ECLI:NL:RBSHE:2008:BH0395, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 18-12-2008, 518995
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. gevolgencriterium.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    DE KANTONRECHTER TE EINDHOVEN  
    
    In de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [adres],
      eiser,
      gemachtigde: mw. mr. J.T. Boogaard-Damen, verbonden aan RMU te Veenendaal,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap Hurks Bouwconcept B.V.,
      statutair gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde,
      gemachtigde: GGN Brabant te Tilburg,
    
    
    hierna respectievelijk aangeduid als [eiser] en Hurks Bouwconcept,
    
    heeft de kantonrechter het navolgende vonnis gewezen.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    1.1 Dit blijkt uit de navolgende stukken:
    
    
      ­ de dagvaarding, met producties;
      ­ de conclusie van antwoord, met producties;
      ­ de nadere producties van de zijde van [eiser] (publicatiestukken uit het jaarverslag 2006), ingekomen ter griffie op 22 november 2007;
      ­ het besprokene tijdens de comparitie van partijen op 29 november 2007 waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt en bij welke gelegenheid van de zijde van [eiser] aantekeningen zijn overgelegd;
      ­ de akten uitlating over deskundigenbericht van beide partijen;
      ­ de akte processueel standpunt, tevens houdende producties van de zijde van [eiser];
      ­ de antwoordakte van Hurks Bouwconcept.
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1 Het gaat in dit geding om het volgende.
    
    2.1.1. [eiser] is met ingang van 1 september 1997 in dienst getreden van de besloten vennootschap Oosthoek/Kemper B.V., een zusterwerkmaatschappij van Hurks Bouwconcept. Per 1 april 1999 is [eiser] vervolgens voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Hurks Bouwconcept in de functie van architect/hoofd commerciële en technische ontwikkeling. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 4.351,-- per maand exclusief vakantietoeslag.
    
    2.1.2. Hurks Bouwconcept maakt haar bedrijf van de begeleiding in het voortraject en de uitvoeringsfase van de nieuwbouw van bedrijfshuisvesting. De besloten vennootschap Hurks Groep B.V., waarin meerdere werkmaatschappijen zijn ondergebracht, is enig aandeelhouder en bestuurder van Hurks Bouwconcept. 
    
    2.1.3. Op 29 mei 2007 is door Hurks Bouwconcept in het kader van een reorganisatie een ontslagvergunning voor [eiser] en vijf andere werknemers aangevraagd bij de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. [eiser] heeft verweer gevoerd en de bedrijfseconomische grond voor het gewenste ontslag betwist. Op 25 juni 2007 heeft het CWI de ontslagvergunning evenwel verleend, waarna Hurks Bouwconcept het dienstverband met [eiser] op 26 juni 2007 heeft opgezegd tegen 31 juli 2007.
    
    2.1.4. Bij brief van 4 juli 2007 heeft mr. Boogaard Hurks Bouwconcept verzocht de onderliggende stukken, de winst- en verliesrekening en de uitgebreide balans met toelichting over de jaren 2004, 2005 en 2006 te verstrekken, maar Hurks Bouwconcept heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven, noch heeft zij [eiser] een door hem verlangde financiële compensatie aangeboden voor het verlies van zijn dienstbetrekking.   
    
    3. Het geschil
    
    3.1. [eiser] stelt als volgt.
    
    
      3.1.1. Uit de door Hurks Bouwconcept overgelegde vennootschappelijke balansen en winst- en verliesrekening kan haar financiële situatie niet worden afgeleid zodat het CWI op basis van onvolledige en onzuivere gegevens een ontslagvergunning heeft afgegeven wegens bedrijfseconomische omstandigheden. [eiser] stelt dat de cijfers een vertroebeld beeld geven omdat Hurks Bouwconcept een dochter is van de Hurks Groep en er daarom gekeken dient te worden naar de complete vennootschappelijke jaarrekeningen. Er is sprake van een belangengemeenschap (fiscale eenheid) waarin onderling op deelterreinen opdrachten worden verkregen en de daaruit voortvloeiende vorderingen blijken uit de rekening-courantverhoudingen van de verschillende werkmaatschappijen. Hurks Bouwconcept heeft geen inzicht gegeven in haar verplichtingen ten opzichte van haar zustervennootschappen en de moedervennootschap.
      De door Hurks Bouwconcept in het geding gebrachte cijfers zijn verdicht en zij weigert nadere onderliggende informatie te geven en op de tijdens de comparitie van partijen naar voren gebrachte vragen in te gaan. De gepresenteerde jaarcijfers en de toelichting bij de geconsolideerde jaarrekening van de gehele Hurks Groep tonen aan dat er voldoende winstperspectief is om de onderneming en haar onderdelen in stand te houden. De cijfers van Hurks Bouwconcept over de afgelopen vier jaar geven verder een vertekend beeld omdat de branche waarin zij opereert conjunctuurgevoelig is. 
      Over de orderportefeuille van 2007/2008 heeft Hurks Bouwconcept geen gegevens verstrekt. Volgens de berekening van [eiser] zal over dat jaar weer een positief resultaat behaald worden. Nergens blijkt uit dat de financiële situatie van dien aard is dat de continuïteit van de onderneming in gevaar is gekomen. De huidige strategie van Hurks Bouwconcept werkt nog steeds. Zij is een van de weinige spelers op de markt die de combinatie van planvorming en realisatie van bouwprojecten aanbiedt. Bij de door de directie bepaalde nieuwe strategie “voorwaartse integratie / projectontwikkelingsactiviteiten” zullen architectuurkosten blijven bestaan, getuige het feit dat Hurks Bouwconcept na het gegeven ontslag een externe architect is gaan inhuren. 
      Volgens [eiser] was er een alternatief voor de voorgestelde reorganisatie waarbij er geen arbeidsplaatsen hoefden te verdwijnen als Hurks Bouwconcept zich zou richten op doelgerichte acquisitie met betrekking tot het turn-key proces, planvorming en uitvoering met daadwerkelijke aansturing en kwaliteitsbewaking. De organisatie zou daarvoor gebracht kunnen worden onder de directie van Hurks Bouwservice.
      Er is volgens [eiser] daarentegen sprake geweest van onbehoorlijk bestuur door de directie van Hurks Bouwconcept. Zij houdt zich onvoldoende bezig met het kernproces van projectmanagement tijdens de planontwikkelings- en planuitvoeringsfase doordat zij teveel energie stopt in vastgoedontwikkeling, te weinig leiding geeft aan werknemers die zich bezighouden met het kernproces, niet aan acquisitie doet ten behoeve van dat kernproces en veel tijd stopt in lopende rechtszaken. Bij een behoorlijk bestuur hadden er meer opdrachten kunnen worden binnengehaald, aldus [eiser].
    
    
    3.1.2. Niet alleen omdat zij het CWI onvoldoende en verkeerd heeft ingelicht over de financiële en bedrijfseconomische positie van Hurks Bouwconcept is de opzegging kennelijk onredelijk, maar ook omdat zij geen enkele financiële regeling voor [eiser] heeft getroffen, terwijl het ontslag voor [eiser] ernstige financiële gevolgen heeft. [eiser] is 47 jaar oud en ondervindt een forse inkomensdaling. Hij beschikt niet over de tegenwoordig verlangde vaardigheid om met de computer ontwerpen te maken, welke vaardigheid Hurks Bouwconcept hem, ondanks verzoeken daartoe, ook niet heeft willen bijbrengen. Het is voor hem daarom lastig om een dienstbetrekking elders te krijgen. Verder gaan zijn pensioenrechten verloren, verliest hij zijn collectieve ziektekostenverzekering en lijdt hij immateriële schade. Volgens [eiser] heeft Hurks Bouwconcept hem onjuist voorgelicht over de voorgenomen reorganisatie, heeft zij hem niet tijdig in de gelegenheid gesteld op zoek te gaan naar ander werk en heeft zij daarbij ook geen begeleiding aangeboden. Hurks Bouwconcept heeft op 29 mei 2007 de ontslagvergunningen aangevraagd bij het CWI, op 30 mei 2007 heeft zij dit aan de betrokken werknemers medegedeeld die pas op dat moment op de hoogte kwamen van de komende reorganisatie, op 25 juni 2007 is vervolgens de ontslagvergunning verleend en op 26 juni 2007 heeft Hurks Bouwconcept de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 juli 2007. Volgens [eiser] heeft Hurks Bouwconcept hem daarmee overvallen en zich jegens hem niet als een goed werkgeefster gedragen. 
    
    3.1.3. [eiser] vordert op grond van het vorenstaande bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat de kantonrechter oordeelt dat het verleende ontslag door Hurks Bouwconcept onrechtmatig is geweest en daardoor kennelijk onredelijk, met veroordeling van Hurks Bouwconcept om aan hem te voldoen de somma van € 177.158,10 bruto wegens immateriële en materiële schade en met veroordeling van Hurks Bouwconcept in de kosten van het geding. Het zojuist vermelde bedrag is het resultaat van een berekening naar de kantonrechtersformule met hantering van een correctiefactor 2,5.
    
    3.2. Hurks Bouwconcept heeft het navolgende tot verweer aangevoerd.
    
    
      3.2.1. Haar opdrachtgevers zijn met name autobedrijven, bedrijven in de logistieke branche en bedrijven die op turn-key basis willen bouwen. Dit zijn conjunctuurgevoelige bedrijven zodat ook Hurks Bouwconcept dientengevolge conjunctuurgevoelig is. Wegens de verslechterde economische omstandigheden in het jaar 2000 heeft een reorganisatie plaatsgevonden waarbij het medewerkersbestand is teruggebracht van twintig naar vijftien medewerkers. Begin 2007 is het medewerkersbestand verder teruggebracht naar twaalf en vervolgens naar vier medewerkers in augustus 2007. De laatste reorganisatie in juni 2007 is het gevolg geweest van de wederom verslechterde economische omstandigheden. Autobedrijven maken moeilijke perioden door, er wordt weinig gebouwd en turn-key opdrachten komen steeds minder vaak voor. Hurks Bouwconcept lijdt verlies en heeft inmiddels een negatief eigen vermogen. Zij wordt steeds minder vaak betrokken bij de uitvoeringsfase en in het voortraject komt het nogal eens voor dat intentieovereenkomsten worden gesloten die niet tot daadwerkelijke opdrachten leiden. Om die reden richt Hurks Bouwconcept zich thans op projectontwikkeling en bouwmanagement en is het medewerkersbestand teruggebracht tot vier medewerkers.
      De verliezen in 2006 en het eerste half jaar van 2007 noopten tot bezuinigingen die zijn gerealiseerd door een verhuizing naar een kleinere en goedkopere bedrijfsruimte en besparing op de personeelskosten door gedwongen ontslagen. Doordat er minder behoefte bestond aan de dienstverlening van Hurks Bouwconcept kwam de continuïteit van de onderneming in gevaar en dienden de ondernemingsactiviteiten te worden gewijzigd. Gekozen is voor projectontwikkeling en bouwmanagement. De functie van architect is daardoor komen te vervallen, te meer omdat opdrachtgevers doorgaans de voorkeur geven aan hun eigen architect. Doordat [eiser] de enige architect binnen Hurks Bouwconcept was, hoefden het anciënniteit- en het afspiegelingsbeginsel niet te worden toegepast. 
    
    
    
      3.2.2. De balans en de winst- en verliesrekening van Hurks Bouwconcept zijn gecontroleerd door een registeraccountant van Foederer DFK te Eindhoven en geven de huidige situatie correct weer. De prognose van [eiser] voor het jaar 2007 is niet realistisch. Het door [eiser] voorgestelde alternatief voor de reorganisatie is niet haalbaar en het is ook niet aan [eiser] om te bepalen hoe de orderneming wordt georganiseerd. Het feit dat Hurks Bouwconcept een dochter is van de Hurks Groep maakt dat zij niet reeds failliet is verklaard, maar zij dient wel op eigen benen te kunnen staan en te voorkomen dat haar continuïteit in het gedrang komt. Aan een reorganisatie kon daarom niet worden ontkomen. 
      Van onbehoorlijk bestuur is volgens Hurks Bouwconcept geen sprake geweest. Zij is zich gaan oriënteren op de verwerving van gronden omdat haar activiteiten niet meer aansloten bij de vraag in de markt. De reorganisatie is het gevolg van marktomstandigheden en niet van onbehoorlijk bestuur. Volgens Hurks Bouwconcept kan haar ook niet worden verweten dat zij tijd stopt in rechtszaken tegen opdrachtgevers die niet betalen. 
    
    
    3.2.3. Volgens Hurks Bouwconcept is het ontslag is niet onredelijk geweest, laat staan kennelijk onredelijk. Er is voldoende vraag naar architecten en tijdens de ontslagprocedure bij het CWI is [eiser] nog gewezen op een vacature bij een architectenkantoor. Indien er al sprake zou zijn van een kennelijk onredelijk ontslag dan meent Hurks Bouwconcept dat de kantonrechtersformule niet dient te worden toegepast, maar dat [eiser] zijn schade dient te bewijzen.   
    
    4.    De beoordeling
    
    
      4.1. Nadat door de kantonrechter op de comparitie te kennen was gegeven dat er een deskundigenbericht moest worden ingewonnen om de stelling van [eiser] te onderzoeken dat Hurks Bouwconcept het CWI onjuist heeft geïnformeerd over haar financiële positie, zijn partijen nog bij elkaar te rade gegaan en hebben zij een akte genomen waarin zij zich hebben uitgelaten over de persoon van de deskundige en de in het deskundigenonderzoek te betrekken vragen. Vervolgens is er tussen de griffie en partijen nog telefonisch en schriftelijk gecommuniceerd, waarbij is gebleken dat [eiser] niet het hem op te leggen voorschot voor de kosten van het deskundigenonderzoek zou fourneren. 
      De kantonrechter leidt hieruit af dat [eiser] een deskundigenonderzoek naar de juistheid van de door hem opgeworpen stellingen niet wenst. Nu [eiser] ook anderszins geen bewijs heeft aangeboden dient de conclusie te zijn dat de stellingen die ertoe strekken dat Hurks Bouwconcept in financieel opzicht een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, dienen te worden verworpen.
    
    
    
      4.2  [eiser] heeft zich ook op het standpunt gesteld dat de Hurks Groep, bezien in haar geheel, in een florissante positie verkeert en dat er daarom geen noodzaak was voor de sterke inkrimping van personeel bij Hurks Bouwconcept.
      Hurks Bouwconcept stelt hiertegenover dat niet verlangd kan worden dat een onderneming die tot een in haar geheel winstgevende groep behoort, maar zelf verliesgevend is en voor de toekomst weinig winstperspectieven heeft, in stand wordt gehouden.
      De kantonrechter onderschrijft dit standpunt van Hurks Bouwconcept en nu uit de vaststaande cijfers volgt dat er inderdaad sprake was van een verliesgevende situatie en weinig uitzicht op verbetering, kan Hurks Bouwconcept niet worden verweten dat zij haar activiteiten – onder een andere naam – heeft gereorganiseerd en met name het turn-key concept heeft veranderd, onder andere op het punt van de eigen architecteninbreng.
      Ook op dit punt valt Hurks Bouwconcept dus geen verwijt te maken.
    
    
    
      4.3  Ondanks het voorgaande oordeelt de kantonrechter de opzegging toch kennelijk onredelijk.
      Als onweersproken staat vast dat met de medewerkers van Hurks Bouwconcept, althans met [eiser], niet over de reorganisatie is gesproken en dat de reorganisatie ook niet aan de (Centrale) Ondernemingsraad van de Hurks Groep is voorgelegd. [eiser] werd over zijn ontslag ingelicht op 30 mei 2007 terwijl een dag tevoren de ontslagvergunning bij het CWI was aangevraagd. Twee maanden daarna was het einde van het dienstverband een feit. Voorts staan de overige in punt 3.1.2 weergegeven stellingen van [eiser] als onweersproken vast. Hij heeft een forse inkomensdaling moeten incasseren en zijn positie als 47-jarige op de arbeidsmarkt is niet gemakkelijk, temeer niet omdat ondanks zijn verzoek daartoe Hurks Bouwconcept hem niet in de gelegenheid heeft willen stellen cursussen te volgen om tekenvaardigheid op de computer te verwerven. Naast de reguliere inkomensdaling ziet [eiser] ook pensioenrechten verloren gaan, verliest hij een collectieve ziektekostenverzekering en lijdt hij imagoschade.
      Het in deze omstandigheden, na een dienstverband van 10 jaar achterwege laten van een behoorlijke ontslagvergoeding maakt het onverhoedse en in een periode van slechts twee maanden gerealiseerde ontslag kennelijk onredelijk, temeer nu niet gesteld of gebleken is dat Hurks Bouwconcept niet in staat was om een behoorlijke ontslagvergoeding te betalen.
    
    
    
      4.4  Anders dan Hurks Bouwconcept bepleit gaat het hier niet om door [eiser] te bewijzen schade, maar om een billijke schadevergoeding waarbij omwille van het beginsel van gelijke gevallen gelijk aansluiting moet worden gezocht bij de billijkheidsvergoeding zoals bedoeld in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek en de maatstaf die de kantonrechtersformule biedt.
      Dat leidt in dit ontslag om bedrijfseconomische redenen tot een zogenoemde neutrale vergoeding van – afgerond – € 70.000,-- bruto.
    
    
    
      4.5  [eiser] heeft gevorderd een verklaring voor recht dat het verleende ontslag onrechtmatig is geweest en daardoor kennelijk onredelijk en verder heeft hij gevorderd dat gedaagde daarom zou moeten worden veroordeeld tot betaling aan hem van € 177.158,10 bruto. 
      Uit het voorgaande volgt dat voor recht kan worden verklaard dat het ontslag kennelijk onredelijk is en dat Hurks Bouwconcept veroordeeld dient te worden om aan [eiser] € 70.000,-- bruto te betalen.
    
    
    4.6  Nu beide partijen gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.
    
    5. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    verklaart het door Hurks Bouwconcept aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk;
    
    veroordeelt Hurks Bouwconcept aan [eiser] te betalen de somma van € 70.000,-- bruto;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
     
    Aldus gewezen door mr. W.E.M. Leclercq, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 18 december 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.