ECLI:NL:RBDHA:2022:2930, Rechtbank Den Haag, 31-03-2022, C/09/624455 KG ZA 22/88
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Vorderingen afgewezen. Geen irreële of manipulatieve inschrijving. Geen aanleiding voor nader onderzoek, heraanbesteding of verbod op gunning in afwachting van appèl.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/624455 / KG ZA 22/88 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 31 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Athlon Car Lease Nederland B.V. te Schiphol,
      eiseres,
      advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        Leaseplan Nederland N.V. te Amsterdam,
      advocaat mr. N.A.D. Groot te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Athlon’, ‘de Staat’ en ‘LeasePlan’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 1 februari 2022, met producties 1 tot en met 16;
        -	de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van de zijde van LeasePlan;
        -	de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord;
        -	de door Athlon overgelegde producties 17 en 18;
        -	de door LeasePlan overgelegde producties 1 tot en met 6;
        -	de op 10 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Athlon en LeasePlan pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst, althans voeging
    
    
      2.1.
      LeasePlan heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Athlon en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Athlon en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. LeasePlan is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft en niet gebleken is dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat noch in strijd zou zijn met de goede procesorde.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Staat (het Ministerie van Defensie) heeft op 8 november 2021 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd voor de opdracht ‘Extern wagenparkbeheer’’, hierna ‘de opdracht’. Het gaat daarbij om het sluiten van een raamovereenkomst met één onderneming voor het Extern Wagenpark Beheer (EWB) voor civiele dienstauto’s en werkauto’s van de Rijksoverheid. De opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de ‘Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding’ (BPKV), te bepalen aan de hand van de methodiek “Gunnen op waarde”.
      
    
    
      3.2.
      De opdracht is nader omschreven in de Leidraad en in het Programma van Eisen.
      
    
    
      3.3.
      De inschrijfsom wordt berekend aan de hand van het door de inschrijvers in te vullen Prijzenblad, dat bestaat uit vijf tabbladen, waaronder tabblad 1 ‘Toelichting Prijzenblad Extern Wagenparkbeheer (EWB)’, hierna ‘de Toelichting’, en tabblad 4 ‘EWB-diensten’, het daadwerkelijke prijzenblad, waarop de inschrijvers de lichtgroen gekleurde cellen moeten invullen. Daarnaast wordt de kwaliteit van de inschrijving beoordeeld aan de hand van het door de inschrijver ingediende Plan van Aanpak op basis van tien subgunningscriteria, die kunnen leiden tot een maximale fictieve korting van € 15 miljoen.
      
    
    
      3.4.
      
        In de Leidraad is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
        	“(…)
      
      
        3.2.1
        
          
            Subgunningscriterium Prijs
          
          Inschrijver geeft zijn prijzen aan door het Prijzenblad (bijlage 5) volledig en zonder voorbehoud in te vullen. Let op! Het Prijzenblad bestaat uit 5 tabbladen.
        
        
        
          Uitgevraagd worden de werkelijke kosten en de kostenopbouw met toelichting/onderbouwing met betrekking tot de verschillende dienstverlening(en) ten aanzien van het gehele beheerde wagenpark per jaar. De werkelijke kosten, managementvergoeding, korting t.a.v. schade, percentage van de meeropbrengst bij verkoop van de dienstauto, etc. dient de inschrijver aan te geven op het Prijzenblad, zie bijlage 5.
        
        
        
          Voor het doen van een geldige inschrijving gelden ten aanzien van gunningscriterium ‘Prijs’ de volgende eisen:
          - Gebruik van het Prijzenblad is verplicht;
          - Inschrijver vult alle groen gemarkeerde cellen in het vierde tabblad van Prijzenblad in;
          - Alle prijzen zijn in euro en exclusief btw;
          - Het is niet toegestaan negatieve prijzen of 0 euro prijzen in te vullen;
          - De prijzen zijn zonder enig voorbehoud gebaseerd op de laatste versie van de leidraad inclusief alle (eventuele) rectificaties als genoemd in de nota’s van inlichtingen;
        
        
        
          De geoffreerde prijzen zijn all-in prijzen waaronder wordt verstaan, inclusief alle kosten, maar niet beperkt tot, transportkosten, reiskosten binnen Nederland, overheadkosten, ICT-kosten, kosten voor rapportages, kosten voor verzekering, etc. Er zijn dus geen additionele kosten meer voor Aanbestedende dienst.
        
