ECLI:NL:GHDHA:2019:1745, Gerechtshof Den Haag, 22-05-2019, 200.246.381/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:252 BW; aanvragen gezamenlijk gezag met DigiD-code; stel- en bewijsplicht misbruik.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer	: 200.246.381/01
      rekestnummer rechtbank	: FA RK 18-956
      zaaknummer rechtbank	: C/09/547726
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 22 mei 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [appellant] 
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. T. Venneman te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] , Duitsland,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M.N.G.N.H. Brech te Den Haag.
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      locatie: Den Haag,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 juni 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna te noemen: de bestreden beschikking).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 20 september 2018 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2
      
        Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
        van de zijde van de vader:
      
      
        
          een journaalbericht van 2 oktober 2018 met bijlagen, ingekomen op 3 oktober 2018;
        
        
          een journaalbericht van 5 november 2018 met bijlagen, ingekomen op 6 november 2018;
        
      
      van de zijde van de moeder:
      - een brief van 26 maart 2019 met bijlagen, ingekomen op 27 maart 2019.
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 3 april 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      
        
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
        
        
          de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2012 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: de minderjarige.
      
    
    
      3.3
      De minderjarige woont bij de moeder en is door de vader erkend.
      
    
    
      3.4
      Op 6 april 2017 is in het gezagsregister een aantekening gemaakt dat de ouders vanaf dan gezamenlijk met het gezag over de minderjarige zijn belast.
      
    
    
      3.5
      De vader heeft de Nederlandse nationaliteit en de moeder de Letse.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      2.1
      Bij de bestreden beschikking zijn – kort weergegeven – partijen verwezen naar het traject van Ouderschap Blijft. Verder is:
      
        
          de griffier gelast de aantekening in het gezagsregister van 6 april 2017 met betrekking tot de minderjarige door te halen;
        
        
          bepaald dat de minderjarige, met ingang van haar verhuizing naar [woonplaats moeder] in Duitsland, bij de vader zal zijn:
        
      
      
        - tijdens de schoolweken een weekend per vier weken van vrijdag na school tot zondag 16.00 uur;
        - de helft van de schoolvakanties, in onderling overleg tussen beide ouders nader te bepalen;
        - waarbij de moeder telkens moet zorgen voor het brengen en halen van de minderjarige en de daarmee gepaard gaande kosten voor haar eigen rekening moet nemen;
      
      - bepaald dat de moeder ervoor moet zorgen dat de minderjarige na de verhuizing naar [woonplaats moeder] in Duitsland wekelijks telefonisch en/of skypecontact zal kunnen hebben met haar vader.
      De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
      
    
    
      2.2
      De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de moeder alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar inleidende verzoeken, althans die verzoeken af te wijzen en de inleidende verzoeken van de vader toe te wijzen, dan wel een zodanige uitspraak te doen als het hof vermeent te behoren. Kosten rechtens.
      
    
    
      2.3
      De moeder voert daartegen gemotiveerd verweer.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Aan de orde zijn:
      
        
          de doorhaling van de aantekening in het gezagsregister van 6 april 2017, die inhoudt dat partijen vanaf die datum gezamenlijk zijn belast met het gezag over de minderjarige;
        
        
          het gezag over de minderjarige;
        
        
          het door de man verzochte verhuisverbod;
        
        
          de zorg-/ omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige.
        
      
      
      
        Doorhaling aantekening gezagsregister
      
    
    
      5.2
      De rechtbank heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat niet of onvoldoende is vast komen te staan dat het gezamenlijk gezag van de ouders over de minderjarige op beider verzoek in het gezagsregister is aangetekend en dat dit ertoe leidt dat ten onrechte in het gezagsregister is aangetekend dat de ouders gezamenlijk het gezag over de minderjarige hebben. Daarbij is overwogen dat a) de vader de stelling van de moeder dat hij zonder haar toestemming in april 2017 digitaal het gezag heeft aangevraagd, onvoldoende concreet heeft betwist, en b) de overgelegde WhatsApp berichten de juistheid van de stelling van de moeder bevestigen.
      
    
    
      5.3
      De vader is het daar niet mee eens en voert - onder meer - het volgende aan. De moeder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vader misbruik heeft gemaakt van haar DigiD-code. Het contact tussen partijen was wel degelijk goed in april 2017. De vader heeft de DigiD-code van de moeder nooit gehad. De moeder spreekt wel degelijk de Nederlandse taal en kan dit ook goed begrijpen en lezen. Voor het gestelde valselijk gebruik maken van de DigiD is de vader nooit vervolgd. 
      
