ECLI:NL:RBDHA:2017:13598, Rechtbank Den Haag, 18-10-2017, C-09-524424-HA ZA 17-18
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 1:88 BW in samenhang met artikel 10:40 BW; Beroep op nietigheid borgtochtovereenkomst afgewezen; internationale context.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/524424 / HA ZA 17-18
    
    
    
      
        Vonnis van 18 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht
      
        VR-BANK WESTMÜNSTERLAND EG,
      gevestigd te Coesfeld, Duitsland,
      eiseres,
      advocaat mr. A.D. Stellingwerf te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.A. Sturm te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
      Partijen zullen hierna VR-Bank en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 21 december 2016 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 15 maart 2017, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 22 augustus 2017, en de daarin genoemde brief met producties aan de zijde van VR-Bank.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. [gedaagde] heeft bij brief van 28 augustus 2017 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brief maakt onderdeel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brief, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft. 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is een datum voor het vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        VR-Bank is een financiële instelling. [gedaagde] is enig aandeelhouder en directeur van [BV I] Deze vennootschap was vanaf 2005 voor de helft eigenaar van de “Offene Handelsgesellschaft” naar Duits recht Zur Halbinsel 9 Grundstücksgesellschaft B.V. & Co. OHG, gevestigd te Essen, Duitsland (hierna: Zur Halbinsel). De andere eigenaar van Zur Halbinsel was [BV II] De heer [A] was, indirect, de enig aandeelhouder en directeur van [BV II] 
        Zur Halbinsel was een bedrijf op het gebied van verwerking en recycling van afval en gebruikte materialen.
      
      
    
    
      2.2.
      VR-Bank heeft in 2009 twee geldleningsovereenkomsten gesloten met Zur Halbinsel voor een respectievelijke hoofdsom van  € 1.750.000 en € 150.000 (hierna: de geldleningen). 
      
    
    
      2.3.
      
        
          [gedaagde] heeft op 20 november 2009 in Borken, Duitsland, samen met de heer [A] , een borgtochtovereenkomst gesloten met VR-Bank, waarin zij zich hoofdelijk jegens VR-Bank tot een bedrag van € 100.000,- borg hebben gesteld voor de geldleningen als bedoeld onder 2.2 (hierna: de borgtochtovereenkomst). Artikel 3.11 van de borgtochtvovereenkomst luidt als volgt:
        “Ergänzend gelten die Allgemeinen Geschäfstbedingungen der Bank (AGB). Die AGB können in den Geschäfsträumen der Bank eingesehen werden; auf Verlangen werden sie ausgehändigt.”
      
      
    
    
      2.4.
      Artikel 6 van de “Allgemeine Geschäfstbedingungen” van VR-Bank (hierna: de algemene voorwaarden VR-Bank) bepaalt dat Duits recht van toepassing is op de overeenkomst tussen VR-Bank en haar klanten. 
      
    
    
      2.5.
      VR-Bank heeft per brief van 30 september 2014 de geldleningen opgeëist. 
      
    
    
      2.6.
      Bij vonnis van het Amtsgericht Essen van 9 februari 2015 is Zur Halbinsel in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.7.
      Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 mei 2016 is de heer [A] in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.8.
      VR-Bank heeft bij brieven van 3 mei 2016 en 26 mei 2016 [gedaagde] aangesproken tot betaling van een bedrag van € 100.000,- in verband met de door hem afgegeven borgtocht. 
      
    
    
      2.9.
      De openstaande vorderingen van VR-Bank op Zur Halbinsel bedroegen per 12 augustus 2016 respectievelijk € 1.911.433,52 en € 103.359,36.
      
    
    
      2.10.
      In een verklaring gedateerd 14 februari 2017 heeft de echtgenote van [gedaagde] , met een beroep op artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek (BW), de nietigheid van de borgtochtvovereenkomst ingeroepen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      VR-Bank vordert, samengevat, na eiswijziging en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente voor consumenten en de buitengerechtelijke kosten naar Duits recht, althans de wettelijke handelsrente op grond van artikel 119a BW, althans de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 15 december 2016 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente en met nakosten.
      