        
        
          Let op! Inschrijvingen die worden aangemerkt als manipulatief of abnormaal laag kunnen terzijde worden gelegd, al mag Inschrijver eerst zijn voorgestelde prijzen toelichten.
          (…)”.
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        In de Toelichting is onder meer opgenomen:
        “(…)
        
          1 – Tabblad ‘Toelichting’
        
        De omvang van het wagenpark van de Rijksoverheid is dusdanig groot dat de deelnemende ministeries gezamenlijk het risico met betrekking tot reparatie, onderhoud en banden gaan dragen. Dit betekent dat de facturatie van de geleverde diensten, werkzaamheden en de verkoop van dienstauto’s op basis van een nacalculatie dient te worden gedaan. Hierbij dienen voor de diensten en werkzaamheden de werkelijke kosten, integraal en all-in, vermeerderd met de managementvergoeding in rekening te worden gebracht.(…)
      
      
      
        Inschrijver dient een prijsstelling, gebaseerd op de werkelijke kosten vermeerderd met een managementvergoeding, aan te bieden door dit Prijzenblad volledig en zonder voorbehoud in te vullen en bij de inschrijving te voegen. De inschrijver biedt prijzen aan in Euro’s, exclusief BTW met inachtneming van het navolgende:
        De Inschrijver dient derhalve de werkelijke kosten van de betreffende dienstverlening aan te geven, alsmede aan te geven welk percentage aan managementvergoeding (marge bovenop de werkelijke handling kosten) hij voor de dienstverlening verlangt. Dit geldt ook voor de dienstverlening die tijdens de looptijd van de Overeenkomst wordt toegevoegd als gevolg van bijvoorbeeld ontwikkelingen en moderniseringen bij de Opdrachtnemer en/of in de branche. De geoffreerde werkelijke kosten zijn all-in en dienen gebaseerd te zijn op de laatste versie van de Aanbestedingsleidraad en het Prijzenblad inclusief alle (eventuele) rectificaties als vermeld in de nota(‘s) van inlichtingen;
        Onder all-in wordt verstaan: de netto kosten inclusief alle kosten, zoals opslagkosten, distributiekosten, overheadkosten, kantoorkosten, reis- en verblijfkosten, etc. met verrekening van de ontvangen kortingen en financiële beloningen, zoals bonussen, kickback betalingen (cash back), etc.
        Het is niet toegestaan 0-bedragen of negatieve bedragen in te vullen. Ook is het niet toegestaan strategisch, dan wel manipulatief in te schrijven. Immers, inschrijving moet plaats vinden tegen de werkelijke kosten.
        (…)
        
          4 – Tabblad ‘EWB-diensten’
        
        Dit tabblad bevat het eigenlijke Prijzenblad en de berekeningen om de Inschrijfprijs te kunnen bepalen, zoals die gebruikt wordt in de berekening van de Beste Prijs-Kwaliteit Verhouding (BPKV).(…)
      
      
      
        
          Uitgangspunten
        
        Er is een aantal uitgangspunten dat wordt gebruikt bij de berekeningen. Aan deze uitgangspunten kunnen geen rechten worden ontleend; deze zijn uitsluitend bestemd voor het bepalen van de BPKV.
         Totale duur Overeenkomst – Voor de bepaling van de BPKV zal uitgegaan worden van de totale duur van de Overeenkomst , d.w.z. 4 jaar plus de 2 opties van elk 2 jaar, zodat de looptijd van de Overeenkomst kan uitkomen op in totaal 8 jaar.
        (…)
         Aantallen dienstauto’s – In het inschrijvingsbiljet staan diverse types en uitvoeringen van dienstauto’s aangegeven die afgeroepen kunnen worden, met de daarbij aangegeven aantallen. Dit leidt tot een totaal van 2.200 dienstauto’s. Voorzien is echter dat meer dienstauto’s (andere typen en uitvoeringen) zullen worden afgenomen, met een totaal van 2400 dienstauto’s in het eerste jaar. Bij berekeningen waarbij kosten per dienstauto worden gebruikt, zullen de kosten van 2200 dienstauto’s worden geëxtrapoleerd naar deze 2400 dienstauto’s om de vergelijking met andere kosten, die onafhankelijk zijn van de grootte van het wagenpark, te kunnen maken.
        (…)
         De inschrijver dient de werkelijke kosten van de betreffende dienstverlening aan te geven, de desbetreffende handling-/overheadkosten en de managementvergoeding.
         De handeling-/overheadkosten zijn de kosten die de extern wagenparkbeheerder maakt voor de coördinatie van de werkzaamheden. Onder de managementvergoeding wordt de winstopslag verstaan die de extern wagenparkbeheerder berekent over handling-/overheadkosten.
         De bedoeling is dus dat de Opdrachtnemer de werkelijke kosten in rekening brengt. Voor zover dit ‘algemene’ niet direct toewijsbare kosten betreft zal dit in beginsel gebeuren conform de verhouding aantallen auto’s Rijkswagenpark ten opzichte van bestaand/overig leasewagenpark van de Opdrachtnemer. Stel: uw wagenpark bestaat op een zeker moment uit 50.000 auto’s en het Rijkswagenpark uit 10.000 auto’s; u kunt in dat geval 16,67% van de algemene kosten (mits voldoende inzichtelijk/onderbouwd) nader naar rato onderverdeeld over de Afnemers in rekening brengen. In algemeenheid gaat het er om dat u zoveel als mogelijk uw eigen werkwijze volgt en niet voor de rijksoverheid een andere benadering kiest. Bij uw inschrijving dient u ter zake transparant te zijn. Het gaat er uiteindelijk om dat u de werkelijke kosten van diensten, toewijsbaar aan een specifiek Dienstautocontract c.q. een Dienstauto met inachtneming van de kortingen en af-/opslagen op inzichtelijke wijze conform de Overeenkomst en het Dienstautocontract in rekening brengt bij de Afnemers.
        (…)
        Per dienst zal onderstaand worden aangegeven hoe de berekening wordt uitgevoerd en welke waarden door de inschrijver moeten worden ingevuld. Voor de diensten die zijn benoemd in het Programma van Eisen (PvE) dient u in dit tabblad de kosten per dienstauto of dienst op te geven.(…)”.
        Vervolgens is met betrekking tot hoofdstuk 3 van het Programma van Eisen, waarin de algemene eisen aan de dienstverlening worden beschreven, ten aanzien van paragraaf 3.8.3 ‘Producten-Diensten catalogus’ en paragraaf 3.9 ‘Advisering op operationeel en tactisch niveau’ vermeld dat de inschrijver op het Prijzenblad de kosten per jaar, respectievelijk per maand moet invullen.
      
      
    
    
      3.6.
      In twee Nota’s van Inlichtingen heeft de Staat de vragen van potentiële inschrijvers beantwoord. In de eerste Nota van Inlichtingen heeft de Staat als antwoord op vraag 108. (samengevat: hoe wordt ten tijde van de aanbesteding en ten tijde van het uitvoeren van de opdracht gecontroleerd of de algemene kosten naar rato worden onderverdeeld?) vermeld: “Op de eerste plaats heeft de Aanbestedende dienst ervaringscijfers. Er wordt ook met de markt gebenchmarkt. Ten slotte wordt in geval van twijfel een accountant ingeschakeld.”.
      
    
    
      3.7.
      Athlon en LeasePlan, de zittende dienstverlener met betrekking tot de opdracht, hebben tijdig een inschrijving voor de opdracht ingediend. 
      
    
    
      3.8.
      Op 7 januari 2022 heeft de Staat aan Athlon bekend gemaakt dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan LeasePlan. Uit de mededeling van de gunningsbeslissing blijkt dat de vergelijkingsprijs van LeasePlan € 52.801.835,14 bedraagt en die van Athlon € 61.707.051,91.
      
    
    
      3.9.
      
        In een brief van 11 januari 2022 heeft Athlon de Staat (samengevat) verzocht om een nadere toelichting op de inschrijving van LeasePlan te geven. Daarbij heeft zij kenbaar gemaakt dat zij het vermoeden heeft dat LeasePlan de door haar opgegeven bedragen niet hard kan maken en dat haar inschrijving niet, zoals is voorgeschreven, alle kosten bevat.
        De Staat heeft een deel van de door Athlon verlangde informatie bij brief van 12 januari 2022 aan Athlon verstrekt. In die brief heeft de Staat aan Athlon meegedeeld dat het grootste deel van het prijsverschil, ongeveer € 6 miljoen, te verklaren is doordat Athlon met betrekking tot paragraaf 3.9 van het Programma van Eisen op het Prijzenblad een jaarbedrag heeft ingevuld, terwijl een maandbedrag werd gevraagd en dat  de rest van het verschil te verklaren is doordat LeasePlan in haar inschrijving consequent lagere handling-/overheadkosten heeft gehanteerd. De Staat heeft daarbij opgemerkt dat de kostprijzen bij beide inschrijvingen nagenoeg gelijk zijn. Verder heeft de Staat meegedeeld dat hij geen aanleiding heeft gezien om een verdere financiële analyse te maken, dat van een abnormaal lage inschrijving aan de zijde van LeasePlan geen sprake is en dat LeasePlan aan de aangeboden tarieven zal worden gehouden.
      
      
    
    
      3.10.
      Vervolgens heeft Athlon op 13 januari 2022 nogmaals aan de Staat verzocht om nadere informatie, waarna de Staat bij brief van 18 januari 2022 de marges tussen de beide inschrijvingen en de prijsverschillen per post van het Prijzenblad aan Athlon kenbaar heeft gemaakt.
      
    
    
      3.11.
      De advocaat van Athlon heeft in een brief van 19 januari 2022 aan de Staat meegedeeld welke bezwaren Athlon tegen de gunningsbeslissing en tegen de inschrijving van LeasePlan heeft. Daarbij heeft zij de Staat gevraagd om LeasePlan van deelname uit te sluiten, althans om nader onderzoek te doen naar de inschrijving van LeasePlan.
      
    
    
      3.12.
      Op 25 januari 2022 heeft een gesprek tussen Athlon en de Staat plaatsgevonden. Athlon heeft hiervan een gespreksverslag gemaakt, waaruit – voor zover hier van belang – blijkt dat Athlon heeft verzocht om een nader onderzoek door een accountant naar de realiteit van de door LeasePlan aangeboden handling-/overheadkosten. Athlon heeft dit verslag aan de Staat toegezonden. In een schriftelijke reactie van 27 januari 2022 heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat hij geen opdracht aan een accountant zal verstrekken, (samengevat) omdat daarvoor een juridische grondslag ontbreekt, omdat het gevraagde accountantsonderzoek intensief, veelomvattend en tijdrovend is en omdat de door Athlon gegeven (financiële) onderbouwing voor haar verzoek in de visie van de Staat niet klopt.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Athlon vordert – zakelijk weergegeven – primair de Staat te gebieden om de mededeling van de gunningsbeslissing van 7 januari 2022 in te trekken en om de opdracht op basis van de huidige aanbestedingsprocedure te gunnen aan Athlon, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen; subsidiair de Staat te gebieden om de mededeling van de gunningsbeslissing van 7 januari 2022 in te trekken, om door een onafhankelijke kostendeskundige te laten beoordelen of het door LeasePlan ingediende Prijzenblad voldoet aan de Leidraad en de Toelichting en om een nieuwe gunningsbeslissing mee te delen; meer subsidiair de Staat te gebieden om de mededeling van de gunningsbeslissing van 7 januari 2022 in te trekken en om de aanbesteding opnieuw te houden, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen en uiterst subsidiair voor zover Athlon in hoger beroep wil gaan tegen dit vonnis, de Staat te verbieden om over te gaan tot gunning van de opdracht aan LeasePlan, tot dat het Gerechtshof Den Haag in (turbo) spoedappel heeft beslist, een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.2.
      Athlon legt (samengevat) het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Athlon is het niet eens met de (voorlopige) beslissing van de Staat om de opdracht te gunnen aan LeasePlan. Athlon heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de inschrijving van LeasePlan moet worden uitgesloten van deelname en dat de opdracht aan Athlon moet worden gegund. Volgens Athlon heeft LeasePlan voor wat betreft de handling-/overheadkosten irreëel laag, althans manipulatief, althans in strijd met de aanbestedingsstukken ingeschreven. Subsidiair heeft Athlon betoogd dat zij voldoende twijfel heeft gezaaid met betrekking tot de inschrijving van LeasePlan, zodat de Staat gehouden is die inschrijving nader te onderzoeken. Meer subsidiair stelt Athlon dat niet valt uit te sluiten dat zal blijken dat de aanbestedingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn en dat het verschil tussen de handling-/overheadkosten van Athlon en die van LeasePlan daardoor verklaard kan worden, zodat er een heraanbesteding moet plaatsvinden. Ten slotte is Athlon uiterst subsidiair van mening dat, voor het geval haar primaire en (meer) subsidiaire vorderingen worden afgewezen, haar belang bij adequate rechtsbescherming moet prevaleren boven het belang van de Staat om tot definitieve gunning van de opdracht aan LeasePlan over te gaan, zodat de Staat de uitkomst van een door Athlon aanhangig te maken (turbo) spoedappel zal moeten afwachten.
      
