ECLI:NL:RBHAA:2005:AU4800, Rechtbank Haarlem, 08-09-2005, 279555 AO VERZ 05-1578
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Werknemer verwijtbaar nalatig in gedeeltelijke werkhervatting. Onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 279555 AO VERZ 05-1578
      datum uitspraak: 8 september 2005
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap Avia Trading B.V. 
      te Amsterdam
      verzoekster
      hierna: Avia 
      gemachtigde: mr. P.J. van der Vlerk 
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      te [woonplaats]
      verweerder
      hierna: [verweerder]
      gemachtigde: mr. R.J.G. Schouenberg
    
    
    
    De procedure
    
    Op 18 juli 2005 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Avia, strekkende tot ont-bin-ding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2005. Op deze zitting hebben partijen hun standpunt nader toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is verhandeld. 
    
    De feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken wordt van het volgende uitgegaan. 
      a. [verweerder] is 40 jaar oud. Hij is sinds 23 september 2002 bij Avia in dienst, thans op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De huidige functie van [verweerder] is Commuter Operations Officer. Zijn salaris bedraagt thans €  2.143,23 bruto per maand (exclusief emolumenten).
      b. Zijn werkzaamheden omvatten volgens het arbeidscontract de algehele vlucht-afhan-deling, planning van loodswerkzaamheden, het onderhouden van berichtenverkeer en daarnaast alle werkzaamheden die hem door of namens de werkgever zullen worden opgedragen. In dit kader helpt [verweerder] incidenteel mee met het fysiek verwerken van de vracht. 
      c. Op 4 maart 2005 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. 
      d. Op 8 april 2005 is [verweerder] op het spreekuur van de bedrijfsarts van Avia geweest. 
      e. Bij brief van 9 april 2005 heeft de bedrijfsarts het volgende aan Avia en [verweerder] gerapporteerd:
      “Betrokkene wordt in staat geacht onder beperkende condities te werken. Ook al stelt u dat betrokkene voornamelijk kantoorwerkzaamheden verricht, dan nog is het niet zo dat hij volledig geschikt voor zijn werk is te achten. 
      Ik adviseer het werk met ingang van maandag 11 april 2005 te hervatten, waarbij voorlopig de volgende beperkingen in acht dienen te worden genomen:
      - geen fysiek zwaar werk, waarbij vooral het bovenhands werken is beperkt.
      - betrokkene dient over regelmogelijkheid in het werktempo te beschikken;
      - zo nodig inlassen van een extra pauze.
      - in afwachting van nadere advisering voorlopig max. 4 uur per dag. 
      Betrokkene heeft mij laten weten zich met bovenstaande advisering niet te kunnen verenigen. 
      Derhalve heb ik geadviseerd een deskundigenoordeel aan te vragen.”
      f. Op 29 april 2005 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) op verzoek van [verweerder] een deskundigenoordeel uitgebracht. Het UWV heeft geooordeeld dat [verweerder] op 11 april 2005 geschikt was voor het verrichten van zijn eigen werk als operator. Deze con-clusie is blijkens de toelichting op dat oordeel gebaseerd op het feit dat de belastbaarheid van [verweerder] niet door de werk-be-lastende factoren van het eigen werk wordt overschreden en er geen reden is om aan te nemen dat daar op korte termijn ver-an-dering in zal komen. 
      g. Op 4 mei 2005 heeft Avia [verweerder] een brief gestuurd, waarin het volgende is opgenomen:
      “Sinds 4 maart jl. sta je bij ons bedrijf als ziek gemeld. Na een maand ben je door onze bedrijfsarts, de heer [bedrijfsarts], beoordeeld. Onze bedrijfsarts heeft je geadviseerd het werk te hervatten. Later vernam ik dat de bedrijfsarts gelet op nader ontvangen informatie ook akkoord zou zijn gegaan met hervatting in deeltijd. Hij verzocht mij open te staan voor een gefaseerde werkhervatting. Hoewel dat binnen onze organisatie wel de nodige aanpassing vraagt, heb ik positief op dit advies gereageerd. 
