ECLI:NL:RBAMS:2016:3127, Rechtbank Amsterdam, 25-05-2016, C/13/606332 / KG ZA 16-433
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: kort geding; aanbestedingsprocedure; centraal staat de vraag of een aanbestedingsplichtige opdracht al dan niet is 'verstopt' in een andere opdracht.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/606332 / KG ZA 16-433 AB/EB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 mei 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BECTON DICKINSON B.V.,
      gevestigd te Breda,
      eiseres bij dagvaarding van 21 april 2016,
      advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de coöperatie
    
      
        FACILITAIRE SAMENWERKING BEVOLKINGSONDERZOEKEN IN CO-OPERATIEF VERBAND MET UITSLUITING VAN AANSPRAKELIJKHEID (U.A.),
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de stichting
    
      
        STICHTING BEVOLKINGSONDERZOEK NOORD,
      gevestigd te Groningen,
    
    3. de stichting
    
      
        STICHTING BEVOLKINGSONDERZOEK OOST,
      gevestigd te Enschede,
    
    4. de stichting
    
      
        STICHTING BEVOLKINGSONDERZOEK ZUID,
      gevestigd te Den Bosch,
    
    5. de stichting
    
      
        STICHTING BEVOLKINGSONDERZOEK ZUID-WEST,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    6. de stichting
    
      
        STICHTING BEVOLKINGSONDERZOEK MIDDEN-WEST,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaten mr. G. Verberne en mr. M.J. de Meij te Amsterdam,
    
    
    
    
    
    7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN, HET MINISERIE VAN VOLKSGEZONDHEID, WELZIJN EN SPORT (Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu, Het Centrum voor Bevolkingsonderzoek),
      waarvan de zetel is gevestigd te Den Haag,
      advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag,
      gedaagden.
    
    
    
      Eiseres zal hierna BD worden genoemd. Wanneer zij afzonderlijk worden bedoeld, zullen gedaagden worden aangeduid als FSB (gedaagde 1), de Stichtingen (gedaagden 2 tot en met 6) en de Staat of het RIVM-CvB (gedaagde 7). 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 11 mei 2016 heeft BD gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging eis. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. BD heeft producties in het geding gebracht en alle partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aan de zijde van BD aanwezig F. van de Noort (directeur) met 
      mr. Dankert. Aan de zijde van FSB en de Stichtingen waren aanwezig 
      A.N. Janssen  (projectleider), mr. Verberne en mr. De Meij. Aan de zijde van de Staat waren aanwezig N. van der Veen (Programmacoördinator bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker) en mr. Palm. 
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In het huidige bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker ontvangen vrouwen tussen de 30 en 60 jaar iedere 5 jaar een uitnodiging om deel te nemen aan het onderzoek. De vrouw gaat daartoe vervolgens naar de huisarts om een uitstrijkje te laten maken. Dit afgenomen materiaal wordt door de huisarts gedeponeerd in een container (een potje) met daarin een medium voor zogenoemde dunnelaag cytologie (DLC) en vervolgens in het laboratorium microscopisch beoordeeld op celafwijkingen (de cytologische screening). Op basis van deze beoordeling ontvangt de vrouw, als daar aanleiding voor is, een advies voor verdere controle. 
      
    
    
      2.2.
      Op verzoek van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft de Gezondheidsraad op 24 mei 2011 geadviseerd over verbeteringen op het gebied van het opsporen van baarmoederhalskanker. Een belangrijke aanbeveling daarbij was om bij het onderzoeken van het afgenomen materiaal eerst een zogenoemde hrHPV-test uit te voeren. Daarbij wordt in het laboratorium het afgenomen materiaal beoordeeld op de aanwezigheid van hrHPV. Daarmee wordt beoordeeld of de vrouw risico loopt op het krijgen van baarmoederhalskanker. Alleen de uitstrijkjes van vrouwen waarin hrHPV is aangetroffen, worden vervolgens cytologisch gescreend door middel van dunnelaag cytologie. Een andere aanbeveling van de Gezondheidsraad was om, ter verlaging van de drempels voor deelname aan het onderzoek, een zelfafname-set in te zetten bij vrouwen die niet reageren op een uitnodiging. Het ministerie heeft besloten tot invoering van het gewijzigde bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker, waartoe het RIVM-CvB opdracht heeft gekregen. 
      
    
    
      2.3.
      De regionale uitvoering van het bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker ligt bij de vijf Stichtingen (gedaagden 2 tot en met 6). Zij hebben zich verenigd in een coöperatie (gedaagde 1) en werken in opdracht van het RIVM-CvB namens het ministerie van VWS. Zij zijn de opdrachtgevers voor de laboratoria en de huisartsenvoorzieningen. 
      
