ECLI:NL:RBMNE:2017:4648, Rechtbank Midden-Nederland, 06-09-2017, 5824878
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vordering tot verplaatsing in het kader van een niet in de arbeidsovereenkomst overeengekomen werkplek (Wet flexibel werken). Verlofbeleid werkgever.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5824878 UC EXPL  17-4436 KG/31466
    
    
    
      
        Vonnis van 6 september 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. M.S. Haas,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. J.A.M. van Rijn.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 14 juni 2017, waarin een comparitie van partijen is bevolen;
      - de akte van [eiseres] van 27 juli 2017;
      - de mondelinge behandeling op 27 juli 2017, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is op 18 september 2000 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij de [naam stichting] , zijnde de rechtsvoorgangster van [gedaagde] . Deze arbeidsovereenkomst is verlengd vanaf 18 september 2001 tot 17 september 2002. De arbeidsovereenkomst is vervolgens met ingang van 18 september 2002 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [eiseres] is laatstelijk werkzaam in de functie ‘pedagogisch medewerkster’.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] werkte vanaf 1 april 2003 20 uur per week.
      
    
    
      2.3.
      In het Vakantie-/verlofbeleid van [gedaagde] is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        3. REGELS VOOR AANVRAAG VERLOF
      
      
        
          (…)
        
         verlof aanvragen moeten minimaal twee weken van te voren worden aangevraagd, uitgezonderd verlof aanvragen voor de periode juli, augustus en begin september.
         verlof aanvragen voor de periode juli, augustus en begin september moeten voor 1 maart worden aangevraagd omdat het dan mogelijk is om de vervanging te regelen.
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Kinderopvang voor Kindercentra en Gastouderbureaus (hierna: de cao) van toepassing verklaard. In deze cao is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Artikel 4.3	Jaarurensystematiek
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      5. Minuren aan het einde van het kalenderjaar komen te vervallen en zijn daarmee voor rekening van de werkgever.
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 7.1	Vakantie
        
        
          (…)
        
      
      3. De tijdstippen voor aanvang en einde van de vakantie moeten door de werkgever tijdig in overleg met de werknemer worden bepaald, met dien verstande dat de vakantie tenminste 2 aaneengesloten weten bedraagt.
      
      
        
          Artikel 9.2	Bijscholing
        
      
      
      
        
          De werknemer is verplicht die (bij-)scholings-, leer- en opleidingsactiviteiten te volgen die voor de uitoefening van de functie noodzakelijk zijn en die door de werkgever in overleg met de werknemer worden aangewezen. Deze activiteiten worden beschouwd als opgedragen werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten en tijd komen voor rekening van de werkgever. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] werkte van 18 september 2000 tot en met 20 mei 2015 op de dagopvang voor kinderen van 0-2 jaar (hierna: de dagopvang), te weten in groep ‘ […] ’. 
      
    
    
      2.6.
      Op 3 oktober 2014 heeft een verzekeringsarts geoordeeld dat [eiseres] wegens lichamelijke beperkingen ongeschikt is voor de uitvoering van haar werk in de dagopvang, maar dat zij wel in staat is om andere, passende werkzaamheden uit te voeren met minder werkdruk en mogelijkheden om te gaan zitten. 
      
    
    
      2.7.
      Op 11 november 2014 heeft [eiseres] een deskundigenoordeel aangevraagd met betrekking tot haar (gedeeltelijke) arbeids(on)geschiktheid. Daarop heeft een arbeidsdeskundige op 28 november 2014 geoordeeld dat een door [gedaagde] aangeboden andere arbeidsplaats, te weten op de buitenschoolse opvang, als passend werk is aan te merken. Vervolgens is [eiseres] op 20 mei 2015 overgeplaatst naar de buitenschoolse opvang (hierna: BSO). 
      
    
    
      2.8.
      Op 15 mei 2015 heeft de GGD tijdens een jaarlijks onderzoek geconstateerd dat [eiseres] niet voldoet aan de kwaliteitseisen die krachtens de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen worden gesteld aan een pedagogisch medewerkster. Daarom is [eiseres] op 20 mei 2015 gestart met de opleiding PW Niveau 3 om te kunnen voldoen aan deze eisen, welke opleiding zij heeft afgerond. Voorts zijn partijen hierbij – voor zover van belang – het volgende overeengekomen:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        
          
            Werkgever zal de directe studiekosten op declaratiebasis vergoeden aan werknemer.
          
        
        
          
            Werknemer gaat 1 dag in de week naar school; nl. woensdag. 
          
        
        
          
            Werknemer moet zo spoedig mogelijk het schoolrooster doorgeven en bewijs van “registratie van aan-/afwezigheid.
          
        
        
          
            (…)”
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert – na vermeerdering van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om aan haar te betalen het achterstallige loon wegens te lage inschaling van € 7.725,43 bruto;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om aan haar te betalen het achterstallige loon wegens overwerk van € 4.983,23 bruto;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om aan haar te betalen de wettelijke verhoging over voornoemde posten van 50%, zijnde € 6.273,33 netto;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om aan haar te betalen de reiskostenvergoeding van € 419,52 netto;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om aan haar te betalen de wettelijke rente vanaf 13 december 2016 tot 1 maart 2017 van € 83,57;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om aan haar te betalen de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          te bepalen dat [eiseres] haar werkzaamheden verricht op groep […] ;
        
        
          te verklaren voor recht dat [eiseres] verlof heeft op 2 mei 2017 en gedurende de laatste drie weken van de zomervakantie 2017;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien [gedaagde] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met betaling van de in dit vonnis vastgestelde proceskostenveroordeling, zulks tot aan de dag der algehele voldoening.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Ter onderbouwing van die vordering stelt [eiseres] het volgende.
        
          [eiseres] heeft wegens een te lage inschaling een bedrag van € 7.725,43 ten onrechte niet ontvangen. Daarnaast heeft [eiseres] in 2015 140 uur overgewerkt en in 2016 161 uur overgewerkt. [gedaagde] heeft in strijd met de cao de minuren mee berekend en heeft de opleidingsdagen niet meegeteld als uren, terwijl zij wel verplicht was. [gedaagde] is tot op heden niet bereid gebleken om het achterstallige loon uit te betalen.
        Ook heeft [eiseres] 48 dagen besteed aan studie. Op grond van de arbeidsovereenkomst heeft zij recht op een reiskostenvergoeding voor deze dagen. Hierbij voert [eiseres] aan dat dit aantal dagen hoger is uitgevallen dan verwacht, omdat [eiseres] een extra vak heeft gevolgd en doordat zij langer over haar opleiding heeft gedaan. 
        Voorts is [eiseres] op 20 mei 2015 overgeplaatst naar de BSO om praktijkervaring op te doen tijdens haar opleiding. [gedaagde] had daarbij mondeling toegezegd dat [eiseres] na afloop van de opleiding zou worden teruggeplaatst naar haar oude werkplek (groep […] ), hetgeen [gedaagde] niet heeft gedaan. [eiseres] voelt zich niet op haar plek in de BSO, omdat dit haar geen voldoening geeft en de omgang met andere collega’s niet prettig verloopt. Ook is het niet goed te combineren met haar ouderschap. Zo moet zij extra opvang regelen voor haar kinderen, hetgeen de nodige kosten met zich mee brengt. [gedaagde] houdt daarbij geen rekening met de persoonlijke omstandigheden van [eiseres] . Zij heeft nooit ingestemd met een definitieve wijziging van haar arbeidsplaats en de noodzaak om haar te houden op de BSO ontbreekt. Daarom vordert zij overplaatsing naar de dagopvang. 
        Tot slot heeft [eiseres] op 8 december 2016 verlof aangevraagd voor 2 mei 2017 en heeft zij in november 2016 en opnieuw op 8 december 2016 verlof aangevraagd voor de laatste drie weken van de zomervakantie 2017. Dit verlof heeft [eiseres] niet gekregen, zonder dat [gedaagde] hiervoor gewichtige redenen heeft opgegeven. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      4.1.
      De kantonrechter stelt voorop dat de vordering inzake het achterstallige loon wegens te lage inschaling van € 7.725,43 bruto niet wordt betwist door [gedaagde] , zodat deze vordering voor toewijzing in aanmerking komt. 
      
    
    
      4.2.
      Thans in tussen partijen in geschil of [gedaagde] gehouden is tot vergoeding van de reiskosten en tot uitbetaling van de gewerkte overuren door [eiseres] . Ook is in geschil of [eiseres] al dan niet moet worden overgeplaatst van de BSO naar de dagopvang. Tot slot is in geschil of [gedaagde] de verlofaanvragen van [eiseres] al dan niet had mogen weigeren. De kantonrechter overweegt hierover als volgt. 
      
      
        
          Reiskosten
        
      
      
    
    
      4.3.
      Ten aanzien van de gevorderde reiskosten van € 419,52 geldt het volgende. [eiseres] heeft gesteld dat zij 48 opleidingsdagen heeft gevolgd. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [eiseres] haar agenda in het geding gebracht waarin is vermeld op welke dagen zij haar opleiding heeft gevolgd. Daarnaast heeft [eiseres] onweersproken gesteld dat het aantal opleidingsdagen hoger is uitgevallen doordat zij een extra vak, te weten ‘Professionaliteit’, heeft moeten volgen en doordat zij langer heeft gedaan over haar opleiding. [gedaagde] erkent dat zij de reiskosten voor de opleidingsdagen alsnog dient te betalen aan [eiseres] , maar stelt dat uit haar registratie volgt dat [eiseres] slechts 36 opleidingsdagen heeft gevolgd waardoor de te betalen reiskosten lager uitvallen. Daarnaast heeft [gedaagde] inmiddels al een bedrag van € 103,36 ter zake van reiskosten aan [eiseres] uitbetaald. 
      
    
    
      4.4.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is de enkele stelling van [gedaagde] dat het aantal opleidingsdagen van [eiseres] 36 dagen in plaats van 48 dagen bedraagt onvoldoende, omdat [gedaagde] haar eigen berekening van 36 opleidingsdagen niet heeft onderbouwd en de stellingen van [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het had in dit geval op de weg van [gedaagde] gelegen om haar stelling nader te onderbouwen door de registratie waar zij een beroep op doet in het geding te brengen. Nu [gedaagde] dit niet heeft gedaan, komt dit voor haar rekening en risico. Daarom zal deze vordering van [eiseres] worden toewezen.
      
    
    
      4.5.
      Aangezien [eiseres] heeft erkend dat [gedaagde] inmiddels een bedrag van € 103,36 aan haar heeft betaald, zal dit bedrag in mindering worden gebracht op de gevorderde reiskosten van € 419,52, zodat een bedrag van € 419,52 - € 103,36 = € 316,16 resteert.
      
      
        
          Overuren
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] vordert een bedrag van € 4.983,23 bruto wegens onbetaalde overuren. [gedaagde] heeft daartegenover gesteld dat er geen sprake kan zijn van overuren, omdat [eiseres] juist te weinig uren had gewerkt waardoor er in januari 2017 sprake was van minuren. Volgens [gedaagde] hebben partijen afwijkende afspraken gemaakt, waaruit volgt dat de minuren van [eiseres] zouden zijn verrekend met de openstaande verlofuren. 
      
    
    
      4.7.
      De kantonrechter overweegt allereerst dat [eiseres] een beroep doet op de cao, maar dat zij deze niet in het geding heeft gebracht. Aangezien de bepalingen van deze cao vanaf 16 juli 2016 algemeen verbindend zijn verklaard, heeft de kantonrechter deze cao ambtshalve opgezocht.
      
    
    
      4.8.
      Het verweer van [gedaagde] dat partijen met betrekking tot de minuren afwijkende afspraken hebben gemaakt, snijdt geen hout. Afwijkende afspraken zijn op grond van de cao immers niet toegestaan en dus nietig. Deze cao bepaalt in artikel 4.3 lid 6 van de cao enkel dat minuren aan het eind van een jaar komen te vervallen en voor rekening van de werkgever komen. Op grond daarvan was het niet toegestaan dat [eiseres] in januari 2017 een minsaldo in het aantal uren had. Dit betekent dat de gevorderde uitbetaling van de overuren van € 4.983,23 zal worden toegewezen.
      
      
        
          Overplaatsing
        
      
      
    
    
      4.9.
      De vordering om toegelaten te worden tot de oude werkplek op de dagopvang berust, naar het oordeel van de kantonrechter, op twee gronden. 
      
    
    
      4.10.
      De eerste is dat naar de mening van [eiseres] kennelijk sprake is van een belofte aan de zijde van [gedaagde] dat zij weer terug mocht keren naar de dagopvang op het moment dat haar studie zou zijn afgerond. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] op advies van de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige destijds is overgeplaatst naar de BSO. Het is onjuist dat [eiseres] is overgeplaatst naar de BSO, omdat zij niet beschikte over een geldig diploma. [gedaagde] erkent dat er een aanvullende afspraak is gemaakt dat [eiseres] om in ieder geval voor de duur van de opleiding op de BSO werkzaam te zijn om praktijkervaring op te doen, maar zij stelt dat dit geen afspraak tot plaatsing op de dagopvang inhoudt na voltooiing van die opleiding.  
      
    
    
      4.11.
      Voldoende is evenwel door [gedaagde] aangetoond dat de wijziging van werkplek al een half jaar eerder plaatsvond dan het moment waarop de arbeidsinspectie constateerde dat het diploma van [eiseres] niet voldeed en dat zij een (aanvullend) examen diende te halen. De overgang van de dagopvang naar de BSO had daarom niet van doen met de studie, maar met de omstandigheid dat het rapport van de arbeidsdeskundige meldde dat het werk op de dagopvang voor [eiseres] te zwaar was. Het beroep op een toezegging dient daarom te worden verworpen.
      
    
    
      4.12.
      Het tweede fundament waarop [eiseres] haar vordering baseert, is dat zij beter in de dagopvang past dan in de BSO. Bovendien behoeft zij, zo stelt zij, wanneer zij in de dagopvang werkzaam zou zijn, als alleenstaande moeder minder vaak opvang voor haar eigen kinderen te regelen vanwege andere en beter op haar thuissituatie gerichte werkuren. De kantonrechter overweegt dat de mogelijkheid om verandering van werkplek te vorderen thans geregeld is in de Wet flexibel werken. Het gaat daar dan wel om de werkplek die in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen, waarbij het afwegingskader zwakker is dan bij aanpassing van arbeidsduur en bij de werktijden. De onderhavige vordering betreft een niet in de arbeidsovereenkomst overeengekomen werkplek, betreft geen arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 7:613 BW en wordt derhalve beheerst door goed-werkgeverschap en goed werknemerschap. Aangezien [gedaagde] heeft aangevoerd dat op dit moment in de dagopvang voldoende mensen werkzaam zijn en dat de komst van [eiseres] zou leiden tot overbezetting, terwijl zij aan de andere kant niet gemist kan worden bij de BSO, moet het door [eiseres] geschetste belang van een prettige omgang met collega's en een soepeler regeling van de eigen kinderopvang thuis daarvoor wijken. De vordering om de werkzaamheden voort te zetten bij de dagopvang dient derhalve te worden afgewezen.
      
      
        
          Verlof
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [eiseres] vordert verder dat zij de gevraagde vakantie op 2 mei 2017 tijdens de zomervakantie mag opnemen, zoals zij dat ook aan [gedaagde] heeft verzocht. Deze heeft niet binnen twee weken gereageerd. Tijdens de mondelinge behandeling is voldoende komen vast te staan dat [eiseres] op 2 mei 2017 verlof heeft gekregen. Ten tijde van de mondelinge behandeling was de zomervakantie voor de regio Midden-Nederland al gaande. Het belang om op dit geschilpunt tussen partijen alsnog een uitspraak te doen, is daarom gelegen in toekomstige vakanties. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering is dat een werkgever op grond van artikel 7:642 BW binnen twee weken op zijn werknemer moet reageren, tenzij daar gewichtige redenen aan in de weg staan. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het aanhouden van de verlofaanvraag in het kader van de planning van de zomervakanties een voldoende gewichtige reden is. De kantonrechter is dat niet met [gedaagde] eens. [gedaagde] dient per individuele werknemer een beslissing te nemen, indien deze werknemer een individueel vakantie-voorstel aan [gedaagde] doet. De oplossing dient in de ogen van de kantonrechter te zijn dat [gedaagde] weldegelijk binnen twee weken een beslissing neemt, in die zin dat zij ten aanzien van alle werknemers (maar wel individueel) het verzoek om tijdens de zomervakantie verlof te nemen, weigert of toestaat. [gedaagde] als werkgever zal degene zijn die een beleid moet maken ten aanzien van de verschillende belangen van haar werknemers die met een gelijk verzoek voor een gelijke periode van vakantie komen. [gedaagde] mag even niet de individuele werknemer(s) in het ongewisse laten en ook niet voorstellen om de werknemers te laten loten. Bij dit laatste kan immers niet worden uitgesloten dat dit leidt tot conflicten, hetgeen moet worden voorkomen. Het door [gedaagde] aangevoerde argument dat voldoende vertrouwde gezichten, ook tijdens de vakanties, voor de (BSO-) groep nodig zijn, zal in voornoemd beleid een rol kunnen spelen.  
      
      
        
          Wettelijke verhoging
        
      
      
    
    
      4.14.
      Tot slot vordert [eiseres] een wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige loon inzake te lage inschaling en overwerk. [gedaagde] heeft verzocht om de wettelijke verhoging inzake de loonvorderingen te matigen op 10%. 
      
    
    
      4.15.
      De kantonrechter overweegt dat uit artikel 7:625 lid 1 BW volgt dat het toekennen van de wettelijke verhoging slechts is toegestaan indien de niet tijdige voldoening van het loon aan de werkgever kan worden toegerekend. Hoewel [gedaagde] heeft erkend dat zij [eiseres] ten onrechte te laag heeft ingeschaald en dat er iets mis is gegaan bij de uitbetaling van de reiskosten en de te late loonbetaling aldus aan [gedaagde] kan worden toegerekend, is de kantonrechter van oordeel dat [eiseres] geen recht heeft op de volledige door haar gevorderde verhoging, hetgeen als volgt wordt toegelicht. 
      
    
    
      4.16.
      Tijdens de mondelinge behandeling is naar voren gekomen dat [eiseres] op 13 december 2016 een brief heeft gestuurd naar [gedaagde] , maar dat zij in die brief geen beroep heeft gedaan op de te lage inschaling. [eiseres] heeft dit pas voor het eerst bij dagvaarding gedaan. Naar het oordeel van de kantonrechter had het op de weg van [eiseres] gelegen om hier eerder een beroep op te doen. De gevorderde wettelijke verhoging wordt daarom bij wege van matiging gesteld op een percentage van 30% van bovengenoemd bedrag, nu dit percentage de kantonrechter op grond van de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Dit betekent dat de wettelijke verhoging wordt vastgesteld op 30% van (€ 7.725,43 + € 4.983,23) = € 3.812,60.
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [eiseres] heeft voorts terecht aanspraak gemaakt op de wettelijke rente van € 83,57, welk bedrag niet door [gedaagde] wordt betwist. De gevorderde wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, omdat [eiseres] heeft nagelaten om aan te geven over welk(e) bedrag(en) en vanaf welke datum deze rente dient te worden berekend.
      
    
    
      4.18.
      Op grond van het voorgaande zal [gedaagde] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.725,43 + € 4.983,23 + € 3.812,60 + € 316,16 + € 83,57 = € 16.920,99.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      
      - dagvaarding	€	97,31
      - griffierecht	€	78,00
      - salaris gemachtigde	€ 	600,00	(2 punten x tarief € 300,00)
      Totaal	€	775,31
      
    
    
      4.20.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden afgewezen, omdat [eiseres] geen nadere termijn heeft gesteld waarbinnen de proceskosten dienen te worden betaald. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 16.920,99;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 775,31, waarin begrepen € 600,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 september 2017.