ECLI:NL:GHARL:2017:9210, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-10-2017, 200.176.434/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wel of niet verkoop voormalige echtelijke woning, ruim 7 jaar na echtscheiding en convenant waarin de woning onverdeeld bleef. Geen verlenging termijn. Belangenafweging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.176.434/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/376101 / HL ZA 14-252)
    
    
    
      
        arrest van 24 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      hierna: de man,
      advocaat: mr. R. Zwiers, kantoorhoudend te Almere,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      hierna: de vrouw,
      advocaat: voorheen mr. W.F. Wienen, thans mr. E.G. Gosselink, kantoorhoudend te Almere.
    
    
    
    
      Het hof heeft op 25 oktober 2016 een rolbeschikking gegeven en verwijst daarnaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure na genoemde rolbeschikking blijkt uit:
      - de memorie van antwoord in incidenteel appel;
      - de akte reactie op producties bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft de man arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      
        de feiten
      
    
    
      2.1
      Voor een weergave van de feiten verwijst het hof naar het vonnis waarvan hoger beroep en naar de verkorte weergave in de rolbeschikking van 25 oktober 2016.
      
      
        
          de vorderingen
        
      
    
    
      2.2
      De man vordert in appel dat het hof alsnog zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding in beide instanties. De vordering van de man in de procedure in eerste aanleg is weergegeven in overweging 2.2 van de rolbeschikking. Het hof verwijst daarnaar, met dien verstande dat de man tevens gevorderd heeft dat het te wijzen vonnis (het hof leest in hoger beroep: arrest) in de plaats treedt van de medewerking van de vrouw aan de verkoop van de woning aan de [a-straat] 45 te [A] (de gewezen echtelijke woning) indien de vrouw in gebreke blijft die medewerking te verlenen. Ook heeft de man gevorderd de vrouw te veroordelen binnen zeven dagen na verkoop van de woning mee te werken aan het plaatsen van haar handtekening ten behoeve van de eigendomsoverdracht van de woning, met bepaling dat het te wijzen vonnis (het hof leest in hoger beroep: arrest) in de plaats treedt van die medewerking indien de vrouw in gebreke blijft die te verlenen. Tevens heeft de man gevorderd makelaarskantoor IMMO Arie van der Lee B.V. aan te wijzen als makelaar dan wel een door de rechtbank (thans: het hof) aan te wijzen makelaar(skantoor). Tenslotte heeft de man gevorderd de vrouw te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      2.3
      
        In incidenteel appel - zo begrijpt het hof - vordert de vrouw de man te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het arrest van het hof, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, mee te werken aan het wijzigen van de tenaamstelling en adresgegevens van de aan de woning gekoppelde SNS Persoonlijk Vermogenspolis (polisnummer: [00000] ) en aldus daartoe de noodzakelijke (rechts)handelingen te verrichten, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat de man aan de veroordeling als de onderhavige niet voldoet, waarbij een dagdeel heeft te gelden als een gehele dag, dit tot een maximum van € 50.000,-;
        en voorwaardelijk, bij het (gedeeltelijk) slagen van de grieven van de man en/of het (gedeeltelijk) toewijzen van de vorderingen van de man, uitvoerbaar bij voorraad:
        primair: te bepalen dat de woning voor de duur van drie jaar onverdeeld wordt gelaten, althans dat de woning voor een door het hof in goede justitie te bepalen termijn onverdeeld wordt gelaten, waarbij de termijn aanvangt op de datum dat het in deze zaak te wijzen arrest aan de vrouw is betekend, althans waarbij de termijn aanvangt op een door het hof in goede justitie te bepalen tijdstip;
        subsidiair: te bepalen dat de woning over drie jaar te koop wordt gezet, waarbij de termijn aanvangt op de datum dat het in deze zaak te wijzen vonnis (het hof leest: arrest) aan de man is betekend, dan wel een termijn vast te stellen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
        te bepalen dat de opdracht tot verkoop van de woning wordt verleend aan een nader aan te wijzen makelaar, niet zijnde de heer [B] , waarbij de vraagprijs wordt gehanteerd die op dat moment marktconform is, waarbij de vraagprijs niet lager dan € 195.000,- zal zijn en de laatprijs niet lager zal zijn dan € 185.000,-, met dien verstande dat indien de woning na een jaar te koop te hebben gestaan niet verkocht is, de vraagprijs verlaagd dient te worden naar € 185.000,- en de laatprijs naar € 175,000,-.
      
