ECLI:NL:HR:2010:BM2562, Hoge Raad, 13-07-2010, 08/04933 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Het Hof heeft aan de schatting van het w.v.v. een feit ten grondslag gelegd, waarvan betrokkene in h.b. – onherroepelijk – is vrijgesproken. De bestreden uitspraak is dus ontoereikend gemotiveerd.

13 juli 2010
      Strafkamer
      Nr. 08/04933
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 maart 2008, nummer 23/003952-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene=medeverdachte 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof ten laste van de betrokkene een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dat is verkregen door een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken.
    
    
      2.2. In de hoofdzaak is bij inleidende dagvaarding aan de betrokkene tenlastegelegd dat:
      "1.
      hij in of omstreeks de periode van 01 juni 1999 tot en met 09 januari 2001 te Haarlem en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten (onder meer):
      het (tezamen en in vereniging met een ander of anderen) opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I
      en/of
      het (tezamen en in vereniging met een ander of anderen) opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II
      en/of
      het (tezamen en in vereniging met een ander of anderen) opzettelijk handelen in strijd met 9, eerste lid, en/of 26, eerste lid, en/of 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en van het in strijd met de wet uitwisselen en/of verhuren en/of anderszins ter beschikking stellen en/of verhandelen van wapens en munitie een beroep en/of gewoonte maken;
    
    
    
      2.
      primair
      hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 augustus 2000 tot en met 02 augustus 2000 te Heijen, gemeente Gennep, en/of te Haarlem en/of te Zwaanshoek, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en/of heeft afgeleverd en/of heeft verstrekt en/of heeft vervoerd, in elk geval aanwezig heeft gehad ongeveer 1520 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hashish een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
    
    
    
      subsidiair
      [Betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 1] op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 augustus 2000 tot en met 02 augustus 2000 te Heijen, gemeente Gennep, en/of te Haarlem en/of te Zwaanshoek, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met elkaar en/of met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht en/of heeft/hebben afgeleverd en/of heeft/hebben verstrekt en/of heeft/hebben vervoerd, in elk geval aanwezig heeft/hebben gehad ongeveer 1520 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hashish een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, bij het plegen van welk bovenomschreven misdrijf/misdrijven hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 01 augustus 2000 tot en met 02 augustus 2000 te Haarlem en/of te Zwaanshoek, in elk geval in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of tot het plegen van welk bovenomschreven misdrijf/misdrijven hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 01 augustus 2000 tot en met 02 augustus 2000 te Haarlem en/of te Zwaanshoek, in elk geval in Nederland, opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, door opzettelijk op verzoek van en/of ten behoeve van een of meer van voornoemde personen na te gaan en/of te controleren of een vrachtwagen (kenteken: [CC-00-DD]), waarmee voornoemde hoeveelheid hashish was/werd vervoerd, (door (een) opsporingsinstantie(s)) werd gevolgd en/of geobserveerd en/of de informatie daarover door te geven en/of mede te delen aan een of meer van bovengenoemde personen;
    
    
    
      3.
      primair
      hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 15 november 2000 tot en met 09 januari 2001, te Haarlem en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een of meer wapens van categorie II, (waaronder in elk geval: vier, althans een of meer, automatische vuurwapen(s)),
      en/of
      een of meer wapens van categorie III, (waaronder in elk geval: twee, althans een of meer revolver(s) en/of negen, althans een of meer pisto(o)l(en)), voorhanden heeft gehad en van het in strijd met de wet uitwisselen en/of verhuren en/of anderszins ter beschikking stellen en/of verhandelen van wapens en munitie een beroep en/of gewoonte heeft gemaakt;
    
    
    
      subsidiair
      hij op of omstreeks 09 januari 2001, te Haarlem (in een pand, gelegen aan de [b-straat]), tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een of meer wapens van categorie II, (vier, althans een of meer, automatische vuurwapen(s)),
      en/of
      een of meer wapens van categorie III, (twee, althans een of meer revolver(s) en/of negen, althans een of meer pisto(o)l(en)), voorhanden heeft gehad."
    
    
    2.3.1. De Rechtbank heeft de betrokkene vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 primair en subsidiair en onder 3 primair was tenlastegelegd.
    
    2.3.2. Het Hof heeft in hoger beroep de betrokkene bij onherroepelijk geworden arrest van 4 maart 2003 vrijgesproken van het onder 1, 2 en 3 primair tenlastegelegde en de betrokkene ter zake van het onder 3 subsidiair tenlastegelegde veroordeeld tot straf.
    
    
      2.4.1. Het verkorte arrest houdt onder meer het volgende in:
      "Berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      In het sfo is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend door over de periode van 
      1 januari 1995 tot en met 31 december 2000 vast te stellen of de "legale" inkomsten van [betrokkene] over die periode voldoende zijn geweest om zijn vaste lasten te betalen en zijn andere uitgaven te doen. Voor zover de uitgaven en de vermeerdering van het vermogen over die periode niet verklaard kunnen worden door "legale" inkomsten is er in de opvatting van het openbaar ministerie sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      Het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      Het hof bepaalt het bedrag van de door [betrokkene] wederrechtelijk verkregen inkomsten op f 25.000,- 
      (€ 11.344,51) nu aannemelijk is dat het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat [betrokkene] dit bedrag heeft verkregen gedurende de periode waarover de vermogensvergelijking heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      Verplichting tot betaling aan de Staat
      (...)
      Aan [betrokkene] zal, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 10.436,95.
      (...)"
    
    
    
      2.4.2. De aanvulling op het verkorte arrest houdt onder meer het volgende in:
      "1. Een proces-verbaal vaststellen wederrechtelijk voordeel, met parketnummer 15/094157-99, van een onderzoek in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo) dat is ingesteld tegen de verdachte [betrokkene], van de politie Kennemerland te Overveen Divisie Regionale Recherche, opgemaakt door de buitengewoon opsporingsambtenaar [verbalisant 4] en gesloten op 3 juni 2002, inhoudende voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
      [betrokkene] is inmiddels veroordeeld door de rechtbank Haarlem voor het deelnemen aan een criminele organisatie en het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
    
    
    
      Verdachte had binnen deze organisatie een uitvoerende rol. In het bijzonder had hij de taak de andere deelnemers, met name [betrokkene 5], af te schermen, met name door het uit het zicht houden van auto's en boten van [betrokkene 5] door deze op zijn naam te zetten.
      Voor ieder van de hoofdverdachten, [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [betrokkene 6], is een afzonderlijke ontnemingrapportage opgesteld.
      Tijdens de zoeking op 9 januari 2001 in de woning van hoofdverdachte [medeverdachte 3] zijn onder andere vijf handgeschreven briefjes aangetroffen. Hierop is een verdeling in geld te zien tussen [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en [betrokkene 6].
      Op één van deze briefjes staat onder het kopje tegoed vermeld:
      "25000 1 mei [C]"
      Op een ander briefje staat vermeld:
      "[C] 25 1 mei"
      [Betrokkene] heeft verklaard dat zijn vrienden hem [C] noemen.
      Het is aannemelijk dat [betrokkene] een vergoeding heeft gekregen voor zijn diensten aan de organisatie. De aangetroffen briefjes zouden kunnen duiden op een bedrag van fl. 25 000.
      Bij de zoeking op 9 januari 2002 aan de [b-straat 1], zijnde de woning van [betrokkene], is onder andere een bedrag van fl. 25.000 in contanten aangetroffen en in beslag genomen. Aanvankelijk heeft [betrokkene] hierover verklaard dat de helft hiervan van zijn vriendin [betrokkene 7] was. Nadat hij geconfronteerd werd met haar verklaring dat het geld niet van haar was, verklaarde hij alleen eigenaar te zijn van de fl. 25.000. Hij verklaarde een deel van zijn vriendin te hebben geleend, en een deel van zijn moeder. 
    
    
    
      Inkomsten en uitgaven
      [Betrokkene] heeft verklaard dat hij maandelijks ongeveer fl. 3.268 dan wel fl. 3.068, zoals op pagina 51 van het dossier is vermeld, aan vaste lasten heeft. Het inkomen van [betrokkene] bedroeg in die periode fl. 3.850 netto.
      [Betrokkene] heeft verklaard verslaafd te zijn aan gokken. Hij heeft verklaard gemiddeld twee keer per maand te spelen en hiermee gemiddeld tussen de vijf en tienduizend gulden per maand mee te verdienen. Bij Holland Casino zijn echter geen bezoekdata van [betrokkene] bekend.
    
    
    
      Bezittingen
      Volgens zijn eigen verklaring is [betrokkene] in bezit van onder andere drie auto's, welke hij voor de volgende bedragen heeft aangeschaft:
      - Mercedes [DD-00-EE]fl. 45.000
      - Mercedes [EE-00-FF]fl. 60.000
      - Fiat Uno fl. 2.000
    
    
    
      verder:
      - Horlogefl. 5.700
      - Baylinerfl. 138.000/ hypotheek fl. 100.000
      - Waterscooterfl. 17.000
    
    
    
      Uit onderzoek is echter gebleken dat de Mercedes met kenteken [EE-00-FF] in gebruik was bij [betrokkene 5]. De auto is ook onder hem in beslag genomen. De auto stond op naam van [betrokkene]. De rol van [betrokkene] in de organisatie was volgens de rechtbank het afschermen van de overige verdachten en dan met name [betrokkene 5]. Dit geldt eveneens voor de Bayliner en de waterscooter. Uit onderzoek is gebleken dat [betrokkene 5] de daadwerkelijke eigenaar is van de boten.
      Waarde wapens aangetroffen bij zoeking [b-straat]:
      - wapens fl. 36.000
    
    
    
      Samengevat
      Een wederrechtelijk verkregen voordeel van minimaal fl. 25.000 (€ 11.344,51) is gezien het bovenstaande aannemelijk.
      2. De bijlage F, die is gehecht aan de op 28 maart 2002 gegeven aanvulling op het tegen de veroordeelde gewezen verkort strafvonnis van 12 oktober 2001 van rechtbank Haarlem, waarvan de inhoud als hier ingelast wordt beschouwd en die als bijlage aan dit proces-verbaal is gehecht."
    
    
    
      2.4.3. Het Hof heeft met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de aanvulling op het verkorte arrest voorts nog het volgende overwogen: 
      "Het hof is het met de rechtbank eens dat is voldaan aan de voorwaarden van het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, te weten dat veroordeelde is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld en gesloten, is voldaan.
      Het hof is, eveneens gelijk de rechtbank, op grond van het straf- en ontnemingsdossier, alsmede op grond van het onderzoek in zowel de strafzaak als de ontnemingszaak, van oordeel dat aannemelijk is geworden, dat veroordeelde - door het verlenen van diensten aan en ten behoeve van (een of meer leden) van een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven - wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit andere strafbare feiten dan waarvoor hij is veroordeeld.
      Het hof schat dit voordeel, ook, op het door de advocaat-generaal gevorderde bedrag van € 11.344,- (zijnde het equivalent in euro's van het in het financieel rapport genoemde bedrag van f 25.000,-)."
    
    
    
      2.5. Blijkens de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen heeft het Hof aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - bij welke schatting het Hof, anders dan het heeft overwogen, niet de methode van vermogensvergelijking heeft gehanteerd - mede ten grondslag gelegd dat de verdachte "inmiddels (...) is veroordeeld voor het deelnemen aan een criminele organisatie (...)", dat "de verdachte binnen deze organisatie een uitvoerende rol [had]" en dat hij in het bijzonder de taak had de andere deelnemers (aan die organisatie) af te schermen.
      Aldus is het Hof eraan voorbijgegaan dat de betrokkene in hoger beroep van dat feit - onherroepelijk - is vrijgesproken. De bestreden uitspraak is dus ontoereikend gemotiveerd.
    
    
    2.6. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 13 juli 2010.