ECLI:NL:GHDHA:2016:263, Gerechtshof Den Haag, 16-02-2016, 200.171.376/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Second Opinion procedure. Arbeidsovereenkomst. Niet overeengekomen wat de plaats is waarvoor de overeenkomst wordt aangegaan. Claim wegens overuren, artikel 44 cao Metaalnijverheid. Reistijd voor karweiwerkzaamheden. Tussenarrest.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.171.376/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 2015039 CV EXPL 13-12427 
    
    
    
      
        arrest van 16 februari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [naam]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Airconomics B.V.,
      
      gevestigd te Bergschenhoek,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Airconomics,
      advocaat: mr. M. Kokx te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      1.1.
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot dan toe naar het tussenarrest van 30 juni 2015, waarbij een comparitie (na aanbrengen) van partijen is gelast, die op 22 oktober 2015 is gehouden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.Ter comparitie hebben partijen toelating verzocht tot de second opinion-procedure, waartoe partijen ieder het zogenaamde SO-formulier hebben ingevuld en ondertekend. De raadsheer-commissaris heeft ter comparitie beslist dat het verzoek wordt ingewilligd.De zaak is verwezen naar de rol voor arrest, dat wordt gewezen op basis van het voorafgaand aan de comparitie overgelegde dossier houdende de stukken uit de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        De juistheid van de feitenvaststelling door de kantonrechter in het bestreden vonnis staat niet ter discussie; het hof gaat ook van die feiten uit en voegt daaraan enkele feiten toe. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het navolgende.
         [appellant] is op [datum] bij Airconomics in dienst getreden als koeltechnicus. Zijn loon bedroeg, laatstelijk, € 3.156,92 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.De overeenkomst is door opzegging van de zijde van [appellant] geëindigd met ingang van [datum].
         De overeengekomen arbeidstijd bedroeg 38 uur per week. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is omtrent overwerk bepaald:“Overwerk wordt uitbetaald met het salaris van de maand daarop.Overwerktoeslag volgens cao bepalingen: 1e twee uur 35%, daarop volgende uren en zaterdag 54%, zondag 94%. Overwerk wordt uitbetaald in de maand mei.”
         Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor Metaalnijverheid (verder: cao) van toepassing.
         Volgens de cao bedroeg het aantal vakantiedagen van [appellant] 25 dagen per jaar.
         In artikel 44 lid 2 en 3 van de cao is ter zake van betaling van reisuren voor het verrichten van karweiwerkzaamheden bepaald:“lid 2: Indien de werknemer voor het verrichten van karweiwerkzaamheden moet reizen, zal de werkgever hem de reistijd als volgt vergoeden:(…)b. bij gebruikmaking van een eigen of van een door de werkgever ter beschikking gesteld vervoermiddel: de reistijd berekend in redelijke verhouding tot de reistijd volgens het openbaar vervoer over een vergelijkbare afstand.
        lid 3: De in lid 2 sub a en b genoemde reistijd komt alleen voor vergoeding in aanmerking voor zover de werknemer langer heeft moeten reizen dan hij normaal nodig heeft naar de plaats waarvoor de dienstbetrekking is aangegaan.”
         Airconomics is gevestigd te Ridderkerk. [appellant] bezocht als koeltechnicus klanten van Airconomics en ging doorgaans vanuit huis in [woonplaats] naar de eerste te bezoeken klant; hij kwam incidenteel in het bedrijfspand te Ridderkerk.
         In de arbeidsovereenkomst is de “plaats waarvoor de dienstbetrekking is aangegaan” niet concreet ingevuld.
         Bij brief van 30 december 2011 aan Airconomics heeft [appellant] uitdrukkelijk aanspraak gemaakt op uitbetaling van een bedrag van € 61.430,-- bruto voor gedurende het dienstverband gewerkte overuren. Verder heeft hij in die brief aanspraak gemaakt op opgebouwde maar niet opgenomen verlofuren en op het niet overeenkomstig de loonstrook uitbetaalde loon.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant] heeft in deze procedure gevorderd Airconomics te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 72.678,11 bruto (€ 66.747,21 wegens overuren over de periode november 2005 tot en met mei 2011; € 2.576,83 wegens niet genoten vakantie uren; € 206,15 ter zake van vakantiegeld over de vakantie uren en € 3.156,92 ter zake van loon over de maand juli 2011) alsmede een bedrag van  € 36.343,55 bruto en  de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, e.e.a. verhoogd met de wettelijke rente. Voorts heeft hij gevorderd Airconomics te veroordelen tot het overleggen van een deugdelijke specificatie van deze bedragen, op straffe van een dwangsom.
    
    
      2.3.
      In reconventie heeft Airconomics gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.840,99 bruto als vergoeding voor teveel opgenomen vakantiedagen en voorts om te verklaren voor recht dat [appellant] gehouden is tot terugbetaling van de door hem tijdens het dienstverband te weinig gewerkte uren, waarvan de berekening zal plaatsvinden door een door de kantonrechter aan te wijzen loondeskundige.
    
    
      2.4.
      De kantonrechter heeft Airconomics in conventie veroordeeld aan [appellant] te voldoen € 5.809,28 bruto en € 263,64 netto, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. In reconventie heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld aan Airconomics te betalen € 38,34. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In conventie en in reconventie heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd.
    
    
      2.5.
      In hoger beroep beoordeelt het hof, gelet op het verzoek van partijen een second opinion te geven, uitsluitend of de kantonrechter ten onrechte niet heeft beslist (geheel) overeenkomstig hetgeen de appellant in eerste aanleg heeft gevorderd. Geïntimeerde heeft geen (incidenteel) appel ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter over de vordering in reconventie, die grotendeels is afgewezen.
      
    
    
      2.6.
      Het hof zal stilstaan bij de oordelen van de kantonrechter over de navolgende geschilpunten in het geding in conventie in eerste instantie, die ook in appel aan de orde zijn:- het beroep op verjaring door Airconomics ten aanzien van de overuren;- de vordering wegens overuren, voor zover al dan niet verjaard;- de niet genoten verlofuren;- de loonbetaling over de maand juli 2011.
      
        2.6.1.
        De brief van 29 juni 2011, de brief waarmee de arbeidsovereenkomst is opgezegd door [appellant], valt niet aan te merken als een brief waarmee de verjaring van aanspraken van [appellant] (op uitbetaling van alle gestelde overuren) is gestuit. In de zinsnede “Ik verzoek u vriendelijk om per einde dienstverband een correcte eindafrekening op te maken. Tevens verzoek ik u (…) de gemaakte overuren te specificeren en deze uit te betalen (…) Bij gebreke van tijdige betaling zal ik aanspraak maken op vergoeding van de wettelijke rente, de wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke incassokosten (…)”, valt niet een ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming (te weten uitbetaling van alle gestelde overuren) te lezen en als zodanig heeft Airconomics de mededeling niet opgevat en niet op behoeven te vatten. Van stuiting was eerst sprake toen de juridisch adviseur van [appellant] bij brief van 30 december 2011 uitdrukkelijk aanspraak maakte op betaling van de gestelde overuren. De kantonrechter heeft de vordering wegens onbetaalde overuren niet toewijsbaar geoordeeld voor zover het gaat om bedragen die opeisbaar zijn geworden in de periode voorafgaand aan 30 december 2006. Het hof maakt dat oordeel tot het zijne. Verjaard is dan ook de vordering van [appellant] tot een bedrag van € 12.550,73 bruto.
      
      
        2.6.2.
        De kantonrechter heeft in r.o. 5.10 van het vonnis van 30 december 2014 geoordeeld dat de gemotiveerde betwisting door Airconomics van (ruim) drie door [appellant] geregistreerde overwerkuren hout snijdt. Tot dat oordeel – dat ook het oordeel van het hof is – is de kantonrechter gekomen, nu de reactie van [appellant] op die betwisting (in productie 16 bij de conclusie van repliek) de twijfels over het door hem gestelde niet heeft kunnen wegnemen. Het gaat om een aftrek op het gevorderde van € 80,-- bruto.
      
      
        2.6.3.
        De kantonrechter is (in r.o. 5.13) gekomen tot aftrek van 1.425 overwerkuren in de periode van november 2006 tot en met juli 2011 ter waarde van € 27,-- bruto per uur, totaal € 38.475,-- bruto. Zij heeft in dit verband overwogen dat vast staat dat [appellant] voor het merendeel van zijn tijd werkzaam was bij klanten of op plaatsen elders dan in Ridderkerk, waar Airconomics is gevestigd. Hij reisde direct van huis naar deze klanten toe en reed aan het einde van de werktijd ook weer rechtstreeks terug naar huis. Op sommige dagen startte of eindigde [appellant] zijn werkzaamheden echter op de vestiging van Airconomics in Ridderkerk.Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter ten onrechte geconcludeerd dat Ridderkerk dient te worden aangemerkt als de ‘plaats waarvoor de dienstbetrekking is aangegaan’ in de zin van artikel 44 van de cao. Het enkele feit dat het kantoor van Airconomics is gevestigd in Ridderkerk en [appellant] op sommige dagen zijn werkzaamheden startte of eindigde op de vestiging in Ridderkerk is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat dit de plaats is waarvoor de dienstbetrekking is aangegaan. In dit verband acht het hof ook relevant dat in de arbeidsovereenkomst niets is bepaald over de ‘plaats van de werkzaamheden’, terwijl artikel 7:655 lid 1 sub b BW die verplichting wel voorschrijft voor de werkgever. Andere feiten of omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat Ridderkerk dient te worden aangemerkt als ‘de plaats waarvoor de dienstbetrekking is aangegaan’ zijn door Airconomics gesteld noch gebleken. Airconomics heeft in haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie weliswaar gesteld dat aan [appellant] voor zijn indiensttreding nadrukkelijk gezegd is dat alleen een vacature/plek voor hem was in Ridderkerk, maar dit is door [appellant] betwist. Airconomics heeft gesteld dat het aan [appellant] zou zijn om bewijs te leveren dat er sprake zou zijn van een andere standplaats. Daarmee miskent Airconomics als werkgever haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:655 BW, terwijl Airconomics op dit punt bovendien geen ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt.
      
      
        2.6.4.
        
          [appellant] kan gelet op het voorgaande ingevolge artikel 44 lid 3 van de cao aanspraak maken op vergoeding van reisuren voor karweiwerkzaamheden voor zover door reisuren sprake was van overschrijding van de gebruikelijke arbeidsduur (38 uur per week). [appellant] wordt in de gelegenheid gesteld bij akte een deugdelijke specificatie te verschaffen van de uren die op de voet van voornoemde cao-bepaling voor vergoeding in aanmerking komen.Het hof acht Airconomics niet gehouden reisuren van [woonplaats] naar de bedrijfsvestiging in Ridderkerk en terug aan [appellant] te vergoeden. Deze reistijd is niet gemaakt ten behoeve van ‘karweiwerkzaamheden’ als bedoeld in artikel 44 lid 3 cao en dient derhalve buiten beschouwing te blijven in de door [appellant] op te stellen specificatie. 
      
      
        2.6.5.
        Het hof ziet geen grond voor matiging van de vordering van [appellant] op basis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Uit de gebleken feiten en omstandigheden kan niet de conclusie worden getrokken dat [appellant] zijn recht op vergoeding van reisuren, zoals hier bedoeld, heeft verwerkt. Dat de resultaten van Airconomics te wensen overlaten biedt geen grond voor de stelling dat het vorderen van de hem toekomende vergoeding voor reisuren naar maatstaven van redelijkheid  en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
      
        2.6.6.
        Het hof is, net als de kantonrechter, van oordeel dat [appellant] geen aanspraak kan maken op vergoeding van uren wegens gemiste lunchpauzes. Het was de verantwoordelijkheid van [appellant], die zelfstandig werkzaam was, er zorg voor te dragen dat hij lunchpauzes nam. Wanneer hij van het nemen van pauzes heeft afgezien is dat een keuze geweest die Timmer zelf heeft gemaakt. Ook het hof oordeelt daarom dat [appellant] geen aanspraak kan maken op een vergoeding van € 10.800,-- bruto (400 uren x € 27,-- bruto). Hiermee dient [appellant] in zijn nadere specificatie eveneens rekening te houden. 
      
      
        2.6.7.
        Het hof zal nog oordelen over de gevorderde wettelijke verhoging over het door Airconomics alsnog verschuldigde.De kantonrechter heeft over het door haar toegewezen bedrag een wettelijke verhoging van 50% bovenmatig geacht en heeft deze toewijsbaar geacht voor 20% van het toewijsbare bedrag. Gezien de lange tijdspanne waarover deze vordering is opgebouwd zonder dat [appellant] tussentijds aantoonbaar aanspraak heeft gemaakt op nakoming, heeft de kantonrechter met een beroep op de bijzondere omstandigheden van het geval tot deze beperking van de wettelijke verhoging kunnen komen. Het ligt op dezelfde grond voor de hand dat ook de wettelijke verhoging die betrekking heeft op de vergoeding van de reisuren voor karweiwerkzaamheden, ingrijpend wordt gematigd. 
      
      
        2.6.8.
        De overwegingen van de kantonrechter over de (al of) niet-genoten verlofuren (zie r.o. 5.17) komen het hof evenzeer correct voor en neemt het hof over: de kantonrechter is terecht uitgegaan van een aantal van 198,5 genoten vakantiedagen over de jaren 2006-2011. Gegeven de 25 vakantiedagen per jaar die [appellant] ingevolge de arbeidsovereenkomst toekwamen (alsmede de 13 ADV dagen en het vakantietegoed over 2005) komt ook het hof – op dezelfde gronden als door de kantonrechter in  r.o. 5.17 genoemd – tot de conclusie dat [appellant] per saldo twee dagen te veel verlof heeft opgenomen, en derhalve ter zake geen vordering kan doen gelden, maar nog een betalingsverplichting had tegenover Airconomics. 
      
      
        2.6.9.
        Ook het oordeel van de kantonrechter over de loonbetaling over juli 2011 neemt het hof over. Zowel de aftrek op het door Airconomics verschuldigde over die maand van € 401,-- (de niet weersproken verkeersboetes die voor rekening komen van [appellant]) als de aftrek van de kosten van de privé aangeschafte airconditioning (€ 1.435,14), is correct toegepast. De uitkomst op dit punt is dan ook dat Airconomics nog € 263,64 bruto dient te voldoen over de maand juli 2011.Slotsom
      
      
        2.6.10.
        Het hof komt tot de conclusie dat [appellant] een aanspraak kan doen gelden over de reisuren voor karweiwerkzaamheden, voor zover niet verjaard en binnen het in r.o. 2.6.4. genoemde kader. [appellant] wordt in de gelegenheid gesteld bij akte deugdelijk te specificeren (uren en loon) welke vordering met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 2.6.4 en 2.6.6. aan hem toekomt. Nadien zal Airconomics bij akte kunnen reageren.
        
        
        
        
        
        
        
        
        
          
        
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
      -	stelt Airconomics in de gelegenheid een akte te nemen met de in r.o. 2.6.10 bedoelde inhoud;
      - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, S.R. Mellema en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.