ECLI:NL:GHARL:2016:3530, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-05-2016, 200.151.154/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige selectieve betaling, onrechtmatig handelen bestuurder.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.151.154/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/138799 / HA ZA 13-202)
    
    
    
      
        arrest van 3 mei 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      gevestigd te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant 1],
      
        2. [appellant 2] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant 2],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. E.F.E. van Essen, kantoorhoudend te Apeldoorn,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [curator] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. M.A. Kerkdijk, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 26 maart 2014 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 juni 2014,
      - de memorie van grieven, 
      - de memorie van antwoord.
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellanten] luidt:
        
          "Op grond waarvan:
        
      
      
      
        
          Appellanten Uw Hof verzoekt om bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – te vernietigen het vonnis d.d. 26 maart 2014 van de rechtbank Overijssel tussen partijen gewezen onder zaak/rolnummer C/08/138799/HAZA/13-202 en opnieuw recht doen door alsnog bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad alle vorderingen van geïntimeerde af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedures in beide instanties."
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Nu geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank en ook overigens niet van bezwaren tegen die vaststelling is gebleken, gaat het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten uit. Die komen, aangevuld met hetgeen verder over de feiten is gebleken, op het volgende neer.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant 1] was met ingang van 8 januari 2009 enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap United Wheels Zwolle B.V. (hierna te noemen: de vennootschap). [appellant 2] is enig bestuurder van [appellant 1] . De vennootschap is opgericht op 9 maart 2007. De door de vennootschap gedreven onderneming hield zich bezig met de detailhandel in en reparatie en onderhoud van fietsen.
      
    
    
      3.3
      In verband met door [appellant 1] aan de vennootschap verstrekte geldleningen tot een totaalbedrag van € 150.000,- is er door de registratie op 27 oktober 2010 van een op 6 juli 2010 tussen [appellant 1] en de vennootschap opgemaakte onderhandse akte van verpanding ten behoeve van [appellant 1] een pandrecht gevestigd op de inventaris en voorraad van de vennootschap. 
      
    
    
      3.4
      Artikel 7 van de pandakte luidt als volgt:
      
      
        “In geval van vervreemding is de pandgever verplicht de opbrengst aan de pandnemer af te dragen. Wordt anders dan tegen contante betaling verkocht, dan is de pandgever gehouden om alle vorderingen voortvloeiende uit de verkoop in eerste pand te geven aan pandnemer. Het is de pandgever verboden om over deze vorderingen op andere wijze te beschikken”.
      
      
    
    
      3.5
      
        De vennootschap werd vanaf het begin geleid door een bedrijfsleider, de heer [naam]
         (verder: [naam] ). [naam] , die in loondienst van de vennootschap was, had de dagelijkse leiding van de onderneming. [appellant 1] en/of [appellant 2] bemoeide zich niet met de feitelijk gang van zaken binnen de onderneming.
      
      
    
    
      3.6
      
        In september 2011 heeft de vennootschap een uitverkoop van fietsen gehouden,
        om op deze manier liquide middelen te genereren, teneinde leveranciers te kunnen betalen
        en weer nieuwe voorraden te kunnen kopen. De uitverkoop heeft een bedrag van circa 
        € 40.000,00 opgeleverd, maar heeft niet tot een (structurele) oplossing van de problemen geleid.
      
      
    
    
      3.7
      Op 3 februari 2012 schrijft [appellant 1] aan de vennootschap als volgt:
      
      
        “Geachte heer [appellant 2] ,
      
      
      
        Hierbij deel ik u mede dat u in gebreke bent in de nakoming van de geldleningsovereenkomst. Op grond van de pand akte d.d. 6 juli 2010 zal ik mijn pandrecht uitoefenen en de voorraad tot mij nemen en verkopen. De opbrengst zal in mindering strekken op mijn vordering aan u.
        Hoogachtend,
      
      
      
        Dhr. [appellant 2]
        
          [appellant 1] ”
      
      
    
    
      3.8
      Op 7 februari 2012 heeft één van de belangrijkste leveranciers van de vennootschap (Cycling Sports Group) de door haar onder eigendomsvoorbehoud geleverde fietsen (21 stuks in totaal) en enige kleding opgehaald.
      
    
    
      3.9
      
        In diezelfde periode raakte de verhouding tussen [naam] en [appellant 2] ernstig
        verstoord, met als gevolg dat [naam] op of rond 7 februari, in ieder geval voor 
        9 februari 2012, per direct ontslag nam.
      
      
    
    
      3.10
      
        Op 8 februari 2012 is de navolgende overeenkomst gesloten met de heer [naam]
         (verder: [naam] ):
      
      
      
        ‘Zoals overeengekomen 8-2-2012.
      
