ECLI:NL:RBDOR:2009:BJ9295, Rechtbank Dordrecht, 09-09-2009, 80454 / HA ZA 09-2258
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toestemmingsvereiste echtgenoot overeenkomst van borgstelling, uitzondering ex artikel 1 : 88 lid 5 BW, borgstelling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, bijzonder verhoogd kredietrisico.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 80454 / HA ZA 09-2258
    
    Vonnis in verzet van 9 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser 1]
      wonende te Reeuwijk,
      advocaat: mr F.J.H. Krumpelman,
      2.	[eiser 2]
      wonende te Hardinxveld-Giessendam,
      advocaat mr. F.J.H. Krumpelman,
      opposanten,
    
    
    tegen
    
    
      de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK VLIETSTREEK-ZOETERMEER U.A.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      advocaat mr. P.W. van Kooij,
      geopposeerde.
    
    
    Opposanten zullen gezamenlijk [eisers] en afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd. Geopposeerde zal hierna Rabobank Vlietstreek worden genoemd.  
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 6 mei 2009 en de daarin genoemde gedingstukken;
      -	de brief van mr. van Kooij van 15 juni 2009 met producties;
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 29 juni 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
    
    
    2.2.	[eiser 1] en [eiser 2] zijn enige bestuurders en aandeelhouders van Omega Nederland B.V. (hierna Omega). 
    
    2.3.	Een toelichting financieringsaanvraag van Rabobank Vlietstreek van 9 mei 2007 vermeldt, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:
    
    “(…) Men (lees Omega, Rb) heeft te kennen gegeven alle financieringen onder 1 dak te hebben om duidelijkheid en overzichtelijkheid te kunnen waarborgen.(…)
    
    
      De investering bestaat uit:
      (…) 
      Uitbreiding werkkapitaal EUR 120.000.00 (…)”
    
    
    2.4.	Een brief van Rabobank Vlietstreek van 18 mei 2007 vermeldt, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:
    
    “(…) Met genoegen doe ik u hierbij het financieringsvoorstel toekomen inzake uw financieringaanvraag ad EUR 425.000,--  voor de overname van uw lopende financieringen bij de Fortis Bank, de SNS bank en de Postbank alsmede de uitbreiding van uw werkkapitaal.(…)”
    
    2.5.	Een verdere uitwerking van het financieringsvoorstel vermeldt, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:
    
    “(…) Het krediet mag uitsluitend worden gebruikt voor de financiering van uw bedrijfs- of beroepsuitoefening.
    
    
      Het krediet zal worden ingeperkt volgens het volgende schema:
      - EUR 50.000,00,-- per 30 september 2007
      - EUR 100.000,-- per 31 december 2007
      - EUR 50.000,-- per 31 maart 2008 (…)”
    
    
    2.6.	Omega heeft op 19 mei 2007 ingestemd met het financieringsvoorstel van Rabobank Vlietstreek. In een brief van 19 mei 2007 van Omega is onder meer vermeld:
    
    “(…) Naar onze mening is het gevraagde bedrag EUR 500.000,00 het bedrag dat in de komende maanden voor een ongestoorde bedrijfsvoering nodig is . (…)”
    
    2.7.	Op 22 mei 2007 zijn tussen Rabobank Vlietstreek en [eiser 1] enerzijds en Rabobank Vlietstreek en [eiser 2] anderzijds overeenkomsten van borgtocht tot stand gekomen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben zich daarbij ieder afzonderlijk borg gesteld voor Omega tot ieder een bedrag van EURO 125.000,00. In de daartoe opgestelde onderhandse akte staat onder meer:
    
    “(…) Borgtocht in de uitoefening van het bedrijf
    
    Hoedanigheid van de borg
    
    De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur.(…)”
    
    
      2.8.	Rabobank Vlietstreek heeft bij brief van 22 mei 2008 aan [eisers] meegedeeld dat de kredietfaciliteit aan Omega is opgezegd, dat Rabobank Vlietstreek 
      EUR 319.082,50 (exclusief kosten) van Omega te vorderen heeft en dat zij over zal gaan tot het uitwinnen van de door [eisers] gestelde zekerheden.
    
