluitingsgrond. Artikel 2.87 lid 1 sub c Aw. Ernstige fout in de uitoefening van het beroep. Proportionaliteitstoets.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling civielrecht
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/418882 / KG ZA 16-523
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BRIGHTCONTACT TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging,
      advocaat mr. M.J.J.M. Essers en mr. C.A.M. Lombert te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon  
      
        GEMEENTE UTRECHT,
      zetelend te Utrecht,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
    
    
    
      in welke zaak wenst tussen te komen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KPN B.V.,
      
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      verzoekster in het incident primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging,
      advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna BrightContact, de gemeente en KPN genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 7 juli 2016
        
        
          de producties van de zijde van BrightContact
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van KPN
        
        
          de mondelinge behandeling van 15 september 2016
        
        
          de pleitnota van BrightContact
        
        
          de pleitnota van de gemeente
        
        
          de pleitnota van KPN.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het incident
    
      2.1.
      KPN vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen BrightContact en de gemeente en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van de gemeente in dit kort geding, met veroordeling van BrightContact in de kosten van het incident.
      
    
    
      2.2.
      BrightContact en de gemeente hebben tegen de vordering in het incident geen verweer gevoerd.
      
    
    
      2.3.
      De primaire incidentele vordering van KPN strekkende tot tussenkomst in het geding tussen BrightContact en de gemeente is op de wet gegrond. KPN heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. BrightContact en de gemeente hebben ter zitting te kennen gegeven tegen deze incidentele vordering geen bezwaar te hebben. Deze vordering zal daarom worden toegewezen en KPN wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      De gemeente heeft op 1 april 2016 een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor een “Workforce Management oplossing” (WFM-oplossing). Een WFM-oplossing ziet op geautomatiseerde ondersteuning van serviceafspraken over de inzet van medewerkers ten behoeve van klanten. De datum waarop de inschrijvingen moesten worden ingediend was 17 mei 2016. 
      
    
    
      3.2.
      
        De gemeente heeft op de door de inschrijvers in te vullen Eigen Verklaring alle verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden aangekruist en daarmee van toepassing verklaard op deze aanbesteding. In deze procedure zijn met name de facultatieve uitsluitingsgronden 3.3 en 3.5 van belang. 
        Ten aanzien van de uitsluitingsgrond 3.3 dient de inschrijver te verklaren dat zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de vier jaar voorafgaande aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan.
        Ten aanzien van uitsluitingsgrond 3.5 dient de inschrijver te verklaren dat zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt.
        In paragraaf 7 van de Eigen Verklaring is ruimte voor een toelichting van de onderneming voor zover niet aan de uitsluitingsgronden/eisen wordt voldaan.
      
      
    
    
      3.3.
      BrightContact heeft op deze aanbesteding ingeschreven. Na beoordeling van de inschrijvingen heeft de gemeente BrightContact op 17 juni 2016 laten weten dat haar inschrijving als tweede is geëindigd en dat zij voornemens is de opdracht aan KPN te gunnen. 
      
    
    
      3.4.
      BrightContact heeft de gemeente op 22 juni 2016 schriftelijk verzocht haar inzicht te geven in de Eigen Verklaring zoals deze is ingediend door KPN. BrightContact heeft daarbij toegelicht dat het haar vooral gaat om de paragrafen 7 en verder.
      
    
    
      3.5.
      De gemeente heeft BrightContact op 23 juni 2016 bericht dat zij niet aan dit verzoek kan voldoen vanwege het vertrouwelijke karakter van de inschrijvingsdocumenten van KPN.
      
    
    
      3.6.
      
        Op 24 juni 2016 heeft BrightContact de gemeente onder meer het volgende geschreven:
        “(…) Ons verzoek om inzicht betreft op dit moment geen verzoek om inzage van de bewuste Eigen Verklaring, wij zouden wel graag vernemen of KPN B.V. bij paragraaf 7 toelichtingen heeft gegeven op de door ACM opgelegde boetes. Wij stellen u deze vraag in het licht van het volgende:
      
      
      
        De voorzieningenrechter heeft op 9 juni jl. geoordeeld dat KPN B.V. terecht is uitgesloten van een aanbesteding omdat zij door ACM aan haar opgelegde boetebesluiten niet heeft gemeld in de Eigen Verklaring als zijnde een ernstige fout begaan in de uitoefening van het beroep zoals bedoeld in artikel 2.87, eerste lid onder c, AW 2012). KPN heeft zich hiermee schuldig gemaakt aan het verstrekken van een valse dan wel een onvolledige verklaring.
      
