ECLI:NL:GHLEE:2007:BA5278, Gerechtshof Leeuwarden, 09-05-2007, 0600383
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geïntimeerde heeft, na een op haar verzoek gehouden voorlopig getuigenverhoor, bij de rechtbank Groningen een procedure aanhangig gemaakt tegen appellanten waarin zij vorderde -zakelijk weergegeven-: a. een verklaring voor recht dat de eenmanszaak een instelling was als bedoeld in artikel 4: 59 lid 2 BW, althans dat appellant 3 en appellante 4 aangemerkt moeten worden als beroepsbeoefenaars in de zin van artikel 4: 59 lid 1 BW, dat de erfstellingen ten behoeve van appellante 1 en appellant 2 terecht buitengerechtelijk vernietigd zijn, daar zij tussenkomende personen in de zin van artikel 4: 62 BW zijn en dat geïntimeerde mitsdien de enige erfgename van betrokkene 1 is op grond van aanwas in de zin van artikel 4: 48 BW; b. een verklaring voor recht dat het legaat van  € 2.500,00 aan appellant 3 terecht buitengerechtelijk vernietigd is; c. de huurovereenkomst tussen betrokkene 1 en appellant 3 en appellante 4 te vernietigen wegens misbruik van omstandigheden en hen te veroordelen tot ontruiming van de woning en tot schadevergoeding.

Arrest d.d. 9 mei 2007
      Rolnummer 0600383
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellante 1],
      	wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      3.	[appellant 3],
      	wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      4.	[appellante 4],
      	wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
    
    
    
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      procureur: mr. J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
    
    
    
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. J.B. Dijkema.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 augustus 2005, 3 januari 2006 en 10 mei 2006 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 3 augustus 2006 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 10 mei 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 augustus 2006.
    
    
    Bij memorie van grieven zijn drie producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
    
    "bij arrest te vernietigen het vonnis op 10 mei 2006 door de rechtbank Groningen tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, onder aanvulling en/of verbetering van gronden, geïntimeerde, voorheen eiseres, in haar inleidende vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen onder bepaling dat het testament van erflater [betrokkene 1] rechtsgeldig is geweest en niet voor vernietiging in aanmerking komt.
    
    2.	Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, salaris procureur daaronder begrepen."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van een tweetal producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
    
    In het principaal hoger beroep
    
    I.	het vonnis van de Rechtbank te bekrachtigen met betrekking tot de daarin opgenomen verklaringen voor recht;
    
    II.	het vonnis van de Rechtbank te bekrachtigen met betrekking tot de veroordeling van appellanten in de kosten van het geding in eerste aanles en de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring van deze veroordeling;
    
    In het incidenteel hoger beroep
    
    III.	voor het overige het vonnis te vernietigen en, zelf rechtdoende,
    
    
      a.	te verklaren voor recht dat het legaat aan incidenteel geïntimeerde sub 3 terecht buitengerechtelijk is vernietigd, voor zover het een redelijke vergoeding voor de daar bedoelde zorg te boven gaat;
      b.	te vernietigen de door incidenteel geïntimeerden sub 3 en 4 en [betrokkene 1] gesloten huurovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden;
      c.	incidenteel geïntimeerden sub 3 en 4 te veroordelen tot ontruiming van de onroerende zaak aan de [adres 1], kadastraal bekend [plaats], sectie E nummer [nummer], met medeneming van alle personen en goederen die zich door of de vanwege gedaagde sub 3 en 4 in het pand bevinden teneinde te onroerende zaak geheel ontruimd en bezemschoon ter vrije beschikking van eiseres op te leveren onder overhandiging van alle sleutels, binnen een termijn van twee maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een termijn door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen;
      d.	incidenteel geïntimeerden sub 3 en 4 hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalende, de ander zal gekweten, tot betaling van schadevergoeding en wettelijke rente daarover, zoals gevorderd bij dagvaarding in eerste aanleg;
    
    
    Zowel in principaal als incidenteel hoger beroep
    
    IV.	appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalende, de ander zal zijn gekweten, in de kosten van het geding in hoger beroep, het salaris van de procureur daaronder begrepen."
    
    Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "appellante in incident in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, althand haar deze te ontzeggen, met veroordeling van appellante in incident in de kosten van de onderhavige procedure."
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben in het principaal appel één grief opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1.	Het appel richt zich niet tegen het tussenvonnis van 24 augustus 2005, zodat van de in rechtsoverwegingen 1.1. tot en met 1.8. van dat vonnis vermelde feiten kan worden uitgegaan. Op basis van die rechtsoverwegingen en van hetgeen partijen dienaangaande overigens, niet (voldoende) door de ander weersproken, hebben gesteld, stelt het hof omtrent de feiten het volgende vast.
      1.1	[appellant 3] en [appellante 4] zijn echtgenoten. [appellante 1] en [appellant 2] zijn hun kinderen. 
      1.2	In het handelsregister te Groningen staat de eenmanszaak "[de eenmanszaak]" ingeschreven. Aanvankelijk was, blijkens een op 31 oktober 2003 afgegeven uittreksel, vermeld dat de onderneming gevestigd was aan[adres 2] 2] te [plaats] en dat deze werd gedreven voor rekening van [appellant 3]. Later werd, blijkens een op 20 oktober 2004 afgegeven uittreksel, vermeld dat de onderneming voor rekening van [appellante 4] werd gedreven, dat deze gevestigd was aan het adres [adres 3] te [plaats] en dat het correspondentieadres [adres 1] te [plaats] was.
      1.3	In de Gouden Gids editie 2002/2003 staat [de eenmanszaak], met de adressen en telefoonnummers van hoofdgebouw en dependance, vermeld onder de rubriek bejaarden- en verzorgingstehuizen. Dezelfde gegevens staan in de gemeentewijzer onder de rubriek bejaarden- en verzorgingstehuizen vermeld.
      1.4	[appellante 4] en [appellant 3] bewoonden de bovenverdieping van het pand aan de [adres 2], door partijen aangeduid als het hoofdgebouw.  Op de benedenverdieping van het hoofdgebouw woonden gemiddeld vier op leeftijd zijnde, personen. In het pand aan de [adres 3], door partijen aangeduid als de dependance, verbleven tien oudere personen.
      1.5	Sinds 1996 woonde [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), geboren op 20 december 1911, in twee kamers van de benedenverdieping van het hoofdgebouw. Hij betaalde in 2001 een bedrag van fl. 5.000,00 per maand op een bankrekening van [de eenmanszaak].
      1.6	Op 1 mei 2002 heeft [betrokkene 1], krachtens koopovereenkomst, de eigendom verkregen van een vrijstaand woonhuis met verdere opstallen (waaronder een landbouwschuur), erf en enig land aan het adres [adres 1] te [plaats]. De koopprijs bedroeg  € 283.613,00. Aan de woning en het erf zijn, voor rekening van [betrokkene 1], diverse aanpassingen verricht.
      1.7	Blijkens een onderhandse akte van 1 mei 2002 heeft [betrokkene 1] de door hem gekochte woning c.a., met uitzondering van een gedeelte van de woning waarin hijzelf zijn intrek zou nemen, verhuurd aan [appellant 3] en [appellante 4] tegen een maandelijkse huur van € 500,00.
      1.8	[appellant 3] en [appellante 4] zijn vervolgens naar de woning aan de [adres 1] verhuisd. Ook [betrokkene 1] heeft (enkele vertrekken van) die woning betrokken. Hij bleef na zijn verhuizing een bedrag van fl. 5.000,00 (€ 2.268,90) per maand aan [de eenmanszaak] betalen. 
      1.9	[appellant 3] en [appellante 4] hebben het hoofdgebouw in november 2002 verkocht. De levering vond in januari 2003 plaats.
      1.10	[betrokkene 1] is op 21 februari 2003 in het ziekenhuis te [plaats] overleden. Bij testament van 17 februari 2003, opgemaakt nadat hij al in het ziekenhuis was opgenomen gedurende zijn verblijf aldaar, heeft hij over zijn nalatenschap beschikt. In het testament is vermeld dat hij alle vroeger door hem gemaakte wilsbeschikkingen herroept en tot enige en algemene erfgenamen van zijn nalatenschap benoemt: voor de helft van zijn nalatenschap, ieder voor een gelijk deel, [appellant 2] en [appellante 1], en voor de andere helft zijn aangetrouwd nichtje, [geïntimeerde]. [appellant 3] is bij testament tot bezorger van de begrafenis of crematie van [betrokkene 1] benoemd, met bepaling dat hem daarvoor in plaats van de wettelijke beloning een beloning van € 2.500,00 wordt toegekend.
      1.11	De waarde van de nalatenschap van [betrokkene 1] bedraagt minimaal € 2.500.000,00.
      1.12	Namens [geïntimeerde] is buiten rechte een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de erfstellingen ten behoeve van [appellant 2] en [appellante 1] en op de beschikking betreffende de benoeming van [appellant 3] voor zover aan hem meer dan € 500,00 is uitgekeerd als loon.
    
    
    
      Aanduiding van het geschil 
      2.	[geïntimeerde] heeft, na een op haar verzoek gehouden voorlopig getuigenverhoor, bij de rechtbank Groningen een procedure aanhangig gemaakt tegen [appellanten] waarin zij vorderde -zakelijk weergegeven-:
      a.	een verklaring voor recht dat [de eenmanszaak] een instelling was als bedoeld in artikel 4: 59 lid 2 BW, althans dat [appellant 3] en [appellante 4] aangemerkt moeten worden als beroepsbeoefenaars in de zin van artikel 4: 59 lid 1 BW, dat de erfstellingen ten behoeve van [appellante 1] en [appellant 2] terecht buitengerechtelijk vernietigd zijn, daar zij tussenkomende personen in de zin van artikel 4: 62 BW zijn en dat [geïntimeerde] mitsdien de enige erfgename van [betrokkene 1] is op grond van aanwas in de zin van artikel 4: 48 BW;
      b.	een verklaring voor recht dat het legaat van  € 2.500,00 aan [appellant 3] terecht buitengerechtelijk vernietigd is;
      c.	de huurovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [appellant 3] en [appellante 4] te vernietigen wegens misbruik van omstandigheden en hen te veroordelen tot ontruiming van de woning en tot schadevergoeding. 
    
    
    3.	De rechtbank Groningen heeft in haar (eind)vonnis van 10 mei 2006 de vordering onder a. toegewezen en de vorderingen onder b. en c. afgewezen.
    
