ECLI:NL:CBB:2013:153, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-09-2013, AWB 12/621
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: boetes kinderopvang; beleidsregels bieden geen bevoegdheid boete op te leggen; doelvoorschrift in wettelijke bepalingen evenmin

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 12/621 12 september 2013
                27700
    
    
    
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
    
      
        Big Ben International Kids Centre B.V., te Den Haag, (hierna: Big Ben) appellante,
      tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 mei 2012 in het geding tussen 
      appellante
      en
      
        burgemeester en wethouders van Den Haag, (hierna: burgemeester en wethouders).
    
    
    
      Gemachtigde van Big Ben: mr. M.H. Fleers.
      Gemachtigde van burgemeester en wethouders: mr. R. Roef.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop in hoger beroep
    
      Big Ben heeft bij brief van 27 juni 2012, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: rechtbank) van 16 mei 2012 (AWB 11/5520). Deze uitspraak is aangehecht.
      Bij brief van 29 augustus 2012 hebben burgemeester en wethouders een reactie op het beroepschrift ingediend.
      Op 20 juni 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is voor appellante [A] verschenen. 
    
    
  
  
    
      2De grondslag van het geschil
    
      2.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
    
    
      2.2
      Big Ben exploiteert een kinderdagverblijf te Den Haag. De GGD Den Haag heeft op 23 april 2010 een inspectierapport aan burgemeester en wethouders uitgebracht over de inspectiebezoeken op 19 januari 2010 en 21 januari 2010. Bij brief van 15 juli 2010 hebben burgemeester en wethouders Big Ben een aanwijzing op grond van de Wet kinderopvang gegeven. Bij brief van 15 juli 2010 hebben burgemeester en wethouders aan Big Ben het voornemen kenbaar gemaakt haar een bestuurlijke boete op te leggen. 
    
    
      2.3
      Bij besluit van 29 december 2010 hebben burgemeester en wethouders aan Big Ben een boete van € 42.100 opgelegd wegens geconstateerde overtredingen van de Wet kinderopvang (Wko), zoals deze luidde tot 1 augustus 2010, en de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 november 2004 (hierna: Beleidsregels). Het door Big Ben tegen dit besluit gemaakte bezwaar hebben burgemeester en wethouders bij besluit van 31 mei 2011 ongegrond verklaard. De boete van € 42.100 betreft de volgende overtredingen: a. van vier medewerkers is in strijd met artikel 50, tweede en derde lid van de Wko, de verklaring omtrent gedrag na aanvang van de werkzaamheden overgelegd;b. van vier beroepskrachten ontbreekt de op grond van artikel 49, eerste lid en artikel 50, eerste lid, Wko en artikel 9 van de Beleidsregels vereiste beroepskwalificatie;c. Big Ben heeft in strijd met artikel 49, eerste lid, en artikel 50, eerste lid, Wko geen risico-inventarisatie veiligheid;d. Big Ben heeft in strijd met artikel 49, eerste lid, en artikel 50, eerste lid, Wko geen risico-inventarisatie gezondheid;e. Big Ben heeft geen protocol kindermishandeling, in strijd met artikel 49, eerste lid, Wko, in samenhang met artikel 10a van de Beleidsregels;f. Big Ben voldoet niet aan de voorschriften omtrent de binnenspeelruimte van artikel 49, eerste lid, Wko, in samenhang met artikel 5 van de Beleidsregels;g. Big Ben voldoet niet aan de voorschriften omtrent de buitenspeelruimte van artikel 49, eerste lid, Wko, in samenhang met artikel 7 van de Beleidsregels;h. Big Ben voldoet in strijd met artikel 49 en 50 Wko niet aan de beroepskracht-kind-ratio; i. Big Ben, voldoet in strijd met artikel 49, eerste lid, Wko en artikel 50, eerste lid, van de Wko in samenhang met artikel 2 van de Beleidsregels, niet aan de voorwaarden omtrent de inhoud van het pedagogisch beleidsplan.
    
  
  
    
      3De uitspraak van de rechtbank
    De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van Big Ben tegen het besluit van 31 mei 2011 ongegrond verklaard. Het College verwijst voor de van belang zijnde overwegingen van de rechtbank naar de aangevallen uitspraak.
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      4.1
      Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo), welk artikel ingevolge het bij de Wet aanpassing bestuursrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan bij het College hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) inzake een besluit, genomen op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage die bij deze wet behoort. In de bijlage bij de Wbbo is vanaf 30 oktober 2004 tot 1 augustus 2010, artikel 72, eerste lid, Wko opgenomen. Vanaf 1 augustus 2010 tot 31 december 2012 is het daarmee – voor zover hier van belang – overeenkomende artikel 1.72, eerste lid, lid van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen in de bijlage bij de Wbbo opgenomen. Gelet op het voorgaande is het College bevoegd om kennis te nemen van de hoger beroepen van appellanten. 
      