      
      
        Op basis van bovenstaande hebben we de navolgende vragen voor u:
        1) Heeft KPN B.V. bij paragraaf 7 toelichtingen gegeven in de Eigen Verklaring omtrent de door ACM opgelegde boetes? (…)”
      
      
    
    
      3.7.
      De gemeente heeft in antwoord op vraag 1 verklaard dat zij kan bevestigen dat KPN een toelichting bij de Eigen Verklaring heeft gegeven omtrent aan haar door ACM opgelegde boetes.
      
    
    
      3.8.
      BrightContact heeft de gemeente op 7 juli 2016 in dit kort geding gedagvaard.
      
    
    
      3.9.
      Bij brief van 1 augustus 2016 heeft BrightContact de gemeente verzocht om een nader motivering van de beslissing om KPN niet uit te sluiten en om inzage te geven in de Eigen Verklaring van KPN, althans dat deel dat ziet op de (toelichting op de ) uitsluitingsgronden.
      
    
    
      3.10.
      De gemeente heeft BrightContact bij brief van 18 augustus 2016 meegedeeld dat zij bij de toetsing van de inschrijvingen op de uitsluitingsgronden ten aanzien van KPN tot de conclusie is gekomen dat zij niet aannemelijk kan maken dat KPN in de uitoefening van haar beroep een ernstige fout heeft begaan. De gemeente heeft dit oordeel gebaseerd op zowel de informatie in de inschrijving van KPN, als informatie die bekend is uit algemene bronnen. De gemeente heeft haar standpunt dat zij de gevraagde informatie niet zal en niet mag verstrekken vanwege het vertrouwelijke karakter ervan, gehandhaafd.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      
        De vorderingen van BrightContact
      
    
    
      4.1.
      
        BrightContact vordert - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente:
        
          primair
        
      
      a.	te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 17 juni 2016 in te trekken;
      b.	te verbieden de opdracht definitief aan KPN te gunnen, dan wel met KPN de concretiserings- en verificatiefase in te gaan;
      c.	te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de opdracht te gunnen aan BrightContact, voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen, dan wel met BrightContact de concretiserings- en verificatiefase in te gaan;
      d.	te gebieden om aan BrightContact binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, een kopie toe te sturen van de door KPN ingevulde Eigen Verklaring dan wel om aan BrightContact uitgebreid toe te lichten wat de inhoud van die verklaring is en nader te motiveren waarom de inhoud van die verklaring en/of door KPN na inschrijving verstrekte informatie geen aanleiding geeft om KPN uit te sluiten;
      
      
        
          subsidiair
        
      
      a.	te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 17 juni 2016 in te trekken;
      b.	te verbieden de opdracht definitief aan KPN te gunnen, dan wel met KPN de concretiserings- en verificatiefase in te gaan;
      c.	te gebieden om binnen twee weken na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de inschrijving van KPN te laten beoordelen door een nieuw door de gemeente samen te stellen onafhankelijk beoordelingsteam, met inachtneming van dit vonnis;
      d.	te gebieden om binnen twee weken na de hiervoor gevorderde herbeoordeling (meer subsidiair onder b)), althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;
      e.	te gebieden om aan BrightContact binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, een kopie toe te sturen van de door KPN ingevulde Eigen Verklaring dan wel om aan BrightContact uitgebreid toe te lichten wat de inhoud van die verklaring is en nader te motiveren waarom de inhoud van die verklaring en/of door KPN na inschrijving verstrekte informatie geen aanleiding geeft om KPN uit te sluiten;
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      a.	te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 17 juni 2016 in te trekken;
      b.	te verbieden de opdracht definitief aan KPN te gunnen, dan wel met KPN de concretiserings- en verificatiefase in te gaan;
      c.	te gebieden om binnen twee weken na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, alle gedane inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw door de gemeente samen te stellen onafhankelijk beoordelingsteam, met inachtneming van dit vonnis;
      d.	te gebieden om binnen twee weken na de hiervoor gevorderde herbeoordeling, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;
      e.	te gebieden om aan BrightContact binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, een kopie toe te sturen van de door KPN ingevulde Eigen Verklaring dan wel om aan BrightContact uitgebreid toe te lichten wat de inhoud van die verklaring is en nader te motiveren waarom de inhoud van die verklaring en/of door KPN na inschrijving verstrekte informatie geen aanleiding geeft om KPN uit te sluiten;
      
