ECLI:NL:GHAMS:2015:3193, Gerechtshof Amsterdam, 03-08-2015, 200.172.612/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; er zijn gegronde redenen voor twijfel aan het beleid en de gang van zaken die een onderzoek rechtvaardigen; dit oordeel zal in een nadere beschikking worden gemotiveerd en uiteengezet en er zal een onderzoek worden gelast; bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt het door de algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluit tot vaststelling van de bezoldiging voor 2015 van drie bestuurders geschorst

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.172.612/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 3 augustus 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Curaçao
    
      
        SPALA INVESTMENTS N.V.,
      gevestigd te Curaçao,
    
    2. [A],
    wonende te [....] ,
    3. [B],
    
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaten: mr. J.F. Ouwehand en mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TEKA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. J.W. de Groot en mr. Y.A. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1 [C] ,
    wonende te [....] ,
    2. [D],
    wonende te [....] ,
    3. [E],
    wonende te [....] ,
    4. [F],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, mr. R.G.J. de Haan en mr. S.B. Garcia Nelen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    5. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
    
      
        EHAG AG,
      
      gevestigd te Appenzell, Zwitserland ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr. A.C. Siemons, kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster 1 met Spala, verzoekster 2 met [A] en verzoekster 3 met [B] ; 
        
        
          verzoeksters tezamen met Spala c.s.;
        
        
          verweerster met Teka;
        
        
          belanghebbende 1 met [C] , belanghebbende 2 met [D] , belanghebbende 3 met [E] , belanghebbende 4 met [F] , en deze vier tezamen met [G] ;
        
        
          belanghebbende 5 met EHAG.
        
      
      
    
    
      1.2
      Spala c.s. heeft bij op 2 juli 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Teka over de periode van juli 2012 tot en met de dag van de beschikking;
        
        
          ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
        
      
      
        1. het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 oktober 2014, althans de uitvoering van dat besluit, te schorsen voor zover het afschaffing inhoudt van het vereiste van een gekwalificeerde meerderheid van 60% van de uitgebrachte stemmen voor bepaalde besluiten;
        2. het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 22 juni 2015 tot wijziging van de statuten, althans de uitvoering van dat besluit, te schorsen;
        3. het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2015 tot vaststelling van de bezoldiging van het bestuur voor 2015, althans de uitvoering van dat besluit, te schorsen;
        4. het bestuur van Teka te schorsen en een onafhankelijke persoon tot bestuurder te benoemen, althans een onafhankelijke persoon te benoemen tot bestuurder met doorslaggevende stem ten aanzien van besluiten betreffende 1) transacties tussen Teka en met haar verbonden rechtspersonen enerzijds en een meerderheidsaandeelhouder of een aan een meerderheidsaandeelhouder gelieerde vennootschap anderzijds, 2) aandelenuitgifte en 3) belangen en/of de positie van minderheidsaandeelhouders;
        5. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;
      
      Teka te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      Teka heeft bij op 16 juli 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk zelfstandig verzoek, met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, althans - voorwaardelijk - een onderzoek te bevelen naar haar beleid en gang van zaken over de periode vanaf 1 januari 2008 en Spala c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      
        [G] heeft bij op 16 juli 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het verzoek van Spala c.s. af te wijzen en Spala c.s. in de kosten van het geding te veroordelen.
      
    
    
      1.5
      EHAG heeft bij op 16 juli 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het verzoek van Spala c.s. toe te wijzen.
      
    
    
      1.6
      Bij akte van 21 juli 2015 heeft Spala c.s de Ondernemingskamer aanvullend verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding te bepalen - kort gezegd - a. dat geen uitvoering mag worden gegeven aan de geagendeerde emissie of enige soortgelijke emissie voordat is beslist over het hiervoor in 1.2 onder b vermelde verzoek en meer in het bijzonder over de benoeming van een onafhankelijk persoon tot bestuurder van Teka;
      b. dat de algemene vergadering van aandeelhouders over de geagendeerde emissie of enige soortgelijke emissie niet eerder mag stemmen dan vier weken na benoeming van een onafhankelijk persoon tot bestuurder van Teka; 
      c. althans, indien er geen onafhankelijke bestuurder van Teka wordt benoemd, te bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet eerder over de geagendeerde emissie of enige soortgelijke emissie mag stemmen dan op 18 september 2015.
      
