ECLI:NL:RBNHO:2015:3591, Rechtbank Noord-Holland, 01-05-2015, AWB - 14 _ 4551
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verzoek om handhaving ten aanzien van het gebruik van een pand als ijssalon.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: HAA 14/4551 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 mei 2015 in de zaak tussen
    
    
      [eisers], te [woonplaats 1], eisers
    (gemachtigde: mr. E.J.H. van Lith),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen, verweerder 
    (gemachtigde: mr. R. Visser).
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam 1], te [woonplaats 1] (gemachtigde: mr. O.H. Minjon). 
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 28 januari 2014 (het primaire besluit I) heeft verweerder het verzoek van eisers om handhaving ten aanzien van het gebruik van het pand aan [adres] afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 28 februari 2014 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan derde-partij een omgevingsvergunning voor de activiteit gebruiken in strijd met het bestemmingsplan verleend voor het plaatsen van een poef en een tafeltje met twee stoelen ten behoeve van het nuttigen van etenswaren in de in het pand aan [adres] gevestigde ijssalon. 
    
    
    
      Bij besluit van 18 september 2014 heeft verweerder de bij het primaire besluit I verleende omgevingsvergunning op verzoek van derde-partij ingetrokken. 
    
    
    
      Bij besluit van 21 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder, voor zover van belang, het bezwaar van eisers gericht tegen primaire besluit I ongegrond en gericht tegen het primaire besluit II niet-ontvankelijk verklaard.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2015. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak geregistreerd onder het nummer HAA 14/4220. Eisers zijn vertegenwoordigd door mr. M.C. Danel, kantoorgenote van mr. E.J.H. van Lith. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Derde-partij is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verder is verschenen [naam 2]. 
      
        Overwegingen
      
    
    
    1. Uitsluitend de ongegrondverklaring van het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit I is in geschil, zoals namens eisers ter zitting desgevraagd is bevestigd. Aan de orde is derhalve enkel de vraag of verweerder kon afzien van handhavend optreden ten aanzien van de ijssalon.
    
    2. In het bestreden besluit betoogt verweerder dat geen sprake (meer) is van met het bestemmingsplan strijdig gebruik in de in het pand aan [adres] gevestigde ijssalon “[naam 3]” en dus geen sprake van een overtreding, zodat het verzoek om handhaving om die reden dient te worden afgewezen. Volgens verweerder zijn de activiteiten in het pand aan [adres] aan te merken als detailhandel en niet (meer) als met het bestemmingsplan strijdige horeca-activiteiten, nu derde-partij de zitplaatsen in zijn pand heeft verwijderd en uitsluitend ijs verkoopt om elders te consumeren. 
    
    3. In geschil is of het gebruik dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit in het pand van derde-partij plaatsvond kan worden aangemerkt als horeca. 
    
    
      4.1.
      De rechtbank ziet zich in dit verband allereerst voor de vraag gesteld wat onder het begrip “horeca” dient te worden verstaan. 
      
    
    
      4.2.
      Vaststaat dat in het vigerende bestemmingsplan “Bergen Centrum” geen definitie van dat begrip is opgenomen. In het bestemmingsplan is slechts een definitie van het begrip “detailhandel” opgenomen. Daaronder wordt blijkens artikel 1, onder w, van de planvoorschriften verstaan: de bedrijfsmatige verkoop van goederen aan en/of de verrichtingen van diensten ten behoeve van particulieren, eventueel in combinatie met eenvoudige ambachtelijke handelingen, die rechtstreeks met de verkoop of dienstverlening verband houden. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank ziet - anders dan verweerder - geen aanleiding om ter invulling van het begrip “horeca” aansluiting te zoeken bij het begrip “openbare inrichting” als bedoeld in artikel 2:27, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening Bergen 2013 (APV Bergen, waar het, naast hotels en restaurants, gaat om “elke andere voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, logies worden verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt of bereid”. De rechtbank overweegt hiertoe dat het juridisch motief van een omgevingsvergunning c.q. bestemmingplan anders is dan dat van een exploitatievergunning die op grond van een Algemene Plaatselijke Verordening (APV) wordt verleend. Het motief van een APV is het stellen van eisen inzake het reguleren van de openbare orde en daarmee het voorkomen van overlast, terwijl het bestemmingsplan dient om een goede ruimtelijke ordening te bewerkstelligen. Bovendien is ter zitting komen vast te staan dat verweerder thans bezig is beleidsregels inzake ondergeschikte horeca bij detailhandel te ontwikkelen. Daartoe heeft verweerder de “Ontwerp Beleidsregel Ondergeschikte horeca bij Detailhandel” van 24 februari 2015 opgesteld. In die beleidsregels zoekt verweerder voor de definitie van het begrip “horeca” (ook zelf) geen aansluiting (meer) bij het begrip openbare inrichting uit de APV Bergen. In de beleidsregels is immers - voor zover hier van belang en onder verwijzing naar het bestemmingsplan - opgenomen dat onder “horecabedrijf” wordt verstaan een bedrijf gericht op het verstrekken van al dan niet ter plaats te nuttigen voedsel en/of dranken, niet zijnde een supermarkt of daarmee te vergelijken detailhandel.
    