      
        
          uiterst subsidiair
        
        elke andere voorziening te treffen die de kantonrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van BrightContact;
      
      
      
        
          in alle gevallen
        
        onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      4.2.
      De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van BrightContact, met veroordeling van BrightContact in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
        
          De vorderingen van KPN
        
      
    
    
      4.3.
      KPN vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. de vorderingen van BrightContact niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen; en voor zover nodig:
      2. de gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan KPN, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen en BrightContact te gebieden en te gedogen dat de opdracht aan KPN wordt gegund;
      3. BrightContact en de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. 
      
      
        
          Ten aanzien van de vorderingen van BrightContact
        
      
      
    
    
      5.2.
      BrightContact stelt zich ter onderbouwing van haar vorderingen op het standpunt dat de gemeente de inschrijving van KPN had moeten uitsluiten omdat op KPN een of meer uitsluitingsgronden van toepassing zijn, namelijk die van de ernstige beroepsfout en de valse verklaring. 
      
      
        
          Ernstige beroepsfout
        
      
    
    
      5.3.
      
        Op deze aanbesteding is de Aanbestedingwet 2012 (Aw) van toepassing zoals deze gold op de datum van de aankondiging van de aanbestedingsprocedure op 1 april 2016. 
        Op grond van artikel 2.87 lid 1, onderdeel c, Aw kan de aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure als zij aannemelijk kan maken dat de inschrijver of gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. Ingevolge het tweede lid betrekt de aanbestedende dienst bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel c, uitsluitend ernstige fouten die zich in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan.
      
      
    
    
      5.4.
      BrightContact stelt dat KPN in het verleden diverse ernstige overtredingen heeft begaan van de wettelijke regels voor haar marktgedrag en dat hiervoor door de ACM hoge boetes zijn opgelegd. BrightContact noemt in haar dagvaarding negen overtredingen en heeft nadien nog producties in het geding gebracht ter onderbouwing van een tiende overtreding. BrightContact stelt dat het bij deze overtredingen steeds gaat om benadeling van concurrenten, ondanks het feit dat KPN in april 2008 een Compliance regeling met de ACM en de OPTA is overeengekomen. Volgens BrightContact kan het keer op keer benadelen van concurrenten niet anders worden beschouwd dan als kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst. Het gaat hier om gedragingen van KPN die in strijd zijn met de voor KPN relevante “wet- en regelgeving, mededingingsrecht, toezichtregels en gedragsregels”, die gekwalificeerd moeten worden als ernstige fouten in de zin van de Aw en de door de gemeente gepubliceerde aanbestedingsstukken.  
      
    
    
      5.5.
      De gemeente stelt zich op het standpunt dat slechts enkele van de overtredingen die BrightContact bij dagvaarding heeft genoemd betrekking hebben op de terugkijkperiode van 4 jaar vòòr de inschrijving, welke periode loopt van 17 mei 2012 tot 17 mei 2016. Dit betreft de overtredingen ten aanzien van de faciliteit ISDN-lijnbewaking (gedeeltelijk voor de periode van 17 mei 2012 tot 14 december 2013) en *21 Online. De gemeente is van mening dat deze overtredingen niet kwalificeren als ‘ernstige fout’. Zij wijst er daarbij op dat de boete die is opgelegd voor de overtreding ten aanzien van de faciliteit ISDN- lijnbewaking door de ACM is gematigd. Volgens de ACM deed het gematigde bedrag voldoende recht aan de aard en de ernst van de overtredingen, omdat de omvang van de marktverstorende effecten niet duidelijk was. Gelet op het recente en huidige marktgedrag van KPN bestaat er volgens de gemeente geen reden om te twijfelen aan de juiste oordeelsvorming van de ACM in de ISDN-kwestie. Ook de *21 Online-kwestie, waarbij de boete in bezwaar is gematigd, levert (vooralsnog) geen (voldoende) twijfel op met betrekking tot het gedrag van KPN. Daarnaast heeft de gemeente niet vastgesteld dat van de kant van KPN sprake is geweest van kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst. 
      
    
    
      5.6.
      
