ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ8548, Rechtbank Limburg, 25-04-2013, AWB 12/1516
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2013-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Toepassing art. 13b Opiumwet. Sluiting coffeeshop voor de duur van één maand wegens overtreding gedoogcriteria (Damoclesbeleid). Eiser heeft gehandeld in strijd met het ingezetenencriterium (i-criterium), nadat al eerder tijdens een controle een overtreding van het besloten clubcriterium (b-criterium) was vastgesteld (waarvoor eiser door verweerder bij besluit van eerdere datum een waarschuwing is gegeven).
        Met betrekking tot de in verweerders Damoclesbeleid opgenomen i- en b- criteria acht de Rb. het van belang of het hier gaat om zuivere, op de formele wet terug te voeren, gedoogcriteria of dat het beleid verplicht tot een actief handelen. De Rb. is van oordeel dat het i-criterium (louter) een gedoogvoorwaarde betreft, aangezien dit geen verplichtingen voor burgers bevat. Met het b-criterium, daarentegen, worden verplichtingen voor de coffeeshophouder in het leven geroepen, te weten de documentatie van de leden door middel van een daartoe aan te leggen controleerbare ledenlijst. Het bij beleidsregels opleggen van verplichtingen aan burgers is echter op grond van vaste jurisprudentie niet toegestaan (vgl. HR, 29-10-2004, LJN: AP1359). Dit betekent dat onderhavige beroepsgrond van eiser met betrekking tot het b-criterium slaagt en het bestreden besluit moet worden vernietigd.
        De Rb. stelt vast dat verweerder op grond van art.13b van de Opiumwet bevoegd is om bestuursdwang toe te passen. Verweerder heeft vervolgens (gewijzigde) beleidsregels vastgesteld inzake de toepassing van voormeld artikel: het Damoclesbeleid Coffeeshops 2012. De Rb. is van oordeel dat dit beleid, waarbij verweerder aansluiting heeft gezocht bij de (gewijzigde) Aanwijzing Opiumwet, niet in strijd is met art. 13b van de Opiumwet. De door eiser gestelde onevenredigheid is, naar het oordeel van de Rb. geen zelfstandige grond voor onverbindendverklaring van de beleidsregels (Damoclesbeleid) van de burgemeester en zal, in relatie tot het gestelde discriminerende effect van de beleidsregels, door de Rb. nader worden besproken. De Rb. is dan ook van oordeel dat deze beroepsgrond van eiser moet worden verworpen.
        De Rb. is voorts van oordeel dat het Damoclesbeleid moet worden getoetst aan art. 1 van het 12de Protocol, omdat de burgemeester zich door middel van het Damoclesbeleid heeft verplicht tot het voeren van het gedoogbeleid en het in verband daarmee toelaten van een nadere aangeduide groep (ingezetenen) tot de coffeeshops. De Rb. is, op grond van de jurisprudentie van het EHRM, van oordeel dat art. 1 van het 12de Protocol is geschonden indien:
        a. er sprake is van een ongelijke behandeling in het genot van een (EVRM) recht van personen die zich in een relevante vergelijkbare situatie bevinden; en
        b. deze ongelijke behandeling is gebaseerd op een persoonlijke eigenschap of status die door art. 1 van het 12de Protocol wordt beschermd;
        c. met de ongelijke behandeling objectief gezien geen redelijk en legitiem doel wordt nagestreefd; of
        d. er geen redelijke verhouding bestaat van proportionaliteit tussen de ongelijke behandeling en het nagestreefde doel. 
        De Rb. is hierbij van oordeel dat het geschil zich toespitst op de proportionaliteit van het i-criterium. De ABRS heeft in haar uitspraak van 29-06-2011 (LJN: BQ9684) overwogen dat voor het met het ingezetenencriterium gemaakte indirecte onderscheid naar nationaliteit objectieve en redelijke gronden bestaan. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester (destijds) aannemelijk gemaakt dat de openbare orde in de gemeente Maastricht door de toenemende stroom niet ingezetenen wordt aangetast en dat die aantasting met het in de APV en het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 neergelegde ingezetenencriterium kan worden tegengegaan. De burgemeester heeft verder aannemelijk gemaakt dat met minder verstrekkende maatregelen de openbare orde in de gemeente onvoldoende wordt gewaarborgd. De Rb. is van oordeel dat verweerder, in het kader van het motiveringsbeginsel, in onderhavige zaak niet kan volstaan met een verwijzing naar de (openbare orde) situatie in Maastricht in 2008 (waar de uitspraak van de Afdeling betrekking op heeft), maar dient te motiveren waarom ook thans een minder vergaande maatregel (dan het i-criterium) niet mogelijk zou zijn. (…) De Rb. is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd danwel heeft onderzocht dat het i-criterium de proportionaliteitstoets kan doorstaan. De Rb. merkt in dit verband nog op dat het hier gaat om toetsing (door de Rb.) van lokaal beleid, waarbij de proportionaliteitstoets per gemeente zeer verschillend kan uitpakken. De Rb. is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het bestreden besluit op dit punt in strijd is met het motiveringsbeginsel.

RECHTBANK LIMBURG
    
    Zittingsplaats Maastricht
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 12/1516 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 25 april 2013 in de zaak tussen
    
    
      [naam], eiser
      (gemachtigde: mr.drs. G.A.C. Beckers),
    
    
    en
    
    
      de burgemeester van de gemeente Maastricht, verweerder
      (gemachtigde: mr. S.A.R. Lely).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 8 mei 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een last onder bestuursdwang opgelegd.
    
    Bij besluit van 16 juli 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
    
    Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2012. 
      Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde alsmede mr. G. Marcus-Silletti.
    
    
    Overwegingen 
    
    
      Bij besluit van 8 mei 2012 heeft verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet aan eiser een last onder bestuursdwang opgelegd die ertoe strekt dat hij met ingang van 
      11 mei 2012 de door hem geëxploiteerde coffeeshop [naam coffeeshop], gelegen aan [adres], voor de duur van één maand dient te sluiten en gesloten dient te houden. 
    
    
    Hiertegen heeft eiser bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft verweerder het thans bestreden besluit genomen, waarbij verweerder de bezwaren van eiser ongegrond heeft verklaard.
    
    Verweerder stelt zich op het standpunt -kort weergegeven- dat is geconstateerd, dat in de door eiser geëxploiteerde coffeeshop de voor de coffeeshops in Maastricht geldende gedoogcriteria zijn overtreden. Uit de rapportages van het zogenaamde flexteam blijkt immers dat eiser heeft gehandeld in strijd met het ingezetenencriterium (i-criterium), nadat al eerder tijdens een controle een overtreding van het besloten clubcriterium (b-criterium) was vastgesteld (waarvoor eiser door verweerder bij besluit van 1 mei 2012 een waarschuwing is gegeven). Op grond hiervan heeft verweerder besloten gebruik te maken van de aan hem op basis van artikel 13b van de Opiumwet toekomende bevoegdheid om tot tijdelijke sluiting van de inrichting van eiser over te gaan.
    
    
      Eiser voert in beroep aan -kort samengevat- dat:
      1. in de uitspraak (arrest) van het Hof van Justitie EU (HvJ) van 16 december 2010 niet alle voor de beoordeling van het onderhavige geschil aan de orde zijnde rechtsvragen uitgebreid aan de orde worden gesteld;
      2. er sprake is van een beperkte bevoegdheid voor de lokale overheid in het kader van de handhaving van de Opiumwet. Doordat verweerder beleidsregels (Damoclesbeleid) heeft vastgesteld die, volgens eiser, contra legem zijn, is sprake van een doorkruising van hogere wet- en regelgeving;
      3. het college van procureurs-generaal criteria heeft geïntroduceerd (in de Aanwijzing Opiumwet) die kennelijk enkel dienen voor handhaving door verweerder (en niet door het Openbaar Ministerie (OM)), hetgeen in strijd is met de wet. Verweerder is niet gebonden aan de richtlijnen van het OM. De beleidsregels zijn niet evenredig en dienen onverbindend te worden verklaard dan wel buiten toepassing te worden gesteld;
      4. er sprake is van het vaststellen van beleidsregels door verweerder en het OM die strijdig zijn met een ieder verbindende verdragsbepalingen. Het in de beleidsregels opgenomen 
      i-criterium is in strijd met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR);
      5. het b-criterium in strijd is met de Grondwet en de daarin opgenomen vrijheid van vereniging;
      6. voor de verwerking van persoonsgegevens (door de coffeeshophouder) een wettelijke verwerkingsgrondslag ontbreekt.     
      Eiser heeft zijn beroepsgronden nader uitgewerkt c.q. aangevuld bij brief van 19 november 2012 (met bijlagen). Aangezien verweerder hierop zowel schriftelijk als mondeling ter zitting heeft kunnen reageren, ziet de rechtbank geen aanleiding om voormelde brief buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, zoals door verweerder is gesteld.
    
    
    De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of verweerder bevoegd was onderhavige last onder bestuursdwang aan eiser op te leggen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Ingevolge artikel 13b van de Opiumwet is verweerder bevoegd bestuursdwang toe te passen, indien in een voor het publiek toegankelijk lokaal een middel als bedoeld in artikel 2 of 3 van de Opiumwet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
    
    Ingevolge artikel 1 van het ‘Damoclesbeleid Coffeeshops 2012’ zal er bestuursrechtelijk handhavend worden opgetreden indien een coffeeshop zich niet houdt aan de landelijk door het Openbaar Ministerie vastgestelde BI-AHOJG-critria (waarbij B staat voor een besloten club en I voor ingezetenen van Nederland).
    
    
      Voormelde criteria zijn opgenomen in de (gewijzigde) Aanwijzing Opiumwet, welke is vastgesteld op 20 december 2011 door het College van procureurs-generaal (inwerkingtreding) per 1 januari 2012.
      Ingevolge het Damoclesbeleid zal bij een eerste overtreding (van het b- of i-criterium) worden volstaan met een waarschuwing. Indien sprake is van samenloop van overtredingen in die zin dat een tweede of volgende overtreding een ander criterium betreft dan de eerste overtreding, en de aan die overtredingen gekoppelde maatregel hetzelfde is, wordt de nieuwe overtreding als recidive beschouwd.
    
    
    Met betrekking tot de door eiser aangevoerde beroepsgronden overweegt de rechtbank het volgende.
    
    1. de betekenis van het arrest van het HvJ.
    
    
      Het toenmalige Hof van Justitie van de EG heeft in zijn arrest van 16 december 2010 (LJN: BO8814) voor recht verklaard:
      “Een houder van een coffeeshop kan zich in het kader van zijn activiteit van verkoop van verdovende middelen die geen deel uitmaken van het door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerde circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, niet met een beroep op de artikelen 12 EG, 18 EG, 29 EG of 49 EG verzetten tegen een gemeentelijke regeling als die aan de orde in het hoofdgeding, waarbij wordt verboden, niet in Nederland woonachtige personen tot die inrichtingen toe te laten. Met betrekking tot de activiteit van verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in dezelfde inrichtingen kan die houder de artikelen 49 EG en volgende wel met succes aanvoeren. 
      Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding is aan te merken als een beperking van het in het EG-Verdrag verankerde vrij verrichten van diensten. Deze beperking wordt evenwel gerechtvaardigd door het doel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan.”
    
    
    
      De rechtbank stelt vast dat het HvJ uitgaat van een absoluut verbod tot het in het economisch verkeer brengen van verdovende middelen – daaronder begrepen ‘softdrugs’ – en daarmee de vrije-verkeers-bepalingen voor deze categorie in feite buiten werking stelt. Dat laatste geldt niet voor de ‘accessoire’ legale activiteiten (de verkoop van frisdrank en broodjes), maar deze delen het lot van de sofdrugs, omdat de verkeersbeperking hiervan proportioneel wordt geacht door het HvJ.
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat deze beroepsgrond van eiser moet worden verworpen.
    
    
    2. het Damoclesbeleid en hogere wet- en regelgeving.
    
    De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd is beleidsregels op te stellen voor de wijze waarop hij uitvoering zal geven aan zijn bevoegdheid krachtens artikel 13b Opiumwet. Hierbij staat het verweerder vrij om, voor wat de toetsingscriteria betreft, zo nauw mogelijk aansluiting te zoeken bij de Aanwijzing Opiumwet van het OM.
    
    
      Met betrekking tot de in verweerders Damoclesbeleid opgenomen i- en b- criteria acht de rechtbank het van belang of het hier gaat om zuivere, op de formele wet terug te voeren, gedoogcriteria of dat het beleid verplicht tot een actief handelen. 
      De rechtbank is van oordeel dat het i-criterium (louter) een gedoogvoorwaarde betreft, aangezien dit geen verplichtingen voor burgers bevat. Met het b-criterium, daarentegen, worden verplichtingen voor de coffeeshophouder in het leven geroepen, te weten de documentatie van de leden door middel van een daartoe aan te leggen controleerbare ledenlijst. 
      Het bij beleidsregels opleggen van verplichtingen aan burgers is echter op grond van vaste jurisprudentie niet toegestaan (vgl. HR 29 oktober 2004: AB 2005/31). 
    
    
    Dit betekent dat onderhavige beroepsgrond van eiser met betrekking tot het b-criterium slaagt en het bestreden besluit moet worden vernietigd. In het kader van een finale geschilbeslechting zal de rechtbank vervolgens aan de hand van eisers overige beroepsgronden nagaan of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.
    
    3. de burgemeester of het OM.
    
    
      De rechtbank stelt vast dat verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd is om bestuursdwang toe te passen. Verweerder heeft vervolgens (gewijzigde) beleidsregels vastgesteld inzake de toepassing van voormeld artikel: het Damoclesbeleid Coffeeshops 2012. De rechtbank is van oordeel dat dit beleid, waarbij verweerder aansluiting heeft gezocht bij de (gewijzigde) Aanwijzing Opiumwet, niet in strijd is met artikel 13b van de Opiumwet.
      De door eiser gestelde onevenredigheid is, naar het oordeel van de rechtbank geen zelfstandige grond voor onverbindendverklaring van de beleidsregels (Damoclesbeleid) van de burgemeester en zal, in relatie tot het gestelde discriminerende effect van de beleidsregels, door de rechtbank nader worden besproken onder punt 4. 
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat deze beroepsgrond van eiser moet worden verworpen.
    
    
    4. het i-criterium en het EVRM. 
    
    
      Artikel 1 van het 12de Protocol EVRM luidt als volgt:
      1. Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
      2. niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op met name, een van de in het eerste lid vermelde gronden.
    
    
    
      Blijkens het Explanatory Report bij het 12de Protocol “provides article 1 a general non-discrimination clause and thereby affords a scope of protection which extends beyond the ‘enjoyment of the rights and freedoms set forth in (the) Convention”.
      In particular, the additional scope of protection under article 1 concerns cases where a person is discriminated against:
      i. in the enjoyment of any right specifically granted to an individual under national law;
      ii. in the enjoyment of a right which may be inferred from a clear obligation of a public authority under national law, that is, where a public authority is under an obligation under national law to behave in a particular manner;
    
    
    De rechtbank is van oordeel dat het Damoclesbeleid moet worden getoetst aan artikel 1 van het 12de Protocol, omdat de burgemeester zich door middel van het Damoclesbeleid heeft verplicht tot het voeren van het gedoogbeleid en het in verband daarmee toelaten van een nadere aangeduide groep (ingezetenen) tot de coffeeshops.
    
    
      De rechtbank is, op grond van de jurisprudentie van het EHRM, van oordeel dat artikel 1 van het 12de Protocol is geschonden indien:
      a. er sprake is van een ongelijke behandeling in het genot van een (EVRM) recht van personen die zich in een relevante vergelijkbare situatie bevinden; en
      b. deze ongelijke behandeling is gebaseerd op een persoonlijke eigenschap of status die door artikel 1 van het 12de Protocol wordt beschermd;
      c. met de ongelijke behandeling objectief gezien geen redelijk en legitiem doel wordt nagestreefd; of
      d. er geen redelijke verhouding bestaat van proportionaliteit tussen de ongelijke behandeling en het nagestreefde doel.
    
    
    
      De rechtbank is hierbij van oordeel dat het geschil zich toespitst op de proportionaliteit van het i-criterium. 
      In dit verband heeft verweerder aangevoerd dat een onderscheid tussen ingezetenen en niet ingezetenen op grond van (onder meer) openbare-orde overwegingen kan worden gemaakt. 
    
    
    De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft in haar uitspraak van 29 juni 2011 (LJN: BQ9684) overwogen dat voor het met het ingezetenencriterium gemaakte indirecte onderscheid naar nationaliteit objectieve en redelijke gronden bestaan.   
    
    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester (destijds) aannemelijk gemaakt dat de openbare orde in de gemeente Maastricht door de toenemende stroom niet ingezetenen wordt aangetast en dat die aantasting met het in de APV en het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 neergelegde ingezetenencriterium kan worden tegengegaan. De burgemeester heeft verder aannemelijk gemaakt dat met minder verstrekkende maatregelen de openbare orde in de gemeente onvoldoende wordt gewaarborgd.
    
    De rechtbank is van oordeel dat verweerder, in het kader van het motiveringsbeginsel, in onderhavige zaak niet kan volstaan met een verwijzing naar de (openbare orde) situatie in Maastricht in 2008 (waar de uitspraak van de Afdeling betrekking op heeft), maar dient te motiveren waarom ook thans een minder vergaande maatregel (dan het i-criterium) niet mogelijk zou zijn. 
    
    Verweerder heeft thans geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat de (druggerelateerde) overlast na invoering van het i-criterium zou zijn verminderd. Voorts is het de rechtbank (uit een procedure bij de Afdeling) bekend dat de gemeente (nog steeds) de mogelijkheid onderzoekt om de coffeeshops uit het centrum te verplaatsen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd danwel heeft onderzocht dat het i-criterium de proportionaliteitstoets kan doorstaan. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat het hier gaat om toetsing (door de rechtbank) van locaal beleid, waarbij de proportionaliteitstoets per gemeente zeer verschillend kan uitpakken.
    
    De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het bestreden besluit op dit punt in strijd is met het motiveringsbeginsel. Deze beroepsgrond van eiser slaagt dan ook.
    
    De rechtbank is, gelet op voorgaande overwegingen, van oordeel dat de overige beroepsgronden van eiser geen nadere bespreking behoeven.
    
    De rechtbank is op grond van het vooroverwogene van oordeel dat er geen mogelijkheid bestaat om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
    
    De rechtbank ziet wel aanleiding om het primaire besluit van 8 mei 2012 te herroepen en overweegt daartoe als volgt.
    
    Blijkens dit besluit heeft verweerder aan eiser een last onder bestuursdwang opgelegd, omdat bij controle was gebleken dat eiser in strijd had gehandeld met het i-criterium, nadat al eerder een overtreding van het b-criterium was vastgesteld en hem ter zake daarvan bij besluit van 1 mei 2012 een waarschuwing is gegeven. Het primaire besluit berust aldus op de combinatie van de schending van het b- en i-criterium. Dit betekent dat, ondanks de mogelijkheid voor verweerder om het geconstateerde motiveringsgebrek met betrekking tot het i-criterium te herstellen, het primaire besluit in verband met de geconstateerde onrechtmatigheid van het  b-criterium niet in stand kan blijven.    
    
    Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. 
    
    Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 
    
    De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1416,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1). 
     
    Beslissing 
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - herroept het primaire besluit van 8 mei 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 156,- aan eiser te vergoeden;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.416,-, te betalen aan eiser.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.N.F. Sleddens, voorzitter, en mr. R.E. Bakker en mr. M.A. Teeuwissen, leden, in aanwezigheid van mr. E.W. Seylhouwer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2013.
    
    
    w.g. E. Seylhouwer        				w.g. J. Sleddens
    
    
    
      	Voor eensluidend afschrift:
      	de griffier:
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.