    In het principaal appel komen [appellanten] op tegen de beslissing inzake de vordering onder a. Zij menen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist dat sprake is van een begunstiging van (kinderen van) personen die onder de reikwijdte van artikel 4: 59 lid 2 BW vallen. In het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van de vorderingen onder b. (met grief 1) en c. (met de grieven 2 en 3). 
    
    
      Het principaal appel
      4.	In deze zaak staat artikel 4: 59 lid 2 BW centraal.  Deze bepaling (die overeenkomt met het oude artikel 4: 953 lid 2 BW) luidt aldus:
      “Ook kan degene die een voor de verzorging of verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde instelling exploiteert of die daarvan de leiding heeft of daarin werkzaam is, geen voordeel trekken uit de uiterste wilsbeschikkingen, welke zodanig persoon gedurende een verblijf in die instelling te zijnen behoeve heeft gemaakt”. 
      Uit de, overigens betrekkelijk summiere, wetsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat de ratio van de bepaling is gelegen in het gevaar van ongeoorloofde beïnvloeding van de bejaarde of geestelijk gestoorde die in de instelling wordt verzorgd of verpleegd. Volgens de wetgever hangt dat gevaar samen met het verblijf in een dergelijke instelling en is het per definitie geweken indien de betrokkene de instelling heeft verlaten (Kamerstukken II 1979/1980, 15 350, nr. 8, pag. 8).  Met de keuze voor deze, in de bewoordingen van de wetgever (Kamerstukken II 1979/1980, 15 350, nr. 8, pag. 8) “ongenuanceerde beperking” van de handelingsbevoegdheid van de betrokken patiënten en bejaarden, is voor de beoordeling van een beroep op artikel 4: 59 lid 2 BW niet meer relevant of en in hoeverre daadwerkelijk van beïnvloeding sprake is geweest. 
    
    
    5.	Artikel 4: 59 lid 2 BW bevat geen definitie van het begrip “voor de verzorging of verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde instelling”. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen omschrijving.  Naar het oordeel van het hof geeft het begrip “instelling” aan dat niet iedere plaats waar meerdere bejaarden worden verzorgd onder het bereik van de bepaling valt. Het woord wijst op een zekere organisatie, eenheid van leiding en bedrijfsvoering. Dat volgt ook het begrip exploiteren. De bepaling ziet derhalve niet op het door particulieren, al dan niet in de familiesfeer, onderdak bieden aan een enkele persoon op leeftijd of op een pensionbedrijf dat zich niet  in het bijzonder op bejaarden richt. 
    
    6.	Het begrip verzorging wijst er op dat de instelling meer moet hebben geboden dan de enkele huisvesting en aanverwante diensten, zoals onderhoud, collectieve verwarming en het schoonhouden van centrale ruimten. Wanneer de instelling de bejaarde ook heeft voorzien van maaltijden en zij hem heeft geholpen bij zijn persoonlijke verzorging (zoals wassen, aankleden, toiletgang, bewassing van kleding en het schoonhouden van de eigen ruimte) is in elk geval van verzorging in de zin van artikel 4: 59 lid 2 BW sprake. 
    
    7.	Tegen deze achtergrond zal het hof thans ingaan op de partijen verdeeld houdende vraag of [betrokkene 1] op het moment van de making verbleef in een door [appellant 3] (en/of [appellante 4]) geëxploiteerde instelling in de zin van artikel 4: 59 lid 2 BW. 
    
    8.	Vaststaat dat [appellant 3] (en later [appellante 4]) een onderneming exploiteerde die in het handelsregister als “[de eenmanszaak]” werd omschreven. Eveneens staat vast dat in deze onderneming naast [appellant 3] en [appellante 4] ook andere personen werkaam waren. Er was derhalve sprake van een professionele organisatie met een eenheid van leiding en een bedrijfsvoering en daarmee van een “instelling” in de zin van artikel 4: 59 lid 2 BW.
    
    9.	Tussen partijen staat niet ter discussie dat binnen deze instelling ook zorg aan andere op leeftijd gekomen personen werd verleend die viel onder het bereik van de bepaling. In de memorie van grieven hebben [appellanten] gesteld dat de dependance moet worden beschouwd als een verzorgingstehuis. Daar was, stellen zij, 24 uur per dag hulp/zorg te verkrijgen, die zich niet beperkte tot de dagelijkse zorg (eten, drinken, wasgelegenheid), maar zich uitstrekte tot alle mogelijke zorgvragen. Volgens hen was dat in het hoofdgebouw anders. Daar werden appartementen verhuurd met als enige extra mogelijkheid het verkrijgen van “basiszorg” (eten, drinken, bewassing van kleding en het schoonhouden van de kamers). Wanneer wat meer gedaan werd door [appellant 3] en [appellante 4] voor de bewoners van de appartementen, viel dat meerdere onder de burenhulp en werd dat verklaard door de zorgzame instelling van [appellant 3] en [appellante 4]. Zij waren zorgzaam ten aanzien van de bewoners, maar boden geen verzorging.
    
    10.	Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Daarbij is het volgende van belang. Allereerst hebben [appellanten] hun stelling omtrent het verschillende regime in het hoofdgebouw en de dependance onvoldoende onderbouwd. Zo is onduidelijk gebleven of het tarief voor een verblijf in de dependance verschilde van het tarief voor het verblijf in de dependance en, zo ja, hoe de tarieven voor een verblijf in het hoofdgebouw en de dependance zijn opgebouwd. Voorts wordt in de door [appellanten] overgelegde verklaring van de huisartsen geen onderscheid gemaakt tussen het hoofdgebouw en de dependance. De verklaring heeft betrekking op [de eenmanszaak]. Het staat niet ter discussie dat zowel het hoofdgebouw als de dependance deel uitmaakten van [de eenmanszaak]. 
    
    11.	Vervolgens vallen zelfs de door [appellanten] als basiszorg omschreven diensten naar het oordeel van het hof onder de reikwijdte van het begrip verzorging in de zin van artikel 4: 59 lid 2 BW. Met het beschikbaar stellen van een kamer met deze basiszorg bood [de eenmanszaak] de bewoners van het hoofdgebouw, waaronder [betrokkene 1], immers een voorziening in de primaire levensbehoeften (voedsel, kleding en onderdak). 
    
    12.	Bovendien staat naar het oordeel van het hof vast dat aan [betrokkene 1] naast deze basiszorg ook structureel andere, verdergaande zorg werd geboden. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.8. van het beroepen vonnis overwogen dat [appellant 3] en [appellante 4] aan de bewoners van het hoofdgebouw naast basiszorg ook persoonlijke verzorging en verpleging verstrekten.  Op basis van de getuigenverklaringen stelde de rechtbank vast dat [appellant 3] en [appellante 4] [betrokkene 1] insuline-injecties gaven, zijn chronische voetwond verzorgden, hem hielpen bij toiletbezoek en douchen en voor hem vervoer naar de huisarts en het ziekenhuis verzorgden. [appellanten] hebben deze overweging van de rechtbank in hoger beroep niet (en zeker niet uitdrukkelijk) bestreden. Daarvan afgezien, ook naar het oordeel van het hof volgt uit de getuigenverhoren dat de door [appellant 3] en [appellante 4] aan [betrokkene 1] verleende zorg veel verder strekte, en aanzienlijk veelomvattender was, dan de door hen als basiszorg omschreven zorg en ook een structureel karakter had. Er was geen sprake van, min of meer incidentele, vriendendiensten door zorgzame en behulpzame buren, maar van structureel verleende persoonlijke zorg. In dit kader overweegt het hof ook dat door [geïntimeerde] is gesteld en door [appellanten] niet is betwist, dat [betrokkene 1] in het appartement in het hoofdgebouw beschikte over een noodbel, waarmee hij [appellant 3] en [appellante 4] in geval van nood kon bereiken.  
    
    13.	Tenslotte acht het hof relevant dat [betrokkene 1] voor de aan hem verleende diensten een vergoeding aan [de eenmanszaak] verschuldigd was van fl. 5.000,00 per maand, in welk bedrag sedert de verhuizing naar de [adres 1] geen huurcomponent meer was begrepen. Deze vergoeding gaat, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 3.6. van het eindvonnis -overigens onbestreden door [appellanten]- terecht heeft overwogen, het gebruikelijke tarief voor een serviceappartement ruimschoots te boven. Het ligt, gelet op dit tarief, niet voor de hand dat [betrokkene 1] slechts het gebruik van een appartement met wat aanverwante diensten van [de eenmanszaak] afnam. 
    
    14.	De slotsom is dat het verblijf van [betrokkene 1] in het hoofdgebouw kwalificeert als een verblijf in een instelling voor de verzorging van bejaarden in de zin van artikel 4: 59 lid 2 BW. Daaraan doet, anders dan [appellanten] betogen, niet af dat voor de bewoning van het hoofdgebouw een medische indicatie niet vereist was en dat de kosten van de verzorging niet vanuit de AWBZ vergoed werden. Een en ander wordt verklaard door het particuliere karakter van [de eenmanszaak]. Nu artikel 4: 59 lid 2 BW geen onderscheid maakt tussen het particuliere of het openbare karakter van een zorginstelling, is voor het antwoord op de vraag of deze bepaling van toepassing is, niet relevant of een medische indicatie voor het verblijf van [betrokkene 1] in [de eenmanszaak] vereist was. 
    
    15.	Ten tijde van het maken van het testament verbleef [betrokkene 1] al enige maanden niet meer in het hoofdgebouw, maar in de woning aan de [adres 1]. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank miskend dat de woning aan de [adres 1] niet te beschouwen is als een instelling in de zin van artikel 4: 59 lid 2 BW. Zij wijzen er in dat kader op dat [appellant 3] en [appellante 4] de woning van [betrokkene 1] huurden. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    16.	Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een instelling is niet relevant krachtens welke titel (huur of eigendom) degene die de instelling exploiteert het pand waarin de verzorging plaatsvindt tot zijn beschikking heeft. Het feit dat [appellant 3] en [appellante 4] geen eigenaar waren van de woning aan de [adres 1] maar deze woning huurden, is dan ook niet van belang voor het oordeel over de toepasselijkheid van artikel 4: 59 lid 2 BW. 
    