      Vervolgens hoorde ik drie weken niets. Je hebt zelf bij het UWV een deskundigen-oordeel aangevraagd. De uitslag hiervan is inmiddels bekend: het UWV heeft je per 11 april 2005 geschikt bevonden voor eigen werk. Wij hebben gisteren telefonisch contact gehad. Je hebt aangegeven niet in staat te zijn tot het verrichten van arbeid en je verwacht gedragsproblemen bij werkhervatting. Zoals je weet zit ik ook niet op problemen te wachten. Als het zo is dat je van werkhervatting alleen maar narigheid, voor jezelf en directe omgeving, verwacht dan heb ik er geen bezwaar tegen dat je voorlopig nog afziet van werkhervatting. 
      Het is natuurlijk wel zo, dat ik de adviezen van de Arbo-dienst en het UWV niet kan negeren. Met name de uitslag van het deskundigenoordeel kan niet zonder conse-quenties blijven. Ik ga derhalve akkoord met je verzoek om nog een poosje thuis te blijven, echter dat zal dan vanaf 11 april jl. natuurlijk wel voor eigen rekening komen.
      Laten we met elkaar in contact blijven en over een maand de situatie opnieuw beoordelen en nieuwe afspraken maken. Mocht je eerder willen hervatten dan horen we dit graag.”
      h. Op 15 en 17 mei 2005 heeft [verweerder] via e-mails aan Avia kenbaar gemaakt het werk te willen hervatten. In deze e-mails heeft [verweerder] geschreven dat hij het werk wil hervatten, maar geen tijden weet en niet weet wat de afspraken zijn, met de Arbo, UWV en werkgever. Voorts heeft hij gemeld dat hij geen gedragsproblemen heeft, maar alleen pijn en dat zijn geestelijke vermogen niet goed is. Op 17 mei 2005 heeft Avia [verweerder] laten weten dat hij zijn werk kan hervatten en dat rooster en tijden hetzelfde zijn. 
      i. Op 17 mei 2005 heeft [verweerder] zijn werk hervat. Hij heeft van 16.00 uur tot circa 21.30 uur gewerkt. Toen is hij ziek naar huis gegaan. 
      j. Op 18 mei 2005 heeft hij zich weer ziek gemeld. 
      k. Bij brief van 20 mei 2005 heeft de bedrijfsarts aan [verweerder] onder meer het volgende geschreven:
      “Teneinde een conflict te vermijden heb ik erop aangedrongen in ieder geval halve dagen te gaan werken. (...) De werkgever heeft mij gemeld dat u recent één dag een gedeelte van de dag op uw werk aanwezig bent geweest en dat u niet van zins bent gedeeltelijk aan het werk te blijven. 
      Teneinde de arbeidsrelatie niet onnodig op de proef te stellen geef ik u in overweging om terstond het werk – in ieder geval gedeeltelijk – te hervatten. (...)”. 
      l. Hierna heeft Avia [verweerder] per e-mail verzocht om dezelfde week nog al dan niet in deeltijd aan het werk te gaan. Volgens het rooster had [verweerder] vanaf 27 mei 2005 tot en met 30 mei 2005 dienst.
      m. Op 25 mei 2005 heeft het UWV het deskundigenoordeel van 29 april 2005 vervangen door een nieuw deskundigenoordeel. Dit oordeel houdt in dat [verweerder] op 11 april 2005 voor 4 uren per dag geschikt is voor het verrichten van het eigen werk. 
      n. Op 27 mei 2005 heeft [verweerder] drie en een half uur gewerkt en op 28 mei 2005 drie uur. Daarna heeft [verweerder] zich weer ziek gemeld. 
      o. Op 1 juni 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder], zijn gemachtigde, de bedrijfsarts en de directeur van Avia. Van dit gesprek is geen verslag gemaakt.
      p. Bij brief van 3 juni 2005 heeft de gemachtigde van [verweerder] de gemachtigde van Avia verzocht om afspraken te maken over de voortzetting van het reïntegratietraject, waarbij duidelijke afspraken moeten worden gemaakt over de werkzaamheden, de werkplek en de werktijden. 
      q. Bij brief van 28 juni 2005 heeft de gemachtigde van Avia de gemachtigde van [verweerder] bericht dat zij zich volstrekt heeft gehouden aan het afgeslankte werkrooster van de heer [verweerder] en dat lichter werk bij Avia niet aanwezig is. 
      r. Bij brief van 14 juli 2005 van de gemachtigde van [verweerder] aan de gemachtigde van Avia is gemeld dat [verweerder] denkt dat hij zijn eigen werkzaamheden grotendeels kan verrichten voor vier uur per dag en is de gemachtigde van Avia verzocht te laten weten wanneer [verweerder] kan beginnen. 
      s. Avia heeft vervolgens besloten een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen. 
    
