ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4374, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-09-2007, C0500077
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [geïntimeerde sub 1] heeft ter zake deze handelingen zich beroepen op aan hem telkenjare verleende decharge. Hij stelt in dit verband dat die decharge aan hem uitdrukkelijk is verleend en voorts ook voortvloeit uit de vaststelling van de jaarrekening in de algemene vergadering van aandeelhouders nu zulk een vaststelling ingevolge art. 12 lid 4 van de Statuten van de vennootschap een decharge van de directie - behoudens een niet gemaakt voorbehoud - betekenen. 
        De curator heeft zowel de expliciete als impliciete decharge gemotiveerd betwist. 
        In dit geding zijn geen relevante notulen van algemene vergaderingen van aandeelhouders als bedoeld in art. 12 van de Statuten van de vennootschap overgelegd. Evenmin heeft [geïntimeerde sub 1] enig ander bewijsstuk betreffende zulk een vergadering en de vaststelling van een jaarrekening in het geding gebracht. Ook zijn geen jaarrekeningen overgelegd. Evenmin is enig ander bewijsstuk betreffende een decharge als gesteld in het geding gebracht. 
        Onder deze omstandigheden kan het hof niet van een betwiste decharge uitgaan en kan ook niet een eventuele reikwijdte hiervan vaststellen.
        [geïntimeerde sub 1] heeft bewijs van de gestelde decharge aangeboden (cva no 20). Het hof zal hem tot levering van dit bewijs in de gelegenheid stellen.

typ. JD
      rolnr. C0500077/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 11 september 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [CURATOR],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [bedrijf 1], te [plaats],
      kantoor houdende te [plaats],
      procureur: mr. N.A.H.J. Goyaerts,
    
    
    tegen:
    
    
      1  [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      wonende te [plaats],
      2. de besloten vennootschap B.V. BEHEER EN
      EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.M.A. 's-HERTOGENBOSCH,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      geïntimeerden,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven;
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 september 2006 in het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder nummer 74831/HA ZA 01-2753 en 81201 / HA ZA 02-955 gewezen vonnis van 15 september 2004.
    
    6. Het tussenarrest van 5 september 2006 
    
    Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een nadere memorie en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Partijen hebben ieder, als verzocht, een memorie genomen. De curator heeft daarbij een productie in het geding gebracht.
    
    Partijen hebben vervolgens hun zaak aan de hand van pleitnota's mondeling bepleit, de curator door de advocaat mr. A.J. van den Hoven en [geïntimeerden] door de advocaat mr. J.H.A. van den Wildenberg.
     
    
      Tenslotte hebben partijen andermaal de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      8. De verdere beoordeling 
    
    
    met betrekking tot de vordering jegens beide geïntimeerden.
    
    8.1. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de curator zijn vordering jegens beide geïntimeerden beperkt totƒ 373.676,34 	( € 169.566,93). 
    
    8.2. Bij het tussenarrest is in rov. 4.5. overwogen dat [geïntimeerde sub 1] in beginsel aansprakelijk is voor de hem gemaakte schulden en onttrekkingen die als onrechtmatige handeling en/of onbehoorlijk bestuur moeten worden aangemerkt. Deze overweging is in dat arrest tot een voorlopige verklaard. In rov 4.2. van het arrest heeft het hof reeds overwogen dat de curator [geïntimeerde sub 1] verwijt tijdens de periode van zijn leiding van de vennootschap en van het daarin geëxploiteerde bedrijf geldopnamen te hebben gedaan en op naam en voor rekening van de vennootschap zaken voor zich in privé te hebben gekocht en facturen voor niet verrichte werkzaamheden door de vennootschap heeft doen betalen zonder met de vennootschap af te rekenen. 
    
    
      8.3. Bij nadere memorie stelt de curator dat [geïntimeerde sub 1] deze handelingen heeft verricht, dat deze handelingen onrechtmatig zijn jegens de schuldeisers en dat deze tot benadeling van de schuldeisers hebben geleid. Ook stelt de curator dat een eventuele door hem betwiste decharge de curator niet raakt en hem niet verhindert zijn vordering in te stellen. 
      8.4. [geïntimeerde sub 1] heeft een aantal hierna te bespreken verweren tegen deze stellingen ingebracht. 
    
    
    8.5. Op de eerste plaats voert [geïntimeerde sub 1] aan dat het opvoeren van de rechtsgrondslag onrechtmatige daad en onbehoorlijk bestuur bij conclusie van repliek een aanvulling van eis betekent die in dit geval in strijd met de goede procesorde heeft plaats gevonden en door de rechter op de voet van art. 130, lid 1, ambtshalve buiten beschouwing moet worden gelaten. 
    
    8.6. De vraag of het aanvoeren van bedoelde rechtsgrondslag bij conclusie van repliek een aanvulling van eis in de zin van art. 130 Rv. betekent kan in het midden worden gelaten. Bezwaar tegen zulk een eventuele aanvulling van eis is door [geïntimeerde sub 1] in eerste aanleg niet gemaakt. De rechtbank had dan ook geen aanleiding om zich over de aanvaardbaarheid van die gestelde aanvulling uit te spreken en heeft dat ook niet gedaan. Een verplichting voor de rechter om een wijziging of aanvulling van eis buiten beschouwing te laten bestaat niet. De wet geeft slechts in art. 130, lid 1 Rv. de bevoegdheid aan de rechter aldus te reageren op een aanvulling. Tenslotte en ten overvloede geldt dat een beslissing van de rechtbank op - in dit geval niet geuit - bezwaar niet aan hoger beroep onderworpen is (art. 130, lid 2 Rv.). Het hof heeft dan ook geen aanleiding zich te buigen over de vraag of een bij de eerst mogelijke gelegenheid voor de curator gedane aanvulling - conclusie van repliek in eerste aanleg - in strijd met de goede procesorde raakt. De weer slaagt dan ook niet. 
    
    8.7. Voorts heeft [geïntimeerde sub 1] bij zijn nadere memorie van 12 december 2006 een beroep gedaan op verjaring van de vorderingen van de curator. Hij heeft daartoe gesteld dat de door de curator bij zijn conclusie van repliek 		d.d. 12 november 2003 door middel van een aanvulling van eis ingeleide nieuwe grondslagen - onrechtmatige daad en onbehoorlijk bestuur - in feite nieuwe vorderingen zijn, terwijl, aldus [geïntimeerde sub 1], de bij dagvaardingen 		d.d. 27 november 2001 jegens [geïntimeerde sub 1] en 17 mei 2002 jegens BMA geïntroduceerde vorderingen en grondslagen zijn verlaten. Nu de gestelde onttrekkingen en verweten betalingen dateren van 1998 en eerder, zijn de daarmee samenhangende vorderingen op 12 november 2003 verjaard. Immers, aldus nog steeds [geïntimeerde sub 1], hiervoor geldt ingevolge art. 3:310 BW een termijn van vijf jaren die daags na de onttrekkingen en betalingen is gaan lopen omdat de kennis van de gefailleerde vennootschap toegerekend dient te worden aan de curator.
    
    
      8.8. [geïntimeerde sub 1] heeft met deze stellingen ongelijk. Door [geïntimeerde sub 1] en nadien BMA te dagvaarden en betaling van hen te vorderen heeft de vennootschap een rechtsvordering ingesteld die onder meer tot gevolg heeft dat de tot de data van dagvaardingen lopende verjaring van deze vorderingsrechten jegens hen werd gestuit. Een aanvulling - of explicitering - van de rechtsgrondslag bij conclusie van repliek brengt niet met zich mee dat op dat moment een nieuwe vordering is ingesteld maar dat de bij dagvaarding ingestelde vordering tevens op een andere grondslag is gestoeld, respectievelijk dat deze (in het geval van explicitering) op de aangegeven wijze is verduidelijkt. De vennootschap had zich in dit geval bij de inleidende dagvaarding niet over de rechtsgrondslag uitgelaten en slechts feiten genoemd. 
      Aangezien in de vijf jaren voorafgaand aan de data van de dagvaardingen - 27 november 2001 en 17 mei 2002 - de belangrijkste en tot het gevorderde bedrag toereikende onttrekkingen en betalingen hebben plaats gevonden, kan van een verjaring als gesteld geen sprake zijn. 
    
    
    Met betrekking tot de vordering jegens [geïntimeerde sub 1]
    
    8.9. De vordering van de curator op de grondslag van art. 6:162 BW berust op de stelling dat bedoelde onttrekkingen en betalingen die niet met de vennootschap zijn afgerekend, niet in enig belang van de vennootschap zijn verricht en geen relatie met de activiteiten van de vennootschap hadden maar in de privé-sfeer van [geïntimeerde sub 1] lagen en ook nadelig voor de schuldeisers van de vennootschap zijn. [geïntimeerde sub 1] heeft al deze stellingen betwist. 
    
    8.10. In het tussenarrest is reeds overwogen dat voor een bedrag van ƒ 373.676,34 (€ 169.566,93) aangenomen moet worden dat het onttrekkingen en spookfacturen betreft omdat het om niet geleverde diensten gaat. Het opvoeren daarvan is in dit geval reeds voorlopig onrechtmatig en een onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder [geïntimeerde sub 1] geoordeeld. Het hof blijft bij deze beginseluitspraak. Deze onrechtmatigheid geldt ook jegens de curator en leidt tot aansprakelijkheid jegens hem mits kan worden geoordeeld - zoals de curator stelt en [geïntimeerde sub 1] betwist - dat door die onttrekkingen en betalingen de schuldeisers benadeeld zijn. (Zo ook HR 16 september 2005, NJ 2006, 311).
    
    8.11. [geïntimeerde sub 1] heeft deze benadeling van de schuldeisers/boedel bestreden en heeft daartoe bij pleidooi in hoger beroep onbetwist aangevoerd dat ten tijde van de gestelde onttrekkingen en betalingen - 1998 en eerder - schuldeisers van de vennootschap betaald zijn en dat de vennootschap overigens floreerde en winst maakte. Geen van de schuldeisers uit die dagen is thans een in het faillissement opgekomen schuldeiser voor een vordering uit 1999 (het laatste jaar waarin [geïntimeerde sub 1] bestuurder van de vennootschap was) of eerder.
    
    
      8.12. De curator is bij hetzelfde pleidooi in hoger beroep, des gevraagd, ieder antwoord verschuldigd gebleven op de vraag de gestelde benadeling van de schuldeisers te substantiëren. Hij heeft ook niet gesteld en aannemelijk gemaakt dat betaling van de schuldeisers van 1999 en eerder de in het faillissement ter verificatie ingebrachte schulden tot gevolg heeft gehad. Volgens zijn mededeling bestond de oorzaak van het faillissement uit tegenvallende markt- en conjuncturele omstandigheden. De curator heeft ter zake deze benadeling ook geen bewijs aangeboden.
      8.13. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat onvoldoende verband is gesteld en komen vast te staan tussen de (nadelen van) bedoelde onttrekkingen en betalingen van 1998 en vroeger en de door de curator in 2002 en nadien aangetroffen schuldeisers en schulden van de vennootschap. De gestelde benadeling van de schuldeisers door de onttrekkingen en betalingen is in dit geding niet komen vast te staan. 
    
    
    8.14. Gevolg van deze vaststelling is dat bedoelde onttrekkingen en betalingen niet jegens de crediteuren in het faillissement onrechtmatig zijn te oordelen. De voor de vordering door de curator aangedragen grondslag van onrechtmatige daad is daarom in dit geval niet draagkrachtig en moet worden afgewezen.
    
    8.15. De hiervoor overwogen afwijzing van de grondslag onrechtmatige daad leidt ertoe dat de eveneens door de curator voorgedragen grondslag voor zijn vordering van kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW) dient te worden onderzocht. 
    
    8.16. Genoemde onttrekkingen en betalingen van spookfacturen betroffen betalingen in de privé-sfeer van [geïntimeerde sub 1] en zijn familieleden(de onttrekkingen) of betroffen niet bestaande schulden (spookfacturen). Zij hielden geen enkel verband met de activiteiten van de onderneming en dienen daarom contrair aan de belangen van de vennootschap te worden geacht. De bedoelde onttrekkingen en betalingen zijn ook strafbare feiten doordat zij deels in strijd met art. 69 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWRB) zijn verricht en deels valsheid in geschrifte betekenden. Voor zoveel aan [geïntimeerde sub 1] ter zake geen fiscale boete is opgelegd hebben deze handelingen ook geleid tot een strafrechtelijke veroordeling d.d. 27 september 2004 door de rechtbank te 's-Hertogenbosch op grond van schending van art 69 AWRB. Bij de strafmaat - aan [geïntimeerde sub 1] is drie maanden gevangenisstraf vw, 100 uren werkstraf en € 20.000,-- boete opgelegd - is blijkens het vonnis rekening gehouden met de erkenning van ad informandum toegevoegde feiten van valsheid in geschrifte. 
    
    8.17. Het hof oordeelt daarom dat deze onttrekkingen en betalingen als kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn aan te merken en dat aan [geïntimeerde sub 1] hiervan een ernstig verwijt is te maken. 
    
    8.18. [geïntimeerde sub 1] heeft echter ter zake deze handelingen zich beroepen op aan hem telkenjare verleende decharge. Hij stelt in dit verband dat die decharge aan hem uitdrukkelijk is verleend en voorts ook voortvloeit uit de vaststelling van de jaarrekening in de algemene vergadering van aandeelhouders nu zulk een vaststelling ingevolge art. 12 lid 4 van de Statuten van de vennootschap een decharge van de directie - behoudens een niet gemaakt voorbehoud - betekenen. 
    
    8.19. De curator heeft zowel de expliciete als impliciete decharge gemotiveerd betwist. 
    
    
      8.20. In dit geding zijn geen relevante notulen van algemene vergaderingen van aandeelhouders als bedoeld in art. 12 van de Statuten van de vennootschap overgelegd. Evenmin heeft [geïntimeerde sub 1] enig ander bewijsstuk betreffende zulk een vergadering en de vaststelling van een jaarrekening in het geding gebracht. Ook zijn geen jaarrekeningen overgelegd. Evenmin is enig ander bewijsstuk betreffende een decharge als gesteld in het geding gebracht. 
      Onder deze omstandigheden kan het hof niet van een betwiste decharge uitgaan en kan ook niet een eventuele reikwijdte hiervan vaststellen.
    
    
    8.21. [geïntimeerde sub 1] heeft bewijs van de gestelde decharge aangeboden (cva no 20). Het hof zal hem tot levering van dit bewijs in de gelegenheid stellen als hierna in het dictum is aangegeven.
    
    8.22. In verband met deze toelating tot levering van bewijs tekent het hof het volgende aan. Zulk een toelating zou zonder zin zijn en dus niet gebeuren indien [geïntimeerde sub 1] hierbij geen belang zou hebben omdat een eventuele decharge hem niet zou baten. Dit laatste zou het geval zijn indien een decharge in de hiervoor omschreven omstandigheden nietig zou zijn of indien het beroep op zulk een decharge in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    
    
      8.23. Het hof oordeelt echter dat in dit geval een decharge niet nietig is en een beroep hierop niet onaanvaardbaar. 
      Het staat immers een vennootschap vrij haar bestuurder te dechargeren en dus een vorderingsrecht jegens haar (ex)-bestuurder prijs te geven ook al betreft het een vordering jegens hem wegens opzettelijk benadelend handelen. (HR 
      20 oktober 1989, NJ 1990, 308). Van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van het beroep op zulk een decharge kan in dit geval geen sprake zijn nu niet is komen vast te staan dat dit handelen tot nadeel van de schuldeisers in het faillissement heeft gestrekt. 
      8.24. In verband met de bewijsopdracht aan [geïntimeerde sub 1] als hiervoor aangegeven wordt een verdere beoordeling van de vordering jegens hem aangehouden tot na de eventuele levering van het bewijs.
    
    
    Met betrekking tot de vordering jegens BMA
    
    8.25. De vordering jegens BMA is in het tussenarrest reeds zonder voorbehoud afgewezen. Het hof ziet geen passende aanleiding hierop terug te komen en acht zich derhalve aan de gedane uitspraak gebonden. Ten overvloede merkt het hof op dat de enige ter zake door MBA als aandeelhouder verrichte handeling van decharge van het bestuur - zij heeft geen gelden onttrokken en niet betaald als in dit geding bedoeld - zich onderscheidt van het dividendbesluit in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak van 8 november 1991,NJ 1992, 174. De grief inzake de afwijzing van de vordering jegens BMA slaagt daarom niet. 
    
    8.26. Het oordeel inzake de kosten van het hoger beroep van BMA zal worden aangehouden totdat hiervoor ook in de zaak van [geïntimeerde sub 1] kan worden beslist.
     
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    In de zaak tegen [geïntimeerde sub 1]:
    
    laat hem toe te bewijzen als in rechtsoverweging 8.18 is aangegeven;
    
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerde sub 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.G.F.M. de Kok als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 september 2007 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donder- en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde sub 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    In de zaak tegen BMA:
    
    houdt de beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Kok, Heidinga en Groenewald en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 september 2007.