        KPN heeft gesteld dat zij bij haar Eigen Verklaring melding heeft gemaakt van de twee boetebesluiten ten aanzien van ISDN-lijnbewaking en *21 Online en daarbij heeft uitgelegd dat de vermeende overtredingen niet kunnen kwalificeren als ernstige beroepsfouten zoals bedoeld in het Forposta-arrest. Zij is het volstrekt oneens met de boetebesluiten en heeft daartegen bezwaar en beroep aangetekend. Van kwaad opzet en/of een zekere mate van nalatigheid is geen sprake geweest en de professionele geloofwaardigheid van KPN is nimmer in het geding gekomen. 
        KPN heeft toegelicht dat vanuit de Telecommunicatiewet ex ante-verplichtingen zijn opgelegd aan ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht om te voorkomen dat deze ondernemingen de marktmacht gebruiken om de mededinging op de relevante markt te beperken of te verstoren. KPN beschikt over een aanmerkelijke marktmacht ter zake het aanbieden van groothandelsdiensten op haar vaste netwerk aan derden. Zij is voortdurend in overleg met de ACM over de uitleg, toepassing en naleving van de ex ante-verplichtingen uit de Telecommunicatiewet. Dit zijn risicosfeerverplichtingen: zodra er iets fout gaat, per ongeluk of niet, dan wordt dit KPN hoe dan ook aangerekend. Als er met de ACM een discussie ontstaat over de naleving van de Telecommunicatiewet, dan neemt de ACM een boetebesluit zodat de kwestie kan worden voorgelegd aan de rechter. Het gaat volgens KPN te ver om een dergelijke situatie als een ernstige fout aan te merken. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        KPN stelt dat het besluit van de ACM van 23 juni 2015 inzake de ISDN-lijnbewaking betrekking had op het feit dat zij de sinds 1996 op de zakelijke retailmarkt aangeboden faciliteit ‘lijnbewaking’ aan haar eindgebruikers is blijven leveren zonder per 1 januari 2009 een afspiegeling daarvan op te nemen in het zogenaamde wholesale-aanbod (WLR-aanbod).
        Volgens KPN is de opgelegde boete onterecht, omdat deze faciliteit niet valt onder de in het marktanalysebesluit opgelegde verplichtingen en niet in het WLR-aanbod hoefde te worden opgenomen. Het WLR-aanbod is destijds expliciet door de ACM getoetst en goedgekeurd. Bovendien wisten ook de concurrerende marktpartijen dat ‘lijnbewaking’ bestond, maar geen van die concurrenten heeft daar ooit om gevraagd. KPN heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 23 juni 2015. De ACM heeft bij brief van 17 februari 2016 laten weten dat zij heeft besloten om het eerdere boetebesluit met vragen terug te zenden naar de interne directie die het oorspronkelijke boeterapport heeft geschreven. Er zou een heroverweging van het besluit kunnen plaatsvinden.
      
      
    
    
      5.8.
      
        Voor de faciliteit *21 Online geldt dat de ACM KPN bij besluit van 1 augustus 2014 heeft beboet, omdat KPN deze faciliteit aan haar retail vaste telefonie klanten is blijven leveren, zonder deze faciliteit te spiegelen in haar wholesale-aanbod. De in eerste instantie opgelegde boete van circa € 2,7 miljoen is na bezwaar van KPN verlaagd naar € 640.000,--. De rechtbank Rotterdam heeft de boete bij uitspraak van 14 juli 2016 teruggebracht tot € 425.000,--. Van deze uitspraak is hogere beroep ingesteld. 
        KPN is het oneens met het boetebesluit, omdat de faciliteit *21 Online niet valt onder de toegangsverplichting als bedoeld in het marktanalysebesluit en daarom niet in het wholesale-aanbod hoeft te worden opgenomen. Concurrenten konden deze faciliteit ook zonder KPN aan hun klanten aanbieden. Bovendien is het desbetreffende WLR-aanbod van KPN destijds tot in detail besproken met de OPTA (thans ACM) én de betrokken concurrerende marktpartijen. Geen van deze partijen heeft toen aangegeven dat deze faciliteit ten onrechte ontbrak in hun wholesale-aanbod. De ACM heeft het WLR-aanbod van KPN destijds ook expliciet goedgekeurd in een formeel besluit. 
      
