ECLI:NL:GHDHA:2020:761, Gerechtshof Den Haag, 25-03-2020, 200.260.626/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rechtbank kent uitgekleed gezag toe. Hof acht daarvoor geen wettelijke basis aanwezig.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer	: 200.260.626/01
      rekestnummer rechtbank	: C/10/507501
      zaaknummer rechtbank	: FA RK 16-6503
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 25 maart 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [appellante] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. R.W. de Gruijl te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. L.F. Niemantsverdriet-Wensink te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      locatie: Rotterdam-Dordrecht,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 mei 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna: de bestreden beschikking.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 7 juni 2019 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 29 oktober 2019 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      
        Bij het hof zijn voorts de navolgende stukken ingekomen:
        van de zijde van de moeder:
      
      - op 22 juli 2019 een V-formulier van 18 juli 2019 met bijlagen;
      - op 24 juli 2019 een V-formulier van 22 juli 2019 met bijlagen;
      - op 31 december 2019 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.
      
    
    
      2.4
      De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met de hierna te noemen minderjarige [de minderjarige] gesproken. 
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 8 januari 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - namens de raad: [vertegenwoordiger van de raad] . 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. 
    
    
    
      In hoger beroep is vast komen te staan dat de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 4 oktober 2019 het verzoek van de raad om de minderjarige onder toezicht te stellen, heeft afgewezen. 
    
    
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, de vader belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige:
        
          [de minderjarige] , geboren [in] 2006 te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarige), met inachtneming van de volgende voorwaarde:
        - de vader laat de dagelijkse opvoeding en verzorging van de minderjarige aan de moeder over en ook alle (andere) belangrijke beslissingen in het leven van de minderjarige met uitzondering van een beslissing met betrekking tot een eventuele verhuizing van de minderjarige. 
      
      
    
    
      4.2
      
        De moeder is het met die beslissing niet eens. Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog als navolgt te beschikken:
        Het verzoek van de vader tot gezamenlijk ouderlijk gezag alsnog (integraal) af te wijzen.
      
      
    
    
      4.3
      De vader verzet zich daartegen. Hij verzoekt het hof het verzoek van de moeder niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      De moeder voert, kort weergegeven, het volgende aan. De rechtbank heeft de vader met een vorm van ‘uitgekleed’ ouderlijk gezag belast. Er is voor een dergelijke vorm van gezag echter geen wettelijke basis. Ook in de literatuur is kritiek geuit op de figuur van het uitgeklede gezag. De moeder acht deze (beperkte) vorm van gezag ook niet opportuun. Het zal alsnog noodzakelijk zijn dat de man zijn handtekening zet voor diverse beslissingen en ook zal hij in staat zijn om op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) een geschillenprocedure te entameren. De bestreden beschikking kan daarom niet in stand blijven. De moeder benadrukt in dit verband nog dat zij geenszins van plan is met de minderjarige naar het buitenland te verhuizen. De moeder sluit zich voor het overige aan bij de conclusies van de raad in zijn rapport van 11 februari 2019 en is dan ook van mening dat het verzoek van de vader om met het gezamenlijk gezag te worden belast dient te worden afgewezen.
      
    
    
      5.2
      De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd weersproken. Hij voert aan dat  ‘uitgekleed’ ouderlijk gezag een maatwerkbeslissing is die binnen de rechtspraak is ontwikkeld en juist in het onderhavige geval een passende oplossing biedt. De vader wil zich immers niet mengen in het dagelijks leven van de minderjarige. Gelet op de slechte communicatie tussen de ouders is het niet in het belang van [de minderjarige] als de vader zich met de opvoeding of gezagsbeslissingen bemoeit. De vader vreest echter nog steeds wel dat de moeder met de minderjarige naar het buitenland zal verhuizen. Die vrees is gevoed door de (proces)houding van de moeder zelf. De vader wil daarom dat de beslissing van de rechtbank in stand blijft. 
      
    
    
      5.3
      De raad heeft ter zitting verwezen naar zijn conclusie in het raadsrapport van 11 februari 2019. De raad kan echter wel de overwegingen van de rechtbank om te komen tot ‘uitgekleed ouderlijk gezag’ begrijpen. De raad verwacht niet dat de minderjarige als gevolg van die beslissing van de rechtbank klem of verloren zal raken tussen de ouders. Het is volgens de raad in het belang van de minderjarige dat de vader een rol wil spelen in haar leven, zonder zich te mengen in het gezinsleven. 
      
    
    
      5.4
      Het hof overweegt als volgt. De vader heeft in eerste aanleg verzocht te bepalen dat hij met het gezamenlijk gezag over de minderjarige wordt belast. Het verzoek van de vader is gebaseerd op artikel 1:253c BW. 
      
