ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7095, Gerechtshof Leeuwarden, 29-05-2012, 200.043.881/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit t.a.v. publieke bestemming Mededelingsplicht verkoper geschonden. Dat prevaleert boven schending onderzoeksplicht van de koper.

Arrest d.d. 29 mei 2012 
      Zaaknummer 200.043.881/01
      (zaaknummer rechtbank: 99980/HA ZA 08-126)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. M.R. van der Veen, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G.J.J.M. Pubben, kantoorhoudende te Utrecht.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 21 juni 2011 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    
      Ter uitvoering van genoemd tussenarrest hebben op 11 oktober 2011 en 
      17 januari 2012 getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
    
    
    Vervolgens hebben [appellanten] een memorie na getuigenverhoor genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
    
    Daarna hebben [appellanten] en [geïntimeerde] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      1.	Bij arrest van 21 juni 2011 heeft het hof [appellanten] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [geïntimeerde] op basis van de informatie in de verkoopbrochure en de inhoud van de koopakte mocht verwachten dat [adres] zonder meer voor bewoning geschikt was. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat, uitgaande van het debat tussen partijen, dit tegenbewijs met name geleverd zal kunnen worden door aannemelijk te maken dat [geïntimeerde] wist dat op [adres] geen woonbestemming rustte en dat dit blijkt uit het feit dat hij in de contacten met de (verkopend) makelaar heeft aangegeven voor [adres] een bestemmingswijziging te willen realiseren en dat met het oog daarop een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst is opgenomen.
    
    
    2.	[appellanten] hebben zichzelf als getuigen doen horen, alsmede hun makelaar van destijds, de heer [makelaar van appellanten]. [geïntimeerde] heeft zichzelf als getuige doen horen, alsmede zijn makelaar van destijds, de heer [makelaar van geïntimeerde].
    
    
      3.	[appellanten] hebben niets verklaard dat bij kan dragen aan het te leveren (tegen)bewijs. Ook de verklaring van de heer [makelaar A] levert geen bewijs op. 
      In tegendeel: in antwoord op de vraag of er tijdens het contact tussen hem en [geïntimeerde] is gesproken over de publieke bestemming van het gedeelte [adres] heeft hij geantwoord dat hier niet expliciet naar is gevraagd. Voorts heeft hij verklaard dat hij de inhoud van de koopovereenkomst heeft besproken met de heer [makelaar G] (de makelaar van [geïntimeerde]) en dat hij zich niet kan herinneren of daarbij is gesproken over de bestemming van het bedrijfsgedeelte. 
    
    
    4.	De verklaringen van [makelaar G] en [geïntimeerde] leveren evenmin het te leveren bewijs op. [makelaar G] heeft als getuige verklaard dat hij met [makelaar A] niet heeft gesproken over de publieke bestemming van het pand en dat hij vrijwel zeker weet dat [makelaar A] hierover geen opmerking heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij ten tijde van het contact met de verkopende makelaar niet wist dat op grond van het bestemmingsplan niet gebouwd mocht worden op de aanbouw. 
    
    5.	Op grond van dit alles moet de conclusie luiden dat [appellanten] niet geslaagd zijn in de bewijsopdracht.
    
    6.	[appellanten] hebben in hun memorie na getuigenverhoor nog betoogd dat uit de verklaringen van [geïntimeerde] en [makelaar G] blijkt dat (i) [geïntimeerde] zelf niets heeft uitgezocht met betrekking tot de bestemming van het pand hoewel daartoe aanleiding bestond, (ii) [geïntimeerde] het onderzoek volledig aan zijn makelaar heeft overgelaten, (iii) [makelaar G] bij dit onderzoek moet hebben vastgesteld wat de bestemming was van [adres] en 103, (iv) hiervan echter geen probleem werd gemaakt omdat [geïntimeerde] er blind op vertrouwde zich bij het uitblijven van een bouwvergunning op de ontbindende voorwaarde zou kunnen beroepen, (iv) pas toen [makelaar G] de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde onbenut voorbij had laten gaan is teruggevallen op het “vangnet” van de koopovereenkomst en dat (v) dit ten onrechte geschiedde nu [geïntimeerde] wist van de publieke bestemming van [adres]. 
    
    7.	Voorts hebben [appellanten] (subsidiair) betoogd dat [geïntimeerde] zijn makelaar opdracht heeft gegeven alle “ins en outs” te onderzoeken en dat de uitkomst van dit onderzoek voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. [appellanten] menen dat “een omslagpunt is bereikt wat betreft de afweging tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht”.
    
    
      8.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het (primaire) betoog van [appellanten] gaat eraan voorbij dat niet vaststaat dat [makelaar G] onderzoek heeft gedaan naar de publieke bestemming van het verkochte en daarbij (vóór het ondertekenen van de koopakte) heeft vastgesteld dat [adres] geen woonbestemming had. [appellanten] suggereren dit slechts, zonder dit feitelijk te onderbouwen. Het volgt evenmin uit de getuigenverklaringen. 
      9.	Het hof kan op zich wel met [appellanten] meegaan waar zij (subsidiair) betogen dat [makelaar G] gelet op de omstandigheden bedoeld onderzoek had behoren te verrichten. Echter: [appellanten] werden zelf ook bijgestaan door een deskundige, [makelaar A], die desgevraagd heeft verklaard dat hij destijds op de hoogte was van de winkelbestemming van [adres]. Gelet op de inhoud van de koopovereenkomst en de brochure had het zonder meer op de weg van (de makelaar van) [appellanten] gelegen de wederpartij hierop te wijzen. Het hof blijft  van oordeel (zie reeds het tussenarrest van 26 oktober 2010, onder 13) dat deze evidente schending van de mededelingsplicht meebrengt dat het beroep op het verzaken van de onderzoeksplicht aan de zijde van [geïntimeerde] niet opgaat.
    
    
    10.	De grieven 1 tot en met 12 falen. 
    
    11.	Met grief 13 betwisten [appellanten] hun gehoudenheid tot betaling van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten. Zij ontkennen dat [geïntimeerde] bedoelde kosten heeft gemaakt. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] deze vordering noch in eerste aanleg noch in appel naar behoren heeft onderbouwd. De grief slaagt. De onderhavige vordering zal alsnog worden afgewezen. 
    
    12.	Met grief 14 klagen [appellanten] over hun veroordeling in de proceskosten. Uit het vorenstaande blijkt evenwel dat zij de grotendeels in het ongelijk te stellen partij blijven. De veroordeling is dan ook terecht. De grief faalt.
    
    
      De slotsom.
      13.	Het vonnis waarvan beroep zal slechts ten aanzien van de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (3 ½ punten in tarief IV).
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van 3 juni 2009 slechts voor zover [appellanten] daarbij (onder 5.5) zijn veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 904,-, vermeerderd met wettelijke rente daarover en, in zoverre opnieuw recht doende: 
      wijst deze vordering alsnog af;
    
    
    bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.515,- aan verschotten en € 5.708,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en 
      M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 mei 2012 in bijzijn van de griffier.