ECLI:NL:RBNNE:2015:5130, Rechtbank Noord-Nederland, 29-10-2015, 4435877 AR VERZ 15-19
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding wegens verstoorde arbeidsrelatie (g-grond i.v.m. geschil over omvang oproepcontract) geen billijke vergoeding ex 7:671b lid 8 sub c BW

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
      zaak-/rolnummer.: 4435877
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:671 lid 1 BW 
      
      
        29 oktober 2015
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        
          [A]
        , 
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      verzoekende partij, 
      gemachtigde: mr. B.Smid,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij, 
      gemachtigde: mr. A.Z.van Braam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de werkgever en de werknemer worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen ter griffie op 10 september 2015. De werknemer heeft op 23 september 2015 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      
        Op 1 oktober 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De gemachtigden hebben het standpunt van hun cliënt nader toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen.
        De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting zijn namens de werknemer bij brief van 30 september 2015 nog stukken toegezonden. Ter zitting heeft de gemachtigde van de werkgever nog een stuk overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De werknemer, geboren [geboortedatum] , is op 24 oktober 2009 voor bepaalde tijd (1 jaar) als oproepkracht in dienst getreden bij de werkgever. Deze overeenkomst is na twee verlengingen van telkens een jaar op 24 oktober 2012 gaan gelden voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
      
    
    
      2.2.
      
        Over 2014 bedroeg het aantal gewerkte uren gemiddeld 11 uren per week. Het bruto uurloon bedroeg laatstelijk € 10,40 exclusief vakantietoeslag.
        
          3. Het verzoek
        
      
      
    
    
      3.1.
      De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, althans g, dan wel h BW. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van de werknemer, althans een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
    
    
      3.3.
      
        Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever het volgende naar voren gebracht.
        De werknemer weigert vanaf 10 maart 2015 gehoor te geven aan herhaalde oproepen van de werkgever voor het uitvoeren van wagenparkcontroles. 
        Sedert die datum stelt de werknemer -kort samengevat- dat hij aanspraak maakt op een dienstverband met een omvangrijker arbeidsduur (thans berekend op 27,25 uren per week) dan de 11 uren waarvoor hij wekelijks wordt opgeroepen. Daar waar sprake was van -door een omissie- niet tijdig uitbetaald loon over 2014 en niet tijdige aanmelding van de werknemer bij het pensioenfonds is hiervoor onverwijld door de werkgever zorggedragen.  Het standpunt van de werknemer dat de arbeidsomvang 27,25 uren per week bedraagt, acht de werkgever evenwel onjuist, zodat thans een patstelling is ontstaan. De werknemer wil namelijk pas weer aan het werk wanneer hem werk voor 27,25 uren per week wordt aangeboden. Anders wil hij nog slechts als zzp-er zijn diensten aanbieden, een constructie waarvoor de werkgever op haar beurt niet voelt ten behoeve van de continuïteit van het te verrichten werk. De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst niet opgezegd, terwijl de werknemer evenmin heeft ingestemd met een opzegging door de werkgever, althans een aanbod tot het aangaan van een beëindigingsovereenkomst.
      
      
    
    
      3.4.
      
        De werknemer is van 2009 tot 2015 steeds als oproepkracht werkzaam geweest voor het uitvoeren van wagenparkcontroles op locatie bij klanten van de werkgever. Deze werkzaamheden werden door de werknemer, na een oproep door de werkgever, zelfstandig 
        -en in combinatie met zijn werkzaamheden als boer- uitgevoerd op basis van declaratie van de gewerkte uren en gereden kilometers. In weerwil van de gemaakte afspraken om maandelijks te declareren, pleegde de werknemer dit pas aan het eind van het jaar te doen, hetgeen de controle voor de werkgever bemoeilijkte en o.m. in 2015 tot de te late betaling over 2014 heeft geleid.
        Naast dit werk is de werknemer -in verband met een tijdelijk personeelstekort- twee maal opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden gedurende de zgn. bandenwisselweken, de eerste keer vanaf 1 oktober 2012 gedurende 8 weken voor gemiddeld 35 uren per week en de tweede keer van 1 april tot 24 mei 2013 voor 30 uren per week.
        Deze tijdelijke uitbreiding van werkzaamheden rechtvaardigt niet de loonaanspraken van de werknemer, gebaseerd op een dienstverband met een omvang van 27,25 uren per week.
        Uit de overgelegde urenstaten over 2013 en 2014 blijkt onmiskenbaar een omvang van het dienstverband op basis van gemiddeld 11 gewerkte uren per week.
      
      
    
    
      3.5.
      De werkgever stelt dat geen opzegverbod aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat en dat op grond van artikel 7:673 BW aan werknemer een transitievergoeding toekomt van € 1.166,- bruto.
      
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
    
      4.1.
      De werknemer verweert zich tegen het verzoek. Hij erkent dat inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. De werknemer meent evenwel dat de werkgever bewust op een beëindiging van het dienstverband heeft aangestuurd en in die zin van de verstoorde relatie een ernstig verwijt valt te maken. 
      
    
    
      4.2.
      
        De werknemer voert daartoe – samengevat – het volgende aan. 
        Vanaf de aanvang van het dienstverband tot en met het voorjaar van 2013 heeft de werknemer naast zijn werkzaamheden als wagenparkcontroleur tevens werkzaamheden verricht in het kader van de bandenwisselweken. De werknemer verrichtte in die periode in het magazijn van de werkgever te Groningen werkzaamheden als magazijnbeheerder.
        De werkzaamheden als wagenparkcontroleur hadden een omvang van gemiddeld 11 uren per week, maar tijdens de winterwissel (13 weken) werkte de werknemer 35 uren per week en tijdens de zomerwissel (13 weken) circa 30 uren per week.
        De omvang van het dienstverband van de werknemer was derhalve 27,25 uren per week, zodat hem per 24 oktober 2012 een dienstverband voor onbepaalde tijd had moeten worden aangeboden met deze omvang, zulks gebaseerd op een referteperiode van een jaar (oktober 2011 tot en met oktober 2012). Het is aan de werkgever om het tegendeel van dit wettelijk vermoeden van artikel 7:610b BW te bewijzen. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        Ten onrechte heeft de werkgever per 24 oktober 2012 aan werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als oproepkracht ter ondertekening aangeboden, zonder daarin een vast aantal uren (inclusief de uren gedurende de bandenwisselweken) op te nemen, zodat de werknemer heeft geweigerd die overeenkomst te ondertekenen. 
        De werkgever heeft de werknemer na de zomerwissel van 2013 niet meer voor het magazijnwerk tijdens de bandenwisseldiensten ingezet.
        De werknemer heeft meermalen zijn ongenoegen over de gang van zaken geuit. 
        In maart 2015 is de zaak geëscaleerd, te meer daar de werknemer ook nog aanspraak maakte op loon en reiskosten over 2014, bonussen, pensioen en vakantiedagen.
        Nadat diverse besprekingen niet tot resultaat hadden geleid, heeft de werkgever de meetapparatuur, die de werknemer nodig heeft voor bandencontroles, van hem teruggevorderd. De werknemer heeft zich daarop mondeling ziekgemeld, maar de werkgever heeft die ziekmelding niet geaccepteerd. 
      
      
    
    
      4.4.
      De werkgever heeft de werknemer vanaf de winterwissel in 2013 structureel onderbetaald. De oproepen om te komen werken zijn door de werkgever in scene gezet. Ook het verwijt van de werkgever dat de werknemer niet tijdig zijn declaraties heeft ingediend, is als een valse ontslagreden aan te merken. De werkgever is iedere redelijke oplossing uit de weg gegaan en heeft bewust op een beëindiging van de dienstbetrekking aangestuurd.
      
    
    
      4.5.
      De werknemer verzoekt dan ook ter gelegenheid van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst om toekenning van een billijke vergoeding -ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 onder c BW- van € 5.783,36 bruto, gebaseerd op een dienstverband van 27,25 uur en vermenigvuldigd met een verwijtbaarheidsfactor van 2. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.2.
      Gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd, gaat het in deze zaak niet zozeer om de vraag of er een redelijke grond is op basis waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden, nu beide partijen stellen dat tussen hen inmiddels een zodanig onwerkbare arbeidsverhouding is ontstaan dat voortduring van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van hen kan worden gevergd. 
      
    
    
      5.3.
      
        Vast staat dat de werknemer al geruime tijd geen gehoor geeft aan de herhaalde oproepen van de werkgever om zijn werkzaamheden als wagenparkcontroleur uit te voeren, bovenal omdat hij het niet eens is met de omvang van zijn arbeidscontract en in verband daarmee een loonvordering pretendeert. Partijen hebben al meermalen -ook ter zitting- onderhandeld om uit deze impasse te geraken, hetgeen niet tot enig resultaat heeft geleid.
        Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte -en wat betreft de verstoorde arbeidsrelatie door de werknemer niet weersproken- feiten en omstandigheden een redelijke grond op voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. 
        Gelet op de wederzijds door partijen als sterk verstoord ervaren arbeidsrelatie is de kantonrechter verder van oordeel dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. 
      
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter heeft zich er nog van vergewist of sprake is van een opzegverbod. De werknemer heeft in dat verband wel verwezen naar een ziekmelding, maar daarop geen beroep gedaan, zodat -nog daargelaten dat werkgever deze (mogelijke) ziekmelding van werknemer betwist- het opzegverbod gezien artikel 7:671b lid 6 BW niet aan ontbinding in de weg behoeft te staan omdat het verzoek geen verband houdt met de (mogelijke) arbeidsongeschiktheid van werknemer. 
      
    
    
      5.5.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 december 2015. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.
      
    
    
      5.6.
      Partijen zijn verdeeld over de vraag wie de verstoorde arbeidsverhouding valt te verwijten en of dientengevolge aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding moet worden toegekend. 
      
    
    
      5.7.
      
        De kantonrechter ziet, alles afwegende, geen aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). 
        Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Daarover wordt het volgende overwogen. 
      
      
    
    
      5.8.
      
        Los van vraag door wiens toedoen het gerezen arbeidsgeschil thans zo is geëscaleerd; in essentie verschillen partijen van mening over het aantal uren waarin de werknemer als oproepkracht werkzaam is geweest in de referteperiode voorafgaand aan 24 oktober 2012, het moment waarop de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst expireerde. Krachtens artikel 
        7: 610b BW wordt daarmee immers de omvang van het dienstverband (behoudens tegenbewijs) bepaald en in beginsel ook de aanspraak van de werknemer tot tewerkstelling en loonbetaling voor de toekomst. 
        De werknemer stelt dat hij in de referteperiode -naast zijn reguliere werkzaamheden als bandencontroleur met een arbeidsomvang van gemiddeld 11 uren per week- ook steeds gedurende de zogenoemde bandenwisselperiode werd ingezet, als gevolg waarvan de arbeidsomvang niet 11 uren maar 27,25 uren per week zou bedragen. De werkgever betwist dit en voert onder meer aan dat die extra inzet slechts twee maal (eind 2012 en begin 2013) op incidentele basis heeft plaatsgehad en dus niet meetelt voor de uren in de referteperiode.
      
      
    
    
      5.9.
      Hoewel het bewijsrecht thans ook in zaken als deze in beginsel van toepassing is, verzet de aard van de zaak zich in de gegeven omstandigheden -waaronder de spoedeisendheid- tegen het nader aan de hand van de wettelijke bewijsmiddelen onderzoeken van dit geschilpunt. Daar komt bij dat de werknemer zijn stellingen op dit punt niet, dan wel onvoldoende heeft onderbouwd. In elk geval blijkt uit de overgelegde (cumulatieve) opgave voor het jaar 2012 dat de werknemer in dat (referte)jaar 464,75 uren heeft gewerkt, hetgeen neerkomt op een gemiddelde werkweek van 9 uren.
      
    
    
      5.10.
      
        Vast staat dat de werknemer sedert 24 mei 2013 niet meer is opgeroepen voor de extra werkzaamheden in het kader van de bandenwisselweken en nadien uitsluitend is opgeroepen voor zijn werkzaamheden als bandencontroleur met een urenomvang van gemiddeld 11 uren per week. Ook staat vast dat de werknemer sedert 24 mei 2013 geen enkele juridische actie heeft ondernomen om voor die (extra) werkzaamheden te worden opgeroepen en ook thans geen vordering, in welke vorm dan ook, heeft ingediend.
        Dat de werkgever in die omstandigheden medio 2015 heeft vastgehouden aan een contract met een arbeidsomvang van 11 uren per week en de loon- en oproepaanspraken van werknemer op basis van een omvang van 27,25 uren per week heeft afgewezen, acht de kantonrechter niet een zodanig grovelijke veronachtzaming van zijn verplichtingen als werkgever dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW. De werkgever zal daarom niet worden belast met de betaling van een billijke vergoeding aan de werknemer.
      
      
    
    
      5.11.
      Nu partijen daaromtrent geen uitspraak hebben verzocht, zal de kantonrechter zich niet uitlaten over de krachtens artikel 7:673 lid 1 BW aan de werknemer, behoudens ingeval van diens ernstig verwijtbaar handelen, toekomende transitievergoeding en de omvang daarvan.
      
    
    
      5.12.
      Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
      
    
    
      5.13.
      De kantonrechter acht het, niettegenstaande de uitkomst van deze procedure, alles afwegende redelijk dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2015;
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Aldus gegeven te Groningen en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2015 door
         mr. E.J. Oostdijk, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
      
      
        c: [ejo]