ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7898, Gerechtshof Amsterdam, 27-12-2011, 200.079.241-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag is kennelijk onredelijk, anders dan de kantonrechter heeft beslist, in aanmerking nemende de voorgeschreven belangenafweging (gevolgencriterium), ook al is een vergoeding conform het Sociaal Plan toegekend en uitbetaald. Leeftijd 59 jaar, dienstverband van 38 jaar.

27 december 2011 	
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. D.C. Roessingh te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X] VLAGGEN B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
          advocaat: mr. L.A.M. Zwitserlood te Maarssen.
    
    
    
    	
    
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1 Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
     
    
    1.2 Bij dagvaarding van 8 december 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna de kantonrechter),  van 10 september 2010, onder rolnummer 1091564 CV EXPL 09-35097 gewezen tussen hem als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 
    
    1.3 [appellant] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd,  producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen  en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zijn hierna onder 3.2 weer te geven vorderingen zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest.
    
    1.4 [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van – het hof begrijpt – de procedure in hoger beroep.
    
    1.5 Partijen hebben de zaak doen bepleiten op de zitting van het hof van 29 november 2011, [appellant] door mr. A. Bouichi, advocaat te Amsterdam, [geïntimeerde] door haar voornoemde advocaat, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Aan ieder van partijen is bij die gelegenheid akte verleend van het in het geding brengen van nog een aantal producties. [appellant] en de heer [X], statutair directeur van Faber, hebben het woord gevoerd en vragen van het hof beantwoord. 
    
    1.6 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    
    
    
    2 Feiten 
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.4) een aantal feiten vermeld. Grief I strekt onder meer ten betoge dat de kantonrechter als laatste functie van [appellant] (voorafgaand aan diens ontslag) ten onrechte heeft vermeld “medewerker verkoop binnendienst”. Hierop zal in het navolgende worden terug-gekomen. De juistheid van de overige feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
    
    
    3 Beoordeling
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [appellant] (geboren op [geboortedatum]) is op 1 oktober 1971 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van [geïntimeerde]. Hij was laatstelijk werkzaam als medewerker verkoop tegen een salaris van € 2.645,-- bruto per maand exclusief vakantiebijslag en  emolumenten. De arbeidsovereenkomst is geëindigd met ingang van 1 september 2009 door opzegging bij brief van 20 mei 2009 zijdens [geïntimeerde] na op 14 mei 2009 verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf. De ontslagvergunning was aangevraagd op bedrijfseconomische gronden. 
      [geïntimeerde] is onderdeel van [X] Group N.V. Het ontslag van [appellant] vond plaats in het kader van een reorganisatie van [X] Group, waarbij dertien arbeidsplaatsen kwamen te vervallen bij [geïntimeerde] en tien arbeidsplaatsen bij [X] Vlagproductie B.V. In het kader van de reorganisatie is tussen [X] Vlagproductie B.V. enerzijds en FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond anderzijds een Sociaal Plan overeengekomen, dat onder meer voorziet in een eenmalige vergoeding in de vorm van een bruto-uitkering ineens, gebaseerd op een fictieve aanvulling op een uitkering op grond van de Werkeloosheidswet (WW). Aan de werknemers van [geïntimeerde] die ten gevolge van bedoelde reorganisatie zijn ontslagen, is een uitkering overeenkomstig het Sociaal Plan aangeboden en uitbetaald. [appellant] ontving in dat kader € 13.421,70 bruto. [appellant] is voorts een WW-uitkering toegekend voor de uur van maximaal 38 maanden.
    
    
    
      3.2 [appellant] vordert in deze procedure: 
      a. voor recht te verklaren dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW;
      b. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] een billijke schadevergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      c. [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot afgifte van een bruto-netto specificatie;
      d. [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand te betalen.
      Hij stelt ter onderbouwing van zijn vordering dat het hem door [geïntimeerde] verleende ontslag kennelijk onredelijk is.
    
    
    3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bij het bestreden vonnis afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is omdat door [appellant] niet gesteld is dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de opzegging geheel of ten dele voor rekening van [geïntimeerde] dienen te komen en dat [appellant] daarom geen schadevergoeding toekomt. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven.
    