      
    
    
      5.9.
      Bij deze aanbesteding volgt uit artikel 2.87 lid 2 Aw dat de genoemde terugkijkperiode van 4 jaar ziet op de periode van 17 mei 2012 tot 17 mei 2016. Ter beoordeling staat allereerst of de gemeente zich bij de beoordeling van de inschrijving van KPN zoals deze op 17 mei 2016 is ingediend, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat KPN in deze periode geen ernstige fouten in de uitoefening van haar beroep heeft begaan. Besluiten of uitspraken die na de inschrijving bekend zijn geworden, zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten. 
      
    
    
      5.10.
      BrightContact heeft niet betwist dat van de door haar genoemde overtredingen van KPN slechts voor de overtredingen ten aanzien van de faciliteit ISDN-lijnbewaking en *21 Online geldt dat deze binnen genoemde periode vallen en dat de hierop betrekking hebbende boetebesluiten van de ACM vòòr de inschrijving bekend zijn geworden. De voorzieningenrechter zal zich bij de beoordeling of KPN een ernstige fout heeft begaan daarom beperken tot deze overtredingen. 
      
    
    
      5.11.
      De voorzieningenrechter overweegt, daarbij aansluitend bij de overwegingen in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 9 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:6383), dat het begrip ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ in de Aanbestedingswet 2012 niet nader is omschreven. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft in het Forposta-arrest (HvJ EU 13 december 2012, zaak C-465/11) overwogen dat het begrip ‘fout bij de beroepsuitoefening’ elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer en dat dit begrip gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Het HvJ EU heeft voorts uitdrukkelijk overwogen dat voor de vaststelling van een fout bij de beroepsuitoefening het bestaan van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis geen vereiste is. Dat tegen de boetebesluiten van de ACM bezwaar en beroep is ingesteld, is in het kader van deze kort geding procedure dan ook niet van beslissende betekenis. Het HvJ EU heeft vervolgens in zijn arrest van 18 december 2014 (C-470/13 Generali) bepaald dat het maken van een inbreuk op mededingingsregels, met name wanneer die inbreuk met een geldboete is bestraft, heeft te gelden als een ernstige fout in de uitoefening van het beroep. 
      
    
    
      5.12.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de aan KPN opgelegde boetebesluiten betrekking hebben op geconstateerde schendingen door KPN van de Telecommunicatiewet. De Telecommunicatiewet legt vooraf verplichtingen op aan aanbieders, die, zoals in casu KPN, krachtens deze wet als aanmerkelijke marktmacht zijn aangewezen. De voorzieningenrechter is - met de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag - voorshands van oordeel dat de door de ACM geconstateerde schendingen van de op grond van de Telecommunicatiewet aan KPN opgelegde verplichtingen naar hun aard en ernst dienen te worden gelijkgesteld aan het onder de Mededingingswet gesanctioneerde misbruik maken van een economische machtspositie. Nu niet ter discussie staat dat de boetebesluiten betrekking hebben op schendingen van onder de Telecommunicatiewet opgelegde verplichtingen, die hebben plaatsgevonden in een periode van vier jaar voorafgaand aan de inschrijving van KPN op de onderhavige aanbesteding, acht de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk dat KPN in de uitoefening van het beroep een ernstige fout heeft begaan. 
      
    
    
      5.13.
      
        De voorzieningenrechter neemt daarbij ook in aanmerking dat de gemeente op pagina 13 van de door haar gepubliceerde Inschrijvingsleidraad onder meer de volgende toelichting op de uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’ heeft gegeven:
        “Tot slot verstaat de gemeente onder ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep in ieder geval ook overtredingen op het gebied van milieuwetgeving, gedragingen in strijd met voor het beroep of bedrijf relevante wet- en regelgeving, mededingingsrecht, tuchtregels, toezichtsregels, gedragsregels.”
        Gelet op deze opsomming van gedragingen die door de gemeente als ernstige fout worden verstaan, heeft de gemeente zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat zij ondanks de door de ACM genomen boetebesluiten niet aannemelijk kan maken dat KPN in de terugkijkperiode ernstige fouten heeft begaan. De omstandigheid dat de ACM voor de overtredingen een boete heeft opgelegd, maakt het aannemelijk dat sprake is geweest van nalatigheid van een zekere ernst. De voorzieningenrechter acht de stelling van KPN dat de ACM alleen boetebesluiten neemt om een verschil van inzicht met KPN over de ex ante-verplichtingen aan de rechter te kunnen voorleggen en dat deze boetebesluiten daarom niet zonder meer als een ernstige fout kunnen worden aangemerkt, onvoldoende overtuigend. Daarvoor zijn de opgelegde boetes te hoog. KPN heeft bovendien de stelling van BrightContact dat de overtredingen door de ACM volledig verwijtbaar zijn geacht omdat anders op artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht geen boete kon worden opgelegd, niet betwist. Ook gelet hierop is er voldoende reden om een overtreding waarvoor door de ACM een boete is opgelegd, aan te merken als een nalatigheid van een zekere ernst. 
      
      
    
    
      5.14.
      Gezien het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat KPN ten aanzien van de faciliteit ISDN-lijnbewaking en *21 Online ernstige fouten in de uitoefening van haar beroep heeft begaan en dat daarom de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw van toepassing is. 
      
      
        
          Valse verklaringen
        
      
    
    
      5.15.
      Op grond van artikel 2.87 lid 1, onderdeel e, Aw kan de aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure indien de gegadigde of inschrijver zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen die door een aanbestedende dienst van hem waren verlangd of indien hij die inlichtingen niet heeft verstrekt. 
      
    
    
      5.16.
      BrightContact stelt zich op het standpunt, dat KPN zich blijkens eerdergenoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 9 juni 2016 in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan het doen van een valse verklaring bij het verstrekken van gevraagde inlichtingen dan wel aan het niet of niet volledig verstrekken van die gevraagde inlichtingen door in strijd met de waarheid te verklaren dat zij gedurende een periode van vier jaar voorafgaand aan het indienen van de inschrijving in de uitoefening van het beroep een ernstige fout heeft begaan. BrightContact stelt dat het indienen van een valse verklaring gezien kan worden als een ernstige fout in de zin van artikel 2.87 lid 1, onderdeel c, Aw en een valse verklaring in de zin van artikel 2.87 lid 1, onderdeel e, Aw. Dit had voor de gemeente ook een reden moeten zijn om KPN uit te sluiten, aldus BrightContact. 
      
    
    
      5.17.
      De voorzieningenrechter merkt hierover op dat genoemde uitspraak pas na de inschrijving van KPN bekend is geworden. Deze uitspraak zal daarom, conform hetgeen hierover onder 5.9 is overwogen, bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. De op KPN betrekking hebbende uitsluitingsgronden die ten tijde van de inschrijving bekend waren, betreffen dus alleen de overtredingen ten aanzien van de faciliteit ISDN-lijnbewaking en *21 Online. Deze kwalificeren niet als valse verklaringen.
      
      
        
          Proportionaliteit
        
      
    
    
      5.18.
      Ingevolge artikel 2.88 onder c Aw kan de aanbestedende dienst afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87:
      a. om dwingende redenen van algemeen belang; 
      b. indien de gegadigde of inschrijver naar het oordeel van de aanbestedende dienst voldoende maatregelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen; 
      c. indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op het voorwerp van de opdracht. 
      
    
    
      5.19.
      
        BrightContact stelt zich op het standpunt dat in dit geval voor een proportionaliteitstoets geen ruimte is, omdat de gemeente in de aanbestedingsstukken afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid om een proportionaliteitstoets uit te voeren. BrightContact baseert dit op de volgende passage in de aankondiging van de aanbesteding:
        
          “III.2) VOORWAARDEN VOOR DEELNEMING
        
        
          III.2.1) Persoonlijke situatie van ondernemers, waaronder de vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregister
        
        Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
        Eis: Uitsluitingsgronden
        Beschrijving: Alle in de Eigen verklaring door de aanbestedende dienst aangevinkte uitsluitingsgronden zijn niet op u van toepassing.
        Toelichting op Bewijsstuk: Bewijsstukken hiervan zullen slechts gevraagd worden van de voorlopig winnaar. In eerste instantie volstaat het rechtsgeldig ondertekend hebben van de Eigen Verklaring.”
      
      
    
    
      5.20.
      
        BrightContact verwijst voorts naar pagina 14 van de Inschrijvingsleidraad, waar staat: 
        “Inschrijvers die niet onvoorwaardelijk aan álle eisen aan de opdracht en procedure voldoen, vallen af.”
      
