ECLI:NL:RBALM:2010:BO8973, Rechtbank Almelo, 24-12-2010, 357784 EJ VERZ 10-1833
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Reorganisatie. Gekozen ontslagroute. Werkgever heeft, in samenspraak met de OR, eigen criteria ontwikkeld. Deze criteria wijken af van de regels neergelegd in het Ontslagbesluit. Afwijking van het afspiegelingsbeginsel en toepassing van het criterium “leegloop” en “ontbreken van het perspectief op opdrachten”. Het ontbreken van voldoende declarabele klussen per 1 augustus 2010 is een te willekeurig criterium. Onvoldoende onderbouwd waarom juist deze werknemer dient af te vloeien.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
      Locatie Almelo
    
    
    Zaaknummer	: 357784 EJ VERZ 10-1833
    
    Beschikking van de kantonrechter d.d. 24 december 2010 in de zaak van:
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BMC Groep B.V.,
      statutair gevestigd te Amersfoort,
      verzoekster,
      hierna te noemen BMC,
      gemachtigde: mw. mr. A.Busse,
      advocaat te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats]
      verweerder,
      hierna te noemen: [verweerder],
      gemachtigde: mr. Y. van der Horst, advocaat te Emmeloord
    
    
    
    
    1.	De procedure
    
    
    
      Deze blijkt uit:
      -	het verzoekschrift - voorzien van producties - van BMC, strekkende tot ontbinding van de met [verweerder] gesloten arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7: 685 BW, welk verzoekschrift door de griffie van de rechtbank is ontvangen op 8 november 2010;
      -	het verweerschrift - voorzien van producties - van [verweerder] strekkende primair tot afwijzing en subsidiair tot het vaststellen van een vergoeding, welk verzoekschrift door griffie van de rechtbank is ontvangen op 2 december 2010;
      -	de brief van 6 december 2010 van BMC ter overlegging van een aantal producties.
    
    
    
      Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van 7 december 2010 waar namens BMC mevrouw [X], is verschenen, bijgestaan door mr. A. Busse en waar [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Van der Horst.
      Mr. Busse heeft gepleit overeenkomstig haar pleitaantekeningen. Voor het overige heeft de griffier aantekeningen bijgehouden. 
    
     
    2.	Feiten
    
    De navolgende feiten, die enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden, worden als vaststaand aangenomen.
    
    Het bedrijf van BMC is een Organisatie-, Advies-, Interim Management- en Detacheringsbureau dat voor middelbare en hogere functies adviseurs, managers en interim medewerkers levert in verschillende divisies c.q. expertises zoals Ruimte en Wonen, Informatie en Dienstverlening, Sociale Zekerheid, Organisatie, Onderzoek en HRM, Young Professionals, Zorg, Maatschappelijke Ontwikkeling. Financiën en Bedrijfsvoering. Binnen deze divisies zijn verschillende marktgroepen georganiseerd op landelijke dan wel regionale basis. De adviseurs, managers en interim medewerkers beschikken over specialistische kennis (expertises) binnen de marktgroepen. BMC stelt haar werknemers ter beschikking aan haar opdrachtgevers, met name de overheid en hieraan gelieerde instellingen.
    
    BMC maakt deel uit van een groep van vennootschappen, welke wordt aangestuurd door de moedermaatschappij BMC Investments B.V.  De balans en  winst- en verliesrekeningen van de groep van vennootschappen zijn geconsolideerd.
    
    [Verweerder]  is op 1 oktober 2006 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) BMC in de functie van adviseur, voor 40 uur per week. [Verweerder] is laatstelijk werkzaam binnen de marktgroep VV&T van de Divisie Zorg. Het laatstgenoten salaris van [verweerder] bedraagt € 4.822,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de arbeidsvoorwaardenregeling van BMC van toepassing.
    
    In verband met sterk teruglopende omzetten heeft BMC zich genoodzaakt gezien om ingrijpende kostenbesparende maatregelen te nemen teneinde de continuïteit van haar organisatie te waarborgen. Na overleg met en instemming van de ondernemingsraad is besloten om meerdere maatregelen te nemen met een totaal aan kostenbesparingen van rond de € 11.500.000,- Daaronder vallen reductie van het budget voor vorming en opleidingen, het schrappen van uitkeringen op basis van de winstdelingsregeling voor managers, beperking van het budget voor Public Relations & Marketing, het beperken van/bezuinigen op bijeenkomsten met het personeel en staken van het geven van kerstpakketten en verjaardagscadeaus. Verder zijn de leasetermijnen van auto's verlengd en er is een eigen bijdrage voor het privé gebruik van lease-auto’s ingevoerd. Voorts is afgesproken dat er in 2010 geen algemene loonstijging doorgevoerd zal worden en dat door de adviseurs verplicht 10 extra verlofdagen moeten worden gekocht, welke dagen ingezet zullen worden bij voorkomende leegloop. Daarnaast is het werknemersbestand vanaf eind 2009 door middel van zogenaamd “gestuurd verloop” met 150 arbeidsplaatsen teruggebracht door het treffen van minnelijke regelingen voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten.
    
    Door verdere structurele uitval van de vraag is in de loop van 2010 geconcludeerd door BMC dat een verdere reductie van het werknemersbestand noodzakelijk is. BMC heeft op 14 augustus 2010 een adviesaanvraag als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR bij de ondernemingsraad ingediend voor het ontslag van ca. 145 werknemers. De ondernemingsraad (OR)  heeft bij brief van 31 augustus 2010 positief geadviseerd. BMC heeft voorts met de OR een Sociaal Plan opgesteld. 
    
    BMC heeft op 25 augustus 2010 ex art. 3 van de Wet Melding Collectief Ontslag de vakverenigingen en het UWV op de hoogte gebracht van het voorgenomen collectief ontslag. Het UWV heeft aangegeven dat de melding aan de wettelijke vereisten voldeed. De vakverenigingen hebben ondanks een verzoek daartoe niet gereageerd.
    
    
      Het sociaal plan is op 31 augustus 2010 ondertekend. In het sociaal plan is BMC met de ondernemingsraad overeengekomen dat zij de drie volgende criteria hanteert voor de wijze waarop werknemers worden voorgedragen c.q. aangewezen voor ontslag.
      Deze criteria zijn:
      -	leegloop;
      -	ontbreken van perspectief op opdrachten;
      -	uitgangspunten afspiegelingprincipe.
    
    
    
      In het sociaal plan wordt ‘leegloop’ gedefinieerd als:
      “[…]
      I	het verschil tussen het voor het uitvoeren van declarabele opdrachten aantal beschikbare uren op jaarbasis - in de 12 maanden voorafgaand aan 1 augustus 2010 - en de daadwerkelijk door de werknemer in voormelde periode gerealiseerde declarabele uren; dan wel
      II	het verschil tussen het voor het uitvoeren van declarabele opdrachten aantal beschikbare uren op jaarbasis - in de 12 maanden voorafgaand aan 1 augustus 2010 - tegen het voor deze werknemer geldende standaardtarief en de in de voormelde periode door deze medewerker gerealiseerde omzet
      […]”.
    
    
    
      Het ontbreken van perspectief op opdrachten wordt in het sociaal plan gedefinieerd als:
      "[…] 
      a.	Het verschil tussen het voor het uitvoeren van declarabele opdrachten aantal beschikbare uren in de vier maanden na 1 augustus 2010 en de daadwerkelijk door de werknemer in vermelde periode te realiseren declarabele uren op basis van concreet beschikbare opdrachten op 1 augustus 2010; dan wel
      b.	het verschil tussen het voor het uitvoeren van declarabele opdrachten aantal beschikbare uren in de vier maanden na 1 augustus 2010 tegen het voor deze werknemer geldende standaardtarief en na de in vermelde periode door deze werknemer te realiseren omzet op basis van concrete beschikbare opdrachten op 1 augustus 2010[…].”
    
    
    [Verweerder] is op grond van leegloop en gebrek aan perspectief op opdrachten als overtollig in de zin van het sociaal plan aangemerkt en dientengevolge voor ontslag voorgedragen. Dit is op 7 september 2010 aan [verweerder] medegedeeld. 
    
    
      [Verweerder] heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 1.4 van het sociaal plan op 21 september 2010 inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen de beslissing de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen.
      De begeleidingscommissie heeft binnen de daarvoor gestelde termijn schriftelijk gemotiveerd advies uitgebracht aan BMC. Het advies was unaniem en daarmee bindend. De bezwaren van [verweerder] zijn ongegrond verklaard.
    
    
    
    
    3.	Het verzoek
    
    BMC verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van gewichtige redenen in de zin van verandering in omstandigheden zoals bedoeld in artikel 7: 685 BW te ontbinden op de kortst mogelijke termijn, onder gelijktijdige toekenning aan [verweerder] van een suppletie conform het sociaal plan, zoals vermeld in het verzoekschrift, onder compensatie van kosten.
    
    
      BMC heeft ter onderbouwing, kort en zakelijke weergegeven, het navolgende aangevoerd. Als gevolg van de slechte bedrijfseconomische omstandigheden, veroorzaakt door de terugval in opdrachten en het uitblijven van herstel daarvan, is BMC genoodzaakt nadere bezuinigingsmaatregelen te nemen. Dat betekent dat 145 arbeidsplaatsen komen te vervallen. BMC heeft instemming van de OR verkregen en voldaan aan de meldingsplicht ingevolge de Wet Melding Collectief Ontslag. 
      In overleg met de OR is een Sociaal Plan opgesteld. Daarin zijn onder meer criteria geformuleerd om tot een selectie van de af te vloeien werknemers te komen. Op grond van die criteria is ook [verweerder] als overtollig aangemerkt en voor ontslag voorgedragen. 
      Vanaf de peildatum 1 augustus 2009 heeft [verweerder] 809,5 uren aan leegloop gehad, uren waarop hij niet inzetbaar was. Over de laatste 5 maanden  van het jaar 2009 bedroeg de leegloop  282 uren en over de eerste 7 maanden van 2010 527,5 uur. [Verweerder] had  in de  periode van 12 maanden voorafgaand aan 1 augustus 2010 een omzet van € 180.876,67 moeten behalen maar heeft € 101.501,00 gerealiseerd.  [Verweerder] heeft daarmee een aanzienlijke leegloop. [Verweerder] is niet uit lopende opdrachten gehaald  en begin september 2010 had [verweerder] 1 opdracht van 1 dag per week die per 1 oktober 2010 zou eindigen en niet zou worden verlengd.
    
    
    
    Voor BMC leidt toepassing van het afspiegelingsbeginsel tot een, gelet op haar branche, onwenselijk resultaat. Het zou namelijk betekenen dat werknemers die wel op declarabele opdrachten zijn geplaatst, voor ontslag zouden moeten worden voorgedragen. De kans is groot dat BMC hierdoor nog meer schade lijdt c.q. inkomsten misloopt, doordat opdrachten mogelijkerwijze niet door de ‘bankzitters’ kunnen worden overgenomen. Daarbij wijst BMC op het feit dat haar werknemers na een zorgvuldige selectieprocedure door de opdrachtgever worden uitgekozen op grond van persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betreffende persoon. Van vervanging dan wel uitwisseling met een geplaatste collega kan (in beginsel) geen sprake zijn. BMC is daarom van mening dat de objectieve criteria die zij met de ondernemingsraad heeft vastgesteld, een meer passende methode is om binnen haar organisatie werknemers voor ontslag voorgedragen.
    
    Nu de leegloopcijfers van [verweerder] duidelijk zijn, is hij terecht voor ontslag voorgedragen. Er is derhalve sprake van wijziging van de omstandigheden welke dient te leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. BMC biedt een vergoeding aan overeenkomstig het sociaal plan, bestaande uit een maandelijkse suppletie. Een vergoeding die ineens moet worden uitbetaald is voor BMC niet haalbaar nu 145 werknemers voor ontslag worden voorgedragen. De financiële mogelijkheden om voor een dergelijk aantal werknemers ontslagvergoedingen ineens uit te betalen ontbreken.
    
     
    4.	Het verweer
    
    [Verweerder] concludeert primair tot afwijzing van de vordering van BMC en subsidiair, uitsluitend voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, te bepalen dat aan [verweerder] een vergoeding wordt betaald, welke in één keer dient te worden voldaan van  € 50.000,00 bruto met veroordeling van BMC in de kosten van de procedure. 
    
    [Verweerder] heeft er onderbouwing, kort en zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd.
    
    
      Het sociaal plan is geen sociaal plan dat in samenspraak met de vakbonden tot stand is gekomen. De ondernemingsraad heeft  bij de totstandkoming nauwelijks tot geen rol van betekenis gespeeld. Door de ondernemingsraad is de achterban niet geraadpleegd. In het sociaal plan is ten onrechte afgeweken van het afspiegelingsbeginsel. Door het ontbreken van financiële gegevens die wel verstrekt hadden moeten worden als BMC de weg langs UWV-Werkbedrijf had gevolgd, kan hij zich geen beeld vormen van de financiële situatie.
      Voorts maakt BMC maakt niet inzichtelijk welke verwachtingen er zijn voor de komende 26 weken. Hij maakt bezwaar tegen de criteria die BMC hanteert bij de beslissing werknemers voor ontslag voor te dragen. Deze regels zijn in strijd met het Ontslagbesluit zoals dat door het UWV Werkbedrijf in geval van de aanvraag van een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen wordt gehanteerd. De drie criteria die BMC hanteert zijn niet in eerste instantie gebaseerd op het wettelijk geldende afspiegelingsbeginsel. Dat wordt pas als laatste optie genoemd als het BMC niet lukt om een werknemer op basis van leegloop en op het ontbreken van perspectief op opdrachten te laten afvloeien.
      BMC heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt hoe zij ten aanzien van al het personeel met het leegloopcriterium is omgegaan. [Verweerder] heeft vernomen dat er ten aanzien van functies waaronder zijn functie nieuw personeel is aangenomen. De manager van een marktgroep kan zowel de leegloop als het perspectief op opdrachten beïnvloeden. De medewerker zoals [verweerder] heeft daar geen invloed op. [Verweerder] had ook geen  verplichting voor acquisitie en het verwerven van eigen opdrachten; dit behoorde tot de verantwoordelijkheid van BMC. Gedurende niet-declarabele uren heeft hij activiteiten ontplooid die wel degelijk hebben geleid tot omzet voor BMC. Zo heeft hij de  aanbesteding van het programma “In voor Zorg” begeleid.
    
    
    5.	De beoordeling
    
    
      BMC heeft kort voor de mondelinge behandeling het geconsolideerde resultaat tot en met oktober 2010 overgelegd. Voorts heeft BMC gesteld, hetgeen door [verweerder] niet (gemotiveerd) bestreden is, dat het ‘dossier’ van BMC bij haar financier, de ABN AMRO, inmiddels is overgedragen naar de afdeling Bijzonder Beheer. Uit de financiële stukken blijkt naar oordeel van de kantonrechter genoegzaam dat er bij BMC een noodzaak bestaat om tot reorganisatie over te gaan. Aan BMC komt bovendien een grote mate van beleidsvrijheid toe als het gaat om de vraag hoe zij haar organisatie wenst in te richten. 
      De financiële situatie is zodanig dat niet gezegd kan worden dat BMC in redelijkheid niet tot reorganisatie heeft kunnen overgaan. Voor zover [verweerder] daartegen verweer heeft gevoerd zal dat verweer worden gepasseerd.
    
    
    
      Vervolgens zal getoetst moeten worden of [verweerder] terecht voor ontslag is voorgedragen. BMC heeft ter bepaling van de vraag welke werknemers voor ontslag in aanmerking komen  eigen criteria ontwikkeld, in samenspraak met de OR. Deze criteria, hierboven onder de feiten weergegeven, wijken af van de regels neergelegd in het Ontslagbesluit, zoals van toepassing in geval (collectief) ontslag wordt gevraagd via het UWV werkbedrijf.
      De kantonrechter is aan de regels van het Ontslagbesluit weliswaar niet zonder meer gebonden, waardoor afwijking van het afspiegelings- en binnen bepaalde leeftijdscategorieën, het anciënniteitbeginsel, niet per definitie is uitgesloten. Evenwel komt aan Ontslagbesluit wel enige reflexwerking toe. Hoezeer het een werkgever vrij staat te kiezen voor de ontslagroute via de kantonrechter in plaats van via het UWV Werkbedrijf, het gevolg daarvan mag niet zijn dat de regels die juist zijn geschreven voor en toegespitst op de situatie van een collectief ontslag als gevolg van een reorganisatie ‘zomaar’ omzeild kunnen worden door voor alle voor ontslag voorgedragen werknemers naar de (veelal ook nog andere) kantonrechter te gaan. Kortom; een werkgever zal in een dergelijke situatie goed moeten motiveren waarom afwijking van het afspiegelings-, en binnen de leeftijdscategorieën, het anciënniteitsbeginsel, vereist is en vervolgens objectieve en controleerbare criteria moeten hanteren.
    
    
    Daar schort het naar oordeel van de kantonrechter in de onderhavige zaak aan. Hoezeer denkbaar is dat slechts weinig werknemers een ‘profiel/cv’ hebben dat onderling vergelijkbaar is en waardoor het vaststellen van uitwisselbare functies niet of nauwelijks mogelijk is, geheel uitgesloten is het niet. BMC heeft geen inzicht in de leeftijden gegeven. 
    
    Maar wat hier ook van zij, ook indien uitgegaan wordt van de noodzaak te komen tot andere criteria en wel de criteria die BMC heeft geformuleerd, is de wijze van toepassing niet controleerbaar.
    
    Vervolgens heeft BMC gesteld dat het ‘ontbreken van perspectief op opdrachten’ heeft meegespeeld. Ter zitting is enkel inzichtelijk geworden dat het al dan niet hebben van een declarabele klus op 1 augustus 2010 (mede?) bepalend is geweest voor de vraag welke werknemers dienden af te vloeien. Dat is een wel erg willekeurig criterium. Op geen enkele wijze is bijvoorbeeld inzichtelijk gemaakt voor hoe lang de niet voor ontslag voorgedragen werknemers op een klus ‘zitten’. Evenmin is inzichtelijk gemaakt hoe beide criteria, ‘leegloop’ enerzijds en het ‘ontbreken van perspectief op opdrachten’ zich jegens elkaar verhouden.
    
    Onder deze omstandigheden kan de kantonrechter niet vaststellen dat BMC in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om juist [verweerder] voor ontslag voor te dragen. Het verzoek zal worden afgewezen.
    
    BMC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    De beschikking
    
    Wijst het verzoek af.
    
    
      Veroordeelt BMC in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] begroot op 
      € 400,00 wegens salaris gemachtigde.
    
    
    Aldus gegeven te Almelo op 24 december 2010 door mr. G. van Eerden en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.