      
      
      
        
          het oordeel van het hof
        
        
          de verkoop van de woning
        
      
    
    
      2.4
      Het hof ziet aanleiding om de grieven in principaal appel en in incidenteel appel, voor zover die betrekking hebben op de voormalig echtelijke woning (en de daarop rustende hypothecaire schuld), gezamenlijk te behandelen. Het gaat daarbij uiteindelijk om de vraag of thans of op langere termijn overgegaan dient te worden tot verkoop van de woning.
      
    
    
      2.5
      Vooropgesteld moet worden dat hetgeen partijen bij hun echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen in strijd is met de wet, doordat geen termijn van maximaal vijf jaren is opgenomen gedurende welke de woning onverdeeld zou blijven. De wel door partijen gestelde termijn - "tot het moment dat de vrouw deze over kan nemen" - is onbepaald en blijkt inmiddels de maximaal door artikel 3:178 lid 5 BW toegelaten periode te hebben overschreden. Volgens vaste jurisprudentie moet een aldus geformuleerde clausule niet, vanwege het ontbreken van de maximale termijn daarin, volledig nietig worden geacht, maar slechts voor zover de termijn van vijf jaar wordt overschreden. Nu dat het geval is, is de clausule dus niet meer van kracht en dient in beginsel tot verdeling (i.c. door verkoop) van de woning te worden overgegaan; immers, niemand is gehouden in een onverdeeldheid te blijven, zoals artikel 3:178 lid 1 BW in andere bewoordingen bepaalt. Uitleg van de bedoeling van het convenant is gelet op dit oordeel verder niet aan de orde, en evenmin een beroep op artikel 6:258 BW tot wijziging van de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden.
      
    
    
      2.6
      
        De vrouw heeft echter op verschillende grondslagen gevorderd dat de woning (voorlopig) niet wordt verdeeld c.q. verkocht.
        Ten eerste beroept zij zich op de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW), die naar haar mening een beroep van de man op artikel 3:178 lid 5 BW in de weg staat. Ten tweede stelt zij zich - kort gezegd - op het standpunt dat een afweging van de betrokken belangen er toe moet leiden dat de woning ook nu nog onverdeeld blijft, voor een periode van drie jaren. 
      
      
    
    
      2.7
      De regel van artikel 3:178 lid 5 BW is van dwingend recht en leidt tot nietigheid van de overeengekomen termijn, voor zover die langer is dan vijf jaren. Die constatering staat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg.
      
    
    
      2.8
      Het standpunt van de vrouw, dat een belangenafweging tot afwijzing van het verzoek van de man moet leiden, houdt een beroep op artikel 3:178 lid 3 BW in. Ingevolge dit artikellid kan het hof, indien de door een onmiddellijke verdeling getroffen belangen van - in dit geval: - de vrouw aanmerkelijk groter worden geoordeeld te zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend, dus die van de man, een of meermalen, telkens voor ten hoogste drie jaren, een vordering tot verdeling uitsluiten. Het hof zal daarom die belangen weergeven en tegen elkaar afwegen.
      
    
    
      2.9
      De man heeft ter onderbouwing van zijn belang aangevoerd:
      - hij mocht er ten tijde van het sluiten van het convenant op vertrouwen dat de vrouw de woning zou overnemen, althans zich daarvoor zou inspannen, waarbij zijn kenbare bedoeling is geweest de onverdeeldheid ten hoogste vijf jaar te laten voortbestaan. Ten tijde van het sluiten van het convenant was de vrouw voornemens de arbeidsomvang bij haar werkgever Datacall uit te breiden naar 40 uur per week, nadat de arbeidsovereenkomst met USG People zou zijn beëindigd; dat was de reden waarom de man met het voorlopig onverdeeld laten van de woning akkoord is gegaan.
      - hij wil goedkoper gaan wonen omdat hij de hypothecaire maandlast van bruto € 1.003,20 van zijn huidige woning aan de [b-straat] 20 te [A] niet meer kan dragen; hij komt niet of met moeite rond.
      - zijn huidige baan staat op de tocht omdat zijn werkgever door een investeringsmaatschappij is overgenomen; wanneer hij zijn baan verliest kan hij de huidige hypotheeklast evident niet meer dragen en moet hij goedkoper gaan wonen.
      - de man zou graag een goedkopere woning willen kopen, maar komt, zolang hij mede verbonden is voor de hypotheek op de [a-straat] 45, niet in aanmerking voor een hypothecaire lening van meer dan € 34.700,-, zelfs wanneer de woning aan de [b-straat] verkocht is.
      - doordat de NHG-garantie slechts op één woning van toepassing kan zijn (het hof begrijpt: de woning aan de [a-straat] ) betaalt de man sinds mei 2011 een hoger rentepercentage, wat een extra last van € 128,- per maand betekent.
      - de man wil met zijn huidige partner een nieuwe start maken en dat wordt door de vrouw verhinderd doordat zij diverse rechtszaken tegen de man is gestart en deze daardoor forse advocatenkosten heeft moeten maken.
      Een en ander brengt de man tot het standpunt dat hij groot belang heeft bij ontslag als hoofdelijk schuldenaar van de hypotheek die op het huis aan de [a-straat] 45 rust, een belang dat zwaarder moet wegen dan dat van de vrouw. Hij wijst er ook op dat de vrouw zich niet veel inspanningen lijkt te hebben getroost om aan betaald werk te komen en dat het vrijwilligerswerk dat zij doet/deed daar niet aan bijdraagt; de man acht geen enkel serieus vooruitzicht aanwezig dat de vrouw spoedig betaald werk zal vinden. Dat de vrouw zal moeten interen op het te verkrijgen vermogen bij verkoop van de woning is geen valide argument om die verkoop uit te stellen. In 2010 is de echtelijke woning te koop gezet om de man de gelegenheid te geven een hypothecaire lening voor zijn nieuwe woning te krijgen; daar heeft de vrouw aan meegewerkt.
      
    
    
      2.10
      De vrouw heeft ter onderbouwing van haar belangen aangevoerd:
      - partijen hebben uitdrukkelijk geen termijn willen verbinden aan het onverdeeld laten van de echtelijke woning c.a., omdat de vrouw ten tijde van het sluiten van het convenant geen vast dienstverband had, noch uitzicht daarop; op artikel 3:178 lid 5 BW zijn partijen door hun toenmalige advocaat nooit gewezen;
      - sinds de scheiding stelt zij alles in het werk om weer aan een nieuwe baan en een vast dienstverband te komen, en het lijkt daarmee de goede kant op te gaan: zij werkt als oproepkracht voor uitzendbureaus, doet vrijwilligerswerk en neemt deel aan een project waarmee de gemeente 45-plussers intensiever wil begeleiden naar werk;
      - de zoon van partijen woont nog bij de vrouw in het huis en is met een hbo-opleiding begonnen; door thuis te blijven wonen worden hem huisvestingskosten bespaard en krijgt hij de kans zijn studie met zo weinig mogelijk schulden af te maken;
      - als de woning en de polis nu te gelde worden gemaakt zal de vrouw de overwaarde, die zij op ongeveer € 87.000,- schat, grotendeels moeten opeten omdat zij nu een bijstandsuitkering heeft.
      De vrouw wijst erop dat de man steeds verschillende redenen opgeeft waarom de woning van partijen spoedig verkocht moet worden maar deze geen van alle heeft onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Eerst wilde hij zijn woning gaan verbouwen en daartoe zijn bestaande hypotheeklening verhogen, nu wil hij goedkoper gaan wonen. De vrouw betaalt alle lasten van de woning, dus de man heeft er financieel geen hinder van dat de woning onverdeeld is. Als de man al financiële problemen heeft -wat de vrouw betwijfelt - komen die doordat hij verplichtingen aangaat die hij niet kan nakomen. Zijn partner verdient ook en kan bijdragen, en dat zijn baan op de tocht staat blijkt nergens uit. De vrouw acht het onbegrijpelijk dat de man kort na de echtscheiding wel een hypotheek heeft kunnen krijgen van € 192.000,- en nu, terwijl hij inmiddels meer verdient, slechts een veel lager bedrag zou kunnen lenen; hij zal destijds zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestaande hypothecaire lening voor de echtelijke woning hebben verzwegen, dan wel deze "voor de show" te koop hebben gezet. De vrouw heeft daar niets mee te maken gehad en heeft er niet van af geweten.
      