    
      4.4.
      Uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waaronder bijvoorbeeld zijn uitspraak van 20 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9673, blijkt  dat een wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf is dat daar bedrijfsmatig dranken en etenswaren worden verstrekt teneinde deze ter plaatse te nuttigen en dat een zodanig bedrijf zich daarin onderscheidt van inrichtingen c.q. winkels waar dranken en etenswaren uitsluitend worden verkocht en waar niet door middel van bijvoorbeeld de aanwezigheid van zitplaatsen uitdrukkelijk de gelegenheid wordt geboden het gekochte onmiddellijk te nuttigen.
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank ziet aanleiding om ter invulling van het begrip “horeca” aansluiting te zoeken bij deze rechtspraak van de Afdeling. De rechtbank stelt vast dat op basis hiervan een aantal indicatoren kan worden onderscheiden die van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een bedrijf met een horecafunctie of een bedrijf met een detailhandelsfunctie. Deze indicatoren vormen een nadere uitwerking van het door de Afdeling in zijn rechtspraak, waaronder de uitspraak van 20 juli 2005, omschreven wezenlijke kenmerk van een horecabedrijf. In dat verband is in de eerste plaats de inrichting van het pand als zodanig van belang. Van belang - en niet doorslaggevend - is onder meer of in het pand zitgelegenheid is gecreëerd en zo ja, wat de oppervlakte daarvan is, afgezet tegen de totale oppervlakte van het pand. Ten tweede is de wijze waarop de producten naar de klanten toe worden gepresenteerd van belang, alsmede de presentatie van het bedrijf als zodanig. Ten derde vormen de openingstijden van het pand een indicatie. Een horecabedrijf zal doorgaans (in de avonduren) ruimere openingstijden kennen dan een bedrijf waar detailhandel wordt uitgeoefend. Ten vierde speelt de aard van de te verkopen producten, het assortiment, een rol. Hierbij valt te denken aan de mogelijkheid het gekochte product mee te nemen. 
      
      5. De rechtbank stelt voorop dat de onder 3 geformuleerde vraag in dit geval niet eenvoudig is te beantwoorden. In beginsel duidt de aard van het in het pand van derde-partij in hoofdzaak verkochte product, schepijs, erop dat in het pand horeca-activiteiten worden uitgeoefend. Inherent aan schepijs is immers dat het onmiddellijk na aankoop ter plaatse moet worden genuttigd. In dit geval wordt in het pand evenwel niet op enigerlei wijze uitdrukkelijk de mogelijkheid geboden het gekochte product onmiddellijk ter plaatse te nuttigen. Het pand is daartoe zelfs aangepast, in die zin dat een eerder gecreëerde zitgelegenheid is verwijderd. Bovendien heeft derde-partij ter zitting - onweersproken - gesteld dat hij in zijn pand gedurende de periode van september tot maart naast ijs ook bonbons en andere chocoladewerken verkoopt, omdat er in die periode minder vraag is naar ijs. Tevens verkoopt hij ijs in bakken die klanten mee naar huis kunnen nemen. De rechtbank is, gelet op deze omstandigheden, van oordeel dat het gebruik dat ten tijde van het bestreden besluit binnen het pand van derde-partij plaatsvond als detailhandel en niet als horeca is aan te merken. Het gebruik van het pand ten behoeve van detailhandel is in overeenstemming met het bestemmingsplan, zodat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat ten tijde van het bestreden besluit geen sprake was van een overtreding waartegen hij handhavend diende op te treden. 
      
      6. Het beroep is ongegrond. 
      
      7. Omdat het beroep ongegrond is, wijst de rechtbank het verzoek van eisers om een schadevergoeding af. 
      
      8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
        Beslissing
      
      
      
        De rechtbank
      
      
      - verklaart het beroep ongegrond;
      - wijst het verzoek om schadevergoeding af. 
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Slijkhuis rechter, in aanwezigheid van 
        mr. W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
        1 mei 2015.
      
      
      
      
      
      
        griffier										rechter
      
      
      
      
      
        Afschrift verzonden aan partijen op: 
      
      
      
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.