ECLI:NL:RBNNE:2015:1152, Rechtbank Noord-Nederland, 09-02-2015, 3713823 EJ VRZ 14-270
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht, communicatie arboarts werkgever en over de mate van arbeidsongeschiktheid.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
      Zaak\rolnummer: 3713823 EJ VERZ 14-270 
    
    
    
      Beschikking d.d. 9 februari 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
      [werkgever], 
    
      gevestigd te[plaats], 
      verzoekster, hierna [werkgever] te noemen,
      gemachtigde mr. D. Lacevic, advocaat te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      [werknemer], 
    
      wonende te [woonplaats] aan de [adres], 
      verweerder, hierna [werknemer] te noemen, 
      gemachtigde mr. M.R. Warner, werkzaam bij FNV Bouw, kantoorhoudende te Woerden.
    
    
  
  
    PROCESGANG 
    
    
      
        [werkgever] heeft bij verzoekschrift met bijlagen, ter griffie binnengekomen op 29 december 2014,  verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van een dringende reden, subsidiair in verband met een verandering van de omstandigheden.
      Bij verweerschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 22 januari 2015, heeft [werknemer] zich tegen het verzoek verzet. Subsidiair maakt hij aanspraak op een vergoeding van € 143.082,00 bruto. Tevens verzoekt [werknemer] de kantonrechter om rekening te houden met de (gevolgen van de) fictieve opzegtermijn.
      De mondelinge behandeling heeft in aanwezigheid van partijen ([werkgever] vertegenwoordigd door [A], directeur en [B], personeelsfunctionaris) en hun gemachtigden plaatsgevonden op 26 januari 2015. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat door partijen op de zitting is aangevoerd.
      Uitspraak is bepaald op heden.
    
  
  OVERWEGINGEN
  
    De feiten
    1. Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.
    
      1.1.
      
        [werknemer], geboren op 15 augustus 1953, is sinds 2 juni 1980 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst van [werkgever]. [werknemer] is laatstelijk werkzaam in de functie van vakman waterbouw tegen een salaris van € 1.896,00 bruto per 4 weken exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    
      1.2.
      
        [werknemer] heeft zich op 28 oktober 2013 ziek gemeld in verband met fysieke klachten. Tot op de dag van vandaag heeft [werknemer] zijn werkzaamheden niet hervat.
    
    
      1.3.
      De arbeidsdeskundige heeft - in overleg met de bedrijfsarts [C] - op 1 juli 2014 gerapporteerd dat hij tot de conclusie is gekomen dat [werknemer] niet meer in staat is om zijn eigen functie uit te oefenen, zodat het zogenaamde Tweede Spoor zal moeten worden gevolgd. De bedrijfsarts [D] heeft vervolgens op 11 juli 2014 geconcludeerd dat [werknemer] mede op basis van het arbeidsdeskundig onderzoek volledig arbeidsongeschikt is voor eigen en ander werk bij [werkgever] en geadviseerd om het Tweede Spoor te gaan volgen. 
    
    
      1.4.
      
        [werkgever] heeft naar aanleiding van deze conclusie het Tweede Spoortraject gestart. Voorts heeft [werkgever] [werknemer] een voorstel gedaan om tot beëindiging van het dienstverband te komen. [werknemer] heeft daar niet mee ingestemd.
    
    
      1.5.
      Op 16 oktober 2014 heeft de arboverpleegkundige aan [werkgever] gerapporteerd dat [werknemer] hem heeft meegedeeld dat hij meer hinder heeft van zijn klachten en beperkingen. 
    
    
      1.6.
      In de periode van 21 tot en met 30 oktober 2014 heeft [werkgever] [werknemer] op een viertal dagen bij en in de buurt van zijn woning door een bedrijfsrechercheur laten observeren. De bedrijfsrechercheur heeft een aantal foto’s en films gemaakt en een verslag van zijn bevindingen opgesteld. 
    
    
      1.7.
      Op verzoek van [werkgever] heeft het UWV op 17 december 2014 een deskundigenoordeel gegeven met betrekking tot de vraag of [werkgever] genoeg heeft gedaan om [werknemer] weer aan het werk te helpen. Het UWV heeft deze vraag ontkennend beantwoord.
    
  
  
    Het standpunt van [werkgever]
    2. [werknemer] heeft steeds voorgewend dat hij in feite ongeschikt was voor elke vorm van fysiek werk dan ook. Haar personeelsfunctionaris heeft in 2014 elke 2 weken telefonisch contact met [werknemer] gehad en ook hebben zij elkaar 6 keer fysiek gesproken. [werknemer] heeft evenwel nooit te kennen gegeven dat hij zich weer in staat voelde om zijn werkzaamheden enigszins op te pakken. Uit de rapportages van de bedrijfsarts blijkt niet dat [werknemer] zich in die zin tegenover hem heeft uitgelaten. In oktober 2014 heeft [werknemer] zelfs tegenover de arboverpleegkundige verklaard dat hij meer hinder had van zijn klachten en beperkingen. Uit de met foto- en filmmateriaal gestaafde bevindingen van de bedrijfsrechercheur blijkt evenwel dat [werknemer] wel degelijk in staat is om fysiek werk te verrichten. Voorts heeft het UWV in haar deskundigenoordeel van 17 december 2014 met zoveel woorden aangegeven dat wat [werknemer] tot op dat moment had beweerd over zijn arbeidsongeschiktheid niet in overeenstemming is met de werkelijkheid. De onjuiste voorspiegeling van zaken met betrekking tot zijn medische gesteldheid rechtvaardigt naar de mening van [werkgever] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden. Subsidiair stelt [werkgever] zich op het standpunt dat er door de handelwijze van [werknemer] in ieder geval een zodanige vertrouwensbreuk tussen partijen is ontstaan, dat de arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden dient te worden ontbonden. Voor toewijzing van een vergoeding is daarom geen plaats.
  
  
    Het standpunt van [werknemer]
    3. [werknemer] betwist dat hij zijn arbeidsongeschiktheid heeft geveinsd. Het is juist dat hij niet tegen de personeelsfunctionaris heeft gezegd dat hij zich weer in staat voelde om zijn werkzaamheden enigszins op te pakken, maar tegen de bedrijfsarts [D] heeft hij dat wel degelijk gezegd. Dat blijkt ook uit het deskundigenoordeel van 17 december 2014. Naar zijn mening heeft de mededeling aan de bedrijfsarts te gelden als een mededeling aan zijn werkgever. Dat hij in oktober 2014 tegenover de arboverpleegkundige heeft verklaard dat hij meer hinder had van zijn klachten en beperkingen is ook juist. De toename was het gevolg van de weersomstandigheden in de herfst. Het in deze procedure ingebrachte foto- en filmmateriaal zegt niets over zijn beperkingen. Een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dan ook niet aanwezig en er is evenmin reden om de arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden te ontbinden. Voor het geval de kantonrechter onverhoopt wel tot ontbinding mocht overgaan, is een vergoeding op grond van de kantonrechtersformule met factor C=1,5 naar zijn mening op zijn plaats, wat neerkomt op een bedrag van € 143.082,00 bruto. [werknemer] verzoekt de kantonrechter voorts om in dat geval rekening te houden met de (voor hem nadelige financiële gevolgen van de) fictieve opzegtermijn van vier maanden.
  
  
    De beoordeling
    4. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Weliswaar heeft [werknemer] zich arbeidsongeschikt gemeld en heeft tot op de dag van vandaag geen hersteldverklaring plaatsgevonden, maar niet de arbeidsongeschiktheid zelf maar het gestelde veinzen daarvan dan wel de gestelde onjuiste voorlichting van zijn werkgever door [werknemer] over zijn fysieke gesteldheid ligt aan het verzoek ten grondslag. 
    5. [werkgever] stelt primair dat [werknemer] steeds heeft voorgewend dat hij ongeschikt was voor elke vorm van fysiek werk dan ook, maar dat uit het onderzoek door de bedrijfsrecherche en het deskundigenoordeel van het UWV van 17 december 2014 blijkt dat hij wel degelijk in staat is om fysiek werk te verrichten. Deze onjuiste voorspiegeling van zaken omtrent zijn medische gesteldheid rechtvaardigt naar de mening van [werkgever] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden. [werknemer] heeft gemotiveerd betwist dat hij zijn medische gesteldheid onjuist heeft voorgespiegeld.
    6. De kantonrechter overweegt in dit verband allereerst in algemene zin dat het niet aan een werkgever is om te oordelen over de arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Een werkgever is namelijk (evenals een werknemer) leek op dit gebied. Wanneer de werkgever twijfels heeft over de arbeidsongeschiktheid dient de werkgever zich tot de bedrijfsarts te wenden, waarna de bedrijfsarts zijn oordeel over de arbeidsongeschiktheid kan geven. Desgewenst kunnen de werkgever en de werknemer vervolgens een second opinion aanvragen. 
    7. Vast staat dat [werkgever] deze route niet heeft gevolgd. Als uitgangspunt heeft daarom te gelden dat [werknemer] nog steeds arbeidsongeschikt is. Dat uitgangspunt zal uitzondering kunnen lijden wanneer het ook zonder medisch oordeel volstrekt helder is dat er geen sprake is van arbeidsongeschikt, maar die omstandigheid doet zich in deze zaak niet voor. Uit het door de bedrijfsrechercheur aangeleverde foto- en filmmateriaal kan naar het oordeel van de kantonrechter namelijk niet zondermeer de conclusie  worden getrokken dat het klip en klaar is dat hier sprake is van een kerngezonde, arbeidsgeschikte werknemer. Voorts ziet de kantonrechter geen aanwijzingen in het deskundigenoordeel van 17 december 2014 dat er sprake is van voorgewende arbeidsongeschiktheid. Een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet aanwezig.
    8. Subsidiair, voor wat betreft de gestelde gewijzigde omstandigheden, stelt [werkgever] dat hier sprake is van een vertrouwensbreuk nu [werknemer] in de frequente contacten met haar personeelsfunctionaris nimmer heeft aangegeven dat hij zich weer in staat voelde om zijn werkzaamheden enigszins op te pakken en dat ook niet uit de rapportages van de bedrijfsarts blijkt dat [werknemer] zich in die zin tegenover hem heeft uitgelaten. [werknemer] erkent dat hij  niet tegen de personeelsfunctionaris heeft gezegd dat hij zich weer in staat voelde om zijn werkzaamheden enigszins op te pakken, maar volgens hem heeft hij dit wel degelijk bij de bedrijfsarts [D] aangegeven.
    9. De kantonrechter heeft geconstateerd dat zich in het dossier geen stukken van de bedrijfsarts bevinden waarin wordt gerept over een verbeterde fysieke gesteldheid. In het deskundigenoordeel van 17 december 2014 is daarover evenwel het volgende opgenomen:
    
      2.6
      
        
          Info van verzekeringsarts, de heer [E]
        
        
          Nieuwe bedrijfsarts, de heer [D], heeft aangegeven dat de belastbaarheid een behoorlijk stuk beter is dan door zijn voorganger is aangegeven. De verzekeringsarts geeft aan dat bij de gestelde diagnose inderdaad geen functionele mogelijkheden lijst past zoals de heer [C] (kantonrechter: de eerste bedrijfsarts) die heeft verwoord.
        
      
      
      
        10. Uit genoemd citaat volgt dat de verzekeringsarts er naar eigen zeggen door de (nieuwe) bedrijfsarts over is geïnformeerd dat de fysieke gesteldheid van [werknemer] was verbeterd. Het lag daarom op de weg van [werkgever] om ter staving van haar stelling dat de bedrijfsarts niet wist van de verbeterde fysieke gesteldheid van [werknemer], stukken in het geding te brengen. Gedacht moet daarbij met name worden aan een verklaring van de bedrijfsarts waaruit blijkt dat hij daar niet van op de hoogte was of een verklaring van de verzekeringsarts dat hij dit niet in het kader van het deskundigenoordeel heeft verklaard. Nu [werkgever] dit heeft nagelaten, moet in rechte van de juistheid van de verklaring van de verzekeringsarts worden uitgegaan en staat aldus voldoende vast dat de bedrijfsarts ervan op de hoogte was dat de fysieke gesteldheid van [werknemer] was verbeterd. Omdat [werkgever] voldoende tijd heeft gehad om een dergelijk stuk in het geding te brengen, is er geen reden om de zaak aan te houden teneinde [werkgever] daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen, zoals laatstgenoemde heeft verzocht.
        10. Een werknemer mag ervan uitgaan dat de bedrijfsarts met de werkgever correspondeert over zijn/haar (mate van) arbeidsongeschiktheid. Dat geldt ook in dit geval. [werkgever] wordt daarom geacht van de verbeterde fysieke gesteldheid van [werknemer] op de hoogte te zijn. Dat dit kennelijk niet is gebeurd, kan niet aan [werknemer] worden tegengeworpen. 
        10. Het had weliswaar in de rede gelegen dat [werknemer] ook zelf aan de personeelsfunctionaris van [werkgever] had gemeld dat hij (enigszins) aan de beterende hand was, maar in het licht van de hiervoor genoemde (te verwachten) communicatie tussen bedrijfsarts en werkgever, weegt die omstandigheid naar het oordeel van de kantonrechter niet zo zwaar dat enkel om die reden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden overgegaan. Bij dat oordeel heeft de kantonrechter onder meer betrokken dat [werknemer] al bijna 35 jaar voor [werkgever] werkzaam is en dat er - behoudens bedenkingen van [werkgever] ten aanzien van de frequentie van de ziekmeldingen door [werknemer] - kennelijk nimmer kritiek is geuit op zijn functioneren. 
        10. Van gewijzigde omstandigheden die nopen tot beëindiging van het dienstverband is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook evenmin sprake.
        10. Op grond van het voorgaande zal het verzoek worden afgewezen. [werkgever] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    BESLISSING 
    
      De kantonrechter:
      wijst het verzoek af;
      veroordeelt [werkgever] in de kosten van het geding, aan de zijde van [werknemer] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 500,00 voor salaris van de gemachtigde.
      Deze beschikking is gegeven door mr. R. Bootsma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.
      typ: MH
      coll.: