ECLI:NL:HR:2021:754, Hoge Raad, 21-05-2021, 19/05444
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Pensioenrecht. Vervolg op HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019. Aansprakelijkheid (gewezen) bestuurder voor niet afdragen pensioenpremies (art. 23 Wet Bpf 2000). Mededeling van betalingsonmacht. Mogen bestuurshandelingen ook over de periode na de mededeling getoetst worden? Art. 23 lid 2-3 Wet Bpf 2000.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	19/05444
    
      Datum   	21 mei 2021
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [eiser],wonende te [woonplaats],  
    EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
    hierna: [eiser],
    advocaat: G.J. Harryvan,
  
  
    tegen
  
  
    STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,gevestigd te Amsterdam, 
    VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
    hierna: het bedrijfstakpensioenfonds,
    advocaat: thans A.H.M. van den Steenhoven, voorheen P.S. Kamminga.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      zijn arrest in de zaak 16/04671, ECLI:NL:HR:2017:3019 van 24 november 2017;
    
    
      het arrest in de zaak HD 200.231.799/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 3 september 2019.
    
  
  
    
      [eiser] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. 
    Het bedrijfstakpensioenfonds heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
    Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor het bedrijfstakpensioenfonds mede door E. Lutjens.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
    De advocaat van [eiser] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [eiser] is tot 18 november 2010 (middellijk) bestuurder geweest van de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]). [A] viel onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds. PVF Achmea was belast met de incasso van de aan het bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde premies.
        (ii) In een brief van 4 december 2009 heeft [eiser] namens [A] aan PVF Achmea gemeld dat [A] wegens verslechterende marktomstandigheden niet in staat was de aan het bedrijfstakpensioenfonds per 1 december 2009 verschuldigde premies te betalen. Daarin meldde [eiser] tevens dat [A] kostenreducerende maatregelen had genomen en deed hij een voorstel voor een betalingsregeling.
        (iii) In de loop van 2010 heeft [A] nog betalingen ten gunste van het bedrijfstakpensioenfonds verricht.
        (iv) Op 18 november 2010 heeft [eiser] als bestuurder van [B] B.V., die op haar beurt bestuurder was van [A] en alle aandelen hield in [A], de aandelen in [A] voor een bedrag van € 400,-- verkocht en geleverd aan de Stichting [C], die op diezelfde dag was opgericht en werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1],.
        (v) [A] is op 19 juli 2011 failliet verklaard.
      
      
    
    
      2.2
      In dit geding vordert het bedrijfstakpensioenfonds betaling door [eiser] van onbetaald gebleven premies over de jaren 2008 tot en met 2010 ter hoogte van € 75.665,88. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [A] verschuldigde bijdragen aan het bedrijfstakpensioenfonds. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd bij arrest van 26 april 2016. De Hoge Raad heeft dat arrest vernietigd bij arrest van 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019 en de zaak verwezen naar het hof.
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
      
      
        “5.7 Het gaat in dit hoger beroep naar het oordeel van het hof na cassatie nog om de vraag of [eiser] als indirect bestuurder van [A] ondanks de rechtsgeldige melding van betalingsonmacht – en ervan uitgaande dat bij verkoop en levering van de aandelen van [A] aan de Stichting [C] op 18 november 2010 ook de administratie van [A] is overgedragen – niettemin zodanig jegens het Pensioenfonds heeft gehandeld dat aannemelijk is dat het niet betalen van de pensioenpremies het gevolg is van aan [eiser] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 23 lid 3 Bpf). Hierbij geldt dat zijn gedragingen als bestuurder niet enkel worden getoetst over de periode voorafgaand aan de melding als genoemd in artikel 23 Wet Bpf 2000 maar gezien het hiervoor weergegeven oordeel van de Hoge Raad (…) ook over de periode na de melding ('(…) zolang nog sprake is van een betalingsachterstand tenzij ...'). Gegeven het vaststaande uitgangspunt van een tijdige melding van de betalingsonmacht (…) kan aan [eiser] niet (meer) de verwijtbaarheid voor de niet betaling van deze premies als rechtsvermoeden worden tegengeworpen, een en ander als bedoeld in artikel 23 lid 4 Bpf. Dit brengt met zich dat de aannemelijkheid van het betreffende verwijt van onbehoorlijk bestuur op andere wijze door het Pensioenfonds moet worden bij gebracht, zoals ook door het hof Arnhem-Leeuwarden (…) is geoordeeld.
      
      
    
    
      5.8
      Zoals verder uit het tussen- en eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden – door geen cassatiemiddel bestreden – kan worden afgeleid komen de betreffende stellingen van het Pensioenfonds erop neer dat [eiser] wordt verweten dat hij (uiteindelijk) het niet betalen van de pensioenpremies heeft veroorzaakt doordat hij de activa van [A] (waaronder de facturering) eind 2010 naar [E] en [F] heeft overgeheveld zonder dat daar iets tegenover stond en [A] vervolgens zonder activa heeft verkocht aan een katvanger die de onderneming naar het buitenland heeft verplaatst waarbij [eiser] wist of moest begrijpen dat de premieschulden nimmer meer zouden worden voldaan.
      