    
    Het verzoek
    
    Avia verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij baseert het verzoek op veran-de-ringen in de omstandigheden, hierin bestaande dat [verweerder] naar haar mening blijk geeft van een zodanig onvoldoende serieuze werkhouding dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst volgens Avia niet in redelijkheid van haar kan worden verwacht. Avia heeft geen vergoeding aangeboden. Avia heeft – samengevat – aangevoerd dat zij jegens [verweerder] geruime tijd een afwachtende en coulante houding heeft aangenomen, maar dat [verweerder] door het weigeren van het door Avia aangeboden lichte werk, waarbij volgens Avia is voldaan aan de beperkingen zoals door de bedrijfsarts vastgesteld, een onvoldoende serieuze werkhouding heeft aange-nomen. 
    
    
    
    Het verweer
    
    [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsovereen-komst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een vergoeding van  € 13.888,00 bruto.
     
    Ter toelichting heeft [verweerder] – samengevat – het volgende aangevoerd. Volgens [verweerder] geldt het ontslagverbod van artikel 7:670 BW, aangezien door de bedrijfsarts is vastgesteld dat [verweerder] arbeidsongeschikt is. Voorts is [verweerder] van mening dat het arbeidsgeschil voortkomt uit zijn arbeidsongeschiktheid. In dit verband heeft [verweerder] opgemerkt dat vóór maart 2005 geen kritiek is geweest op zijn functioneren. Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat Avia de arbeidsrelatie onnodig onder druk heeft gezet, door geen gehoor te geven aan de beperkingen zoals door de bedrijfsarts aangegeven, door niet in te gaan op verzoeken van [verweerder] tot werkhervatting en door het niet nakomen van de loondoorbetalingsverplichtingen. De eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst komt volgens [verweerder] volledig voor rekening en risico van Avia. 
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. 
    
    De enkele omstandigheid dat [verweerder] onbetwist gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, staat niet zonder meer in de weg aan toewijsbaarheid van het verzoek. Ingevolge de laatste volzin van artikel 7:685 lid 1 BW heeft de kantonrechter te controleren of het verzoek verband houdt met de aanwezigheid van een opzegverbod. Bij een geconstateerd verband zal het verzoek worden afgewezen. Indien sprake is van andere gewichtige redenen kan een verzoek ondanks het bestaan van een opzegverbod worden toegewezen. Hetgeen Avia aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd – te weten een onvoldoende serieuze werkhouding van [verweerder] door na de brieven van de bedrijfsarts en het UWV niet dan wel nauwelijks meer zijn werkzaam-heden te hervatten –  biedt de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod. 
    
    Omtrent de vraag of zich gewichtige redenen voordoen die tot een ontbinding van de ar-beids-----over-een-komst nopen, wordt het volgende overwogen. 
    