    
    
      4.3.
      De Staat en LeasePlan voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
    
    
      4.4.
      LeasePlan vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden om uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen van 7 januari 2022 en de opdracht definitief aan LeasePlan te gunnen, althans de Staat te verbieden de opdracht aan een ander dan LeasePlan te gunnen. Daarnaast vordert LeasePlan om Athlon te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Staat de opdracht definitief aan LeasePlan gunt, een en ander met veroordeling van Athlon in de proceskosten en de nakosten van LeasePlan in het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven legt LeasePlan aan haar vorderingen ten grondslag dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Athlon, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Athlon en de Staat met betrekking tot de vorderingen van LeasePlan hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is in geschil of de voorlopige gunningsbeslissing van 7 januari 2022, op grond waarvan de opdracht aan LeasePlan zal worden gegund, in stand kan blijven of dat, zoals Athlon heeft betoogd, er aanleiding bestaat om (1) de inschrijving van LeasePlan ongeldig te verklaren en de opdracht aan Athlon te gunnen, (2) de Staat te gebieden om nader onderzoek naar de inschrijving van LeasePlan te doen, (3) de Staat te verplichten tot heraanbesteding, dan wel (4) de Staat te verbieden om de opdracht aan LeasePlan te gunnen, tot dat in (turbo) spoedappel is beslist.
      
      
        
          (1) Inschrijving LeasePlan ongeldig?
        
      
    
    
      5.2.
      Volgens Athlon is het prijsverschil van € 9 miljoen tussen haar inschrijving en die van LeasePlan, gelet op de toelichting die de Staat heeft gegeven en de berekening die Athlon vervolgens heeft gemaakt, te verklaren doordat LeasePlan heeft ingeschreven met een bedrag van ongeveer € 3 miljoen aan handling-/overheadkosten. Athlon heeft gesteld dat uit de brief van de Staat van 12 januari 2022 blijkt dat de kostprijzen bij beide inschrijvingen nagenoeg gelijk zijn, dat het verschil tussen de inschrijvingen volgens de Staat grotendeels te verklaren is door de door Athlon bij post 3.9 ingevulde handling-/overheadkosten en voor het overige door het feit dat LeasePlan in haar inschrijving consequent lagere handling-/overheadkosten hanteert. De handling-/overheadkosten waarmee LeasePlan heeft ingeschreven zijn echter, vergeleken met de in haar jaarrekening opgenomen gemiddelde kosten, volgens Athlon irreëel laag. De inschrijving van LeasePlan komt immers overeen met ongeveer 1,7 fte aan werkzaamheden en de door de Staat gevraagde dienstverlening kan onmogelijk met dit aantal fte worden uitgevoerd, aldus Athlon. Athlon verwijst in dit verband ter onderbouwing van haar standpunt ook naar een analyse van De Wagenparkbeheerders. Daar komt bij dat LeasePlan extreem hoge kosten heeft opgenomen bij post 5.9, aldus Athlon. Uit het voorgaande trekt Athlon de conclusie dat LeasePlan in haar inschrijving niet haar werkelijke kosten heeft opgenomen. Als LeasePlan haar handling-/overheadkosten in het Prijzenblad heeft verdisconteerd in posten die in de totaalprijs minder meetellen of als zij niet alle handling-/overheadkosten op het Prijzenblad heeft ingevuld, heeft zij volgens Athlon manipulatief, dan wel niet overeenkomstig de aanbestedingsstukken ingeschreven. Een en ander betekent dat de inschrijving van LeasePlan moet worden uitgesloten en dat de opdracht aan Athlon, de enige andere inschrijver, moet worden gegund, zo stelt Athlon.
      
    
    
      5.3.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat Athlon niet in haar stellingen kan worden gevolgd. Daarvoor is het volgende redengevend.
      
