ECLI:NL:RBROE:2012:BY8102, Rechtbank Roermond, 21-12-2012, AWB 11 / 1765
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2012-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De zaak maakt deel uit van een reeks van beroepen betreffende een horecabedrijf te Reuver. Deze procedure betreft een omgevingsvergunning op grond van de Wabo voor buitenplans afwijken van het bestemmingsplan ten behoeve van een horecaterras. Het bestreden besluit moet worden vernietigd omdat het besluit van de gemeenteraad waarbij categorieën van gevallen zijn aangewezen waarin geen verklaring van geen bedenkingen is vereist, ten tijde van dat besluit niet in werking was getreden omdat was verzuimd dat te publiceren. De andere beroepsgronden welke in het bijzonder de geluidseffecten van het beoogde terras betreffen, slagen echter niet. Weliswaar wordt in het gehanteerde rekenmodel het piekniveau in de nachtperiode overschreden, maar verweerder heeft voldoende gemotiveerd dat dit voor de bewoners van omliggende woningen geen verslechtering ten opzichte van de bestaande situatie oplevert. Nu inmiddels het aanwijzingsbesluit van de raad door publicatie in werking is getreden en is voldaan aan de daarin opgenomen voorwaarden, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.

RECHTBANK ROERMOND
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11 / 1765
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2012 in de zaak tussen
    
    
      [naam 1], [naam 2] en ir.[naam 3], te Reuver, eisers
      (gemachtigde: mr. R.A.M. Verkoijen),
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Beesel, verweerder
      (gemachtigde: mr. A.G.J. van Loon),
    
    
    Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam 4], te Reuver, (hierna: vergunninghouder)
    
    
    Procesverloop 
    
    Bij besluit van 14 november 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder na de openbare voorbereidingsprocedure te hebben toegepast, een omgevingsvergunning verleend op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, ten derde, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor zogeheten buitenplans afwijken van het bestemmingsplan ten behoeve van het gebruik van gronden als horecaterras bij een café.
    
    Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Eisers hebben naar aanleiding van het verweerschrift de gronden van het beroep aangevuld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2012, gevoegd met de beroepen in de zaken van eisers met nummers [procedurenummers]. Na de zitting zijn die zaken weer gesplitst. Van eisers zijn ter zitting verschenen [naam 1] en [naam 3]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Vergunninghouder is in persoon verschenen. 
    
    
    Overwegingen 
    
    1.	Bij besluit van 22 juni 2009 heeft verweerder aan vergunninghouder, exploitant van café [naam] aan de [adres] te Reuver, een exploitatievergunning op grond van de Algemene plaatselijke verordening (APV) van de gemeente Beesel verleend ten behoeve van, onder meer, een horecaterras aan de overzijde van de [adres]. In bezwaar en beroep tegen die vergunning hebben eisers, die een woning aanpandig aan het café bewonen, onder meer betoogd dat het terras aan de overzijde in strijd is met het bestemmingsplan, zodat een weigeringsgrond van de APV van toepassing is. In een tussenuitspraak van 8 december 2010 heeft deze rechtbank geoordeeld dat de gronden aan de overzijde van het café ingevolge het geldende bestemmingsplan bestemd zijn voor verkeersdoeleinden en parkeervoorzieningen, zodat het gebruik van deze gronden als terras in strijd is met dat bestemmingsplan en verweerder derhalve gehouden was om de gevraagde exploitatievergunning voor dat terras te weigeren. In de einduitspraak van 30 september 2011 [procedurenummer] heeft de rechtbank, zelf in de zaak voorziend, de aan vergunninghouder verleende exploitatievergunning voor het bedoelde terras herroepen en de aanvraag voor die exploitatievergunning afgewezen.
    
