ECLI:NL:GHSHE:2011:BS8956, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-08-2011, HD 200.074.610
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussentijdse ontbinding factorovereenkomsten na faillissement op grond van een contractueel beding. 
        Kan de voor dat geval mede bedongen aanspraak op gederfde winst worden verhaald op de aan de bank verstrekte pandrechten voor alle bestaande en toekomstige vorderingen of is dat in strijd met het fixatiebeginsel en de paritas creditorum en verzet de strekking van art. 37a Fw zich daartegen? (verwijzing naar o.m. HR 14-01-2011, LJN: BO3534)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.074.610
    
    arrest van de tweede kamer van 16 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. MR. PHILIP WILLEM SCHREURS in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [X.] B.V. EN [Y.] B.V.,
      kantoorhoudende te Maastricht,
      2. MR. PETER MARIA CHRISTIAAN BROUNS in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Y.] B.V., 
      kantoorhoudende te Venlo, 
      appellanten,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap FORTIS COMMERCIAL FINANCE N.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.J. Alberts,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 23 juni 2010 tussen appellanten – de curatoren - als eisers en geïntimeerde – Fortis - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 190253/HA ZA 09-654) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 17 juni 2009.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben de curatoren vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing alsnog van hun vorderingen en veroordeling Fortis in de proceskosten van beide instanties (inclusief de nakosten).
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Fortis de grieven bestreden.
     
    2.3. Daarna hebben de partijen hun standpunten bij pleidooi nog nader doen toelichten door respectievelijk mr. R.J.M.C. Rosbeek (voor de curatoren) en mr. Alberts. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van een door hen overgelegde pleitnota. 
    
    
      2.4. Na afloop van de pleidooien hebben de partijen uitspraak gevraagd op het door 
      mr. Rosbeek daartoe overgelegde procesdossier.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende:
      a. Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan [X.] B.V. (verder: [X.]). Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [X.].  
      Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement benoemd tot respectievelijk bewindvoerder en curator.
      b. Eveneens op 22 januari 2008 werd door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan [Y.] B.V. (verder: [Y.]). Deze voorlopige surséance werd op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [Y.]. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr. Brouns tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren benoemd.
      c. Door [X.] en [Y.] is op 31 januari 2007 voor de duur van (tenminste) twee jaren met Fortis een overeenkomst van factoring (prod. 5 inl. dagv.) gesloten.
      d. In de overeenkomst van factoring is onder meer bepaald:
      ”4.14. FCF N.V. (hof: Fortis) has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation …
      4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due andfully  payable by client. This wil include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N.V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client. …..”.
      e. De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding:
      ”Securities
      4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.
      Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded by FCF N.V. ……..”. 
      f. Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op [X.] en [Y.] tezamen een vordering van circa € 5.900.000,=. Tot zekerheid van haar vorderingen was haar door [X.] en [Y.] voor een bedrag van circa € 11.000.000,= aan handelsdebiteuren (stil) verpand.
      g. Met de surséances/faillissementen is, naar tussen partijen in hoger beroep niet meer in geschil is, de relatie van Fortis met [X.] en [Y.] (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis werden de factorrekeningen gecontinueerd. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd). 
      h. De hiervoor onder f genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op respectievelijk 13 februari 2008 (voor wat betreft [X.]) en op 26 februari 2008 (voor wat betreft [Y.]) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren. 
      i. Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis vervolgens uit de op de factorrekeningen verder nog binnengekomen bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995,= ten laste van [X.] geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van [Y.]. Fortis maakt op deze bedragen aanspraak op grond van het bepaalde in art. 4.14 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente (verder kortheidshalve ‘gederfde inkomsten’ of ‘gederfde winst’ te noemen).    
    
    
    4.1.2. De curatoren stellen zich op het standpunt dat Fortis tot het onder 4.1.1 sub i gerelateerde handelen niet gerechtigd was en vorderden, kort gezegd, een verklaring van recht als nader omschreven in de conclusies van de inleidende dagvaardingen in eerste aanleg en in hoger beroep en betaling door Fortis aan de boedels van de sub i vermelde bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van het incasseren van die bedragen, subsidiair vanaf 14 augustus 2008 (het moment van het verzoek van de curatoren tot terugbetaling), althans van de datum van de inleidende dagvaarding). Tussen partijen is niet in geschil dat het tegoed op de factorrekeningen waaruit Fortis haar aanspraak heeft voldaan voor een bedrag van (in elk geval) die omvang afkomstig was van debiteuren die aan Fortis waren verpand.
    
    
      4.1.3. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het standpunt van Fortis juist geacht.  De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat:
      i. tussen partijen niet in geschil is dat de (al of niet toekomstige) vorderingen van [XY.] aan Fortis waren verpand; (r.o. 4.4)
      ii. het te dezen gaat om de vraag of de vordering van Fortis kan worden verrekend met hetgeen Fortis uit hoofde van de (stille) verpanding voor [XY.] onder zich kreeg; (r.o. 4.4)
      iii. het feit dat een dergelijke vordering eerst na de surséance of het faillissement ontstaat aan zodanige verrekening niet in de weg staat; de bewoordingen van art. 53 Fw duiden daarop; (r.o. 4.5)
      iv. voor zodanige verrekening wèl nodig is dat de vordering haar grondslag vindt in een vóór de surséance en het faillissement tot stand gekomen rechtsbetrekking en dat daarvan in dit geval sprake is; (r.o. 4.5)
      v. het pandrecht van Fortis niet is vervallen door de (onder h genoemde) voldoening van de vordering (r.o. 4.6).
      De rechtbank wees op die gronden de vorderingen van de curatoren af. 
    
    
    4.1.4. De curatoren komen met de grieven op tegen voormelde beslissing van de rechtbank. 
    
    4.2.1. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven niet alle afzonderlijk bespreken. Het hof ziet daarin temeer reden nu de advocaten van partijen bij het pleidooi in hoger beroep te kennen hebben gegeven dat in het geschil tussen partijen kan worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op gederfde winst). Verder is, zoals reeds overwogen, tussen partijen niet in geschil dat de gelden waaruit Fortis haar vordering terzake gederfde winst heeft voldaan geacht kunnen worden afkomstig te zijn van debiteuren die aan Fortis waren verpand en dat Fortis indertijd een pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen. Door Fortis is voorts niet betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen. Daarmee gaat het in dit geding om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door [X.] en [Y.] aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden. 
    
    4.2.2. Het hof overweegt allereerst dat de verwijzing door de rechtbank naar het bepaalde in art. 53 Fw niet bijdraagt tot de duidelijkheid dat het kernpunt van het geschil tussen partijen is gelegen in voormelde vraag. Het in overleg tussen de curatoren en Fortis voortgezette gebruik van de factorrekeningen na de faillissementen als betaalrekeningen voor crediteuren van de gefailleerde vennootschappen betekent immers dat de creditsaldi die na de faillissementen op die rekeningen werden gevormd geen schuld waren van Fortis aan de gefailleerde vennootschappen maar aan de boedel. In zoverre was er voor wat betreft de na de faillissementen ontstane creditsaldi in relatie tot de vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen die dateerden van voor de faillissementen of waarvan de grondslag dateerde van voor de faillissementen geen sprake van enerzijds vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen en anderzijds een schuld van Fortis aan die vennootschappen als waarop art. 53 Fw ziet. De kern van de zaak is, zoals hiervoor overwogen en blijkens de aanhef van r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep door de rechtbank wel is onderkend, gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak op gederfde winst al dan niet mede kan verhalen op de - op de factorrekeningen gedane - betalingen van de verpande debiteuren.
    
    
      4.2.3. De curatoren stellen dat het verhalen door Fortis van haar vordering wegens gederfde winst op de verpande debiteuren in strijd is met het in het faillissementsrecht geldende fixatiebeginsel en de paritas creditorum. De omstandigheid dat de grondslag voor de vordering terzake gederfde winst is gelegen in de van voor de faillissementen daterende overeenkomst van factoring doet er volgens de curatoren niet aan af dat die vordering pas na de faillissementen is ontstaan en daarom niet onder de dekking van de pandrechten kan worden gebracht. De curatoren stellen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2005 (NJ 1995, 627, NCM/Mr. Knottenbelt q.q.), dat Fortis op de verstrekte zekerheden alleen haar op de faillissementsdata reeds bestaande vorderingen kon verhalen. 
      Verhaal van de vordering terzake gederfde winst op de gestelde zekerheden zou volgens de curatoren voorts in strijd zijn met de bepaling in art. 37a Fw, dat de wederpartij van een failliet voor vorderingen die hij heeft uit hoofde van de ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst als concurrent crediteur kan opkomen.
    
    
    
      4.2.4. Bij hun pleidooi in hoger beroep hebben de curatoren verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN: BO3534, NJ 2011,114), welk arrest is gewezen na de in dit hoger beroep genomen memories. Voormeld arrest heeft betrekking op een opzegging door de curator van een huurovereenkomst op de voet van het bepaalde in art. 39 Fw. In deze zaak was in de huurovereenkomst een beding opgenomen dat de verhuurder aanspraak gaf op vergoeding van gederfde winst in het geval van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst. De Hoge Raad overwoog in dit arrest, kort samengevat, onder meer:
      - voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 Fw een bijzondere regeling in, waarop art. 39 Fw voor huurovereenkomsten een uitzondering vormt (vervroegde opzegging van de huurovereenkomst met een opzegtermijn van drie maanden of de duur van de vooruitbetaling maar vanaf de faillietverklaring is de huur dan wel boedelschuld); 
      - opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die, gelet op de in de wet verankerde belangenafweging, niet tot schadevergoeding verplicht;
      - het resultaat van deze belangenafweging kan niet worden doorbroken door het (contractueel) bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de door deze opzegging misgelopen huurtermijnen. (r.o. 3.5.1 en 3.5.2 arrest HR);
      - het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748 (LJN: AC2325, NJ 1990/662), betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 Fw;
      - de Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075 (LJN: AT2650, NJ 2005/406), waarin is geoordeeld dat de bepaling van art. 238 Fw (vergelijkbaar met art. 39 Fw, toev. hof) zich niet ertegen verzet dat in een huurovereenkomst aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst wordt geboden in het geval van surséance van betaling; de omstandigheid dat art. 39 Fw of  238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding geeft staat niet in de weg aan het verbinden van een schadevergoedingsbeding aan een dergelijk ontbindingsbeding; 
      - wat schadevergoedingsbedingen betreft moet derhalve onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bedingen van schadevergoeding niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding; in de laatste gevallen komt de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking. (r.o. 3.5.3 arrest HR)
    
