ECLI:NL:GHSHE:2017:3752, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-08-2017, 200.178.205_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Loonstop. Valt sollicitatieverplichting onder artikel 7:660a lid 1 onder b BW? Beroep werkgever op artikel 7:629 lid 3 sub e BW slaagt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.178.205/01
    
    
    
      
        arrest van 22 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.M.P. Schobbers-Deinum te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 november 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 14-13969 gewezen vonnis van 18 juni 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 24 november 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 26 januari 2016;
    
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte van [appellant] ;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] .
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de volgende feiten vastgesteld.
      
      
        
          “ 2.2. [appellant] is met ingang van 18 oktober 2004 bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van Timmerman 1 tegen een laatst verdiend salaris van € 19,66 bruto per uur exclusief emolumenten.
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          [appellant] heeft zich op 3 mei 2013 arbeidsongeschikt gemeld.
      
      
    
    
      2.4.
      
        In het kader van het re-integratieproces is op 29 april 2014 door [geïntimeerde] aan [appellant] een concept eerstejaarsevaluatie alsmede een concept bijstelling plan van aanpak gestuurd. Op verzoek van [appellant] zijn hierin enkele wijzigingen aangebracht, wat heeft geleid tot twee nieuwe concepten d.d. 8 mei 2014.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 15 mei 2014 had [appellant] een intakegesprek met mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] van het door [geïntimeerde] ingeschakelde re-integratiebureau [re-integratiebureau] .
      
      
    
    
      2.6.
      
        Na mailwisselingwisseling tussen partijen is op 23 mei 2014 overeenstemming bereikt over de eerstejaarsevaluatie. [appellant] heeft niet ingestemd met de bijstelling plan van aanpak, omdat hierin een sollicitatieverplichting was opgenomen inhoudende dat [appellant] per direct verplicht zou zijn minimaal eenmaal per week te solliciteren.
      
      
    
    
      2.7.
      
        
          [geïntimeerde] heeft daarop bij e-mail van 2 juni 2014 laten weten dat als [appellant] niet uiterlijk 6 juni 2014 zou overgaan tot ondertekening van de bijstelling plan van aanpak de loondoorbetaling zou worden stopgezet.
      
      
    
    
      2.8.
      
        
          [appellant] heeft bij e-mail van 4 juni 2014 [geïntimeerde] laten weten dat hij zal gaan solliciteren als hij een computercursus en sollicitatietraining heeft gevolgd, zoals door mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] van het re-integratiebureau tijdens de intake was geadviseerd.
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij e-mail van 6 juni 2014 heeft [geïntimeerde] weersproken dat mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] heeft gezegd dat [appellant] in afwachting van een (eventuele) sollicitatietraining en/of computercursus niet hoeft te solliciteren. [geïntimeerde] heeft voorts benadrukt dat eerst de bijstelling plan van aanpak dient te worden ondertekend alvorens te kunnen komen tot een concreet trajectplan met begeleiding van het re-integratiebureau.
      
      
    
    
      2.10.
      
        
          [appellant] heeft op 12 juni 2014 een deskundigenoordeel gevraagd bij het UWV. Het UWV heeft op 14 juli 2014 geoordeeld dat [appellant] niet voldoende meewerkt aan zijn re-integratie.
      
      
    
    
      2.11.
      
        In navolging van het deskundigenoordeel heeft [appellant] bij brief van 17 juli 2014 aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt alsnog te willen overgaan tot ondertekening van de bijstelling van het plan van aanpak.
      
      
    
    
      2.12.
      
        
          [geïntimeerde] heeft de loondoorbetaling aan [appellant] stopgezet voor de periode van 9 juni 2014 tot en met 17 juli 2014.
      
      
    
    
      2.13.
      
        
          [geïntimeerde] heeft voor de duur van de bouwvakvakantie 2014, zijnde de periode van 28 juli 2014 tot en met 22 augustus 2014, ten laste van [appellant] 120 snipperuren en 40 roostervrije uren afgeschreven.”
      