    
    
      1.7
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 juli 2015. Bij die gelegenheid hebben mr. Duynstee en mr. C.C.M. de Smet, advocaat te Amsterdam, het standpunt van Spala c.s. toegelicht onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties 40 tot en met 45. Mr. De Groot en mr. Wehrmeijer hebben het standpunt van Teka toegelicht onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties 63, 64 en 65. Mr. De Haan heeft het standpunt van [G] toegelicht onder overlegging van de aanvankelijk ontbrekende tweede bladzijde van productie 16 bij het verweerschrift van [G] . Mr. Siemons heeft het standpunt van EHAG toegelicht onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties 11 en 12. De advocaten hebben allen gebruik gemaakt van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [A] is de weduwe - sinds 30 maart 2014 - van [H] . [B] is de dochter van [H] . Deze drie personen zullen hierna ook worden aangeduid met [I] .
      
    
    
      2.2
      De aandelen in Spala worden gehouden door [A] en [B] . Spala heeft vier bestuurders, onder wie [B] en haar echtgenoot [J] .
      
    
    
      2.3
      
        [F] en [D] zijn kinderen van [E] ; [C] is een neef.
      
    
    
      2.4
      
        [H] en leden van [G] hielden sinds de jaren ’70 van de vorige eeuw belangen in en werkten samen in de onderneming die thans in stand wordt gehouden door Teka en een groep met Teka verbonden rechtspersonen (hierna tezamen de Teka groep te noemen), welke groep zich toelegt op de productie en distributie van keukenapparatuur en badkameronderdelen, alsmede de productie van roestvrijstalen containers voor de (bier)industrie. De onderneming ontplooit activiteiten in onder meer Spanje en Duitsland. Teka fungeert sinds 1995 als holdingvennootschap van de Teka groep.
      
    
    
      2.5
      De aandelen in het kapitaal van Teka werden steeds (direct en indirect) gehouden door [H] (althans [I] ) en [G] . In 2011 heeft EHAG aandelen verkregen.
      
    
    
      2.6
      Het aandelenkapitaal van Teka (bestaande uit aandelen A, B en C) en de aan de aandelen verbonden stemrechten zijn thans – per saldo - als volgt verdeeld (de cijfers vermelden afgeronde percentages). [G] heeft 61,73% van de aandelen ( [C] 24,17%, [D] 20,37%, [E] 11,47% en [F] 5,72%) en 50,20% van de stemrechten ( [C] 21,72%, [D] 13,28%, [E] 10,14% en [F] 5,06%) in handen. EHAG houdt 0,06% van de aandelen en 10,05% van de stemrechten. Spala houdt 31,81% (32,35% van de stemrechten). [B] houdt 1,76% (2,67% van de stemrechten). De aandelen op naam van [H] (4,64% van het kapitaal overeenkomend met 4,72% van de stemrechten) zijn thans onderwerp van een geschil; [A] enerzijds en [D] en [C] anderzijds maken er aanspraak op.
      
    
    
      2.7
      
        [H] en [A] maakten tot 23 juli 2012 deel uit van het bestuur van Teka.
      
    
    
      2.8
      Het bestuur van Teka bestaat thans uit [D] (sinds 26 juli 2012), [E] (sinds 31 maart 1996), [C] (sinds 31 maart 1996), [K] (hierna [K] te noemen, sinds 1 januari 2006), [L] (sinds 26 juli 2012), [M] Supervielle (sinds 31 oktober 2012) en [N] (sinds 1 januari 2014). [D] en [K] zijn onderscheidenlijk voorzitter en vice-voorzitter/CFO (sinds 16 december 2011). Zij zijn, anders dan de overige bestuurders, zelfstandig bevoegd Teka te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.9
      De helft van de aandelen in het kapitaal van EHAG wordt gehouden door [A] en [B] . De andere helft wordt gehouden door [G] . 
      
    
    
      2.10
      In januari 2012 bestond het bestuur van EHAG uit [H] , [E] en [C] . De laatste had in de hoedanigheid van bestuursvoorzitter een beslissende stem in het bestuur.
      
    
    
      2.11
      In 2012 en 2013 heeft Teka zich bezig gehouden met herfinanciering van € 288 miljoen ten behoeve van de Spaanse dochtervennootschap Teka Industrial SA en van Duitse onderdelen van de Teka groep. Die herfinanciering is in 2013 tot stand gekomen.
      
