ECLI:NL:GHARN:2006:AU9493, Gerechtshof Arnhem, 03-01-2006, 2002/861
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verklaring voor recht dat gegeven ontslag op staande voet vernietigbaar is. Matiging loonvordering in verband met nieuwe baan.

3 januari 2006
      vijfde civiele kamer
      rolnummer : 2002/00861
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr P.M. Wilmink,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ABN AMRO Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      procureur: mr F.J. Boom.
    
     
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 18 januari 2005. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 2 juni 2005 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Deze comparitie is gecombineerd met de mondelinge behandeling van een door ABN AMRO ingediend verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor en het daartegen door [appellant] ingediende verweerschrift. Ter zitting heeft ABN AMRO dit verzoek ingetrokken. Het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
    
    1.2	Daarna heeft [appellant] akte verzocht waarbij een aantal producties zijn overgelegd, waarna ABN AMRO een antwoordakte heeft genomen.
    
    1.3	Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    2	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    2.1	In het tussenarrest van 18 januari 2005 heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat de loonvordering zoals vermeld in de inleidende dagvaarding uitgangspunt moet zijn, met afwijzing van de door [appellant] verzochte vermeerdering van eis (samengevat inhoudende vermeerdering van de loonvordering op basis van een toegezegde functieverhoging en met een beoordelingstoeslag, vakantiegeld en overige emolumenten) wegens strijd met de goede procesorde. In de tweede plaats heeft het hof overwogen dat voor matiging van de loonvordering geen aanleiding is, behoudens bijzondere omstandigheden. Dat [appellant] gedurende enige tijd inkomsten heeft gehad uit werkzaamheden levert niet een dergelijke omstandigheid op, evenmin als het tijdsverloop sinds de inleidende dagvaarding, zo heeft het hof geoordeeld. 
    
    2.2      Vervolgens is een comparitie van partijen bepaald voor het verkrijgen van nadere inlichtingen ten aanzien van de vraag of tewerkstelling van [appellant] in zijn eigen functie nog tot de mogelijkheden behoort. Het hof heeft daarbij overwogen dat het vooralsnog van oordeel is dat de vordering tot tewerkstelling dient te worden afgewezen indien komt vast te staan dat de laatstelijk door [appellant] vervulde functie is komen te vervallen, aangezien [appellant] niet (subsidiair) tewerkstelling in een passende functie heeft gevorderd. Weliswaar heeft [appellant] bij akte na comparitie wel een dergelijke vordering ingesteld, maar de beoordeling van deze wijziging van eis zou weer nader debat opleveren, hetgeen tot een onaanvaardbare vertraging van de procedure zou leiden. Niet in te zien valt waarom [appellant] niet eerder tewerkstelling in een passende functie had kunnen vorderen; dat hij tot het instellen van deze vordering is gekomen louter en alleen vanwege nieuwe stellingen van ABN AMRO is niet aannemelijk. Aan deze wijziging van eis zal dus worden voorbijgegaan wegens strijd met de goede procesorde.  
    
    2.3        Ter zake het vervallen zijn van de functie van [appellant] is tijdens de comparitie van partijen het volgende gesteld door ABN AMRO. De afdeling waar [appellant] werkzaam was, het verzekeringsbedrijf, is samengegaan met Delta Lloyd in de vorm van een joint venture, waarin Delta Lloyd een meerderheidsbelang heeft van 51%. Er is geen sprake van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW. De medewerkers bij het verzekeringsbedrijf gingen derhalve niet van rechtswege over naar de joint venture. Aan de medewerkers werd met ingang van 1 juli 2003 een arbeidsovereenkomst met Delta Lloyd aangeboden. Tewerkstelling van [appellant] in zijn eigen functie bij ABN AMRO is derhalve niet meer mogelijk. Nu [appellant] deze stellingen niet heeft bestreden bij akte na comparitie, staat vast dat de oude functie van [appellant] bij ABN AMRO is vervallen en zal de vordering tot tewerkstelling worden afgewezen. 
    