    
    
      5.9
      
        Het hof stelt bij de beoordeling allereerst vast dat [eiser] sedert 25 mei 2005 optreedt als bestuurder van [A] en [B] BV, terwijl [B] vanaf 3 november 2008 optreedt als bestuurder van [A], zodat [eiser] vanaf dat moment heeft te gelden als indirect bestuurder van [A]. [B] BV was tot 18 november 2010 ook enig aandeelhouder van [A]. [eiser] is in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [A] betrokken bij en heeft bewilligd in de verkoop van alle aandelen in [A] aan de Stichting [C] op diezelfde datum voor een bedrag van € 400,-. Verder heeft hij naar eigen zeggen de nog aanwezige administratie van [A] aan [C] overgedragen.
        De eerst op diezelfde dag opgerichte Stichting [C] werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1].
        Over deze verkoop heeft de curator van [A] uit het gesprek met [eiser] in zijn brief van 10 april 2012 aan [eiser] onder meer opgetekend dat [eiser] aan [betrokkene 1] heeft verteld dat er een aanzienlijke belastingschuld was en waarschijnlijk ook een pensioenschuld en dat [eiser] niet het faillissement van [A] heeft aangevraagd, omdat dat slecht zou zijn voor de naam [A]. Het was aldus de bewoordingen van [eiser] beter dat [betrokkene 1] de vennootschap overnam en naar het buitenland zou verplaatsen. In het buitenland was immers veel zwart geld en dan zou de belastingschuld kunnen worden geregeld.
        Verder staat door erkenning van [eiser] vast dat de vervoersactiviteiten van [A] reeds ruim voor die tijd waren overgenomen door - het eveneens door [eiser] beheerste - [D], zij het dat [D] nog wél via [B] BV [A] inschakelde om de vervoersopsdrachten uit te voeren. Een noodzaak om deze activiteiten over te hevelen naar de ook door [eiser] direct of indirect beheerste [D] onderneming(en) is niet duidelijk geworden.
        De chauffeurs die bij [A] in dienst waren - twaalf tot vijftien - zijn per 1 november of 1  december 2010 overgenomen door [F].
        
          [A] was derhalve op het moment van verkoop van de aandelen een lege vennootschap met in ieder geval een belastingschuld en een pensioenschuld. [eiser] heeft verder onvoldoende weersproken gelaten dat [betrokkene 1] is te beschouwen als een katvanger, dat wil zeggen geen serieuze ondernemer, zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat voormelde aandelentransactie erop gericht was een verder lege schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het buitenland te verplaatsen, wat met de verhuizing naar kennelijk Boedapest, Hongarije daadwerkelijk is gebeurd. Dat daarmee ook de eventueel nog aanwezige administratie van [A] naar het buitenland zou verdwijnen heeft [eiser] kennelijk op de koop toe genomen evenals de omstandigheid dat betaling van de verschuldigde pensioenpremies aldus illusoir werd. Dat de administratie als gevolg van de door [eiser] boven een faillissement verkozen katvanger-route niet of niet meer volledig beschikbaar is dient voor rekening en risico van [eiser] te komen. Niet alleen ontneemt [eiser] zich met zijn keuze de mogelijkheid om zijn verweren tegen (ook andere vormen van) bestuurdersaansprakelijkheid te onderbouwen maar - in de onderhavige zaak - wordt daardoor ook het Bedrijfspensioenfonds de mogelijkheid ontnomen aanknopingspunten voor bewijslevering te vinden en wordt het de rechter bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt, te beslissen in overeenstemming met wat tussen partijen als waarheid heeft te gelden. Dat de administratie toebehoort aan de rechtspersoon en [eiser] als gevolg van de bestuurswisseling en aandelenoverdracht daar niet meer over kan beschikken, zoals de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest heeft overwogen, maakt dit niet anders. Niets belet overigens een bestuurder/aandeelhouder bij de opvolging respectievelijk overdracht te bedingen inzage in of afschrift van de administratie te hebben bijvoorbeeld voor het geval hij wordt aangesproken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in de voor hem relevante bestuursperiode.
      
      
      
        Verder is nog het volgende opvallend en van belang te noemen. Door [eiser] zijn bij memorie na verwijzing facturen overgelegd over het jaar 2010 afkomstig van [A] en gericht aan [B] BV voor kosten gebaseerd op de omzet (“eigen kosten, kosten inhuur”). [eiser] stelt dat het hierbij gaat om facturen voor door [A] verrichte chauffeursdiensten. [eiser], die bestuurder was van [B] BV heeft verder niet toegelicht of [B] BV deze facturen ook heeft betaald (of niet) en evenmin waarom [A] ingeval van betaling deze betalingen niet in voldoende relevant te achten mate in verhouding tot de totale premievordering van het Pensioenfonds heeft aangewend voor de betaling van pensioenpremies. Daartoe zijn door het Pensioenfonds door het jaar 2010 heen maandelijks facturen gestuurd, die immers grotendeels onbetaald zijn gebleven, terwijl er wél personeel (chauffeurs) in dienst was/bleef van [A]. Dit alles overigens in weerwil van de strekking van de mededeling van de betalingsonmacht van 4  december 2009 dat [A] de reeds bestaande achterstand vanaf het 2e kwartaal zou inlopen. Het enkel melden van betalingsonmacht is immers geen vrijbrief voor het verder nagenoeg onbetaald laten van pensioenpremies in algemene zin.
      
