ECLI:NL:GHAMS:2018:1665, Gerechtshof Amsterdam, 29-05-2018, 200.216.604/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Uitkoop. Vordering toegewezen.

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.216.604/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 29 mei 2018
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TRICER NL BIDCO 4 B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        EISERES,
      advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DEEPOCEAN GROUP HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat: E.C.H.J. Lokin, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        DUPONT PENSION TRUST,
      	gevestigd te Wilmingon, Delaware (Verenigde Staten),
    
    3. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        RESERVE CAPITAL ASSOCIATES INCORPORATED,
      	gevestigd te Darien, Connecticut (Verenigde Staten),
    
    4. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        COMPASSPOINT PARTNERS LIMITED PARTNERSHIP,
      	gevestigd te Darien, Connecticut (Verenigde Staten),
    
    5. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        CENTURY NATIONAL INSURANCE COMPANY,
      	gevestigd Van Nuys, Californië (Verenigde Staten),
    
    6.	[A],
    
      	wonende te [....] ,
      niet verschenen,
      
        GEDAAGDEN.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres en gedaagde sub 1 zullen hierna wederom als Tricer en DeepOcean worden aangeduid.
      
    
    
      1.2
      Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de tussenarresten in deze zaak van 28 november 2017 en 20 maart 2018. 
      
    
    
      1.3
      Tricer heeft op 17 april 2018 een akte overlegging nadere producties genomen en wederom arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Tricer vordert in deze procedure – kort samengevat – op grond van artikel 2:201a BW overdracht van de aandelen in het kapitaal van DeepOcean tegen betaling van USD 2,86 per aandeel. In het tussenarrest van 28 november 2017 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij zich op grond van de bij dagvaarding overgelegde stukken niet voldoende voorgelicht acht om zelfstandig de prijs vast te stellen voor de aandelen in DeepOcean. De Ondernemingskamer heeft Tricer in dit tussenarrest in de gelegenheid gesteld nadere informatie in het geding te brengen. 
      
    
    
      2.2
      In het tussenarrest van 20 maart 2018 heeft de Ondernemingskamer geconstateerd dat er discrepanties zijn tussen de stellingen van Tricer in de dagvaarding (en de dienovereenkomstige vaststelling in het tussenarrest) en de inhoud van de nadien bij akte overgelegde Sale Purchase Agreement van 22 november 2016 (hierna: de Sale Purchase Agreement). In de dagvaarding heeft Tricer gesteld dat de Sale Purchase Agreement  (waarin het “onherroepelijk bod” op alle aandelen in DeepOcean is “opgenomen”) strekt tot overdracht van de aandelen tegen betaling van USD 2,86 per aandeel in contanten. Uit de overgelegde Sale Purchase Agreement blijkt echter dat een deel van de aandelen is gekocht tegen betaling van USD 2,86 in contanten en het merendeel van de aandelen is verkregen tegen een Non Cash Consideration. De Ondernemingskamer heeft Tricer in de gelegenheid gesteld zich bij akte hierover uit te laten en voorts:
      - toe te lichten waarom zij van oordeel is dat de Ondernemingskamer de prijs zelfstandig kan vaststellen op USD 2,86, mede gelet op de betaalde Non Cash Consideration;
      - zich uit te laten over eventuele betrokkenheid van Jefferies LLC, die bij overeenkomst van 27 februari 2017 75.000 aandelen in DeepOcean tegen USD 2,86 per aandeel heeft overgedragen aan Tricer, bij DeepOcean dan wel Tricer (Holdco);
      - duidelijk te maken of zij de bij het aanbrengen van de dagvaarding overgelegde “deed of sale, purchase and transfer of shares in DeepOcean” van respectievelijk 2 maart 2017, 6 maart 2017, 8 maart 2017, 6 april 2017 en 26 mei 2017 ten grondslag legt aan de stelling dat USD 2,86 een billijke prijs vormt voor de over te dragen aandelen in het kapitaal van DeepOcean. Indien dit het geval is, dient Tricer een toelichting te geven of sprake is van wederpartijen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie.
      
    
    
      2.3
      Tricer heeft bij akte een Board Statement van 14 april 2018 overgelegd waarin J. Sutherland, P-A. Lechantre en A. Neugebauer,  gezamenlijk de board of management van Tricer Holdco, kort samengevat, de volgende nadere uitleg hebben gegeven:
      - alle aandeelhouders in DeepOcean is de keuze geboden tussen  de Cash Consideration en de  Non Cash Consideration;
      - de Cash Consideration bestond uit een betaling van USD 2,86 per aandeel;
      - de Non Cash Consideration bestond uit ordinary shares en preferred equity certificates in Tricer Holdco die tot elkaar in een vaste verhouding stonden en tezamen in een pakket zijn aangeboden;
      - de Non Cash Consideration is tot stand gekomen door het aantal aandelen in DeepOcean van de betreffende aandeelhouder te vermenigvuldigen met USD 2,86 en dit bedrag vervolgens te delen door de waarde van de aangeboden ordinary shares en preferred equity certificates, in de vaste verhouding zoals aangeboden onder de Non Cash Consideration;
      - de aandeelhouders die de Non Cash Consideration kozen kregen dezelfde waarde voor hun aandelen als diegenen die de Cash Consideration kozen;
      - uit het overzicht in Schedule A bij de Sale Purchase Agreement blijkt dat alle aandeelhouders dezelfde waarde kregen, “as both type of sellers received consideration in the amount of $ 2.86 per Share”;
      - na het verlopen van de gestelde deadline, verkregen aandeelhouders enkel nog Cash Consideration voor hun aandelen in DeepOcean.
      
      
        Voorts heeft de board of management van Tricer Holdco in deze Board Statement verklaard dat zowel met de aandeelhouders die hun aandelen hebben aangeboden onder de Sale Purchase Agreement als de aandeelhouders die nadien hun aandelen hebben overgedragen, geen andere band bestond dan die uit hun aandeelhouderschap voortvloeit, behoudens [B] . Laatstgenoemde was werknemer van DeepOcean op het moment van de aandelenoverdracht, maar heeft voor zijn aandelen dezelfde vergoeding gekregen als de overige aandeelhouders.
      
      
    
    
      2.4
      
        Tricer heeft in de akte voorts het volgende gesteld. Tricer erkent dat zij in de dagvaarding bedoelde te zeggen dat de prijs die in contanten is betaald voor de aandelen in DeepOcean USD 2,86 bedroeg en dat de alternatieve prijs in natura ook een equivalente waarde had van USD 2,86. Aangezien Tricer uitsluitend fungeert als houdstermaatschappij van de aandelen in DeepOcean, leidde de keuze voor de Non Cash Consideration ertoe dat een aandelen- en certificatenpakket werd ontvangen met dezelfde monetaire waarde (cash equivalent) als de Cash Consideration.
        Aan alle houders van aandelen in DeepOcean is dezelfde tegenprestatie geboden van USD 2,86, ofwel contant (Cash Consideration) ofwel in de vorm van Non Cash Consideration. De aandeelhouders die hun aandelen hebben overgedragen bij  “deed of sale, purchase and transfer of shares in DeepOcean” van respectievelijk 2 maart 2017, 6 maart 2017, 8 maart 2017, 6 april 2017 en 26 mei 2017 hebben allen USD 2,86 per aandeel ontvangen. Tricer legt derhalve de overeenkomsten met deze aandeelhouders tevens ten grondslag aan haar stelling dat USD 2,86 een billijke prijs vormt voor de over te dragen aandelen in het kapitaal van DeepOcean. Deze aandeelhouders verkeerden, zo blijkt uit de verklaring van de board of management van Tricer Holdco, niet in een andere positie dan de overige aandeelhouders die hun aandelen hebben overdragen onder de Sale Purchase Agreement.
      
      
    
    
      2.5
      De Ondernemingskamer acht zich thans voldoende voorgelicht om over de prijs van de over te dragen aandelen te beslissen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Tricer thans genoegzaam onderbouwd dat de betaalde prijs voor de reeds verkregen aandelen in DeepOcean een waarde had van USD 2,86, ofwel uitbetaald in contanten (Cash Consideration) ofwel het equivalent van dit bedrag aan ordinary shares en preferred equity certificates in Tricer Holdco (Non Cash Consideration). Alle aandeelhouders hadden de(zelfde) keuze tussen beide varianten. Voorts is naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet op de Board Statement van de board of management van Tricer Holdco van 5 januari 2018 en 14 april 2018, aangehaald onder 2.2 sub v van het arrest van 20 maart 2018, voldoende komen vast te staan dat er geen aandeelhouders zijn die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschappen verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. [B] (die 5.021 aandelen bezat in DeepOcean, zijnde 0,01% van het aandelenkapitaal) was weliswaar werknemer van DeepOcean en had in die zin een andere band dan alleen die voortvloeide uit het aandeelhouderschap, maar uit de overgelegde notariële akte blijkt dat hij een Cash Consideration van USD 2,86 per aandeel heeft ontvangen. Dit strookt ook met de verklaring van de board of management van Tricer Holdco.
      
    
    
      2.6
      Lettend op de inhoud van de overgelegde stukken en op de omstandigheden dat (i) de Sale Purchase Agreement met het overgrote deel van de aandeelhouders is gesloten, (ii) nadien met negen andere aandeelhouders overeenkomsten zijn gesloten tot overdracht van de aandelen in DeepOcean tegen dezelfde prijs in contanten, (iii) Tricer aldus 99,61% van de aandelen in DeepOcean tegen (het equivalent van) USD 2,86 heeft verworven, (iv) de (korte) toelichting van A. Philipson van Kirkland & Ellis International LLP op de gevorderde uitkoopprijs (genoemd onder 2.2 sub iii van he arrest van 20 maart 2018) en (iv) tegen de gevorderde prijs van USD 2,86 geen verweer is gevoerd, acht de Ondernemingskamer het gerechtvaardigd aan te knopen bij de biedprijs van USD 2,86 en zal zij aldus de prijs vaststellen op USD 2,86 per aandeel.
      
    
    
      2.7
      Zoals in 3.12 van het tussenarrest van 28 november 2017 reeds is overwogen, stelt de Ondernemingskamer de prijs vast per 30 december 2016.
      
    
    
      2.8
      De slotsom is dat de vordering van Tricer voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden. Nu DeepOcean zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer heeft gerefereerd en de gedaagden onder sub 2 tot en met 6 geen verweer hebben gevoerd, ziet de Ondernemingskamer geen grond voor een kostenveroordeling. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap DeepOcean Group Holding B.V. aan Tricer NL Bidco 4 B.V. over te dragen;
    
    
    
      stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 30 december 2016 en wel op USD 2,86 per aandeel;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 30 december 2016 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:201a BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de gewone aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt Tricer NL Bidco 4 B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen zal (zullen) toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2018.