ECLI:NL:HR:2004:AN8274, Hoge Raad, 27-01-2004, 00798/03 M
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Wijziging tenlastelegging waarbij eerder al als ontucht tenlastegelegd tongzoenen mede als verkrachting ten laste wordt gelegd, toelaatbaar. 2. Gelet op de door het hof vastgestelde omstandigheden geeft zijn oordeel dat de slachtoffers (soldaten) aan het gezag van de verdachte (onderofficier) onderworpen waren ex art. 249, lid 2 onder 10, Sr geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

27 januari 2004
      Strafkamer
      nr. 00798/03 M
      AGJ/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, van 20 november 2002, nummer 21/001015-02, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Duitsland) op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Arnhem, Militaire Kamer, van 29 maart 2002, - de verdachte ter zake van 1. "als ambtenaar ontucht plegen met een persoon aan zijn gezag onderworpen; meermalen gepleegd" en 2. "verkrachting" veroordeeld tot één maand militaire detentie, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een werkstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis.
    
    1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    3. Beoordeling van het derde middel 
    
    3.1. Het middel is gericht tegen de door het Hof ter terechtzitting van 6 november 2002 gegeven beslissing om de door de Advocaat-Generaal bij het Hof gevorderde wijziging van de tenlastelegging gedeeltelijk toe te laten.
    
    
      3.2.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
      "hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van Instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en/of soldaat [slachtoffer 2] en/of soldaat [slachtoffer 3] en/of soldaat [slachtoffer 4] en/of soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]), welke perso(o)n(en) als leerling(en) van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid waren/was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/van voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en/of uit het door die [slachtoffer 3] (over diens kleding) laten strelen/betasten van zijn penis."
    
    
    
      3.2.2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft op de terechtzitting van het Hof van 6 november 2002 gevorderd dat de tenlastelegging als volgt komt te luiden: 
      "als feit 1:
      hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en/ of soldaat [slachtoffer 2] en/ of soldaat [slachtoffer 2] (de Hoge Raad leest: [slachtoffer 3]) en/ of soldaat [slachtoffer 4], welke perso(o)n(en) als leerling(en) van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was/waren toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/ van voornoemde [slachtoffer 1] en/ of [slachtoffer 2] en/ of [slachtoffer 3] en/ of [slachtoffer 4] en/of uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en/ of uit het door die [slachtoffer 3] (over diens kleding) laten strelen/ betasten van zijn penis.
    
    
    Voor zover het de in de oorspronkelijke tenlastelegging vermelde ontucht met [slachtoffer 5] betreft, wordt een feit 2 toegevoegd:
    
    feit 2 primair:
    
    
      dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in of omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 5], te weten (telkens) het inbrengen van verdachtes tong in de mond van die [slachtoffer 5] en/of het inbrengen van verdachtes vinger in de vagina van die [slachtoffer 5] en/of het inbrengen van verdachtes penis in de vagina van die [slachtoffer 5]; 
      welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft/hebben bestaan dat hij, verdachte, die [slachtoffer 5] onder voorwaarden en/of tegen haar wil heeft meegenomen naar zijn, verdachtes, kamer en/ of na het afsluiten van die kamer opzettelijk (telkens) die [slachtoffer 5] bij haar polsen heeft gepakt en/ of met zijn polsen haar handen omklemde en/ of op het bed heeft geduwd en/of met kracht haar hoofd bij haar kaken heeft vastgepakt en/ of haar in een judogreep heeft gehouden waar zij niet uit los kon komen en/of misbruik maakte van zijn, verdachtes, psychisch en gezagsoverwicht als militair meerdere van die [slachtoffer 5] en/of van haar gezags en/ of afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte.
    
    
    En voorzover dit 2e primaire feit niet tot een veroordeling mocht volgen,
    
    feit 2 subsidiair:
    
    hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]), welke als leerling van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen en/of het inbrengen van verdachtes vinger in de vagina van die [slachtoffer 5] en/of het inbrengen van verdachtes penis in de vagina van die [slachtoffer 5]."
    
    
      3.2.3. Het Hof heeft de vordering ter terechtzitting van 6 november 2002 gedeeltelijk toegewezen. Na toewijzing luidt de gewijzigde tenlastelegging als volgt: 
      "als feit 1:
    
    
    
      hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en/ of soldaat [slachtoffer 2] en/ of soldaat [slachtoffer 2] (de Hoge Raad leest: [slachtoffer 3]) en/ of soldaat [slachtoffer 4], welke perso(o)n(en) als leerling(en) van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was/waren toevertrouwd en/of aanbevolen, welke 
      ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/ van voornoemde [slachtoffer 1] en/ of [slachtoffer 2] en/ of [slachtoffer 3] en/ of [slachtoffer 4] en/of uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en/ of uit het door die [slachtoffer 3] (over diens kleding) laten strelen/ betasten van zijn penis.
    
    
    Voor zover het de in de oorspronkelijke tenlastelegging vermelde ontucht met [slachtoffer 5] betreft, wordt een feit 2 toegevoegd:
    
    feit 2 primair:
    
    
      dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in of omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal,
      door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 5], te weten (telkens) het inbrengen van verdachtes tong in de mond van die [slachtoffer 5], welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft/ hebben bestaan dat hij, verdachte, die [slachtoffer 5] onder voorwaarden en/of tegen haar wil heeft meegenomen naar zijn, verdachtes, kamer en/ of na het afsluiten van die kamer opzettelijk (telkens) die [slachtoffer 5] bij haar polsen heeft gepakt en/ of met zijn polsen haar handen omklemde en/ of op het bed heeft geduwd en/of met kracht haar hoofd bij haar kaken heeft vastgepakt en/ of haar in een judogreep heeft gehouden waar zij niet uit los kon komen en/of misbruik maakte van zijn, verdachtes, psychisch en gezagsoverwicht als militair meerdere van die [slachtoffer 5] en/of van haar gezags en/ of afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte.
    
    
    En voorzover dit 2e primaire feit niet tot een veroordeling mocht leiden,
    
    feit 2 subsidiair:
    
    hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]), welke als leerling van het Schoolbataljon Centraal aan zijn verdachtes gezag was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen."
    
    3.3. Voorzover voor de beoordeling van het middel van belang komt de door het Hof toegelaten wijziging van de tenlastelegging erop neer dat aan de tenlastelegging zoals die is neergelegd in de inleidende dagvaarding wordt toegevoegd dat de verdachte in een periode die ligt binnen de aanvankelijk tenlastegelegde periode soldaat [slachtoffer 5] door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid heeft gedwongen tot het ondergaan van het in de inleidende dagvaarding reeds als ontucht tenlastegelegde (tong)zoenen.
    
    3.4. In het middel wordt betoogd dat de tenlastelegging door de toegelaten wijziging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr inhoudt, omdat de toevoeging een ander strafbaar feit, namelijk een geweldsdelict, behelst dat mede bestaat uit andere feitelijke handelingen, namelijk het inbrengen van een vinger en/of zijn penis in de vagina van [slachtoffer 5], en die handelingen hebben plaatsgevonden op een ander tijdstip en op een andere plaats, namelijk in de kamer van de verdachte.
    
    3.5. Bij de toewijzing van de vordering diende het Hof als maatstaf aan te leggen of is voldaan aan de in art. 313, tweede lid tweede volzin, Sv gestelde eis dat de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen. Daartoe diende het Hof na te gaan of de in de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is (vgl. HR 2 november 1999, NJ 2000, 174).
    
    3.6. Voorzover het middel erover klaagt dat door de door het Hof toegelaten wijziging van de tenlastelegging de verdachte andere feitelijke handelingen, namelijk het inbrengen van een vinger en/of zijn penis in de vagina van [slachtoffer 5], worden verweten, ontbeert het feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers de desbetreffende vordering niet toegelaten voorzover het deze handelingen betrof. 
    
    3.7. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat het door de verdachte met geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dwingen van [slachtoffer 5] tot het ondergaan van tongzoenen in verdachtes kamer in de periode in of omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 is begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat de toegelaten wijziging wat betreft a) het tijdstip van de verweten gedragingen (in of omstreeks de periode van 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000) valt binnen de periode van de aanvankelijke tenlastelegging (1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001), b) de plaats van deze gedragingen, te weten telkens te of nabij Ermelo, c) de omstandigheid dat de gedragingen zijn verricht ten aanzien van dezelfde persoon en d) de delictsomschrijving van verkrachting door tongzoenen qua strekking, te weten de aantasting van de seksuele integriteit van het slachtoffer door middel van (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid, niet wezenlijk afwijkt van de delictsomschrijving waarop de inleidende dagvaarding was toegesneden. 
    
    3.8. Het middel kan daarom in zoverre niet slagen.
    
    3.9. Voor het overige kan het middel evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beoordeling van het eerste middel
    
    4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het bestanddeel "aan zijn gezag onderworpen" als bedoeld in art. 249, tweede lid aanhef en onder 1°, Sr.
    
    
      4.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 bewezenverklaard dat:
      "hij in de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, telkens ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en soldaat [slachtoffer 2] en soldaat [slachtoffer 3] en soldaat [slachtoffer 4], welke personen als leerlingen van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren onderworpen, welke ontucht bestond uit het tongzoenen met voornoemde [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] en uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en uit het door die [slachtoffer 3] over diens kleding laten strelen/ betasten van zijn penis."
    
    
    
      4.3. Ten aanzien van deze bewezenverklaring heeft het Hof als volgt overwogen:
      "Naar het oordeel van het hof wordt aan de bewezenverklaarde gezagsrelatie tussen verdachte en de betrokken leerlingen inhoud gegeven door een aantal faktoren, die elkaar onderling versterken en, voorzover zij ieder voor zich al niet het bestaan van een gezagsrelatie kunnen dragen, dat in onderling verband en samenhang in ieder geval wel doen.
      Tussen de verdachte en de leerlingen bestond steeds krachtens hogere militaire rang de verhouding van meerdere tot mindere. Tevens was sprake van een veelal aanzienlijk en steeds relevant leeftijdsverschil. De bewezenverklaarde feitelijkheden vonden veelal plaats in militaire gebouwen, op militair terrein en/of in het kader van met de dienst verband houdende activiteiten. Verder was de feitelijke situatie naar het oordeel van het hof deze, dat moet worden gesproken van "de instructeurs" respectievelijk "de leerlingen" van het Schoolbataljon Centraal. Verdere differentiatie naar gelang de administratieve onderbrenging van instructeurs respectievelijk leerlingen bij de onderscheiden compagnieën of andere onderdelen binnen het Schoolbataljon zou aan deze feitelijke werkelijkheid geen recht doen. Tenslotte is het hof van oordeel dat deze gezagsrelatie met de instructeurs van het Schoolbataljon gedurende de gehele initiële opleiding, dus tot aan de plaatsing op het onderdeel, bleef bestaan.
      Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat deze gezagsrelatie bij de bewezenverklaarde handelingen geen rol heeft gespeeld."
    
    
    4.4. De bestreden uitspraak houdt in dat tussen de verdachte en de slachtoffers een - gelet op art. 84, derde lid, Sr - ambtelijke gezagsverhouding bestond van meerdere in militaire rang (onderofficier) tegenover mindere (soldaat), dat de verdachte als instructeur aan het Schoolbataljon te Ermelo was verbonden en de slachtoffers leerlingen van dat Schoolbataljon waren, dat er veelal een aanzienlijk leeftijdsverschil tussen de verdachte en die leerlingen bestond, dat de bewezenverklaarde feitelijkheden veelal plaats vonden in militaire gebouwen of op militair terrein en in het kader van met de militaire dienst verband houdende activiteiten. Voorts heeft het Hof als factor in de afwegingen betrokken dat de gezagsrelatie van de leerling met de instructeur gedurende de gehele initiële opleiding blijft bestaan, in welke vaststelling besloten ligt dat de leerling, die niet zelf zijn instructeur kan kiezen, zich gedurende die opleiding niet aan het gezag van die instructeur kan onttrekken en dus in zoverre van hem afhankelijk is. In het licht van deze vaststellingen en overwegingen getuigt het oordeel van het Hof omtrent het bestanddeel "aan zijn gezag onderworpen" in de zin van art. 249, tweede lid aanhef en onder 1°, Sr niet van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    4.5. Het middel faalt.
    
    5. Beoordeling van de overige middelen
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
    
    6. Slotsom
    
    Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    7. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 27 januari 2004.