    2.4     Vervolgens dient de vordering tot doorbetaling van loon, zoals ingesteld bij de inleidende dagvaarding, te worden beoordeeld. Tijdens de comparitie van partijen is gebleken dat [appellant] sedert medio september 2001 werkzaam is bij het facilitair bedrijf van Nuon, waarbij hij in oktober 2001 een bruto salaris ontving van fl. 8.300,--, dat inmiddels is opgelopen tot € 5.215,91 in mei 2005. In de conclusie van repliek (die is genomen op de rolzitting van 7 november 2001, toen [appellant] dus al in dienst was bij Nuon) is namens hem onder 13 vermeld dat hij tijdelijk werk heeft gedaan voor een schoonmaakbedrijf en dat het “minder relevant is of [appellant] elders werkt”. Op grond van onder meer van deze vermelding is het hof in het tussenarrest van 18 januari 2005 tot het oordeel gekomen dat voor matiging van de loonvordering geen aanleiding bestaat. Nu vast staat dat [appellant] vanaf medio september 2001 ander werk heeft gevonden en daarbij een salaris verdient dat vergelijkbaar is of zelfs hoger is dan het salaris dat hij bij ABN AMRO verdiende ziet het hof aanleiding terug te komen op deze eindbeslissing. Gebondenheid aan deze beslissing is in dit geval onaanvaardbaar aangezien de feitelijke grondslag daarvan (te weten dat [appellant] slechts tijdelijk werk heeft gedaan voor een schoonmaakbedrijf) onjuist was en deze onjuistheid te wijten was aan het feit dat [appellant] heeft verzwegen dat hij inmiddels bij Nuon werkzaam was in een functie vergelijkbaar met zijn werk bij ABN AMRO. 
    
    2.5      Dat [appellant] sedert september 2001 bij Nuon werkzaam is, levert een relevante omstandigheid op voor de beoordeling van het verzoek van ABN AMRO tot matiging van de loonvordering. Matiging van een loonvordering is immers mogelijk indien toewijzing van de vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Volledige doorbetaling van het loon vanaf 13 februari 2001 tot heden, terwijl [appellant] vanaf medio september 2001 tot heden de beschikking heeft over een salaris dat hoger is dan hij bij ABN AMRO had, moet aangemerkt worden als onaanvaardbaar ten opzichte van ABN AMRO. 
    
    2.6   Bij de matiging van de loonvordering neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking. Enerzijds geldt dat [appellant] na een dienstverband van bijna 30 jaar en een verder onberispelijke staat van dienst, naar nu is gebleken ten onrechte is ontslagen op staande voet. Dit ontslag heeft, zeker gezien de daaraan ten grondslag gelegde feiten, een diffamerend karakter gehad en heeft, naar valt aan te nemen, diep ingegrepen in het persoonlijke leven van [appellant]. Niet is komen vast te staan dat [appellant] enig financieel voordeel heeft gehad bij het regelen van de sponsoring voor zijn voetbalvereniging. ABN AMRO had, gelet op de ingrijpende gevolgen van een dergelijk ontslag en gezien de duur van het dienstverband en de goede staat van dienst, voor een minder ingrijpende maatregel kunnen en moeten kiezen. ABN AMRO heeft voorts nagelaten te trachten door middel van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover vereist, de loonvordering te beperken. Anderzijds zijn de financiële gevolgen van het ontslag voor [appellant] beperkt gebleven doordat hij er in relatief korte tijd na het ontslag in is geslaagd een vergelijkbare baan te vinden. Verder weegt het hof mee dat [appellant] deze nieuwe dienstbetrekking niet uit eigen beweging heeft genoemd, terwijl hij (en in ieder geval zijn advocaat) wel kon vermoeden dat deze omstandigheid van belang was voor de beslissing of de loonvordering voor matiging in aanmerking kwam. Deze omstandigheden tegen elkaar afwegend matigt het hof de loonvordering tot 1 september 2002, zodat ABN AMRO zal worden veroordeeld tot doorbetaling van het overeengekomen loon vanaf 13 februari 2001 tot 1 september 2002. Zoals reeds is overwogen in het tussenarrest van 18 januari 2005 zal de wettelijke verhoging worden gematigd tot 20% en is de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar.
    
    Slotsom
    
    De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Zoals uit de tussenarresten en uit het voorgaande blijkt zal de vordering bij inleidende dagvaarding als volgt worden toegewezen. De gevraagde verklaring voor recht dat het ontslag vernietigbaar is zal worden toegewezen, evenals de vordering tot doorbetaling van het overeengekomen loon over de periode van 13 februari 2001 tot 1 september 2002 vermeerderd met de wettelijke verhoging van 20 % en de gevorderde wettelijke rente. ABN AMRO zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep dienen te dragen.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Zwolle) van 11 juni 2002 en doet opnieuw recht;
    
    	verklaart voor recht dat het gegeven ontslag vernietigbaar is;
    
    	veroordeelt ABN AMRO tot doorbetaling aan [appellant] van het overeengekomen loon van fl. 7.392,33 per maand vanaf 13 februari 2001 tot 1 september 2002, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 20% en de wettelijke rente, telkens vanaf de eerste van iedere maand over het dan te betalen salaris tot de dag der voldoening;
    
    	veroordeelt  ABN AMRO in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 545,-- voor salaris van de gemachtigde en op € 142,94 voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 8.970,50 voor salaris van de procureur en op € 355,65 voor verschotten.
    
    	verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordeling tot betaling van loon en de proceskosten in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad;
     
               	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Wefers Bettink, Ter Veer en Groefsema en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 januari 2005.