ECLI:NL:RBAMS:2021:6889, Rechtbank Amsterdam, 01-12-2021, C/13/696447 / HA ZA 21-123
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzet, vernietigbaarheid erfpachtbepalingen, particuliere erfpacht, oneerlijke bedingen, blauwe lijst

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/696447 / HA ZA 21-123
    
    
    
      
        Vonnis in verzet van 1 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres in conventie,verweerster in reconventie,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. T.S. van Zaal te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      eiser in het verzet,
      advocaat mr. H.E. van Zijll te Amsterdam.
    
    
    
      
        Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd. 
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de oorspronkelijke dagvaarding van [eiseres] van 5 oktober 2020, met producties, in de zaak met zaak- en rolnummer C/13/691287 / HA ZA 20-1030 en het in die zaak gewezen verstekvonnis van 11 november 2020;
        
        
          de verzetdagvaarding (aan te merken als conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie) met producties;- het tussenvonnis van 4 augustus 2021, waarbij een mondelinge behandeling is gelast,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie;- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 oktober 2021 en de daarin genoemde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ten slotte is vonnis bepaald.
        
          2.	De feiten
        
      
      
    
    
      2.1.
      
        Bij akte van 31 juli 2007 droeg de besloten vennootschap [naam vennootschap] B.V. (hierna ook [naam vennootschap] ) aan haar bestuurder [gedaagde] over de blote eigendom, onder het voorbehoud van het recht van erfpacht, van:
        het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woningen gelegen op de eerste, tweede, derde en zolderverdieping van het gebouw, alsmede het trappenhuis, plaatselijk bekend te (…) [adres 3] (…) uitmakende het vier/vijfde (4/5) aandeel in de gemeenschap omvattende het winkel- woonhuis (…) aan de [adres 1] ( …).2.2.	Op grond van de leveringsakte zijn op het voorbehouden recht van erfpacht de Algemene Bepalingen voor Voortdurende Particuliere Erfpacht 2006 (hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing. De Algemene Bepalingen luiden, voor zover hier relevant, als volgt:
      
      
      
        “Artikel 12Wijzigingen in de erfpacht bij het einde van het tijdvak1. Bij de aanvang van een nieuw tijdvak vindt herziening van de canon plaats. De canon wordt door de grondeigenaar vastgesteld op basis van een opnieuw berekende grondwaarde en het canonpercentage, geldende in het jaar van kennisgeving als bedoeld in lid 3. 2. Bij de berekening van de grondwaarde wordt uitgegaan van: a. de bij de aanvang van het nieuwe tijdvak toepasselijke algemene en bijzondere bepalingen; b. een redelijke toedeling van een deel van de gezamenlijke waarde van het perceel en de opstallen aan het perceel; c. de onderhandse verkoopwaarde van normaal onderhouden percelen en opstallen in verhuurde of gebruikte staat. 3. Ten minste drie jaar vóór de aanvang van een nieuw tijdvak geeft de grondeigenaar schriftelijk aan de erfpachter kennis van de toepasselijkheid van eventuele nieuwe Algemene Bepalingen en de op basis van het bepaalde in de leden 1 en 2 door hem berekende nieuwe grondwaarde en nieuwe canon. 4. Indien de erfpachter zich niet kan verenigen met de nieuwe grondwaarde en nieuwe canon, doet hij hiervan binnen drie maanden na ontvangst van de kennisgeving schriftelijk mededeling aan de grondeigenaar. In dat geval worden de grondwaarde en de canon met inachtneming van het bepaalde in de leden 1 en 2 vastgesteld door deskundigen. De door deskundigen vastgestelde grondwaarde en canon worden zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de grondeigenaar en de erfpachter ter kennis gebracht. (…) Artikel 13 Herziening van de canon in geval van wijziging van het gebruik of de bebouwing 1. Herziening van de canon kan voorts plaatsvinden in de volgende gevallen: a. indien een met toestemming van de grondeigenaar veranderd gebruik van het perceel en/of opstallen, gelet op de door deze gebruiksverandering tot stand gekomen aardevermeerdering van het perceel, daartoe redelijkerwijs aanleiding geeft, zulks met ingang van de datum waarop het veranderd gebruik is aangevangen. (…); b. indien een met toestemming van de grondeigenaar gerealiseerde wijziging van de bestaande opstallen en/of met toestemming van de grondeigenaar gestichte nieuwe bebouwing, gelet op de door deze wijziging en/of bebouwing tot stand gekomen waardevermeerdering van het perceel, daartoe redelijkerwijs aanleiding geeft, zulks met ingang van de datum waarop de wijziging van de bestaande opstallen en/of gestichte bebouwing is gerealiseerd. (…) Artikel 26 Boete 1. Wegens het niet, niet tijdig of niet behoorlijk voldoen aan enige verplichting uit de algemene of de bijzondere bepalingen, kan de grondeigenaar besluiten de erfpachter een boete op te leggen van ten hoogste tienmaal het bedrag van de alsdan geldende canon. De boete moet worden betaald binnen een maand na ontvangst van het schrijven waarin de boete is opgelegd. 2. Indien de canon is vooruitbetaald, wordt voor de toepassing van het vorige lid uitgegaan van de canon alsof deze niet was vooruitbetaald. 3. Naast de bedoelde boete kan de grondeigenaar een extra boete vorderen voor elke dag of gedeelte van een dag dat de niet, niet tijdige of niet behoorlijke nakoming voortduurt. Deze extra dagboete zal ten hoogste drie procent (3%) van de canon bedragen.” 2.3.	In een notariële akte van 8 januari 2008 staat:
      