    
    
      5.4
      De moeder voert daartegen gemotiveerd verweer.
      
    
    
      5.5
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1:252 van het Burgerlijk Wetboek (BW) oefenen ouders die niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap met elkaar zijn aangegaan het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit, indien dit op hun beider verzoek in het register, bedoeld in artikel 1:244 BW, is aangetekend. Sinds 15 juli 2013 kunnen ouders het gezamenlijk gezag ook digitaal aanvragen. Op 6 april 2017 is in het gezagsregister digitaal aangetekend dat partijen vanaf die datum gezamenlijk zijn belast met het gezag over de minderjarige. Zoals de vader terecht stelt met een beroep op een uitspraak van dit hof van 15 augustus 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2041, geldt dat in beginsel moet worden aangenomen dat het verzoek tot gezamenlijk gezag in het gezagsregister door partijen gezamenlijk is gedaan, aangezien de aanvraag met de gewaarborgde DigiD van beide ouders heeft plaatsgevonden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen dient derhalve niet beoordeeld te worden of vast is komen te staan of het gezamenlijk gezag van de ouders op beider verzoek is aangetekend. Op de moeder rust de stelplicht om voldoende gemotiveerd te onderbouwen dat de vader misbruik heeft gemaakt van haar DigiD-gegevens en daarmee het gezamenlijk gezag heeft aangevraagd.
      
    
    
      5.6
      Naar het oordeel van het hof heeft de moeder daaraan voldaan. Zij heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gemotiveerd aangevoerd dat de vader haar administratie deed omdat zij de Nederlandse taal slechts minimaal beheerst en dat hij in dat kader ook de beschikking had over haar inloggegevens van haar DigiD. Buiten haar medeweten en zonder haar toestemming heeft de vader in april 2017 gebruik gemaakt van haar DigiD-code. Het hof acht het aannemelijk dat de moeder, die weliswaar in staat is om zichzelf verstaanbaar te maken, de Nederlandse taal onvoldoende beheerst om zelfstandig alle digitale administratieve handelingen te verrichten. Verder heeft de moeder voldoende onderbouwd dat zij pas tijdens het plannen van de verhuizing naar Duitsland erachter kwam dat de vader eveneens met het gezag over de minderjarige was belast. Verder heeft zij ter zitting – onbetwist – gesteld dat de vader de brief waarin stond dat partijen gezamenlijk met het gezag waren belast, heeft achtergehouden. Anders dan de moeder, heeft de vader wisselende verklaringen afgelegd over de wijze waarop de digitale aantekening in het gezagsregister heeft plaatsgevonden. In eerste aanleg heeft de vader gesteld dat hij het verzoek zelfstandig heeft gedaan, nadat hij dit met de moeder zou hebben besproken en zij mondeling toestemming zou hebben gegeven voor de aanvraag daarvan. In hoger beroep daarentegen, heeft de vader verklaard dat hij in de woning van de moeder eerst zijn eigen gegevens heeft ingevoerd op de website van rechtspraak.nl en dat de moeder vervolgens haar eigen gegevens heeft ingevuld, omdat hij daarover niet de beschikking heeft en had. Nu – zonder enige toelichting - de verklaringen van de vader inconsistent zijn, is het hof van oordeel dat de lezing van de vader over de wijze waarop de aantekening in het gezagsregister tot stand is gekomen, ongeloofwaardig is. Het hof gaat daar dan ook aan voorbij. Dat de vader tot op heden nog niet strafrechtelijk is veroordeeld naar aanleiding van de aangifte van de moeder, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking bekrachtigen, zij het op andere gronden.
      
      
        Gezag
      
    
    
      5.7
      De rechtbank heeft het verzoek van de vader om de ouders gezamenlijk met het gezag over de minderjarige te belasten, afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat afwijzing anderszins in het belang van de minderjarige is doordat a) de relatie tussen partijen ernstig is verstoord en hun onderlinge communicatie problematisch is als gevolg van (de vaststaande) stalking en bedreigingen door de vader, b) de vrees van de moeder gegrond is dat de vader het gezamenlijk gezag zal gaan misbruiken om de moeder en/of de minderjarige te beperken in de opbouw van een nieuw leven en/of dat ouders het niet eens zullen kunnen worden over belangrijke beslissingen rondom de minderjarige, c) de moeder sinds de geboorte en na het uiteengaan van partijen de hoofdzorg voor en de opvoeding van de minderjarige op zich heeft genomen en de beslissingen over en voor de minderjarige heeft genomen zonder dat de vader daarbij feitelijk een wezenlijk rol heeft vervuld.
      
    
    
      5.8
      De vader kan zich daar niet mee verenigen. De stalking en bedreigingen staan niet vast want de vader heeft hoger beroep ingesteld tegen de veroordeling door de rechtbank. Ook de moeder zocht regelmatig contact met de vader en partijen hebben in oktober 2017 gezamenlijk de verjaardag van de minderjarige gevierd. Dat de vader zich in het verleden niet goed heeft gedragen ten aanzien van de moeder kan de vader erkennen, maar dat is inmiddels langer geleden. Ook heeft de vader wel degelijk een rol gespeeld in het leven van de minderjarige en is hij betrokken geweest bij het nemen van beslissingen over haar. Uit niets blijkt dat de vader beslissingen blokkeert of dat hij het gezamenlijk gezag zal misbruiken. Bovendien mag binnen afzienbare tijd verbetering verwacht worden aangezien partijen zijn verwezen naar het traject van Ouderschap Blijft. Dat de vader het niet eens is met de verhuizing van zijn dochtertje naar een locatie in een ander land op 500 kilometer afstand, kan niet als relevante belemmering worden gekwalificeerd. Ook heeft de rechtbank niet geconcludeerd dat de minderjarige klem komt te zitten. 
      