    
    
      2.4.
      BD is leverancier van een DLC-systeem voor cytologische screening en van potjes die kunnen worden gebruikt in zowel de fase van de hrHPV-test als in de fase van het cytologisch onderzoek. 
      
    
    
      2.5.
      Op 15 juli 2014 heeft het RIVM een Request for Information DLC-methodes uitgezet in de markt om inzicht te verkrijgen op het gebied van de dunnelaag cytologie en of marktpartijen interesse hebben om te zijner tijd deel te nemen aan de aanbesteding voor een methode voor dunnelaag cytologie. BD heeft gereageerd op de Request for Information.
      
    
    
      2.6.
      Voor de uitvoering van de hrHPV-test heeft het RIVM een Europese openbare aanbesteding gehouden. BD heeft op de opdracht ingeschreven, maar de opdracht is op 8 oktober 2015 gegund aan Roche Diagnostics (hierna: Roche).
      
    
    
      2.7.
      Voor de levering van de zelfafname-set is eveneens een Europese openbare aanbesteding gehouden, ditmaal door FSB. Ook deze opdracht is reeds gegund. 
      
    
    
      2.8.
      Op 24 juni 2015 heeft FSB een aankondiging verzonden voor een Europese niet-openbare aanbesteding voor de levering van laboratoriumdiensten ten behoeve van het vernieuwde bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker. De opdracht is opgedeeld in vijf geografische percelen. Van alle screeningslaboratoria die zich voor deelname hadden aangemeld zijn er zeven geselecteerd. De geselecteerde laboratoria moeten niet alleen een offerte indienen voor de uitvoering van de laboratoriumdiensten, maar ook een voorstel doen voor de DLC-methode waarmee zij willen inschrijven. Per DLC-methode, tot een maximum van drie, mogen de laboratoria aparte inschrijvingen doen. De aanbestedingsprocedure is zo ingericht dat een DLC-methode is uitgesloten als die methode niet is vertegenwoordigd in alle vijf de geografische percelen en daardoor landelijke dekking ontbreekt. 
      
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      BD vordert na wijziging van eis, kort gezegd:
      
        
          FSB en de Stichtingen te bevelen de aanbesteding van de levering van laboratoriumdiensten te staken en gestaakt te houden en een eventuele definitieve gunning ongedaan te maken;
        
        
          
            primair
          
        
      
      
        FSB en de Stichtingen te gebieden een zelfstandige aanbesteding te houden voor de levering van een DLC-systeem;
        
          subsidiair
        
        de Staat te gebieden een zelfstandige aanbesteding te houden voor de levering van een DLC-systeem;
        
          meer subsidiair
        
        de Staat te gebieden FSB een zelfstandige aanbesteding te laten organiseren voor de levering van een DLC-systeem;
        
          nog meer subsidiair
        
        elke andere passende voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van BD;
        alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van gedaagden in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vordering legt BD ten grondslag, samengevat weergegeven, dat FSB in strijd met de aanbestedingsregels heeft gehandeld door de selectie van het DLC-systeem te ‘verstoppen’ in de aanbesteding voor laboratoriumdiensten. De opdracht tot levering van een DLC-systeem had volgens BD apart moeten worden aanbesteed. Bij gebreke van een dergelijke open en met voldoende waarborgen omklede aparte aanbestedingsprocedure is volgens DB sprake van staatssteun en strijd met het mededingingsrecht. Voor zover de Stichtingen op grond van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen de keuze voor de wijze van aanbesteding (mede) hebben bepaald, geldt het voorgaande mutatis mutandis voor hen, aldus DB. Ten aanzien van de Staat stelt BD dat deze, als opdrachtgever van FSB dan wel op grond van de hem in het kader van het bevolkingsonderzoek toegekende verantwoordelijkheden, de taak heeft om de uitvoering van het landelijk bevolkingsonderzoek aan te sturen. Voor zover op de Staat niet reeds een zelfstandige aanbestedingsplicht rust, geldt volgens BD dat hij FSB ertoe dient te bewegen een zelfstandige Europese aanbesteding te organiseren voor de levering van het DLC-systeem.
      
    
    
      3.3.
      Gedaagden voeren verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van BD vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is door gedaagden ook niet bestreden. 
      
    
    
      4.2.
      FSB is de aanbestedende dienst. De Stichtingen spelen bij de aanbesteding geen rol. Het feit dat zij zich hebben verenigd in FSB maakt dat niet anders. Voor zover de vorderingen tegen de Stichtingen zijn gericht, zijn ze alleen om die reden al niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.3.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of voor de levering van een DLC-systeem ten behoeve van het bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker een aparte aanbestedingsprocedure moet worden gehouden of dat dit kan worden meegenomen, zoals is gebeurd, in de lopende aanbestedingsprocedure voor laboratoriumdiensten. 
      
    
    
      4.4.
      Uitgangspunt is dat het aan de aanbestedende dienst is om te bepalen aan welk product of welke dienst zij behoefte heeft.  
      
    
    
      4.5.
      Gedaagden hebben toegelicht dat uit de marktconsultatie is gebleken dat laboratoria het onwenselijk achten dat hun een bepaalde onderzoeksmethode wordt voorgeschreven. Daarom is uiteindelijk niet gekozen voor een bepaald DLC-systeem, maar zijn de laboratoria vrij gelaten in hun keuze voor een systeem. De laboratoria moeten immers met dat systeem werken en zij moeten daarop ingericht zijn. In de huidige situatie bepalen zij ook zelf met welk systeem zij werken. De enige voorwaarden die aan het DLC-systeem zijn gesteld, zijn dat de DLC-methode klinisch gevalideerd is en compatibel met de machine van Roche. Voor het overige maakt het niet uit van welke methode gebruik wordt gemaakt, aldus gedaagden. 
      
    
    
      4.6.
      De beslissing om de keuze voor een DLC-methode aan de laboratoria te laten is dus genomen om redenen van doelmatigheid, waarbij is aangesloten bij de in die laboratoria gangbare praktijk.  Gevolg van deze keuze is weliswaar dat de aanbesteding zal zijn mislukt als te zijner tijd blijkt dat er geen landelijke dekking is met één en hetzelfde DLC-systeem (in de zin dat de winnaars van de aanbestedingen binnen de verschillende geografische percelen allemaal hebben gekozen voor hetzelfde systeem), maar dat is het risico van FSB.  In ieder geval  kan niet worden gezegd dat het besluit om laboratoriumdiensten aan te besteden in plaats van DLC-systemen in redelijkheid niet had kunnen worden genomen. Er is dan ook geen sprake van het ‘verstoppen’ van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht en daarmee ook niet van schending van het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel of het verbod op discriminatie. De overige argumenten van BD stuiten af op het simpele feit dat FSB geen DLC-systemen en potjes wil aanschaffen, maar diensten wenst af te nemen, wat haar zoals gezegd vrijstaat.
      
    
    
      4.7.
      BD stelt nog dat de aanbestedingsprocedure onwerkbaar is, omdat een aantal van de geselecteerde laboratoria op hun beurt aanbestedende diensten zijn. Als dat al het geval is, regardeert dat BD echter niet. 
    
    
      4.8.
      Dat de aanbestedingsprocedure de strekking heeft de mededinging te beperken, zoals BD stelt, is niet aannemelijk geworden. Inderdaad is in de aanbestedingsprocedure een selectiemethode voor DLC-systemen ingevoerd, maar het staat de laboratoria vrij om tot maximaal drie maal in te schrijven met verschillende DLC-systemen. Binnen de aanbesteding blijft concurrentie dus mogelijk. Gesteld noch gebleken is dat de overheidsopdracht is toegeschreven naar een bepaald DLC-systeem of dat doelbewust alleen laboratoria voor deelname zijn geselecteerd die gebruik maken van een DLC-systeem van een concurrent van BD. BD heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat FSB de bedoeling heeft om concurrentie te vervalsen. 
      
    
    
      4.9.
      BD heeft haar stelling dat de aanbestedingsprocedure strijd met het verbod op staatssteun oplevert, onvoldoende handen en voeten gegeven, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan. 
      
    
    
      4.10.
      De slotsom is dat de keuze voor de behoeftestelling, en daaruit voortvloeiend de wijze van aanbesteding, de (marginale) toets kan doorstaan.  
      
    
    
      4.11.
      BD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      
      
        De kosten aan de zijde van FSB en de Stichtingen worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	619,00 
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.435,00
      
      
        De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	619,00 
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.435,00
      
    
    
      4.12.
      De door de Staat gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt BD in de proceskosten, aan de zijde van de FSB en de Stichtingen tot op heden begroot op € 1.435,00 en aan de zijde van de Staat eveneens op € 1.435,00, de proceskosten aan de zijde van de Staat te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt BD in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Staat, begroot op € 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2016.
      
    
  
  
    type: eB
    coll: BB