ECLI:NL:RBAMS:2019:4899, Rechtbank Amsterdam, 24-05-2019, C/13/661841 / KG ZA 19-139
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG, aanbestedingszaak, Vordering tot verbod gunning afgewezen.
        Inschrijving voldoet niet aan de regels en is terecht ter zijde gelegd.

vonnis
  
    RECHTBANK AMSTERDAM
  
  
    Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter
  
  
    zaaknummer / rolnummer: C/13/661841 / KG ZA 19-139 AB/TF
  
  
    
      Vonnis in kort geding van 24 mei 2019
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      IBM NEDERLAND B.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
    eiseres bij dagvaarding van 13 februari 2019,
    advocaten mrs. J.W. Fanoy en T. Raats te 's-Gravenhage,
  
  
    tegen
  
  
    de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,
    zetelend te Amsterdam,
    gedaagde,
    advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
  
  
    en
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      ENTERPRISE SERVICES NEDERLAND B.V., 
      handelend onder de naam DXC TECHNOLOGY,
    gevestigd te Rijswijk,
    tussengekomen partij,
    advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en O. de Wit te Amsterdam,
  
  
    en 
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      KPN B.V.,
    gevestigd te Rotterdam,
    tussengekomen partij,
    advocaten mrs. D.J.L. van Ee en B. Andriessen te Amsterdam.
  
  
    Partijen zullen hierna IBM, UWV, DXC en KPN worden genoemd.
    
      1.	De procedure
    
    Voorafgaand aan de zitting van 9 mei 2019 hebben DXC en KPN elk een akte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend. 
    Op de zitting is beide partijen toegestaan om tussen te komen, nu de verzoeken aan de criteria voldoen en IBM en UWV daartegen geen bezwaar hadden.
    Ter zitting heeft IBM gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. UWV en DXC hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. DXC en KPN hebben als tussenkomende partijen gevorderd zoals hierna is vermeld. IBM en UWV hebben hiertegen (deels) verweer gevoerd. Alle partijen hebben producties (waaronder antwoordaktes aan de zijde van UWV en DXC) en een pleitnota in het geding gebracht.
    Na verder debat hebben partijen vonnis verzocht.
    Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig: 
    aan de zijde van IBM: [vertegenwoordiger 1] met mrs. Fanoy en Raats,
    aan de zijde van UWV: [vertegenwoordiger 2] met mr. Van Nouhuys,
    aan de zijde van DXC: [vertegenwoordiger 3] met mrs. Heemskerk en De Wit,
    aan de zijde van KPN: [vertegenwoordiger 4] , [vertegenwoordiger 5] met mrs. Van Ee en Andriessen.
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In 2016 heeft UWV het Informatieplan 2016-2020 (UIP) opgesteld, waarmee zij haar ‘ICT landschap’ meerjarig wil vereenvoudigen en moderniseren.
      
    
    
      2.2.
      In 2016 heeft UWV voor dienstverlening voor haar verwerkingsinfrastructuur en technisch applicatiebeheer binnen haar organisatie een marktconsultatie gehouden. De daarop gebaseerde aanbestedingsprocedure is ingetrokken.
      
    
    
      2.3.
      In juni 2017 is UWV voor dezelfde dienstverlening een nieuwe aanbestedingsprocedure, in het bijzonder een mededingingsprocedure met onderhandelingen, gestart. Het doel is om een overeenkomst te sluiten voor de duur van veertien jaar met een geraamde waarde van honderden miljoenen euro’s. De procedure is verdeeld in fasen. De selectiefase is in september 2017 afgerond nadat IBM, die de huidige opdrachtnemer is, DXC, KPN en nog een andere partij waren geselecteerd. Op 19 oktober 2017 heeft UWV een eerste voorlopige uitnodiging tot inschrijving gepubliceerd. In december 2017 is deze onderhandelingsfase beëindigd.  
      
    
    
      2.4.
      Op 2 februari 2018 is de tweede aangepaste voorlopige uitnodiging tot inschrijving gepubliceerd met als titel “Hosting en Technisch Applicatiebeheer”.  
      
    
    
      2.5.
      