      
      
        De volledige voorraad en inventaris van de winkel te Zwolle
        van [naam] Zwolle voor 45.000 € excl btw
      
      
      
        Betaling en levering tevens op 9-2-2012”
      
      
      
        Voorts is op brief-/factuurpapier van [naam] Zwolle een aan [naam] gerichte factuur
        gemaakt met als omschrijving "Winkel inventaris en voorraad" voor een bedrag van
        € 45.000,00 exclusief btw, € 53.550,00 inclusief btw.
      
      
    
    
      3.11
      
        Het bedrag van € 53.550,- is op 9 februari 2012 door [naam] op de rekening van
        de vennootschap bij de Rabobank betaald. 
      
    
    
      3.12
      
        Vervolgens heeft er op 10 februari 2012 van de rekening van de vennootschap een
        betaling van € 50.000,00 aan [appellant 1] plaatsgevonden met als omschrijving
        "afl. len 1/afl len 2". Daarna is de huurovereenkomst tussen de vennootschap en de verhuurder beëindigd en is betalingsonmacht bij de fiscus gemeld.
      
      
    
    
      3.13
      De vennootschap is bij vonnis van 10 april 2012 van de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator tot curator is aangesteld. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      De curator heeft [appellanten] gedagvaard en na wijziging van eis gevorderd een verklaring voor recht dat de afspraken tussen de vennootschap en [appellant 1] ter zake de verkoop van de resterende inventaris en voorraad van de vennootschap zijn vernietigd, en veroordeling (primair) van [appellanten] hoofdelijk des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, subsidiair [appellant 1] , tot betaling aan de curator van een bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente en tot betaling aan de curator de buitengerechtelijke incassokosten, zijnde € 1.788,-, met veroordeling van [appellanten] hoofdelijk, althans [appellant 1] , in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft bij vonnis van 26 maart 2014 de vordering tot het geven van een verklaring voor recht afgewezen en [appellanten] hoofdelijk veroordeeld, zodat indien voor zover de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 50.000,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 10 februari 2012 tot de dag van volledige betaling en tot betaling van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.788,-, met veroordeling van [appellanten] hoofdelijk in de kosten van de procedure.   
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      
        [appellanten] hebben tegen het vonnis van 26 maart 2014 drie grieven aangevoerd. Grief I richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat er sprake is van een selectieve betaling van [appellant 1] als bestuurder van de vennootschap die als onrechtmatige daad jegens de overige (gezamenlijke) crediteuren van de vennootschap moet worden aangemerkt, doordat [appellant 1] er niet op heeft toegezien dat de vennootschap haar crediteuren gelijk heeft behandeld. Voorts richt de grief zich tegen het aan de beslissing ten grondslag liggende  oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] geen voorrang had op de opbrengst van de verkoop van de voorraden en inventaris boven de andere schuldeisers en dat daarmee vaststaat  dat de (gezamenlijke) schuldeisers door de betaling aan [appellant 1] zijn benadeeld. De grief ziet tevens op de beslissing van de rechtbank dat niet voldaan is aan het vereiste van schriftelijke vastlegging (2:247 BW) van een overeenkomst tussen de vennootschap en [appellant 1] .  
      
    
    
      5.2
      Met grief II stellen [appellanten] in het verlengde van grief I aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen in r.o. 4.6 van het bestreden vonnis dat [appellant 1] op 9 februari 2012 wist of behoorde te weten dat het faillissement van de vennootschap redelijkerwijs te verwachten was. Met grief III maken [appellanten] er bezwaar tegen dat de rechtbank geen aandacht heeft besteed aan het bezwaar dat [appellanten] bij conclusie van dupliek hebben gemaakt tegen de wijziging van eis van de curator bij diens conclusie van repliek.
      
    
    
      5.3
      
        Grief III faalt.  
        Weliswaar kan aan [appellanten] worden toegegeven dat de rechtbank niet met zoveel woorden is ingegaan op de door [appellant 1] gemaakte bewaren tegen de eiswijziging door de curator, maar gezien het feit dat de rechtbank wel op de gewijzigde eis heeft beslist heeft zij impliciet die eiswijziging toegestaan. Tegen een dergelijke beslissing staat op grond van artikel 130 lid 2 Rv. geen hogere voorziening open. Bovendien hebben [appellanten] bij deze grief geen belang.  De eiswijziging had immers betrekking op de verklaring voor recht en die vordering van de curator is door de rechtbank afgewezen. Nu de curator geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen die afwijzende beslissing, is die beslissing in kracht van gewijsde gegaan. Bezwaren tegen de eiswijziging kunnen daarin geen verandering meer brengen en zijn dan ook niet meer relevant. Het hof voegt daaraan toe dat [appellanten] met de enkele stelling dat zij de eiswijziging niet goed kunnen begrijpen onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt op grond waarvan die eiswijziging  wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing zou behoren te blijven.
      
    
    
      5.4
      Het hof ziet aanleiding de grieven I en II gezamenlijk te beoordelen, nu met deze grieven, in samenhang beschouwd, de vraag wordt voorgelegd of er sprake is van onrechtmatig handelen van [appellant 1] op grond van de daartoe door de curator gestelde feiten en omstandigheden. Het hof stelt thans reeds vast dat – zo het antwoord op die vraag bevestigend luidt – geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheid van [appellant 1] tevens op [appellant 2] rust op grond van artikel 2:11 BW, zodat dit tussen partijen vast staat. 
      
    
    
      5.5
      Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. De rechtbank is er daarbij vanuit gegaan (r.o. 4.3) –  met voorbij gaan aan de als weinig geloofwaardig gewaardeerde stelling van [appellant 1] dat  zij met de vennootschap een van artikel 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop is overeengekomen zoals bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW, aldus dat [appellant 1] nadat zij haar pandrecht had ingeroepen de zaken tot zich heeft genomen en daarna heeft verkocht – dat de vennootschap de zaken (voorraad en inventaris, hof) zelf heeft verkocht en de koopprijs heeft ontvangen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
      
    
    
      5.6
      
        [appellanten] beoogt, zo begrijpt het hof uit punt 7 van de memorie van grieven, de stelling ingang te doen vinden dat [appellant 1] , ook buiten het geval dat zij met de vennootschap een overeenkomst als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW heeft gesloten, zich bij voorrang op de opbrengst van de verkochte voorraad kon verhalen, nu artikel 7 van de pandakte de vennootschap tot afdracht van de opbrengst verplichtte en [appellant 1] slechts de intentie had de hoogste opbrengst te behalen. Het hof volgt [appellanten] daarin niet. In geval van  verkoop van de voorraad en inventaris door de vennootschap met toestemming van [appellanten] is niet van rechtswege een pandrecht ten behoeve van [appellant 1] komen te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs. Daarvoor is vestiging van een pandrecht op specifiek die vordering noodzakelijk (HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2940, NJ 2000/158). De vestiging van een dergelijk pandrecht kan naar het oordeel van het hof niet uit artikel 7 van de pandakte  worden afgeleid. Dat artikel roept immers naar de tekst ervan  slechts een verbintenis in het leven tot afdracht van contant ontvangen gelden respectievelijk een verplichting tot verpanding van uit de verkoop voortvloeiende vorderingen, maar vestigt niet zelf (bij voorbaat) een pandrecht op de vordering tot betaling van de koopprijs. Dat op andere wijze de opbrengst van de verkochte zaken bij een daartoe noodzakelijke akte is verpand aan [appellant 1] hebben [appellanten] niet gesteld.
      
    
    
      5.7
      Voor zover [appellanten] met hun stellingen dat [appellant 1] zich bij voorrang op de opbrengst kon verhalen ook in hoger beroep nog het oog hebben gehad op een overeenkomst als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW overweegt het hof in aanvulling op wat hiervoor onder 5.5 reeds is overwogen dat [appellanten] ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld om die overeenkomst aannemelijk te maken. Juist vanwege de omstandigheid dat [appellant 2] zowel [appellant 1] als de vennootschap als bestuurder vertegenwoordigt, vergt een dergelijke overeenkomst ook een schriftelijke vastlegging, zoals volgt uit artikel 2:247 BW en een dergelijke schriftelijke vastlegging ontbreekt hier. Artikel 7 van de pandakte vormt niet een dergelijke schriftelijke vastlegging, nu deze bepaling niet ziet op (een wijze van) verkoop nadat de bevoegdheid tot parate executie is ontstaan - en derhalve niet op uitwinning van verpande zaken - maar alleen op wat er na verkoop met de opbrengst moet gebeuren. Het feit dat betaling aan de vennootschap heeft plaatsgevonden na een factuur van [naam] /Zwolle (r.o. 3.10) wijst er, behoudens nadere toelichting, die ontbreekt, juist niet op dat de verkoop door de vennootschap in opdracht van [appellant 1] heeft plaatsgevonden. Nu [appellanten] daarvan verder ook geen voldoende specifiek bewijsaanbod hebben gedaan, kan niet worden uitgegaan van het bestaan van een dergelijke afspraak.
      