      
      
        “a. de heer (…) [gedaagde] (…) hierna te noemen: “partij B” (…)b. [naam vennootschap] B.V. (…) hierna te noemen: “partij A en/of erfpachter”, hierna tezamen te noemen: de gerechtigde. (…) 
        BESTAANDE SITUATIEPartij A is bloot eigenaar en partij B is erfpachter van het navolgende registergoed:Het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woningen gelegen op de eerste, tweede, derde en zolderverdieping van het gebouw, alsmede het trappenhuis, plaatselijk bekend als [adres 3] , (…) uitmakende het vier/vijfde (4/5) aandeel in de gemeenschap omvattende het winkel-woonhuis (…) aan de [adres 1] ( …).
      
      
      
        SPLITSINGSVOORNEMEN1. De gerechtigde heeft besloten over te gaan tot ondersplitsing in appartementsrechten (…) van het registergoed (…).3. Het registergoed zal omvatten vier appartementsrechten (…).”2.4.	Bij notariële leveringsakte van 8 januari 2008 leverde [naam vennootschap] aan [eiseres] :
      
      
      
        “het voortdurend recht van particuliere erfpacht, eigendom van de heer (…) [gedaagde] (…) van een appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de eerste verdieping (…) [adres 2] (…).De koopprijs van het verkochte bedraagt honderd negentig duizend euro (…).
      
      
      
        D. GARANTIES VAN DE VERKOPER(…)21. Op het verkochte zijn van toepassing:1. de Algemene bepalingen voor voortdurende particuliere erfpacht 2006 (…)”2.5.	De notaris verbeterde op 2 juni 2008 ook de onder 2.3 genoemde notariële akte in die zin dat met partij A, [gedaagde] wordt bedoeld en met partij B, [naam vennootschap] .
      
      
    
    
      2.6.
      In een brief van 6 september 2013 schreef een notaris aan onder meer [eiseres] :
      
      
        “ConclusieU vroeg ons kantoor om een “groene” opinie. Helaas is dat niet mogelijk op grond van het vorenstaande, integendeel: op grond van de voorwaarden die de NVB stelt komen wij uit op een “rode” opinie.Hieronder zal ik de punten die een probleem vormen kort bespreken.U zou contact kunnen opnemen met de heer [gedaagde] de Lodder om de voorwaarden op deze punten zodanig aan te passen dat er wel een “groene” opinie kan worden afgegeven. Wij hebben dit reeds bij hem ter sprake gebracht en hij staat hier niet onwelwillend tegenover.1. Opinie vraag 7.3.2: herziening canon bij wijziging bestemming levert een oranje code op.Deze bepaling dient te vervallen: geen herziening canon bij bestemmingswijziging.2. Opinie vraag 7.3.3 en 7.3.4: nieuwe canon en grondwaarde worden door de bloot eigenaar vastgesteld bij herziening (artikel 12 erfpachtvoorwaarden). Dit levert een rode code op. Hiervoor dient een objectieve grondslag te worden vastgesteld, bijvoorbeeld geen herziening van de grondwaarde, voortaan jaarlijkse indexatie in plaats van herziening.3. Opinie vraag 9: bloot eigenaar kan eenzijdig de erfpachtvoorwaarden wijzigen na verloop van het tijdvak (artikel 12 lid 3 erfpachtvoorwaarden). Dit levert een rode code op. Hier dient te worden aangepast dat het van toepassing verklaren van nieuwe algemene voorwaarden niet kan zonder medewerking van de erfpachter en diens eventuele hypothecair financier.”2.7.	Op 11 oktober 2017 heeft rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in een geschil tussen een ander lid van de Vereniging van Eigenaren [adres 3] (hierna: de VvE) en [gedaagde] . In deze zaak vorderde dat lid van de VvE samengevat primair een verklaring voor recht dat de artikelen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen nietig zijn, althans vernietigd zijn, met de bepaling dat het te wijzen vonnis kan worden ingeschreven in de openbare registers en subsidiair een veroordeling van [gedaagde] om mee te werken aan wijziging van artikelen 12 en 23 van de Algemene Bepalingen, zodanig dat er een “groene” notariële opinie wordt afgegeven. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de artikelen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen tussen (de rechtsopvolgers van) [gedaagde] en (de rechtsopvolgers van) de eisende partij in dat geschil geen werking hebben (zie rechtbank Amsterdam 11 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7364).
      