    
    
      2.11
      Het hof stelt vast dat partijen inmiddels ruim 7½ jaar gescheiden zijn en dat het convenant waarin het onverdeeld laten van de woning is opgenomen bijna acht jaar geleden is gesloten. Wat er zij van de door de vrouw in die periode ondernomen acties om aan betaald werk en een vaste aanstelling te komen, kennelijk is haar dat niet gelukt. Gelet op haar leeftijd (zij is inmiddels bijna 56 jaar oud) en het ontbreken van recente werkervaring is begrijpelijk dat de man vreest dat de vrouw niet meer aan werk zal komen, althans niet op een manier die het haar mogelijk zal maken de woning en de hypothecaire lening op haar naam te krijgen, met ontslag van de man uit zijn verplichtingen. Het feit dat de vele sollicitaties die zij zegt te hebben verricht tot op heden kennelijk niet tot een zodanig resultaat hebben geleid voedt die vrees. Het verblijf bij de vrouw van de nog studerende zoon van partijen, die inmiddels ruim 21 jaar oud is, acht het hof niet een zwaarwegend belang van de vrouw om eventuele verkoop van de woning te willen keren. Immers, de vrouw zal na verkoop elders gaan wonen en geenszins valt uit te sluiten dat de zoon dan ook weer bij haar zal kunnen wonen. Het moge de bedoeling zijn geweest dat de vrouw de overwaarde van de woning (en de waarde van de Reaal-polis) zou toekomen, dat zij door het niet kunnen vinden van werk die waarden grotendeels zal moeten opeten is onvermijdelijk, gelet op de ook door het hof als gering beoordeelde kans dat zij nog werk vindt dat haar buiten de bijstand brengt.
      
    
    
      2.12
      Tegenover de, naar het zich laat aanzien, langdurige onmogelijkheid van de vrouw om de woning over te nemen en de man uit zijn hypothecaire verplichten daarvoor te doen ontslaan, staat het belang van de man om niet langer in een onverdeeldheid te blijven en, in het verlengde daarvan, na zo'n acht jaar de vrijheid te hebben zijn eigen leven verder in te richten. Dat hij zich door een kunstgreep in een positie heeft gemanoeuvreerd die hem uiteindelijk op een hogere hypotheeklast is komen te staan dan zijn bedoeling was, blijft wel voor zijn eigen rekening, maar maakt niet dat hij dan maar langer moet accepteren dat de huidige situatie voortduurt. Juist omdat de positie van de vrouw op het punt van haar mogelijkheden om de woning en de hypothecaire verplichtingen over te nemen uitzichtloos lijkt, beoordeelt het hof haar belangen als niet aanmerkelijk groter dan die van de man. Derhalve is diens vordering in beginsel toewijsbaar. Dat betekent dat ook de vorderingen dienen te worden beoordeeld die de vrouw in voorwaardelijk incidenteel appel heeft gedaan.
      
    
    
      2.13
      Als eerste heeft de vrouw gevorderd dat bepaald wordt dat de woning voor de duur van drie jaar, althans een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, onverdeeld wordt gelaten, dan wel, subsidiair, dat de woning over drie jaar, althans na een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, te koop wordt gezet.
      
    
    
      2.14
      Uit hetgeen het hof hierboven heeft overwogen volgt dat het het hof niet zinvol en niet gerechtvaardigd voorkomt om langer te wachten met de verkoop van de woning, nu niet aannemelijk is dat de vrouw op een aanvaardbare termijn in staat zal zijn deze, met de hypothecaire lasten, over te nemen. De belangenafweging die het hof hierboven gemaakt heeft, geldt ook hier. Het hof zal dan ook bepalen dat de vrouw zal moeten meewerken aan de verkoop van de woning. Terzijde merkt het hof op dat het uiteraard mogelijk moet zijn dat de vrouw alsnog de woning overneemt wanneer zij daartoe voldoende financiering kan verkrijgen voordat de woning aan een derde zal zijn verkocht. 
      
    
    
      2.15
      Vervolgens heeft de vrouw gevorderd dat zal worden bepaald dat de opdracht tot verkoop zal worden verleend aan een nader aan te wijzen makelaar, niet zijnde de heer Van der Lee. De man heeft daar geen verweer tegen gevoerd. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.
      
    
    
      2.16
      Ten aanzien van de prijsstelling heeft de vrouw gevorderd dat een vraagprijs wordt gehanteerd die op dat moment marktconform is, waarbij de vraagprijs niet lager dan € 195.000,- zal zijn en de laatprijs niet lager dan € 185.000,-, met verlaging van deze bedragen naar € 185.000,- respectievelijk € 175.000,- indien de woning na een jaar te koop te hebben gestaan niet verkocht is. De man heeft daar tegenover gesteld dat afdoende is dat de vraagprijs in goed overleg met de makelaar wordt vastgesteld, en dat de vaststelling van minimumprijzen slechts uitstel van verkoop zal bewerkstelligen.
      
