ECLI:NL:GHARL:2016:7314, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-09-2016, 200.133.762/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijswaardering. Het hof acht appellant (onderaannemer die een retentierecht heeft ingeroepen op een aantal in aanbouw zijnde woningen) niet geslaagd in het leveren van het bewijs dat zij de feitelijke macht over de woningen had toen zij het retentierecht inriep. Het beroep van appellant op het retentierecht faalt dan ook.”

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.133.762/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/135814/HA ZA 12-279)
    
    
    
    
      
        arrest van 13 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        De Huismeesters,
      
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: De Huismeesters,
      advocaat: mr. T.F. de Jong, kantoorhoudend te Groningen.
      Het hof neemt het tussenarrest van 20 oktober 2015 hier over.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroepIn genoemd arrest heeft het hof een bewijsopdracht verstrekt aan [appellant] . Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellant] op 10 februari 2016 en 26 april 2016 getuigen doen horen. De processen-verbaal van de getuigenverhoren bevinden zich in afschrift bij de stukken. De Huismeesters heeft afgezien van het horen van getuigen.Vervolgens heeft [appellant] een memorie na enquête (met producties) genomen. De Huismeesters heeft ook een memorie na enquête genomen. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de door hen ingezonden dossiers.
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1
      Het hof heeft [appellant] in genoemd tussenarrest opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij op 17 april 2012 als uitvloeisel van de normale uitoefening van de (onder)aannemingsovereenkomst met [aannemersbedrijf] (hierna: [aannemersbedrijf] ) de feitelijke macht had over de woningen met bouwnummers 93 t/m 96 (blok 4) van het project [X] te [plaats] (hierna: het project). 
    
    
      2.2
      Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellant] vier getuigen doen horen, te weten haar statutair directeur [directeur] , [A] , voormalig hoofduitvoerder bij [aannemersbedrijf] en op 17 april 2012 projectleider van [aannemersbedrijf] op het project, [projectleider] , projectleider bij [appellant] en projectleider van [appellant] op het project, en [B] , voormalig werknemer van een zustervennootschap van [appellant] en voor [appellant] werkzaam als uitvoerder op het project. [directeur] is partijgetuige. Zijn verklaring omtrent de door [appellant] te bewijzen feiten kan geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring van [directeur] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).
      
    
    
      2.3
        Uit de verklaringen van [A] , [projectleider] en [B] - [directeur] was volgens zijn eigen verklaring na het aangaan van de overeenkomst slechts vanaf de zijlijn bij het project betrokken en is maar eenmaal op de bouw geweest, zodat hij niet uit eigen wetenschap kan verklaren over de situatie ter plaatse - volgt dat de woningen met bouwnummers 93 t/m 96 deel uitmaakten van een project van 97 woningen, onderverdeeld in vier blokken. Op 17 april 2012 waren de blokken 1 en 2 al gereed, blok 3 was nagenoeg gereed (volgens [B] waren daar de CV-ketels en meterkasten al geplaatst, werkzaamheden die in de afbouwfase plaatsvinden) en blok 4 bevond zich nog in de fase van de ruwbouw; de afwerkvloeren lagen er deels en een deel van de leidingen en de riolering was aangelegd. Het hof leidt dat af uit de verklaring van [B] - die op dit punt wordt ondersteund door de verklaring van [A] - die verklaart dat [appellant] in de woningen 93 t/m 96 bezig was met wat hij noemt de voormontage. Ook volgens [projectleider] bevonden deze woningen zich nog in de ruwbouwfase.                                                                                                                                                                                                                                                     
    
    
      2.4
      Uit de verklaringen van de getuigen volgt dat naast medewerkers van [appellant] ook medewerkers van andere bedrijven op het project werkten. Volgens [A] werkten er 80 à 90 mensen op het project, ongeveer 15 à 20 mensen van [appellant] , 10 van [aannemersbedrijf] en de anderen van andere onderaannemers. Om het project was een hekwerk geplaatst. Volgens [B] eerst om alle vier blokken en toen de blokken 1 en 2 gereed waren, alleen om de blokken 3 en 4. Van deze hekken, die aan het begin en einde van de werkdag werden geopend en gesloten, waren enkele sleutels in omloop. Volgens [A] hadden hijzelf, zijn assistent, de voorman van [appellant] en diens assistent en iemand van de Huismeesters een sleutel. Die verklaring vindt steun in de (op dit punt minder gedetailleerde) verklaringen van [projectleider] en [B] . Het hek werd 's ochtends meestal (verklaringen [B] en [A] ) door [B] geopend en vrijwel altijd (verklaringen [B] en [A] ) door [B] gesloten. De medewerkers van [appellant] en van [aannemersbedrijf] begonnen, volgens de verklaringen van [B] en [A] ) weliswaar gelijktijdig, maar [B] woonde dichterbij, zodat hij er 's ochtends meestal eerder was. De medewerkers van [aannemersbedrijf] werkten tot 15.45 uur, die van [appellant] tot 16.00 uur, zodat het voor de hand lag dat iemand van [appellant] het hek aan het einde van de werkdag afsloot. 
    
    
      2.5
      Uit de verklaringen van [B] en [A] volgt ook dat de woningen 93 tot en met 96 op 17 april 2012 konden worden afgesloten. De woningen konden, net als de andere in aanbouw zijnde woningen die van sloten waren voorzien, worden geopend met een bouwcilinder. Deze bouwcilinder paste op de sloten van al deze woningen. Voor de bouwcilinder gold wat voor de sleutel van het toegangshek gold. [B] en [A] (en hun assistenten) beschikten over de cilinder en konden de woningen dus openen en sluiten. Het openen gebeurde wanneer er in de woningen moest worden gewerkt en aan het einde van de dag werd de woning dan weer afgesloten. [B] beschikte ook, net als [A] , over een sleutel van de elektriciteitskast. Zij konden de elektriciteitsaanvoer op het terrein aan- en uitzetten.
    
    
      2.6
      Het hof acht niet bewezen dat [appellant] op 17 april 2012 als enige in de woningen 93 tot en met 96 aan het werk was. Zoals hiervoor is overwogen, bevonden de woningen zich in de ruwbouwfase. [projectleider] heeft weliswaar verklaard dat [appellant] er als enige aan het werk was, maar zijn verklaring vindt geen steun in de verklaring van [A] . Volgens [A] zijn in de fase waarin de woningen zich destijds bevonden ook anderen in de woning bezig, vooral timmermannen. Het komt volgens hem wel voor dat bij bepaalde werkzaamheden alleen medewerkers van [appellant] zich in de woning bevinden, zoals bij het infrezen van leidingen en het inregelen van de apparatuur. Dat [appellant] op 17 april 2012 bezig was met die werkzaamheden, volgt echter niet uit zijn verklaring en evenmin uit de verklaringen van de andere getuigen.  
    
    
      2.7
      Uit de, op dit punt niet weerlegde, verklaring van [A] volgt dat [A] belast was met het toezicht op de veiligheid van het project. [A] diende het door de onderaannemers, waaronder [appellant] , op te stellen veiligheidsplan te beoordelen en moest toezien op de naleving ervan. [A] was ook dagelijks op het project aanwezig en had de bevoegdheid aanwijzingen te geven aan de onderaannemers.
    
    
      2.8
      
        Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt ten aanzien van de gebruikelijke situatie tot op 17 april 2012:
        - dat [appellant] en [aannemersbedrijf] beschikten over de sleutels van de bouwhekken om het project, waarvan de woningen deel uitmaakten, over de bouwcilinder om de deuren van de woningen te openen en over de sleutel van de elektriciteitskast van het project;- dat het bouwterrein en de woningen meestal door de uitvoerder van [appellant] werden geopend en gesloten;- dat de woningen 93 tot 96 zich nog niet in de afbouwfase bevonden;- dat van de ongeveer 80 à 90 mensen van diverse onderaannemers - naast installateurs van [appellant] ook timmerlieden, metselaars, stukadoors en schilders -  die op het project werkten, er 10 à 15 van [appellant] waren;- dat een projectleider van [aannemersbedrijf] op het project aanwezig was, die bevoegd was de onderaannemers aanwijzingen te geven
      
      
      
        Het staat, gelet op de fase van de bouw waarin de woningen zich toen bevonden, dan ook allerminst vast dat [appellant] op 17 april 2012 als enige in de woningen werkzaam was.  
      
    
    
      2.9
      Bij deze stand van zaken heeft [appellant] naar het oordeel van het hof niet bewezen dat zij toen beschikte over de feitelijke macht over de desbetreffende woningen. Uit de wel bewezen omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof niet dat [appellant] in die zin de feitelijke macht over de woningen uitoefende, dat "afgifte" - in dit geval ontruiming - nodig was om de woningen weer in de macht van [aannemersbedrijf] te brengen. [aannemersbedrijf] en de onderaannemers van [aannemersbedrijf] hadden zowel feitelijk als juridisch de mogelijkheid zich zelfstandig, zonder op enigerlei wijze afhankelijk te zijn van de instemming van [appellant] , toegang tot de woningen te verschaffen en hadden ook daadwerkelijk toegang tot de woningen als de voortgang van het werk dat vroeg. De woningen waren niet 'het domein van' [appellant] , in die zin dat alleen [appellant] in de woningen aan het werk was.  
    
    
      2.10
      Bij deze stand van zaken, faalt de grief van [appellant] , die zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet de feitelijke macht had over de woningen. Daarbij kan in het midden blijven of voor het bestaan van feitelijke macht is vereist dat de woning ontoegankelijk is voor een ander dan de onderaannemer die zich op het retentierecht beroept. Het stellen van prejudiciële vragen over dit onderwerp kan dan ook achterwege blijven.   
    
    
      2.11
      Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellant] zal worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (4 punten, tarief VI).
      
    
  
  
    
      3De beslissingHet gerechtshof:
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noor-Nederland, locatie Groningen, van 5 juni 2013 waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten voor zover tot op heden aan de zijde van De Huismeesters gevallen op € 4.961,- aan verschotten en op € 13.052,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
      13 september 2016.