ECLI:NL:GHAMS:2016:4429, Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2016, 200.169.600/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van tussenarrest 26 april 2016. Anders dan in de eerste aanleg worden de vorderingen van de vakbond afgewezen, deels omdat de feitelijke grondslag niet is komen vast te staan, deels omdat de handelingen van de werkgeefsters niet in strijd zijn met goed werkgeverschap. Dat jarenlang aan ‘boven-cao-werknemers’ salarisverhoging is toegekend zonder basis in de arbeidsovereenkomst, leidt niet tot een recht op zulke toekenning.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.169.600/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 3000937 \ CV EXPL 14-3105 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 november 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        DE FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,
      per 1 januari 2015 rechtsopvolger onder algemene titel van De Nederlandse Bond voor de Bouw- en Houtnijverheid, tevens handelend onder de naam FNV Bouw
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. H.C.S. van Deijk-Amzand te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1TIMBER AND BUILDING SUPPLIES HOLLAND N.V. (voorheen         PONTMEYER N.V.),
    2. PONTMEYER HIBIN B.V.,
    3. HOUTKONSTRUKTIE NEDERLAND B.V.,
    4. HKN TIMMER B.V.,
    5. HKN KANTOOR B.V.,
    6. HKN HOUT B.V.,
    7. PONTMEYER HOUT B.V.,
    8. PONTMEYER SERVICES B.V.,
    9. PONTMEYER GROOTHANDEL B.V.,
    10. PONTMEYER HANDELSBEDRIJVEN B.V.,
    
    
      allen gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.D. Uding te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appellant wordt hierna FNV genoemd, geïntimeerden Pontmeyer. 
    
    
    
      Op 26 april 2016 is een tussenarrest gewezen. Ter uitvoering daarvan heeft op 14 juni 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben antwoord gegeven op vragen die door het hof op voorhand aan hen waren toegezonden. Partijen hebben schriftelijke aantekeningen ten behoeve van de comparitie overgelegd. 
      Vervolgens is arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof blijft bij de in het tussenarrest van 19 januari 2016 vastgestelde feiten.  
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het Hof heeft bij het tussenarrest van 19 januari 2016 overwogen dat de vorderingen van FNV zich lenen voor een behandeling op grond van art. 3:305a BW. In zoverre slaagt de (enige) grief en zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. Het hof heeft in het tussenarrest van 26 april 2016 besloten de zaak aan zich te houden en niet terug te wijzen. Thans dienen de vorderingen van FNV inhoudelijk te worden beoordeeld. 
      
    
    
      3.2
      FNV stelt een op art. 3:305a BW gebaseerde actie in (hierna te noemen: collectieve actie), voor haar leden en voor de niet-leden, werknemers van Pontmeyer. Deze collectieve actie richt zich tegen de door Pontmeyer genomen besluiten met betrekking tot de inschaling en de salarisontwikkeling van sommige groepen werknemers. Het betreft de werknemers die een functiegroep hebben welke uitstijgt boven functiegroep 8 van de cao Houthandel (door Pontmeyer worden de – nieuwe – functiegroepen van deze werknemers functiegroepen 9 tot en met 14 genoemd) alsmede van werknemers in de functiegroepen 7 en 8 met een functie die in de cao Houthandel zonder sterretje (*) is gemarkeerd en die tevens op de peildatum 1 januari 2012 een salaris verdienden boven de cao-grens (die in 2011 € 2.725,- bruto per maand bedroeg, bij 23 ADV-dagen). In 2013 bedroeg deze cao-grens € 36.169,- bruto per jaar. Deze werknemers worden hierna de boven-cao-werknemers genoemd. De vorderingen van FNV richten zich op deze boven-cao-werknemers. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 14 juni 2016 heeft FNV verklaard dat de door FNV geschetste problematiek zich ook voordoet of kan voordoen bij werknemers met functieschalen 2 tot en met 6, met een salaris boven de cao-grens. De vorderingen van FNV richten zich niet op deze laatste (groep) werknemers, zodat deze groep hierna niet verder besproken zal worden.
      
    
    
      3.3
      
        FNV stelt dat Pontmeyer in 2011, met een beoogde ingangsdatum van 1 januari 2012 (welke ingangsdatum deels is gewijzigd in 1 april 2012, en deels in 1 januari 2014) wijzigingen heeft doorgevoerd ten aanzien van de boven-cao-werknemers, die betrekking hebben op de volgende onderdelen.
        i. (sommige) werknemers hebben een nieuwe functie gekregen
        ii. aan hun (gewijzigde of ongewijzigde) functies zijn nieuwe functie-eisen gesteld
        iii. hun (gewijzigde of ongewijzigde) functies hebben een nieuwe functie-indeling gekregen
        iv. hun (gewijzigde of ongewijzigde) functies zijn in nieuwe functiegroepen ingedeeld 
        v. de boven-cao-werknemers hebben vanaf de door Pontmeyer gehanteerde wijzigingsdatum (voor sommigen – met functieschalen 9 tot en met 14 – vanaf 1 april 2012; voor de anderen vanaf 1 januari 2014) geen loonsverhogingen volgens de cao Houthandel meer toegekend gekregen. Wel hebben (sommigen van) deze boven-cao-werknemers een onder andere op hun functioneren en de bedrijfsresultaten van Pontmeyer gebaseerde loonsverhoging toegekend gekregen.
        vi. onkostenvergoedingen zijn door Pontmeyer eenzijdig verlaagd.
      
      
    
    
      3.3
      Pontmeyer en FNV hebben onderhandeld over het door Pontmeyer verstrekken van compensatie voor het invoeren van de, thans door FNV aangevochten, besluiten. Deze onderhandelingen hebben niet geleid tot een door de achterban van FNV geaccepteerde overeenstemming. Pontmeyer heeft vervolgens een (eenzijdige en) eenmalige compensatie-regeling opgesteld.  
      
    
    
      3.4
      Naar zeggen van Pontmeyer is aan 185 boven-cao-werknemers een brief gestuurd, waarin melding wordt gemaakt van de door Pontmeyer genomen besluiten, en de gevolgen die dat voor betrokken werknemers zou hebben. Naar zeggen van Pontmeyer hebben 124 werknemers met de door Pontmeyer aangeboden compensatie-regeling ingestemd. Aan hen is deze compensatie-regeling uitgekeerd. Met sommige werknemers was al voor het versturen van de brieven overeenstemming bereikt. FNV heeft, laatstelijk bij gelegenheid van de comparitie van partijen, verklaard niet te weten of de door Pontmeyer genoemde getallen juist zijn. FNV heeft verklaard dat de groep boven-cao-werknemers die onder de strekking van de aangevochten besluiten vallen, naar schatting 200 werknemers bedraagt. FNV heeft naar haar zeggen onder 71 boven-cao-werknemers een enquête gehouden. 35 van hen hadden niet getekend (het hof begrijpt: met de besluiten ingestemd) en 34 wel.   
      
    
    
      3.5 (
      (ad i) Pontmeyer heeft gemotiveerd betwist dat werknemers zonder hun instemming nieuwe functies hebben gekregen. FNV heeft deze betwisting onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal de vordering van FNV, voor zover betrekking hebbend op een nieuwe functie(benaming) daarom afwijzen.
      
    
    
      3.6 (
      (ad ii) Pontmeyer heeft gemotiveerd betwist dat aan functies, zonder instemming van de betreffende werknemers, nieuwe functie-eisen zijn gesteld. FNV heeft deze betwisting onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal de vordering van FNV, voor zover betrekking hebbend op nieuwe functie-eisen daarom afwijzen.
      
    
    
      3.7 (
      (ad iii) Pontmeyer heeft gemotiveerd betwist dat functies, zonder instemming van de betreffende werknemers, een nieuwe functie-indeling hebben gekregen. FNV heeft deze betwisting onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal de vordering van FNV, voor zover betrekking hebbend op een nieuwe functie-indeling daarom afwijzen.
      
    
    
      3.8 (
      (ad iv) FNV heeft gesteld dat de boven-cao-werknemers met een functieschaal die uitstijgt boven schaal 8, vóór de door Pontmeyer genomen en door FNV thans aangevochten besluiten, niet in een formele, naar buiten toe kenbare, functieschaal waren ingedeeld. Pontmeyer heeft dat bevestigd: hooguit werden intern, door de afdeling personeelszaken, functieschalen hoger dan 8 gehanteerd. Pontmeyer heeft aan deze  functies thans wel een naar buiten toe kenbare functieschaal (te weten 9 tot en met 14) toegekend. Pontmeyer heeft betwist dat werknemers, die voor de genoemde besluiten wel al een functieschaal hadden, zonder hun instemming een andere functieschaal hebben gekregen; voor zover er een andere functieschaal is toegekend is dit slechts tweemaal gebeurd. Volgens FNV is dit in minstens vier gevallen geschied. Naar het oordeel van het hof kan het toekennen van een functieschaal aan een functie, die voorheen geen functie-indeling kende, op zich zelf niet als een wijziging van arbeidsvoorwaarde(n) worden aangemerkt, welke niet zonder instemming van de werknemer kan plaatsvinden. Het staat vast dat de Centrale Ondernemingsraad heeft ingestemd met het indelen van de genoemde werknemers in de nieuwe functieschalen 9 tot en met 14. Het hof is van oordeel dat op grond van deze omstandigheden niet is komen vast te staan dat deze enkele functie-indeling door Pontmeyer in strijd zou zijn met het door Pontmeyer in acht te nemen goed werkgeverschap. Daar waar Pontmeyer melding maakt van het in (slechts) twee gevallen wijzigen van een bestaande functieschaal en waar FNV melding maakt van het in vier gevallen wijzigen van een bestaande functieschaal kan, wat ook de achtergrond is van die wijziging, in de omstandigheden als in dit geval aan de orde (waaronder de omvang van de groep boven-cao-werknemers) niet gesproken worden van een kwestie die zich leent voor een actie op grond van art. 3:305a BW. Het hof zal de vordering van FNV, voor zover betrekking hebbend op een nieuwe functie-inschaling daarom afwijzen. 
      
    
    
      3.9 (
      (ad v) FNV heeft gesteld dat aan de boven-cao-werknemers tot de hierboven genoemde ingangsdatum van 1 april 2012 dan wel 1 januari 2014 (hierna ook te noemen: de ingangsdatum) volgens hun arbeidsovereenkomst, dan wel op grond van gewoonterecht, ieder jaar de in de cao Houthandel voorkomende salarisverhogingen werd toegekend. In de dagvaarding in eerste instantie schreef FNV: ‘Normaliter verstrekte Pontmeyer aan alle werknemers, ongeacht of de Cao Houthandel op hen van toepassing was en/of ongeacht de functieschaal, de in deze Cao vastgelegde eenmalige uitkeringen en/of salarisverhogingen. Bij de meeste werknemers is dit zelfs uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst opgenomen.’. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de rechter-commissaris aan FNV gevraagd bij hoeveel van de boven-cao-werknemers in de arbeidsovereenkomst (schriftelijk) is bepaald dat de cao-loonsverhogingen zullen worden toegepast. FNV heeft daarop geantwoord dat dat “bij een klein gedeelte van de werknemers, ongeveer 4 (werknemers), het geval is”. Pontmeyer heeft dat niet weersproken. Pontmeyer heeft (ook) niet weersproken dat het tot de ingangsdatum gebruik was, dat de boven-cao-werknemers de cao-loonsverhoging kregen toegekend. Daar werd niet apart over gecommuniceerd, het gebeurde gewoon. 
      