      
    
    
      2.8.
      Op 19 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in een geschil tussen nog een ander lid van de VvE en [gedaagde] . In deze zaak is voor recht verklaard dat de artikelen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen tussen (de rechtsopvolgers van) [gedaagde] en (de rechtsopvolgers van) [eiseres] geen werking hebben (zie rechtbank Amsterdam 19 mei 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2551). 
      
    
    
      2.9.
      Op 18 augustus 2021 heeft de rechtbank Amsterdam bij verstek vonnis gewezen in een geschil tussen weer een ander lid van de VvE en [gedaagde] . In die zaak (met rolnummer C/13/704909 / HA ZA 21-662) is voor recht verklaard dat de artikelen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen nietig zijn. De verzettermijn tegen dit vonnis is ongebruikt verstreken, zodat het vonnis onherroepelijk is geworden.3.	Het geschil
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vorderde in de oorspronkelijke dagvaarding – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:primairi. voor recht te verklaren dat de artikelen 12, 13 en 26 BVPE 2006 nietig zijn, althans rechtsgeldig door [eiseres] zijn vernietigd;ii. te gelasten dat het vonnis waarin nietigheid, althans rechtsgeldige vernietiging van deze artikelen wordt geconstateerd, kan worden ingeschreven in de openbare registers; subsidiairiii. voor recht te verklaren dat de artikelen 12, 13 en 26 BVPE 2006 geen werking hebben tussen [gedaagde] enerzijds en [eiseres] en haar rechtsopvolgers anderzijds;iv. te gelasten dat het vonnis waarin wordt geconstateerd dat deze artikelen geen werking hebben tussen [gedaagde] en [eiseres] en haar rechtsopvolgers, kan worden ingeschreven in de openbare registers;zowel primair als subsidiairv. [gedaagde] te veroordelen tot voldoening van de proceskosten, te vermeerderen met rente;vi. [gedaagde] te veroordelen tot voldoening van de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Nadat [gedaagde] niet was verschenen heeft rechtbank verstek tegen hem verleend. Vervolgens zijn de vorderingen van [eiseres] in het hiervoor in 1.1 vermelde, op 11 november 2020 uitgesproken, verstekvonnis als volgt toegewezen:
        ”3.1 verklaart voor recht dat de artikelen 12, 13 en 26 BVPE 2006 nietig zijn,3.2 gelast dat dit vonnis waarin de nietigheid van de artikelen van de artikelen 12, 13 en 16 wordt geconstateerd, kan worden ingeschreven in de openbare registers,3.3 veroordeelt gedaagde in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op € 952,09, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,3.4 veroordeelt gedaagde in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,3.5 verklaart dit vonnis voor wat betreft de bepalingen onder 3.2. tot en met 3.4. uitvoerbaar bij voorraad.”
      
    
    
      3.3.
      In deze verzetprocedure vordert [gedaagde] – samengevat – hem te ontheffen van de in het verstekvonnis tegen hem uitgesproken veroordeling en te bepalen dat, indien [eiseres] is overgegaan tot inschrijving van het verstekvonnis in de openbare registers, deze inschrijving door haar ongedaan gemaakt moet worden, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met rente. 
      
    
    
      3.4.
      
