ECLI:NL:RBUTR:2010:BO9632, Rechtbank Utrecht, 18-11-2010, 07/389, 07/416-420 F
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementswet. Hoger beroep in beschikking rechter- commissaris door schuldeiser. Beslissing van r-c om curatoren niet te bewegen tot het doen van nader onderzoek in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid/ actio pauliana/ faillissementsfraude.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector handels- en familierecht 
    
    
    zaaknummers:  07/389, 07/416-420 F
    
    BESCHIKKING VAN DE  ENKELVOUDIGE KAMER VAN 18 NOVEMBER 2010 
    
    op het op 4 augustus 2010 ter griffie ingekomen beroepschrift ex artikel 67 lid 1 van de Faillissementswet (Fw), tevens houdende een tweetal verzoeken ex artikel 73 en artikel 74 FW, welk beroepschrift is ingediend door:
    
    
      1. [appellant sub 1],
      wonende te [woonplaats] (Ierland)
      2. [appellant sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten/verzoekers,
      advocaat mr. K. Kamminga te Utrecht.
    
    
    Appellanten/verzoekers worden hierna appellanten genoemd.
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 	Appellanten hebben bij voormeld beroepschrift hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 30 juli 2010 in de faillissementen van de besloten vennootschappen Kosako B.V., Steblo Holding B.V., Francisco Holding B.V., Fransisco Retail B.V., Fransisco International B.V., Oil en Vinegar Brand B.V. en Fransisco Franchise B.V. (nader te noemen: Kosako cs.). Het beroepschrift is op 4 augustus 2010 ter griffie ingekomen en is op 19 oktober 2010 aangevuld. Het beroepschrift omvat twee verzoeken aan de rechtbank als bedoeld in artikel 73 Fw en artikel 74 Fw. Op 9 november 2010 is de schriftelijke reactie van curatoren op het beroepschrift bij de rechtbank ingekomen. 
    
    
      1.2        De mondelinge behandeling van het beroepschrift heeft plaatsgevonden op 
      11 november 2010. Ter terechtzitting zijn verschenen appellant [appellant sub 1] en mr. Kamminga voornoemd. Tevens zijn verschenen mrs. J.J. Dingemans en H.C.M. Hendriks, advocaten te Utrecht en curatoren in de desbetreffende faillissementen. De aanwezigen hebben ter terechtzitting hun standpunten toegelicht. De rechtbank heeft ter terechtzitting meegedeeld tevoren van de rechter-commissaris te hebben vernomen dat hij adviseert tot afwijzing van de bedoelde twee verzoeken.   
    
    
    1.3        De uitspraak is bepaald op 18 november 2010.
    
    2. De feiten
    
    
      2.1       Bij vonnis van deze rechtbank van 18 juli 2007 zijn de faillissementen uitgesproken  
      ten aanzien van Kosako cs. met benoeming van mr. A.A.T. van Rens tot rechter-commissaris en mrs. H.C.M. Hendriks en J.J. Dingemans tot curatoren. Kosako cs. is een bedrijvengroep die zich sedert 2001 bezighoudt met het in binnen- en buitenland aangaan van franchise-overeenkomsten ten aanzien van de zogenaamde Oil & Vinegar-winkels (culinaire giftshops). In sommige landen (met name in Nederland) ging zij als franchisegever overeenkomsten aan met franchisenemers, in andere landen (vooral in het buitenland) ging zij als hoofdfranchisegever overeenkomsten aan met onderfranchisegevers (de zogenaamde masterfranchises). 
    
    
    2.2 	Na sedert haar oprichting bovengemiddeld te zijn gegroeid, heeft Kosako cs. in 2005 haar overeenkomsten als hoofdfranchisegever in Duitsland, Nederland, Engeland en de VS teruggedraaid omdat met het via eigen dochters sluiten van overeenkomsten met franchisenemers in die landen lucratiever is. De terugkoop van de desbetreffende overeenkomsten heeft zij gefinancierd uit de opbrengst van de verkoop of uitgifte van aandelen in een of meer van haar groepsleden. Zij is voorts op zoek gegaan naar een strategische partner die de verdere uitbreiding van Kosako cs. wilde financieren en heeft daarop contact gelegd met het Portugese bedrijf GCBE S.A. 
    
    2.3	 Kosako cs. heeft zich in maart 2006 door adviesbureau Boer & Croon omtrent haar positie als bedrijvengroep en haar te voeren bedrijfsbeleid doen adviseren. In haar desbetreffende rapport beschrijft Boer & Croon, zakelijk weergegeven, dat Kosako cs. een sterk en potentieel winstgevend product voert, doch dat haar winstmogelijkheden en de uitbating daarvan teveel zijn beperkt door het aangaan van  hoofdfranchise-overeenkomsten en door een gebrek aan middelen om haar wederpartijen tot nakoming van hun betalingsverplichtingen te brengen, hetgeen tot liquiditeitsproblemen leidt. Boer & Croon heeft daarbij ingestemd met het terugdraaien van de hoofdfranchise-overeenkomsten in de kernmarkten Nederland, Duitsland en de VS en heeft geadviseerd om in die kernmarkten te groeien naar (door Kosako cs. met de franchisenemers zelf te sluiten) tenminste 150 franchise-overeenkomsten, om haar management te wijzigen en om zich door reorganisatie betere middelen te verschaffen waarmee zij haar wederpartijen tot correcte nakoming kan brengen. Voorts heeft Boer & Croon becijferd dat ten behoeve van de gewenste groei, de organisatorische wijzigingen en de herfinanciering van de bestaande bankfaciliteiten, in totaal het aantrekken van EUR 9,4 miljoen noodzakelijk was, waartoe Boer & Croon de uitkoop van een of meer aandeelhouders heeft aanbevolen en de werving van een nieuwe aandeelhouder die tot investeringen bereid is. 
    
    2.4 	Ter uitvoering van de genoemde strategie hebben van augustus 2006 tot april 2007 externe personen als CEO en CFO van Kosako cs. gefungeerd. Zij slaagden er niet in van de aandeelhouders van Kosako cs. extra geldmiddelen te verkrijgen of om een externe investeerder te vinden. Nadien is bestuurder [B] (tevens - indirect - aandeelhouder) heraangetreden, die heeft getracht alsnog de onderhandelingen met GCBE S.A. tot een goed einde te brengen. Toen dit niet lukte is eind juni/begin juli 2007 (al dan niet na surséance van betaling) het faillissement van Kosako cs. aangevraagd en zijn de desbetreffende vennootschappen op 18 juli 2007 failliet verklaard. 
    
    2.5 	Appellant [appellant sub 1] is voormalig onderfranchisegever (te Ierland) en schuldeiser van Kosako cs.  Appellant [appellant sub 2] is voormalig bestuurder en aandeelhouder van Kosako cs., en tevens schuldeiser. 
    
    2.6       Appellanten hebben bij brief van 28 januari 2010 en 1 februari 2010 de rechter-commissaris verzocht om de curatoren in de faillissementen van Kosako cs. te bewegen nader onderzoek te doen naar bestuurdersaansprakelijkheid en mogelijk paulianeuze handelingen, en om daarnaast melding te doen van mogelijke strafrechtelijke handelingen bij het Fraudemeldpunt, de Regiopolitie, het arrondissementsparket, het FIOD-ECD of rechtstreeks bij de Officier van Justitie overeenkomstig de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude.
    
    2.7        Bij beschikking van 30 juli 2010 heeft de rechter-commissaris het verzoek integraal afgewezen.
    
    3. 	Het beroepschrift en het standpunt van de curatoren
    
    
      3.1 	Appellanten vorderen vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris    van 30 juli 2010, en verzoeken de rechtbank om:
      -	de curatoren te ontslaan en te vervangen of een mede-curator toe te voegen op grond van artikel 73 Fw;
      -	de (huidige of nieuw benoemde) curatoren opdracht te geven om nader onderzoek te verrichten naar mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid en paulianeuze handelingen en daarover uitgebreid schriftelijk te rapporteren;
      -	de curatoren te verplichten een melding in te dienen bij het Fraudemeldpunt om het OM te laten onderzoeken of er aanknopingspunten zijn voor een strafrechtelijk onderzoek, ingevolge de richtlijn Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude;
      -	subsidiair: een commissie uit de crediteuren in te stellen op grond van artikel 74 Fw. 
    
    
    
      3.2.	Appellanten zijn van oordeel dat de groep vennootschappen van Kosako cs. te lang is doorgegaan met ondernemen, omdat zij reeds in 2005 niet in staat was om aan haar financiële verplichtingen te voldoen. Nu dit niet tijdig is erkend door de bestuurders, heeft dit geresulteerd in een onverantwoord en ongeoorloofd beleid. Zij stellen in verband daarmee voorts het volgende:
      - eind 2006 is er met de Portugese vennootschap GCBE S.A. onderhandeld over financiering van Kosako cs. ; de bestuurders van Kosako cs. hebben hierbij een onjuiste voorstelling van zaken gegeven, waarop de onderhandelingen zijn stuk gelopen; daarnaast hebben de bestuurders zich niet goed verdiept in deze vennootschap, zodat niet voldoende is gebleken of GCBE S.A. financieel draagkrachtig was en een betrouwbare zakenpartner;
      - de jaarrekening over 2005 van Fransisco Holding BV is niet door een accountant goedgekeurd, en de jaarrekeningen van 2005 van alle vennootschappen zijn (na 31 januari 2007, dus) te laat bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd;
      - een franchisenemer in Australië was  EUR 125.000,00 aan Kosako cs. verschuldigd, welke betaling niet terug komt in de rapportage van de curatoren;
      - de fiscus heeft een vordering op Oil & Vinegar Brand B.V. ingediend in het faillissement van die vennootschap ter zake van loonbelasting, welke vordering onjuist is omdat die vennootschap geen werknemers heeft; 
      - de advocaat en aandeelhouder van Kosako, mr. [A], heeft een toenmalige cliënt onder valse voorwendselen bewogen te investeren in Kosako cs., waarvoor hij tuchtrechtelijk is veroordeeld.   
    
    
    3.3 	Appellanten merken voorts een aantal betalingen die zijn gedaan door Kosako cs. vóór aanvang van het faillissement aan als mogelijk paulianeus en vorderen hieromtrent nader onderzoek van curatoren. Het gaat om betalingen aan AMK Interim Management, waarvan de heer [B], tevens aandeelhouder en bestuurder van Kosako, bestuurder is. Een andere betaling die nader onderzoek behoeft is een betaling aan [B] Advocaten, het advocatenkantoor van mr. [A], ex-aandeelhouder van Kosako. Daarnaast stellen appelanten vraagtekens bij een andere (hoge) betaling aan [B] Advocaten. Al hetgeen zij stellen is naar hun mening nog onvoldoende onderzocht geworden.
     
    3.4 	De curatoren stellen, daarbij aansluiting zoekend bij het door hen in december 2009 uitgebrachte rapport en bij het voornoemde rapport van Boer & Croon, dat het bestuur weliswaar onjuiste keuzes heeft gemaakt, maar dat er onvoldoende aanleiding bestaat om de bestuurders aan te spreken voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. Per saldo hebben zich geen (ongegronde) onttrekkingen door de bestuurders voorgedaan en is ook niet gebleken van paulianeuze handelingen door de bestuurders, aldus de curatoren. Zij wijzen erop dat Kosako cs. een te snelle groei kende waarvoor geen tijdige financiering kon worden verkregen, dat het concern een ingewikkelde feitelijke en juridische structuur kende en een moeizame sturingsproces, doch naar hun stelling kan niet worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld zoals de bestuurders van Kosako c.s.deden. Ten aanzien van de investering door GCBE S.A. merken zij op dat de bestuurders van Kosako de gerechtvaardigde verwachting hadden en mochten hebben dat deze doorgang zou vinden. Niet gebleken is dat de bestuurders van Kosako cs. een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven in de onderhandelingen en dat het afstuiten van de financiering daarom aan hen is toe te rekenen. Er zijn evenmin aanwijzingen dat dat bedrijf niet kapitaalkrachtig of anderszins niet betrouwbaar was.
    
    3.5 	De curatoren bestrijden dat de jaarrekeningen van Kosako cs. te laat zijn gedeponeerd. De jaarrekeningen zijn steeds tijdig gedeponeerd (die over 2005 aanvankelijk in voorlopige vorm), met uitzondering van de jaarrekening over 2005 van Kosako B.V. en Steblo Holding B.V., die op 8 februari 2007 zijn gedeponeerd, doch dat betreft naar bestendige rechtspraak een geringe overschrijding die niet tot het in artikel 2:248 BW omschreven vermoeden leidt. De jaarrekening van Fransisco Holding B.V. over 2005 is wél goedgekeurd, aldus de curatoren, die van de goedkeurende verklaring een afschrift hebben overgelegd. 
    
    3.6 	Ten aanzien van de betaling van de Australische franchisenemer, hebben de curatoren aangevoerd dat dit de tweede deelbetaling van de verschuldigde (licentie)fee betrof voor een nieuw op te zetten Australische vestiging. Omdat het desbetreffende bedrag pas na de datum van het faillissement (in 2008) opeisbaar werd, is door curatoren afgezien van incassering hiervan, in verband met het feit dat Kosako cs. (door de failissementen) haar wederprestaties niet kon nakomen. De vordering ter zake van loonbelasting berust waarschijnlijk op een vergissing van de fiscus. Die kan nog aan de fiscus worden tegengeworpen, nu er in het faillissement van Oil & Vinegar Brand B.V. nog geen verificatievergadering plaats gevonden, waarbij onderzoek naar de ingediende vordering aan de orde zou komen. 
    
    3.7 	De curatoren achten geen redenen aanwezig om te veronderstellen dat er sprake is geweest van faillissementsfraude, die het doen van aangifte of melding hiervan rechtvaardigen. Ten aanzien van de betaling aan AMK Interim Management geldt dat er sprake was van een opeisbare vordering voor lopende werkzaamheden. Ten aanzien van de betaling aan [B] Advocaten geldt hetzelfde. Beide betalingen zijn in de aandeelhoudersvergadering goedgekeurd.
    
    
    
    
    4.	Beoordeling van het beroepschrift
    
    
      4.1 	Appellanten zijn tijdig, op 4 augustus 2010, van de beschikking van 30 juli 2010 van 
      de rechter-commissaris in hoger beroep gekomen. Appellanten zijn derhalve ontvankelijk in hun beroep. 
    
     
    
      4.2	De rechter-commissaris heeft ter motivering van de beschikking waarvan beroep het volgende overwogen, zakelijk weergegeven:
      - er is aanleiding om curatoren op te dragen om nader onderzoek te plegen, indien aannemelijk is dat het door curatoren gepleegde onderzoek onvoldoende is, dat wil zeggen gebaseerd op onjuiste feiten en/of onvolledig, dan wel dat de conclusies niet kunnen worden gedragen door de onderliggende feiten, én naar redelijke verwachting nader onderzoek er toe zal leiden dat een bate voor de boedel kan worden gerealiseerd;
      - aldus bezien bestaat er onvoldoende grond voor het bepleite nadere onderzoek, met name gezien het feit dat
      * de bestuurders van Kosako cs. zich kunnen beroepen op een advies van een gerenommeerd bureau (Boer & Croon) dat de gekozen strategiewijziging ondersteunde;
      * een aantal (5) procedures is gevoerd tussen (één of meer vennootschappen van) Kosako cs. enerzijds en één of meer van haar contractuele wederpartijen anderzijds, waarbij in geen geval tot aansprakelijkheid aan de zijde van Kosako c.s. is beslist;
      * voor zover voor die aansprakelijkheid wel voldoende grondslag bestaat, het aan franchisenemers is om de bestuurders daarop aan te spreken, omdat de boedel daarbij niet zonder meer betrokken is;
      * het met regelmaat voorkomt dat groeiprognoses van startende ondernemingen niet worden gerealiseerd, vooral wanneer (zoals in casu) van een ambitieuze groeiprognose sprake is;
      * een groot aantal van de door appellanten aangevoerde feiten - vooral deze met betrekking tot het realiteitsgehalte van de investering door GCBE S.A.- er enkel toe leidt dat de bestuurders het faillissement eerder hadden moeten uitlokken, maar niet dat het niet tot een faillissement zou zijn gekomen.
    
    
    4.3	Naar het oordeel van de rechtbank heeft de rechter-commissaris bij de beoordeling van het aan hem voorgelegde verzoek het juiste toetsingskader gebezigd en is hij bij de toepassing van dat kader tot de juiste uitkomst gekomen. De rechtbank maakt de beslissing van de rechter-commissaris en de gronden waarop deze berust daarom tot de hare. Daarbij telt dat in de desbetreffende faillissementen twee ervaren curatoren optreden, van verschillende kantoren, die uitgebreid en consistent gemotiveerd hebben verantwoord welke onderzoekshandelingen zij hebben verricht en waarom het resultaat daarvan hen tot de slotsom brengt dat het bepleite nadere onderzoek niet opportuun is. Er zijn aan de zijde van verzoekers geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die hier tot een ander oordeel leiden. Daarbij is van belang dat de curatoren afdoende hebben weersproken hetgeen appellanten hebben aangevoerd omtrent de informatie aan GCBE S.A., haar financiële draagkracht en betrouwbaarheid en de oorzaak van het uitblijven van haar investeringen, alsmede hetgeen is gesteld omtrent de deponering van de jaarrekeningen en de vordering van de fiscus in het faillissement van Oil & Vinegar Brand B.V. Bovendien is ten aanzien van de betaling van EUR 125.000,00 door de franchisenemer in Australië, voldoende aannemelijk  dat deze als gevolg van het tekortschieten door het failliete Kosako cs., niet kon worden geïncasseerd. 
    
    4.4. Ook telt hier dat door appellanten, tegenover de stellingen van de curatoren, niet  voldoende is onderbouwd dat er aan de door hen aangehaalde betalingen aan AMK Interim Management en [B] Advocaten gebreken kleven die voor de uitkomst van het bepleite onderzoek relevant zijn. Dat mr. [A] een toenmalige cliënt van wie hij advocaat was, heeft bewogen tot een investering in Kosako cs., waarvan hijzelf aandeelhouder was, moge vanuit het oogpunt van het advocatentuchtrecht ontoelaatbaar zijn, maar zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt ook hier niet in te zien waarom die investering van belang is voor de uitkomst van bepleite onderzoek. 
    
    4.5 Op grond van het al het voorgaande oordeelt de rechtbank het beroep ongegrond en bekrachtigt zij de beschikking waarvan beroep.
    
    4.6 Naar volgt uit de onderbouwing van de gedane verzoeken (tot ontslag en vervanging van de curatoren of tot toevoeging van een medecurator en tot instelling van een commissie uit de schuldeisers), strekken die verzoeken tot ondersteuning van het bepleite onderzoek en de wijze waarop dat plaatsvindt. Nu de rechtbank het bepleite onderzoek niet zal gelasten, dienen de verzoeken op gelijke grond te worden verworpen als waarop het ingestelde beroep is afgedaan.
    
    
    5. 	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - 	verklaart het beroep ongegrond en bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 30 juli 2010;
      - 	wijst af het verzoek om een commissie van crediteuren in te stellen;
      -	wijst af het verzoek om de curatoren te ontslaan en te vervangen dan wel om een mede-curator toe te voegen.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op
      18 november 2010.