ECLI:NL:GHSGR:2012:2839, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-07-2012, 200.047.735-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: wijziging pensioenregeling, art. 7: 611 BW, art. 7: 613 BW, premievrij pensioen, 248 lid 2 BW, cao volgen, personeelshandboek, wijzigingsbeding

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    Sector Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.047.735/01Rolnummer rechtbank	: 744527/CV EXPL 08-2574
    
    
  
  
    arrest d.d. 3 juli 2012
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandsverzekering,
    
      gevestigd te Zoetermeer,
      appellante,
      hierna te noemen: SRK,
      advocaat: mr. R.P.C. Kütemann te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde],
    
      wonende te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.C. Vas Nunes te ’s-Gravenhage.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 31 augustus 2009 is SRK in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft van 4 juni 2009. SRK heeft bij memorie van grieven (met producties) 11 grieven aangevoerd, waarbij de eerste grief is onderverdeeld in de grieven 1a tot en met 1e. Deze grieven zijn door [geïntimeerde] bestreden bij memorie van antwoord (met productie), tevens houdende een vermeerdering van eis. Hierop heeft SRK gereageerd bij akte, waarbij eveneens producties zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt weer bij akte gereageerd op die laatste producties. Partijen hebben onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.
      In de overwegingen 1.1 a. tot en met 1.10 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter feiten vastgesteld. Daartegen zijn de principale grieven 1a tot en met 1e  gericht. De grieven 1a, 1c en 1d falen om de hierna in de r.o. 16 tot en met 21 genoemde redenen. Grieven 1b en 1e slagen, nu de feitelijke onderbouwing daarvan door [geïntimeerde] als juist wordt erkend. Voor het overige is de feitenvaststelling door de kantonrechter in hoger beroep niet bestreden. Het gaat om het volgende.
      
    
    
      2.
      
        [geïntimeerde] is sinds 1 september 1994 in dienst van SRK. Hij zit sinds 1 januari 2004 op het maximum van zijn loonschaal.
      
    
    
      3.
      
        [geïntimeerde] neemt vanaf de datum van indiensttreding deel in de pensioenregeling van SRK. Deze pensioenregeling was vanaf die datum premievrij.
    
    
      4.
      In de door [geïntimeerde] voor akkoord getekende aanstellingsbrief van 22 juli 1994 zijn de arbeidsvoorwaarden opgenomen. In deze brief is, na vermelding van de primaire arbeidsvoorwaarden, onder 6 het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Met ingang van datum indiensttreding wordt u opgenomen in de voor SRK- medewerkers van kracht zijnde premievrije Pensioenregeling.”
        
      
      
      
        Verder is in deze brief het volgende opgenomen:
      
      
      
        
          “Het voorgaande wordt op sommige onderdelen nader uitgewerkt en aangevuld door de CAO voor het Verzekeringsbedrijf (binnendienst), die door het SRK naar analogie pleegt te worden toegepast, en door de in de SRK-Personeelsgids opgenomen regelingen.”
        
      
      
    
    
      5.
      SRK valt niet onder de werkingssfeer van voornoemde CAO. Deze CAO werd door SRK op vrijwillige basis toegepast. 
      
    
    
      6.
      In de CAO voor het verzekeringsbedrijf (binnendienst) 2003-2004 (de “CAO 2003-2004”), is een regeling met betrekking tot pensioen opgenomen, waarbij de werknemer een eigen bijdrage aan de pensioenopbouw betaalt.
      
    
    
      7.
      In de CAO, die van toepassing is voor de periode juni 2007 tot en met november 2009 (de “CAO 2007-2009”), is de regeling voor de eigen bijdrage van de werknemer aan de pensioenopbouw gewijzigd.
      
    
    
      8.
      Op 23 februari 2006 heeft SRK aan de ondernemingsraad verzocht om in te stemmen met een aantal wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2006. SRK wilde in verband met de per 1 januari 2006 in werking getreden Wet fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (“Wet VPL”) de pensioenregeling aanpassen. Daarbij is een groot aantal wijzigingen voorgesteld, zoals het voorwaardelijk maken van de indexatie, verlaging van de franchise, verhoging van het opbouwpercentage. Ook is voorgesteld om een eigen bijdrage voor de werknemers in te voeren.
      