    
    
      5.4.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat een inschrijving pas irreëel is als op voorhand vaststaat dat de inschrijver haar inschrijving niet waar kan maken. Daarbij geldt dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen in beginsel moet uitgaan van de juistheid van de verklaring van een inschrijver dat de inschrijving aan de gestelde eisen voldoet. De voorzieningenrechter neemt verder tot uitgangspunt dat van een manipulatieve inschrijving sprake is wanneer een inschrijver de opdracht door haar inschrijving naar zich toe heeft weten te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar die een niet beoogd resultaat bewerkstelligt, bijvoorbeeld als een inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert of wanneer, zoals bij de irreële inschrijving, op voorhand vaststaat dat een inschrijver de opdracht niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs kan uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de aanbestedende dienst wil neerleggen.
      
    
    
      5.5.
      Met haar stelling dat het prijsverschil tussen de inschrijvingen van Athlon en LeasePlan alleen te verklaren is doordat LeasePlan heeft ingeschreven met een bedrag van ongeveer € 3 miljoen aan handling-/overheadkosten miskent Athlon naar voorlopig oordeel allereerst dat zij, zoals de Staat kennelijk terecht naar voren heeft gebracht, zelf met betrekking tot post 3.9 op het Prijzenblad niet alleen de kosten heeft vermeld waarop deze post doelt, maar ook de overige kosten van de servicedesk, waardoor zij op een veel hogere prijs is uitgekomen dan LeasePlan. Volgens Athlon was er op het Prijzenblad geen andere mogelijkheid om deze overige kosten in te vullen. De Staat heeft voldoende duidelijk gemaakt dat in hoofdstuk 3 van het Programma van Eisen algemene uitvoeringseisen zijn beschreven die aan de inschrijver worden gesteld en dat hieruit, in samenhang met de Toelichting, volgt dat de aangeboden prijzen ‘all-in’ moeten zijn, zodat de kosten die de inschrijvers maken om aan de algemene uitvoeringseisen te voldoen, waaronder de kosten van een servicedesk, niet afzonderlijk als kostenpost in het Prijzenblad worden uitgevraagd; deze dienen door de inschrijver te worden toegerekend aan en vervat in de relevante diensten die op het Prijzenblad zijn opgenomen. De Staat heeft daarnaast aangevoerd dat uit de Toelichting blijkt dat slechts voor twee algemene dienstverrichtingen die zijn opgenomen in hoofdstuk 3 van het Programma van Eisen, namelijk de posten 3.8.3 en 3.9, een separate prijs is uitgevraagd. Tegen die achtergrond heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat Athlon van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan door bij post 3.9 alle kosten voor de servicedesk in te vullen, in plaats van deze kosten toe te rekenen aan de betreffende diensten op het Prijzenblad en dat zij daarmee het Prijzenblad op een onjuiste wijze heeft ingevuld, waardoor haar inschrijvingsprijs ten opzichte van de inschrijving van LeasePlan aanzienlijk hoger is uitgevallen.
      
    
    
      5.6.
      Daarnaast heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat het prijsverschil tussen de inschrijving van Athlon en die van LeasePlan mede verklaard kan worden door de omstandigheid dat LeasePlan genoegen heeft genomen met een lagere management fee, die doorrekent in het hele Prijzenblad, door verschillen tussen de door Athlon en LeasePlan gehanteerde kostprijzen en door verschillen in kostenstructuur en bedrijfsfilosofie, mede als gevolg van de kostenvoordelen die LeasePlan kan behalen doordat zij wereldwijd opereert. In dat licht bezien heeft Athlon voorshands onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot de conclusie zouden moeten leiden dat LeasePlan op het Prijzenblad niet alle werkelijke handling-/overheadkosten heeft opgenomen. De berekeningen die Athlon heeft gemaakt op basis van haar eigen kostprijzen en geschatte tijdsbesteding en op basis van de jaarrekening van LeasePlan zijn daarvoor, zoals de Staat terecht naar voren heeft gebracht, voorshands onvoldoende. Anders dan Athlon heeft gesteld valt dan ook naar voorlopig oordeel niet in te zien op grond waarvan de Staat in dit concrete geval, alleen vanwege het prijsverschil tussen de inschrijvingen van Athlon en LeasePlan, had behoren te twijfelen aan de juistheid van de inschrijving van LeasePlan. Daar komt nog bij dat Athlon haar stelling dat LeasePlan haar inschrijving niet kan waarmaken omdat de uitgevraagde dienstverlening niet met een bezetting van 1,7 fte kan worden uitgevoerd, naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende heeft onderbouwd. De Staat heeft naar voren gebracht dat hij LeasePlan naar aanleiding van de vragen van Athlon om een nadere toelichting heeft gevraagd en dat uit die toelichting is gebleken dat de door LeasePlan aangeboden tarieven voortvloeien uit een aanzienlijk lager uurtarief voor servicemedewerkers en uit de omstandigheid dat LeasePlan haar bedrijfsprocessen in hoge mate heeft geautomatiseerd, waardoor LeasePlan mede op grond van haar ervaring binnen het huidige contract, kon rekenen met een kortere tijdsbesteding met betrekking tot de werkzaamheden van de servicedesk. Hier tegenover zijn de aannames van Athlon, gebaseerd op door haar uitgevoerde berekeningen en op een analyse van De Wagenparkbeheerders, niet toereikend om de door LeasePlan aan de Staat gegeven toelichting te weerleggen. Van een irreële inschrijving is dan ook voorshands geen sprake.
      