    
    
      3.10
      Pontmeyer heeft ter rechtvaardiging van het door haar ingevoerde nieuwe loonsverhogingenbeleid (zoals opgemerkt onder andere gebaseerd op het functioneren van de werknemer en de bedrijfsresultaten van Pontmeyer) gewezen op het belang van het invoeren van een transparant, evenwichtig en beheersbaar beloningssysteem (de werknemers boven schaal 8 waren niet ingedeeld in een naar buiten toe kenbare functieschaal), alsmede op de bedrijfseconomische situatie van Pontmeyer. De omzet van het bedrijf is met 32% ten opzichte van 2008 teruggelopen naar netto 278 miljoen euro in 2012; het aantal werknemers is teruggelopen van 1.065 in 2008 naar 661 in april 2014. Dit is door FNV niet weersproken. FNV heeft aangevoerd dat Pontmeyer het volgende netto resultaat heeft geboekt: 2011 + 2,3 miljoen euro; 2012 -/- 2,7 miljoen euro; 2013 + 0,1 miljoen euro. 
      
    
    
      3.11
      Het hof gaat uit van de door FNV ter gelegenheid van de comparitie van partijen verstrekte, en door Pontmeyer niet weersproken, informatie, dat van de (ongeveer) 185 tot 200 boven-cao-werknemers op wie de door FNV aangevochten besluiten betrekking hebben, slechts vier een arbeidsovereenkomst hebben waarin schriftelijk is bepaald dat het met hen overeengekomen salaris jaarlijks althans periodiek zal worden verhoogd met de verhogingen van de cao Houthandel. In de arbeidsovereenkomst met de andere (boven-cao-)werknemers is kennelijk niets (schriftelijk) opgenomen over jaarlijkse of periodieke loonsverhogingen. Vast staat dat Pontmeyer tot 2012 deze cao-verhogingen altijd toekende. Het hof gaat er van uit dat over deze toekenningen niet apart (bijvoorbeeld in de vorm van een toekenningsbrief) werd gecommuniceerd. Daarmee staat ook vast dat, al naar gelang de lengte van het dienstverband bij Pontmeyer, deze jaarlijkse of periodieke loonsverhogingen aldus al zeer lange tijd plaatsvonden. Pontmeyer noemt de toegekende verhogingen een gewoonte, FNV spreekt over een gewoonterecht, bestendig gebruik en de reflexwerking van de cao Houthandel. 
      
    
    
      3.12
      Het hof acht de omstandigheid dat bij de overgrote meerderheid van de boven-cao-werknemers in hun arbeidsovereenkomst geen melding is gemaakt van de cao Houthandel, en daarmee ook niet van de cao-verhogingen, relevant. Het van toepassing verklaren van een of meer cao-bepalingen in een arbeidsovereenkomst betekent immers dat een werknemer daaraan niet alleen rechten kan ontlenen, maar dat dit ook verplichtingen met zich kan brengen. Indien in een arbeidsovereenkomst een bepaling is opgenomen (zoals de bepaling dat, ondanks de omstandigheid dat een werknemer niet in een cao-schaal valt, toch cao-verhogingen zullen worden toegepast) dan kan daar een bepaalde (in het algemeen: grote) mate van rechtszekerheid aan worden ontleend. Indien zo’n bepaling niet voorkomt dan bestaat bij de aanvang van de arbeidsrelatie die zekerheid niet. Wanneer vervolgens, zonder dat daarover iets is afgesproken, en dus in zekere zin: ongevraagd, jaarlijkse of periodieke salarisverhogingen door de werkgever worden toegekend, dan zal dat, op een bepaald moment, en in toenemende mate, bij werknemers verwachtingen scheppen. Die verwachtingen, ook wanneer zij lange tijd gekoesterd zijn, leiden echter niet zonder meer tot een recht op een dergelijke toekenning. Daarvoor zijn nadere omstandigheden nodig, die echter niet zijn gesteld of gebleken.  
      
    
    
      3.13
      Voor zover met een of meer werknemers expliciete schriftelijke afspraken gemaakt zijn (volgens FNV in vier gevallen) dan kunnen die werknemers in beginsel aanspraak maken op nakoming van die afspraken. Voor zover met een of meer werknemers expliciete mondelinge afspraken gemaakt zouden zijn (hetgeen FNV stelt en Pontmeyer ontkent) dan kunnen die werknemers in beginsel ook aanspraak maken op nakoming van die afspraken. De vraag of die afspraken nog steeds dienen te worden nagekomen, of dat er, zoals Pontmeyer aanvoert, grond is voor wijziging van die (volgens FNV) individueel gemaakte afspraken  leent zich echter niet voor een toetsing in het kader van de onderhavige vordering op grond van art. 3:305a BW, alleen al omdat de in die gevallen te beschermen belangen niet zonder meer samenvallen met de belangen van de overige werknemers. Het gaat bovendien om een kleine groep werknemers met een schriftelijke afspraak, het bestaan van mondelinge afspraken wordt betwist en bij de toetsing kunnen de individuele omstandigheden van de betreffende werknemers van belang zijn. Het voorgaande betekent echter niet dat een wijziging van de jarenlang bestaande hebbende gewoonte van Pontmeyer tot verhoging van het loon van de boven-cao-werknemers met de cao-verhogingen niet in strijd met het goed werkgeverschap zou kunnen zijn. Pontmeyer heeft aangevoerd tot een wijziging van de gewoonte te zijn gekomen vanwege de behoefte aan een transparant, evenwichtig en beheersbaar beloningsbeleid, alsmede vanwege bedrijfseconomische redenen. Wat betreft de behoefte aan een transparant, evenwichtig en beheersbaar beloningsbeleid heeft de Centrale Ondernemingsraad aan de besluiten haar goedkeuring gegeven. Wat betreft de bedrijfseconomische situatie is het hof van oordeel dat de door Pontmeyer gemaakte verliezen (volgens FNV over de jaren 2011 en 2012 bij elkaar een negatief resultaat, welk verlies in 2013 nog niet werd goedgemaakt) maakten dat te begrijpen valt dat Pontmeyer in 2011, met ingang van 2012, iets aan haar kostenniveau wilde doen. Die kostenreductie ging gepaard met een ingrijpende reductie in het personeelsbestand, zodat ook niet gezegd kan worden dat de maatregelen uitsluitend op één terrein werden genomen. Tenslotte acht het hof een relevante omstandigheid dat met de genomen besluiten voor de werknemers die al aan de top van hun (nieuwe) schaal zaten, niet iedere loonsverhoging werd ontzegd (met de gevolgen van prijsontwaarding van dien), maar dat loonsverhoging mogelijk was indien aan door Pontmeyer gestelde (en door de Centrale Ondernemingsraad onderschreven) criteria werd voldaan. Al met al is naar het oordeel van het hof onder die omstandigheden geen sprake van door Pontmeyer in strijd met het goed werkgeverschap betrachte handelingen. De vorderingen van FNV, voor zover betrekking hebbend op onderdeel v, worden daarom afgewezen.
      
    
    
      3.14
      FNV maakt in haar dagvaarding in eerste instantie en in hoger beroep, noch in het petitum van haar memorie van grieven, melding van een vordering verband houdend met een wijziging van de onkostenvergoeding van (boven-cao)werknemers van Pontmeyer. Voor zover FNV bedoelt haar vorderingen in hoger beroep hier wel betrekking op te laten hebben, worden deze afgewezen, nu zij te onbepaald zijn om in het kader van een vordering op grond van art. 3:305a BW te kunnen worden toegewezen.
      
    
    
      3.15
      De conclusie is dat de grief betrekking hebbend op de niet-ontvankelijk-verklaring van FNV slaagt, maar dat de vorderingen van FNV dienen te worden afgewezen.
      
    
    
      3.16
      Pontmeyer heeft bij de kantonrechter en bij het hof de niet-ontvankelijkheid van FNV bepleit. Pontmeyer is hierin in het ongelijk gesteld. FNV is in het ongelijk gesteld wat betreft de materiële beoordeling van haar vorderingen. Het hof ziet hierin aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 11 december 2014 (3000937 \ CV EXPL 14-3105) voor zover FNV niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, H.T. van der Meer en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 november 2016.