    17.	Door [appellanten] is niet betwist dat, zoals de rechtbank aan het slot van rechtsoverweging 3.8. van het eindvonnis heeft overwogen, de verzorging van [betrokkene 1] (ten opzichte van de verzorging in het hoofdgebouw) aan de [adres 1] ongewijzigd is voortgezet. Tussen partijen staat ook wel vast dat [betrokkene 1] juist omdat hij de verzorging door [appellant 3] en [appellante 4] zeer apprecieerde het hun mogelijk heeft gemaakt om te verhuizen naar het pand aan de [adres 1] en zelf meeverhuisd is, zodat zijn verzorging door dezelfde personen en op dezelfde wijze gecontinueerd kon worden. Ook in de [adres 1] was derhalve sprake van verzorging van bejaarden in de zin van artikel 4: 59 lid 2 BW.
    
    18.	De vraag rijst echter -en [appellanten] werpen die vraag ook op- of de zorg aan de [adres 1] wel is verricht door een instelling in de zin van laatstgenoemde bepaling. Het hof beantwoordt die vraag bevestigd. Daarbij is allereerst van belang dat [appellant 3] en [appellante 4] ook na hun verhuizing naar de [adres 1] en de verkoop van het hoofdgebouw betrokken bleven bij [de eenmanszaak]. De dependance werd niet verkocht en de zorg aan de daar verblijvende bejaarden werd gecontinueerd. [appellant 3] en [appellante 4] bleven derhalve een instelling voor bejaardenzorg exploiteren. Vervolgens geldt dat [betrokkene 1] ook na de verhuizing naar de [adres 1] een vergoeding van fl. 5.000,00 per maand betaalde en dat hij die vergoeding betaalde op de rekening van [de eenmanszaak]. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt niet in te zien dat het zakelijke karakter van de verzorging van [betrokkene 1], uitkomend in de verschuldigdheid door [betrokkene 1] van een commerciële vergoeding aan een commerciële instelling, na het vertrek naar de [adres 1] gewijzigd is in een zuiver particulier karakter en dat de verzorging van [betrokkene 1] vanaf dat moment geen verband hield met de verzorging door [de eenmanszaak] van andere bejaarden. Indien [appellanten] hebben willen betogen dat de verzorging van [betrokkene 1] aan [adres 1] een particulier karakter had en moet worden losgezien van de ”bedrijfsmatige” verzorging van de bejaarden in de dependance, helemaal duidelijk is hun stelling op dit punt niet, hebben zij deze stelling derhalve onvoldoende onderbouwd.
    
    19.	Ook de verzorging van [betrokkene 1] in de [adres 1] dient derhalve te worden beschouwd als een verzorging in het kader van het verblijf van [betrokkene 1] in een instelling voor de verzorging van bejaarden. Dat aan de [adres 1] slechts één bejaarde woonde, doet daaraan niet af.  
    
    20.	Op het moment dat [betrokkene 1] zijn (laatste) testament maakte, verbleef hij niet in de [adres 1] maar in het ziekenhuis. Uit de toelichting op de grief wordt niet helemaal duidelijk wordt of [appellanten] daaraan de conclusie verbinden dat artikel 4: 94 lid 2 BW toepassing mist. Het hof overweegt, wellicht ten overvloede, dat een tijdelijk en kortstondig verblijf in een ziekenhuis er niet toe leidt dat het verblijf van een bejaarde de instelling van verzorging verlaten heeft. Doorslaggevend voor het verlaten van de instelling is of de betrokkene de instelling verlaten heeft met het voornemen er niet meer terug te keren. Alleen dan is van de door de wetgever veronderstelde ongeoorloofde beïnvloeding door de bij de instelling betrokken personen geen sprake meer.
    
    Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] welbewust uit de [adres 1] naar het ziekenhuis vertrokken is met de bedoeling niet meer terug te keren in de [adres 1]. Het feit dat hij het testament heeft laten opmaken tijdens zijn verblijf in het ziekenhuis staat dan ook niet in de weg aan de toepasselijkheid van artikel 4: 59 lid 2 BW op de making ten behoeve van [appellant 2] en [appellante 1], die in dit verband -onbetwist- moeten worden aangemerkt als tussenkomende personen in de zin van artikel 4: 62 BW. 
    
    21.	De conclusie is dat de grief faalt. Het in het principaal appel bestreden oordeel van de rechtbank kan in stand blijven.
    
    
      Het incidenteel appel
      22.	De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid van het legaat van € 2.500,00 aan [appellant 3] verworpen. Volgens de rechtbank is de uitzondering van artikel 4: 60 aanhef en onder a BW van toepassing, nu het bedrag van € 2.500,00 aan [appellant 3] is toegekend als beloning voor het verzorgen van de uitvaart van [betrokkene 1]. De rechtbank wijst er in dat kader op dat in het testament is bepaald dat het bedrag van € 2.500,00 wordt toegekend “in plaats van de wettelijke beloning”. Volgens de rechtbank is, gelet op de verhouding van het gelegateerde bedrag tot de omvang van de nalatenschap, sprake van een geldige uitzondering als bedoeld in artikel 4: 60 BW. De rechtbank meent dat [geïntimeerde] haar stelling dat de werkzaamheden van [appellant 3] zeer beperkt zijn gebleven onvoldoende heeft onderbouwd.
    