    2.	Als eigenaar van de desbetreffende percelen heeft de gemeente Beesel vervolgens een aanvraag gedaan om een omgevingsvergunning, teneinde de strijdigheid van het beoogde gebruik als horecaterras met het bestemmingsplan op te heffen en aldus exploitatie daarvan mogelijk te maken. De gemeente heeft daartoe op 14 november 2011 een ruimtelijke onderbouwing opgesteld. Daarin is onder meer vermeld dat er een ontwerp-bestemmingsplan partiële herziening kern Reuver, ertoe strekkende om horecaterrassen met verkeersdoeleinden en parkeervoorzieningen te kunnen combineren, in procedure is dat onder meer op die percelen horecaterrassen toestaat, maar dat dit nog niet is vastgesteld. De aanvraag beoogt voor het betrokken terras op de vaststelling van de partiële herziening vooruit te lopen. In de door de gemeente ingediende ruimtelijke onderbouwing is in het bijzonder ingegaan op de vraag of het gebruik van het terras en met name het daarop geproduceerde geluid, een onevenredige inbreuk op het woon- en leefklimaat van omwonenden zou maken. Op basis van akoestisch onderzoek door Cauberg-Huygen Raadgevende Ingenieurs BV is die vraag ontkennend beantwoord. Verweerder heeft die visie in het bestreden besluit overgenomen en heeft daarbij gemotiveerd waarom de door eisers tegen het ontwerp-besluit naar voren gebrachte zienswijzen geen verandering heeft gebracht in zijn standpunt dat de gevraagde omgevingsvergunning voor buitenplanse afwijking kan worden verleend. 
      
    3.	Over de door eisers aangevoerde beroepsgronden overweegt de rechtbank als volgt.
    
    3.1.	Eisers hebben betoogd dat de gemeente Beesel niet als aanvrager kan worden beschouwd omdat de gemeente geen eigen belang heeft bij de exploitatie van het terras. Dat betoog gaat niet op reeds omdat de gemeente eigenaar is van de gronden waarop het verzoek om buitensplanse afwijking betrekking heeft. 
    
    3.2.	Eisers hebben voorts betoogd dat het besluit van de gemeenteraad waarbij categorieën van gevallen zijn aangewezen waarvoor geen verklaring van geen bedenkingen is vereist, niet voorafgaand aan het bestreden besluit is bekendgemaakt, zodat dit niet in werking is getreden. Volgens eisers is derhalve, nu evenmin een verklaring van geen bedenkingen door de raad is afgegeven, niet voldaan aan de voorwaarden, die artikel 6:5 van het Besluit omgevingsrecht (Bor) stelt voor het verlenen van een omgevingsvergunning voor buitenplanse afwijking. Dat betoogt treft doel. Verweerder heeft erkend dat is verzuimd het aanwijzingsbesluit van de raad van 18 oktober 2010 te publiceren. De beroepsgrond van eisers is evenwel aanleiding geweest om dat besluit op 1 februari 2012 alsnog te publiceren in een huis-aan-huisblad. Nu de rechtbank het bestreden besluit dient te toetsen per de datum waarop dat besluit is genomen (ex tunc) laat die latere bekendmaking onverlet dat het bestreden besluit wegens schending van artikel 6.5 van het Bor geen stand kan houden.
    
    3.3.	Eisers hebben nog aangevoerd dat verweerder blijk heeft gegeven van vooringenomenheid en de belangen van eisers heeft veronachtzaamd doordat de gemeente waarvan verweerder een bestuursorgaan is, zelf de aanvraag heeft gedaan, de gemeente zich daarbij laat leiden door in 2008 met de exploitant gemaakte afspraken en de ruimtelijke onderbouwing op dezelfde dag is vastgesteld als waarop verweerder zijn besluit heeft genomen. De rechtbank volgt eisers niet in die stellingen. Dat de gemeente als eigenaar van gronden waarop een planologische ontwikkeling wordt voorzien, daartoe een aanvraag doet, is geen onregelmatig voorkomend verschijnsel en levert als zodanig geen vooringenomenheid in de zin van artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dat verweerder rekening heeft gehouden met in het verleden bij vergunninghouder gewekte verwachtingen en dat de definitieve tekst van de ruimtelijke onderbouwing is vastgesteld op dezelfde datum als het bestreden besluit, brengt op zichzelf evenmin vooringenomenheid met zich. In het hetgeen overigens door eisers daarover is aangevoerd ziet de rechtbank geen grond voor een ander oordeel.
    
    3.4.	Eisers betogen ook dat verweerder misbruik van zijn bevoegdheid heeft gemaakt in zoverre het toepassen van een procedure voor buitenplanse vrijstelling een oneigenlijk middel is, nu al een bestemmingsplanwijziging die beoogt gebruik als terras van gronden met de bestemming verkeersdoeleinden mogelijk te maken, in procedure is. Voor dat betoog is geen steun te vinden in het bij en krachtens de Wabo bepaalde, noch verzet zich enige andere norm van geschreven of ongeschreven recht tegen de door eisers gewraakte gang van zaken. De rechtbank volgt eisers derhalve niet in dat betoog. 
    
    3.5.	Eisers hebben nog naar voren gebracht dat de raad door enige malen het voorstel voor partiële herziening van het bestemmingsplan niet aan te nemen in feite een verklaring van geen bedenkingen heeft geweigerd. De rechtbank volgt eisers daarin niet, nu het een besluit betreffende een verklaring van geen bedenkingen slechts rechtskracht heeft als de raad daarover een uitdrukkelijke beslissing heeft genomen en dat besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt.
    
    3.6.	Eisers hebben voorts betoogd dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de rechtszekerheid nu onduidelijk is op welke locatie de verleende omgevingsvergunning betrekking heeft. De tekst van het bestreden besluit en de verbeelding bij de ruimtelijke onderbouwing zouden niet met elkaar in overeenstemming zijn en bij het akoestisch onderzoek in het kader van de ruimtelijke onderbouwing zou van weer andere afmetingen zijn uitgegaan. De rechtbank volgt eisers in zoverre dat niet duidelijk is of de tekst van de ruimtelijke onderbouwing betreffende de afmetingen van het terras spoort met de bijgevoegde tekening. Dat betekent evenwel niet dat sprake is van rechtsonzekerheid. In de tekst van de ruimtelijke onderbouwing is sprake van een oppervlak van circa 7 meter bij 3,5 meter en dat exacte maten in onderling overleg zijn te bepalen. Uit de situatietekening bij de ruimtelijke onderbouwing zijn evenwel bij gebrek aan nauwkeurigheid geen exacte maten af te leiden. Uitgegaan moet daarom worden van de in tekst genoemde afmetingen. Het betoog treft geen doel.
    
    3.7.	Eisers hebben voorts aangevoerd dat niet wordt voldaan aan artikel 5.20 van het Bor (ruimtelijke onderbouwing) in verbinding met artikel 3.1.6 van het Bor (plicht om keuze van bestemmingen te verantwoorden). Eisers kunnen daarin niet worden gevolgd, reeds omdat in de ruimtelijke onderbouwing is gemotiveerd waarom en in welk opzicht van de geldende bestemming wordt afgeweken.
    
    3.8.	In hun beroepsgronden hebben eisers er de nadruk op gelegd dat het toestaan van een tweede terras voor café [naam], in combinatie met het bestaande terras en het café zelf, zal leiden tot onaanvaardbare geluidshinder en daarmee tot  een onevenredige inbreuk op het woon- en leefklimaat voor de omwonenden. De rechtbank overweegt daarover als volgt. 
    
    3.8.1.	Verweerder heeft de, niet in de milieuwetgeving gereguleerde, effecten van stemgeluid van bezoekers van het, onoverdekte en onverwarmde, terras laten onderzoeken door Cauberg-Huygen Raadgevende Ingenieurs B.V., welk bureau als een onafhankelijke deskundige op dat gebied mag worden beschouwd. In het akoestisch onderzoek van Cauberg-Huygen is in de eerste plaats geconcludeerd dat de in de VNG-handreiking “Bedrijven en milieuzonering” (bij “stap 1”van het toetsingskader voor buitenplanse afwijkingen) genoemde richtafstand van 10 meter tot de gevels van omliggende woningen in acht wordt genomen en dat het café zelf dichter bij de woningen ligt. Verder heeft Cauberg-Huygen, om redenen van zorgvuldigheid, in aanvulling daarop een rekenmodel gehanteerd (ter uitvoering van de stappen 2 en 3 van voormeld VNG-toetsingskader). De uitkomst van dat rekenmodel is dat in de nachtperiode, maar niet in de dagperiode of avondperiode, de grenswaarde van het VNG-toetsingskader voor het maximale geluidsniveau (piekniveau) op de gevels van woningen in gemengd gebied wordt overschreden. In het rekenmodel wordt wat betreft het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau in geen enkele periode een overschrijding gevonden van de grenswaarde van het gemeentelijk geluidsbeleid voor terrassen. Dat betekent volgens VNG-handreiking dat (alleen) de overschrijding van het piekniveau in de nachtperiode een nadere motivering vergt. In de ruimtelijke onderbouwing is ter rechtvaardiging van die overschrijding in de nachtperiode als motivering opgenomen dat door de reeds toegestane activiteiten, waaronder het bestaande terras voor het café, vergelijkbare, en door de kortere afstand zelfs hogere, maximale geluidsniveaus optreden bij de woningen. Naar aanleiding van de stellingen van eisers omtrent mogelijke cumulatieve effecten doordat er twee terrassen in gebruik zijn, heeft verweerder voorts overwogen dat Cauberg-Huygen wat betreft het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau rekening heeft gehouden met cumulatie van geluid van beide terrassen, maar dat voor piekniveaus cumulatie niet relevant is. De rechtbank acht die uitleg van verweerder steekhoudend en ziet, anders dan eisers hebben betoogd, geen reden om aan te nemen dat Cauberg-Huygen bij de berekening van de cumulatieve effecten is uitgegaan van in relevante mate ondeugdelijke uitgangspunten. De rechtbank is in dat verband van oordeel dat bij die berekening van het bestaande terras, nu dat in elk geval voor een omvang van 18 m2 volgens de geldende bestemming wordt gebruikt, als gegeven mocht worden uitgegaan. 
    
    3.8.2.	Verweerder heeft nog overwogen dat op het terras geen muziek zal worden geproduceerd en dat het terras, nu het niet overdekt of verwarmd is, niet permanent in gebruik zal zijn en niet langer geopend zal zijn dan het bestaande terras. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder op goede gronden het standpunt heeft ingenomen dat het gebruik van een terras met een afmeting van 7m X 3,5 meter aan de overzijde van de [adres] geen beduidende verslechtering van het woon- en leefklimaat van de omwonenden met zich zal brengen. Dat eisers stellen dat zij door het reeds aangevangen gebruik van het terras ernstige geluidshinder en verstoring van hun slaap ervaren en zij zich daartoe beroepen op gegevens en normen van de Wereldgezondheidsorganisatie waaruit zij afleiden dat bij de geluidsniveaus die Cauberg-Huygen heeft berekend sprake is van slaapverstoring en negatieve gezondheidseffecten, maakt dat niet anders, reeds omdat deze stellingen niet worden ondersteund door advies van een onafhankelijke deskundige. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder in de geluidseffecten van het beoogde terras geen reden heeft hoeven te zien om het belang van de exploitant en het toeristisch-recreatieve belang ondergeschikt te maken aan dat van de omwonenden. De beroepsgronden van eisers betreffende geluidsaspecten slagen niet.
    
    3.9.	Eisers hebben aangevoerd dat er zou worden gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. Voor zover zij daarmee erop doelen dat bij de vaststelling van het vigerende bestemmingsplan er naar aanleiding van door hen ingediende zienswijzen bewust van afgezien is om op de betrokken locatie gebruik als terras toe te staan, gaat hun betoog niet op, reeds vanwege het enkele feit dat de in geding zijnde wettelijke  bevoegdheid er juist toe strekt om van keuzes die bij de vaststelling van het bestemmingsplan zijn gemaakt, af te wijken. Voor zover eisers erop doelen dat in een eerder ontwerp bestemmingsplan een andere bestemming voor de betrokken locatie is opgenomen, is evident dat aan een ontwerp dat niet tot een vastgesteld plan heeft geleid geen rechten kunnen worden ontleend. 
    
    3.10.	Eisers hebben nog aangevoerd dat het bestreden besluit een beperking van het gebruik van de weg inhoudt dat door de Wegenwet wordt verboden. De rechtbank acht dat betoog in het verweerschrift afdoende weerlegd. 
    
    3.11.	Voor het betoog dat het bestreden besluit, ook afgezien van het geluidsaspect, niet voldoet aan het vereiste van evenredige belangenafweging van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, heeft de rechtbank ten slotte geen aanknopingspunten gevonden. 
    
    4.	Uit het voorgaande volgt dat enkel de beroepsgrond dat het aanwijzingsbesluit van de raad niet in werking is getreden slaagt en dat het bestreden besluit om die reden moet worden vernietigd. De rechtbank ziet echter aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven. De beoordeling of gebruik wordt gemaakt van de daartoe in artikel 8:72, derde lid, van de Awb opgenomen bevoegdheid dient de rechtbank te verrichten op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden (ex nunc). Inmiddels is het aanwijzingsbesluit door publicatie op 1 februari 2012 op de voorgeschreven wijze bekend gemaakt. Voorts moet worden vastgesteld dat is voldaan aan de in het aanwijzingsbesluit opgenomen voorwaarde dat een schriftelijke mededeling van de aanvraag aan de raad is gedaan en dat niet minimaal een vijfde deel van de raadsleden naar aanleiding daarvan heeft kenbaar gemaakt over een verklaring van geen bedenkingen te willen beslissen. Dat betekent dat het gebrek aan het bestreden besluit inmiddels is hersteld en er geen beletsel is om de rechtsgevolgen daarvan in stand te laten.
    
    5.	Eisers hebben de rechtbank verzocht om verweerder te veroordelen in de schade die zij hebben geleden door de inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer die zij zouden hebben geleden als gevolg van het bestreden besluit. Gelet op artikel 8:73, eerste lid, van de Awb is de rechtbank daar bij gegrondverklaring van het beroep toe bevoegd. De rechtbank overweegt daarover dat de onrechtmatigheid van het bestreden besluit uitsluitend is gelegen in een formeel gebrek en dat, zoals uit voorgaande overwegingen blijkt, dat besluit in materiële zin niet onrechtmatig is. Reeds daarom is er wordt het verzoek om verweerder tot schadevergoeding te veroordelen, afgewezen.
     
    
      6.	Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten aan de kant van eisers is de rechtbank niet gebleken. Wel bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht dient te vergoeden.
      Beslissing
    
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
      -	bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;
      -	wijst het verzoek om verweerder te veroordelen tot schadevergoeding af;
      -	bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,00 volledig vergoedt.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mrs. T.M. Schelfhout (voorzitter), A.W.P. Letschert en 
      P.J. Voncken, leden, in aanwezigheid van mr. W.A.M. Bocken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2012.
    
    
    
      w.g. mr. W.A.M. Bocken
      griffier	
    
    
    
      w.g. mr. T.M. Schelfhout,
      voorzitter
    
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de griffier,
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 21 december 2012
    
    
      Rechtsmiddel
      Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.