ECLI:NL:CRVB:2011:BP6189, Centrale Raad van Beroep, 17-02-2011, 09-6812 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2011-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: De Raad is van oordeel dat de door appellant boven de normale arbeidstijd gewerkte uren als overwerk gekwalificeerd moeten worden en daarom de vergoeding daarvoor terecht op grond van het bepaalde in artikel 1, derde lid, aanhef en onder g, van de Dagloonregels IWS, niet is meegenomen in de berekening van het dagloon van appellants werkloosheidsuitkering. Met betrekking tot de onregelmatigheidstoeslag overweegt de Raad dat deze toeslag op grond van artikel 1, eerste lid, van de Dagloonregels IWS in samenhang met artikel 4, eerste lid, van de CSV is aan te merken als loon genoten uit dienstbetrekking. De toeslag valt niet onder de in artikel 6 van de CSV, noch onder de in artikel 1, derde lid, van de Dagloonregels IWS vermelde uitzonderingen. Dit betekent dat de toeslag die appellant heeft ontvangen in de 26 weken voorafgaande aan zijn arbeidsurenverlies in het dagloon had moeten worden verdisconteerd. Vernietiging uitspraak. Vernietiging besluit. Nieuw besluit op bezwaar.

09/6812 AW
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    op het hoger beroep van:
    
    [Appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 november 2009, 08/1205 (hierna: aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    appellant
    
    en
    
    de Korpsbeheerder van de politieregio [regio] (hierna: korpsbeheerder)
    
    Datum uitspraak: 17 februari 2011
     
    I. PROCESVERLOOP
    
    Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
    
    De korpsbeheerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 september 2010. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. E.J.H. Reitsma, advocaat te Oss. De korpsbeheerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.A. Bouwman en [S.], beiden werkzaam bij de politieregio [regio] (hierna: politieregio).
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. Voor een uitgebreider overzicht van de hier van belang zijnde feiten en omstandig-heden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. Hij volstaat hier met het volgende.
    
    1.1. Appellant was werkzaam als medewerker Basispolitiezorg B bij de politieregio. Naar aanleiding van een tegen hem ingediende klacht is hij bij besluit van 20 augustus 1998 met onmiddellijke ingang geschorst in de uitoefening van zijn functie. Bij besluit van 9 november 1998 heeft de korpsbeheerder appellant wegens ernstig plichtsverzuim de straf van ontslag opgelegd. Beide besluiten zijn, na gemaakt bezwaar, door de korpsbeheerder gehandhaafd bij besluit van 19 april 1999. De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft het beroep tegen het besluit van 19 april 1999 ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft de Raad bij uitspraak van 6 december 2001, 01/971-01/973 AW en LJN BJ3100, het inleidend beroep van appellant voor wat betreft het strafontslag alsnog gegrond verklaard, omdat deze straf niet evenredig was aan de omvang van het door de Raad als vaststaand aanvaarde plichtsverzuim, en de korpsbeheerder opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar tegen het ontslagbesluit. Het schorsingsbesluit kon volgens de Raad de toets der kritiek wel doorstaan.
    
    1.2. Ter uitvoering van de uitspraak van de Raad heeft de korpsbeheerder op 13 mei 2002 het ontslagbesluit van 9 november 1998 ingetrokken en een nieuw ontslagbesluit genomen, ingaande 12 juni 2002, op grond van ongeschiktheid van appellant voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd door de korpsbeheerder. De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit op bezwaar van 20 november 2002 ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft de Raad bij uitspraak van 11 november 2004, 03/2064 AW en LJN AR6110, geoordeeld dat de ongeschiktheid van appellant toereikend is onderbouwd, maar dat de korpsbeheerder in het ontslagbesluit ten onrechte niet heeft voorzien in de garantie van een aanspraak van appellant op een uitkering conform de Werkloosheidswet en een suppletie daarop. 
    