    
    
      2.12
      In een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 31 mei 2013 is de beloning van het bestuur van Teka voor 2013 vastgesteld. Blijkens het aan de notulen van die vergadering gehechte overzicht beliep de beloning van elk van de bestuurders [E] , [C] en [D] € 12.000 ‘including annual salary, bonus, pension amounts, car related costs and management fees’.
      
    
    
      2.13
      In de zomer van 2013 heeft Teka enige malen gewezen op de liquiditeitsbehoefte van de Duitse onderdelen van de Teka groep. Dit is uitgemond in een voorstel tot het uitgeven van € 10.000.659 aan nieuwe aandelen dat is besproken tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 27 september 2013.
      
    
    
      2.14
      Aan de emissie, waartoe op 27 september 2013 is besloten en die eind december 2013 is afgerond, heeft [I] noch Spala deelgenomen. Het (indirecte) belang van [I] in Teka is verwaterd van 49,08% naar 39,75% van de stemrechten.
      
    
    
      2.15
      Op 9 januari 2014 is in een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Teka, met tegenstemmen van [I] en Spala, besloten tot het aantrekken van externe financiering van € 10.000.000.
      
    
    
      2.16
      Op 11 februari 2014 heeft de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Teka, met tegenstemmen van [I] en Spala, besloten de salarissen van haar bestuurders [E] en [C] te verhogen van € 12.000 in 2013 naar € 200.000 in 2014. De bezoldiging van [D] in 2014 beliep € 400.000, opgebouwd uit management fee (€50.000), service fee (€ 150.000), fixed remuneration (€ 0) en bonus (€ 200.000).
      
    
    
      2.17
      Op 30 maart 2014 is [H] overleden.
      
    
    
      2.18
      In oktober 2014 liep de bestuurstermijn bij EHAG van [E] en [C] af. Zij werden niet opnieuw benoemd.
      
    
    
      2.19
      De Zwitserse rechter heeft op 20 januari 2015 M. Werder aangesteld als bewindvoerder (Sachwalter) bij EHAG en hem met de bestuursbevoegdheden bekleed, kort gezegd omdat de aandeelhouders van EHAG niet voorzagen in haar bestuur.
      
    
    
      2.20
       Op 19 maart 2015 heeft Teka [A] en [B] bericht dat zij met spoed een lening van € 2.000.000 nodig had alsmede, tot eind 2015, aanvullende financiering ten belope van € 11.000.000.
      
    
    
      2.21
      In een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Teka op 26 maart 2015 heeft het bestuur over de actuele liquiditeitbehoefte van Teka onder meer meegedeeld “the Board considers the short-term financing need for Teka B.V. EUR 11 million” en “At this moment, there is an urgent need for EUR 2 million which Teka B.V. needs to finance through a shareholders loan”. 
      
    
    
      2.22
      In de vergadering van 26 maart 2015 is voorts het salaris van [D] voor 2015, na discussie en namens Spala c.s. en EHAG naar voren gebrachte bezwaren, vastgesteld op € 989.000, opgebouwd uit € 701.000 (fixed remuneration) en € 288.000 (bonus). De salarissen van [E] en [C] zijn vastgesteld op € 200.000 per persoon, samengesteld uit € 12.000 voor management fee, € 88.000 (service fee) en € 100.000 (bonus). [C] , voor zichzelf en als gevolmachtigde van [D] , [E] en [F] , stemde voor het voorstel, de overige aandeelhouders stemden tegen. De salarisregeling van [D] houdt verder in dat hij op zijn verzoek kan worden uitbetaald in aandelen.
      
    
    
      2.23
      
        [D] is managing partner van de Zwitserse vermogensbeheerder LGT Capital Partners Ltd.
      
    
    
      2.24
      Teka heeft een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders uitgeschreven tegen 21 augustus 2015. Op de agenda staat een uitgifte van aandelen (hierna de geagendeerde emissie te noemen).
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Spala c.s. heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Teka en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft dat standpunt toegelicht.
      
    
    
      3.2
      Teka heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.3
      
        [G] heeft betoogd dat gronden voor toewijzing van het verzoek ontbreken.
      
    
    
      3.4
      EHAG heeft toewijzing van het verzoek bepleit.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer zal de stellingen waarmee partijen hun onderscheidenlijke standpunten hebben toegelicht in een nadere beschikking - voor zover nodig - beoordelen.
      