    
    
      2.17
      Aangezien de vrouw de overwaarde van het huis toekomt, nu partijen dat in hun convenant zijn overeengekomen, heeft zij belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Een direct financieel belang van de man is niet in het geding omdat zonneklaar is dat de woning meer zal opbrengen dan de hypothecaire lening met kosten beloopt. Het is dan ook reëel dat de vrouw een zo hoog mogelijke prijs wil behalen. Daartoe worden echter al voldoende waarborgen ingebouwd wanneer wordt bepaald dat de makelaar een marktconforme vraagprijs zal moeten hanteren, waarbij het hof er van uitgaat dat daarmee een bedrag wordt bedoeld dat de woning naar verwachting van de makelaar redelijkerwijs ten hoogste zal kunnen opbrengen. Daarnaast zal de vrouw ook moeten meewerken aan de verkoop en levering van de woning tegen een prijs die de makelaar als realistisch en haalbaar zal beoordelen. Het hof zal aldus bepalen. 
      
      
        
          de SNS-polis
        
      
    
    
      2.18
      De vordering van de vrouw bij wijze van vermeerdering van eis in reconventie (het hof leest: in incidenteel appel) betreft de door haar gewenste medewerking van de man aan het wijzigen van de tenaamstelling en adresgegevens van de aan de woning gekoppelde SNS Persoonlijk Vermogenspolis met nummer [00000] , op verbeurte van een dwangsom. De man heeft er geen enkel bezwaar tegen om die medewerking te verlenen en zegt zijn medewerking daaraan toe, zodat zijns inziens geen dwangsom behoort te worden opgelegd.
      
    
    
      2.19
      Hoewel het hof ervan uitgaat dat partijen dit punt, gezien de overeenstemming daarover, inmiddels hebben afgewikkeld, zal het de vordering van de vrouw niettemin zekerheidshalve toewijzen. Nu het hof ter gelegenheid van de comparities van partijen niet de indruk heeft gekregen dat de man steeds zijn toezeggingen ten volle nakomt zal het ook een dwangsom verbinden aan de veroordeling tot medewerking van de man, zij het een lagere dan door de vrouw gevorderd.
      
      
        
          de proceskosten
        
      
    
    
      2.20
      De man heeft gevorderd de vrouw te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. Het hof wijst deze vordering af nu het geen aanleiding ziet om in deze zaak, waarin partijen voormalige echtgenoten zijn, anders dan gebruikelijk te oordelen op dit punt. De proceskosten zullen tussen partijen dan ook worden gecompenseerd aldus dat elk van hen de eigen kosten draagt.
      
      
      
      
        
          de slotsom
        
      
    
    
      2.21
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van de man en de vrouw zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum van dit arrest weergegeven. De proceskosten zullen worden gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 10 juni 2015;
    
    
    
      veroordeelt de vrouw om, nadat dit arrest aan haar zal zijn betekend, op eerste verzoek behoorlijk haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning met aanhorigheden staande en gelegen te [A] aan de [a-straat] 45, waaronder het in verkoop geven van deze woning aan Spijker Makelaardij, Marktmeesterstraat 45 te Almere (telefoon 036-5300555), in opdracht en voor rekening van beide partijen, waarbij de makelaar een marktconforme vraagprijs zal moeten hanteren;
    
    
    
      veroordeelt de vrouw op eerste verzoek na verkoop van de woning mee te werken aan het plaatsen van haar handtekening ten behoeve van de eigendomsoverdracht van de woning;
    
    
    
      bepaalt dat dit arrest in de plaats treedt van de hierboven bedoelde medewerking aan de verkoop en/of de eigendomsoverdracht, indien de vrouw in gebreke blijft op eerste verzoek aan de veroordeling daartoe te voldoen;
    
    
    
      veroordeelt de man om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan hem mee te werken aan het wijzigen van de tenaamstelling en adresgegevens van de aan de woning gekoppelde SNS Persoonlijk Vermogenspolis met nummer [00000] en aldus de daartoe noodzakelijke (rechts)handelingen te verrichten, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat de man aan deze veroordeling niet voldoet, waarbij een dagdeel geldt als een gehele dag, dit tot een maximum van € 10.000,-;
    
    
    
      wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus, dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. M.W. Zandbergen en mr. G. Jonkman, en in bijzijn van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 oktober 2017.