    
    
      9.
      Op 27 juni 2006 heeft de ondernemingsraad van SRK ingestemd met de voorgestelde wijziging van de arbeidsvoorwaarden.
      
    
    
      10.
      SRK houdt op het salaris van [geïntimeerde] vanaf juli 2006 een eigen pensioenbijdrage in. De eigen pensioenbijdrage is ingevoerd op 1 maart 2006. De eigen pensioenbijdragen over de maanden maart 2006 tot en met juni 2006 zijn verrekend met de dertiende maand, die aan het eind van het betreffende jaar aan [geïntimeerde] werd uitbetaald.
    
    
      11.
      Per 1 juni 2007 heeft SRK de eigen bijdrage voor de pensioenregeling verhoogd naar aanleiding van de CAO 2007-2009.
      
    
    
      12.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat (a) SRK wordt veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen gelijk aan het totaal van de bedragen die SRK op het tijdstip waarop zij aan het vonnis voldoet zal hebben ingehouden op het salaris van [geïntimeerde] ter zake de eigen bijdrage in zijn pensioenregeling, (b) SRK op straffe van een dwangsom wordt verboden om ter zake van de eigen pensioenbijdragen gelden in te houden op het salaris van [geïntimeerde], (c) SRK wordt veroordeeld tot betaling van (i) buitengerechtelijke kosten en (ii) de proceskosten.
    
    
      13.
      De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. 
      
    
    
      14.
      In hoger beroep vordert SRK vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, terugbetaling van de bedragen die SRK ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] onverschuldigd heeft voldaan, met rente en kosten, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de (i) kosten van beide instanties, te vermeerderen met rente en (ii) de nakosten.  
    
    
      15.
      
        [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord zijn eis vermeerderd. SRK heeft zich daartegen niet verzet, strijd met de procesorde is niet gebleken, zodat het hof van de vermeerderde eis zal uitgaan. De eisvermeerdering strekt ertoe dat SRK wordt veroordeeld, op straffe van verbeurte van een dwangsom, hetzij (A) aan [geïntimeerde] te bevestigen - kort samengevat -  dat de voor 2006 geldende pensioenregeling (zonder eigen pensioenbijdrage en inclusief onvoorwaardelijke indexering tot 3%) sindsdien voor hem is blijven gelden, met dien verstande dat de pensioen(richt)leeftijd van 62 naar 65 jaar gaat, waarbij de nadelen van die hogere pensioen(richt)leeftijd worden gecompenseerd, hetzij (B) [geïntimeerde] door betaling van een bedrag ineens te compenseren voor het nadeel van de verlaging van zijn pensioenaanspraken (afgezien van de invoering van de eigen pensioenbijdrage) met ingang van 1 januari 2006.  
    
    
      16.
      De (principale) grief 1a richt zich tegen r.o. 1.4 van het bestreden vonnis, waarin is geoordeeld (i) dat de CAO door SRK op vrijwillige basis werd gevolgd en (ii) dat een aantal bepalingen van de CAO op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] van toepassing was. 
    
    
      17.
      Het bezwaar van SRK tegen het als (i) aangeduide is het hof niet duidelijk. Immers, de kantonrechter heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat SRK niet op grond van de Wet CAO en/of de Wet AVV tot toepassing van de CAO verplicht was, hetgeen SRK erkent. Die feitelijke vaststelling is dus juist. SRK stelt voorts in de toelichting op de grief dat het niet relevant is bedoeld feit te vermelden, maar, zo al juist, licht zij niet toe welk belang zij erbij heeft dit feit te bestrijden. 
    
    
      18.
      Volgens SRK is het als (ii) aangeduide onvolledig omdat meer dan een aantal CAO-bepalingen van toepassing was. Dit bezwaar treft evenmin doel. Het gaat te ver om op grond van een andere (semantische) perceptie van wat “een aantal” inhoudt te oordelen dat de bestreden vaststelling onjuist is. Volgens SRK had de kantonrechter moeten vermelden dat de basispensioenregeling van de CAO werd gevolgd. Ook dit bezwaar faalt. Zo al juist maakt dit gegeven het bestreden feit niet onjuist. Daar komt bij dat de rechter niet verplicht is alle aangevoerde feiten te vermelden, ook niet als die feiten niet of onvoldoende bestreden zijn.
    
