ECLI:NL:RBNNE:2024:231, Rechtbank Noord-Nederland, 31-01-2024, C/19/137245 / HA ZA 21-172
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid vervoerder en haar verzekeraar voor schade ontstaan aan een distributiecentrum door brand in een vrachtwagen die stond ingeparkeerd om te worden geladen.
        Uit de aard van de verbintenis - het vervoer van goederen - vloeit voort dat op de vervoerder ook de verbintenis rustte om de vrachtwagen ter beschikking te stellen voor laden en lossen, met geschikt materiaal. De stelplicht en bewijslast van de stelling dat de vrachtwagencombinatie een ongeschikte zaak is, rusten in dit geval op de verzekeraar van het distributiecentrum als de partij die een beroep doet op het gebruik van een ongeschikte zaak. Zij doet dat in het kader van de onderbouwing van haar eigen stelling dat de vervoerder is tekortgekomen in de nakoming van een verbintenis. Dan geldt, anders dan in de situatie dat de schuldenaar een beroep doet op overmacht vanwege de ongeschiktheid van een hulpzaak, dat op haar de stelplicht en bewijslast rusten. Aan de stelplicht is voldaan: gebleken is dat de vervoerder is vervolgens tekortgeschoten door een ongeschikte hulpzaak te gebruiken. Uit het deskundigenrapport volgt immers dat het meest waarschijnlijk is dat de brand in de vrachtwagen is ontstaan door een elektrische sluiting in de op het accupakket aangesloten massakabel. Deze tekortkoming is toerekenbaar. Het gaat om factoren die samenhangen met de uitvoering van de opdracht, wat rechtvaardigt dat het nadeel voor de vervoerder komt. Zij moet de schade vergoeden en heeft het beroep op eigen schuld van het distributiecentrum onvoldoende onderbouwd. De schade moet worden verminderd met de restwaarde die aan de huismerkartikelen had moeten worden toegekend. De verzekeraar van het distributiecentrum moet die waarde bij akte nader onderbouwen.

RECHTBANK Noord-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Assen
    
    
    
      Zaaknummer: C/19/137245 / HA ZA 21-172
    
    
    
      
        Vonnis van 31 januari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        FM INSURANCE EUROPE S.A., 
      te Luxemburg,
      eisende partij,
      hierna te noemen: FM,
      advocaat: mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1FRANKEN TRANSPORT B.V., 
    
      te Bergen,2. TVM VERZEKERINGEN N.V., 
      te Hoogeveen,
      gedaagde partijen,
      hierna samen te noemen: Franken en TVM,
      advocaat: mr. R. Evers te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaarding van 14 juni 2021 - de conclusie van antwoord op de rol van 8 december 2021 - de conclusie van repliek op de rol van 30 maart 2022 - de conclusie van dupliek op de rol van 26 oktober 2022 - de akte uitlaten producties op de rol van 7 december 2022.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis nader bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2Ter inleiding
    
    
      FM houdt Franken en haar verzekeraar aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een brand in het distributiecentrum van haar verzekerde, Jan Linders B.V. De brand is ontstaan toen een vrachtwagen van Franken ingeparkeerd stond in een dock van het distributiecentrum om met goederen te worden geladen. 
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      FM is de verzekeraar van Jan Linders B.V. (hierna: Linders), een regionale supermarktketen met een distributiecentrum in Nieuw-Bergen. Franken is een transportbedrijf. Franken heeft bij TVM een motorrijtuigenverzekering gesloten op grond van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM). 
      
    
    
      3.2.
      
        Linders en Franken hebben op 8 juni 2007 een (hernieuwde) transportovereenkomst gesloten. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
        
          Artikel 1 Taakafbakening
        
        1.Franken Transport treedt gedurende de looptijd van de overeenkomst op als enige vervoerder voor alle vervoersstromen vanuit het distributiecentrum van Jan Linders naar alle filialen van Jan Linders en vice versa.
      
      
      
        
          Artikel 9 Schade
          1. Franken Transport is aansprakelijk voor de schade aan goederen van Jan Linders opgelopen tijdens transport. Zij sluit daartoe een verzekering af waarvan zij op eerste verzoek van Jan Linders zowel de verzekeringspolis als het betalingsbewijs overlegt aan Jan Linders. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        De eisen die Linders aan het wagenpark van Franken stelt, zijn beschreven in bijlage 2 bij de overeenkomst “eisen wagenpark JL-V5”. Hierin is onder meer vermeld:
        Trailers zullen op het DC door Jan Linders gelost en geladen worden. De chauffeur koppelt een geladen trailer aan en rijdt vervolgens de door Jan Linders geplande rit. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        Volgens het rapport van Biesboer Expertise B.V. (hierna: Biesboer) van 30 juli 2018 is op 16 juni 2018 om 4.30 uur een trekker met kenteken [xxx] en daaraan gekoppeld een oplegger met kenteken [xxx] (hierna samen: de vrachtwagen) van Franken geparkeerd op de parkeerplaats van het distributiecentrum van Linders. De vrachtwagen is om 7.05 uur achteruit en afgesloten ingeparkeerd voor dock 18 van het distributiecentrum van Linders door [naam1], de dienstdoende chauffeur van Franken. Om 7.15 uur zijn de dockdeuren geopend en is de laadbrug gezakt. Vervolgens is men bezig gegaan met het laden en lossen van de vrachtwagen. Om 7.25 uur is brand ontdekt en gemeld. De chauffeur heeft daarover verklaard: 
        Planner [naam2] komt van kantoor en roept dat er een auto in brand staat (…). Door de kunststof ramen in de dockdeuren kijk ik snel naar buiten en zie dat de vlammen tussen de trekker en oplegger uitkomen.
        Om 7.35 uur is de brandweer op het distributiecentrum van Linders aangekomen. 
      