    
    2.9.	Omega is op 10 juni 2008 in staat van faillissement verklaard.
    
    2.10.	De echtgenoten van [eisers] hebben bij brief van 27 juni 2008 op grond van artikel 1:88 juncto 1:89 BW de vernietiging van de door hun echtgenoten aangegane borgtochten ingeroepen.
    
    2.11.	Rabobank Vlietstreek heeft, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Dordrecht, conservatoir beslag doen leggen op het onverdeelde aandeel van [eiser 2] in de eigendom van een woning aan de Rivierdijk 85 en een stuk erf-tuin aan de Nieuwe Steeg, beiden gelegen te Hardinxveld-Giessendam.
    
    2.12.	Bij verstekvonnis van deze rechtbank van 7 januari 2009 is [eiser 1] en [eiser 2], ieder afzonderlijk, veroordeeld tot betaling aan Rabobank Vlietstreek van een bedrag van EUR 125.328,72 te vermeerderen met de overeengekomen rente van 12% per jaar over de hoofdsom van EUR 125.000,00, dan wel het onbetaald gelaten gedeelte daarvan, vanaf de dagvaarding tot de voldoening, alsmede hoofdelijk in de kosten van het geding (met uitzondering van de kosten van de beslaglegging), aan de zijde van Rabobank Vlietstreek bepaald op EUR 4.000,00 aan salaris van de procureur en EUR 4.883,44 aan verschotten, waarvan EUR 4.784,00 aan griffierecht. Voorts is [eiser 2] veroordeeld tot betaling van een bedrag van EUR 226,75 aan kosten van de beslaglegging.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Rabobank Vlietstreek heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zowel [eiser 1] als [eiser 2] zal veroordelen tot de betaling van EUR 131.972,01, vermeerderd met de overeengekomen rente van 12% per jaar over EUR 125.000,00, dan wel het onbetaald gelaten gedeelte daarvan, vanaf de dag der dagvaarding tot de voldoening, alsmede in de proceskosten. Voorts is gevorderd [eiser 2] te veroordelen in de beslagkosten.
    
    
    3.2. 	Bij het verstekvonnis van 7 januari 2009 zijn de vorderingen van Rabobank Vlietstreek toegewezen behoudens de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de gevorderde informatiekosten. 
    
    3.3	[eisers] vorderen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ontheffing van de in het verstekvonnis van 7 januari 2009 uitgesproken veroordeling tegen hen, en voorts Rabobank Vlietstreek geheel dan wel gedeeltelijk niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar die geheel of gedeeltelijk te ontzeggen, met veroordeling van Rabobank Vlietstreek in de proceskosten alsmede de kosten van de tenuitvoerlegging van voornoemd vonnis van de rechtbank Dordrecht van 7 januari 2009. Zij voeren het volgende aan. 
    
    3.4.	Toestemming van de echtgenoten van [eisers] voor het aangaan van de borgtochten ontbreekt. Daarom is er sprake van een vernietigingsgrond. De echtgenoten van [eisers] hebben daarop een beroep gedaan en de vernietiging van de borgtochten ingeroepen. Rabobank Vlietstreek kan de borgstellingen om deze reden niet uitwinnen. [eisers] stellen dat de uitzondering op het toestemmingsvereiste zoals neergelegd in artikel 1:88 lid 5 BW in deze zaak niet van toepassing is.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Voor een overeenkomst van borgstelling is, als hoofdregel, toestemming van de andere echtgenoot vereist (artikel 1:88 lid 1 sub c BW). Op dat toestemmingsvereiste geldt echter een uitzondering. Uit artikel 1:88 lid 5 BW vloeit, toegespitst op dit geval, voort dat geen toestemming is vereist als de borgstelling is verricht (1) door een bestuurder van Omega die alleen of met zijn mede bestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, en (2) mits de borgstelling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Omega. Daaronder wordt verstaan dat de rechtshandeling waarvoor de borg is gesteld zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf (van Omega) plegen te worden verricht.
    
    
    4.2.	Vast staat dat [eiser 1] en [eiser 2] bestuurders zijn van Omega en dat zij tezamen de meerderheid van de aandelen houden. Het geschil draait in deze zaak om de vraag of de borgstellingen in het onderhavige geval zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Omega.
    
