ECLI:NL:RBALM:2007:BB4995, Rechtbank Almelo, 03-10-2007, 79830 ha za 06-795
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2007-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia zaak

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel
    
    
    
      zaaknummer: 79830 ha za 06-795
      datum vonnis: 3 oktober 2007 (vdv)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      Y,  
      wonende te Hengelo (O),
      eiseres,
      verder te noemen: Y,
      procureur: mr. E.H. Hoeksma,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      DEXIA Bank Nederland N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur: mr. J. Sleeswijk Visser,
      advocaat: mr. H. Post te Helmond.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      Y heeft gevorderd conform de inleidende dagvaarding. Dexia heeft een akte van schorsing genomen op 13 december 2006, Y een akte tot hervatting van de procedure op 21 maart 2007.
      Dexia heeft vervolgens een conclusie van antwoord genomen. Y heeft een conclusie van repliek tevens houdende akte vermeerdering van eis genomen en Dexia een conclusie van dupliek.
      Nadien hebben partijen vonnis verzocht.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
    
    
      De vordering
      1.  Y heeft naar zeggen op basis van enig foldermateriaal, met (de Bank Labouchere, de rechtsvoorgangster van) Dexia op 17 maart 1999 een overeenkomst Cash Clicken Lease Service onder nummer 12001636 gesloten (productie 3 dagvaarding).
    
    
    2.   Het aankoopbedrag van het (achterliggende) certificaat bedroeg f 5000,--, de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomst f 2.302,12, zodat de totaal overeengekomen leasesom bedroeg f 7.302,12.
    
    3.   Verdere voorwaarden (voorzover van belang):
    
    
      2.  Deze leaseovereenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 84 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden, behoudens tussentijdse opzegging conform het bepaalde in artikel 3..
      3.  Lessee kan deze leaseovereenkomst  dagelijks met onmiddellijke ingang beëindigen, onder bijbetaling of verrekening van het nog niet voldane gedeelte van het aankoopbedrag, en daarnaast 50% van het rentebestanddeel van de nog niet verstreken termijnen. 
      ......
      4.  De leasesom bedraagt het totaal van 84 gelijke maandtermijn  van f 86,93
    
    
    6.  Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze leaseovereenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
    
    
      4.   Y heeft in voornoemde zin 83 termijnen van f 86,93 = € 3.262,21 voldaan.
      Na beëindiging van de overeenkomst per juni 2006 resteerde te haren gunste een bedrag van € 1.392,82 (productie 4 dagvaarding), zodat zij een verlies heeft geleden van € 1.869,99.
    
    
    
      5.   Op 14 april 2000 sloot Y een tweede overeenkomst Cash Clicken Lease Service onder nummer 12006149 af (productie 5 dagvaarding), het aankoopbedrag van het (achterliggende) certificaat bedroeg f 10.000,--, de daarop te betalen rente f 4.604,24, totaal derhalve f 14.604,24. 
      Gedurende 84 maanden diende Y daarop f 173,86 te betalen.
    
    
    
      6.  Op deze overeenkomst betaalde Y 70 termijnen van f 173,86 = € 5.587,14.
      Na beëindiging van deze overeenkomst per juni 2006 resteerde te haren gunste een bedrag van € 1.805,44 (productie 5 dagvaarding), zodat zij een verlies van € 3.717,15 op deze overeenkomst heeft geleden. 
    
    
    
      7.   Bij brief van 27 juni 2005 heeft Y Dexia aansprakelijk gesteld, de overeenkomsten Cash Clicken Lease Service buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van haar inleg (productie 7 dagvaarding). 
      Het voorgaande baseert Y op de bepalingen van de volgens haar ten deze toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 dezer wet zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.).
    
    
    8.   Y vordert:
    
    
      I.   Voor recht te verklaren dat de overeenkomsten Cash Clicken Lease Service nietig zijn.
      II.  Dexia te veroordelen aan Y te voldoen tegen bewijs van kwijting:
            € 5.587,14 subsidiair € 4.666,91.
      III. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert         (16 augustus 2005) tot aan de dag der betaling.
      IV. Dexia te veroordelen in de proceskosten,
      V.  Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
    9.   Bij repliek vult Y de grondslagen harer vordering aan met de stelling dat Dexia jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van de tussenpersoon Koers-Kompas als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, zulks in de zin van een viertal vergelijkbare uitspraken dezer rechtbank van 27 september en 4 oktober 2006 (punt 7 CvR).
    
    
      Het verweer
      10.  Dexia stelt dat de overeenkomst Cash Clicken Lease Service zijn afgesloten via de tussenpersoon Koers-Kompas Effectenvernieuwing N.V., die (bij uitsluiting van Dexia) Y terzake heeft geïnformeerd en geadviseerd. 
      De onderhavige overeenkomsten voorzien in de aankoop van een (of meer) certificaat middels een storting ineens.
      Voorzover dat laatste niet gewenst werd, bestond een lease-variant, waarvoor Dexia financiering van de hoofdsom en de administratieve afwikkeling verzorgde.
      Vanwege dit laatste werd de overeenkomst op naam van de bank (Dexia) gesteld.
      Dexia stelt met het gehele “voortraject” niets uitstaande te hebben (gehad), Koers-Kompas geen tussenpersoon van haar was en zij ook niet verantwoordelijk voor gedragingen daarvan.  
    
    
    
      11.  Voor deze overeenkomsten werd voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende Y uit hoofde van deze overeenkomst gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing aan de Bank te voldoen.
      Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomst geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen het geval is geweest met de tweede overeenkomst, bestaat de mogelijkheid dat Y nog een bedrag verschuldigd zijn geweest, hetgeen overigens niet het geval was.
    
    
    12.  Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door Y in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv.
    
    13.  Voorts betwist Dexia de toepasselijkheid ten deze van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van Y.
    
    14.  Ten aanzien van het optreden van Koers-Kompas als bemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Koers-Kompas niet enkel Y als klant bij de Bank heeft aangebracht maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en /of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
    
    15.  Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW het eerder ontbreken van een vergunning repareert.
    
    16.  Naar aanleiding van de door Y nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia dat alleen al de tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door Y ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomst niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar haar financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.
    
    17.  Betreffende de schade wijst Dexia erop dat het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
    
    De beoordeling
    
    
      18.  De twee overeenkomsten “Cash Clicken Lease Service” staat tussen partijen vast evenals het feit dat Y daarop in totaal -met verrekening van restituties- € 5.587,14 heeft voldaan en die overeenkomst inmiddels (tussentijds) is beëindigd.
      Hoewel de overeenkomsten Cash Clicken Lease Service de uitmonstering (lijken te) hebben van een z.g. aandelenleaseovereenkomst, is zulks naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde.
      De overeenkomsten bestaan immers uit (het lenen c.q. sparen ter waarde van) een AEX-certificaat, waarvan een gezien op de einddatum gestegen AEX-koers, een navenante meerwaarde wordt uitgekeerd (c.q. bij gedaalde AEX wordt verloren), terwijl vanwege het feit, dat het hier een aflossingsproduct betreft, op einddatum geen restschuld bestaat.
      De rechtbank kwalificeert dit als een kansovereenkomst gericht op de mogelijke stijging van de AEX, waaraan geen zelfstandig beleggingskarakter is toe te kennen.
    
    
    
      Wet Consumenten krediet
      19.  Wel handhaaft de rechtbank haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de Wck op leaseovereenkomsten als deze van toepassing is als na te melden.
    
    
    20.   Wet op het consumentenkrediet (WCK)
    
    20.1   In de Wet op het consumentenkrediet, die door de rechtbank ambtshalve is toe te passen, (hierna: WCK) wordt onder krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef en sub a onder 1 WCK). 
    
    20.2   De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich onder meer hierdoor dat Dexia Y een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover Y periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst aan bovengenoemde definitie. 
    
    20.3   In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK onder meer vermeldt: “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.” (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze wet. 
    
    
      20.4   Hierbij is in aanmerking genomen dat de onderhavige overeenkomst niet voldoet aan 
      art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van “belening” van effecten van Y, reeds omdat volgens de voorwaarden de tegenwaarde van de onderhavige certificaten niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia aan Y kan worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige. 
    
    
    20.5   De hiertegenover staande opvatting, die blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.
    
    20.6  Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.
    
    20.7  Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW mee dat de overeenkomst nietig wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar is, aangezien art. 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van één van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: “Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggesteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen.” Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken II 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden. 
    
    20.8  Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument.
    
    20.9  Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomsten in onverbrekelijk verband staat met de rest van die overeenkomsten, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag de desbetreffende certificaten zijn “geleasd” (art. 3:41 BW). 
    
    20.10 De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari 2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd heeft verkregen repareert, anders dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomst ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK; de overgangsregeling van artikel 102 Wfd voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken heeft.
    
    
      Zorgplicht/onrechtmatige daad/Koers-Kompas
      21. Gezien het ontbreken aan de overeenkomsten Cash Clicken Lease Service van enig zelfstandig beleggingskarakter ziet de rechtbank geen aanleiding -als door Y ingeroepen- analoog met in andere procedures voor Spaar Select aangenomen aansprakelijkheid van Koers-Kompas uit hoofde van onrechtmatige daad aan te nemen. Die gevallen betroffen –anders dan de onderhavige- beleggingsproducten in combinatie met verdergaand optreden van de tussenpersoon dan enkel als cliëntenremisier.
    
    
    22.	Gelet op de conclusie dat de beide overeenkomsten Cash Clicken Lease Service nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van Y en hetgeen door Y aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan haar terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van Y is derhalve in principe toewijsbaar.
    
    
      23. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door Y zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. 
      De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het door Y aan Dexia betaalde onder aftrek van het door Dexia gerestitueerde aan Y moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden en ook niet heeft geleid, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht.
      Toegewezen wordt derhalve € 5.587,14 : 2 = € 2.793,57.
    
    
    24.	Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van Y gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan Y moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar duister avontuur gestort.
    
    25.  Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens Y betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 26 hierboven overwogen .
    
    26.	Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
    
    27.	Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.
    
    
    RECHTDOENDE
    
    I.	Verklaart voor recht dat de twee tussen partijen gesloten overeenkomsten Cash Clicken Lease Service met nummers 12001636 en 12006149 nietig zijn.
    
    II.	Veroordeelt Dexia om aan Y te betalen een bedrag van € 2.793,57 (tweeduizend zevenhonderddrieennegentig euro en zevenenvijftig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 16 augustus 2005 tot de dag van betaling.
    
    III.	Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    IV.	Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    V.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 3 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.