    
      19.
      Uit het voorgaande volgt dat de (principale) grief 1a faalt. 
    
    
      20.
      De (principale) grief 1c richt zich tegen r.o. 1.7 van het bestreden vonnis, waarin is geoordeeld dat de ondernemingsraad werd verzocht in te stemmen met een aantal wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2006. Deze grief faalt. Ook hier geldt dat het te ver gaat om op grond van een andere (semantische) perceptie van wat “een aantal” inhoudt te oordelen dat de bestreden vaststelling onjuist is.
    
    
      21.
      De (principale) grief 1d richt zich tegen r.o. 1.7 van het bestreden vonnis, met de stelling dat de kantonrechter het primaire doel van het instemmingsverzoek van 23 februari 2006 heeft miskend. Deze grief faalt. De feitelijke vaststelling in r.o. 1.7 is juist. Of het invoeren van een eigen pensioenbijdrage het (noodzakelijke) gevolg was van wat SRK aanvoert is in geschil en wordt behandeld bij de (principale) grieven 2 tot en met 11. 
    
    
      22.
      De (principale) grieven 2 tot en met 11 richten zich tegen – in essentie – het oordeel dat [geïntimeerde] de eigen pensioenbijdrage niet verschuldigd is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof ziet zich daarbij voor een aantal vragen geplaatst die het bij gelegenheid van een comparitie van partijen wenst bespreken. Het gaat daarbij - onder meer (de vragen bestrijken niet het volledige debat tussen partijen) - om het volgende.
      
        
          De vraag of aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden geoordeeld dat de hiervoor in r.o. 4 geciteerde bepalingen uit de arbeidsovereenkomst niet kunnen zien op het (later) invoeren van een eigen pensioenbijdrage, omdat - kort gezegd - het premievrije karakter van de pensioenregeling niet door ‘nader uitwerken en aanvullen’ kan verdwijnen.
        
        
          SRK stelt in hoger beroep dat de de hiervoor in r.o. 4 geciteerde bepalingen uit de arbeidsovereenkomst de strekking hebben steeds (automatisch) de vigerende CAO te incorporeren, en dat daarvoor geen afzonderlijke besluitvorming van haar nodig is. Het hof zou graag van SRK vernemen of zij met deze stellingname afstand doet van haar in eerste aanleg ingenomen standpunt (cva sub 4, 13 en 23) dat sprake is van een geclausuleerd eenzijdig wijzigingsbeding dat SRK het recht geeft om binnen de grenzen van art. 7: 613 BW de vigerende CAO te volgen. 
        
        
          In verband met de stelling als hiervoor vermeld in de eerste volzin sub b) stelt het hof SRK in de gelegenheid te reageren op wat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord sub 43 en 46 heeft gesteld. 
        
        
          Het hof zou graag van SRK vernemen of zij de CAO steeds en uitsluitend op dezelfde punten heeft gevolgd en zo neen, op welke punten niet. Daarbij dient te worden betrokken haar stelling bij memorie van grieven sub 104 dat zij geen andere keuze had dan de CAO integraal te volgen, of helemaal niet.
        
        
          Het hof zou voorts graag van SRK vernemen waarop zij baseert dat [geïntimeerde] op voorhand contractuele gebonden is aan door SRK doorgevoerde wijzigingen van de SRK-Personeelsgids, die tot stand zijn gekomen na de aanstelling op 22 juli 1994, in het licht van het bepaalde in art. 7: 613 BW.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord sub 10 gesteld in welke opzichten SRK de CAO niet volgde en dat uit onderzoek van de ondernemingsraad blijkt dat de salarissen bij SRK tenminste 10% onder het gangbare niveau bij verzekeraars liggen. SRK mag op deze stellingen reageren. Indien genoemde stellingen van [geïntimeerde] juist zijn zou het hof van SRK graag vernemen hoe het inkomensverschil zich verhoudt met haar verplichting, zoals zij bij memorie van grieven sub 12 stelt, om arbeidsvoorwaardelijk in de pas te lopen met de CAO. 
        