    
    
      3.6
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn er gegronde redenen voor twijfel aan het beleid en de gang van zaken van Teka die een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken rechtvaardigen. Zij zal dat oordeel in de hiervoor bedoelde nadere beschikking motiveren en uiteenzetten en ze zal een onderzoek gelasten. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Teka noopt tot het reeds nu treffen van de hierna te vermelden onmiddellijke voorziening. Daartoe overweegt zij als volgt.
      
    
    
      3.8
      In de algemene vergadering van aandeelhouders van Teka heeft [G] de meerderheid van de stemmen. [D] , [E] en [C] , allen lid van [G] , zijn zowel aandeelhouder als bestuurder van Teka. Zij hebben - [D] en [E] bij volmacht - deelgenomen aan de besluitvorming door de algemene vergadering van aandeelhouders op 26 maart 2015 over de bezoldiging van het bestuur, waaronder die van de bestuurders die lid zijn van [G] , derhalve over hun eigen bezoldiging. Hoewel zij bij die besluitvorming met de belangen van Teka strijdige belangen hadden, is niet gebleken dat deze belangentegenstelling onder ogen is gezien en dat adequate maatregelen zijn genomen. Dit doet een gebrekkige governance vermoeden. 
      
    
    
      3.9
      Voorts zijn de vergoedingen van [E] en [C] sinds 2012 substantieel en die van [D] zeer fors verhoogd, terwijl van (een toename van) daartegenover staande inspanningen, die de (verhogingen van de) vergoedingen rechtvaardigen, niet is gebleken. De enkele omstandigheid dat de omvang van de vergoedingen past binnen een benchmark-onderzoek van Towers Watson, zoals Teka en [G] hebben aangevoerd, is onvoldoende om die omvang te rechtvaardigen. Dat [E] en [C] meer werkzaamheden ten behoeve van Teka verrichten dan het af en toe bezoeken van een vergadering, is vooralsnog niet gebleken. De Ondernemingskamer merkt verder op dat het betoog van Teka, dat een verhoging van de bezoldiging nodig was omdat, gelet op de situatie van Teka, de beste personen moesten worden aangetrokken, voor de leden van [G] niet opgaat. [E] en [C] waren immers al sinds 1996 bestuurder van Teka, terwijl [D] op 26 juli 2012 is benoemd tot voorzitter van Teka. De toename van de bezoldigingen roept derhalve vragen op.
      
    
    
      3.10
      De toename van de bezoldigingen roept voorts vragen op in het licht van de voortdurende liquiditeitskrapte binnen de Teka groep. Het arrangement dat [D] kan kiezen voor uitbetaling in de vorm van aandelen, noch het ter terechtzitting gebleken voornemen om zijn salaris over 2015 te verrekenen met de prijs van in de geagendeerde emissie uit te geven aandelen, doen daar aan af. 
      
    
    
      3.11
      Verder heeft EHAG gewezen op een fiscaal risico: de Zwitserse belastingdienst kan het verhoogde salaris beschouwen als verborgen dividend en mogelijk ook anderen dan de aandeelhouders die het dividend ontvangen aansprakelijk houden voor betaling van belasting over dat verborgen dividend. Ter terechtzitting heeft Teka meegedeeld dat zij voorafgaand aan de besluitvorming over de bezoldigingen geen advies over de fiscale gevolgen heeft ingewonnen; nadien, toe EHAG het aan de orde stelde, heeft haar Zwitserse advocaat dit thema als “een non-issue” aangemerkt, aldus Teka. Dit een en ander doet de vraag rijzen of Teka tijdig het risico heeft onderkend dat de Zwitserse fiscus de beloningen zou kunnen aanmerken als verkapt dividend.
      
    
    
      3.12
      De gang van zaken betreffende de bezoldigingen van [D] , [E] en [C] draagt, onder meer op grond van de voorgaande overwegingen, niet alleen bij tot twijfel aan een juist beleid van Teka, maar vormt ook aanleiding om de volgende maatregel te treffen. Het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2015 tot bezoldiging van [D] en [E] en [C] zal bij wijze van onmiddellijke voorziening worden geschorst.
      
    
    
      3.13
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding het op 26 maart 2015 door de algemene vergadering van aandeelhouders van Teka B.V., gevestigd te Amsterdam, genomen besluit tot vaststelling van de bezoldiging voor 2015 van haar bestuurders [C] , [D] en [E] ;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      houdt iedere verder beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 augustus 2015.