        4.2.1
        Big Ben voert, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU8881) aan dat burgemeester en wethouders onbevoegd zijn om een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van beleidsregels.
      
      
        4.2.2
        Burgemeester en wethouders voeren aan dat zij aan de boetes niet alleen overtreding van artikel 50, eerste lid, Wko ten grondslag hebben gelegd, maar ook overtreding van artikel 49, eerste lid, Wko. De in artikel 49, eerste lid, Wko neergelegde norm is voldoende precies, zodat Big Ben wist of behoorde te weten aan welke verplichtingen zij moest voldoen. Daarom zijn burgemeester en wethouders bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 49, eerste lid, Wko.
      
      
        4.2.3
        Ingevolge artikel 5:4, tweede lid, van de Awb is een bestuursorgaan slechts bevoegd een bestuurlijke sanctie op te leggen voor een overtreding indien de overtreding bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift is omschreven. Dit brengt mee dat een bestuursorgaan die bevoegdheid niet toekomt bij overtreding van een beleidsregel, omdat – zo volgt uit artikel 1:3, vierde lid, van de Awb – een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is. Gelet hierop bieden de Beleidsregels geen bevoegdheid om aan Big Ben boetes voor de voor de overtredingen genoemd in rubriek 2.3 onder b, e, f, g en i van deze uitspraak op te leggen.
        
        
          Ingevolge artikel 49, eerste lid, Wko biedt een houder van een kindercentrum verantwoorde kinderopvang aan, waaronder wordt verstaan opvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving.Ingevolge artikel 50, eerste lid, Wko, organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen. 
          	Het College overweegt dat in artikel 50, eerste lid, van de Wko sprake is van doelvoorschriften waarin aan de houder van het kindercentrum wordt overgelaten op welke wijze de daarbij gestelde doelen worden bereikt en aan deze voorschriften wordt voldaan, zodat de in dat artikel opgenomen verplichtingen geen concrete gedragsnormen inhouden. Dat geldt a fortiori voor de in artikel 49, eerste lid, Wko opgenomen norm voor verantwoorde kinderopvang.
          	Gelet op het vorenstaande bieden artikel 49, eerste lid, Wko en artikel 50, eerste lid, Wko geen grondslag voor handhaving van de regels met betrekking tot de passende beroepskwalificatie voor pedagogisch medewerkers, het protocol kindermishandeling, de binnenspeelruimte, de buitenspeelruimte, de beroepskracht-kind-ratio en de inhoud van het pedagogisch beleidsplan. Derhalve waren burgemeester en wethouders niet bevoegd om aan Big Ben boetes voor de overtredingen genoemd in rubriek 2.3 onder b, e, f, g, h en i van deze uitspraak op te leggen. Dit betekent dat het hoger beroep van Big Ben gegrond is en de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt.
        
      
    
    
      4.3
      Burgemeester en wethouders hebben Big Ben een boete van € 4.000,- opgelegd omdat van vier medewerkers in strijd met artikel 50, tweede en derde lid van de Wko, de verklaring omtrent gedrag na aanvang van de werkzaamheden is overgelegd.De rechtbank is van oordeel dat burgemeester en wethouders, gelet op de ter zake geldende wettelijke bepalingen, terecht stellen dat er op de datum van indiensttreding sprake moet zijn van een verklaring omtrent het gedrag. De rechtbank is hierbij uitgegaan van de toepassing van het bepaalde met betrekking tot de vereiste verklaring omtrent gedrag in 1.50, vierde en vijfde lid, van de per 1 augustus 2010 in werking getreden Wet Kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wkokp). De rechtbank heeft daarnaast vastgesteld dat een concrete onderbouwing van de stelling van Big Ben dat [B] en [C] eerst op 1 november 2009 met het verrichten van arbeid zijn begonnen, ontbreekt. 
      
        4.3.1
        
          Big Ben voert aan dat zij in beroep twee verklaringen van [B] en [C] heeft overgelegd waarin zij verklaren dat zij pas op 1 november 2009 daadwerkelijk zijn begonnen met de werkzaamheden en niet onmiddellijk bij indiensttreding op respectievelijk 14 oktober 2009 en 26 september 2009. Big Ben stelt dat uitgegaan moet worden van de datum waarop door deze werknemers voor het eerst daadwerkelijk werkzaamheden werden verricht, namelijk op 1 november 2009. 
          	Verder stelt Big Ben dat de inspecteur tijdens de inspectie de verklaring omtrent het gedrag van [D] heeft gezien. Op 28 september 2010 is een tas gestolen van een medewerkster van Big Ben met daarin een lederen map met administratie van Big Ben, waaronder de verklaring omtrent het gedrag van [D]. Daarnaast stelt Big Ben dat [E] eerder gewerkt heeft bij kinderdagverblijf 'Comme à la maison' en dat volgens telefonische navraag bij de GGD geen nieuwe verklaring omtrent het gedrag nodig was. 
        
      
      
        4.3.2
        Het College overweegt dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de toepassing van artikel 1.50, derde en vierde lid, van de Wkokp. Deze wet gold immers niet ten tijde van de door de GGD in haar inspectierapport van 23 april 2010 geconstateerde feiten op grond waarvan verweerders de hier aan de orde zijnde boete hebben opgelegd aan Big Ben. Het College verbindt hieraan geen gevolgen voor de aangevallen uitspraak, nu het bepaalde in vorengenoemde artikelen gelijk is aan het wel van toepassing zijnde artikel 50, tweede en derde lid, van de Wko. 
        
        
          Uit artikel 50, derde lid, Wko, blijkt dat de verklaring omtrent het gedrag moet zijn overgelegd aan de houder van het kindercentrum, voordat de betrokkene zijn werkzaamheden aanvangt. Het door de rechtbank ten aanzien van het gelijkluidende artikel 1.50, vierde lid, Wkokp gegeven oordeel dat er op de datum van indiensttreding sprake moet zijn van een verklaring omtrent het gedrag vindt derhalve evenmin steun in artikel 50, derde lid, van de Wko. Het gaat om het moment van daadwerkelijke aanvang van de werkzaamheden. Het College is van oordeel dat burgemeester en wethouders voor het vaststellen van dat moment in beginsel mogen uitgaan van de datum van indiensttreding, tenzij door de houder van het kindercentrum aannemelijk wordt gemaakt dat de werkzaamheden op een ander tijdstip zijn aangevangen. 
          	Naar het oordeel van het College is uit de overgelegde roosters niet op te maken wanneer [B] en [C] met de werkzaamheden zijn begonnen. In het licht hiervan heeft Big Ben met de door haar overgelegde, ongedateerde verklaringen van [B] en [C], waarin zij stellen dat zij op 1 november 2009 met hun werkzaamheden zijn begonnen, niet aannemelijk gemaakt dat zij hun werkzaamheden pas op 1 november 2009 zijn aangevangen. Ten aanzien van [C] is daarbij nog van belang dat uit de loonstrook over oktober 2009 blijkt dat zij over de maand oktober 2009 loon heeft ontvangen. Dit betekent dat burgemeester en wethouders terecht hebben vastgesteld dat de verklaringen omtrent het gedrag van [B] en [C] te laat zijn overgelegd, zodat zij bevoegd waren om hiervoor een boete op te leggen. 
          	Voorts stelt het College vast dat Big Ben niet beschikte over een verklaring omtrent het gedrag voor [D] en [E]. Dat [E] eerder heeft gewerkt voor een ander kindercentrum – wat daar overigens ook van zij – laat onverlet dat de verklaring omtrent het gedrag van [E] moest zijn overgelegd aan Big Ben, voordat [E] haar werkzaamheden bij Big Ben aanving. Bovendien mocht de verklaring op het moment dat zij werd overgelegd niet ouder dan twee maanden zijn. Big Ben heeft wisselend verklaard over de diefstal van de tas met daarin de verklaring omtrent het gedrag van [D], welke diefstal geruime tijd na de inspectiebezoeken heeft plaatsgevonden. Deze verklaringen zijn reeds daarom onvoldoende voor het oordeel dat burgemeester en wethouders ten onrechte hebben aangenomen dat sprake is van een overtreding van de Wko. Het College is van oordeel dat burgemeester en wethouders derhalve bevoegd waren om een boete op te leggen voor het ontbreken van de verklaringen omtrent het gedrag van [D] en [E].
        
      
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft overwogen dat Big Ben niet weersproken heeft dat de risico-inventarisaties veiligheid en gezondheid ten tijde van de gehouden inspectie nog niet gereed waren en geoordeeld dat burgemeester en wethouders in verband hiermee terecht een boete hebben opgelegd. 
      
        4.4.1
        Big Ben voert aan dat de risico-inventarisaties veiligheid en gezondheid gedeeltelijk af waren. Verder stelt Big Ben dat de risico-inventarisaties inmiddels klaar zijn. Voorts voert Big Ben aan dat burgemeester en wethouders in het geheel geen boete hadden mogen opleggen, nu het een overtreding van de Beleidsregels betreft en niet een overtreding van een zelfstandig voorschrift in de Wko. Daarnaast voert Big Ben aan dat burgemeester en wethouders ermee rekening hadden moeten houden dat Big Ben een startende ondernemer is en dat de voertaal in het kindercentrum Engels is. 
      
      
        4.4.2
        Burgemeester en wethouders hebben ter zitting toegelicht dat het ontbreken van een risico-inventarisatie gezondheid en veiligheid één overtreding betreft. Voor het ontbreken van een dergelijke risico-inventarisatie wordt een boete van € 10.000,- opgelegd, conform de Beleidsregels handhaving kwaliteit kinderopvang Gemeente Den Haag (hierna: gemeentelijke beleidsregels). Indien een deel van de risico-inventarisatie in orde is, bijvoorbeeld met betrekking tot veiligheid, matigen burgemeester en wethouders de boete met € 5.000,-. Bij Big Ben is er geen risico-inventarisatie: noch voor gezondheid, noch voor veiligheid. 
      
      
        4.4.3
        Ingevolge artikel 51 Wko voert de houder een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- of regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico's de opvang van kinderen met zich brengt.Tussen partijen is niet in geschil dat de risico-inventarisatie niet gereed was tijdens de inspectie. Het College stelt vast dat, anders dan Big Ben betoogt, hiermee sprake is van overtreding van genoemd wettelijk voorschrift. Dat Big Ben een startende onderneming is waarin de voertaal Engels is, dat de risico-inventarisatie gedeeltelijk af was en inmiddels gereed is, maakt dat niet anders. Het College is van oordeel dat burgemeester en wethouders derhalve bevoegd waren om een boete op te leggen voor het ontbreken van de vereiste risico-inventarisatie.
      
    
    
      4.5
      Ten aanzien van de hoogte van de boete overweegt het College als volgt. Volgens de gemeentelijke beleidsregels zouden burgemeester en wethouders voor het ontbreken van de verklaringen omtrent het gedrag, een boete van € 4.000 (€ 1000,- per ontbrekende verklaring) kunnen opleggen. Voor de overtreding van artikel 51 Wko kan volgens de gemeentelijke beleidsregels € 10.000,- worden opgelegd. Het College acht een matiging van de boete met 50% op zijn plaats, gelet op de hoogte van de gecumuleerde boete, het feit dat Big Ben een onderneming van relatief geringe omvang is en het de eerste keer is dat Big Ben een bestuurlijke sanctie voor deze overtredingen krijgt opgelegd. 
    
    
      4.6
      Gelet op het voorgaande is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van Big Ben gegrond verklaren, het bestreden besluit van 31 mei 2011 vernietigen en het besluit van 29 december 2010 herroepen.
    
    
      4.7
      Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en zal, gelet op hetgeen is overwogen in 4.5, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb bepalen dat de bestuurlijke boete voor Big Ben € 7.000,- bedraagt.
    
    
      4.8
      Het College ziet voorts aanleiding burgemeester en wethouders te veroordelen in de proceskosten van Big Ben. Dit betreft de kosten in bezwaar, beroep en hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 2.360,-, (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
    
  
  
    
      5De beslissing
    Het College:
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak;
    - verklaart het beroep van Big Ben tegen het besluit van 31 mei 2011 gegrond;
    - vernietigt het besluit van 31 mei 2011; 
    - herroept het besluit van 29 december 2010;
    - stelt de hoogte van de boete vast op € 7.000,-;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    - veroordeelt burgemeester en wethouders in de proceskosten tot een bedrag van € 2.360,-;
    - draagt burgemeester en wethouders op het in beroep betaalde griffierecht van € 302,- aan Big Ben te vergoeden;
    - draagt burgemeester en wethouders op het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 466,- aan Big Ben te vergoeden.
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. E. Dijt, mr. E.R. Eggeraat, mr. S.C. Stuldreher in tegenwoordigheid van mr. F.E. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 september 2013.
    
    
    
    
      w.g. E. Dijt	 w.g. F.E. Mulder