    
      3.4 In appel heeft [appellant] in de eerste plaats (met grief I) aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat het nimmer gegeven had mogen worden. Hij stelt dat [geïntimeerde] door de keuze voor ontslag op hem te laten vallen in strijd heeft gehandeld met het afspiegelingsbeginsel. [appellant] is in dat kader ingedeeld in de groep van medewerkers met de uitwisselbare functies  “medewerker verkoop binnendienst back-office”, terwijl hij ten tijde van het indienen van het verzoek tot het verkrijgen van een ontslagvergunning werkzaam was als medewerker front-office en servicedesk. Bij de afdeling front-office zijn bij de onderhavige reorganisatie geen functies vervallen. [appellant] verwijst naar een mail van [Y] aan hem van (naar [geïntimeerde] onweersproken in de memorie van antwoord stelt) 31 oktober 2008, waarin organisatiewijzigingen in de binnendienst worden aangekondigd, die “naar alle waarschijnlijkheid” per 1 december 2008 ingaan. In die mail staat dat hij in “het nieuwe plaatje” deels werkzaam zal zijn bij de afdeling “Front-Office (vnl behandeling inkomend verkeer en actief uitgaand)” en deels bij de “Servicedesk”.
      Op de afdeling front-office waren volgens [appellant] ten tijde van de reorganisatie nog twee andere medewerkers werkzaam, mevrouw [B] en de heer [Z]. [Z] was pas sinds 8 december 2008 bij [geïntimeerde] werkzaam en heeft de plaats ingenomen van de heer [A], die [geïntimeerde] begin 2009 eigener beweging heeft verlaten. [B] en [Z] hebben na het vertrek van [appellant] diens front-desk werkzaamheden van hem overgenomen. [appellant] hield zich daarnaast ook bezig met het regelen en aansturen van het plaatsen van vlaggenmasten door een extern bedrijf. Ook die taak heeft [B] van hem overgenomen, aldus [appellant]. Bij de pleidooien in hoger beroep heeft [appellant] omtrent zijn feitelijke werkzaamheden nader verklaard dat de verkoopmedewerkers verdeeld waren in twee teams, het team catalogusartikelen en het team reclameartikelen. [appellant] werkte in eerstgenoemd team. Hij beantwoordde telefoontjes van bestaande en nieuwe klanten en had contacten met het extern atelier dat de vlaggen vervaardigt indien die niet op voorraad zijn. In het team catalogusartikelen werkte [appellant] samen met onder meer [B] en [A] (later [Z]) in die zin dat hij voor de door hen binnengehaalde orders de offertes maakte, die offertes – als op het aanbod werd ingegaan - omzette in verkooporders, en die orders in het systeem invoerde en afwerkte. Daarbij hoorde ook het “nabellen” van de klant. 
    
    
    3.5 [geïntimeerde] betwist dat [appellant] voorafgaand aan diens ontslag werkzaam was als medewerker front-office en servicedesk. Zij wijst erop dat [geïntimeerde] dat standpunt voor het eerst in appel inneemt. Zowel in zijn verweer tegen het verzoek een ontslagvergunning te verlenen als in de inleidende dagvaarding heeft hij zelf gesteld dat hij laatstelijk werkzaam was in de functie van medewerker verkoop binnendienst back-office. [geïntimeerde] voert aan dat de in genoemde e-mail van [C] beschreven indeling nooit is goedgekeurd door [geïntimeerde] en nooit is geëffectueerd. [appellant] is, zo voert [geïntimeerde] aan, tot oktober 2001 bij Bingham Vlaggen B.V. werkzaam als atelier/magazijnchef. Bingham Vlaggen is per 1 oktober 2001 overgenomen door  [geïntimeerde]. De functie van [appellant] is bij die overname vervallen. Bij [geïntimeerde] is [appellant] gaan werken als administratief commercieel medewerker. Die functie is later medewerker verkoop binnendienst back-office gaan heten. De werkzaamheden van [appellant] zijn volgens [geïntimeerde] typische back-office werkzaamheden en bestonden voor tachtig procent uit het invoeren en verwerken van orders voor voorraadartikelen en voor het overige uit onder meer het behandelen van inkomende telefoontjes. [appellant] was daarnaast verantwoordelijk voor het aansturen van [V], het bedrijf dat voor [geïntimeerde] vlaggenmasten plaatst. Het front-office houdt zich bezig met commerciële werkzaamheden, met name met het bellen van potentiële klanten met het doel het binnenhalen van orders. [geïntimeerde] betwist dat de werkzaamheden van [appellant] na diens vertrek zijn overgenomen door [B] en [Z]. [B] heeft alleen de contacten die [appellant] had met [V] overgenomen maar houdt zich – evenals [Z] - daarnaast bezig met de commerciële werkzaamheden die zij ook voor het vertrek van [appellant] verrichtte en die [appellant] nooit heeft gedaan. De overige werkzaamheden van [geïntimeerde] zijn na zijn vertrek geautomatiseerd. Klanten kunnen nu rechtstreeks bestellen via het internet. Tussenkomst van een medewerker als [appellant] is niet meer noodzakelijk, aldus [geïntimeerde]. Het hof overweegt als volgt.
    
    3.6 In de door [appellant] in het geding gebrachte op 3 september 2001 getekende arbeidsovereenkomst tussen hem en (een rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] is zijn functie omschreven als “Administratief–commercieel medewerker”. Niet gesteld of gebleken is dat de functie van [appellant] sedertdien inhoudelijk is gewijzigd. Genoemde functieomschrijving komt ook overeen met hetgeen [geïntimeerde] omtrent de werkzaamheden die [appellant] voor haar verrichtte heeft gesteld en met hetgeen [appellant] zelf bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep daarover heeft verklaard. Hij verzorgde de administratieve afhandeling van orders die de commerciële medewerkers [B] en [A] (later [Z]) hadden binnengehaald, had in dat kader (telefonische) contacten met klanten, noteerde ook orders van klanten die op eigen initiatief contact opnamen met [geïntimeerde] en verzorgde de contacten met de vlaggenproducent en het bedrijf dat voor [geïntimeerde] Vlaggenmasten plaatste. Dat zijn allemaal zogenoemde back-office werkzaamheden. Het feit dat [B] en [Z] enige werkzaamheden die [appellant] voorheen deed nu naast hun commerciële werkzaamheden doen en nog steeds werkzaam zijn in het team catalogusartikelen, betekent niet dat de functie van [appellant] uitwisselbaar was met de in de eerste plaats commerciële functie van [B] en/of [Z]. [appellant] heeft ook niet betwist dat zijn werkzaamheden thans verregaand geautomatiseerd zijn, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld. Ook daaruit blijkt dat hij geen commerciële (front office) taken had. Een aanwijzing voor het feit dat [appellant] terecht als back-office medewerker was ingedeeld is ook het feit dat hij zich, zoals [geïntimeerde] heeft opgemerkt, tot aan deze appel-procedure niet op het standpunt heeft gesteld dat hij verkeerd was ingedeeld en zich zelfs in zijn eigen stukken in de ontslagvergunnings-procedure en in deze procedure in eerste aanleg back-office medewerker heeft genoemd. Dat is des te opmerkelijker omdat [appellant] wel en de ten tijde van de reorganisatie pas een paar maanden bij [geïntimeerde] werkzame [Z] niet werd ontslagen. 
    
    3.7 De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] [appellant] op goede gronden heeft ingedeeld in de categorie van uitwisselbare functies van back-office medewerkers. [appellant] stelt niet dat uitgaande van zijn indeling in die categorie het afspiegelingsbeginsel niet goed is toegepast. Hij betwist evenmin de noodzaak van de door [geïntimeerde] in 2009 uitgevoerde reorganisatie. Zijn stelling dat hij destijds niet had mogen worden ontslagen is niet houdbaar. Grief I faalt. 
    
    3.8 [appellant] heeft ter ondersteuning van zijn vorderingen in de tweede plaats aangevoerd dat de gevolgen van de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde]. Hij stelt in dit verband dat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven hem adequate outplacement begeleiding aan te bieden en dat [geïntimeerde] hem gedurende het dienstverband te weinig heeft geschoold (grief II).
    
    3.9 [geïntimeerde] heeft ten verwere aangevoerd dat zij op verzoek van de vakbonden waarmee over het Sociaal Plan is onderhandeld, de financiële vergoedingen voor de medewerkers, die in het kader van de reorganisatie moesten worden ontslagen heeft verhoogd ten koste van een outplacement vergoeding. Bij een eerdere reorganisatie was namelijk gebleken dat de desbetreffende werknemers zelf in staat waren ander werk te vinden. Zij heeft, zo voert zij aan, contact gezocht met een aantal vergelijkbare bedrijven om te bezien of daar mogelijkheden voor [appellant] waren en [appellant] is van 20 mei 2009 tot en met 31 augustus 2009 vrijgesteld van werkzaamheden zodat hij vanuit een bestaand dienstverband kon solliciteren. [geïntimeerde] betwist voorts dat zij [appellant] onvoldoende heeft geschoold. Bij zijn indiensttreding bij [geïntimeerde] in 2001 is [appellant] via een interne opleiding omgeschoold om het werk als administratief commercieel medewerker te kunnen gaan doen en daarna zijn hem nog twee cursussen aangeboden, aldus [geïntimeerde]. Het hof overweegt als volgt.
    
    3.10 Ook deze grief faalt. Het aanbieden van outplacement (en de daaraan verbonden kosten) is wel één van de factoren die bij de belangenafweging in het kader van de vraag of een opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, een rol spelen maar het enkele feit dat een werkgever een werknemer bij ontslag geen outplacement begeleiding aanbiedt, maakt dat ontslag nog niet kennelijk onredelijk. [appellant] verwijt [geïntimeerde] verder ten onrechte dat hij onvoldoende is geschoold. Hij betwist niet dat hij bij de overname door [geïntimeerde] van zijn vorige werkgever is omgeschoold om de voornamelijk administratieve functie, die hij na de overname kreeg, te kunnen vervullen. Niet gesteld of gebleken is verder dat het ontslag van [appellant] (mede) zijn oorzaak vond in het gebrek aan opleiding van [appellant] of dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan verzoeken van [appellant] voor diens functioneren van belang zijnde opleidingen te mogen volgen. 
    
    
      3.11 Resteert de met grief III aan de orde gestelde vraag of het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is in aanmerking nemende de in artikel 7:681 lid 2 onder b Burgerlijk Wetboek voorgeschreven belangenafweging (gevolgencriterium). Die vraag moet, anders dan de kantonrechter heeft beslist, bevestigend worden beantwoord ook al is [appellant] een vergoeding conform het Sociaal Plan toegekend en uitbetaald. Bij deze beslissing hebben de volgende feiten en omstandigheden een rol gespeeld:
      - de relatief hoge leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag ([leeftijd]) en zijn bijzonder lang dienstverband (38 jaar), ten gevolge waarvan de uitkering overeenkomstig het Sociaal Plan voor hem relatief laag uitvalt (voor ieder jaar dat de arbeidsovereenkomst langer heeft geduurd dan zes jaar bedraagt de vergoeding feitelijk slechts tien procent van een maandsalaris). De  uitkering conform het Sociaal Plan bedraagt nog geen vijf maanden bruto loon vermeerderd met vakantietoeslag.  Van de andere bij het ontslag betrokken werknemers was maar een werknemer ongeveer even oud als [appellant] (geboren in 1949) maar die had slechts een dienstverband van drie jaar. De andere werknemers waren minimaal tien jaar jonger dan [appellant] en minimaal vijftien jaar korter in dienst; 
      - de bijzonder slechte kansen op de arbeidsmarkt van [appellant] als 59-jarige met een eenzijdig arbeidsverleden.
    
    
    3.12 Bij de bepaling van de [appellant] toekomende schadevergoeding dient het hof alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te nemen. Dat zijn aan de zijde van [appellant] de hiervoor onder 3.11 genoemde omstandigheden en aan de zijde van [geïntimeerde] het feit dat zij genoodzaakt was tot reorganiseren. Die omstandigheden in aanmerking nemende, begroot het hof de [appellant] toekomende schadevergoeding op € 25.000,-- bruto. Zijn vordering is tot dat bedrag toewijsbaar.
    
    3.13 [appellant] heeft zijn vordering ter zake van buiten-gerechtelijke incassokosten niet onderbouwd. Deze vordering wordt daarom afgewezen.
    
    3.14 De vordering van [appellant] [geïntimeerde] te veroordelen een bruto- netto specificatie te verschaffen is bij gebreke aan verweer toewijsbaar. Het hof ziet geen aanleiding aan die veroordeling een dwangsom te verbinden aangezien het geen aanleiding heeft te veronderstellen dat [geïntimeerde] de onderhavige verplichting niet zal nakomen. 
    
    3.15 [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. 
    
    
    4. Conclusie en kosten
    
    De grieven I en II falen. Grief III slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog (gedeeltelijk) worden toegewezen zoals hierna nader aan te geven. [geïntimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Dat betekent dat ook grief IV, die zich richt tegen de kostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg, slaagt.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: 
    
    verklaart voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kennelijk onredelijk is;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag 
      € 25.000,-- (vijfentwintigduizend euro) bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2009 tot de voldoening;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot afgifte aan [appellant] van een bruto-netto specificatie ter zake van het uitbetaalde bedrag binnen veertien dagen na betaling;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak begroot op € 300,97 voor verschotten en € 600,-- voor salaris gemachtigde voor de eerste aanleg en op € 371.93 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris advocaat voor de procedure in appel;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 december 2011.