        [eiseres] voert verweer.
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          In voorwaardelijke reconventie
          3.6.	[gedaagde] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagde] te lijden schade, welke schade nader dient te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure, met veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met rente.3.7.	[eiseres] voert verweer.
      
    
    
      3.8.
      	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In conventie 
        
        4.1.	[eiseres] heeft gesteld dat het vonnis van 18 augustus 2021 (zie 2.9) onherroepelijk is geworden en dat derhalve de daarin uitgesproken nietigheid van de artikelen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen voor alle erfpachtcontracten met betrekking tot het pand [adres 1] heeft te gelden. Naar haar mening kan het verzet al daarom niet slagen. Dit is niet juist. Het op 18 augustus 2021 gewezen vonnis bindt alleen de partijen in het desbetreffende geding. Doordat ondersplitsing in appartementsrechten heeft plaatsgevonden betrof dat vonnis, ondanks de formulering daarvan, niet mede het appartementsrecht van [eiseres] . Dit vonnis heeft dus geen gezag van gewijsde in de verhouding tussen [gedaagde] en [eiseres] .
    
    
    
      4.2.
      	[gedaagde] is bloot eigenaar van het appartementsrecht waarop een recht van erfpacht is voorbehouden door [naam vennootschap] , die dit recht van erfpacht vervolgens heeft ondergesplitst in appartementsrechten, waarvan zij er één heeft overgedragen aan [eiseres] (zie voor dit alles hiervoor in 2.1, 2.3 en 2.4). Laatstgenoemde wenst dat uit de voorwaarden die op de erfpacht van toepassing zijn, de in dit geding bedoelde drie artikelen worden ‘geschrapt’ omdat deze vernietigbaar zijn. Zij heeft haar daartoe strekkende vordering gericht tot [gedaagde] . Nadat [gedaagde] , hoewel behoorlijk opgeroepen, niet in rechte is verschenen, is de vordering bij verstek toegewezen. Maar de vordering van [eiseres] had gericht moeten zijn tegen haar wederpartij bij de overeenkomst waarvan de zojuist bedoelde drie artikelen onderdeel uitmaken. Die overeenkomst is de koop en verkoop van het desbetreffende appartementsrecht op het recht van erfpacht. De vordering van [eiseres] had dus gericht moeten zijn tegen [naam vennootschap] . 
    
    
      4.3.
      	Het vorenstaande wordt niet anders door het feit dat volgens de notariële leveringsakte van 8 januari 2008, [naam vennootschap] aan [eiseres] leverde “het voortdurend recht van particuliere erfpacht, eigendom van de heer (…) [gedaagde] (…) van een appartementsrecht (…)” (zie hiervoor in 2.4). De door de rechtbank gecursiveerde tussenzin is in strijd met de hiervoor in 2.1 vermelde vaststaande feiten, waarin ligt besloten dat niet [gedaagde] eigenaar was van het desbetreffende recht van particuliere erfpacht dat na ondersplitsing was ontstaan, maar [naam vennootschap] . Maar deze tussenzin, die is opgenomen in een leveringsakte, opgemaakt tussen [naam vennootschap] en [eiseres] , leidt niet tot wijziging van de rechtsverhouding tussen [naam vennootschap] en [gedaagde] .
    
    
      4.4.
      	Verdedigbaar is echter dat - maar niet geheel zeker is of - [eiseres] weliswaar [naam vennootschap] als haar contractuele wederpartij in rechte had moeten betrekken, maar daarnaast ook [gedaagde] als bloot eigenaar van het appartementsrecht. Dat zou het geval zijn als de onderhavige rechtsverhouding er één is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen (en dus een processueel ondeelbare rechtsverhouding is). Zou dat het geval zijn dan behoort de rechter, zo nodig ook ambtshalve, gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen (in dit geval [naam vennootschap] ) alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van artikel 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn (zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411). 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank ziet echter geen aanleiding [eiseres] in de gelegenheid te stellen om alsnog [naam vennootschap] in dit geding te betrekken. De reden daarvan is niet dat deze vennootschap, volgens de onbetwist gebleven verklaring van [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling, inmiddels failliet is gegaan. De reden daarvan is wél dat de vordering van [gedaagde] om de volgende redenen niet toewijsbaar is. 
      
      
        
          Bevoegdheid tot vernietiging verjaard?
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] geen beroep meer kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW, omdat de bevoegdheid daartoe is verjaard. Daartoe stelt hij dat [eiseres] zich al op 6 september 2013 bewust was van de implicaties van de door haar bestreden artikelen uit de Algemene Bepalingen. Omdat zij de in deze artikelen vervatte bedingen wenst te vernietigen onder verwijzing naar de erfpachtopinie van de notaris, is zij kennelijk van mening dat het beroep op vernietiging haar al vanaf dat moment toekomt, of wel ‘ten dienste staat’. Ingevolge artikel 6:235 lid 4 BW in verbinding met artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW begon de driejarige verjaringstermijn van artikel 3:52 BW op dat moment te lopen. Dit betekent dat de verjaringstermijn is aangevangen op 7 september 2013 en is geëindigd, na verloop van drie jaren, op 6 september 2016, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      4.7.
      Artikel 6:235 lid 4 BW bepaalt ten aanzien van de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 en 234 BW dat de termijn bedoeld in artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW begint te lopen met ingang van de dag volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan. Artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW is een restregel voor de verjaring van die vernietigingsbevoegdheden waarvoor in de wet geen specifieke verjaringsregel is gegeven. De restregel van artikel 3:52 BW komt in dit geding echter niet aan de orde aangezien de toepasselijke verjaringstermijn staat in artikel 6:235 lid 4 BW. Daarin is bepaald dat een verjaringstermijn geldt van drie jaren na de dag, volgende op de dag waarop een beroep op het beding is gedaan. Door geen van de partijen is echter een beroep gedaan op een van de bestreden artikelen in de Algemene Bepalingen. Het verweer dat de eventuele vernietigingsbevoegdheid is verjaard, slaagt daarom niet.
      
      
        
          Toepasselijkheid Richtlijn 93/13/EU
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde] betwist voorts dat de Richtlijn tussen partijen van toepassing is. Hij voert aan dat de Richtlijn slechts werking heeft ten aanzien van overeenkomsten die zijn gesloten tussen een consument en een beroeps- of bedrijfsmatig handelende verkoper. Tussen hem en [eiseres] is geen sprake geweest van verkoop van goederen of het aanbieden van diensten in de zin van de Richtlijn. Evenmin is hij als verkoper aan te merken in de zin van de Richtlijn omdat hij niet handelt in het kader van een beroepsactiviteit. Bovendien is [eiseres] niet aan te merken als consument in de zin van de Richtlijn. Zij is immers woonachtig in Capelle aan den IJssel en de woning is gelegen in Amsterdam. Zij verhuurt de woning dus kennelijk en verricht daarmee een bedrijfs- of beroepsmatige activiteit, aldus nog steeds [gedaagde] . 4.9.	De Richtlijn is van toepassing op overeenkomsten tussen verkopers en consumenten. In artikel 6 van de Richtlijn is een verkoper gedefinieerd als “iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die (…) handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.” [naam vennootschap] , de wederpartij van [eiseres] , had het gehele pand aan de [adres 1] in eigendom en heeft het recht van gebruik en bewoning (na verkoop van de blote eigendom van het pand aan [gedaagde] ) in de vorm van erfpachtcontracten verkocht aan particulieren. Dat is een beroepsmatige activiteit zoals bedoeld in de Richtlijn. 
      
    
    
      4.10.
      Artikel 4 van de Richtlijn bepaalt “dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft”. De beantwoording van de vraag of [eiseres] bij de verhuur van de woning handelde als consument is in de zin van de Richtlijn, dan wel in het kader van een beroepsmatige of bedrijfsmatige activiteit, moet dus plaatsvinden naar de situatie op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Dit betekent dat de verhuur van de woning op een later tijdstip in dit verband niet relevant is, evenmin als de vraag in welke hoedanigheid [eiseres] dit deed.  4.11.	Overigens heeft [eiseres] ter zitting onbestreden verklaard dat zij de woning inmiddels kortdurend aan een derde heeft moeten verhuren omdat deze onverkoopbaar is gebleken in verband met de aanwezigheid in de erfpachtakte van de drie bedingen waarvan thans de vernietiging wordt ingeroepen. Onder deze omstandigheden is die verhuur geen beroeps- of bedrijfsmatige activiteit in de zin van de Richtlijn, maar een gerechtvaardigde – en uit een oogpunt van schadebeperking zelfs van haar te verlangen – reactie op de aanwezigheid van diverse oneerlijke bedingen in de met [naam vennootschap] gesloten overeenkomst van erfpacht.
      
    
    
      4.12.
      De door [gedaagde] verdedigde standpunten zijn dus onjuist en de Richtlijn is op de verhouding tussen partijen, [eiseres] en [naam vennootschap] , van toepassing. De Nederlandse regeling van algemene voorwaarden zal richtlijnconform worden uitgelegd. 
      
      
        
          Blauwe lijst Richtlijn
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde] betwist verder dat de bestreden bepalingen van de Algemene Bepalingen in strijd zijn met de Richtlijn. Hij beroept zich hierbij onder meer op artikel 3 van de Richtlijn en voert aan dat bedingen pas oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn als ze in strijd met de goede trouw leiden tot een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het contractuele evenwicht. Een enkele verstoring is dus onvoldoende om een beding aan te merken als een oneerlijk beding. Hij voert voorts aan dat hij bereid was om de bestreden bepalingen te wijzigen – nadat de VvE hem daarom had gevraagd – indien hij daarvoor een compensatie zou ontvangen. De VvE ging hiermee echter niet akkoord. Omdat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, kan [eiseres] nu niet vorderen dat hij een gedeelte van zijn eigendomsrecht afstaat zonder dat daar een vergoeding tegenover staat, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      4.14.
      Het gaat in deze zaak om de volgende bedingen. Artikel 12 geeft de bevoegdheid om aan het begin van een nieuw tijdvak de hoogte van de canon aan te passen (lid 1) en andere Algemene Bepalingen van toepassing te verklaren (lid 3). Verder staat in dit artikel dat een geschil over de hoogte van de nieuwe canon aan deskundigen zal worden voorgelegd (lid 4). Artikel 13 bepaalt dat ook bij een wijziging van het gebruik de canon kan worden herzien. Artikel 26 is een boetebeding dat is gesteld op niet behoorlijke nakoming door de erfpachter van haar in de artikelen 12 en 13 besloten verplichtingen.
      
    
    
      4.15.
      In de bijlage bij de Richtlijn staan de bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt genoemd, de zogenoemde blauwe lijst. Op die lijst staan (onder meer) de bedingen die de wederpartij een onevenredige schadevergoedingsverplichting opleggen (punt 1, onder e), aan gebruiker de bevoegdheid geven de voorwaarden eenzijdig te wijzigen (punt 1, onder j), of de gebruiker de bevoegdheid geven de prijs eenzijdig te wijzigen (punt 1, onder l) voor zover de wederpartij in dat geval geen opzeggingsbevoegdheid heeft en voor zover het – kort gezegd – niet gaat om producten “waarvan de prijs verband houdt met de fluctuaties van een beurskoers of een beursindex dan wel financiële marktkoersen” (punt 2, onder c).
    
    
      4.16.
      Het gaat hier (voor [eiseres] ) om een woning en niet om een beleggingsobject. Het standpunt van [gedaagde] dat het wijzigingsbeding toelaatbaar zou zijn omdat “de waarde van woningen (waaronder die uitgegeven in erfpacht) direct verband houdt met de financiële marktkoersen en rentestand”, gaat daarom niet op. In dit geval kan de wederpartij ( [eiseres] ) zich niet van de aan haar opgelegde verplichting bevrijden door een reëel opzeggingsrecht. Een opzegging zou immers betekenen dat [eiseres] zonder vergoeding afstand zou doen van het erfpachtrecht waarvoor zij € 190.000,- heeft moeten betalen. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat de bedingen oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn omdat deze bedingen de bevoegdheid geven de prijs en de voorwaarden aan te passen zonder dat sprake is van een reële opzeggingsmogelijkheid. 
    
    
      4.17.
      Het feit dat [gedaagde] ertoe bereid was om de bestreden bepalingen te wijzigen tegen een vergoeding van de VvE, verandert het vorenstaande niet. Nog daargelaten dat hij geen partij is bij de overeenkomst van erfpacht, is de gestelde voorwaarde immers onredelijk. Het feit dat de bedingen wegens hun oneerlijke karakter vernietigbaar zijn, brengt namelijk mee dat degene die ze heeft gemaakt, geen recht op vergoeding heeft als deze vernietiging daadwerkelijk wordt uitgesproken. Anders zou via een omweg afbreuk worden gedaan aan de vernietiging daarvan en de daaraan verbonden afschrikwekkende werking. Bovendien zou dit tot de contradictie leiden dat hem compensatie zou worden toegekend voor een beding dat niet gemaakt had mogen worden. De oneerlijkheid zou dan dus in feite niet worden gesanctioneerd. Daarom is het stellen van de voorwaarde van waardevergoeding voor minnelijke schrapping van die bedingen, ontbloot van een goede rechtsgrond.
      
      
        
          Oneerlijkheid van de bedingen
        
      
      
    
    
      4.18.
      Een in de bijlage van de Richtlijn genoemd beding is niet zonder meer oneerlijk. De rechter moet de bedingen steeds concreet toetsen. Met uitzondering van het boetebeding (zie daarvoor rov. 4.22) gaat het hier om de bedingen waarover de notaris schrijft dat die voor financierende banken in beginsel onacceptabel zijn, omdat zij niet voldoen aan de door de Nederlandse Vereniging van Banken wenselijk geachte criteria die zijn neergelegd in het rapport ‘Criteria voor de financierbaarheid van bestaande erfpachtrechten, gevestigd vóór 1/4/2012’. [gedaagde] heeft onvoldoende betwist dat het erfpachtrecht daarmee moeilijk financierbaar is. 
      
    
    
      4.19.
      Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld (HvJEU, C-226/12, 16 januari 2014, “Constructora Principado”) dat een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan resulteren uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument zou verkeren krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die hij aan het regelend recht ontleend, wordt beperkt of de uitoefening van de die rechten wordt belemmerd door de overeenkomst. Op grond van het regelend recht zou [gedaagde] geen wijzigingsbevoegdheid toekomen: slechts in het geval van niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden en zouden de gevolgen van de overeenkomst kunnen worden gewijzigd door een constitutief vonnis van de burgerlijke rechter (artikel 6:258 BW).De wijzigingsbedingen4.20.	De wijzigingsbedingen maken de woning voor een koper moeilijk financierbaar en belemmeren [eiseres] daarom bij het verkopen van het appartementsrecht. Dat verstoort het onderlinge evenwicht in strijd met de goede trouw aanzienlijk. Weliswaar blijkt uit de opinie van de notaris dat banken alleen terughoudend zijn bij het verstrekken van financiering voor de aankoop van erfpachtrechten op woningen in particuliere verhoudingen - als tegengesteld tot contracten waarbij de overheid als erfverpachter optreedt -, maar daarvan is in dit geding nu juist sprake. 
      
    
    
      4.21.
      Het verweer van [gedaagde] dat de wijzigingsbedingen niet oneerlijk zijn omdat de rechten van [eiseres] voldoende gewaarborgd zijn in de overige bepalingen van de Algemene Bepalingen kan niet slagen omdat juist door deze bedingen de woning praktisch onverkoopbaar is geworden. 
      
      
        
          Het boetebeding
        
      
      
    
    
      4.22.
      
        Het boetebeding stelt op iedere tekortkoming – toerekenbaar of niet – een eenmalige boete van maximaal tienmaal de canon (thans dus € 6.800,00) en een dagboete van maximaal 3% van de canon (thans € 20,40 per dag). De boete is niet gemaximeerd en het recht op invordering daarvan is volledig overgelaten aan de discretie van de erfverpachter. Voor een geringe of niet toerekenbare tekortkoming kan de boete aldus onevenredig hoog oplopen. 
        
          Cumulatieve werking
          4.23.	Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld dat bij de beoordeling of de schadevergoeding (of boete) die wordt opgelegd aan de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, onevenredig hoog is in de zin van punt 1, onder e), van de bijlage bij de Richtlijn, moet worden nagegaan wat de cumulatieve werking is van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft. De rechtbank moet dus ook de eerlijkheid van het beding onderzoeken als [gedaagde] nog niet een beroep op het boetebeding heeft gedaan of voorzienbaar is dat dit zal gebeuren. 
      
      
    
    
      4.24.
      
        Deze toetsing dient plaats te vinden in samenhang met de wijzigingsbedingen. In hun onderlinge relatie verstoren zij, in strijd met de goede trouw, het contractuele evenwicht tussen [naam vennootschap] en [eiseres] aanzienlijk. [eiseres] heeft daarom op goede gronden de vernietigbaarheid van de bedingen ingeroepen.
        
          De bezwarende aard van de bedingen is niet verdisconteerd in de koopprijs
          4.25.	[gedaagde] heeft ook nog aangevoerd dat de aanwezigheid van de onderhavige bedingen is verdisconteerd in de koopprijs die [eiseres] heeft betaald. Volgens hem is de koopprijs vastgesteld door de marktwaarde van het appartement te bepalen en daarop een bepaald bedrag in mindering te brengen. Tijdens de mondelinge behandeling van de zaakis hem voorgehouden dat dit standpunt in de processtukken niet is gepreciseerd. Hij heeft geantwoord dat hij dit ook niet kan preciseren. Als het recht van erfpacht aan [eiseres] is verkocht in 2008, dan was dat aan de hand van marktconforme prijzen, minus een bepaald bedrag, aldus zijn verklaring. Daarmee is dit verweer niet of onvoldoende gepreciseerd en onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. 
      
      
      
        
          Geen gedeeltelijke werking van de nietigheid
        
      
      
    
    
      4.26.
      
        
          [gedaagde] heeft subsidiair aangevoerd dat de bedingen slechts gedeeltelijk nietig of vernietigbaar zijn. Mr. Van Zijll heeft ter zitting toegelicht dat de in artikel 13 vastgelegde wijzigingsbevoegdheid ook het geval bestrijkt van een canonverhoging naar aanleiding van een uitbouw in de tuin. Dat is op zichzelf juist, maar tegen de achtergrond van het vorenstaande valt niet in te zien waarom in dat geval een canonverhoging wél gerechtvaardigd zou zijn. Ook dit verweer slaagt dan ook niet.
        
          Inschrijving van dit vonnis in de openbare registers
          
        
      
    
    
      4.27.
      
        De oorspronkelijke vordering van [eiseres] dat wordt gelast dat dit vonnis kan worden ingeschreven in de openbare registers, is in de gevraagde vorm niet toewijsbaar omdat een bevel dat iets mogelijk is, onvoldoende duidelijk, zo niet innerlijk tegenstrijdig is. Maar in deze vordering ligt besloten dat een verklaring voor recht wordt gevraagd dat dit vonnis in de openbare registers kan worden ingeschreven. Deze vordering is toewijsbaar op de voet van artikel 3:17 lid 1, aanhef en onder d, BW. Weliswaar is dit vonnis niet zelf een reglement tussen medegerechtigden in een registergoed, maar het leidt wel tot essentiële wijzigingen van een zodanig reglement. Naar de strekking uitgelegd, en gelet op het belang van het rechtsverkeer dat daarmee wordt gediend, moet dit geval op één lijn worden gesteld met het in artikel 3:17 lid 1, aanhef en onder d, BW geregelde geval. De in het dictum van het verstekvonnis uitgesproken veroordeling onder 3.2 moet in deze zin worden gelezen.
        
          Slotsom en kosten
          
        
      
    
    
      4.28.
      De slotsom van het voorgaande is dat [eiseres] terecht en op goede gronden de vernietigbaarheid van de bedingen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen heeft ingeroepen. Dit betekent dat de primaire vordering zoals oorspronkelijk door [eiseres] is ingesteld, toewijsbaar is, in die zin dat voor recht moet worden verklaard dat deze bedingen door [eiseres] rechtsgeldig zijn vernietigd. Omdat dit in het verstekvonnis is gedaan – het dictum dat deze bedingen nietig zijn, moet in de zojuist bedoelde zin worden verstaan – wordt het verzet van [gedaagde] ongegrond verklaard.
      
    
    
      4.29.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het verzet worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op 563,00 aan salaris advocaat (1,0 punt × tarief € 563,00). 
      
    
    
      4.30.
      De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.31.
      
        [gedaagde] heeft geen recht op financiële compensatie voor de vernietiging van de onderhavige oneerlijk bedingen op de hiervoor in 4.17 vermelde gronden.
      
    
    
      4.32.
      
        
          [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [eiseres] tot heden begroot op € 281,50 aan salaris advocaat (1 punt × factor 0,5 × tarief € 563,-). De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld. 5.	De beslissing
        De rechtbank
        
          
          in conventie
          
        
      
    
    
      5.1.
      verklaart het verzet ongegrond,
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van dit verzet, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 563,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
        
          in reconventie
          5.3.	wijst de vordering af,
      
      
    
    
      5.4.
      
        veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 281,50,
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis aan de zijde van [eiseres] ontstane nakosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, 
      
    
    
      5.6.
      verklaart de in dit vonnis onder 5.2, 5.4 en 5.5 uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, rechter, bijgestaan door mr. J.M. Eisenhardt, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. C.M.E. de Koning, rechter, op 1 december 2021.
      
    
  
  
    type:
    coll: