ECLI:NL:GHSHE:2013:5470, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-11-2013, HD 200.115.386_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overeenkomst tussen rechtspersoon (B.V.) en een vennootschap onder firma. De B.V. is ontbonden, de v.o.f. is opgeheven. Een vennoot procedeert op eigen naam tegen de natuurlijke persoon die bestuurder was van de ontbonden B.V.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.115.386/01
    
    
    
      
        arrest van 19 november 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] (België),
      appellant,
      advocaat: mr. C.A. Gobbens te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man], 
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr.drs. A.Ch. Osté te Dongen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 januari 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector civiel recht tussen appellant -[appellant]- als gedaagde en geïntimeerde -[geïntimeerde]- als eiser gewezen vonnissen van 21 september 2011 en 25 juli 2012. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten. 
    
    
    5 Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 22 januari 2013, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 21 februari 2013, ter voorbereiding waarvan [appellant] heeft overgelegd de liquidatiebalans van Culinex B.V. van 1 januari 2009 en een verslag van het administratiekantoor [administratiekantoor] B.V. van 26 april 2010;
      
      
        een memorie van grieven waarbij een algemene en zes genummerde grieven zijn voorgedragen en een productie is overgelegd;
      
      
        een memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende akte aanvulling eis waarbij een productie is overgelegd;
      
      
        het pleidooi, waarbij [appellant] een pleitnota heeft overgelegd. 
      
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    6 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 236120/HA ZA 11-998) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen van 21 september 2011 en 25 juli 2012.
    
    
  
  
    
      7De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      8De beoordeling
    
    
      8.1
      In zijn memorie van grieven heeft Jansen niet meer geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van 21 september 2011 waarin slechts een comparitie na antwoord is gelast. Het hof begrijpt dat [appellant] wat dat vonnis betreft niet blijft bij zijn bij dagvaarding in hoger beroep gevorderde vernietiging van dit vonnis. 
      
    
    
      8.2
      In r.o. 3.1 van het vonnis van 25 juli 2012 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de eerste grief wordt deze vaststelling bestreden. De grief slaagt (zie r.o. 8.5.1). Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten.
      a.  Op 11 augustus 2000 is tussen Culinex B.V. als koper enerzijds en de heren [geïntimeerde] en [vennoot 2.] handelend onder de gemeenschappelijke naam “Intermezzo Italiaans Restaurant”, een vennootschap onder firma als verkoper anderzijds een overeenkomst gesloten (overgelegd als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) tot overname van de exploitatie van Italiaans restaurant Intermezzo, vanuit het pand aan de [pand] te [plaats] (hierna: de overeenkomst). De overname betrof de gehele exploitatie, inclusief het personeelsbestand, de klantenportefeuille, inventaris, voorraad, verzekeringscontracten, onderhoudscontracten en een in de plaatsstelling van de huurovereenkomst. Artikel 5 van de overeenkomst vermeldt dat de overname geschiedt voor een totaalbedrag van fl. 400.000,-  (€ 181.512,09) welk bedrag uiteenvalt in fl. 40.000,- voor voorraad, fl. 260.000,- voor inventaris en fl. 100.000,- voor goodwill. In artikel 5 is verder onder meer opgenomen: 
      
        “De betaling van de overnamesom geschiedt binnen 24 maanden met als uitgangspunt 24 gelijke maandelijkse termijnen groot fl. 16.667,-(…). De overmaking vindt alleen plaats indien en voor zover de voornoemde maandtermijn verantwoord ten laste gebracht kan worden uit het maandelijks positief saldo voortkomend uit de door verkopers en koper overeengekomen gegarandeerde bedrijfsexploitatie zoals deze is voorgelegd door verkopers. Indien en voor zover gedurende de periode van maximaal 24 maanden in enig maand geen batig saldo bij gelijkblijvende exploitatie vorm overblijft behoeft geen maandtermijn te worden overgemaakt, onverminderd het feit dat het uitstaand saldo van de uiteindelijke overnamesom verschuldigd blijft.” 
      