    
    
      5.5
      Op grond van artikel 1:153c BW kan de vader, die tot het gezag bevoegd is en nooit het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, op verzoek mede worden belast met het gezag over het uit die relatie geboren kind. Het verzoek van de vader wordt slechts afgewezen als er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind van partijen klem of verloren zou raken zonder dat er te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in zou komen, of als afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
      
    
    
      5.6
      De rechtbank heeft het verzoek van de vader in zoverre toegewezen, door het gezag (mede) aan de vader toe te kennen, en daar de voorwaarde aan te verbinden dat de vader de dagelijkse opvoeding en verzorging van [de minderjarige] en alle (andere) belangrijke beslissingen in het leven van [de minderjarige] , met uitzondering van een beslissing over een eventuele verhuizing van [de minderjarige] , aan de moeder overlaat. De rechtbank heeft in dit geval deze beslissing genomen, gelet op het uitgangspunt van gezamenlijk gezag en de bereidheid van de vader om het ‘uitgeklede’ gezag te accepteren. Het hof overweegt dat deze vorm van gezag in de rechtspraak is ontwikkeld om een tussenvorm tussen gezamenlijk en eenhoofdig gezag te vinden in een poging een van de ouders een bepaalde rechtspositie te geven, als de daadwerkelijke gezamenlijke gezagsuitoefening niet haalbaar is, omdat het kind dan klem komt te zitten tussen de ouders. Hoezeer deze mogelijkheid ook een oplossing zou kunnen bieden in een situatie als de onderhavige; de wet kent geen  civielrechtelijke ‘uitgekleed’ gezag. Als gevolg daarvan kunnen dergelijke beslissingen dan ook niet als een aparte categorie in het Centraal Gezagsregister worden geregistreerd. Het is naar het oordeel van het hof vanwege de functie van het Centraal Gezagsregister onwenselijk dat het raadplegen van dit register daardoor niet de juiste informatie oplevert met als gevolg dat er naar de buitenwereld onduidelijkheid kan ontstaan over de daadwerkelijke juridische positie van de ouders. Het voorgaande is voor het hof aanleiding om de bestreden beschikking van de rechtbank te vernietigen ten aanzien van het toegewezen ‘uitgekleed’ ouderlijk gezag. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof hierna het verzoek van de vader om gezamenlijk met het gezag over de minderjarige te worden belast beoordelen op de grondslag van artikel 1:253c BW.
      
    
    
      5.7
      Het hof stelt voorop dat voor gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. 
      
    
    
      5.8
      Het hof is van oordeel dat de minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt en overweegt daartoe als volgt. De ouders hebben een kortstondige relatie met elkaar gehad. De moeder neemt al sinds de geboorte van de minderjarige alle beslissingen over haar, zonder de vader over deze beslissingen te informeren of zijn advies te vragen. De raad heeft in zijn rapport van 11 februari 2019 geconstateerd dat er geen enkele basis van vertrouwen is tussen de ouders en dat hun onderlinge communicatie niet tot zeer moeizaam verloopt. Volgens de raad zal de minderjarige klem en verloren raken tussen de ouders bij gezamenlijk gezag. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader met zoveel woorden erkend dat er geen enkele communicatie tussen hem en de moeder mogelijk is, dus ook niet als het gaat over het nemen van gezagsbeslissingen. Partijen communiceren niet rechtstreeks met elkaar. De communicatie verloopt hoofdzakelijk via de minderjarige of via de advocaten. Het hof stelt voorts vast dat er een groot wantrouwen bestaat tussen de ouders. De moeder wantrouwt de vader als het gaat om het aanwenden van zijn gezagspositie. Volgens de moeder is de vader erop uit om haar dwars te zitten. De vader wantrouwt de moeder, omdat hij (al dan niet op basis van haar eigen uitlatingen) vreest dat de moeder met de minderjarige zal verhuizen naar het buitenland. Daardoor zal het contact tussen hem en de minderjarige (dat sinds 2017 langzaam wordt opgebouwd) onder druk komen te staan en vrijwel onmogelijk worden. Gelet op de ernstig verstoorde verhouding tussen de ouders, is er naar het oordeel van het hof sprake van een reëel en onaanvaardbaar risico dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen de ouders wanneer deze het gezamenlijk gezag over haar uitoefenen en met elkaar in overleg zullen moeten treden of tot overeenstemming zullen moeten komen over zaken die haar opvoeding en verzorging betreffen. Het hof verwacht net zo min als de ouders en de raad  dat in deze situatie binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat gezamenlijk gezag niet in het belang van de minderjarige is. Het verzoek van de vader moet daarom worden afgewezen. Een en ander laat onverlet dat de vader, gelijk de moeder in haar beroepschrift heeft erkend, recht heeft op omgang met [de minderjarige] en op informatie over haar.
      
    
    
      5.9
      Over de vrees van de vader dat de moeder met de minderjarige zal verhuizen naar het buitenland merkt het hof ten overvloede nog het volgende op. Zowel de moeder als de minderjarige (tijdens het kinderverhoor) hebben uiteengezet waarom er geen enkele reden is om aan te nemen dat zij naar het buitenland zullen verhuizen. Kort gezegd komen hun verklaringen erop neer dat beiden geworteld zijn in Nederland en ook hun toekomstplannen liggen in Nederland.   
      
    
    
      5.10
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en (in zoverre) opnieuw beschikkende;
    
    
    
      wijst het inleidend verzoek van de vader om hem met het gezamenlijk gezag over de minderjarige te belasten alsnog af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E. Sutorius-Van Hees, M.W. Koek en A.A.F. Donders,  bijgestaan door mr. A. Wijtzes als griffier en is op 25 maart 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.