        In het voorjaar 2018 hebben de geselecteerde inschrijvers een initiële inschrijving ingediend. Nadat UWV had gecontroleerd of de inschrijvingen voldeden aan de eisen, is de onderhandelingsfase van start gegaan. 
        De onderhandelingen tussen UWV en de inschrijvers hebben geresulteerd in een definitieve uitnodiging tot inschrijving (UtI, versie 7 augustus 2018) op basis waarvan inschrijvers uiterlijk 20 september 2018 een definitieve inschrijving moesten indienen. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        De opzet en voorwaarden van de aanbestedingsprocedure zijn beschreven in hoofdstuk 4 van de UtI. 
        In paragraaf 4.1 UtI staat dat ter voorkoming van voorwaardelijke definitieve inschrijvingen UWV de inschrijvers heeft verzocht om in de initiële inschrijving aan te geven welke voorwaarden en aannames zij willen hanteren zodat die kunnen worden meegenomen in de onderhandelingen.
        In paragraaf 4.7 Onduidelijkheden, onvolkomenheden, tegenstrijdigheden en instemming staat, voor zover van belang, het volgende:
        (…) Een Definitieve Inschrijving onder voorbehoud en/of afwijkende voorwaarden komt niet voor gunning van de opdracht in aanmerking.
        In paragraaf 4.14 Voorwaarden staat, voor zover van belang, het volgende:
        (…) Het bij de Definitieve Inschrijving niet onvoorwaardelijk akkoord gaan met de voorwaarden in de definitieve Overeenkomst, bijvoorbeeld blijkende uit elders in de Definitieve Inschrijving op genomen voorwaarden, leidt onherroepelijk tot terzijdelegging van de Inschrijving en uitsluiting van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure. (…)
        In paragraaf 4.16 UtI staat, voor zover van belang, het volgende:
        Indien de Definitieve Inschrijving van Inschrijver onduidelijkheden bevat kan Aanbesteder verzoeken om een nadere schriftelijke of mondelinge toelichting op de inschrijving. (…) 
        In hoofdstuk 7 UtI wordt de beoordelingsprocedure beschreven. 
        In paragraaf 7.2.3 Stap 3: Beoordelen op eisen en onvoorwaardelijkheid staat, voor zover van belang, het volgende: 
        De geldig bevonden Inschrijvingen (…) worden vervolgens beoordeeld op besteksconformiteit. Dit gebeurt op meerdere manieren. (…) In de tweede plaats wordt ook gecontroleerd of in materiele zin aan de eisen wordt voldaan. Dat betekent dat als uit de geschreven onderbouwing van de eis blijkt dat feitelijk niet aan de eis wordt voldaan, de Inschrijving als niet besteksconform terzijde wordt gelegd. 
      
      
    
    
      2.7.
      
        In paragraaf 3.4 UtI wordt de reikwijdte van de opdracht beschreven. Het gaat om de volgende diensten:
        1) Regie, 2) Self service & provisioning Diensten, 3) Legacy Hosting, 4) Private Cloud Hosting, 5) Public Cloud Hosting inclusief Brokerage en Integration, 6) Technisch Applicatiebeheer en 7) Security Diensten.
        In paragraaf 3.4.2. Diensten optioneel in scope staat, voor zover van belang het volgende:
        Vanwege de langere looptijd van het Hosting en TAB contract ten opzichte van het contract voor Kantoorautomatisering, Netwerk en Werkplekken (KWN), wil UWV de mogelijkheid behouden om eventueel op termijn een aantal diensten die samenhangen met het KWN contract onder te brengen bij Opdrachtnemer. Het betreft de volgende optionele functionaliteiten:
      
      
        
          Beveiligde directe internetontsluiting van het datacenter voor de E-Diensten van UWV en de internet-koppelingen met externe partijen.
        
        
          Ontsluiting van applicaties naar de werkplek van UWV, voor specifieke gevallen die niet (meer) vanuit de KWN Dienst ontsloten kunnen worden.
        
        
          Security Diensten ter realisatie van het security niveau van de uitgevraagde Hosting Diensten, in het geval dat het Datacenter van Inschrijver op niet door UWV of namens UWV beheerde omgevingen wordt aangesloten.
        
      
      
        (…)
        UWV behoudt zich het recht voor om de aangeboden Optionele Diensten geheel of gedeeltelijk onder te brengen bij Derden niet zijnde de Opdrachtnemer conform hetgeen beschreven in de Overeenkomst onder artikel 2.3 en conform DFA artikel 5.2.
      
      
    
    
      2.8.
      
        De aanbestedingsdocumenten bevatten een Programma van Eisen waarin UWV nadere details over de reikwijdte van de opdracht beschrijft. In eis 168.E Delen van informatie staat: 
        Het Basisdossier is bedoeld voor intern gebruik door UWV, het Dataroomdossier  
        voor gebruik tijdens een Aanbesteding (dit kan ook voor een ander kavel zijn). Inschrijver staat UWV toe om het Dataroomdossier elektronisch beschikbaar te stellen aan door UWV bepaalde relevante derden in geval van een Aanbesteding. De informatie in het Dataroomdossier dient geautomatiseerd doorzoekbaar te zijn. Het Overdrachtsdossier wordt bij aanvang van de Transitie naar een Opvolgend Leverancier aan die leverancier – zoveel mogelijk elektronisch – ter beschikking gesteld. 
      
      
    
    
      2.9.
      
        Uit de UtI volgt dat UWV voor de gunning van de opdracht het criterium de economisch meest voordelige inschrijving hanteert, vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Inschrijvingen worden zowel op prijs (25%) als op kwaliteit (75%) beoordeeld. In paragraaf 6 UtI Gunningscriteria en wegingsfactoren is dit uitgewerkt. Het gunningscriterium prijs wordt gewogen aan de hand van bijlage 3-008 Prijzenblad. Hierin zijn zeven subgunningscriteria uitgewerkt, te weten: Vergoeding diensten (tabblad 3A Prijzenblad), Standaardwijzigingen (tabblad 4 Prijzenblad), Tariefkaart uren (tabblad 5 Prijzenblad), Transfervergoeding (tabblad 6a Prijzenblad), Transformatievergoeding (tabblad 7 Prijzenblad) Retransitievergoeding (tabblad 8 Prijzenblad) en Beëindigingsvergoeding (tabblad 9 Prijzenblad). De door de inschrijver bij deze criteria opgegeven prijzen vormen samen de Totale Kosten Inschrijver (TKI), waarmee een maximale score van 250 punten kan worden behaald.
        Voor de optionele diensten moesten in tabblad 3b en in tabblad 6b Prijzenblad de prijzen worden opgegeven.
        Het gunningscriterium kwaliteit bestaat uit acht subgunningscriteria, te weten: het Transferplan (16%), het Retransitieplan (5%), Service Catalogus (16%), Solution Document (16%), het Service Delivery Plan (16%), het Informatiebeveiligingsplan (10%), Innovatie aanpak (5%) en het Transformatieplan (16%). De inschrijver met de hoogste gewogen gemiddelde score krijgt het maximaal aantal punten op kwaliteit, een score van 750 punten. 
        In paragraaf 6.4.1 Manipulatieve inschrijving staat – kort gezegd – dat een inschrijving die het beoordelingsmechanisme van UWV geweld aandoet of tracht aan te doen, wordt aangemerkt als een ongeldige inschrijving die door UWV  wordt uitgesloten van de aanbesteding.
        In paragraaf 6.4.2 Inschrijving met abnormaal lage prijzen staat:
        Indien een inschrijving wordt gedaan die in verhouding tot de te verrichten Prestatie abnormaal laag lijkt, dan handelt UWV conform artikel 2:116 aanbestedingswet 2012. Dit houdt onder andere in dat UWV Inschrijver om een toelichting op de voorgestelde tarieven kan verzoeken en indien nodig een contradictoir debat aangaat. 
      
      
    
    
      2.10.
      IBM, DXC en KPN hebben tijdig op de opdracht ingeschreven.
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brieven van 21 december 2018 heeft UWV de gunningsbeslissing aan de inschrijvers bekend gemaakt. UWV heeft IBM geschreven dat zij zich conform paragraaf 4.7 UtI genoodzaakt ziet haar inschrijving ter zijde te leggen omdat zij daarin drie voorbehouden heeft geconstateerd.
        Het gaat er volgens UWV om dat:
      
      1. IBM drie optionele diensten gecombineerd heeft aangeboden, terwijl UWV zich het recht heeft voorbehouden die diensten geheel of deels af te nemen bij een derde;
      2. IBM een voorwaarde heeft gesteld voor het verstrekken van het Dataroomdossier;
      3. IBM een voorwaarde heeft gesteld, dan wel een aanname heeft gedaan voor het verstrekken van het Retransitiedossier. 
      UWV heeft verder in deze brief meegedeeld dat als IBM een geldige inschrijving zou hebben ingediend zij op de derde plaats in de rangorde zou zijn geëindigd. In een meegestuurde bijlage heeft UWV de toegekende score van IBM op de kwalitatieve gunningscriteria gegeven. 
      
    
    
      2.12.
      Op de eerste plaats in de rangorde is DXC geëindigd. De opdracht is voorlopig aan haar gegund en UWV doorloopt nu met haar de verificatiefase. KPN is op de tweede plaats geëindigd.   
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 11 januari 2019 heeft IBM bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing. Zij heeft UWV verzocht haar inschrijving alsnog geldig te verklaren en haar inschrijving op de kwalitatieve criteria opnieuw te beoordelen.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 29 januari 2019 heeft UWV de bezwaren van IBM tegen de gunningsbeslissing van de hand gewezen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      IBM vordert  samengevat – primair UWV op straffe van een dwangsom:
      1. te gebieden de gunningsbeslissing van 21 december 2018 in te trekken en haar te verbieden daaraan uitvoering te geven,
      2. te gebieden de inschrijving van IBM alsnog geldig te verklaren,
      3. te gebieden de inschrijving van DXC alsnog ongeldig te verklaren,
      4. te gebieden de geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen overeenkomstig paragraaf 7.3 UtI op het gunningscriterium prijs,
      5. te gebieden, met inachtneming van dit vonnis, de inschrijving van IBM opnieuw te beoordelen op het gunningscriterium kwaliteit met toepassing van de beoordelingssystematiek uit paragraaf 7.4 UtI,
      6. te gebieden naar aanleiding van de herbeoordelingen onder 4 en 5 een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waartegen de inschrijvers overeenkomstig paragraaf 4.1 UtI bezwaar kunnen maken. 
      
        IBM vordert subsidair het onder hiervoor onder 1 tot en met 4 en 6 (naar aanleiding van de herbeoordeling onder 4) gevorderde en meer subsidiair het onder 1, 2, 5 en 6 (naar aanleiding van de herbeoordeling onder 5) gevorderde.
        IBM vordert nog meer subsidiair UWV op straffe van een dwangsom:
      
      1. te gebieden de gunningsbeslissing van 21 december 2018 in te trekken en haar te verbieden daaraan uitvoering te geven,
      2. te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en dit aan de inschrijvers mee te delen,
      3. te gebieden om, als UWV de opdracht voor “Hosting en Technisch Applicatiebeheer” nog wenst te gunnen, een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten.
      Tot slot vordert IBM meest subsidiair een of meer in goede justitie te achten maatregelen te gelasten, die recht doen aan de belangen van IBM, en UWV te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met wettelijk rente.
      
    
    
      3.2.
      
        IBM stelt hiertoe dat de ongeldigheidverklaring van haar inschrijving is gebaseerd op onjuiste gronden en in strijd is met het aanbestedingrechtelijke beginsel van propotionaliteit. IBM mocht in haar aanbod bepaalde condities of specificaties opnemen om haar aanbod nader te beschrijven en dat heeft zij gedaan. Dat wil niet zeggen dat sprake is van een voorwaardelijk inschrijving. De ongeldigverklaring is met name disproportioneel, omdat UWV verificatievragen had moeten stellen, opdat IBM haar inschrijving had kunnen verduidelijken. 
        Daarnaast heeft DXC een irreële en manipulatieve inschrijving ingediend die terzijde moet worden gelegd. IBM en ook KPN hebben een score van 0 punten behaald op het criterium prijs. Aangezien de score voor het prijscriterium wordt bepaald door de laagste prijs heeft IBM kunnen berekenen dat de prijs van DXC minimaal 17% lager dan de hare moet zijn geweest. De door DXC aangeboden prijs kan niet hoger dan € 431,6 miljoen zijn en dat is een irreële prijs. Een inschrijving is conform paragraaf 6.4 UtI manipulatief als de uitgangspunten van UWV worden miskend. Met haar irreëel lage prijs heeft DXC de beoordelingssystematiek in deze aanbesteding geweld aangedaan. Het substantiële puntenverschil bij het prijscriterium is feitelijk niet meer goed te maken met een score op kwaliteit. DXC heeft met de laagste prijs al 250 punten behaald en IBM 0 punten. Om enige kans op gunning te hebben moet de inschrijver met een score 0 op prijs altijd de (nagenoeg) hoogste score op kwaliteit behalen. Door een maximale score op prijs kon DXC met een minimale of zeer lage score op kwaliteit de aanbesteding winnen. Tot slot heeft UWV de inschrijving op de kwalitatieve gunningscriteria onjuist beoordeeld, waardoor haar score te laag is. UWV moet de inschrijving van IBM op dat onderdeel opnieuw beoordelen. 
      
      
    
    
      3.3.
      UWV en DXC voeren verweer tegen de vorderingen onder 3.1. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. KPN refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
      
    
    
      3.4.
      DXC vordert – samengevat –:
      - UWV te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, gevolg te geven aan haar gunningsbeslissing van 21 december 2018 en nadat de verificatiefase naar tevredenheid van UWV en conform de voorwaarden in de aanbestedingsprocedure is doorlopen, de gunning aan DXC te effectueren,
      - voor zover de vorderingen van DXC worden afgewezen en die van IBM worden toegewezen, te bepalen dat IBM een eventueel spoedappel moet afwachten voordat tot gunning na een herbeoordeling kan worden overgegaan,en IBM te veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.5.
      
        KPN vordert – samengevat – om,voor het geval dat de voorzieningenrechter UWV gebiedt de inschrijving van DXC ongeldig te verklaren:
        
          primair
        
      
      a. UWV te verbieden, als zij de opdracht nog wil gunnen, de opdracht aan een ander dan KPN te gunnen, althans een juist te achten voorziening te treffen,
      
        subsidiair
      
      b. UWV te verbieden om de geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen op het gunningscriterium prijs, althans een juist te achten voorziening te treffen,
      
        primair en subsidiair
      
      c. IBM te gebieden te gehengen en te gedogen dat UWV de opdracht gunt aan KPN, althans een juist te achten voorziening te treffen,
      d. IBM en UWV hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.6.
      
        KPN stelt hiertoe dat de aanbestedingsprocedure leidend is bij het beantwoorden van de vraag welke procedure moet worden gevolgd als de als eerste geëindigde inschrijving van DXC ongeldig wordt verklaard. Dit betekent dat uitgangspunt is dat wanneer daarin geen regeling staat voor het opnieuw berekenen van scores van de resterende inschrijvers, voor een herbeoordeling geen ruimte is
        (HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078 (Ricoh/Gemeente en Xerox, r.o. 3.6).
        De aanbestedingsdocumentatie in deze zaak bevat een dergelijke regeling niet.
        In dat geval moet deze documentatie zo worden uitgelegd dat daarin als procedure is vastgelegd dat, als DXC wegvalt, UWV geen herbeoordeling uitvoert, maar de oorspronkelijk rangorde zal handhaven en de procedure met de als tweede geëindigde inschrijver zal voortzetten. KPN doet mede een beroep op het hiervoor aangehaalde arrest, omdat daarin is beslist dat in een aanbestedingsprocedure met een relatieve beoordelingssystematiek, het alsnog terzijde leggen van een inschrijving waaraan oorspronkelijk een score was toegekend, niet verplicht tot aanpassing van de scores van de overige inschrijvers. Het handhaven van de rangorde van inschrijvingen bij het wegvallen van DXC is in overeenstemming met de beginselen van een aanbestedingsrecht, aldus KPN. 
      
      
    
    
      3.7.
      UWV en IBM voeren verweer tegen de vorderingen van KPN.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van IBM vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
      
    
    
      4.2.
      Allereerst de vraag of UWV de inschrijving van IBM terecht terzijde heeft gelegd, omdat IBM in haar inschrijving voorbehouden heeft gemaakt of voorwaarden heeft gesteld. 
      
    
    
      4.3.
      
        In paragraaf 4.7 UtI staat dat een inschrijving onder voorbehoud en/of afwijkende voorwaarden niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.  
        Verder staat in paragraaf 4.1 dat op straffe van uitsluiting geen aannames in de inschrijving worden geaccepteerd en dat de inschrijver aan alle eisen dient te voldoen. In paragraaf 4.14 staat ten slotte dat het bij de inschrijving niet onvoorwaardelijk akkoord gaan met de voorwaarden, door bijvoorbeeld het opnemen van afwijkende voorwaarden, onherroepelijk leidt tot terzijdelegging en uitsluiting van de inschrijving.
      
      
    
    
      4.4.
      UWV is erover gevallen dat IBM in haar inschrijving op het punt van de informatieverstrekking voorbehouden inbouwt. Het gaat om het delen van het Dataroomdossier en het Retransitiedossier.
      
      
        
          Delen van het Dataroomdossier.
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        In haar Retransitieplan, een subgunningscriterium op kwaliteit, heeft IBM over het in eis 168.E van het Programma van Eisen vermelde Dataroomdossier (zie onder 2.8), geschreven:
        Deze informatie in het Dataroomdossier deelt UWV met de Inschrijvers op een toekomstige Aanbesteding, maar niet voordat UWV met de Inschrijvers, inclusief de door hen ingeschakelde derden, afspraken heeft gemaakt over de vertrouwelijkheid van deze informatie. 
        Volgens UWV vormt het onderstreepte gedeelte een voorwaarde, omdat IBM het Dataroomdossier slechts onder deze voorwaarde ter beschikking wil stellen. 
        Dit standpunt is terecht. Om aan de eisen te voldoen had IBM onvoorwaardelijk moeten toestaan het Dataroomdossier aan derden ter beschikking te stellen. Door het delen van deze informatie afhankelijk te stellen van een toekomstige afspraak, bouwde IBM een voorwaarde in en dat is uitdrukkelijk niet toegestaan.
      
      
    
    
      4.6.
      IBM stelt dat zij dit tekstonderdeel heeft opgenomen, omdat UWV in artikel 20.2 van de door haar met de opdrachtnemer te sluiten conceptovereenkomst (productie 18 aan de zijde van IBM) heeft bepaald hoe moet worden omgegaan met vertrouwelijke informatie en dat daaruit volgt dat geen van partijen zonder toestemming van de andere partij zich toegang zal verschaffen tot vertrouwelijke informatie van de andere partij of deze beschikbaar zal stellen aan een derde. In dit artikel staat ook dat – kort gezegd – de informatieverstrekkende partij redelijke maatregelen treft om te voorkomen dat in strijd met de overeenkomst vertrouwelijke informatie openbaar wordt. Met de onderstreepte aanvulling geeft IBM slechts invulling aan de eisen van UWV en ook aan de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). 
      
    
    
      4.7.
      Zoals UWV echter terecht heeft betoogd, bood eis 168.E geen ruimte voor enige discussie over de vertrouwelijkheid en heeft IBM geprobeerd om met deze aanvulling voor zichzelf een positie te bedingen die UWV juist wilde voorkomen. Ter zitting heeft UWV over de achtergrond daarvan aangevoerd dat in het huidige contract een dergelijke eis ontbreekt, wat problemen oplevert bij de informatieverstrekking. Doel was dan ook een strikte eis te stellen. Eis 168.E kan niet anders worden uitgelegd. Dat in de door IBM aangehaalde conceptovereenkomst en de AVG regels over het omgaan met vertrouwelijke informatie staan, doet daar niet aan af. Deze regels gelden in het algemeen en binnen de context waarin ze zijn gegeven en doen niet af aan de inhoud van de bijzondere eis 168.E. De inschrijving van IBM is op zichzelf dan ook terecht uitgesloten op deze grond.
      
      
        
          Het plaatsen van het Retransitiedossier.
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        In haar Retransitieplan heeft IBM op pagina 48 over het Retransitiedossier geschreven:
        UWV kan het Retransitiedossier in een (virtuele) Dataroom plaatsen. In dat geval is het voor IBM belangrijk om de zekerheid te hebben dat toegang tot die (virtuele) Dataroom beperkt is tot de geselecteerde Opvolgende Leverancier.
        Volgens UWV vormt het onderstreepte gedeelte een voorwaarde, omdat IBM het Dataroomdossier, dat een onderdeel is van Retransitiedossier, slechts ter beschikking stelt aan de opvolgende opdrachtnemer, terwijl het gebruik daarvan juist is bedoeld voor in de nieuwe aanbestedingsprocedure.
      
      
    
    
      4.9.
      
        Volgens de aanbestedingsstukken bestaat het Retransitiedossier uit het Dataroomdossier, het Basisdossier en het Overdrachtsdossier. De uitleg van UWV dat IBM met deze tekst de eis van UWV om het Dataroomdossier breed te kunnen delen beperkt, is dan ook logisch. 
        IBM stelt dat zij in plaats van het Overdrachtsdossier per abuis het Retransitiedossier heeft genoemd en dat dit uit objectieve lezing van de tekst volgt.
        Ze noemt in haar tekst immers niet voor niets de “Opvolgende Leverancier”, waarover in eis 168.E van het Programma van Eisen staat dat daaraan het Overdrachtsdossier ter beschikking wordt gesteld bij aanvang van een Transitie. Bovendien is op het moment dat het Overdrachtsdossier wordt opgeleverd, het Dataroomdossier gezien haar oplevertermijn al lang en breed beschikbaar en gedeeld. Uit de inschrijving van IBM blijkt bovendien dat zij het Dataroomdossier (en Overdrachtsdossier) beschikbaar zal stellen aan de (rechts)persoon die daarover moet kunnen beschikken. Iets anders had UWV niet mogen begrijpen en anders had zij een verduidelijkingsvraag moeten stellen, aldus IBM.
      
      
    
    
      4.10.
      Dit neemt echter niet weg dat de aanvullende opmerking er staat en dat deze kennelijk met een doel is geplaatst. IBM heeft een eis aangevuld in plaats van aan de eis te voldoen. Dat van een vergissing sprake is geweest volgt niet uit de tekst. In ieder geval heeft UWV dat redelijkerwijs niet zo hoeven opvatten. Ook op deze grond is de inschrijving van IBM in beginsel terecht uitgesloten. Door het stellen van deze voorwaarde voldoet de inschrijving immers niet aan de eisen.
      
    
    
      4.11.
      
        IBM stelt verder dat de uitsluiting niet in verhouding staat tot de overtredingen, zeker nu de verkeerde uitleg die UWV geeft aan “de voorwaarden” simpel had kunnen worden weerlegd door het stellen van vragen. Uit de aangehaalde paragrafen onder 4.3 volgt echter dat op voorwaardelijk inschrijven nu eenmaal deze strenge sanctie staat en het verbieden van voorwaarden is op zichzelf niet disproportioneel. Gelet op de achtergrond van eis 168.E (zie 4.7) was het ook niet disproportioneel om daaraan op deze manier strikt de hand te houden. 
        Hetzelfde geldt voor de eis dat het dataroomdossier zonder restricties ter beschikking moest worden gesteld. Ook de daarop gestelde sanctie was in verhouding met de overtreding. Afwijking van het voorschrift dat voorwaardelijke inschrijvingen worden uitgesloten, zou bovendien een schending van het gelijkheidsbeginsel opleveren. Het kan UWV niet worden tegengeworpen dat zij geen vragen heeft gesteld. Voor UWV was de inschrijving duidelijk. Het had bovendien voor de hand gelegen dat IBM haar bedenkingen over het verstrekken van informatie in de uitgebreide onderhandelingsfase aan de orde had gesteld.    
      
      
      
        
          De optionele diensten.
        
      
      
    
    
      4.12.
      Daarbij komt dat IBM’s inschrijving voor de optionele diensten een voorwaarde bevat die eveneens tot uitsluiting heeft geleid. In paragraaf 3.4.2 UtI heeft UWV een aantal diensten beschreven die tijdens de uitvoering van de opdracht optioneel kunnen worden opgedragen aan de opdrachtnemer. Vast staat dat deze optionele diensten geen deel uitmaken van de gunning, in die zin dat de prijzen niet worden vergeleken aan de hand van de gunningscriteria. Dit neemt niet weg dat ze wel deel uitmaken van de opdracht. Het verbod om voorwaardelijk in te schrijven geldt ook hiervoor.
      
    
    
      4.13.
      UWV stelt dat zij de optionele diensten afzonderlijk heeft uitgevraagd en dat die afzonderlijk moesten worden geoffreerd. IBM heeft dat niet gedaan, zodat ook in dit opzicht sprake is van een voorwaardelijke inschrijving, aldus UWV. Op dit onderdeel moesten in tabblad 3b en 6b Prijzenblad prijzen worden opgegeven. Uit het door IBM als productie 12 ingediende tabblad 6b blijkt dat zij voor de optionele dienst 1 (beveiligde directe internetontsluiting van het datacenter voor de E-Diensten van UWV en de internet-koppelingen met externe partijen) in de kolom Project activiteit / milestone de volgende note heeft opgenomen: Enkel in combinatie met project 0.3 Secure aansluiting op non-trusted omgeving. Verder heeft IBM op dat tabblad onder deze optionele dienst geen bedragen vermeld in de kolom Projectkosten Inschrijver en Totale kosten Inschrijver. Bij de optionele dienst onder 3) zijn wél prijzen genoemd. 
      
    
    
      4.14.
      In geschil is of het door deze wijze van inschrijven voor UWV onmogelijk is geworden om de optionele diensten afzonderlijk af te nemen. IBM betwist dat en stelt dat het in tabblad 6b Prijzenblad gaat om prijzen voor de eenmalige werkzaamheden die nodig zijn voor de implementatie van de drie optionele diensten en dat er geen verband is met de in tabblad 3b genoemde prijzen voor de optionele diensten. UWV stelt op haar beurt dat in het desbetreffende tekstonderdeel in tabblad 6b wordt gesproken over project en niet over “transfer” en dat er geen verwijzing naar tabblad 3b is opgenomen en dat dit niet anders kan worden uitgelegd dan dat in het tabblad de optionele diensten 1 en 3 aan elkaar worden gekoppeld.  
      
    
    
      4.15.
      Wat hier verder ook van zij, op zijn minst genomen heeft IBM de suggestie gewekt dat sprake is van een koppeling, terwijl zij hoe dan ook in strijd met aanbestedingsregels een “note” heeft geplaatst op een Prijzenblad en een gedeelte van een Prijzenblad niet heeft ingevuld. Er is dan ook gerede twijfel mogelijk over de juistheid van de inschrijving op dit onderdeel en of daarbij een voorwaarde is gesteld. Ook hier had het bovenal op de weg van IBM gelegen om “de overlap in de transferkwestie”, die kennelijk tot deze manier van inschrijven heeft geleid, in de uitgebreide onderhandelingsfase aan de orde te stellen, om daarmee te voorkomen dat haar inschrijving ter zijde zou worden gelegd.  
      
    
    
      4.16.
      Omdat het ook in dit kort geding onbevredigend kan zijn dat de zaak louter op de ontoelaatbare voorwaarden wordt afgedaan, ten overvloede nog een enkele overweging over de gestelde irreëel lage en daarmee manipulatieve inschrijving van DXC. IBM neemt zichzelf als zittend opdrachtnemer daarbij tot uitgangspunt en maatstaf, berekent dat DXC ongeveer 17% onder de door IBM geboden prijs moet hebben gezeten, en komt vervolgens tot de conclusie dat het niet anders kan dan dat DXC daarmee een irreëel lage prijs heeft geboden. Op basis van een dergelijk bewijs uit het ongerijmde kunnen verstrekkende voorzieningen als door IBM in dit kort geding gevorderd sowieso niet worden toegewezen. Daar is heel wat meer voor nodig.Daar komt bij dat een nieuwkomer al gauw kansen en mogelijkheden zal zien die de, na zoveel jaren minder scherpe, zittende opdrachtnemer kunnen ontgaan. In dit verband is terecht gewezen op de wet van de remmende voorsprong. Ten slotte geldt dat UWV er geen enkel belang bij heeft om na zoveel jaren van voorbereiding in zee te gaan met een partij die irreële prijzen heeft geboden, om vervolgens onderwerp te worden van het zoveelste ICT-fiasco. Ook DXC heeft er overigens geen belang bij om een opdracht binnen te halen waarop zij alleen maar verlies gaat lijden. Al met al had dit argument van IBM dus niet tot een andere uitkomst geleid.
      
    
    
      4.17.
      Nu de inschrijving van IBM op juiste gronden is uitgesloten en de inschrijving van DXC niet als ongeldig wordt aangemerkt, behoeft het overige door IBM gestelde geen verdere bespreking meer. De vorderingen van IBM worden afgewezen.  
      
    
    
      4.18.
      De vordering van DXC om UWV te gebieden de opdracht aan haar te gunnen, zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Er zijn geen aanwijzingen dat UWV zich niet aan haar gunningsbeslissing zal houden, nadat de verificatiefase succesvol zal zijn doorlopen. De voorwaarde waaronder de tweede vordering van DXC en de vordering van KPN zijn ingesteld is niet vervuld, zodat die vorderingen reeds daarom zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      4.19.
      IBM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld van zowel UWV en DXC. De kosten aan de zijde van UWV worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.619,00
      
      
        De kosten aan de zijde van DXC worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris advocaat		980,00
      
        Totaal	€ 	1.619,00,
        te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.20.
      Nu de vorderingen van KPN en DXC worden afgewezen, zullen zij als in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de samenhang met de zaak tussen IBM en UWV worden deze kosten aan de zijde van IBM en UWV begroot op nihil.	
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt IBM in de proceskosten, aan de zijde van UWV tot op heden begroot op € 1.619,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt IBM in de proceskosten, aan de zijde van DXC tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      
        veroordeelt IBM ten aanzien van DXC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
        te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
      
    
    
      5.5.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt DXC in de proceskosten, aan de zijde van IBM en UWV tot op heden begroot op nihil,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt KPN in de proceskosten, aan de zijde van IBM en UWV tot op heden begroot op nihil.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2019.
      
    
  
  
    type: GHF
    coll: MV