      b.  [appellant] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst procuratiehouder met volledige volmacht van Culinex B.V. Zijn echtgenote was bestuurder en tevens enig aandeelhouder van de vennootschap. 
      c.  In de jaren 2000 tot en met 2007 zijn door Culinex B.V. betalingen gedaan ter voldoening van de overnamesom tot een totaalbedrag van € 96.519,34. 
      d. De v.o.f. “Intermezzo Italiaans Restaurant” is opgeheven met ingang van 1 oktober 2004.
      e. Bij besluit van 1 januari 2009 van de algemene vergadering van aandeelhouders van Culinex B.V. is de vennootschap ontbonden bij gebrek aan baten. [appellant] was op dat moment inmiddels bestuurder van Culinex B.V. Zijn echtgenote was nog steeds enig aandeelhouder. 
      f. Op 3 november 2008 is een huurkoopovereenkomst gesloten tussen [appellant] enerzijds en de heren [heer 1.] en [heer 2.] anderzijds, waarbij [appellant] met ingang van 1 december 2008 in huurkoop gaf de onder de naam Italiaans Specialiteitenrestaurant “Intermezzo” gedreven handelszaak, adres [pand] te [plaats], bestaande uit inventaris en goodwill, alsmede de handelsnaam, voor een huurkoopsom van € 90.000,-. 
      
    
    
      8.3
      De rechtbank heeft zich terecht bevoegd geacht om op grond van artikel 23 van EEX-verordening nr. 44/2001 kennis te nemen van het tussen partijen gerezen geschil omdat beide partijen woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat en partijen in de overeenkomst de rechtbank Breda hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van de overeenkomst zullen ontstaan. Partijen hebben in de overeenkomst het Nederlands recht van toepassing verklaard. Het hof is op dezelfde gronden bevoegd.
      
      
        8.4.1
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld om  aan hem te betalen in totaal € 113.234,35, bestaande uit € 84.992,- aan hoofdsom, € 1.500,- buitengerechtelijke incassokosten, € 26.457,35 aan rente vanaf de vervaldatum en 19% BTW over de incassokosten.      
        
      
      
        8.4.2
        In zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder het hoofd “Aanvulling voorwaardelijke eis/vordering” zijn vordering in die zin aangevuld dat hij (ook) “… vordert vergoeding van schade op [appellant] privé nu hem een ernstig verwijt valt te maken nu door de handelswijze van [appellant] de opbrengsten van de verkoop van de huurverkoop aan [appellant] in privé toekwamen en niet aan Culinex B.V., hetgeen te omschrijven is als een onrechtmatige daad waardoor [geïntimeerde] schade heeft geleden, waarvoor [geïntimeerde] gecompenseerd wenst te worden e.e.a op te maken bij staat.”. 
        
      
      
        8.5.1
        
          In grief 1 stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] in persoon optrad als verkoper in de overeenkomst in plaats van de v.o.f. “Intermezzo Italiaans Restaurant”. Hij stelt verder dat de rechtbank ten onrechte niet bij de vaststaande feiten heeft opgenomen dat genoemde v.o.f. is opgeheven met ingang van 1 oktober 2004. Tenslotte stelt hij in die grief (en in grief 2) aan de orde dat voor zover op grond van de hiervoor vermelde feiten al een vordering op hem bestaat, deze toekomt aan de v.o.f. “Intermezzo Italiaans Restaurant”, en dat de vordering derhalve slechts kan worden ingesteld ten behoeve van die vennootschap.  
          
            [geïntimeerde] heeft in hoger beroep erkend, in elk geval niet weersproken dat de v.o.f. “Intermezzo Italiaans Restaurant” als verkoper optrad bij de overeenkomst en dat genoemde v.o.f. is opgeheven met ingang van 1 oktober 2004, zodat die beide feiten vaststaan (en daarom hiervoor onder r.o. 8.2 zijn opgenomen).
        
        
      
      
        8.5.2
        
          
            [geïntimeerde] heeft blijkens de dagvaarding in eerste aanleg zijn vordering subsidiair gebaseerd op de stelling dat, kort gezegd, [appellant] een onrechtmatige daad heeft gepleegd door als bestuurder van Culinex B.V. die vennootschap op te heffen zonder [geïntimeerde] daarvan in kennis te stellen en door opbrengsten uit (de onderneming van) Culinex B.V. door te sluizen naar zijn privévermogen of dat van zijn echtgenote. In hoger beroep heeft hij daaraan nog toegevoegd dat [appellant] privé een ernstig verwijt valt te maken nu door de handelswijze van [appellant] de opbrengsten van de verkoop van de huurverkoop aan [appellant] in privé toekwamen en niet aan Culinex B.V.
          Het hof overweegt dat voor zover al kan worden geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door te handelen zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, die handelingen slechts als onrechtmatig ten opzichte van de opgeheven v.o.f. “Intermezzo Italiaans Restaurant” kunnen gelden, zodat een eventuele vordering dan ook niet kan worden ingesteld door [geïntimeerde] als privé-persoon. Voor zover [geïntimeerde] zich in reactie op het gestelde in grief 1 bij memorie van antwoord op het standpunt stelt dat het in casu om een vordering van de v.o.f. “Intermezzo Italiaans restaurant“ zou gaan -wat er ook zij van de door [appellant] opgeworpen vraag of [geïntimeerde] deze als ex-vennoot van de ontbonden en vereffende vennootschap alsnog kan instellen- heeft hij deze stelling onvoldoende met feiten onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Uit de inhoud van de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde verklaring van [vennoot 2.] kan zulks, naar het oordeel van het hof, niet worden afgeleid. 
          Het hof wijst er verder op dat voor zover [geïntimeerde] heeft willen stellen dat [appellant] onrechtmatig jegens hem persoonlijk heeft gehandeld, [geïntimeerde], gelet op het feit dat de overeenkomst is gesloten tussen Culinex B.V. enerzijds en v.o.f. “Intermezzo Italiaans Restaurant” anderzijds, niet, in elk geval niet voldoende feitelijke handelingen van [appellant] heeft omschreven die jegens hem, [geïntimeerde], in persoon onrechtmatig zijn. 
          Voor zover [geïntimeerde] met zijn stelling dat Culinex B.V. nog betalingen heeft verricht op grond van de overeenkomst nadat de v.o.f. “Intermezzo Italiaans Restaurant” was opgeheven heeft willen aanvoeren dat daaruit blijkt dat hij in persoon een vordering op [appellant] heeft, miskent hij dat is gesteld noch gebleken dat Culinex B.V. door de betrokkenen op de hoogte was gesteld dat de v.o.f. “Intermezzo Italiaans Restaurant” was opgeheven. Met andere woorden: het hof gaat er van uit dat Culinex B.V. bij de betalingen die zijn gedaan na de opheffing van de v.o.f. nog steeds meende te betalen aan die vennootschap onder firma, zodat ook uit die betalingen niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] inmiddels in privé een vordering heeft op [appellant].
          Aldus slagen grief 1 en het deel van grief 2 waarin aan de orde wordt gesteld dat voor zover er op grond van de door [geïntimeerde] gestelde feiten al een vordering uit hoofde van onrechtmatig handelen op hem, [appellant], bestaat, deze niet aan [geïntimeerde] als privé-persoon toekomt. Gelet hierop behoeven voor het overige de grieven 2 tot en met 5 geen beoordeling, en behoeft voorts de bij de memorie van antwoord voorwaardelijk ingestelde aanvullende vordering geen bespreking.
        
        
      
    
    
      8.6
      Het slagen van de eerste grief en een deel van de tweede grief brengt met zich dat het hof de primaire grondslag van de vordering van [geïntimeerde] dient te beoordelen omdat uit niets blijkt dat hij die grondslag heeft prijsgegeven. De betreffende grondslag bestaat uit de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] jegens hem wanprestatie heeft gepleegd. Die stelling heeft de rechtbank verworpen omdat [appellant] geen contractspartij was bij de overeenkomst. Dat oordeel is juist, zodat de vordering van [geïntimeerde] niet op die grondslag kan worden toegewezen. Het hof voegt daar nog aan toe dat uit het vorenstaande blijkt dat niet alleen [appellant] geen partij is bij de overeenkomst, maar dat ook [geïntimeerde] geen partij is bij de overeenkomst. 
      
    
    
      8.7
      
        [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord onder het hoofd “Inleiding” vermeld dat [appellant] zich ten nadele van [geïntimeerde] heeft verrijkt. Voor zover hij daarmee zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking heeft willen baseren, gaat het hof daaraan voorbij omdat hij dit niet nader heeft toegelicht.
      
    
    
      8.8
      Uit een en ander blijkt dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] had moeten afwijzen, zodat [geïntimeerde] in de proceskosten had moeten worden veroordeeld. Dit betekent dat de zesde grief van [appellant], waarin hij klaagt over het feit dat hij in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld, slaagt. Nu [geïntimeerde] ook in dit appel heeft te gelden als in het ongelijk gestelde partij, dient hij de aan de zijde van [appellant] gerezen kosten van dit appel te betalen. 
      
    
  
  
    
      9De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen op 25 juli 2012 gewezen vonnis van de rechtbank te Breda, sector civiel recht,
      en, opnieuw rechtdoende, wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 1.414,- aan verschotten en op            € 2.842,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.605,17 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, C.N.M. Antens en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2013.