      
    
    
      3.5.
      Door de brand is de trekker geheel verloren gegaan en de oplegger grotendeels. Ook is het pand beschadigd geraakt en zijn voorraden van het distributiecentrum verloren gegaan.
      
    
    
      3.6.
      
        De trekker-opleggercombinatie is bij TVM verzekerd tegen aansprakelijkheid voor schade met of door de vrachtwagen. TVM heeft technisch expertisebureau Biesboer opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de oorzaak van de brand in samenwerking met technisch expert de heer [naam3] van expertisebureau Arntz van Helden. Zij hebben hun bevindingen in een rapportage van 30 juli 2018 neergelegd. In het rapport is, voor zover hier van belang, de volgende conclusie opgenomen:
        Resumerend wordt dan ook gesteld, dat het als meest waarschijnlijk is te achten dat de brand het gevolg is van een elektrische sluiting in de op het accupakket aangesloten massakabel. Deze sluiting heeft zich vrijwel zeker voorgedaan tussen de massakabel en een zogeheten Norma-beugel waarmee deze kabel werd gefixeerd. Vanwege de destructie is achteraf in technische zin niet meer vast te stellen waardoor deze sluiting is ontstaan. Hieraan kunnen meerdere oorzaken ten grondslag liggen. De kabel kan reeds bij aanleg beschadigd zijn geraakt of bij assemblage niet op de juiste wijze zijn vastgeklemd, te strak of juist te los waardoor deze is gaan schuren. Het is evenwel mogelijk dat in de loop der tijd beschadigingen zijn ontstaan als gevolg van bijvoorbeeld trillingen inherent aan het gebruik van het materieel. Ook kan sprake zijn geweest van een inferieure beugel of van beschadigingen veroorzaakt door ongedierte. Dat laatste is minder waarschijnlijk daar de sluiting juist ter hoogte van een beugel is ontstaan en niet op een willekeurige positie. Geen van de voormelde theoretisch mogelijke oorzaken kan achteraf in technische zin meer worden aangetoond dan wel uitgesloten. Gezien de ligging van de massakabel alsmede de afdekking van het chassis middels loopplaten, is geen zicht op deze kabel. Een eventuele reeds aanwezige beschadiging van de betreffende klem en/of de isolatiemantel van de massakabel zal dan ook bij een standaard inspectieronde niet kunnen worden opgemerkt. Daarvoor is een gericht onderzoek nodig. Verzekerde is dan ook geadviseerd om periodiek een dergelijk onderzoek in te stellen. Gedurende de expertise werden geen sporen en/of aanwijzingen aangetroffen welke duiden op eventuele negatieve betrokkenheid van personen bij het ontstaan van de onderhavige brand. 
      
    
    
      3.7.
      
        In het rapport is verder, voor zover hier van belang, vermeld:
        Uit de onderhoudshistorie blijkt verder dat het reguliere onderhoud aan de trekker en de oplegger voor het laatste is uitgevoerd op respectievelijk 22 februari 2018 bij een kilometerstand van 284.785 en 12 juni 2018.
      
      
    
    
      3.8.
      FM heeft Dekra opdracht gegeven haar schade vast te stellen. Volgens het rapport van Dekra bedraagt de door de brand geleden schade € 2.676.862,38. Die schade bestaat uit de volgende posten:
      - schade aan en verlies van goederen		€ 1.160.691,01
      - opruimingskosten				€   77.170,07- voorkoming bedrijfsschade/overige kosten	€  563.071,41
      - bedrijfsschade					€  135.305,78
      - herstel- en schoonmaakkosten			€  319.298,75
      - beschadigde machines en inventaris 		€  421.325,36
      
    
    
      3.9.
      De kosten van het rapport van Dekra bedragen € 15.545,35. 
      
    
    
      3.10.
      Vanwege het in de polis opgenomen eigen risico heeft Linders € 25.000,00 zelf gedragen. FM heeft € 2.651.862,38 aan Linders uitgekeerd en is in de vorderingsrechten van Linders getreden. 
    
    
      3.11.
      FM heeft Franken bij brief van 20 augustus 2019 aansprakelijk gesteld en verzocht de schade te vergoeden. Franken en TVM hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
      
    
    
      3.12.
      Op 8 september 2022 heeft Biesboer op verzoek van TVM en Franken een aanvullend rapport opgemaakt waarin zij heeft gereageerd op de conclusie van repliek van FM. In het rapport heeft Biesboer de conclusie gehandhaafd dat als meest waarschijnlijk is te achten dat de brand het gevolg is van een elektrische sluiting in de op het accupakket aangesloten massakabel. Zij heeft toegelicht dat niet is gesteld dat dit "opvallend zeker" is en ook niet dat is gebleken dat de brand door een sluiting is veroorzaakt. Vanwege het vernietigende karakter van een brand is een eenduidige brandoorzaak in technische zin niet meer vast te stellen, aldus Bieseboer. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        FM vordert, samengevat,:
        I. een verklaring voor recht dat Franken en TVM hoofdelijk, dan wel ieder van hen afzonderlijk, jegens FM en Jan Linders aansprakelijk zijn voor de schade die voor hen is ontstaan door het incident, 
        II. hoofdelijke veroordeling van Franken en TVM, dan wel ieder van hen afzonderlijk, om:a) aan FM € 2.676.862,38 te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente, b) om aan FM de buitengerechtelijke kosten van € 5.473,80 en de expertisekosten van € 15.545,35 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, c) aan FM de proceskosten te betalen.
        FM stelt primair dat Franken tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis om de werkzaamheden uit te voeren met hulp van deugdelijk materiaal en zonder schade toe te brengen. Franken heeft immers bij de uitvoering van haar werkzaamheden gebruik gemaakt van haar vrachtwagencombinatie die gebrekkig was. Daarom stelt FM dat Franken dan wel TVM de schade die Linders daardoor heeft geleden, moet vergoeden. Subsidiair stelt FM dat Franken jegens Linders op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor het gebruik van een gebrekkige zaak, nu de vrachtwagen niet voldeed aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden en de vrachtwagen een gevaar opleverde voor personen en zaken. Meer subsidiair beroept FM zich op de algemene regeling van onrechtmatige daad omdat Franken een gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen door een vrachtwagen te gebruiken met een beschadigde kabel. Uiterst subsidiair beroept FM zich op artikel 9 van de vervoersovereenkomst waaruit volgt dat Franken aansprakelijk is voor de schade aan goederen die Linders tijdens transport heeft opgelopen. FM spreekt op grond van artikel 6 WAM rechtstreeks TVM aan. 
      
    
    
      4.2.
      Franken en TVM voeren verweer. Franken en TVM concluderen tot niet-ontvankelijkheid van FM, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van FM, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van FM in de kosten van deze procedure. Zij voeren aan, samengevat, dat niet is komen vast te staan dat voorafgaand aan de brand sprake was van een gebrek in de vrachtwagen, laat staan dat de brand door dit gebrek is veroorzaakt. Uit het rapport van Biesboer blijkt volgens hen dat Biesboer niet kon vaststellen waar de brand is ontstaan. Van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:77 of 6:173 BW kan dan volgens hen ook geen sprake zijn. Zij voeren verder aan dat artikel 6:77 BW toepassing mist omdat met de uitvoering van de verbintenis nog geen aanvang was gemaakt. Zij betwisten dat sprake is van een tekortkoming en ook dat deze toerekenbaar is. Franken en TVM betwisten verder dat Franken als bezitter van een gebrekkige roerende zaak aansprakelijk is omdat niet vast staat dat sprake is van een gebrekkige zaak. Ook menen zij dat zij niet op grond van onrechtmatige daad zijn aan te spreken omdat Franken geen verwijt kan worden gemaakt. Als al wordt aangenomen dat Franken aansprakelijk is voor de schade, dan beroepen Franken en TVM zich op eigen schuld van Linders. Zij betwisten ook de omvang van de schade.
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Uitgangspunt in het Nederlands vermogensrecht is dat ieder zijn eigen schade draagt. Daarvan wordt afgeweken als er een rechtsgrond bestaat om deze schade op een ander af te wentelen, met andere woorden: als een ander voor deze schade aansprakelijk is. 
      
    
    
      5.2.
      FM beroept zich allereerst op artikel 6:74 BW. Daar staat dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt, te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Dat laatste is het geval als de tekortkoming niet te wijten is aan zijn schuld en ook niet op grond van de wet, een rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (artikel 6:75 BW). Voor het gebruik van hulpzaken werkt de wet dit uit in artikel 6:77 BW. Daar staat dat als bij de uitvoering van een verbintenis gebruik wordt gemaakt van een zaak die daarvoor ongeschikt is, de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar wordt toegerekend, tenzij dit, gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn. 
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank zal achtereenvolgens aan de hand van dit wettelijke kader de volgende geschilpunten behandelen:1) Wat is de inhoud van de verbintenis?2) Is Franken in de nakoming van deze verbintenis tekortgekomen door van een ongeschikte hulpzaak gebruik te maken? 3) Als sprake is van een tekortkoming, is deze dan toerekenbaar of is toerekening onredelijk?4) Als sprake is van een toerekenbare tekortkoming, zijn Franken en TVM dan verplicht alle schade te vergoeden of dient een deel op grond van eigen schuld voor rekening van FM te blijven?5) Als Franken en TVM schade moeten vergoeden, wat is de omvang ervan? 
      
      
        
          ad 1. Wat is de inhoud van de verbintenis?
        
      
    
    
      5.4.
      FM stelt dat op Franken de verplichting rustte om de werkzaamheden in het kader van de transportovereenkomst uit te voeren op een veilige wijze en zonder schade toe te brengen. Franken en TVM voeren aan dat Franken zich alleen heeft verplicht tot het transport van goederen en dat daar op het moment van het uitbreken van de brand nog geen aanvang mee was gemaakt, zodat de vrachtwagen niet voor de uitvoering van de verbintenis werd gebruikt. 
      
    
    
      5.5.
      De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet enkel op grond van een (zuivere) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst worden beantwoord. Het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij daarbij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarnaast is het zo dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid voortvloeien (artikel 6:248 lid 1 BW). 
      
    
    
      5.6.
      Uit artikel 1 van de transportovereenkomst volgt dat Franken zich ertoe heeft verbonden alle vervoer van goederen vanuit het distributiecentrum van Jan Linders naar alle filialen van Jan Linders en omgekeerd op zich te nemen. Uit de bijlage bij die overeenkomst volgt verder dat het daarvoor nodig is dat Franken zijn vrachtwagencombinatie/trailer ter beschikking stelt van Jan Linders zodat de trailers geladen en gelost konden worden. Uit de aard van de overeenkomst vloeit voort dat op Franken ook de verbintenis rustte tot het ter beschikking stellen van haar vrachtwagencombinaties voor het laden en lossen. Aan de verbintenis tot het vervoeren van goederen kan Franken immers geen uitvoering geven als de vrachtwagens niet eerst geladen zijn. Het spreekt voor zich dat Franken gehouden is die verplichting met hulp van geschikt materiaal en zonder schade toe te brengen, uit te voeren. De rechtbank laat de discussie over de vraag of al dan niet sprake is van een nevenverbintenis, buiten beschouwing omdat dit gelet op het voorgaande voor de beoordeling niet relevant is. 
      
    
    
      5.7.
      
        De conclusie is dat de verbintenis ook ziet op het ter beschikking stellen van de vrachtwagencombinatie voor het laden en lossen. Dit betekent dat het beroep van Franken en TVM op artikel 8:1095 in samenhang met artikel 8:1105 BW, op grond waarvan de aansprakelijkheid van een vervoerder voor het transport van zaken wordt beperkt, niet op gaat. Als vergoeding wordt gevorderd van schade aan andere dan vervoerde zaken, staat de weg van artikel 6:74 en 6:77 BW open. 
        
          
          ad 2) Is Franken in de nakoming van deze verbintenis tekortgekomen door een ongeschikte hulpzaak te gebruiken?
        
      
    
    
      5.8.
      FM stelt dat Franken is tekortgekomen in de uitvoering van de eerdergenoemde verbintenis door gebruik te maken van een gebrekkige hulpzaak. De rechtbank zal hierna aansluiten bij de in artikel 6:74 en 6:77 gehanteerde terminologie en spreken over een ongeschikte zaak, ook waar partijen spreken over een gebrekkige zaak. 
      
    
    
      5.9.
      Van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW is volgens vaste rechtspraak sprake als wat de schuldenaar verricht, in enig opzicht achterblijft bij wat de verbintenis vergt. Een (hulp)zaak is ongeschikt als zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen. Dat is het geval wanneer de hulpzaak in het algemeen niet de voor het doel vereiste eigenschappen bezit, maar ook wanneer van een incidenteel gebrek sprake is.
      
    
    
      5.10.
      De stelplicht en bewijslast van de stelling dat de vrachtwagencombinatie een ongeschikte zaak is, rusten in dit geval op FM. FM is immers de partij die een beroep doet op het gebruik van een ongeschikte zaak door Franken. FM doet dat in het kader van de onderbouwing van haar eigen stelling dat Franken is tekortgekomen in de nakoming van een verbintenis. Dan geldt, anders dan in de situatie dat de schuldenaar een beroep doet op overmacht vanwege de ongeschiktheid van een hulpzaak, dat op FM de stelplicht en bewijslast rusten. 
      
    
    
      5.11.
      De rechtbank is van oordeel dat FM aan haar stelplicht heeft voldaan en dat TVM en Franken de stellingen van FM onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. 
      
    
    
      5.12.
      FM stelt, onder verwijzing naar het rapport van Biesboer, dat Franken gebruik heeft gemaakt van een ongeschikte vrachtwagen omdat er door beschadigingen aan een kabelsluiting brand kon ontstaan. Franken en TVM voeren hiertegen aan dat niet vaststaat dat de brand in de vrachtwagen is ontstaan en dat de oorzaak van de brand net zo goed kan zijn gelegen in een omstandigheid die op zichzelf niets van doen heeft met de vrachtwagen, zodat er teveel onduidelijkheid bestaat over de oorzaak van de brand om conclusies te trekken.
      
    
    
      5.13.
      De rechtbank neemt (net als partijen) het rapport van Biesboer als uitgangspunt. In zowel het eerste rapport als het aanvullende rapport van Biesboer staat vermeld dat de brand is ontdekt in een trekker-opleggercombinatie. Verder blijkt uit het rapport dat de chauffeur, [naam1], heeft verklaard dat de planner ([naam2]) heeft geroepen dat er een auto in brand staat en dat hijzelf ([naam1]) heeft gezien dat de vlammen tussen de trekker en de oplegger uit kwamen. Dit wordt ondersteund door de foto op pagina 6 van het rapport waarop is te zien dat de brand inderdaad tussen de trekker en de oplegger heeft gewoed. Franken en TVM hebben geen feiten gesteld waaruit volgt dat de mogelijkheid van brand door een van buiten komende oorzaak zich kan hebben verwezenlijkt. De deskundigen hebben in het rapport bovendien geconcludeerd dat zij geen sporen of aanwijzingen aantroffen die duiden op eventuele negatieve betrokkenheid van personen bij het ontstaan van de brand. De rechtbank verwerpt daarom het verweer dat de oorzaak van de brand buiten de vrachtwagen kan zijn gelegen. 
      
    
    
      5.14.
      Franken en TVM voeren verder aan dat de deskundigen vanwege het destructieve karakter van de brand de oorzaak niet eenduidig hebben kunnen vaststellen en dat FM er desondanks ten onrechte vanuit gaat dat de brand door beschadigingen in een kabelsluiting is ontstaan. Volgens hen kan daarom niet worden geconcludeerd dat de vrachtwagen ongeschikt was. Dat sprake is van kanttekeningen in die zin dat de deskundigen hun conclusie afzwakken, zoals TVM en Franken stellen, volgt de rechtbank niet. De deskundigen hebben hun conclusies voorzichtig geformuleerd waar zij hebben geschreven dat de exacte oorzaak door het destructieve karakter van de brand in technische zin niet kan worden vastgesteld. Dat neemt echter niet weg dat zij hebben geconcludeerd dat als meest waarschijnlijk is te achten dat de brand door sluiting in een kabel is veroorzaakt. Deze conclusie hebben zij in het aanvullende rapport gehandhaafd. Franken en TVM hebben die conclusie onvoldoende tegengesproken. De rechtbank is van oordeel dat FM met de verwijzing naar het deskundigenrapport aannemelijk heeft gemaakt dat de brand in de vrachtwagen is ontstaan waarbij het meest waarschijnlijk is dat dit door een elektrische sluiting in de op het accupakket aangesloten massakabel is veroorzaakt. Dat betekent dat Franken gebruik heeft gemaakt van een hulpzaak die niet geschikt is gebleken voor het beoogde doel.
      
    
    
      5.15.
      Franken en TVM voeren verder aan dat geen sprake is van tekortkoming omdat niet is gebleken dat de zaak ongeschikt is in het kader van de uitvoering van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Zij wijzen in dat verband op de conclusie van Advocaat-Generaal Wissink bij de uitspraak van de Hoge Raad van 19 juni 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:176) en de annotatie van Lindenbergh bij dat arrest. Volgens Franken en TVM moet de vraag of een hulpzaak ongeschikt is, ook worden beoordeeld in het licht van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Dat een ongeschikte vrachtwagen is gebruikt, is volgens hen op zichzelf onvoldoende om een tekortkoming aan te nemen, ook omdat Franken niet wist of kon weten dat de vrachtwagen ongeschikt was. 
      
    
    
      5.16.
      Het beroep van Franken en TVM op de hiervoor aangehaalde literatuur gaat niet op. In die zaken ging het over een geneeskundige behandelingsovereenkomst waar een type hulpzaak is gebruikt dat ten tijde van het gebruik, gelet op de toenmalige stand van de medische wetenschap, als geschikt werd beoordeeld maar waarin op grond van later opgekomen medische inzichten bleek dat de zaak niet geschikt was. In zulke gevallen is volgens de Hoge Raad weliswaar bij de uitvoering van de verbintenis een ongeschikte hulpzaak gebruikt maar is niet zonder meer sprake van een tekortkoming. Die situatie doet zich hier niet voor. Er is immers een vervoersovereenkomst waarbij Franken vrij is om naar eigen keuze hulpmiddelen in te schakelen. Bovendien is niet gebleken dat sprake is van een type hulpmiddel dat aanvankelijk op grond van de "state of the art" geschikt is bevonden maar later op basis van de toen beschikbare kennis niet meer als geschikt werd gezien. 
      
    
    
      5.17.
      De conclusie is dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Franken. 
      
      
        
          ad 3) Als sprake is van een tekortkoming, is deze dan toerekenbaar of is toerekening onredelijk?
          5.18.	Franken en TVM menen dat meegewogen moet worden dat de beschadigde zaken zich in de risicosfeer van Linders bevonden. Zij beroepen zich er verder op dat de tekortkoming hen niet kan worden toegerekend, dan wel dat toerekening in dit geval onredelijk is. Volgens hen was, net als in het Vliegtuigvleugelarrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1968:AB6963), sprake van een incident dat voor Franken niet was te voorzien en dat niet het gevolg is van een gebrek aan zorg bij de aanschaf, het onderhoud en de controle van de vrachtwagen. Ook staat de gevorderde schade van ruim 2,6 miljoen euro volgens hen in geen verhouding tot de door Franken genoten contraprestatie van € 300,00 per rit. Volgens Franken en TVM weegt ook mee dat FM geen lid is van het Nederlandse Verbond van Verzekeraars, waardoor zij niet gehouden is aan de Bedrijfsregeling Brandregres. Was zij daaraan wel gebonden, dan was ze deze procedure niet begonnen. In de visie van FM is toerekening niet onredelijk. 
      
      
    
    
      5.19.
      De rechtbank hoeft de vraag in wiens risicosfeer de goederen zich bevonden, niet afzonderlijk te beoordelen. Artikel 6:77 BW voorziet immers in een risicoaansprakelijkheid en dat brengt nu eenmaal mee dat ook buiten de invloedssfeer van Franken gelegen oorzaken voor haar risico komen. Eén van de redenen daarvoor is dat Franken de vrijheid heeft zijn eigen hulpmiddelen te kiezen. Hij moet de gevolgen van zijn keuze dan ook in beginsel voor zijn rekening te nemen. Dit is alleen anders als sprake is van een situatie waarop de eerder vermelde tenzij-clausule van toepassing is. 
      
    
    
      5.20.
      Franken en TVM beroepen zich op die tenzij-clausule. De rechtbank is met FM van oordeel dat dit beroep niet slaagt en dus dat toerekening aan Franken niet onredelijk is. Dat het incident voor Franken niet was te voorzien, maakt niet dat toerekening daarom onredelijk zou zijn. Het Vliegtuigvleugel arrest waar Franken en TVM zich op beroepen, is gewezen in 1968. Destijds gold, volgens de Hoge Raad in het betreffende arrest, in het Nederlandse verbintenissenrecht niet de algemene regel dat de schuldenaar heeft in te staan voor de deugdelijkheid van de zaken waarvan hij zich voor de uitvoering van zijn verbintenis bedient. Nadien, in 1992, is echter artikel 6:77 BW ingevoerd dat een risicoaansprakelijkheid ten aanzien van het gebruik van hulpzaken behelst. Het gaat hier om schade die is ontstaan tijdens het ter beschikking stellen van de vrachtwagen om te worden geladen. Dit was in het kader van de opdracht noodzakelijk. Het gaat dus om factoren die samenhangen met de (verplichting tot zorgvuldige) uitvoering van de opdracht. Dit rechtvaardigt dat het daaruit voortvloeiende nadeel voor rekening van Franken komt, ook als dit gebrek voor Franken niet kenbaar of voorzienbaar was en niet te wijten is aan een gebrek aan onderhoud en controle aan de vrachtwagen. Dat Linders verzekerd is tegen schade als de onderhavige maakt niet dat het onredelijk is om de schade aan Franken toe te rekenen. Franken is immers zelf ook voor de onderhavige schade verzekerd. Franken heeft niet betwist dat zij een onderneming is die over 100 vrachtwagens beschikt en 110 medewerkers in dienst heeft. Franken stelt weliswaar per rit slechts €300,00 te ontvangen, maar daartegenover staat dat is overeengekomen dat zij als enige vervoerder van Linders voor alle vervoersstromen optreedt. Van een wanverhouding tussen Franken en Linders die het onredelijk maakt dat de schade op Franken wordt afgewenteld, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. 
      
    
    
      5.21.
      De conclusie is dat de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis aan Franken kan worden toegerekend. Franken en TVM zijn daarom in beginsel verplicht de schade die Linders daardoor heeft geleden, te vergoeden. 
      
      
        
          4) Als sprake is van een toerekenbare tekortkoming, zijn Franken en TVM dan verplicht alle schade te vergoeden of dient een deel op grond van eigen schuld voor rekening van FM te blijven?
        
      
    
    
      5.22.
      Franken en TVM beroepen zich op eigen schuld aan de zijde van Linders en FM omdat volgens hen een deel van de schade het gevolg is van het feit dat de deuren van vries- en koelcellen open hebben gestaan dan wel na uitbreken van de brand open zijn blijven staan. FM betwist dat die deuren open hebben gestaan. Volgens haar hebben de branddeuren ook tijdens de brand goed gefunctioneerd en bestaat er geen verplichting om dergelijke deuren te hebben.
      
    
    
      5.23.
      Als de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de schadevergoedingsplicht in beginsel verminderd. De stelplicht en bewijslast rusten op de partij die aansprakelijk is gesteld en die zich beroept op vermindering van zijn vergoedingsplicht, op Franken en TVM dus. Die geven niet aan op welke feiten zij hun stelling baseren dat de deuren open stonden op moment dat de brand ontstond en vervolgens niet dichtgingen omdat er kegjes onder waren geplaatst. Zij hebben hun stellingen onvoldoende onderbouwd. Er kan dus ook, anders dan Franken en TVM doen, niet gesproken worden van een vaststaand feit. Het beroep op eigen schuld wordt afgewezen. 
    
    
      5.24.
      
        De conclusie is dat Franken aansprakelijk is voor de schade die Linders heeft geleden en dat TVM als verzekeraar van Franken daarnaast aansprakelijk is. Omdat FM in de rechten van Linders is getreden, heeft FM het recht de vordering te verhalen. Of er andere rechtsgronden zijn voor aansprakelijkheid en of in dat kader een last van Linders aan FM om te mogen procederen moet worden overgelegd, kan buiten beschouwing blijven. 
        
          
          ad 5) Als Franken en TVM schade moeten vergoeden, wat is de omvang ervan? 
        
      
    
    
      5.25.
      FM heeft haar schade door Dekra laten berekenen op in totaal € 2.676.862,38. Daarnaast maakt FM aanspraak op de buitengerechtelijke kosten en de kosten in verband met de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. Franken en TVM hebben Lengkeek B.V. (hierna: Lengkeek) op 6 december 2021 een tegenrapport laten opmaken. Daaruit volgt dat ook Lengkeek als uitgangspunt neemt dat er aanzienlijke schade is ontstaan maar dat op sommige delen aftrekposten toegepast moeten worden. 
      
    
    
      5.26.
      
        De rechtbank stelt voorop dat het uitgangspunt is dat de stelplicht en bewijslast van de stelling dat schade is geleden, op FM rusten. Het is dus aan FM om de schadeposten te onderbouwen en aan Franken en TVM om die gemotiveerd te betwisten.
        
          
          schade aan en verlies van goederen ad € 1.160.691,01
        
      
    
    
      5.27.
      FM stelt dat door de brand rook- en roetschade is ontstaan aan de goederen van Linders die in het distributiecentrum waren opgeslagen. Verder stelt zij dat door de onderbreking van de stroomtoevoer in de koelruimte opgeslagen producten niet meer konden worden verkocht. Na aftrek van restwaarde bedraagt de schade ter zake van de beschadigde en verloren gegane goederen volgens FM € 1.160.691,01.
      
    
    
      5.28.
      Franken en TVM voeren hiertegen aan dat voor de huismerkartikelen ten onrechte geen restwaarde is toegepast, anders dan bij de merkartikelen die aan een opkoper zijn verkocht. Zij menen dat het effect van de merkenclausule niet aan de orde is en dat ook bij de huismerkartikelen een restwaarde moet worden bepaald. Lengkeek kon hieraan geen waarde toekennen omdat de bij FM opgevraagde informatie niet is verstrekt. 
    
    
      5.29.
      FM heeft verwezen naar de reactie van Context die schrijft dat niet zomaar dezelfde restwaarde op de huismerkartikelen kan worden toegepast, dat het nog maar zeer de vraag is of een opkoper geïnteresseerd is in de huismerkartikelen en welke waarde hij daaraan toekent. Volgens Context moet dit nader onderzocht worden voordat een berekening kan worden gemaakt. 
      
    
    
      5.30.
      
        Franken en TVM beroepen zich met hun stelling dat ook aan de huismerkartikelen een restwaarde had moeten toegekend, op de schadebeperkingsplicht van FM en daarmee op eigen schuld. De stelplicht en bewijslast rusten op de partij die aansprakelijk is gesteld en die zich beroept op vermindering van zijn vergoedingsplicht, op Franken en TVM dus. FM heeft echter niet betwist dat ook voor huismerkartikelen een restwaarde geldt en dat zij voor de huismerkartikelen geen restwaarde heeft toegepast. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat aan die artikelen geen restwaarde is toegekend en dat ze zijn vernietigd. FM werpt wel vragen op, maar heeft niet onderbouwd dat zij op goede gronden geen restwaarde heeft toegekend. Daarmee is aannemelijk geworden dat FM niet aan haar verplichting om de schade te beperken heeft voldaan. Dit betekent dat de schade moet worden verminderd met de restwaarde die aan de huismerkartikelen had kunnen worden toegekend. De rechtbank draagt FM op om een akte te nemen waarin zij onderbouwt welk deel van de gestelde schadepost op de huismerkartikelen ziet en welke restwaarde aan die huismerkartikelen kan worden toegekend, waarop Franken en TVM antwoordakte mogen nemen, zodat vastgesteld kan worden welk bedrag in mindering moet komen. 
        
          
          opruimingskosten ad € 77.170,07
        
      
    
    
      5.31.
      FM stelt dat zij deze kosten heeft moeten maken om de verloren goederen uit het distributiecentrum te verwijderen en te laten vernietigen. 
      
    
    
      5.32.
      TVM en Franken menen dat een bedrag van € 5.000,00 aan stortkosten in mindering kan worden gebracht omdat als aan de huismerkartikelen een restwaarde zou zijn toegekend een deel van de kosten voor het vernietigen van de goederen, niet zou zijn gemaakt. 
      
    
    
      5.33.
      Deze discussie hangt samen met die over het toekennen van een restwaarde aan huismerkartikelen. De rechtbank draagt FM op in haar akte ook te onderbouwen welke besparing aan opruimingskosten het had opgeleverd als de huismerkgoederen niet zouden zijn vernietigd. 
      
      
        
          voorkoming bedrijfsschade/extra kosten ad € 563.071,41
        
      
    
    
      5.34.
      FM stelt dat Jan Linders veel kosten heeft moeten maken om bedrijfsschade te voorkomen en dat Jan Linders maatregelen heeft moeten nemen om het distributiecentrum zo snel mogelijk weer in gebruik te kunnen nemen. Zij heeft daarvoor een tijdelijke faciliteit ingericht om te zorgen dat de producten konden worden opgeslagen en naar de filialen konden worden gebracht. Ook moest de voorraad zo snel mogelijk worden aangevuld en zijn extra personeelskosten gemaakt. 
      
    
    
      5.35.
      TVM en Franken hebben dit op zichzelf niet betwist maar menen dat er twee aftrekposten zijn. Een post "additional supplier costs" ad € 1.884,90 is volgens hen geen schade van Linders maar is een claim van een toeleverancier. De post "presents for employees" ad € 3.980,10 betreft presentjes die zijn gegeven aan het personeel dat extra heeft moeten werken door de brand en deze kosten zijn overbodig, aldus TVM en Franken. 
    
    
      5.36.
      FM heeft niet weersproken dat deze posten op de schade in mindering moeten worden gebracht. De rechtbank is van oordeel dat deze posten in mindering moeten worden gebracht. Nu de gestelde schadepost voor het overige niet is weersproken neemt de rechtbank die als vaststaand aan zodat een bedrag van € 557.206,41 toewijsbaar is. 
      
      
        
          bedrijfsschade ad € 135.305,78
        
      
    
    
      5.37.
      FM stelt dat haar bedrijfsschade, dat wil zeggen het verlies van brutowinst, door de maatregelen die zijn genomen, beperkt is gebleven tot het hierboven genoemde bedrag. 
      
    
    
      5.38.
      De rechtbank is van oordeel dat Franken en TVM deze post onvoldoende hebben betwist. Zij voeren alleen aan dat Lengkeek die schade nog niet heeft beoordeeld, maar zij geven niet aan wat daarvoor de reden is. Franken en TVM stellen weliswaar dat Lengkeek over onvoldoende informatie beschikte om de schade volledig te beoordelen, maar uit het rapport blijkt dat dit alleen over de huismerkartikelen gaat. Verder hebben Franken en TVM aan deze post in hun conclusies geen woorden gewijd. Het bedrag van € 135.305,78 zal dan ook als onvoldoende betwist worden toegewezen. 
      
      
        
          herstel- en schoonmaakkosten (gebouwenschade) ad € 319.298,75
        
      
    
    
      5.39.
      FM stelt dat door de brand verontreiniging en schade is ontstaan aan het distributiecentrum. 
      
    
    
      5.40.
      TVM en Franken voeren aan dat door het schilderwerk en het vervangen van de laadsystemen sprake is van verbeteringen aan de gebouwen, zodat voor de herstel- en schoonmaakkosten een dagwaardeaftrek van 33% moet worden toegepast, dat is € 29.616,00.
    
    
      5.41.
      FM brengt hiertegen in dat geen sprake is van genoten voordeel. Ze verwijst naar de reactie van Context die als productie 11 is overgelegd en waarin wordt gesteld dat in het algemeen een aftrek wegens nieuw voor oud mogelijk is, maar dat om deze aftrek vast te stellen, meer onderzoek nodig is en dat de aanpak van Lengkeek arbitrair en niet met feiten onderbouwd is.
    
    
      5.42.
      De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat voordeelstoerekening moet plaatsvinden, rusten op de schuldenaar die daarop een beroep doet. Het zijn in dit geval Franken en TVM die een beroep doen op een beperking van hun schadevergoedingsplicht. 
      
    
    
      5.43.
      
        De rechtbank is van oordeel dat Franken en TVM hiervoor onvoldoende hebben gesteld. Het moet gaan om een voordeel dat werkelijk is genoten of naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk genoten zal worden. TVM en Franken hebben daarover niets gesteld. Het is weliswaar goed voorstelbaar dat het herstel van schilderwerk en het vervangen van laadsystemen door nieuwe systemen een verbetering inhoudt, maar dat dit een werkelijk genoten voordeel meebrengt, laat staan gepaard moet gaan met een aftrek of afschrijvingspercentage van 33% is in het rapport van Lengkeek niet onderbouwd. De rechtbank wijst daarom het beroep op voordeelstoerekening van de hand. Dit betekent dat het bedrag van € 319.298,75 toewijsbaar is. 
        
          beschadigde machines en inventaris ad € 421.325,36
        
      
    
    
      5.44.
      FM stelt dat diverse installaties en machines door de brand beschadigd zijn geraakt. 
    
    
      5.45.
      Franken en TVM erkennen een deel van de schade maar menen dat voor vier posten een dagwaardeaftrek van 50% moet plaatsvinden omdat sommige van de vervangen machines een afschrijvingstermijn van drie jaren hebben of vanwege slijtage als afgeschreven moeten worden beschouwd. Zij becijferen de aftrekpost op € 23.764,00.
    
    
      5.46.
      Ook hier geldt dat de stelplicht en bewijslast op Franken en TVM rusten. De rechtbank is met FM van oordeel dat Franken en TVM hun stelling dat een restwaarde van 50% aan de genoemde posten moet worden toegekend, onvoldoende hebben onderbouwd. Zij hebben niet toegelicht op grond waarvan zij tot deze waarde komen. De rechtbank wijst het beroep op voordeelstoerekening af. Dit betekent dat het bedrag van € 421.325,36 toewijsbaar is. 
      
    
    
      5.47.
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.
      verwijst de zaak naar de rol van woensdag 28 februari 2024 voor het nemen van een akte door FM, zoals onder r.o. 5.30 en 5.33 is vermeld, waarna Franken en TVM een antwoordakte mogen nemen, 
      
    
    
      6.2.
      stelt Franken en TVM in de gelegenheid om op de rol van vier weken na de akte van FM een antwoordakte nemen, 
    
    
      6.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen, mr. G. Kattenberg en mr. S. van Gessel en in het openbaar uitgesproken door mr. S.B. van Baalen op 31 januari 2024.