    1.3. Ter uitvoering van de uitspraak van 11 november 2004 heeft de korpsbeheerder bij nieuwe beslissing op bezwaar van 5 oktober 2005 aan appellant met ingang van de ontslagdatum een WW-conforme uitkering en een aansluitende uitkering gebaseerd op het Besluit bovenwettelijke werkloosheidsuitkering politie toegekend. Ter nadere uitwerking van het besluit van 5 oktober 2005 heeft Loyalis Maatwerkadministraties BV namens de korpsbeheerder het besluit van 21 april 2006 genomen. 
    
    1.4. Naar aanleiding van een verzoek van de gemachtigde van appellant om nog een aantal openstaande zaken te regelen, heeft de korpsbeheerder het besluit van 13 februari 2007 genomen. Daarbij is, voor zover hier van belang, geweigerd appellant schade te vergoeden als gevolg van een van de politieregio afkomstig persbericht en een kennelijk naar aanleiding daarvan verschenen artikel in de Telegraaf over appellants ontslag (hierna: publicaties); voorts is geweigerd appellant vergoeding te verlenen voor inkomensnadeel als gevolg van gemist overwerk en gemiste onregelmatigheidstoeslag in de periode 9 november 1998 tot 12 juli 2002.
    
    1.5. De tegen de besluiten van 21 april 2006 en 13 februari 2007 gemaakte bezwaren zijn bij besluit van 28 februari 2008 door de korpsbeheerder ongegrond verklaard.
    
    
      2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, geoordeeld:
      - dat de aanspraak van appellant op vergoeding van schade als gevolg van publicaties verjaard is en daarmee niet langer in rechte afdwingbaar is; anders dan appellant heeft gesteld, heeft hij geen ondubbelzinnige stuitingshandeling verricht;
      - dat over de door appellant gevraagde vergoeding van gemiste overwerkvergoeding en onregelmatigheidstoeslag reeds afwijzend is beslist bij besluit van 13 april 2004 en dat dit besluit in rechte vaststaat, nu daartegen geen rechtsmiddel is aangewend; en
      - dat in de grondslag van de berekening van het dagloon van appellants werkloosheidsuitkering door de korpsbeheerder terecht de door appellant in het verleden genoten overwerkvergoeding en onregelmatigheidstoeslag buiten beschouwing zijn gelaten.
    
    
    3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht, overweegt de Raad het volgende.
    
    4. Aanspraak op vergoeding van schade als gevolg van publicaties.
    
    
      4.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad (CRvB 20 januari 2000, LJN AA5180 en TAR 2000, 40) zijn financiële aanspraken jegens de overheid op grond van de rechtszekerheid na een termijn van vijf jaren niet meer in rechte afdwingbaar en ligt de aanvang van deze termijn bij het moment waarop de ambtenaar met betrekking tot de geleden schade in actie had kunnen komen. 
      De rechtszekerheid staat er niet aan in de weg dat de ambtenaar die een dergelijke aanspraak meent te hebben daarvan, vóór het verstrijken van de termijn, tegenover het betrokken bestuursorgaan op zodanige wijze doet blijken dat de lopende termijn wordt afgebroken en een nieuwe termijn van vijf jaren begint. Uit een oogpunt van kenbaarheid moet hierbij sprake zijn van een schriftelijke mededeling waarin de ambtenaar zich ondubbelzinnig zijn aanspraak voorbehoudt (CRvB 23 augustus 2007, LJN BB2371).
    
    
    4.2. Toepassing van het in 4.1 omschreven toetsingskader leidt de Raad tot dezelfde slotsom als die waartoe de rechtbank is gekomen. In de zeer algemeen geformuleerde brieven van 3 juni 1999, 21 december 2001 en 22 januari 2004, die appellant als stuitingshandelingen wil zien aangemerkt, wordt slechts gesproken van schade ten gevolge van de door de korpsbeheerder genomen besluiten, waarmee kennelijk op de schorsings- en ontslagbesluiten wordt gedoeld. Een aanspraak op schadevergoeding vanwege de inhoud van het persbericht of het krantenartikel is hierin ook naar het oordeel van de Raad niet te lezen. Daarom moet worden geconcludeerd dat appellants aanspraak op vergoeding van schade als gevolg van deze publicaties niet langer in rechte afdwingbaar is. Aan een inhoudelijke bespreking van deze aanspraak komt de Raad dan ook niet toe.
    
    5. Aanspraak op overwerkvergoeding en onregelmatigheidstoeslag.
    
    5.1. Met de rechtbank en op dezelfde gronden is de Raad van oordeel, dat over de aanspraak van appellant op gemiste overwerkvergoeding en onregelmatigheidstoeslag reeds uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is beslist bij primair besluit van de korpsbeheerder van 13 april 2004. Nu tegen dat besluit door appellant geen rechtsmiddel is ingesteld, heeft de rechtbank terecht geconcludeerd, dat de brief van 13 februari 2007, waarin de korpsbeheerder opnieuw meedeelt dat geen vergoeding zal worden verstrekt in verband met het gemiste overwerk en de gemiste onregelmatigheidstoeslag, in zoverre niet kan worden beschouwd als een voor bezwaar vatbaar besluit als bedoeld in artikel 1:3 in verbinding met artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), en dat de korpsbeheerder het bezwaar tegen die mededeling niet-ontvankelijk had moeten verklaren.
    
    5.2. De Raad merkt hierbij nog op, dat een meer impliciete afwijzing van bedoelde aanspraak van appellant reeds te lezen was in het besluit van 10 oktober 2002, waarin een toelichting wordt gegeven op de op 1 oktober 2002 gedane nabetaling van € 15.710,31 en wordt geconcludeerd dat hiermee door het korps is voldaan aan alle verplichtingen voorvloeiend uit herstel van het dienstverband en aan appellant volledig is betaald wat hem toekomt. De Raad sluit niet uit dat appellant, zoals hij heeft gesteld, dat besluit van 10 oktober 2002 niet heeft ontvangen, maar van het besluit van 13 april 2004 heeft appellant de ontvangst niet betwist. Appellant had, zeker nu hij destijds werd bijgestaan door een professionele rechtshulpverlener, moeten begrijpen dat hij tegen dat besluit alleen binnen de wettelijke termijn bezwaar kon maken, ook al ontbrak in het besluit een rechtsmiddelverwijzing.
    
    6. Berekeningswijze van het dagloon van de werkloosheidsuitkering.
    
    6.1. Tussen partijen is voorts in geschil of de korpsbeheerder terecht in de grondslag voor de berekening van het dagloon van appellants werkloosheidsuitkering de door appellant in het verleden genoten overwerkvergoeding en onregelmatigheidstoeslag buiten beschouwing heeft gelaten.
    
    6.2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het standpunt van de korpsbeheerder, inhoudende dat appellant in de relevante referteperiode van 26 weken voorafgaand aan de ontslagdatum, 12 juni 2002, geen overwerk en geen onregelmatige dienst heeft verricht en dus in die periode daarvoor ook geen vergoeding/toeslag heeft ontvangen, onderschreven. 
    
    
      6.3. Dit geschil dient te worden beoordeeld naar de volgende bepalingen zoals die ten tijde in geding luidden.
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Dagloonregels Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid (Dagloonregels IWS) wordt - kort gezegd - onder loon verstaan het loon in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV). 
      Ingevolge artikel 1, derde lid, aanhef en onder g, van de Dagloonregels IWS worden in afwijking van het bepaalde in het eerste lid geacht niet tot het loon te behoren: bedragen, uitbetaald als beloning voor overwerk.
      Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Dagloonregels IWS wordt - kort gezegd - voor de vaststelling van het dagloon berekend het loon, dat de werknemer in de 26 kalender- of loonweken aan het intreden van zijn arbeidsurenverlies onmiddellijk voorafgaand gemiddeld heeft genoten. 
      Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de CSV is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten. In artikel 6 van de CSV zijn de uitzonderingen op dit loonbegrip vermeld. 
    
    
    6.4. De Raad stelt allereerst vast dat de rechtbank in navolging van de korpsbeheerder is uitgegaan van een onjuiste referteperiode. Zoals uit artikel 4, eerste lid, van de Dagloonregels IWS blijkt, is bepalend voor de referteperiode de dag waarop het arbeidsurenverlies is ingetreden. Veelal valt dit samen met de ontslagdatum, maar niet altijd. Bij de vaststelling van het arbeidsurenverlies dient te worden uitgegaan van de feitelijke situatie. De Raad wijst hierbij op zijn uitspraak van 26 januari 2005, LJN AS8542. In het geval van appellant is zijn arbeidsurenverlies ingetreden op de dag waarop hij met onmiddellijke ingang is geschorst, 20 augustus 1998. Met inachtneming hiervan overweegt de Raad het volgende. 
    
    6.5. Volgens vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 11 december 1991, LJN ZB2152 en RSV 1992/275) is er geen sprake van overwerk, indien op grond van de individuele arbeidsovereenkomst of de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst de werknemer verplicht is arbeid te verrichten op uren welke zonder die verplichting als overuren zouden moeten worden aangemerkt of indien het meer werken dan de normale arbeidstijd inherent is aan de functie.
    
    6.6. Nu in dit geval de Raad niet is gebleken van een zodanige situatie, is de Raad van oordeel dat de door appellant boven de normale arbeidstijd gewerkte uren als overwerk gekwalificeerd moeten worden en daarom de vergoeding daarvoor terecht op grond van het bepaalde in artikel 1, derde lid, aanhef en onder g, van de Dagloonregels IWS, niet is meegenomen in de berekening van het dagloon van appellants werkloosheidsuitkering.  
     
    6.7. Met betrekking tot de onregelmatigheidstoeslag overweegt de Raad dat deze toeslag op grond van artikel 1, eerste lid, van de Dagloonregels IWS in samenhang met artikel 4, eerste lid, van de CSV is aan te merken als loon genoten uit dienstbetrekking. De toeslag valt niet onder de in artikel 6 van de CSV, noch onder de in artikel 1, derde lid, van de Dagloonregels IWS vermelde uitzonderingen. Dit betekent dat de toeslag die appellant heeft ontvangen in de 26 weken voorafgaande aan zijn arbeidsurenverlies in het dagloon had moeten worden verdisconteerd.
    
    7. Gelet op het vorenoverwogene moet het bestreden besluit worden vernietigd, voor zover daarbij is gehandhaafd de onregelmatigheidstoeslag buiten beschouwing te laten in de grondslag voor de berekening van het dagloon van appellants werkloosheidsuitkering. Ook de aangevallen uitspaak, waarbij dat besluit in stand is gelaten, komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De korpsbeheerder zal een nieuwe beslissing moeten nemen op appellants bezwaar met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.
    
    8. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding de korpsbeheerder op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag van € 644,-.
    
    III. BESLISSING   
    
    De Centrale Raad van Beroep;
    
    Recht doende: 
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij is beslist over het niet meenemen van de onregelmatigheidstoeslag in de grondslag van de berekening van het dagloon van appellants werkloosheidsuitkering;
      Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit in zoverre gegrond en vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
      Draagt de korpsbeheerder op een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar tegen het bestreden besluit in zoverre, met inachtneming van deze uitspraak;
      Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige, voor zover aangevochten;
      Veroordeelt de korpsbeheerder in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag van € 644,-;
      Bepaalt dat de korpsbeheerder aan appellant het door hem in hoger beroep betaalde griffierecht van € 223,-.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en K.J. Kraan en W.H. Bel als leden, in tegenwoordigheid van M. Nijholt als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2011.
    					
    (get.) H.A.A.G. Vermeulen.
    
    					
    (get.) M. Nijholt.
    
    
    HD