ECLI:NL:GHARL:2015:8160, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-10-2015, 200.176.275
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Goede trouw niet aannemelijk gemaakt nu het hof moet uitgaan van de juistheid van een onherroepelijk geworden (verstek)vonnis, waarin voor recht is verklaard dat de schuldenaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens een aantal schuldeisers en tevens hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van de vorderingen van deze schuldeisers. Dat de schuldenaar uit financiële onmacht de door schuldeisers aangevoerde stellingen niet in rechte heeft betwist, doet niet af aan het feit dat het hof dient uit te gaan van de juistheid van voormeld vonnis en de gronden waarop het berust. 
        Geen toepassing van de hardheidsclausule. De schulden vinden hun oorzaak in het mislukken van het plan van de schuldenaar om samen met een ander een renderend investeringsfonds op te richten. Uit feit dat de schuldenaar deze onderneming heeft gestaakt en geen contact meer heeft met die ander volgt niet dat de schuldenaar greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële moeilijkheden hebben gebracht en dat sprake is van een (persoonlijke) ontwikkeling als bedoeld in de wetsgeschiedenis van art. 288 lid 3 Fw.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.176.275
      (zaaknummers rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C/08/175401 FT RK 1313/15 en C/08/173414 FT RK 15/1068)
    
    
    
      
        arrest van 19 oktober 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. L.J. Speijdel.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Ter afwering van een door [schuldeiser 1], [schuldeiser 2], [schuldeiser 3], [schuldeiser 4] en [schuldeiser 5] (hierna: [schuldeisers] c.s.) ingediend faillissementsverzoek, heeft appellant (hierna: [appellant]) op 25 juni 2015 een verzoekschrift tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling bij de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, ingediend, welk verzoek op 31 juli 2015 door [appellant] is aangevuld. Ter mondelinge behandeling van dit verzoek bij de rechtbank op 18 augustus 2015 heeft [appellant] verzocht om vaststelling van een dwangakkoord.
      
    
    
      1.2
      Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 27 augustus 2015 zijn voornoemde verzoeken van [appellant] afgewezen. Het hof verwijst naar dit vonnis.
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 4 september 2015 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft hij het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en te bepalen dat zijn verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord, zoals door hem is verzocht, alsnog wordt ingewilligd, althans dat op hem alsnog de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard.
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de brief met bijlagen van 23 september 2015 van de advocaat van [appellant], van de brief met bijlagen van 30 september 2015 van mr. J. Hagers, advocaat van [schuldeisers] c.s., alsmede van de brieven met bijlagen van 8 en 9 oktober 2015 van de advocaat van [appellant].
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2015 op de zittingslocatie van dit hof te Zwolle, waarbij [appellant], vergezeld door zijn echtgenote, is verschenen, bijgestaan door mr. R.S. Speijdel, kantoorgenoot van diens advocaat. [appellant] heeft ter zitting een kopie van het (verstek)vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 april 2015 alsmede een kopie van het exploot van betekening daarvan overgelegd. In het hoger beroep tegen de afwijzing van het dwangakkoord zijn voorts verschenen de weigerende schuldeisers [schuldeiser 1], [schuldeiser 2], [schuldeiser 3], [schuldeiser 4] en [schuldeiser 5], bijgestaan door hun advocaat mr. J. Hagers, die zich daarbij heeft bediend van een door hem overgelegde pleitnota. 
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is het volgende gebleken. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1973, is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [F]. Zij vormen samen met hun twee kinderen een gezin. [appellant] exploiteert vanaf 26 januari 2000 de Beheer- en Ontwikkelingsmaatschappij [appellant] B.V. en de hieraan gelieerde vennootschappen. Deze vennootschappen zijn sinds medio mei 2012 niet meer actief. Daarnaast is [appellant] samen met [G] (mede)bestuurder geweest van de investeringsfondsen “[XXX] B.V.” en “[YYY] Holding B.V.” (hierna: [YYY]). De totale schuldenlast van [appellant] bedraagt volgens de door hem overgelegde verklaring ex artikel 285 Fw (inclusief hypothecaire geldlening van € 450.000,-) ruim € 840.000,- en bestaat uit onder meer een schuld van € 302.867,- aan [schuldeisers] c.s., schulden aan de Belastingdienst van respectievelijk € 10.162,-, € 11.081,- en € 891,- en een schuld aan [vader] van € 60.600,-. Gebleken is dat [appellant] momenteel geen inkomen heeft en leeft van maandelijkse leningen van zijn vader, [vader]. 
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot vaststelling van een dwangakkoord afgewezen omdat dit verzoek pas op 18 augustus 2015 is gedaan in plaats van tegelijkertijd met de aanvulling van het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling op 31 juli 2015, waardoor beide verzoeken niet tegelijkertijd behandeld konden worden. Het verzoek was bovendien niet compleet, nu de aanbiedingsbrieven ontbraken evenals de reacties daarop van alle schuldeisers, aldus de rechtbank.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift te goeder trouw is geweest. De rechtbank baseert dit oordeel - samengevat - op het feit dat de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [schuldeisers] c.s., gebaseerd op onrechtmatige daad (bestaande uit het verstrekken van onjuiste informatie en het uitgeven van brochures en prospectus met onjuiste en misleidende informatie) bij – in kracht van gewijsde gegaan – (verstek)vonnis van 1 april 2015 integraal heeft toegewezen. 
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en stelt dat de rechtbank zijn verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord ten onrechte heeft afgewezen. [appellant] erkent dat hij de wettelijke termijnen niet in acht heeft genomen, maar zijn advocaat heeft telefonisch van de griffie van de rechtbank te horen gekregen dat hij, wat betreft het moment van indiening van bedoeld verzoek, mocht handelen zoals hij heeft gedaan. [appellant] acht het onjuist dat de rechtbank onder die omstandigheden geen gevolgen heeft verbonden aan die mededeling. In de optiek van [appellant] was bovendien voldaan aan de eis van het overleggen van bewijs van het aanbod van het afgewezen akkoord, zodat het verzoek ook op dit punt ten onrechte is afgewezen.
      
    
    
      3.5
      
        Het hof is van oordeel dat een aanbod als bedoeld in artikel 287a Faillissementswet (Fw) nog steeds ontbreekt, nu geen sprake is van een aangeboden percentageakkoord (met een gelijkluidend percentage voor alle concurrente schuldeisers) dan wel liquidatieakkoord, er geen gedocumenteerd totaaloverzicht van de schulden is, onduidelijk is gebleven wat er met de overige schuldeisers is afgesproken en of met alle schuldeisers een regeling is getroffen. [appellant] heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat met een aantal schuldeisers regelingen zijn afgesproken met lagere (en ook onderling verschillende) percentages dan hetgeen aan [schuldeisers] c.s. is aangeboden. Ook is door het ontbreken van volledige documentatie onduidelijk gebleven wat de verdiencapaciteit van [appellant] is of zal worden en of het door hem gedane aanbod het uiterste is waartoe hij financieel in staat is. 
        Het hof merkt daarnaast op dat bij de beoordeling van het verzoek tot het opleggen van een gedwongen schuldregeling in het kader van artikel 287a lid 5 Fw als uitgangspunt geldt dat het iedere schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat zijn vordering volledig wordt voldaan, zodat niet snel geoordeeld kan worden dat een schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen. Vaststaat dat de vordering van [schuldeisers] c.s. van € 302.867 circa 36% van de totale schuldenlast uitmaakt en dat de uiteindelijk aan [schuldeisers] c.s. aangeboden regeling (€ 5.000,- ineens in december 2015 en vervolgens 100 maandelijkse betalingen van € 250,-) niet is getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij. [appellant] is niet op deze omstandigheden ingegaan en heeft zijn stelling dat [schuldeisers] c.s. in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de voorgestelde schuldenregeling hebben kunnen komen, dan ook onvoldoende onderbouwd. Gelet op het vorenstaande dient het verzoek van [appellant] tot vaststelling van een dwangakkoord te worden afgewezen.
      
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] kan zich met de afwijzing van zijn toelatingsverzoek evenmin verenigen en betwist dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden niet te goeder trouw is geweest. Daartoe stelt hij -  samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - het volgende:
      
        
          De redenering van de rechtbank dat de bestuurdersaansprakelijkheid vaststaat en daarmee ook de verwijtbaarheid van het ontstaan en onbetaald laten van de schuld aan [schuldeisers] c.s., is te kort door de bocht en doet geen recht aan de feiten. 
        
        
          
            [appellant] heeft, anders dan de rechtbank oordeelde, er niet voor gekozen om geen verweer te voeren in de civiele procedure inzake de bestuurdersaansprakelijkheid. Hij heeft geen verweer gevoerd omdat hij niet in aanmerking kwam voor door de overheid gefinancierde rechtsbijstand en hij zelf niet over de middelen beschikte om een advocaat en de griffierechten te kunnen betalen. 
        
        
          De rechtbank heeft ten onrechte de in rechte vaststaande bestuurdersaansprakelijkheid rechtstreeks gekoppeld aan de verwijtbaarheid ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schuld aan [schuldeisers] c.s. Deze directe koppeling houdt geen rekening met de wijze waarop de bestuurdersaansprakelijkheid is vastgesteld, namelijk zonder tegenspraak doordat [appellant] niet bij machte was om zich in rechte te verweren. Deze directe koppeling doet evenmin recht aan het feit dat [schuldeisers] c.s. er destijds voor hebben gekozen om in een nog op te starten onderneming te investeren die actief zou worden in per definitie speculatieve transacties in onroerend goed. 
        
        
          
            [appellant] heeft er alles aan gedaan om de onderneming tot een succes te maken en heeft hiervoor zelfs een goed betaalde baan opgegeven. [appellant] heeft zijn arbeidsinbreng in de nieuwe onderneming naar vermogen geleverd en heeft, toen de zaken - mede doordat [H] zijn taak om fondsen te werven niet naar behoren verrichtte - niet naar verwachting liepen, gepoogd de schade voor de beleggers zo veel mogelijk te beperken. Daarbij heeft [appellant] zich niet beperkt tot een grote arbeidsinzet maar heeft hij ook door het niet opnemen van de hem toekomende salarissen, het terugstorten van zijn salarissen en het lenen van geld bij familie, geprobeerd de zaak draaiende te houden. Mede hierdoor was hij uiteindelijk niet in staat om verweer te voeren in de civiele procedure inzake zijn bestuurdersaansprakelijkheid.
        
        
          Van beleggingsfraude is geen sprake. Er is nooit aangifte tegen hem gedaan en hij is ook nooit als verdachte gehoord.
        
      
      
        [appellant] doet ook in hoger beroep een uitdrukkelijk verzoek op de hardheidsclausule als bedoeld in 288 lid 3 Fw. De ondernemingen zijn niet meer actief, hij heeft geen contact meer met [H] en hij is ook als ondernemer niet meer actief. [appellant] is dan ook van mening dat hij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden onder controle heeft gekregen.
      
    
    
      3.7
      
        Nog daargelaten of het vereiste minnelijke traject naar behoren is uitgevoerd, is het hof van oordeel dat [appellant] ook in hoger beroep niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 april 2015,voor recht is verklaard dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [schuldeisers] c.s. en hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van de vorderingen van [schuldeisers] c.s. Blijkens de inleidende dagvaarding die tot dit vonnis heeft geleid heeft het onrechtmatig handelen van [appellant] jegens [schuldeisers] c.s. onder meer bestaan uit het verzwijgen dat de door [schuldeisers] c.s. ingelegde gelden niet zouden worden gebruikt voor een belegging in vastgoed, maar enkel zouden worden aangewend voor de oprichtingskosten. Dat [appellant] uit financiële onmacht de aangevoerde stellingen van [schuldeisers] c.s. niet in rechte heeft betwist doet niet af aan het feit dat het hof thans dient uit te gaan van de juistheid van dit inmiddels onherroepelijk geworden vonnis van 1 april 2015 en de gronden waarop het berust. Ook moet worden aangenomen dat in elk geval een deel van het onrechtmatig handelen van [appellant] heeft plaatsgevonden binnen vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend. [appellant] heeft immers niet gesteld dat de onrechtmatige handelingen volledig buiten de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1 onder b Fw zijn verricht, terwijl uit de stukken bovendien blijkt dat [appellant] nog in juni 2011 managementfee (betaald uit de inleg van [schuldeisers] c.s.) heeft ontvangen. 
        Daarbij komt dat het schuldenoverzicht niet compleet is. Naast de op het schuldenoverzicht voorkomende schuld aan zijn vader [vader] van € 60.600,- staat nog een schuld van € 76.000,- aan zijn vader open uit maandelijkse leningen voor levensonderhoud, welke schuld nog steeds toeneemt omdat [appellant] geen inkomsten heeft. Er is dus ook nog geen sprake van het voor toelating tot de schuldsaneringsregeling benodigde evenwicht tussen inkomsten en uitgaven. Voorts wordt op het schuldenoverzicht geen melding gemaakt van de rekening courant-schuld van circa € 200.000,- die blijkens [appellant] verklaring openstaat aan één van zijn ondernemingen. Dit alles leidt tot het oordeel dat ook het verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen.
      
      
    
    
      3.8
      
        Het hof is tot slot van oordeel dat ook het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw niet tot een ander oordeel kan leiden.  Artikel 288 lid 3 Fw is immers aan de wet toegevoegd met het oog op - in het bijzonder, doch niet uitsluitend - personen met verslavings- en/of psychosociale problemen die de omstandigheden die bepalend waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden onder controle hebben gekregen. Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op "echte gedragsaspecten" (Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958). 
        In dit geval is [appellant] in financiële problemen gekomen door het mislukken van zijn plan om samen [H] een renderend investeringsfonds op te richten. De stelling dat uit het feit dat [appellant] die onderneming heeft gestaakt en geen contact meer heeft met [H] blijkt dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële moeilijkheden heeft gebracht, kan niet worden gevolgd. Een dergelijke wijziging van omstandigheden is onvoldoende om te kunnen spreken van een (persoonlijke) ontwikkeling, zoals hiervoor bedoeld. Daar komt bij dat, zoals hiervoor is vermeld, ook thans nog geen sprake is van een stabiele situatie omdat [appellant]  maandelijks geld moet lenen van zijn vader om in de dagelijkse kosten van levensonderhoud te kunnen voorzien. Daarnaast maken ook de aard en de omvang van de schulden dat het hof geen aanleiding ziet voor toepassing van de hardheidsclausule.
      
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 27 augustus 2015.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, M.E.L. Fikkers en I. Tubben en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2015.