    
    4.2.5. Volgens de curatoren ondersteunt voormeld arrest van de Hoge Raad de juistheid van hun standpunt dat de vordering van Fortis terzake winstderving een concurrente vordering is die Fortis niet op de gestelde zekerheden (de verpande debiteuren) kan verhalen. Fortis betwist dat. Zij stelt zich op het standpunt dat, nu zij zekerheden heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen, haar vordering terzake winstderving op grond van art. 3:231 BW mede door de zekerheden is gesecureerd. Van een doorbreking van de paritas creditorum of een handelen in strijd met het fixatiebeginsel is volgens Fortis geen sprake omdat zij al in de uitzonderingspositie verkeerde dat zij separatist was op grond van de door haar verkregen pandrechten.
    
    4.3.1. Naar het oordeel van het hof behelst voormeld arrest van de Hoge Raad niet het antwoord op de vraag die partijen verdeeld houdt. Uit dat arrest kan wel worden afgeleid dat een contractuele regeling betreffende schadevergoeding bij tussentijdse ontbinding mogelijk is (in die gevallen waarin het bepaalde in art. 39 Fw zich niet tegen een dergelijke regeling verzet) en dat een vordering op grond van een dergelijk beding een concurrente vordering is die op de voet van art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt. De vraag of een dergelijke vordering al dan niet door zekerheid gedekt kan zijn, komt is in het arrest van de Hoge Raad echter niet aan de orde. Over die vraag oordeelt het hof als volgt.
    
    4.3.2. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering op grond van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o.3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden. 
    
    4.3.3. Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling - in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem.v.antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan - zou willen betogen dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in - het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde - art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen “die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht” geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag òf de vordering van Fortis terzake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven.          
    
    4.4.1. Het voorgaande betekent dat de door de curatoren tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van de curatoren zullen alsnog worden toegewezen als in het dictum van dit arrest nader omschreven. Daarbij zal het hof voor wat betreft de gevorderde verklaringen van recht volstaan met de door de curatoren onder 1 en 2 gevorderde verklaringen. Bij een afzonderlijke verklaring van recht dat, kort samengevat, Fortis zich door het incasseren van de gederfde winst uit na de faillissementen op de factorrekeningen gerealiseerde tegoeden ongerechtvaardigd heeft verrijkt, hebben de curatoren geen belang naast de toewijzing van hun op die grondslag stoelende vordering onder 4. 
    
    4.4.2. Fortis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van beide instanties, met inbegrip van de door de curatoren mede gevorderde nakosten en wettelijke rente.  
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep (het tussen partijen onder zaaknummer 190253/ HA ZA 09-654 gewezen vonnis van 23 juni 2010), en opnieuw rechtdoende:
    
    1) verklaart voor recht dat de vordering van Fortis uit hoofde van gederfde inkomsten op de voet van art. 37a Fw in de faillissementen van [X.] en [Y.] ter verificatie dient te worden aangemeld;
    
    2) verklaart voor recht dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering uit hoofde van de gederfde inkomsten te incasseren, althans af te boeken van de na de faillissementsdata op de factorrekeningen ontstane tegoeden;
    
    3) veroordeelt Fortis om aan de boedel van [X.] terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 17.677,48, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de data waarop Fortis dit bedrag (in twee delen van € 2.682,48 en € 14.995,=) heeft geïncasseerd/afgeboekt;
    
    4) veroordeelt Fortis om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de boedel van [Y.] terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 64.428,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum waarop Fortis dit bedrag heeft geïncasseerd/afgeboekt; 
    
    
      5) veroordeelt Fortis in de proceskosten van beide instanties, welke kosten aan de zijde van de curatoren voor de eerste aanleg worden begroot op € 3.665,25 en in hoger beroep op € 2.538,89 aan verschotten en € 4.893,= aan salaris advocaat;
      bepaalt dat deze kosten binnen veertien dagen na deze uitspraak dienen te worden voldaan en dat bij niet voldoening vanaf het verstrijken van die termijn over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is; 
    
    
    6) veroordeelt Fortis voorts in de nakosten van de procedure ten bedrage van € 131,= (indien geen betekening plaatsvindt van deze uitspraak) dan wel € 199,= (indien wel betekening plaatsvindt);  
    
    7) verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen onder 3), 4) en 5) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    8) wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2011.