      
    
    
      5.21.
      De voorzieningenrechter stelt zich met de gemeente en KPN op het standpunt dat deze uitlatingen in de aanbestedingsstukken niet kunnen afdoen aan de verplichting van de gemeente om op grond van artikel 1.10 juncto artikel 2.88 Aw te onderzoeken of uitsluiting proportioneel is. 
      
    
    
      5.22.
      BrightContact stelt zich op het standpunt dat KPN zelfs met inachtneming van een proportionaliteitstoets van deelname moet worden uitgesloten, omdat sprake is van recidive, een combinatie van twee uitsluitingsgronden (ernstige fout en valse verklaring), het plegen van ernstige fouten ondanks een compliance programma en afspraken met toezichthouders, pogingen om publicaties tegen te houden over de overtredingen, jarenlange verzwijging van de ernstige fouten bij aanbestedingen en zeer ernstige gedragingen die direct verband houden met aanbestedingen (manipulatie van de aanbestedingsprocedure).
      
    
    
      5.23.
      In paragraaf 3.1 van de Inschrijvingsleidraad wordt vermeld dat het beoordelen van de inschrijvingen plaatsvindt door een verwervingsteam, waarin diverse deskundigheden zijn verenigd. Hieronder moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook het uitvoeren van een proportionaliteitstoets worden begrepen. De voorzieningenrechter heeft geen aanwijzingen dat het verwervingsteam een dergelijke toets heeft uitgevoerd. Hiervoor was ook niet direct aanleiding, omdat de gemeente zich tot nu toe, in navolging van KPN, primair op het standpunt heeft gesteld dat KPN geen ernstige beroepsfouten heeft begaan en dat er dus geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Nu op dit punt nog geen  beoordeling door het verwervingsteam heeft plaatsgevonden, acht de voorzieningenrechter het niet passend om op dit moment al een oordeel te geven over de vraag of uitsluiting van KPN proportioneel is. Het verwervingsteam zal deze beoordeling eerst zelf moeten doen. 
      
    
    
      5.24.
      Gelet hierop zullen niet de primaire vorderingen, maar de subsidiaire vorderingen sub a tot en met d worden toegewezen, op de wijze zoals in de beslissing is weergegeven. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen door BrightContact is aangevoerd onvoldoende aanleiding om te bepalen, zoals door BrightContact is gevorderd, dat de (her)beoordeling van de inschrijving van KPN door een nieuw samen te stellen onafhankelijk beoordelingsteam dient plaats te vinden. 
      
      
        
          Inzage in/toelichting op de door KPN ingevulde Eigen Verklaring
        
      
    
    
      5.25.
      BrightContact stelt dat het, gelet op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, heel wel mogelijk is dat KPN ook in deze procedure valselijk heeft verklaard en dat zij op grond van het transparantiebeginsel het recht heeft te verifiëren of KPN alle relevante besluiten van de ACM in de Eigen Verklaring heeft genoemd. Zij vordert daarom subsidiair sub e inzage in dan wel een nadere toelichting op de door KPN ingevulde Eigen Verklaring en om een nadere motivering waarom de inhoud van die verklaring en/of door KPN na inschrijving verstrekte informatie geen aanleiding geeft om KPN uit te sluiten. 
      
    
    
      5.26.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente tot nu toe tegenover BrightContact niet transparant is geweest over de wijze waarop zij heeft beoordeeld of ten aanzien van KPN sprake is van uitsluitingsgronden en de eventuele consequenties daarvan. De gemeente heeft in beginsel een grote mate van beoordelingsvrijheid bij de beoordeling van inschrijvingen. Daar staat echter tegenover dat er bij BrightContact naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 9 juni 2016 gerechtvaardigde twijfel heeft kunnen ontstaan over de juistheid van de gunningsbeslissing en BrightContact op grond hiervan een gerechtvaardigd belang heeft om van de gemeente inlichtingen te krijgen om aan de hand daarvan na te kunnen gaan of de door de gemeente uitgevoerde beoordeling juist is geweest en om tegen het resultaat van deze beoordeling zo nodig beroep in te stellen. 
      