      
    
    
      5.10
      Al deze omstandigheden maken dat voldoende aannemelijk is dat de niet betaling van in dit geding aan de orde zijnde pensioenpremies over de periode kort voorafgaand aan de melding als bedoeld in artikel 23 lid 2 Bpf en nadien over de relevante periode in 2010 het gevolg is van aan [eiser] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het bewijsaanbod van [eiser] (…) is daartoe gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen en bij gebrek aan voldoende concrete feiten en omstandigheden, die tot een andere opvatting nopen verder niet meer relevant te achten en zal daarom worden gepasseerd.
      
    
    
      5.11
      Het beroepen vonnis moet dus worden bekrachtigd zij het onder verbetering van gronden. De (gewijzigde) vordering in reconventie gaat er in alle onderdelen van uit dat de grondslag ontbreekt van aansprakelijkheid van [eiser] tegenover het Bedrijfspensioenfonds. Nu uit de conventie volgt dat dit anders is dient de vordering in reconventie te worden afgewezen. (…)”
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Onderdeel I.1 van het middel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door (in rov. 5.7) te overwegen dat de gedragingen van [eiser] als bestuurder niet slechts worden getoetst over de periode voorafgaand aan de mededeling van betalingsonmacht als genoemd in art. 23 lid 3 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000), maar – gelet op het eerdere oordeel van de Hoge Raad in deze zaak, inhoudende “(…) zolang nog sprake is van een betalingsachterstand tenzij (...)” – ook over de periode na de mededeling, en door (in rov. 5.9) omstandigheden van na de mededeling van betalingsonmacht te noemen en op basis van deze omstandigheden (in rov. 5.10) te oordelen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het onderdeel betoogt dat het hof aldus heeft miskend dat zowel de tekst als de wetsgeschiedenis van art. 23 Wet Bpf 2000 duidelijk maakt dat de aansprakelijkheid uit dien hoofde slechts kan worden gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de referteperiode van drie jaar voorafgaande aan de mededeling van betalingsonmacht.
      
    
    
      3.2
      Art. 23 Wet Bpf 2000 regelt de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon voor de deelnemingsbijdragen die de rechtspersoon verschuldigd is aan een bedrijfstakpensioenfonds. De regeling houdt kort gezegd het volgende in. De rechtspersoon doet onverwijld nadat is gebleken dat hij niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling aan het bedrijfstakpensioenfonds en verstrekt desverlangd nadere inlichtingen en stukken (lid 2). Indien de rechtspersoon op juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (lid 3). Indien de rechtspersoon niet aan deze verplichting heeft voldaan, wordt vermoed dat het niet betalen van de bijdragen te wijten is aan de bestuurder en dient hij aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat de rechtspersoon niet aan haar in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan (lid 4). In dit geding zijn de leden 2  en 3 van belang.
      
    
    
      3.3
      
        De Hoge Raad heeft in rov. 5.3 van zijn hiervoor in 2.2 vermelde uitspraak geoordeeld dat indien een mededeling van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 is gedaan, een zodanige mededeling niet opnieuw behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingsplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.
        	Dit oordeel berust – blijkens de verwijzing in die uitspraak naar HR 16 maart 2007 – op het ervaringsfeit dat betalingsonmacht veelal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe mededelingen weinig toevoegen aan de kennis die het bedrijfstakpensioenfonds ontleent aan de eerdere mededeling, alsmede op de ernstige bewijsrechtelijke en financiële gevolgen die voor een bestuurder zijn verbonden aan het feit dat een tijdige en correcte mededeling haar werking verliest.
      
      
    
    
      3.4
      
        Met het voorgaande strookt het te aanvaarden dat in een geval waarin een mededeling van betalingsonmacht is gedaan en de betalingsachterstand voortduurt – zodat de rechtspersoon aan zijn mededelingsplicht ingevolge art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft voldaan zonder dat daartoe voor ieder volgend tijdvak wederom mededeling van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan – de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 bedoelde aansprakelijkheid van een bestuurder ook kan berusten op aan die bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden na het tijdstip van de mededeling. 
        	In zodanig geval wordt de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 genoemde periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling berekend naar het moment waarop een mededeling van betalingsonmacht voor een specifieke bijdrage uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden als de eerdere mededeling van betalingsonmacht niet was gedaan.
      
      
    
    
      3.5
      Op het hiervoor in 3.4 overwogene stuit de klacht van onderdeel I.1 af.
      
    
    
      3.6
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
    
    
      3.7
      Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - verwerpt het principale beroep; 
    - veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het bedrijfstakpensioenfonds begroot op € 2.763,34 aan verschotten en € 2.200,- voor salaris.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter, de vicepresident C.A. Streefkerk en de raadsheren M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 21 mei 2021.
    
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3398.
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3268.
  
  
    HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635.