    4.3.	[eisers] stellen dat het krediet niet is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Omega. Het zou gaan om een financieringsovereenkomst, met een bijzonder, verhoogd, kredietrisico. 
    
    
      4.4.	Of sprake is van een krediet met een zodanig bijzonder, verhoogd, kredietrisico dat  niet tot de normale bedrijfsuitoefening kan worden gerekend, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Volgens [eisers] zouden die omstandigheden in het geval van Omega kort gezegd neerkomen op:
      -	de eerdere faillissementen van Omega in mei 2004 en december 2006, en het feit dat Omega zich in de situatie bevond dat bijzondere maatregelen nodig waren om Omega weer een gezonde grondslag te geven; 
      -	de eerdere opzegging van het krediet door Fortis Bank op 22 december 2006;
      -	de eerdere afwijzing van een financieringsaanvraag door Rabobank Rotterdam van 10 april 2007;
      -	het verschaffen van een krediet door Rabobank Vlietstreek tot een bedrag van 
      EUR 425.000,00 in plaats van het door Omega verzochte bedrag van EUR 500.000,00;
      -	het bedingen van een aanvullende zekerheid door Rabobank Vlietstreek, onder andere vanwege het binnen een jaar contractueel inperken van het krediet. 
    
    
    4.5. 	Onweersproken is door Rabobank Vlietstreek gesteld dat de beide eerdere  faillissementen van Omega na verzet zijn vernietigd. De eerdere faillissementen (in 2004 en 2006) vormen op zichzelf geen omstandigheid waaruit een verhoogd kredietrisico blijkt. Temeer nu daarnaast onvoldoende is komen vast te staan dat bij het verstrekken van het krediet in 2007 door Rabobank Vlietstreek sprake zou zijn geweest van een zeer slechte algehele financiële situatie van Omega. [eisers] hebben dienaangaande onvoldoende gesteld naar aanleiding van de gemotiveerde betwisting van Rabobank Vlietstreek, waarbij Rabobank Vlietstreek aangeeft dat uit de ten tijde van de beoordeling van de kredietaanvraag overgelegde financiële gegevens van Omega zou blijken dat het bedrijf in de afgelopen jaren een duidelijk groeiscenario had ingezet en dat er een positieve ontwikkeling was van onder andere het eigen vermogen. Naast een positieve ontwikkeling van de resultaten, had ook de balans zich in de voorliggende jaren goed ontwikkeld, aldus Rabobank Vlietstreek. Een bijzonder verhoogd kredietrisico valt hieruit niet op te maken. 
    
    4.6.	Door Rabobank Vlietstreek is aangevoerd dat Fortis alleen op formele gronden, te weten het eerdere op 12 december 2006 en toen vernietigde faillissement van Omega, het dossier van Omega intern had overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer. Deze stellingname is door [eisers] onbetwist gelaten zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. [eisers] hebben verder geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat Fortis vanwege een bijzonder verhoogd kredietrisico het krediet heeft opgezegd; ook uit de door [eisers] overgelegde brief van Fortis van 22 december 2006 blijkt dat niet.
    
    4.7.	Verder hebben [eisers] gewezen op het feit dat Rabobank Rotterdam eerder afwijzend had gereageerd op een verzoek om kredietverstrekking door Omega. Rabobank  Vlietstreek heeft onweersproken gesteld daarvan niet van tevoren op de hoogte te zijn geweest terwijl Rabobank Vlietstreek bij haar eigen kredietverlening voorafgaande toestemming heeft gehad van dezelfde Rabobank Rotterdam. Rabobank Vlietstreek heeft tevens onweersproken gesteld dat zij haar eigen risico-inschatting heeft gemaakt, en dat naar haar mening sprake was van een regulier “going concern” financiering. Ook hieruit kan geen bijzonder verhoogd risico worden afgeleid.
    
    4.8.	[eisers] hebben voorts gewezen op het feit dat Rabobank Vlietstreek in plaats van de gevraagde EUR 500.000,00 slechts EUR 425.000,00 aan krediet wilde verstrekken. Rabobank Vlietstreek heeft aangegeven dat uit haar eigen berekeningen was gebleken dat de onderneming geen hoger bedrag dan EUR 425.000,00 nodig had. Nu [eisers] op dit punt verder niets hebben gesteld gaat de rechtbank aan deze omstandigheid voorbij.
    
    4.9.	[eisers] hebben tenslotte betoogd dat de inperking van het krediet in drie tranches binnen één jaar het gevolg is van een verhoogd risico. Dit kan worden gezien als een extra zekerheid, een nieuwe voorwaarde van Rabobank Vlietstreek. Evenwel blijkt uit de overgelegde stukken, waaronder een schrijven van Omega d.d. 19 mei 2007, dat het niet om een vanuit Rabobank Vlietstreek gestelde extra zekerheid gaat. De in de financiering opgenomen inperking is een resultante van een eigen voorstel van Omega. De voorgestelde inperking hing, blijkens de toelichting van [eiser 1] tijdens de comparitie, samen met een financiële afhandeling van het project “Betuwe-route”. Deze afhandeling zou een betaling inhouden van ca. EUR 200.000,00 aan Omega. Doordat er op dat moment financiële ruimte zou ontstaan bij Omega, zou de financiering verlaagd kunnen worden. Aldus is geen sprake van extra zekerheid noch van een nieuwe voorwaarde. Van de overige zekerheden is genoegzaam gebleken dat deze vergelijkbaar waren met de zekerheden die – voorafgaand aan de herfinanciering door Rabobank Vlietstreek - ten behoeve van de financierende banken, althans in ieder geval aan Fortis, waren verstrekt. 
    
    
      4.10.	Rabobank Vlietstreek heeft nog aangevoerd dat het verstrekte krediet, waarvoor de borg is gesteld, ook overigens niet afwijkt van de normaal te verstrekken kredieten aan bedrijven. Dat blijkt ook uit het financieringsvoorstel van 18 mei 2007.
      4.11.	Uit een en ander blijkt niet anders dan dat het om een regulier bedrijfskrediet ging. [eisers] voert onvoldoende aan dat deze stelling van Rabobank Vlietstreek weerspreekt. In tegendeel, [eisers] voeren zelf aan dat het krediet ook voor de normale bedrijfsactiviteiten van Omega is gebruikt nu bij retourzending van het financieringsvoorstel op 19 mei 2007 naar Rabobank Vlietstreek door [eisers] wordt aangegeven dat het krediet nodig was voor enerzijds inlossing van de bestaande kredieten en anderzijds om vergroting van het werkkapitaal. 
    
    
    4.12.	De door [eisers] aangevoerde omstandigheden leiden noch afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang bezien tot de slotsom dat sprake is geweest van een bijzonder, verhoogd kredietrisico en meer in het bijzonder niet tot de conclusie dat  sprake is geweest van een rechtshandeling die niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf is geschied.
    
    4.13.	Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de rechtshandelingen, het aangaan van de overeenkomsten van borgstellingen, zijn geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf.
    
    4.14.	Aldus was geen toestemming nodig van de echtgenoten van [eisers] voor de borgstellingen en hebben de echtgenoten ten onrechte de vernietigbaarheid daarvan ingeroepen, zodat het verweer van [eisers] niet kan slagen. 
    
    4.15.	Het verstekvonnis zal op grond van het voorgaande worden bekrachtigd.
    
    4.16.	[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van Rabobank Vlietstreek met betrekking tot deze verzetprocedure worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op EUR 2.000,00 (1 punt voor de comparitie van partijen x tarief V EUR 2.000,00).
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    1. 	bekrachtigt het door deze rechtbank op 7 januari 2009 onder rolnummer 76647 HAZA 08-2469 gewezen verstekvonnis,
    
    2. 	veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd,  in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van Rabobank Vlietstreek tot op heden begroot op EUR 2.000,00.
    
    3. 	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is bij gewezen door mr. J. Visser, mr. A.J. Japenga en mr. F.F.A.J.M. Haerkens-Wouters in het openbaar uitgesproken op 9 september 2009.?