        
          SRK stelt bij memorie van grieven sub 47, 93 en 94, dat [geïntimeerde] zich schuldig maakt aan ‘cherry picking’ door de CAO 2006-2007 wel te aanvaarden, maar de daarin geregelde eigen pensioenbijdrage niet. Het hof zou in dit verband graag een reactie van SRK vernemen op wat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord sub 30 heeft gesteld, en daarbij te betrekken de vraag in hoeverre van een afgewogen ‘package deal’ moet worden gesproken indien het niet de bedoeling is de CAO in de volle omvang toe te passen.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord sub 20 gesteld dat de CAO 2003-2004 niet bepaalt dat een eigen pensioenbijdrage verschuldigd is, maar slechts regelt hoe deze wordt vastgesteld indien de werkgever er voor kiest die bijdrage in te voeren. SRK mag op deze stelling reageren. Indien deze stelling juist is, dan is er een besluit nodig om de eigen pensioenbijdrage in te voeren, en rijst de vraag of het besluit van de werkgever om dat te doen wordt geregeerd door art. 7: 613 BW, of dat een dergelijk besluit, nu de grondslag tot het nemen daarvan is gelegen in een cao, zonder meer verbindt.  Indien genoemde stelling onjuist is, en de CAO dus (als regel) de invoering van een eigen pensioenbijdrage bepaalt, rijzen de vragen (i) of, omdat het invoeren van die bijdrage vanwege het minimumkarakter van de CAO niet verplicht is, er een besluit nodig is om de eigen pensioenbijdrage (wel) in te voeren en, in het bevestigende geval, of zodanig besluit wordt geregeerd door art. 7: 613 BW, en (ii) het niet invoeren van een eigen pensioenbijdrage in 2003 of 2004 afbreuk heeft gedaan aan de door SRK gestelde automatische incorporatie van de CAO, nu dat niet invoeren een besluit van SRK heeft gevergd. 
        
        
          Een andere vraag is, indien er geen verplichte invoering van een eigen pensioenbijdrage bestaat, hoe het ontbreken van die verplichting zich verhoudt tot de door SRK bij memorie van grieven sub 31 gestelde onlosmakelijke koppeling tussen het invoeren van de eigen pensioenbijdrage en de CAO-verhoging.
        
        
          Aan het beantwoorden van de vraag of [geïntimeerde] als goed werknemer (art. 7: 611 BW) gehouden is de wijzigingen van zijn pensioenregeling te accepteren volgens de in Stoof/Mammoet jurisprudentie (HR 14 november 2003, LJN: AJ0513 en HR 11 juli 2008, LJN: BD1847) ontwikkelde regels, is minst genomen vereist dat hem daartoe een (individueel) aanbod is gedaan en daarover (individueel) overleg heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord sub 1 en bij akte van 1 februari 2011 sub 16 gesteld dat een dergelijk aanbod hem niet is gedaan en dat overleg door (de directeur van) SRK is afgehouden. SRK mag op deze stelling reageren. 
        
        
          SRK zal verder nog mogen reageren op hetgeen bij memorie van antwoord sub 20 is aangevoerd.
        
        
          SRK zal tevens mogen reageren op hetgeen bij akte van 1 februari 2011 door [geïntimeerde] is aangevoerd. 
        
        
          Het hof stelt zich de vraag hoe het petitum van de vermeerderde eis, op het punt van het aan [geïntimeerde] “bevestigen” van een aantal rechten, op verbeurte van een dwangsom, moet worden begrepen. De vraag is voorts in hoeverre het processuele debat over de vermeerderde eis gelijk is aan dat over - uitsluitend - de oorspronkelijke eis.
        
        
          Het hof stelt zich ten slotte de vraag of en zo ja, in hoeverre [geïntimeerde] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan verzetten tegen verslechteringen in zijn pensioenaanspraken.  
        
      
    
    
      23.
      Het hof wenst al het voorgaande puntsgewijs met partijen in een meervoudige comparitie te bespreken.
    
    
      24.
      De comparitie van partijen zal tevens dienen voor het beproeven van een minnelijke schikking. 
      
    
    
      25.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        beveelt partijen, SRK deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en die bevoegd is om een schikking te treffen, en [geïntimeerde] in persoon, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen, in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op vrijdag 14 september 2012 om 10.00 uur;
      
      
        bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden september 2012 tot en met november 2012, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof  (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
      
      
        verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.