    
    
      5.27.
      De gemeente is tot nu toe niet bereid geweest de Eigen Verklaring van KPN vrijwillig aan BrightContact te verstrekken en heeft BrightContact ook nauwelijks informatie gegeven over de inhoud daarvan. De gemeente heeft niet nader toegelicht waarom dit niet van haar kan worden gevergd. Voor zover zij zich op het standpunt stelt dat het hier om vertrouwelijk informatie gaat, had het op haar weg gelegen om dit standpunt concreet te onderbouwen. Dit heeft zij echter niet gedaan. Ook KPN heeft zich hier niet concreet over uitgelaten. Gelet hierop dient aan het belang van BrightContact bij een effectieve rechtsbescherming de doorslag te worden gegeven en zal de gemeente worden veroordeeld om BrightContact een kopie toe te sturen van de door KPN ingevulde Eigen Verklaring. De gemeente zal daarnaast worden veroordeeld om, indien zij de opdracht na de herbeoordeling van de inschrijving van KPN door het verwervingsteam nog steeds aan KPN wenst te gunnen, BrightContact gemotiveerd mee te delen waarom de inhoud van de Eigen Verklaring en/of door KPN na inschrijving verstrekte informatie geen aanleiding geeft om KPN uit te sluiten. 
      
    
    
      5.28.
      De gevorderde dwangsommen zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.29.
      De gemeente en KPN zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten van BrightContact worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BrightContact worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 77,75
      - griffierecht		619,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.512,75
      
    
    
      5.30.
      De door BrightContact over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal als volgt worden toegewezen. 
      
    
    
      5.31.
      De nakosten, waarvan BrightContact betaling vordert, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen.
      
      
        
          Ten aanzien van de vorderingen van KPN
        
      
    
    
      5.32.
      De voorzieningenrechter verwijst naar al hetgeen hiervoor is overwogen. Daaruit volgt dat de vorderingen van KPN zullen worden afgewezen, met een proceskostenveroordeling als hiervoor gemeld. 
      
    
    
      5.33.
      Nu geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij is aan te merken, worden de proceskosten in het geding tussen KPN en de gemeente gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering van KPN tot tussenkomst toe;
      
    
    
      6.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.3.
      gebiedt de gemeente om binnen drie werkdagen na de datum van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 17 juni 2016 in het kader van de aanbestedingsprocedure voor het leveren en implementeren van een WFM-oplossing in te trekken;
      
    
    
      6.4.
      verbiedt de gemeente om de opdracht op basis van de voorlopige gunningsbeslissing definitief aan KPN te gunnen, dan wel met KPN de concretiserings- en verificatiefase in te gaan;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt de gemeente om aan BrightContact een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij na betekening van dit vonnis niet aan de in 6.3 of 6.4. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van in totaal € 20.000,00 is bereikt;
      
    
    
      6.6.
      gebiedt de gemeente om de inschrijving van KPN te laten herbeoordelen door het verwervingsteam, met inachtneming van de overwegingen 5.23 en 5.24. van dit vonnis;
      
    
    
      6.7.
      gebiedt de gemeente om, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, na de herbeoordeling van de inschrijving van KPN door het verwervingsteam een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;
      
    
    
      6.8.
      gebiedt de gemeente om aan BrightContact binnen drie werkdagen na de datum van dit vonnis een kopie toe te sturen van de door KPN ingevulde Eigen Verklaring;
      
    
    
      6.9.
      veroordeelt de gemeente om aan BrightContact een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij na betekening van dit vonnis niet aan de in 6.8. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 20.000,00 is bereikt;
      
    
    
      6.10.
      veroordeelt de gemeente om, indien zij de opdracht na de herbeoordeling van de inschrijving van KPN door het verwervingsteam nog steeds aan KPN wenst te gunnen en ten gunste van KPN een voorlopige gunningsbeslissing neemt, BrightContact daarbij gemotiveerd mee te delen waarom de inhoud van de Eigen Verklaring en/of door KPN na inschrijving verstrekte informatie geen aanleiding geeft om KPN uit te sluiten;
      
    
    
      6.11.
      veroordeelt de gemeente en KPN hoofdelijk in de proceskosten van BrightContact, die tot op heden worden begroot op € 1.512,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, dan wel vanaf de vijftiende dag na het verstrekken van de (bank)gegevens door BrightContact ten behoeve van de betaling indien dit pas na de datum van het vonnis gebeurt, tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      6.12.
      veroordeelt de gemeente en KPN hoofdelijk, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door BrightContact volledig aan dit vonnis voldoen, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
      
    
    
      6.13.
      compenseert de proceskosten in het geding tussen KPN en de gemeente in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
      
    
    
      6.14.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.15.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2016.
      
      
    
  
  
    type: MS (4185)
    coll: