ECLI:NL:GHSHE:2003:AF9634, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-04-2003, 99/30528
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 99/30528
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, zesde enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de hem met verhoging opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1993, aanslagnummer 1, en het bij het vaststellen van die aanslag met betrekking tot die verhoging genomen kwijtscheldingsbesluit. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is aanvankelijk voor het onderhavige jaar (1993) een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 85.211,-. Vervolgens is hem over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 141.593,-, met een verhoging van 100% van de nagevorderde belasting, welke verhoging tot op 50% is kwijtgescholden. Deze navorderingsaanslag en dit kwijtscheldingsbesluit zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
    
    
      1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een recht geheven van ƒ 60,- (€ 27,23).
      De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
    
    
    1.3. Het onderzoek ter zitting heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgehad op 27 november 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur. 
    
    Beide partijen hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding. Beide partijen hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij elke pleitnota behorende bijlage.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
    
    2.1. Belanghebbende, op huwelijkse voorwaarden gehuwd met mevrouw A (roepnaam A), was in het onderhavige jaar in loondienst bij X Beheer B.V., welke B.V., samen met de B.V. van de broer van belanghebbende (beide B.V.'s hierna te noemen: de holdings), aandelen bezat in Z B.V. Belanghebbende en zijn broer verrichtten namens de holdings werkzaamheden in Z B.V., die hiervoor een managementvergoeding betaalde aan de holdings.
    
    2.2. In februari 1993 werd in Q een kledingzaak geopend onder de handelsnaam "R-X". De kledingzaak werd gedreven onder een franchise-formule. Franchisegever was S B.V. te B. De franchise-overeenkomst alsmede de huurovereenkomst van de winkel te Q zijn ondertekend door belanghebbende. De Abank heeft een financiering verstrekt ten name van belanghebbende en diens echtgenote. Beiden zijn hoofdelijk aansprakelijk ten aanzien van de financiering.
    
    2.3. C , schoonzus van belanghebbende, fungeerde als bedrijfsleidster van de winkel te Q. Zij is als zodanig ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
    
    2.4. Bij begeleidend schrijven van 12 mei 1993 werd het formulier Opgaaf gegevens startende onderneming ingediend. Hierin is onder andere opgenomen dat de onderneming wordt gedreven door A. Het formulier is ondertekend door A.
    
    2.5. Bij het ingediende formulier Opgaaf gegevens startende onderneming is een uittreksel uit de Kamer van Koophandel gevoegd. Hierin staat vermeld dat de onderneming voor rekening van A wordt gedreven.
    
    2.6. Er is een loon- en omzetbelastingnummer toegekend op naam en sofinummer van mevrouw A.
    
    2.7. In september 1994 is de onderneming gestaakt. De beëindigingsovereenkomst met de franchise-organisatie is ondertekend door belanghebbende. Belanghebbende heeft, op eigen naam, de resterende schulden geherfinancierd bij de Abank.
    
    2.8. Op 13 september 1994 heeft belanghebbende aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 1993. In de aangifte is een verlies uit onderneming opgenomen van ƒ 56.382,-. Bij de aangifte zijn de jaarstukken van de onderneming gevoegd, welke ten name staan van de heer X, h/o R.
    
    2.9. Met dagtekening 29 april 1995 heeft de Inspecteur een definitieve aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 85.211,-, conform de ingediende aangifte.
    
    2.10. In de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 1994 heeft belanghebbende een verlies uit onderneming aangegeven van ƒ 150.500,-. Bij het vaststellen van de definitieve aanslag is door de Inspecteur geen correctie op dit punt aangebracht.
    
    2.11. In 1999 is een boekenonderzoek ingesteld. Op basis van de bevindingen bij dit onderzoek heeft de Inspecteur geconcludeerd dat de onderneming feitelijk door mevrouw A werd gedreven en dat de verliezen over 1993 en 1994 derhalve ten onrechte bij belanghebbende waren aangegeven. In verband hiermee heeft de Inspecteur over de jaren 1993 en 1994 navorderingsaanslagen opgelegd.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag terecht is opgelegd.
    
    Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
      Gemachtigde van belanghebbende
      De in mijn pleitnota opgenomen stelling dat de navorderingsaanslag niet tijdig is opgelegd, trek ik in.
      Met betrekking tot het opstarten van de onderneming heb ik alleen contact gehad met belanghebbende, niet met mevrouw A. Ik ging met belanghebbende naar gesprekken met R in B, niet met mevrouw A.
      Als er al sprake is van ondernemerschap van mevrouw A dan is, in het kader van een stille maatschap, minimaal 50% van de winst uit onderneming toe te rekenen aan belanghebbende.
    
    
    
      Belanghebbende
      In augustus 1992 wilde ik de samenwerking met mijn broer in Z B.V. beëindigen, wegens voortdurende fricties tussen mijn broer en ik. Ik heb de aandelen in Z B.V. te koop aangeboden aan mijn broer. Ik ben mij toen gaan oriënteren op iets anders. Ik heb gesprekken gevoerd met diverse franchise-organisaties. Via een advertentie in de krant kwam ik met R in contact. Na diverse gesprekken en onderhandelingen ben ik in februari 1993 de kledingzaak in Q begonnen. Mijn schoonzus, C, zou de leiding van de winkel op haar nemen. Het was de bedoeling om meerdere vestigingen te openen. Ondertussen waren de gesprekken, op initiatief van mijn vader, met mijn broer doorgegaan. Op enig moment heb ik besloten om de werkzaamheden binnen Z B.V. weer op te pakken. Omdat ik toen minder tijd had heeft mijn vrouw de administratieve zaken afgehandeld. Mijn vrouw had de benodigde diploma's voor een modewinkel, ik niet. Om die reden kon ik me niet inschrijven bij de Kamer van Koophandel. De andersluidende stelling van de Inspecteur in deze bestrijd ik.
      De Inspecteur
      Naar mijn mening is het steeds de bedoeling geweest dat mevrouw A de onderneming zou gaan drijven. Dit blijkt ook uit het startersformulier. 
      Ik blijf van mening dat willens en wetens te weinig belasting is betaald. 
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de navorderingsaanslag.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan navordering plaatsvinden ingeval, kort gezegd, zich een nieuw feit voordoet. Belanghebbende heeft dienaangaande gesteld dat een nieuw feit ontbreekt. De Inspecteur is daarentegen van mening dat hij geen reden had te twijfelen aan de in de aangifte vermelde gegevens en dat hij geen ambtelijk verzuim heeft begaan door een nader onderzoek achterwege te laten. Voorts is belanghebbende, naar de mening van de Inspecteur, te kwader trouw geweest.
    
    4.2. Navordering kan mede plaatsvinden "in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven, doordat een bij de belastingplichtige in aanmerking te nemen bestanddeel van het voorwerp van enige belasting ten onrechte in aanmerking is genomen bij hem of bij zijn echtgenoot" (artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de AWR).
    
    
      4.3. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming is de strekking van de hiervoor onder punt 4.2 geciteerde bepaling, indien deze wordt toegepast bij de heffing van de inkomstenbelasting, dat, ingeval de toedeling van inkomensbestanddelen tussen een man en diens echtgenote voor die heffing niet juist of ten onrechte in het geheel niet is geschied, deze fout in alle gevallen kan worden hersteld, ook indien de Inspecteur bij het begaan van deze fout bekend was of redelijkerwijze bekend had kunnen zijn met enig feit waaruit die onjuistheid kan worden afgeleid. 
      In het onderhavige geval is geen sprake van een toedeling van een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting. De vraag is immers aan de orde of belanghebbende ten aanzien van de onderneming geheel of slechts voor een aandeel gerechtigd is tot het ondernemingsvermogen, in welk geval hij uit dien hoofde een zelfstandig recht heeft op respectievelijk de gehele dan wel een deel van de winst (in positieve dan wel negatieve zin) uit de onderneming R-X, dan wel of de onderneming R-X aan belanghebbendes echtgenote dient te worden toegerekend, in welk geval belanghebbende niet gerechtigd is tot de onderneming.
      Het vorenstaande behoeft echter niet te leiden tot de conclusie dat om die reden artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de AWR niet van toepassing zou zijn, nu sprake is van een neutrale formulering: herstel is mogelijk indien een bestanddeel van het belastbare inkomen - om welke reden dan ook - ten onrechte bij de andere echtgenoot in aanmerking is genomen (zie het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2000, nummer 35 504, gepubliceerd in BNB 2000/349). Ook de wetsgeschiedenis geeft geen reden de werking van de bepaling te beperken tot fouten bij de toedeling van niet tot het persoonlijke inkomen van een echtgenoot behorende bestanddelen van het belastbare inkomen (zie het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1998, nummer 33 365, gepubliceerd in V-N 1998/48.3). 
      Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de AWR in de onderhavige situatie van toepassing is, zodat het antwoord op de vraag of in casu sprake is van een nieuw feit, achterwege kan blijven. Hieraan doet niet af dat de Inspecteur in zijn verweerschrift en ter zitting heeft nagelaten te stellen dat de navordering is gebaseerd op het tweede lid van artikel 16 van de AWR en niet op het eerste lid, nu in het controlerapport is vermeld dat de navorderingsaanslag is gebaseerd op artikel 16 van de AWR, derhalve zonder vermelding van een artikellid, daarmee impliciet een beroep op het eerste lid of het tweede lid van artikel 16 van de AWR openlatend.
    
    
    4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een onderneming in objectieve zin. In geschil is wie ten aanzien van de objectieve onderneming ondernemer is. Blijkens artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) is een ondernemer degene voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven. Gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval zal het Hof zulks dienen af te leiden uit het feitelijk handelen van de in het economisch verkeer optredende personen, de economische werkelijkheid die een reflectie vormt van hetgeen is overeengekomen alsmede uit de gerechtigdheid in het overschot boven het kapitaal waarvoor de ondernemende persoon heeft deelgenomen.
    
    
      4.5. Met betrekking tot de onderneming leidt het Hof uit de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting het volgende af.
      Ten aanzien van belanghebbende:
      - de onderhandelingen en besprekingen met de franchisegever ten aanzien van het opstarten van de winkel te Q zijn alle door hem gevoerd;
      - de besprekingen met de Abank ter verkrijging van een financiering voor de onderneming zijn door hem gevoerd;
      - het franchisecontract, de huurovereenkomst en de beëindigingsovereenkomst met de franchisegever zijn ten name van hem gesteld en door hem ondertekend;
      - de besprekingen betreffende het mogelijk opstarten van vestigingen in P en T zijn door hem gevoerd, de oriëntatie dienaangaande ter plekke heeft door hem plaatsgevonden, en de hiermee samenhangende correspondentie is ten name van hem gesteld;
      - een aantal facturen zijn ten name van hem gesteld;
      - de herfinanciering van de resterende schulden is door hem aangegaan.
      Ten aanzien van de echtgenote van belanghebbende:
      - het formulier Opgaaf gegevens startende onderneming, waarin zij als ondernemer is vermeld, is door haar ondertekend;
      - bij de Kamer van Koophandel is zij als ondernemer vermeld;
      - de administratieve gang van zaken werd door haar gedaan;
      - diverse facturen en brieven zijn aan haar gericht;
      - de contractsovername van de telefoonaansluiting is door haar ondertekend;
      - de aangiften loonbelasting zijn aan haar gericht;
      - een leaseovereenkomst betreffende een betaalautomaat, alsmede een tweetal arbeidsovereenkomsten, zijn door haar ondertekend.
      Ten aanzien van beiden:
      - de financieringsovereenkomst met de Abank is ten name van beiden gesteld, is door beiden ondertekend en beiden zijn hoofdelijk aansprakelijk.
    
    
    
      4.6. Gelet op de door belanghebbende verrichte handelingen met betrekking tot het opstarten van de onderneming en met name gelet op het feit dat belanghebbende de herfinanciering van de resterende schulden is aangegaan is het Hof van oordeel dat redelijkerwijs niet gezegd kan worden dat de onderneming alleen voor rekening en risico van de echtgenote van belanghebbende is gedreven, zoals de Inspecteur verdedigt. 
      Evenmin kan worden gezegd dat de onderneming alleen voor rekening en risico van belanghebbende is gedreven. Het Hof is van oordeel dat de door de echtgenote verrichte werkzaamheden de tussen echtgenoten gebruikelijke wederzijdse bijstand ver te buiten zijn gegaan. 
      Beide echtgenoten hebben, gezien het overwogene in punt 4.5, beheersdaden verricht en beschikten naar het oordeel van het Hof uit dien hoofde kennelijk over beheersbevoegdheid waarmee voor gemeenschappelijke rekening werd gehandeld. Dat afwisselend belanghebbende dan wel diens echtgenote overeenkomsten aanging doet hier niet aan af omdat dienaangaande een regresrecht bestond op de ander voorzover een derde slechts de contracterende partij zou willen aanspreken. Ten aanzien van de herfinanciering van de na beëindiging van de onderneming resterende schuld aan de bank is het Hof evenzeer van oordeel dat belanghebbende hiervoor een regresrecht heeft op de echtgenote gelet op de hoofdelijkheid van de schuld welke is aangegaan ter financiering van de onderneming. Uit het vorenoverwogene leidt het Hof af dat belanghebbende en diens echtgenote stilzwijgend een maatschap zijn aangegaan. Een deelgerechtigdheid van 50% van beide echtgenoten in de winsten en verliezen van de maatschap acht het Hof in de gegeven omstandigheden aannemelijk en redelijk.
    
    
    4.7. Uit hetgeen in het beroepschrift en ter zitting is aangevoerd blijkt dat het standpunt van belanghebbende dat de onderneming voor zijn rekening en risico werd gedreven niet onverdedigbaar is. Er is sprake van een pleitbaar standpunt, zodat niet kan worden gezegd dat belanghebbende door voornoemd standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Van opzettelijk handelen door belanghebbende is al in het geheel geen sprake. Dit brengt mee dat de verhoging ten onrechte is opgelegd.
    
    4.9. Gelet op het vorenstaande dient 50% van de winst uit onderneming, zijnde ƒ 28.191,- negatief, tot het belastbare inkomen van belanghebbende te worden gerekend. Voor dit geval staat tussen partijen vast dat het belastbaar inkomen van belanghebbende dient te worden vastgesteld op ƒ 113.402,-.
    
    
    5. Griffierecht
    
    Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht te worden vergoed.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) maal € 322,- (waarde per punt) maal 1 (wegingsfactor) is € 644,-.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 113.402,-, zonder verhoging;
      - gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 27,23;
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644,-; en
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan door J.W.J. Huige, lid van voormelde kamer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 1 april 2003 
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 1 april 2003
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen 
         van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 
         70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden
         uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.