     
    23.	[geïntimeerde] komt in haar grief 1 op tegen dit oordeel. Volgens haar dient beoordeeld te worden of de verrichte diensten een vergoeding van € 2.500,00 rechtvaardigen. Zij meent dat dit niet het geval is, nu de begrafenis grotendeels is geregeld door de begrafenisondernemer. Voor het toekennen van een royale vergoeding aan [appellant 3] bestaat ook geen reden, meent [geïntimeerde], nu hij altijd goed betaald is voor de door hem aan [betrokkene 1] verleende diensten. [geïntimeerde] wijst er nog op dat de wet, anders dan het testament veronderstelt, geen beloning kent voor degene die -anders dan als executeur- een begrafenis regelt.
    
    
      24.	Artikel 4: 60 BW bevat twee uitzondering op de in artikel 4: 58 en 59 BW gegeven regels. Uitgezonderd zijn onder meer (sub a):
      “de beschikkingen tot vergelding van bewezen diensten, bij wijze van legaat gemaakt, met inachtneming echter zowel van de gegoedheid van de maker, als van de diensten die zijn bewezen”.
    
    
    25.	Het legaat heeft betrekking op het regelen van de begrafenis door [appellant 3]. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellant 3] een rol heeft gespeeld bij de begrafenis van [betrokkene 1] en dat hij, ofschoon artikel 4: 59 lid 2 BW op hem van toepassing is, in zoverre aanspraak heeft op een vergoeding voor zijn bemoeienissen met de begrafenis. Slechts de omvang van deze vergoeding staat ter discussie.
    
    26.	Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag welke vergoeding passend is de situatie ten tijde van de making doorslaggevend is. De bedoeling van de wetgever met artikel 4: 59 BW is om ongeoorloofde beïnvloeding van de erflater te voorkomen. Die bedoeling zal, ofschoon de (uiterst summiere) wetsgeschiedenis van artikel 4: 60 BW daarover zwijgt, ook hebben voorgelegen bij artikel 4: 60 BW, dat immers, als uitzondering op de in artikel 4: 59 BW gegeven regel, nauw samenhangt met artikel 4: 59 BW.  Door het stellen van objectiveerbare randvoorwaarden -de gegoedheid van de erflater en de dienst waarvoor een beloning wordt gegeven- wordt voorkomen dat met de uitzonderingen van artikel 4: 60 BW afbreuk wordt gedaan aan de bedoeling van artikel 4: 59 BW. Daarvan is sprake wanneer, gelet op de gegoedheid van de erflater, de beloning niet in een redelijke verhouding staat tot de verleende dienst. Voor een geslaagd beroep op de vernietigbaarheid is derhalve onvoldoende dat de beloning “aan de hoge kant is”.
    
    27.	Uit het feit dat de situatie ten tijde van de making doorslaggevend is vloeit voort dat, anders dan [geïntimeerde] lijkt te veronderstellen, niet alleen de omvang van de daadwerkelijk voor de dienst verrichte werkzaamheden relevant is, maar vooral de aard van de dienst. Dat geldt zeker hier nu de dienst nog niet verricht was toen de making geschiedde zodat [betrokkene 1] hooguit een idee kan hebben gehad van de daaraan door [appellant 3] te besteden tijd. 
    
    28.	De making aan [appellant 3] is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, alleen vernietigbaar wanneer het bedrag van € 2.500,00, gelet op de gegoedheid van [betrokkene 1] niet in een redelijke verhouding staat tot de door [appellant 3] verleende dienst, het regelen van de begrafenis van [betrokkene 1].
    
    29.	Van een dergelijke wanverhouding is naar het oordeel van het hof geen sprake. De gegoedheid van [betrokkene 1] brengt met zich dat een hogere dan de gebruikelijke beloning gegeven mocht worden voor verrichte diensten. Als [geïntimeerde] al heeft willen betogen dat een bedrag van € 2.500,00 te hoog is als beloning voor het regelen van een begrafenis, heeft zij niet gesteld dat het bedrag te hoog is als beloning voor het regelen van de begrafenis van iemand met een vermogen van meer dan € 2.500.000,00. Dat het bedrag, gelet op de gegoedheid van [betrokkene 1], te hoog was voor de aard van de dienst, staat dan ook niet vast. Dat betekent dat de making alleen vernietigbaar is wanneer [appellant 3] veel minder werkzaamheden heeft verricht dan verwacht mocht worden van iemand die is belast met het regelen van een begrafenis.
    
    30.	[geïntimeerde] heeft niet gesteld dat [appellant 3] minder werkzaamheden heeft verrcht dan in zijn algemeenheid verwacht mag worden van iemand die met het regelen van een begrafenis belast is. Dat [appellant 3] een begrafenisondernemer heeft ingeschakeld, zoals [geïntimeerde] stelt, betekent nog niet dat hij minder heeft gedaan dan bij het maken van het testament van hem verwacht mocht worden, nu het alleszins gebruikelijk is dat bij een begrafenis van de diensten van een begrafenisondernemer gebruik wordt gemaakt. Voor het overige heeft [geïntimeerde] haar stellingen omtrent de omvang van de door [appellant 3] verrichte werkzaamheden onvoldoende onderbouwd. 
    
    31.	De slotsom is dat het hof de tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de aan [appellant 3] toegekende beloning gerichte grief verwerpt. Het oordeel van de rechtbank op dit punt kan in stand blijven.
    