    
    
      3.2.
      VR-Bank legt aan haar vordering de borgtochtovereenkomst ten grondslag. Op grond van deze overeenkomst vordert VR-Bank betaling van € 100.000,-. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat VR-Bank een vordering heeft op Zur Halbinsel en dat Zur Halbinsel onvoldoende verhaal biedt voor deze vordering, nu deze vennootschap failliet is verklaard. Daarnaast is niet in geschil dat [gedaagde] de borgtochtovereenkomst heeft getekend, waarin is bepaald dat hij borg staat voor de schuld van Zur Halbinsel tot een bedrag van maximaal € 100.000,-.
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] stelt echter dat zijn echtgenote geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst en dat zij in een verklaring gedateerd 14 februari 2017 de borgtochtovereenkomst heeft vernietigd op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW. Ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub c BW dient de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot toestemming te geven voor het aangaan van een borgtocht. Op grond van artikel 1:89 BW is een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met artikel 1:88 BW heeft verricht, vernietigbaar, aldus [gedaagde] . VR-Bank betwist dat de echtgenote van [gedaagde] een beroep toekomt op artikel 1:88 en 89 BW, omdat Duits recht van toepassing is op de borgtochtovereenkomst. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank is van oordeel dat, ongeacht welk recht van toepassing is op de borgtochtovereenkomst, op basis van de artikelen 1:88 en 1:89 BW dient te worden bepaald of de echtgenote van [gedaagde] de borgtochtovereenkomst kan vernietigen. Op grond van artikel 10:40 BW wordt namelijk de vraag of een echtgeno(o)t(e) voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgeno(o)t(e) behoeft, beheerst door het recht van de staat waar de andere echtgeno(o)t(e) ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn/haar woonplaats heeft. De rechtbank volgt VR-Bank niet in haar stelling dat artikel 10:40 BW niet van toepassing is omdat ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst dit artikel nog niet in werking was getreden. Artikel 10:40 BW is een codificatie van het daarvoor al geldende recht en derhalve van toepassing. 
      
    
    
      4.4.
      Voor de situatie dat de echtgenote van [gedaagde] een beroep op artikel 1:88 BW toekomt, heeft VR-Bank zich op het standpunt gesteld dat de toestemming van de echtgeno(o)t(e) van [gedaagde] niet vereist was omdat voldaan is aan het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW: de toestemming van de echtgeno(o)t(e) is niet vereist indien de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft zich op zijn beurt op het standpunt gesteld dat VR-Bank geen beroep op artikel 1:88 lid 5 BW toekomt, omdat de borgtochtovereenkomst niet door hem is aangegaan ten behoeve van een naamloze of besloten vennootschap maar ten behoeve van een vennootschap onder firma. De rechtbank verwerpt dit verweer. [gedaagde] was bestuurder van [BV I] , die op haar beurt “Gesellschafter” was van de “Offene Handelsgesellschaft” naar Duits recht Zur Halbinsel. De “Offene Handelsgesellschaft” is vergelijkbaar met de Nederlandse vennootschap onder firma. Artikel 1:88 lid 5 BW ziet op gevallen waarin weliswaar formeel sprake is van een vennootschapsstructuur, maar in werkelijkheid de hoofdelijk verbonden ondernemer zelf de bedrijfsactiviteit uitoefent. Voor die gevallen heeft de wetgever bepaald dat de toestemming van de echtgeno(o)t(e) niet noodzakelijk is omdat die gevallen vergelijkbaar zijn met de situatie dat de desbetreffende ondernemer de onderneming als eenmanszaak of als vennootschap onder firma uitoefent. In het licht van de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 1:88 lid 5 BW moet daarnaast worden aangenomen dat tussen geschakelde vennootschappen geen belemmering vormen voor de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW, indien ook ten aanzien van de tussen geschakelde vennootschappen wordt voldaan aan dit artikel (HR 11 juli 2003, NJ 2004, 173). De rechtbank is van oordeel dat het bovenstaande ook geldt in de onderhavige situatie, waarbij [gedaagde] als bestuurder van [BV I] , samen met de heer [A] , bestuurder van de andere “Gesellschafter”, verantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering van Zur Halbinsel en samen met de heer [A] , indirect, voor de helft eigenaar ervan was. Deze situatie is immers vergelijkbaar met de situatie waarin een ondernemer de onderneming als vennootschap onder firma uitoefent. Dit betekent dat VR-Bank een beroep kan doen op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW.
      
    
    
      4.6.
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de borgtochtovereenkomst door [gedaagde] is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Zur Halbinsel. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de rechtbank voorop dat de toestemming van de echtgenoot voor een borgstelling alleen dan niet vereist is, indien de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt dan wel daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept. Daartegenover staat dat het begrip echter ook weer niet zo eng dient te worden uitgelegd dat alleen dan geen toestemming nodig is, als het voor het bedrijf waarvoor de borgtocht wordt afgegeven zelf gebruikelijk is borgtochten af te geven (HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 en HR 18 december 2015, NJ 2016, 29). De rechtbank volgt [gedaagde] derhalve niet in zijn stelling dat artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is omdat de kernactiviteit van Zur Halbinsel niet het aangaan van kredieten is.
      
    
    
      4.7.
      Van belang is voor welke rechtshandeling zekerheid werd verleend. [gedaagde] heeft gesteld dat de financiering met de VR-Bank is aangegaan omdat de toenmalige huisbankier van de financiering af wilde. De oorspronkelijke financiering betrof een stuk grond van twee hectare met kantoor en bedrijfsgebouwen van Zur Halbinsel, verkregen in 2004. Daarnaast zou volgens VR-Bank een krediet zijn uitgegeven voor nieuwe activiteiten, hetgeen door [gedaagde] wordt betwist. De rechtbank is van oordeel dat het aantrekken van financiering ten behoeve van bedrijfsgebouwen dan wel nieuwe activiteiten in beginsel behoort tot de normale bedrijfsoefening. Immers, het verkrijgen van financiering voor bedrijfsgebouwen en voor ontwikkeling van activiteiten is gebruikelijk. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat het aangaan van de geldleningen met VR-Bank niet gewoon was omdat [gedaagde] onder hoge druk op zoek moest naar een ander huisbankier. Deze stelling is, tegenover het verweer van VR-Bank dat sprake was van een gewoon bedrijfskrediet, echter niet onderbouwd of nader geconcretiseerd zodat de rechtbank voorbij gaat aan deze stelling. Niet gebleken is derhalve dat er bijzondere omstandigheden waren waaronder de geldleningsovereenkomsten zijn afgesloten dan wel dat Zur Halbinsel in een slechte financiële situatie verkeerde. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de geldleningen zijn aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Zur Halbinsel en dat het beroep van VR-Bank op artikel 1:88 lid 5 BW slaagt. 
      
    
    
      4.8.
      Dit betekent dat voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst geen toestemming van de echtgenote van [gedaagde] was vereist. Daarom komt aan de echtgenote van [gedaagde] ook geen beroep op vernietiging van de borgtochtovereenkomst toe en is de vordering tot betaling van € 100.000,- toewijsbaar, nu deze verder onweersproken is.
      
    
    
      4.9.
      VR-Bank heeft daarnaast de veroordeling [gedaagde] gevorderd tot betaling van de rente en de buitengerechtelijke kosten op grond van het Duitse recht. VR-Bank stelt zich op het standpunt dat Duits recht van toepassing is op de borgtochtovereenkomst omdat zij haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard en deze voorwaarden een rechtskeuze voor Duits recht bevatten. [gedaagde] betwist dat de algemene voorwaarden van VR-Bank van toepassing zijn op de borgtochtovereenkomst en stelt zich op het standpunt dat Nederlands recht van toepassing is. 
      
    
    
      4.10.
      De vraag welk recht van toepassing is op de borgtochtovereenkomst moet worden beantwoord aan de hand van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: het EVO-verdrag), nu het gaat om een overeenkomst die is gesloten tussen partijen die gevestigd of woonachtig zijn in verschillende lidstaten die partij zijn bij het EVO-verdrag en de overeenkomst is gesloten vóór 17 december 2009. Op grond van artikel 8 lid 1 van het EVO-verdrag wordt het bestaan en de geldigheid van een rechtskeuzebeding beheerst door het recht dat ingevolge het EVO-verdrag toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn. Aldus dient naar Duits recht te worden beoordeeld of de algemene voorwaarden VR-Bank van toepassing zijn op de borgtochtovereenkomst.
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de algemene voorwaarden VR-Bank niet van toepassing zijn omdat hij geen mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van deze voorwaarden, waarbij [gedaagde] een beroep doet op artikel 305 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Algemene voorwaarden zijn op grond van dit artikel van toepassing indien (i) ernaar wordt verwezen, (ii) de wederpartij de reële mogelijkheid wordt verschaft kennis te nemen van de algemene voorwaarden en (iii) de wederpartij met de gelding van de algemene voorwaarden heeft ingestemd. De rechtbank is van oordeel dat voldaan is aan dit artikel. De algemene voorwaarden VR-Bank zijn van toepassing verklaard in de borgtochtovereenkomst en in de borgtochtovereenkomst is opgenomen dat een kopie zal worden verstrekt indien [gedaagde] hierom vraagt. Bovendien heeft [gedaagde] ingestemd met de toepasselijkheid van deze voorwaarden door de borgtochtovereenkomst te ondertekenen. De rechtbank kan [gedaagde] niet volgen in zijn stelling dat naar Duits recht de algemene voorwaarden alleen van toepassing zijn indien deze ter hand zijn gesteld. Een dergelijk vereiste wordt niet door het Duitse recht gesteld. 
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagde] heeft daarnaast een beroep gedaan op artikel 8 lid 2 EVO waarin is bepaald dat een partij zich, voor het bewijs dat zij haar toestemming niet heeft verleend, kan beroepen op het recht van het land waar zij haar gewone verblijfplaats heeft, indien uit de omstandigheden blijkt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het recht, bedoeld in artikel 8 lid 1. [gedaagde] betoogt dat hij naar Nederlands recht een beroep had kunnen doen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden VR-Bank op grond van artikel 6:234 BW. Het is daarom volgens [gedaagde] niet redelijk om hem, nu de algemene voorwaarden VR-Bank een rechtskeuze voor Duits recht bevatten, die bescherming als gevolg van die rechtskeuze te ontzeggen. De rechtbank overweegt hierover als volgt. [gedaagde] heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het Duitse recht. De enkele omstandigheid dat op grond van Nederlands recht de algemene voorwaarden wellicht vernietigd kunnen worden wegens niet-terhandstelling en dit gunstig voor [gedaagde] zou zijn, is hiervoor onvoldoende. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te stellen dat hij, als Nederlandse consument zijnde, recht heeft op bescherming van de Nederlandse regelgeving, geldt het volgende. 
      
    
    
      4.13.
      Ingevolge artikel 7 EVO kan, bij toepassing ingevolge het Verdrag van het recht van een bepaald land, gevolg worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmee het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen, volgens het recht van het laatstgenoemde land, toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien. De rechtbank is van oordeel dat artikel 6:247 BW, gezien de strekking daarvan, een dergelijke dwingende bepaling is. Op grond van dit artikel is op overeenkomsten tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, indien de wederpartij haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, afdeling 3, titel 6 van boek 6, waaronder artikel 6:234 BW valt, van toepassing, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Nu [gedaagde] woonachtig is in Nederland dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde] heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst. 
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] niet kan worden aangemerkt als consument aangezien de borgtochtovereenkomst is gesloten ter waarborging van de verplichtingen van de geldleningsovereenkomst tussen de VR-Bank en Zur Halbinsel, een bedrijf waarvan [gedaagde] indirect bestuurder was. Aldus is er gehandeld voor doeleinden die binnen de bedrijfs- of beroepsactiviteit van Zur Halbinsel vallen en is er een functionele band met het bedrijf dat de lening is aangegaan. Vergelijk HvJ EU 14 september 2016, C-534/15 (Dumitraş). Nu [gedaagde] niet kan worden aangemerkt als consument komt hem geen beroep toe op de Nederlandse regeling inzake de algemene voorwaarden.
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank komt derhalve tot de conclusie dat Duits recht van toepassing is op de borgtochtovereenkomst, zodat de gevorderde rente en de buitengerechtelijke kosten naar Duits recht dienen te worden berekend. De gevorderde rente zal worden toegewezen tot vijf procentpunten boven de basisrente op grond van artikel 288 BGB vanaf 15 december 2016, nu VR-Bank haar vordering heeft verminderd tot het tarief geldend voor consumenten. De buitengerechtelijke incassokosten zullen op grond van het Rechtsanwaltsvergütungsgesetz worden toegewezen tot een bedrag van € 1.503,-.
      
    
    
      4.16.
      
        [gedaagde] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van VR-Bank begroot op € 110,23 aan dagvaardingskosten, € 3.894,- aan griffierecht en € 2.842,- (2 punten x tarief € 1.421,-) aan salaris advocaat, in totaal € 6.846,23 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf vijftien dagen na de uitspraak van dit vonnis. De proceskostenveroordeling levert voor de nakosten ook een executoriale titel op (zie onder meer Hoge Raad 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116), zodat deze kosten niet afzonderlijk in het dictum zullen worden opgenomen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan VR-Bank een bedrag te betalen van € 101.503,-, te vermeerderen met vijf procentpunten boven de basisrente op grond van artikel 288 lid 1 BGB over het bedrag van € 100.000,- met ingang van 15 december 2016 tot de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van VR-Bank begroot op een bedrag van € 6.846,23 te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW daarover vanaf vijftien dagen na de uitspraak van dit vonnis;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de veroordeling onder 5.1 en 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2017.
      
    
  
  
    type: 2476