    
    
      5.8
      In het voetspoor van de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat [appellanten] op 9 februari 2012 wisten of behoorden te weten dat het faillissement van de vennootschap redelijkerwijs te verwachten was gezien de navolgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd:
      - de uitverkoop van fietsen in september 2011 teneinde liquiditeitsproblemen het hoofd te bieden, hetgeen slechts deels is gelukt;
      - het ophalen van een deel van de voorraad door een leverancier op 7 februari 2012;
      - het ontslag van bedrijfsleider [naam] , die de dagelijkse leiding had;
      - de verkoop van de resterende voorraad aan [naam] ;
      - het beëindigen van de huurovereenkomst tussen de vennootschap en de verhuurder van haar  bedrijfspand;
      - het melden van betalingsonmacht aan de belastingdienst.
      
    
    
      5.9
      
        [appellanten] hebben bij memorie van grieven weliswaar gesteld dat de vennootschap op 9 februari 2012 noch in solvabiliteits- als in liquiditeitszin in de toestand verkeerde dat zij geen perspectief meer had, maar naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] deze stelling niet voldoende feitelijk onderbouwd. Zo hebben zij bijvoorbeeld niet aan de hand van concrete en verifieerbare financiële gegevens van de vennootschap inzichtelijk gemaakt hoe in de periode van februari tot april 2012 de voorraadpositie, de omzet en de resultaten van de vennootschap zich hebben ontwikkeld, terwijl in februari 2012 gezien de in 5.8 geschetste feiten en omstandigheden er geen perspectief meer leek te zijn  voor de vennootschap en haar onderneming. Het hof zal het bewijsaanbod van [appellanten] - zoals zij het formuleren; “daar waar het gaat om de financiële positie van haar begin februari 2012” - dan ook passeren, nu zij onvoldoende gemotiveerd verweer hebben gevoerd tegen de stellingen van de curator dat [appellanten] op 9 februari 2012 wisten dan wel behoorden te weten dat het faillissement van de vennootschap redelijkerwijs te verwachten was. Daar komt nog bij dat het bewijsaanbod onvoldoende specifiek en concreet is, nu niet is aangegeven door welke middelen en  op welke punten bewijs zou kunnen worden bijgebracht omtrent de financiële positie van de vennootschap. 
      
    
    
      5.10
      Het voor overwogene leidt tot het oordeel dat [appellant 1] geen voorrang op de verkoopopbrengst had, dat die opbrengst beschikbaar had moet blijven voor de gezamenlijke schuldeisers en dat, nu de opbrengst in het zicht van het faillissement van de vennootschap is aangewend ter aflossing van een geldlening van [appellant 1] , er sprake is van onrechtmatig handelen waardoor, met doorbreking van de paritas creditorum, de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap zijn benadeeld.  
      
    
    
      5.11
      Het door [appellanten] bij memorie van grieven nog gedane beroep op verrekening, aldus dat zij als pandhouder op de opbrengst ná het faillissement van de vennootschap haar vordering op de vennootschap mag verrekenen met de opbrengst van de verkoop van de voorraad en inventaris stuit er op af dat [appellanten] er ten onrechte vanuit gaan dat [appellant 1] pandhouder op die opbrengst is. Voor zover hun beroep op verrekening zou insluiten de stelling dat [appellant 1] zich jegens de curator op verrekening kan beroepen, aldus dat zij haar vordering op de vennootschap mag verrekenen met de vordering die de curator uit hoofde van artikel 6:162 BW, miskennen [appellanten] daarmee dat naar vaste jurisprudentie een dergelijke verrekening niet mogelijk is (zie o.a. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983, 597 en HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG0946). 
      
    
  
  
    
      6De slotsom 
    
    
      6.12
      Het hof komt tot de slotsom dat de grieven geen doel treffen, zodat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen. Als de ook in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zullen [appellanten] gezamenlijk (en anders dan in eerste aanleg niet hoofdelijk, nu dat niet is verzocht) in de proceskosten worden veroordeeld. Het hof zal die kosten aan de zijde van de curator vaststellen op € 1.920,- aan verschotten en op € 1.631,- (tarief IV, 1 punt) voor geliquideerd salaris van de advocaat. 
      
    
    
      6.13
      Hetgeen door partijen in eerste aanleg en hoger beroep voorts nog te berde is gebracht kan  als in het voorgaande reeds vervat danwel als niet terzake dienend, buiten bespreking  blijven.
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de vonnis van 26 maart 2014 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] gezamenlijk in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.920,- aan verschotten en op € 1.631,- voor geliquideerd salaris van de advocaat; 
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. O.E. Mulder en mr. W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
      3 mei 2016.