      
      
        6.1.2.
        De grieven van [appellant] tegen het vonnis waarvan beroep zijn niet gericht tegen deze feitenvaststelling door de kantonrechter. [geïntimeerde] heeft deze feiten evenmin betwist. Daarom kan en zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan, met de volgende aantekening. Partijen leggen rov. 2.11 verschillend uit. Volgens [geïntimeerde] dient deze rechtsoverweging aldus te worden uitgelegd dat het deskundigenoordeel van het UWV de aanleiding voor [appellant] vormde om alsnog het plan van aanpak te accepteren en ondertekenen. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter met de woorden ‘in navolging van’ echter slechts de chronologische volgorde van de feiten weergegeven. Ook heeft [appellant] het plan van aanpak uiteindelijk ondertekend wegens de financiële gevolgen van de loonstop, en niet wegens het deskundigenoordeel, aldus [appellant] . Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven waarom [appellant] het plan van aanpak alsnog heeft geaccepteerd, zoals hierna zal blijken.
        
      
      
        6.2.1.
        In eerste aanleg vorderde [appellant] , verkort weergegeven:
        a. a) te verklaren voor recht dat het verrekenen van in totaal 120 snipperuren en 40 roostervrije uren over de periode van 28 juli 2014 tot en met 22 augustus 2014 onrechtmatig is;
        b) [geïntimeerde] te veroordelen tot afgifte van bewijsmiddelen waaruit [appellant] kan afleiden dat de onrechtmatige afschrijving van snipperdagen en roostervrije uren ongedaan is gemaakt, zulks onder verbeurte van een dwangsom;
        c) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon over de periode van
        9 juni 2014 tot en met 17 juli 2014 ad € 3.302,46 bruto exclusief emolumenten, met overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
        d) [geïntimeerde] te veroordelen tot storting van een bedrag van € 277,38 in het
        
          Tijdspaarfonds vakantietoeslag alsmede een bedrag van € 165,12 in het Tijdspaarfonds
          dagen, zulks onder verbeurte van een dwangsom;
        
        e) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de maximale wettelijke verhoging wegens vertraging over het aan [appellant] toekomende loon, met overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
        f) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, zoals vermeld in de dagvaarding.
        
      
      
        6.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          De afschrijving van snipperdagen en roostervrije uren tijdens de bouwvakvakantie is niet rechtsgeldig, omdat [appellant] gedurende deze periode onverminderd arbeidsongeschikt was, niet heeft verzocht om enige vorm van verlof en zich gedurende deze periode niet heeft onttrokken aan de op hem rustende re-integratieverplichtingen.
          Voorts stelt [appellant] dat hij zich volledig heeft ingezet en alle mogelijke inspanningen heeft verricht teneinde zijn re-integratie te bespoedigen. Nu aan zijn zijde geen sprake is van enige tekortkoming in de op hem rustende re-integratieverplichtingen heeft [geïntimeerde] de loondoorbetaling niet rechtsgeldig stopgezet. Behalve dat een werkgever in het kader van een re-integratieproces geen eenzijdige sollicitatieverplichting kan opleggen, zonder daarbij enige ondersteuning te bieden, dienden partijen zich aan te sluiten bij het trajectplan van het re-integratiebureau. Dit trajectplan heeft [appellant] pas op 23 augustus 2014 ontvangen. Daarbij komt dat [appellant] , ondanks zijn bezwaren tegen de sollicitatieverplichting, vanaf 9 juni 2014 wel degelijk wekelijks een sollicitatie heeft verricht.
        
        
      
      
        6.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      6.3.
      Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure veroordeeld.
      
    
    
      6.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Deze grieven zijn niet gericht tegen de afwijzing van de vorderingen onder a en b zoals hiervoor weergegeven onder rov. 6.2.1. In zoverre is het vonnis waarvan beroep derhalve niet aan het oordeel van het hof onderworpen. De grieven, die ertoe strekken dat de vorderingen onder c, d, e en f in hoger beroep alsnog worden toegewezen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] wenst met deze grieven het geschil omtrent het loon over de periode van 9 juni 2014 tot en met 17 juli 2014 in volle omvang voor te leggen aan het hof.
      
    
    
      6.5.
      Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 7:660a (thans:) lid 1 onder b BW is de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, verplicht zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW (zoals dat in 2014 luidde).
      
    
    
      6.6.
      Zoals in rov. 2.6 van de feitenvaststelling door de kantonrechter is opgenomen, heeft [appellant] niet ingestemd met de bijstelling plan van aanpak, omdat hierin een sollicitatieverplichting was opgenomen inhoudende dat [appellant] per direct verplicht zou zijn minimaal eenmaal per week te solliciteren. Voor zover tussen partijen in hoger beroep nog in geschil is of in een plan van aanpak ook een sollicitatieverplichting kan worden opgenomen – in hoger beroep stelt [appellant] zich veeleer op het standpunt dat [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk over het re-integratieproject heeft gecommuniceerd – overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      6.7.
      Vast staat dat aangezien [geïntimeerde] geen passende werkzaamheden binnen haar onderneming beschikbaar had voor [appellant] , er re-integratie spoor 2 zou moeten worden gevolgd. [appellant] heeft hiervoor re-integratiebureau [re-integratiebureau] ingeschakeld, waarvan mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] contacten onderhield met [appellant] . In de desbetreffende concept voor de bijstelling van het plan van aanpak (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) staat op pagina 2, laatste alinea:
      
      
        
          “Omdat werkgever de kansen voor werknemer optimaal wil laten benutten, is gekozen voor een individuele maatwerk begeleiding met een modulaire opbouw in benodigde vaardigheden naast een begeleiding in sollicitatieactiviteiten.”
        
      
      
      
        In haar schriftelijke verklaring in deze zaak (productie 1 bij de conclusie van antwoord) heeft mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] uiteengezet dat bij de werkwijze van [re-integratiebureau] de werkgever wordt geadviseerd de kandidaat al enige sollicitatieactiviteiten te laten uitvoeren zodat ook de vaardigheden in de praktijk beoordeeld kunnen worden op de kwaliteit en het individuele maatwerktraject daarop kan worden aangepast (pagina 1, onderaan).
      
      
    
    
      6.8.
      Naar het oordeel van het hof kon op grond van artikel 7:660a lid 1 onder b BW de medewerking van [appellant] aan dit onderdeel van het plan van aanpak worden verlangd. Daarbij is van betekenis dat dit plaatsvond in het kader van herplaatsing bij een andere werkgever dan [geïntimeerde] . Dat brengt immers mee dat sollicitatieactiviteiten dienen te worden verricht. Mede in aanmerking genomen dat [appellant] stelt over geen sollicitatievaardigheden te beschikken, acht het hof ook de gekozen aanpak om [appellant] eerst zelf “proefsollicitaties” te laten doen om te beoordelen wat voor begeleiding in zijn geval nodig is, redelijk. Van een eenzijdige sollicitatieverplichting zonder daarbij enige ondersteuning te bieden is geen sprake. Het plan van aanpak was er juist op gericht om [appellant] adequate begeleiding te kunnen bieden bij het solliciteren.
      
    
    
      6.9.
      
        [geïntimeerde] heeft ter rechtvaardiging van de loonstop een beroep gedaan op artikel 7:629 lid 3 sub e BW. Mede gelet op het voorgaande heeft [appellant] inderdaad zonder deugdelijke grond geweigerd om mee te werken aan het bijstellen van het plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW. Het door [geïntimeerde] gedane beroep op de uitzondering op artikel 7:629 lid 1 BW slaagt derhalve. Aan dit oordeel draagt voorts het volgende bij.
      
    
    
      6.10.
      Het standpunt van [geïntimeerde] dat eerst het plan van aanpak door [appellant] ondertekend zou moeten worden voordat er een trajectplan zou kunnen worden opgesteld, was naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd. [geïntimeerde] heeft – niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist door [appellant] – gesteld dat de verhoudingen tussen partijen niet goed waren en dat zij al eerder hadden geprocedeerd ten aanzien van door [geïntimeerde] opgelegde loonsancties vanwege het niet nakomen van re-integratieverplichtingen door [appellant] . Bezien tegen die achtergrond is het begrijpelijk dat [geïntimeerde] hechtte aan de ondertekening door het plan van aanpak door [appellant] , om zich te verzekeren van de medewerking door [appellant] daaraan. Ook was het wenselijk voor [geïntimeerde] over een door [appellant] ondertekend stuk te beschikken om de offerte van [re-integratiebureau] te accepteren, en wel alvorens het begeleidingstraject in te gaan.
      
