ECLI:NL:GHAMS:1999:AA7936, Gerechtshof Amsterdam, 20-10-1999, 98/5355
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1999-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Particuliere participatiemaatschappij X, opgericht door vijf pensioenfondsen, legt zich toe op het deelnemen in startende innovatieve ondernemingen. Met hulp van deskundigen worden aangemelde ondernemingen gescreend. X lijdt een verlies van ruim 2,5 miljoen en besluit tot geleidelijke afbouw van haar activiteiten. Na het afstoten van alle deelnemingen medio 1993 worden de aandelen X in december 1993 verkocht. De koper wendt X aan voor het houden van zijn deelnemingen.
        Hof: De activiteiten van X omvatten meer dan het enkel passief houden van aandelen, zodat X een onderneming dreef in de zin van artikel 20, lid 5, Wet Vpb 1969. Die onderneming is medio 1993 gestaakt. De activiteiten vanaf december 1993 doen die staking niet teniet en kunnen niet als voortzetting van de onderneming worden aangemerkt. De geleden verliezen kunnen na de aandeelhouderwisseling niet worden verrekend.

98/5355
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Derde Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Z, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 december 1998 (..)
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 3 december 1998, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1994.
      De aanslag werd berekend naar een belastbaar bedrag van f 647.750. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil.
      De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
      Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
      Ter zitting van 8 september 1999 zijn verschenen (..)
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende (hierna ook: X) is opgericht bij notariële akte van 5 februari 1987. In het geplaatste aandelenkapitaal ad nominaal f 1 miljoen werd deelgenomen door de vijf pensioenfondsen.
      Naast het geplaatste aandelenkapitaal ad f 1 miljoen beschikt X over een agioreserve van f 4 miljoen.
      2.2. De doelstelling van X, zoals samengevat in de jaarstukken tot en met 1993, luidt: Het verstrekken van risicodragend kapitaal aan het bedrijfsleven, met name aan in Nederland gevestigde vennootschappen, een en ander zoals bedoeld in de Garantieregeling Particuliere Participatie-maatschappijen 1981.
      Belanghebbende is sedert 31 maart 1987 ingeschreven als particuliere participatiemaatschappij bij de Nederlandsche Bank N.V.
      2.3. X participeerde in de jaren 1988 tot medio 1993 door middel van aandelen en (achtergestelde) (converteerbare) leningen in innovatieve bedrijven, veelal vennootschappen die een bepaalde uitvinding of vondst tot ontwikkeling probeerden te brengen. 
      A, voorzitter van de Raad van Commissarissen van X, heeft daaromtrent in een ter zitting overgelegde verklaring gesteld: 'Met de oprichting van X (hadden) genoemde fondsen (Hof: de onder 2.1. vermelde pensioenfondsen) ten doel (..) uiting te geven aan hun maatschappelijke betrokkenheid en zij wilden ook een signaal van maatschappelijke betrokkenheid afgeven ter vergroting van de publieke acceptatie van de 'welvaart' van pensioenfondsen in het algemeen. Deze fondsen stond tevens voor ogen dat zij met X een normaal beleggingsrendement zouden behalen.'
      2.4. Alle participaties van belanghebbende, uiteindelijk een twintigtal, betroffen minderheidsbelangen. Een overzicht van de omvang van deze participaties is opgenomen op blz. 3-5 van het vertoogschrift.
      2.5. X had zelf geen personeel in dienst. Haar bestuur werd uitgeoefend door B B.V. (hierna: B) dat drie personeelsleden in dienst had: een directeur, een medewerker en een secretaresse. X betaalde daarvoor aan B een beheersvergoeding. De directeur van B en zijn medewerker beoordeelden of een aangemelde startende innovatieve onderneming levensvatbaar werd geacht. In maandelijks overleg met de Raad van Commissarissen van X werd vervolgens besloten of X tot participatie zou overgaan. De meeste aanmeldingen werden afgewezen.
      Tot de Raad van Commissarissen behoorden, naast voornoemde commissaris op voordracht van TNO, een commissaris op voordracht van de aandeelhouders en een op voordracht van C-Ventures B.V.
      2.6. In de algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 26 juli 1991 is gezien de teleurstellende prestaties van de participaties besloten de activiteiten van X af te bouwen. In oktober 1991 is D, een professioneel beheerder van participatiefondsen, tot bestuurder van X benoemd. Deze moest zorgdragen voor het afstoten van de participaties.
      Medio 1993 zijn de laatste participaties afgestoten en zijn de verstrekte leningen afgewikkeld.
      2.7. De door X betaalde beheersvergoedingen voor de jaren 1991 tot en met 1993 bedroegen respectievelijk: f 350.000 (f 225.000 B en f 125.000 D), f 193.333 en f 417.537.
      2.8. Aanvankelijk werd liquidatie van X overwogen, doch daarop is later teruggekomen.
      Op 29 december 1993 zijn de aandelen in belanghebbende (nominaal f 950.000 na eerdere inkoop van nominaal f 50.000 aandelen B) door haar aandeelhouders verkocht aan de heer E.
      De koopprijs is bepaald op het eigen vermogen, voor zover aanwezig in liquide middelen, vermeerderd met f 100.000.
      In de overeenkomst (bijlage 6 bij de aanvulling op het beroepschrift) is onder meer bepaald dat de aandelen uiterlijk 31 maart 1994 zullen worden geleverd en per 31 december 1993 voor rekening en risico van de koper zijn.
      Voorts is bepaald dat X per 30 december 1993 de commanditaire deelname van F B.V. (een door de koper beheerste vennootschap) in een tweetal commanditaire vennootschappen zal overnemen en dat die overname geheel voor rekening en risico van de koper geschiedt.
      2.9. De aandelen X zijn bij akte van 25 februari 1994 geleverd aan de heer E voor f 2.295.000.
      De directie van belanghebbende wordt sedertdien gevoerd door F B.V., wier aandelen in 1994 zijn overgedragen aan X en die vanaf 1 januari 1995 met X een fiscale eenheid vormt.
      2.10. De beide onder 2.8. bedoelde commanditaire vennoot-schappen bezaten sedert november 1993 onroerende zaken, welke waren gekocht van G B.V., waarin de heer E een belang had.
      X heeft in 1994 uit de verkoop van die onroerende zaken een winst van ruim f 200.000 behaald.
      Voorts is in 1994 het bestaande agio van X ad f 4 miljoen omgezet in aandelenkapitaal, waarna in 1995 het nominale aandelenkapitaal ad f 4.950.000 is teruggebracht tot f 49.500.
      2.11. Ultimo 1994 bezat X de volgende deelnemingen:
      - F B.V. (100%);
      - H B.V. (60%);
      - J B.V. (100%).
      2.12. Belanghebbende heeft in 1994 een belastbare winst behaald van f 647.750. In haar aangifte heeft zij f 2.569.744 aan compensabele verliezen opgenomen, waarvan f 334.781 in 1993 is geleden en f 2.234.963 als aanloopverlies is aangemerkt.
      De inspecteur heeft de verrekening van verliezen geweigerd met een beroep op het bepaalde in artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969).
      3. Geschil
      Tussen partijen is in geschil of de inspecteur bij de vaststelling van de aanslag vennootschapsbelasting 1994 gelet op artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb 1969 terecht de verrekening van voordien door belanghebbende geleden verliezen heeft geweigerd.
      4. Standpunten van partijen
      Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
      Kort samengevat hebben partijen daarin het volgende gesteld:
      4.1. Belanghebbende:
      Primair: X heeft in de jaren 1988 tot en met 1993 geen onderneming gedreven in de zin van artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb 1969. Zij hield slechts participaties aan ter stimulering van innovatie en ter verkrijging van een normaal beleggingsrendement. Het betroffen slechts minderheids-belangen. X had geen personeel in dienst en had geen bemoeienis met het bedrijfsbeleid van de ondernemingen waarin zij participeerde. X stelde zich slechts als passieve belegger op en hield haar participaties aan ter verkrijging van waardestijging en rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. De onderhavige casus is goed vergelijkbaar met die van het arrest BNB 1995/20.
      X kan niet worden vergeleken met venture capital companies, die actief betrokken plegen te zijn bij het beleid en de bedrijfsvoering van de ondernemingen waarin zij deelnemen.
      Subsidiair: Indien X wél een onderneming heeft gedreven, geldt het volgende. De aanvankelijk voorgenomen liquidatie van X heeft geen doorgang gevonden. X heeft in 1993 participaties verkocht en gekocht. In 1994 is het aantal participaties uitgebreid. De onderneming van X is aldus hooguit tijdelijk stilgelegd, maar niet gestaakt. Er heeft slechts een wijziging in de activiteiten van X plaatsgevonden.
      4.2. De inspecteur:
      X heeft een onderneming gedreven in de zin van artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb 1969. Zij hield zich bezig met meer dan normaal vermogensbeheer. Haar activiteiten waren niet uitsluitend gericht op het passief houden van activa en zij heeft door haar wijze van participeren (aandelen in en achtergestelde leningen aan startende innovatieve ondernemingen) ondernemersrisico's aanvaard. Die participaties hadden een hoog risicoprofiel en geen normale rendementsverwachting. Belanghebbende was de enige in de markt die bereid was geld te steken in dergelijke startende innovatieve ondernemingen.
      De door belanghebbende gemaakte kosten in vergelijking met het geïnvesteerde vermogen vooronderstelt een meer dan normaal rendement. In de onderneming is voorts arbeid verricht: drie hoogopgeleide mensen bemoeiden zich met het bedrijfsbeleid van X. Voorts waren via B drie mensen voor X werkzaam. Het meer dan normale risico correspondeert met de benoeming van een commissaris op voordracht van C-Ventures B.V.
      Van enkel beleggen was aldus geen sprake. X is meer te vergelijken met een venture capital company.
      Ik acht het onwaarschijnlijk dat belanghebbende zich in het geheel niet heeft bemoeid met het bedrijfsbeleid van de ondernemingen waarin zij participeerde en waaraan zij vervolgens ook aanvullende financieringen verstrekte.
      Met de verkoop van de laatste deelnemingen medio 1993 is de onderneming van X gestaakt. Van tijdelijk stilleggen was geen sprake. Het verwerven van deelnames in commanditaire vennootschappen op 30 december 1993 voor rekening en risico van de nieuwe aandeelhouder was slechts gericht op het benutten van de verliescompensatie. De werkzaamheden van X onder de nieuwe aandeelhouder verschillen ook wezenlijk van de activiteiten tot medio 1993. Zij genereert nadien ook 'eigen' omzet. De nieuwe onderneming kan niet als voortzetting van de oude onderneming worden aangemerkt.
      4.3. Ter zitting is daaraan toegevoegd, zakelijk weergegeven:
      4.3.1. namens belanghebbende:
      De hoge beloningen voor D zijn betaald voor management en voor het afbouwen van de portefeuille.
      De beloningen voor B werden betaald voor het screenen van nieuwe bedrijven en voor het voeren van de directie over X. Er zijn aanzienlijk meer aanmeldingen geweest dan de rond 20, waarin is geparticipeerd. Hoeveel aan B is betaald vóór 1991 is niet bekend.
      De risico's waren wel aanmerkelijk, doch de pensioenfondsen/ aandeelhouders hadden uitdrukkelijk gestipuleerd dat een normaal rendement moest worden nagestreefd.
      4.3.2. door de inspecteur:
      Het handhaven van de inschrijving als participatiemaatschappij bij de Nederlandsche Bank na de aandelenoverdracht is zonder enig belang.
      X participeerde in bedrijven waarin anderen niet durfden te beleggen; dat is geen normaal vermogensbeheer. Er is enorm veel arbeid verricht met dito kosten en de investeringen waren zeer risicovol. Objectief bezien was een normaal rendement niet te verwachten.
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. Gelet op hetgeen door partijen over en weer is gesteld gaat het Hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden:
      X heeft zich na haar oprichting in 1987 door vijf pensioenfondsen als particuliere participatiemaatschappij toegelegd op het deelnemen in startende innovatieve ondernemingen. X beschikte daartoe over f 5 miljoen aan liquide middelen, beschikbaar gesteld in de vorm van eigen vermogen van X door voormelde fondsen. Vele startende ondernemingen die een bepaalde uitvinding of vondst tot ontwikkeling wensten te brengen, hebben zich aangemeld. X onderzocht de levensvatbaarheid van die ondernemingen. Zulks geschiedde in de eerste plaats door het personeel van B, wier kosten, inclusief de salarissen van haar directeur, een medewerker en een secretaresse, door X werden betaald. Tezamen met de drie commissarissen van X, waartoe deskundigen van TNO en C-Ventures B.V. behoorden, werd al dan niet besloten tot participatie. Besloten is tot participatie via minderheidsbelangen in een twintigtal van dergelijke ondernemingen. Met die participaties en met het verstrekken van aanvullende financieringen, veelal in de vorm van achtergestelde, al dan niet converteerbare geldleningen, was een oplopend bedrag gemoeid, in 1990 en 1991 van rond f 3,5 miljoen. In juli 1991 is besloten tot afbouw van de activiteiten. X heeft in de jaren 1988-1993 een verlies geleden van per saldo ruim f 2,5 miljoen.
      5.2. Het Hof stelt voorop dat voor de beslissing van het onderhavige geschil de activiteiten van X op zichzelf genomen moeten worden bezien en dat deze activiteiten niet kunnen worden beoordeeld in het kader van de activiteiten van de vijf deelnemende pensioenfondsen. Voor de toepassing van de Wet op vennootschapsbelasting - en met name van artikel 20, vijfde lid - dient immers elke besloten vennootschap afzonderlijk te worden bezien, zodat uitsluitend moet worden beoordeeld of X een onderneming dreef, die is gestaakt.
      5.3. Van de onder 5.1. geschetste activiteiten kan naar 's Hofs oordeel niet worden gezegd dat zij enkel bestaan in het passief houden van aandelen ter verkrijging van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. Die activiteiten omvatten immers niet enkel dat passieve houden van aandelen, doch tevens aanzienlijke overige werkzaamheden. Zulks weerspiegelt zich, behalve in de aard van de activiteiten, in de vergeleken met passief vermogensbeheer naar het oordeel van het Hof omvangrijke kosten in relatie tot het belegde vermogen (in 1991 werd aan B voor de werkzaamheden gedurende 9 maanden f 225.000 betaald).
      5.4. De conclusie luidt dan ook dat X een onderneming dreef in de zin van artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969.
      5.5. Van het louter beleggen van vermogen is temeer geen sprake nu X onder de vorenvermelde omstandigheden risico's heeft aanvaard die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard.
      5.6. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat X geen verantwoordelijkheid heeft genomen in het bedrijfsbeleid van de ondernemingen waarin zij participeerde, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist. Die stelling kan daarom onbesproken blijven.
      5.7. Evenmin voert tot een ander oordeel dat de aandeelhouders van X tevens voor ogen stond met haar activiteiten per saldo een normaal beleggingsrendement te behalen.
      5.8. In juli 1991 hebben de aandeelhouders van X besloten haar activiteiten af te bouwen. In de periode tot medio 1993 is daartoe D als bestuurder aangesteld teneinde de participaties af te stoten en de geldleningen te beëindigen.
      Met de voltooiing van deze afbouw medio 1993, waarna nog slechts liquide middelen resteerden, is een eind gekomen aan de activiteiten van ISI. Daarmee is haar onderneming gestaakt in de zin van artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969.
      5.9. Dat X in onmiddellijke samenhang met de overdracht van haar aandelen per 31 december 1993 op 30 december 1991 - tot de aandelenoverdracht voor risico van de nieuwe aandeelhouder - een tweetal commanditaire deelnemingen heeft verworven, belet de toepassing van artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb 1969 niet.
      5.10. Zoals onder 5.8. is overwogen heeft X haar onderneming, zoals in juli 1991 was besloten, geleidelijk afgebouwd en medio 1993 geheel gestaakt. Van een tijdelijk stilleggen van haar activiteiten kan onder de vaststaande feiten en omstandigheden niet worden gesproken.
      De omstandigheid dat X door de nieuwe aandeelhouder is aangewend voor het houden van deelnemingen in diens ondernemingen, doet voormelde staking niet teniet - ook niet indien dit houden als het drijven van een onderneming zou moeten worden aangemerkt - en kan ook overigens niet als slechts een 'changement d'affaires' worden aangemerkt, gelijk belanghebbende betoogt. De nieuwe activiteiten hebben immers een geheel ander karakter en kunnen derhalve niet met die van de gestaakte onderneming worden vereenzelvigd.
      5.11. De slotsom luidt dat het gelijk aan de inspecteur is.
      6. Proceskosten
      Nu belanghebbende in het ongelijk is gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 
      7. Beslissing
      Het Hof verklaart het beroep ongegrond en bevestigt de bestreden uitspraak.
      De uitspraak is vastgesteld op 20 oktober 1999 door Mrs. Smit, Schaap en Faase, in tegenwoordigheid van Mr. Berns als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
      De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit Gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht van f 630 verschuldigd. 
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.