    Naar het oordeel van de kanton-rechter had het op de weg van [verweerder] gelegen om in ieder geval na het deskundigenoordeel van het UWV van 29 april 2005 te trachten zijn eigen werk weer gedeeltelijk op te pakken. Hij heeft weliswaar op 3 mei 2005 telefonisch contact opgenomen met Avia met de mededeling dat hij nog niet in staat was tot het verrichten van arbeid, doch dat standpunt werd niet ondersteund door de bedrijfsarts of het UWV. Pas op 17 mei 2005 heeft [verweerder] zijn werk weer hervat, maar zich direct daarna weer ziek gemeld. Er is echter niet gebleken dat er toen een verslechtering in zijn medische situatie was opgetreden. Ook de onder druk van de bedrijfsarts en Avia opgestarte werkhervatting op 27 mei 2005 heeft [verweerder] zonder goede reden reeds op 28 mei 2005 gestaakt. In dit verband acht de kantonrechter nog van belang dat [verweerder] geen fysiek zware arbeid hoefde te verrichten, dat Avia – zoals zij ter zitting onvoldoende weersproken heeft gesteld – [verweerder] heeft inge-roos-terd op tijden waarop het minder druk was en dat Avia gelet op de brief van 4 mei 2005 bereid was tot een ge-fa-seerde werkhervatting. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] ver-wijtbaar nalatig is geweest om te trachten zijn werk gedeeltelijk te hervatten. In dit verband merkt de kantonrechter nog op dat Avia niet ver-plicht was [verweerder] andere passende werkzaamheden aan te bieden, aangezien zowel de bedrijfsarts als het UWV [verweerder] gedeel-telijk geschikt hebben bevonden voor zijn eigen werk. De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat Avia door de opstelling van [verweerder] het vertrouwen in [verweerder] heeft kunnen verliezen, zodat van Avia niet verlangd kan worden dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. De kantonrechter ziet dan ook aanleiding de arbeidsovereenkomst te beëindigen met ingang van 1 oktober 2005. 
    
    Omtrent de vraag of de omstandigheden van het geval meebrengen dat [verweerder] naar billijkheid een vergoeding behoort te worden toegekend, wordt het volgende overwogen.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
    
    Hoewel de kantonrechter van oordeel is dat de opstelling van [verweerder] een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt en zijn gedrag de primaire oorzaak is van het ontstane gebrek aan (wederzijds) vertrouwen, is de kantonrechter van oordeel dat Avia ook enig verwijt valt te maken. Niet is gebleken dat Avia na de brief van de bedrijfsarts van 9 april 2005, waarin een viertal beperkingen c.q. voorwaarden worden opgenoemd, waarmee rekening dient te worden gehouden bij het verrichten van arbeid door [verweerder], adequaat heeft gereageerd naar [verweerder]. Het had op de weg van Avia gelegen om [verweerder] uit te nodigen voor een gesprek en met hem nader te bespreken op welke wijze [verweerder] zijn werk weer kon hervatten. Avia heeft daaren-tegen [verweerder] op 17 mei 2005 bericht dat zijn rooster en tijden hetzelfde zijn en heeft op geen enkele wijze blijk gegeven overeenkomstig het oordeel van de bedrijfsarts te handelen. Hoewel Avia in haar opstelling op dat moment gesteund werd door het deskun-digenoordeel van het UWV kan de kantonrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat Avia als werkgever weinig betrok-ken-heid heeft getoond bij de gezondheidsproblemen van [verweerder]. Dit klemt te meer nu [verweerder] reeds telefonisch had laten weten niet in staat te zijn arbeid te verrichten en ook in zijn e-mail van 17 mei 2005 melding had gemaakt van gezondheids-problemen. 
    
    Onder de hiervoor vermelde omstandigheden is het niet redelijk om de rekening van de verstoring van de arbeidsrelatie uitsluitend of voornamelijk bij [verweerder] te leggen. Aan [verweerder] wordt daarom een vergoeding toegekend van (afgerond) € 4.000,00 bruto. Hierbij is rekening gehouden met het (gewogen) aantal dienstjaren van [verweerder] en zijn salaris. 
    
    Avia heeft geen vergoeding aangeboden, zodat de kantonrechter Avia in de gelegenheid zal stellen het verzoek in te trekken. 
    
    Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    stelt partijen ervan in kennis voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 2005 te ontbinden onder toekenning van een vergoeding als hierna is vermeld;
    
    bepaalt dat Avia tot vrijdag 16 september 2005 te 15.00 uur de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op die datum en dat tijdstip ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
    
    
    voor het geval Avia het verzoek niet intrekt wordt reeds thans als volgt beslist:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 2005;
    
    kent aan [verweerder] ten laste van Avia een vergoeding toe van € 4.000,00 bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op ingevolge sociale verzekeringswetten te ontvangen uitkeringen dan wel elders te verwerven lager inkomen uit arbeid;
    
    veroordeelt voor zover nodig Avia tot betaling van die vergoeding;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    voor het geval Avia het verzoek wel intrekt:
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.