    
    
      5.7.
      Athlon heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van LeasePlan manipulatief is en dat LeasePlan daarmee een niet beoogd resultaat heeft bewerkstelligd. Haar niet onderbouwde stelling dat LeasePlan handling-/overheadkosten op het Prijzenblad heeft verdisconteerd in posten die in de totaalprijs minder meetellen, is daarvoor onvoldoende. Voor zover Athlon heeft betoogd dat LeasePlan manipulatief heeft ingeschreven door een extreem hoog bedrag aan handling-/overheadkosten op te voeren bij post 5.9 ‘leveren van huurauto’s/flexibele schil’ gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij, omdat Athlon de juistheid van deze stelling evenmin voldoende heeft onderbouwd.
      
    
    
      5.8.
      Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat Athlon geen concrete argumenten naar voren heeft gebracht die tot het oordeel moeten leiden dat de inschrijving van LeasePlan anderszins in strijd is met hetgeen in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven, zodat Athlon ook in die stelling niet wordt gevolgd.
      
    
    
      5.9.
      De conclusie van het voorgaande is dat Athlon in dit kort geding niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Staat de inschrijving van LeasePlan ongeldig had moeten verklaren, zodat haar primaire vordering wordt afgewezen.
      
      
        
          (2) Nader onderzoek?
        
      
    
    
      5.10.
      Athlon heeft subsidiair gevorderd de Staat te veroordelen tot het verrichten van (nader) onderzoek naar de vraag of het door LeasePlan ingediende Prijzenblad voldoet aan paragraaf 3.2.1 van de Leidraad en de Toelichting. Nu Athlon niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Staat had moeten twijfelen aan de juistheid van de inschrijving van LeasePlan, valt niet in te zien op grond waarvan de Staat nader onderzoek zou moeten doen naar de vraag of de inschrijving van LeasePlan aan de gestelde eisen voldoet. Hiervoor (rechtsoverweging 5.6.) is al overwogen dat De Staat naar aanleiding van de door Athlon geuite bezwaren tegen het gunningsvoornemen onverplicht en uit zorgvuldigheid aan LeasePlan heeft gevraagd om een toelichting op haar inschrijving te geven. Hiermee heeft het door Athlon gewenste nadere onderzoek feitelijk al plaatsgevonden. Anders dan Athlon kennelijk meent kan in de gegeven omstandigheden van de Staat niet worden verlangd dat zij verdergaand onderzoek (bijvoorbeeld door een kostendeskundige) doet naar de juistheid van de inschrijving van LeasePlan. Het antwoord op vraag 108. in de eerste Nota van Inlichtingen leidt, anders dan Athlon heeft gesteld, niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat ook de subsidiaire vordering van Athlon wordt afgewezen.
      
      
        
          (3) Heraanbesteding?
        
      
    
    
      5.11.
      Volgens Athlon valt niet uit te sluiten dat zal blijken dat de aanbestedingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn en dat het verschil in handling-/overheadkosten van € 9 miljoen tussen de inschrijving van Athlon en die van LeasePlan daarmee kan worden verklaard. Nog daargelaten dat uit het voorgaande al genoegzaam volgt dat het prijsverschil tussen de inschrijvingen ook door andere omstandigheden verklaard kan worden, overweegt de voorzieningenrechter dat Athlon haar stelling op dit punt niet, en zeker niet voldoende,  concreet heeft gemaakt. Athlon heeft in dit verband  gesteld dat niet alle onderdelen van het Programma van Eisen een duidelijk invoerveld hebben op het Prijzenblad, dat het Prijzenblad niet voorziet in de mogelijkheid om een marge bij een score boven X-ray in te vullen en dat onduidelijk is hoe sommige handling-/overheadkosten in rekening worden gebracht. Zoals hiervoor in 5.5. al is overwogen heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat de in de Toelichting gegeven instructies voor het invullen van het Prijzenblad voldoende duidelijk zijn. Dat niet alle onderdelen van het Programma van Eisen een eigen invoerveld hebben ligt, zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, bij algemene uitvoeringseisen ook minder voor de hand. Daar komt bij dat de Staat onweersproken naar voren heeft gebracht dat Athlon uit de aanbestedingsstukken had kunnen afleiden dat de meeropbrengst bij helfte tussen de Afnemer en de Opdrachtnummer wordt verdeeld, zodat de door Athlon genoemde marge niet hoeft te worden geprijsd. De Staat betoogt met recht dat Athlon, voor zover zij een en ander onduidelijk vond, daarover voorafgaand aan de inschrijving vragen had moeten stellen.
      
    
    
      5.12.
      Ter zitting heeft Athlon nog toegelicht dat zij er gelet op paragraaf 3.2.1 van de Leidraad en de Toelichting van uit is gegaan dat het Prijzenblad ‘onder de streep’ betrekking had op de werkelijke all-in kosten ten aanzien van het gehele wagenpark voor de hele looptijd van de overeenkomst. De Staat hier tegenover echter voldoende aannemelijk gemaakt dat Athlon hiermee over het hoofd ziet dat uit de Toelichting voldoende duidelijk blijkt dat het om 2.200 dienstauto’s gaat, waarvoor de tarieven op het Prijzenblad moeten worden ingevuld en dat als Athlon in haar inschrijving op dit punt van een ander aantal dienstauto’s is uitgegaan, dit voor haar rekening en risico dient te komen.
      
    
    
      5.13.
      Op grond van het voorgaande ziet de voorzieningenrechter, anders dan Athlon, voor een heraanbesteding voorshands geen aanleiding, zodat ook de meer subsidiaire vordering wordt afgewezen.
      
      
        
          (4) Verbod gunning, afwachten uitkomst turbo-spoedappel?
        
      
    
    
      5.14.
      Ook het door Athlon gevorderde verbod aan de Staat om de opdracht aan LeasePlan te gunnen en om de Staat te verplichten de uitkomst van een eventueel door Athlon aanhangig te maken hoger beroep af te wachten, wordt afgewezen. Op grond van het bepaalde in artikel 2.131 van de Aanbestedingswet 2012, mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638), hoeft een aanbestedende dienst in het geval dat de door de verliezende inschrijver tegen een voorlopige gunningsbeslissing ingestelde vorderingen worden afgewezen, in beginsel het sluiten van de overeenkomst met de winnende inschrijver niet op te schorten hangende een door de winnende inschrijver ingesteld hoger beroep tegen de afwijzende beslissing. Hier tegenover heeft Athlon onvoldoende zwaarwegende argumenten naar voren gebracht die een afwijking van het hiervoor beschreven uitgangspunt rechtvaardigen. Het belang om de opdracht alsnog te krijgen is daarvoor niet voldoende, terwijl de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om, zoals Athlon heeft gesteld, vooruit te lopen op een mogelijke uitbreiding van de in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden voor vernietiging van een reeds met de winnende inschrijver gesloten overeenkomst.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
    
    
      5.15.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Athlon worden afgewezen.
      
    
    
      5.16.
      
        Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan LeasePlan, brengt voormelde beslissing mee dat LeasePlan geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. LeasePlan zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van de vordering van LeasePlan extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Athlon in haar verhouding tot LeasePlan worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van LeasePlan was immers te voorkomen dat de opdracht aan Athlon zou worden gegund, welk doel is bereikt. Athlon zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van LeasePlan  Voorts zal Athlon  als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.
        Voor een veroordeling in de nakosten, zoals door de Staat en LeasePlan is gevorderd, bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van Athlon en LeasePlan af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt LeasePlan voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Athlon in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als LeasePlan telkens op € 1.692,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2022. 
      
      
      
        mvt