    32.	Met grief 2 keert [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de door haar ingeroepen vernietigbaarheid van de huuroverkomst vanwege misbruik van omstandigheden. Grief 3 ziet op de verwerping van de vordering tot schadevergoeding vanwege onrechtmatig gebruik van het pand [adres 1] door [appellant 3] en [appellante 4]. De grief heeft in zoverre geen zelfstandig karakter, dat zij alleen aan de orde komt wanneer het hof zou oordelen dat het beroep op de vernietigbaarheid slaagt. Alleen in dat geval is de bewoning van het pand [adres 1] in de visie van [geïntimeerde] onrechtmatig. 
    
    33.	De rechtbank heeft het beroep op misbruik van omstandigheden verworpen. Zij heeft daarbij voorop gesteld dat [betrokkene 1] weliswaar afhankelijk was van zorg, maar dat hij in staat was zijn wil te bepalen en dienovereenkomstig te verklaren. Om die reden was zijn afhankelijkheid van zorg, naar het oordeel van de rechtbank, geen omstandigheid waarvan misbruik is gemaakt om een vanuit zuiver economisch oogpunt ongunstige huurovereenkomst te sluiten. De rechtbank nam daarbij in aanmerking dat het beginsel van de contractvrijheid mede inhoudt dat ook andere dan economische belangen de doorslag mogen geven bij het aangaan van een overeenkomst. 
    
    34.	[geïntimeerde] bestrijdt dit oordeel van de rechtbank. Zij meent dat de rechtbank een aantal relevante omstandigheden ten onrechte geheel buiten beschouwing heeft gelaten, te weten dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een aantal transacties -de aankoop van een boerderij met land door een hulpbehoevende hoogbejaarde en het bekostigen van verbouwingen-, dat de boerderij door [appellant 3] en [appellante 4] is uitgezocht en aan hun wensen voldeed en dat er een samenhang bestaat met de later tot stand gekomen uiterste wil. Bovendien kan ook een enkele economisch ongunstige overeenkomst, gesloten door iemand die zijn wil kan bepalen, onder omstandigheden toch tot vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden leiden, stelt [geïntimeerde].
    
    35.	Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang moeten worden bezien. [geïntimeerde] heeft daar terecht op gewezen. Aan haar kan worden toegegeven dat het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van misbruik van omstandigheden betrekkelijk summier gemotiveerd is. Dat betekent echter niet, en zeker niet zonder meer, dat het onjuist is of ondeugdelijk is gemotiveerd. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (vergelijk HR 9 januari 2004, NJ 2004/141) volgt dat hoge motiveringseisen worden gesteld aan een dergelijk oordeel, wanneer op grond van de vaststaande feiten en omstandigheden alleszins aannemelijk is dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden. Het is dan ook van belang eerst de relevante feiten en omstandigheden vast te stellen.
    
    
      36.	Het hof neemt de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
      a.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de door [betrokkene 1] verschuldigde huur laag was gelet op de waarde  van het gehuurde. De huurovereenkomst was voor [betrokkene 1] dan ook in economisch opzicht een ongunstige transactie;
      b.	het hof is, met [geïntimeerde], van oordeel dat de huurovereenkomst niet kan worden losgezien van de andere transacties betreffende het pand, zoals de aankoop en de verbouwingen. Het ligt niet voor de hand dat [betrokkene 1] bij het verrichten van deze transacties enig economisch voordeel had. Evenmin ligt het, gelet op de leeftijd en gezondheidssituatie van [betrokkene 1] ten tijde van de transacties, voor de hand dat hij deze transacties heeft verricht met het oog op een bij hem bestaande wens om “buiten te wonen”, zoals [appellanten] verondersteld hebben. Illustratief is dat [betrokkene 1] de boerderij voorafgaand aan de koopovereenkomst nauwelijks bezichtigd heeft; 
      c.	[appellant 3] en [appellante 4] hadden voordeel bij de transacties. Het gevolg van de transacties was dat zij, conform hun wens, tegen relatief geringe kosten op een kleine boerderij konden wonen en aldus ook de mogelijkheid kregen om paarden te houden;
      d.	tussen partijen staat niet ter discussie dat [betrokkene 1] zeer wel in staat was zijn eigen wil te bepalen. Gesteld noch gebleken is dat hij ten tijde van de diverse transacties niet volledig over zijn verstandelijke vermogens beschikte of de reikwijdte van zijn handelingen niet kon overzien. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [betrokkene 1] welbewust de desbetreffende overeenkomsten is aangegaan;
      e.	vast staat tevens dat de verhouding tussen [betrokkene 1] en [appellant 3] en [appellante 4] uitstekend was. Uit de getuigenverklaringen volgt dat [betrokkene 1] zeer veel waardering voor [appellant 3] en [appellante 4] had en hen dankbaar was voor zijn verzorging. Uit het testament volgt dat [betrokkene 1] de bedoeling had om de kinderen van [appellant 3] en [appellante 4] -en daarmee indirect [appellant 3] en [appellante 4] zelf- te bevoordelen;
      f.	het staat vast dat [betrokkene 1] zeer hechtte aan de verzorging door [appellant 3] en [appellante 4] en wenste dat die verzorging ook na de sluiting van het hoofdgebouw gecontinueerd werd. Alternatieven voor die verzorging -een verhuizing naar de dependance of naar een ander verzorgingstehuis- wees hij van de hand. Onder die omstandigheden ligt het, mede gelet op hetgeen bij gelegenheid van de getuigenverhoren naar voren is gekomen over de verhuizing, voor de hand dat [betrokkene 1] in het aangaan van de desbetreffende transacties een mogelijkheid zag zijn verzorging door [appellant 3] en [appellante 4] te continueren. 
    
    
    37.	Uit de hiervoor genoemde omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] de voor hem vanuit zuiver economisch opzicht mogelijk nadelige en voor [appellant 3] en [appellante 4] waarschijnlijk juist zeer voordelige transacties, waaronder de huurovereenkomst, is aangegaan om zich te verzekeren van de voortzetting van de verzorging door [appellant 3] en [appellante 4]. Dat betekent echter, anders dan [geïntimeerde] veronderstelt, nog niet zonder meer dat de overeenkomst onder invloed van misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Daartoe is vereist dat [appellant 3] en [appellante 4] misbruik hebben gemaakt van de stellige wens van [betrokkene 1] om door hen verzorgd te blijven worden. Wanneer [betrokkene 1] er welbewust en eigener beweging voor gekozen heeft  enkele economisch mogelijk minder gunstige transacties aan te gaan om daarmee een door hem gewenst immaterieel voordeel, de voortgezette verzorging, te behalen, behoeft van misbruik van omstandigheden geen sprake te zijn. Tegenover het economische nadeel staat dan het (meer immateriële) voordeel. Anderzijds staat tegenover het door [appellant 3] en [appellante 4] behaalde economische voordeel de verplichting om, ofschoon zij dat niet van plan waren, [betrokkene 1] min of meer op de oude voet te blijven verzorgen. 
    
    38.	Bovendien is niet onaannemelijk dat [betrokkene 1] welbewust beoogd heeft [appellant 3] en [appellante 4] te bevoordelen met de transacties betreffende het pand aan de [adres 1]. Dat [betrokkene 1] [appellant 3] en [appellante 4] wilde bevoordelen, volgt uit de testamentaire making. Het kan ook worden afgeleid uit diverse getuigenverklaringen. [geïntimeerde] zelf heeft in de toelichting op de grieven ook gewezen op het verband tussen de transacties en de making. Anders dan zij meent, vormt dit verband een contra-indicatie voor de juistheid van haar stelling dat de transacties onder invloed van misbruik van omstandigheden tot stand gekomen zijn en een indicatie voor het bestaan van een (welbewust) bevoordelingsmotief. Waar artikel 4: 59 lid 2 BW in de weg staat aan het realiseren van een dergelijk motief -ook als geen sprake is geweest van beïnvloeding- middels een testamentaire beschikking, staat deze bepaling niet in de weg aan een transactie bij het leven van de erflater.
    
    39.	Het hof acht het tevens weinig aannemelijk dat indien [betrokkene 1] in de loop van 2002 onder invloed van misbruik van omstandigheden een aantal transacties ten voordele van [appellant 3] en [appellante 4] zou hebben verricht, hij desalniettemin kort daarna de kinderen van [appellant 3] en [appellante 4] in zijn testament heeft bedacht. Het hof merkt nog op dat het niet gaat om de vraag of de transacties nadelig zijn voor [geïntimeerde] als erfgenaam.
    
    40.	Stelplicht en bewijslast betreffende het bestaan van misbruik van omstandigheden rusten op  [geïntimeerde]. Op grond van de door het hof besproken van belang zijnde feiten en omstandigheden is het, anders dan in de situatie die leidde tot het in rechtsoverweging 35. genoemde arrest van de Hoge Raad, naar het oordeel van het hof niet (en zeker niet alleszins) aannemelijk dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden. Het hof ziet dan ook geen reden om [geïntimeerde] in de bewijslastverdeling tegemoet te komen door [appellanten] op te dragen te bewijzen (feiten en omstandigheden inhoudende) dat de huurovereenkomst niet onder invloed van misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen dan wel door voorshands aannemelijk te achten dat van misbruik van omstandigheden sprake was, behoudens door [appellanten] te leveren tegenbewijs. [geïntimeerde] heeft aangeboden te bewijzen de omstandigheden waaronder de huurovereenkomst tot stand is gekomen. Uit haar bewijsaanbod volgt echter niet dat het ziet op  feiten en omstandigheden die nog niet door het hof in aanmerking zijn genomen. Het hof zal het bewijsaanbod dan ook, als niet ter zake doende, passeren.
    
    41.	De slotsom is dat het beroep op misbruik van omstandigheden niet slaagt. Grief 2 faalt. Het hof zal het oordeel van de rechtbank bekrachtigen.
    
    42.	Nu de huurovereenkomst niet vernietigbaar is, is van onrechtmatig gebruik van het pand [adres 1] door [appellant 3] en [appellante 4] geen sprake, zodat de vordering tot schadevergoeding geen grondslag heeft. De rechtbank heeft deze vordering terecht afgewezen. Om die reden is grief 3 vergeefs voorgesteld. 
    
    
      De slotsom
      43.	Zowel het principaal als het incidenteel appel leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof zal het vonnis dan ook bekrachtigen. 
    
    
    44.	[appellanten] worden veroordeeld in de kosten van principaal appel (1 punt, tarief II), [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (1/2 punt, tarief II). Het hof zal de proceskostenveroordeling van [appellanten], zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het principaal appel en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 296,00 voor verschotten en op € 894,00 voor salaris procureur;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellanten] gevallen, op nihil voor verschotten en op € 447,00 voor salaris procureur.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 mei 2007.