    
    
      5.9
      De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat voor zover nodig hierna zal worden behandeld.
      
    
    
      5.10
      Het hof stelt voorop dat, op grond van artikel 1:253c, eerste lid, BW de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, in dit geval de vader, het hof kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Dit verzoek wordt, indien de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of afwijzing anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. 
      
    
    
      5.11
      Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht het verzoek van de vader heeft afgewezen. Het hof neemt de gronden waarop de rechtbank heeft geoordeeld en beslist over en maakt deze - na eigen afweging - tot de zijne. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. Tussen de ouders is sprake van een ernstig verstoorde verhouding. Door onder meer het misbruik van haar DigiD-code, heeft de vader het vertrouwen van de moeder in hem ernstig beschaamd. Hoewel de vader zijn excuses heeft aangeboden voor hetgeen er los hiervan in het verleden tussen hen is voorgevallen, is voor het hof voldoende vast komen te staan dat de moeder nog steeds erg angstig is voor de vader. De huidige opvattingen van de ouders over de wijze waarop het belang van de minderjarige moet worden ingevuld, lopen sterk uiteen en partijen zijn niet in staat met elkaar daarover te communiceren. Met de rechtbank, is het hof van oordeel dat de vrees van de moeder dat de vader het gezamenlijk gezag zal gaan misbruiken, gegrond is, temeer nu de vader volhardend blijft in zijn standpunt dat het in het belang van de minderjarige is dat de moeder weer met haar terug verhuist naar Nederland. De omstandigheid dat de ouders in onderling overleg een uitgebreide omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige zijn overeengekomen, is evenmin redengevend om de vader tevens te belasten met het gezag. Deze positieve ontwikkelingen, die nog pril zijn, hebben naar het oordeel van het hof juist plaatsgevonden doordat de moeder alleen het gezag over de minderjarige uitoefent en is verhuisd naar Duitsland. Het hof is, gelet op het voorgaande, dan ook van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen haar ouders. Het hof heeft niet de verwachting dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering in zal komen, mede gezien de angst van de moeder voor de vader. Het is in de gegeven omstandigheden in het belang van de minderjarige noodzakelijk dat de moeder alleen belast blijft met het gezag over de minderjarige, zodat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
      
      
        Verhuisverbod
      
    
    
      5.12
      Het hof overweegt dat uit het systeem van de wet volgt dat alleen in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening toestemming van de ouder bij wie een minderjarige niet zijn hoofdverblijfplaats heeft, nodig is voor een verhuizing van de andere ouder met een minderjarige, in welke context een verhuisverbod kan spelen (artikel 1:253a BW. Nu het hof bij deze beschikking (in negatieve zin) beslist over het verzoek van de vader om te worden belast met het gezamenlijk gezag, kan een verhuisverbod niet worden toegewezen. Het hof zal dan ook dit verzoek afwijzen, zij het met verbetering van gronden nu de rechtbank dit verzoek inhoudelijk heeft beoordeeld.
      
      
        Omgangsregeling
      
    
    
      5.13
      De vader heeft verzocht om een regeling vast te stellen waarbij de minderjarige elk weekend bij hem verblijft waarbij de vader de minderjarige op vrijdagmiddag van school haalt en maandagochtend naar school brengt. Daarnaast verzoekt de vader te bepalen dat de minderjarige elke woensdagmiddag alsmede de helft van de schoolvakanties bij hem verblijft.
      
    
    
      5.14
      De moeder heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      5.15
      Het hof overweegt als volgt. Ter zitting is gebleken dat partijen in gezamenlijk overleg zijn overeengekomen dat de minderjarige gedurende één week per maand bij de vader verblijft, maar dat dit niet langer mogelijk zal zijn op het moment dat de minderjarige verplicht naar school moet. Het hof gaat er van uit dat partijen aan deze regeling uitvoering zullen geven. Met ingang van de dag dat de minderjarige verplicht schoolgaand is, is het hof van oordeel dat de door de rechtbank vastgestelde regeling moet worden gehandhaafd. Evenals de rechtbank, acht het hof het niet in het belang van de minderjarige om een omgangsregeling vast te stellen waarin de frequentie van de omgang meer is dan een weekend per vier weken, gezien de reistijd. De door de vader verzochte omgangsregeling van elke week een weekend is naar het oordeel van het hof niet haalbaar en te belastend voor de minderjarige. Het hof gaat er voorts vanuit dat de moeder haar toezegging - dat zij zal proberen de vader te compenseren in die zin dat de minderjarige het overgrote deel van de vakanties bij hem kan blijven - gestand zal doen. Uit pragmatisch oogpunt zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
      
      
        Proceskosten
      
    
    
      5.16
      Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 juni 2018;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Den Haag, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Kempen, A.E. Sutorius-van Hees en J. Calkoen-Nauta, bijgestaan door mr. M.J. de Klerk als griffier en is op 22 mei 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.