    
    
      6.11.
      Het hof volgt [appellant] niet in zijn standpunt dat [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk over het re-integratieproject heeft gecommuniceerd. [appellant] stelt dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij het plan van aanpak moest ondertekenen waarin een sollicitatieverplichting was opgenomen die direct inging en dat hij vreesde dat als hij die zou ondertekenen hij meteen aan de slag zou moeten met solliciteren zonder eerst de nodige begeleiding te hebben gehad. Deze stelling verdraagt zich niet met het e-mailbericht van de juridisch adviseur van [appellant] van 7 mei 2014 (productie 9 bij de inleidende dagvaarding). Daaruit blijkt dat [appellant] het plan van aanpak niet ondertekende omdat hij zich verzette tegen de sollicitatieverplichting als zodanig. Voorts is in het e-mailbericht van de advocaat van [geïntimeerde] van 2 juni 2014 (productie 12 bij de inleidende dagvaarding) vermeld dat [geïntimeerde] niet probeert af te dwingen dat [appellant] zelfstandig gaat solliciteren bij een nieuwe werkgever. Het hof acht dit in de gegeven omstandigheden voldoende, mede in aanmerking genomen dat [appellant] beschikte over juridische bijstand. Het was dus niet nodig om [appellant] ook het voorstel voor een trajectplan van [re-integratiebureau] te doen toekomen, anders dan [appellant] meent.
      
    
    
      6.12.
      
        [appellant] stelt dat mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] tijdens het intakegesprek met [re-integratiebureau] heeft aangegeven dat [appellant] éérst een sollicitatietraining en computercursus moest volgen om goed te kunnen solliciteren, althans dat [appellant] dat toen zo heeft begrepen. Deze stelling vindt geen althans onvoldoende steun in eerdergenoemde verklaring van mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] . Mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] heeft verklaard dat zij [appellant] heeft verteld dat hij wat haar betreft lopende het traject moet solliciteren omdat het traject gebaseerd is op het leren door te doen en daardoor verbeteren. Zij heeft ook verklaard dat zij niet iets heeft gezegd waarop [appellant] mocht opmaken dat hij niet hoefde te solliciteren. Uit de omstandigheid dat mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] ‘begripvol’ heeft gereageerd op de zorgen van [appellant] in verband met zijn sollicitatievaardigheden, heeft hij dit naar het oordeel van het hof ook niet zonder meer mogen opmaken. Aan de onderhavige stelling gaat het hof daarom voorbij.
      
    
    
      6.13.
      Ten slotte heeft [appellant] aangevoerd dat hij wel is gaan solliciteren. Hij heeft een overzicht overgelegd van door hem verrichte sollicitaties in de periode van 9 juni 2014 tot en met 21 september 2014 (productie 24 bij de inleidende dagvaarding). Daargelaten dat [geïntimeerde] gemotiveerd betwist heeft dat [appellant] heeft gesolliciteerd, zodat dit niet vast staat, is dat ook naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende relevant. Als hij deze sollicitaties inderdaad heeft verricht, heeft hij dat immers uit eigener beweging gedaan, en dus niet in het kader van het plan van aanpak.
      
    
    
      6.14.
      Op grond van al het voorgaande falen de grieven. [appellant] heeft in hoger beroep verwezen naar zijn bewijsaanbod in eerste aanleg. Bij de inleidende dagvaarding heeft hij aangeboden mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] als getuige te doen horen. [geïntimeerde] heeft vervolgens eerdergenoemde schriftelijke verklaring van mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] in het geding gebracht. Het hof ziet geen aanleiding om mevrouw [medewerkster re-integratiebureau] alsnog als getuige te horen. [appellant] heeft niet aangegeven wat zij anders of meer kan verklaren dan zij in haar schriftelijke verklaring heeft gedaan voor zover die ter zake dienend is voor enige in deze zaak te nemen beslissing. Voor het overige wordt het bewijsaanbod van [appellant] gepasseerd omdat dit onvoldoende concreet en/of gespecificeerd is.
      
    
    
      6.15.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] , tot op heden begroot op € 711,-- aan griffierecht en € 948,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 augustus 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer