ECLI:NL:RBZWB:2017:133, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 11-01-2017, C/02/315839 / HA ZA 16-374
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Buitengerechtelijke vernietiging van borgtochtovereenkomst op grond van art. 1:88 lid 1 sub c BW. De vraag of sprake is van een uitzonderingssituatie  van 1:88 lid s BW omdat het op pensioen BV gaat. Volgens rechtbank geen uitzondering.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Middelburg
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/315839 / HA ZA 16-374
    
    
    
      
        Vonnis van 11 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te Halsteren,
      eiseres,
      advocaat mr. E.P.M.J. Prop te Bergen op Zoom,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.L.J.A. de Vocht te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en Rabobank worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 27 juli 2016,
      - de akte verandering van eis tevens akte aanvullende producties,
      - het proces-verbaal van comparitie van 19 oktober 2016.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De rechtbank gaat uit van het navolgende:
      a. a)	[eiseres] is op huwelijksvoorwaarden gehuwd met de heer [echtgenoot]
      (hierna: [echtgenoot] . Tussen hen is een echtscheidingsprocedure aanhangig. 
      b)	Rabobank heeft aan [echtgenoot] en [eiseres] financieringen verstrekt, onder meer
      
        ter bekostiging van het registergoed [adres] te Halsteren
        (hierna: het registergoed). 
      
      c)	Bij notariële akte van 28 februari 2007 is ten gunste van Rabobank een eerste recht
      
        van hypotheek ad € 500.000,-- gevestigd op onder andere (de grond ten behoeve van) het registergoed. De hypotheekakte bevat onder meer de volgende bepalingen:
        
          De comparanten (…) verklaarden (…) aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten (…) genoemd, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook.
        
      
      d)	[echtgenoot] is enig aandeelhouder en bestuurder van [BV]
      
        (hierna: [BV] ), welke vennootschap is opgericht op 29 mei 2009. 
        Artikel 2 van de oprichtingsakte luidt:
        
          De vennootschap heeft ten doel:
        
        
          a. het oprichten, verkrijgen en vervreemden van vennootschappen en ondernemingen, het verkrijgen	    en vervreemden van belangen daarin en het beheren of doen beheren, en het voeren of doen voeren
        
        
              van bestuur over vennootschappen en ondernemingen en het financieren of doen financieren
        
        
              daarvan;
        
        
          b. (…);
        
        
          c. (…) het ter leen opnemen en ter leen verstrekken van gelden (…);
        
        
          d. het verstrekken van periodieke uitkeringen, het uitvoering geven aan pensioenregelingen en het
        
        
              aangaan van stamrecht- en/of lijfrenteovereenkomsten;
        
        
          en het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan
        
        
                            zijn.
        
        De bedrijfsomschrijving van [BV] in het Handelsregister luidt: Financiële holdings, Holdingactiviteiten.
      
      e)	Op 29 mei 2009 is een [echtgenoot] toekomende ontslagvergoeding via de notaris
      bijgeschreven op de bankrekening van [BV] .
      f)	[BV] is enig aandeelhouder en bestuurder van Dyron Trading
      B.V. (hierna: Dyron), dat eveneens is opgericht op 29 mei 2009.
      g)	Bij notariële akte van 10 juni 2011 is door Enviropulp Ltd. als enig aandeelhouder
      
        EPL Europe B.V. (hierna: EPL) opgericht, dat zich bezighield op het terrein van
        verpakkingsproducten. 
      
      h)	Bij financieringsovereenkomst van 9 september 2011 heeft Rabobank een
      
        geldlening van € 75.000,-- verstrekt aan [BV] ter financiering van
        een deelname in EPL. [echtgenoot] heeft zich in het kader van deze overeenkomst
        persoonlijk borg gesteld voor de nakoming van de terugbetalingsverplichtingen van [BV] .
      
      i. i)	Bij notariële akte van 4 oktober 2011 is ten gunste van Rabobank een recht van
      
        hypotheek, tweede in rang, gevestigd op het registergoed. Deze akte bevat onder meer de volgende bepaling:
        
          (…) verklaarde de hypotheekgever aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen
        
        
          bedrag op het hierna te noemen onderpand tot zekerheid voor de betaling voor al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de hierna te noemen debiteur, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van:
        
        - verstrekte en/of te verstrekken geldleningen,
        - verleende en/of te verlenen kredieten,
        - door de debiteur ten behoeve van de bank gestelde en/of te stellen borgtochten (…).
        
          De inhoud van de akte is aan hen opgegeven en toegelicht. De verschenen personen hebben verklaard op volledige voorlezing van de akte geen prijs te stellen en tijdig voor het verlijden van de akte van de inhoud van de akte te hebben kennisgenomen, met de inhoud in te stemmen en op de gevolgen van de akte te zijn gewezen.
        
      
      j)	Bij brief van 5 december 2012 heeft Rabobank de financieringsrelatie met
      
        
          [BV] opgezegd en haar gesommeerd het opeisbare obligo uiterlijk 
        1 maart 2013 te voldoen. Omdat niet tijdig was betaald, heeft Rabobank
        
          [echtgenoot] in de hoedanigheid van borg gesommeerd tot voldoening van het
        bedrag van € 75.000,- exclusief rente. [echtgenoot] heeft eveneens niet betaald.
      
      k)	Per brief van 14 februari 2013 aan [echtgenoot] en [eiseres] heeft Rabobank de
      
        privéfinancieringsrelatie met hen opgezegd. Deze brief bevat onder meer de navolgende passage:
        
          Tevens heeft u nog een lopende verplichting uit hoofde van de door u getekende borgtocht ad 
        
        
          € 75.000,-- jegens S.D. [BV] welke financiering ook is opgezegd (…).
        
      
      l)	Na in november 2015 bericht te hebben ontvangen dat het registergoed was
      
        verkocht, heeft Rabobank op verzoek van [eiseres] opgaaf gedaan van de
        verplichtingen van [echtgenoot] en [eiseres] jegens Rabobank, waarbij is gemeld dat de gevestigde hypotheekrechten ter zekerheid van deze vorderingen strekten.
      
      m)	Bij brief van 14 december 2015 heeft [eiseres] de vernietiging ingeroepen van de
      
        borgtochtovereenkomst en Rabobank tevens aangesproken op haar zorg- en
        waarschuwingsplicht. 
      
      n)	Het registergoed is verkocht voor een koopsom ad € 670.000,-- en op 1 april 2016
      
        geleverd. Met inbegrip van de borg ad € 75.000,-- bedroeg de vordering van
        Rabobank op [echtgenoot] en [eiseres] € 664.200,09, welk bedrag uit de opbrengst
        van het registergoed alsmede uit een bijbetaling ad € 5.235,37 vanwege [echtgenoot] en [eiseres] is voldaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert  samengevat - na verandering van eis dat de rechtbank Rabobank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen:
        
          primair
        
      
      - tot betaling aan [eiseres] van € 75.000,--, vermeerderd met de rente, kosten en
      provisies uit hoofde van de borgtocht van 9 september 2011,
      - tot betaling van de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 december 2015 dan
      
        wel vanaf de dag van dagvaarding,
        
          subsidiair
        
      
      - tot betaling aan [eiseres] van € 75.000,-- vermeerderd met de rente, kosten en provisies als schadevergoeding voor de door Rabobank ten opzichte van [eiseres] geschonden zorg- en waarschuwingsplicht, dan wel tot betaling van een nader door de rechtbank te bepalen schadebedrag dan wel tot betaling van een schadebedrag nader te bepalen bij staat,
      
        primair en subsidiar
      
      
        
          tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.525,--,
        
        
          tot betaling van de kosten van het geding alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat zij de borgtochtovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd wegens het ontbreken van haar toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c BW. Zij betoogt dat te dezen geen sprake is van de uitzonderingssituatie van lid 5 van genoemd artikel nu [BV] slechts is opgericht teneinde als stamrecht B.V. te fungeren. De participatie in EPL, waarvoor de borgtochtovereenkomst is aangegaan, behoort niet tot haar kernactiviteiten. EPL en Dyron zijn nauwelijks actief geweest.
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres] grondt haar subsidiaire vordering op schending door Rabobank van haar zorg- en waarschuwingsplicht. Zij stelt dat Rabobank haar had moeten informeren over de borgtocht en de mogelijke financiële consequenties daarvan voor haar privé. Dit geldt volgens [eiseres] te meer nu de financiering, waarvoor de zekerheid strekte, werd gegeven ten behoeve van een nieuwe BV, waarvan niet zeker was dat deze voldoende zou renderen. Dat had Rabobank tevoren behoren te onderzoeken, terwijl zij daarnaast het gefinancierde bedrag van € 75.000,-- niet op de bankrekening van EPL had mogen storten alvorens zich ervan te vergewissen dat ook de zakenpartner van [BV] zijn deel bij de oprichting van EPL had betaald. Verder had Rabobank haar voor het sluiten van de tweede hypotheekovereenkomst erover moeten informeren dat deze ook tot zekerheid strekte van de betaling van een door [echtgenoot] verleende borgstelling. Ten slotte, zo stelt [eiseres] , is sprake van misbruik van recht, nu Rabobank zich wat de borg betreft, eerst had dienen te verhalen op de waarde van de spaarpolis die was verbonden aan het hypothecaire krediet.
      
    
    
      3.4.
      
        [eiseres] stelt door de nalatigheid van Rabobank schade te hebben geleden, nu het registergoed een overwaarde vertegenwoordigde die door het uitwinnen van de tweede hypotheek is verdampt. 
      
    
    
      3.5.
      Rabobank voert verweer. Vooreerst maakt zij bezwaar tegen de door  [eiseres] ter comparitie genomen vermeerdering eis. Voorts betoogt Rabobank dat het recht op vernietiging van de borgtochtovereenkomst ten tijde van de buitengerechtelijke vernietiging ex artikel 3:52 lid 1 sub d BW al was verjaard. 
      
    
    
      3.6.
      Afgezien hiervan voert Rabobank aan dat artikel 1:88 lid 5 BW te dezen van toepassing is, zodat [echtgenoot] de toestemming van [eiseres] voor het aangaan van de borgstellingsovereenkomst niet behoefde. De vernietiging van de borgovereenkomst is ten onrechte ingeroepen. De rechtshandeling waarvoor de borgtocht door [echtgenoot] is verstrekt, het deelnemen in een derde vennootschap, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van [BV] , zoals ook blijkt uit de 100% deelneming in Byron. Dat EPL achteraf gezien niet rendeerde, doet aan dit alles niet af, aldus Rabobank.
      
    
    
      3.7.
      Ten aanzien van de vermeende schending van de zorgplicht door het aangaan van de borgovereenkomst beroept Rabobank zich erop dat door [eiseres] onvoldoende is gesteld waarom Rabobank jegens haar een zorgplicht in acht zou moeten nemen, nu zij daarbij geen partij was en daarnaast [echtgenoot] geldt als zakelijke borg. In het geval [echtgenoot] wel zou moeten worden aangemerkt als particuliere borg, dan valt niet in te zien waarom de bijzondere zorgplicht ook zou gelden jegens [eiseres] . De contractuele zorgplicht jegens [eiseres] als klant strekt niet zo ver dat op Rabobank de verplichting rust haar te informeren over de borgstelling en de daaraan verbonden risico’s. Wat de tweede hypotheek betreft, betoogt Rabobank dat het niet op haar weg lag, doch op die van [echtgenoot] om [eiseres] te informeren over de achtergrond daarvan. Voorts blijkt uit de notariële akte dat [eiseres] deze bij de notaris niet voorgelezen wenste te hebben omdat de inhoud ervan haar al bekend was. Rabobank betwist overigens onzorgvuldig te hebben gehandeld bij de verstrekking van de financiering als zodanig. De financieringsaanvraag is door Rabobank getoetst aan de bancaire normen. Daarbij komt dat dit geen grond kan opleveren voor schending van de zorgplicht jegens [eiseres] .
    
    
      3.8.
      De schadevordering kan volgens Rabobank, afgezien van hetgeen zij reeds heeft aangevoerd,  alleen daarom al niet worden toegewezen nu de gevolgen van het tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime niet zijn gesteld.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Vermeerdering eis
    
    
      4.1.
      De rechtbank oordeelt het bezwaar van Rabobank tegen de vermeerdering eis gegrond nu [eiseres] niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 130 lid 1 Rv heeft voldaan. Aan de vraag of de vermeerdering van eis al dan niet als tardief valt aan te merken, komt de rechtbank derhalve niet toe.
      
      
        
          Verjaring
        
      
      
    
    
      4.2.
      Ten aanzien van de vernietiging van de borgtochtovereenkomst op grond van artikel 1:88 lid 1a sub c jo. 1:89 lid 1 BW verwerpt de rechtbank het verweer van de bank dat op 14 december 2015 het recht de borgtochtovereenkomst te vernietigen, was verjaard. Uit de akte inzake de tweede hypotheek kan, gelet op de algemene bewoordingen daarvan, niet de conclusie worden getrokken dat sprake was van een concrete borgstelling door [echtgenoot] . De rechtbank passeert ook in dit verband als onvoldoende onderbouwd de stelling van Rabobank dat [eiseres] van de borgstelling had kunnen weten nu zij op de hoogte was van de zakelijke relaties van [echtgenoot] . Hetzelfde geldt voor de door [eiseres] betwiste stelling van Rabobank dat [eiseres] de inhoud van de financieringsovereenkomst met [BV] (en daarmee de borgclausule) kende.
      
      
        
          Borgtochtovereenkomst/1:88 BW
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        De rechtbank is met Rabobank van oordeel dat [echtgenoot] voor het aangaan van de borgstellingsovereenkomst niet de toestemming behoefde van [eiseres] nu [echtgenoot] handelde als bestuurder van [BV] , van welke vennootschap hij enig aandeelhouder was en het voldoende aannemelijk is dat de borgstelling geschiedde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [BV] . Gelet op enerzijds de gang van zaken rond de in r.o. 2.1 onder e genoemde ontslagvergoeding, anderzijds de statutaire doelstelling van [BV] en haar bedrijfsomschrijving in het Handelsregister, stelt de rechtbank vast dat [BV] , zoals door [eiseres] wordt gesteld,  is opgericht als stamrecht BV. Aldus behoefde op het moment van storting geen inkomstenbelasting over de ontslagvergoeding te worden betaald. Naast het fungeren als eigen verzekeraar om periodieke uitkeringen te doen, kon een stamrecht BV, anders dan [eiseres] lijkt te veronderstellen, destijds ook worden gebruikt om een onderneming te starten, om gelden uit te lenen of om een aankoop c.q. investering te doen. De statutaire doelstelling van [BV] en haar bedrijfsomschrijving in het Handelsregister komen hiermee overeen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de activiteiten van [BV] , zoals die blijken uit de door [eiseres] zelf als productie 11 overgelegde bankafschriften, daterend uit de periode vóór de verstrekking van de financiering van 
        € 75.000,-- door Rabobank aan [BV] en de borgtochtovereenkomst. In de bankafschriften is zichtbaar dat, naast betalingen aan [echtgenoot] zelf, gelden zijn uitgeleend aan Dyron en Weggemans, terwijl voorts omzetbelasting werd betaald. Voorts staat vast dat [BV] vanaf de datum van oprichting tevens 100% participeerde in Byron. Daarmee oordeelt de rechtbank gegeven dat in het kader van [BV] zakelijke activiteiten werden ontplooid en dat niet alleen reguliere uitkeringen aan [echtgenoot] werden gedaan. De investering in EPL past in dit beeld en kan derhalve als normale uitoefening van het bedrijf van [BV] worden aangemerkt. Samenvattend stelt de rechtbank vast dat de buitengerechtelijke vernietiging van de borgtochtovereenkomst door [eiseres] niet gerechtvaardigd was en derhalve geen rechtsgevolg heeft.
      
      
      
        
          Zorg- en waarschuwingsplicht
        
      
      
    
    
      4.4.
      Door [eiseres] is opgeworpen dat Rabobank haar zorgplicht jegens haar heeft geschonden onder meer nu zij geen onderzoek ernaar heeft gedaan of de financiering van [BV] ten behoeve van de deelname in EPL verantwoord was. Daargelaten of, en zo ja, in hoeverre Rabobank dit had moeten doen, kan te dezen van een schending van de zorgplicht jegens [eiseres] geen sprake zijn nu [BV] een op zichzelf staande juridische entiteit is. Het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW staat aansprakelijkheid jegens [eiseres] in de weg.
      
    
    
      4.5.
      Ook het verweer dat Rabobank [eiseres] bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst had moeten waarschuwen, faalt. Er was immers sprake van een zakelijke borgstelling waarvoor geen toestemming van [eiseres] nodig was en ter zake waarvan geen bancaire mededelingsplicht geldt. Dat ook [eiseres] cliënt bij Rabobank is, doet daaraan naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet af.
      
    
    
      4.6.
      De stelling van [eiseres] dat Rabobank haar voor het sluiten van de tweede hypotheekovereenkomst erover had moeten informeren dat deze ook tot zekerheid strekte van de betaling van de door [echtgenoot] verleende borgstelling treft eveneens geen doel. De rechtbank volgt Rabobank waar deze stelt dat het, voor zover [echtgenoot] dat niet heeft gedaan, aan [echtgenoot] was [eiseres] over de achtergrond van de tweede hypotheek in te lichten, terwijl zij ook zelf bij hem dan wel bij de notaris had kunnen informeren waartoe de hypotheek strekte. Daarbij komt dat zij blijkens de akte de inhoud daarvan kende en voldoende toegelicht oordeelde. De rechtbank passeert de stelling van [eiseres] dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de hypotheek strekte tot zekerheid voor een lening ten behoeve van een nieuwe verbouwing, nu deze stelling op generlei wijze is onderbouwd. Zo had het ten minste op haar weg gelegen toe te lichten welke verbouwing door Rabobank met welk bedrag was gefinancierd. Voorts wist [eiseres] doch had in ieder geval kunnen begrijpen dat het ging om een bankhypotheek, derhalve tot zekerheid van al hetgeen Rabobank op [echtgenoot] en/of haarzelf te vorderen had, waaronder mede te verstaan mogelijke borgstellingen. Dit valt immers expliciet in de hypotheekakte van 4 oktober 2011, waarvan de inhoud [eiseres] bekend was, te lezen, terwijl ook de akte van 28 februari 2007 soortgelijke bepalingen bevatte. Ten slotte overweegt de rechtbank, ten overvloede, dat gesteld noch is gebleken dat, in het geval Rabobank haar wel ter zake had geïnformeerd, [eiseres] haar medewerking aan de totstandkoming van de hypotheek had onthouden. 
      
    
    
      4.7.
      Het verweer van [eiseres] dat Rabobank zich wat de borg betreft eerst had dienen te verhalen op de waarde van de spaarpolis die was verbonden aan het hypothecaire krediet vindt geen grondslag in wet of recht. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat de door [eiseres] voorgestane rangorde is overeengekomen. De rechtbank overweegt in dit verband tevens dat eventuele afspraken tussen [echtgenoot] en [eiseres] over hun onderlinge draagplicht niet aan Rabobank kunnen worden tegengeworpen. 
      
    
    
      4.8.
      Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat Rabobank niet jegens [eiseres] is tekortgeschoten, dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij geen misbruik van recht heeft gemaakt. De vorderingen van [eiseres] zullen dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 5.691,--, zijnde griffierecht € 3.903,-- en salaris advocaat € 1.788,-- (twee punten à € 894,--). De vordering tot veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen zoals in het dictum omschreven.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      wijst de vorderingen af,
    
    
    
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden
      begroot op € 5.691,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    
    
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    
    
      verklaart dit vonnis wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.M. Raaijmaakers-Rottier en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2017.