ECLI:NL:RBNHO:2024:12374, Rechtbank Noord-Holland, 31-07-2024, C/15/342688
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2024-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Burenrecht. Geringe overbouw. Vordering tot ongedaanmaking afgewezen, want deels verjaard en deels staat het voordeel dat eiser bij ongedaanmaking van de geringe overbouw zou hebben niet in verhouding tot de grote (financiële) gevolgen voor gedaagde bij toewijzing van de vordering.

RECHTBANK Noord-Holland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Zaaknummer: C/15/342688 / HA ZA 23-429
    
    
    
      
        Vonnis van 31 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser 1], 
    
      2. [eiser 2], 
      beiden te [plaats],
      eisende partijen in conventie,
      verwerende partijen in reconventie,
      hierna samen te noemen [eisers] en afzonderlijk ‘[eiser 1]’ en ‘[eiser 2]’,
      advocaat: mr. R.J. van de Leur,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [plaats],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [gedaagde],
      advocaat: mr. B.P. van Overeem.
    
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
      
        [eisers] en [gedaagde] zijn buren. [eisers] zeggen dat de bouwmuren van de nieuwe opbouw en aanbouw van de woning van [gedaagde] over de erfgrens met hun perceel zijn gebouwd. Zij vorderen [gedaagde] te veroordelen de overbouw ongedaan te maken. De rechtbank wijst de vordering van [eisers] af. Er is inderdaad sprake van overbouw, maar de vordering de overbouw ongedaan te maken is voor een deel verjaard. Voor zover de vordering niet is verjaard, staat het voordeel dat [eisers] zouden hebben bij ongedaanmaking van de geringe overbouw niet in verhouding tot de grote (financiële) gevolgen voor [gedaagde] bij toewijzing van de vordering. Vanwege de overbouw wordt [gedaagde] wel veroordeeld tot betaling van een deel van de kosten die [eisers] hebben gemaakt, waaronder een deel van de kosten van het voorlopige deskundigenoordeel dat [eisers] in deze procedure hebben ingebracht.  
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 13 december 2023 en de daarin genoemde stukken
      - productie 12 van [eisers] 
      - de brief namens [eisers] met producties 13 en 14
      - het proces-verbaal van de gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging van 29 februari 2024 met aansluitend de mondelinge behandeling, waarbij namens [eisers] een pleitnota is overgelegd en waarvan voor het overige door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eisers] zijn eigenaar van de woning aan de [adres 1] te [plaats]. [gedaagde] is eigenaar van de woning aan de [adres 2] te [plaats].
      
    
    
      2.2.
      Tot 1989 kenden beide woningen een benedenverdieping met daarboven een schuin dak.
      
    
    
      2.3.
      In 1989 heeft een rechtsvoorganger van [gedaagde] de voor- en achtergevel van de woning aan de [adres 2] een verdieping opgetrokken. Daarbij is de zijmuur van de opbouw deels over de helft van de mandelige scheidingswand tussen de woningen aan de [adres 2] en de [adres 1] geplaatst.  
      
    
    
      2.4.
      In 2017 heeft [gedaagde] een bouwvergunning gevraagd en gekregen voor het plaatsen van een opbouw bovenop (de opgetrokken gevel van) de eerste verdieping (hierna: de dakopbouw) en aanbouw aan de achterzijde (hierna: de aanbouw).
      
    
    
      2.5.
      Nadat zij de aanvraag hebben ingezien hebben [eisers] bij [gedaagde] kenbaar gemaakt dat zij geschrokken zijn van de omvang van de opbouw en aanbouw. Met een brief van 9 oktober 2017 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eisers] [gedaagde] gesommeerd af te zien van het realiseren van de aanbouw aan de achterzijde van de woning, omdat er sprake zou zijn van onrechtmatige hinder.   
      
    
    
      2.6.
      In 2018 is de aannemer van [gedaagde], [bedrijf 1] B.V. (hierna: de aannemer), gestart met het realiseren van de dakopbouw en aanbouw. 
      
    
    
      2.7.
      Bij de plaatsing van de aanbouw hebben partijen gediscussieerd over overbouw op het perceel van [eisers] Hierop heeft de aannemer de muur van de aanbouw wat “teruggeplaatst” naar de kant van het perceel van [gedaagde]. [eiser 2] heeft hierover per e-mail van 7 maart 2018 met als onderwerp “muur” aan de aannemer het volgende bericht:
      
      
        
          Tot nu toe zie ik positieve ontwikkelingen v.w.b. het verzetten van de muur aan de achterkant. Personeel doet goed hun best. 
        
        
          Vanuit mijn raam zie ik al het resultaat, dus heeft het voor mij geen zin om dat alsnog bij jullie binnen te gaan controleren.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Aan de zijkant van de op- en aanbouw is houten gevelbekleding aangebracht.
    
  
  
    
    
  
  
    {afbeelding 1}
    
      
        
          Vooraanzicht woningen [adres 2] (links) en [adres 1] (midden)
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 3 juli 2018 heeft het Kadaster op aanvraag van [eiser 2] een grensreconstructie uitgevoerd. Daarbij is een relaas van bevindingen opgesteld. Uit dat relaas van bevindingen volgt dat de opbouw van de woning van [gedaagde] (inclusief houten gevelbekleding) aan de voorzijde 8 cm over de kadastrale grens steekt en na een knik richting de woning van [gedaagde], waar richting de achtergevel op een punt geen sprake is van overbouw, de aanbouw aan de achterzijde op het achterste punt 2 cm oversteekt. De bijgevoegde kaart ziet er als volgt uit, waarbij de stippellijn de perceelgrens tussen de woningen van partijen aanduidt en de grijze lijn (links van de stippellijn) de lijn van de woning scheidende muur en de aanbouw van [gedaagde]: 
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 28 september 2018 heeft een gemachtigde van [eisers] [gedaagde] gesommeerd de “uitbouw op ordentelijke wijze van de grond van cliënt te verwijderen. Het komt erop neer dat u de buitenste muur van de uitbouw geheel moet terugplaatsen, en wel zo dat cliënt wederom vrijelijk kan beschikken over zijn grond alsook dat de hiervoor bedoelde draagmuur weer vrijkomt.”
      
    
    
      2.11.
      In opdracht van [eisers] heeft [bedrijf 2] de door de aannemer uitgevoerde bouwwerken beoordeeld. In haar verslag van 13 mei 2019 heeft Biesheuvel onder meer gezegd dat het hem voorkomt dat (de eerste verdieping) op de volledige breedte van de bouwmuur is gebouwd, waarmee [eisers] al 5 tot 10 centimeter verliezen. Ook heeft hij gemeten dat de ruimte tussen de opbouw van huisnummer [adres 2] en de opbouw van huisnummer [adres 3] aan de voorzijde en achterzijde niet gelijk is. Er is een verschil van 8,7 centimeter. Dat geeft hem het gevoel dat “er iets goed scheef staat”. [eisers] hebben € 615,38 betaald voor het onderzoek van [bedrijf 2]. 
      
    
    
      2.12.
      In een procedure waarin [gedaagde] en de aannemer verweerder waren, heeft deze rechtbank op verzoek van [eisers] bij beschikking van 10 september 2019 een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. Daarbij is ing. J.C. Kok (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd voor beantwoording van de bij die beschikking gestelde vragen. Vier van deze vragen zagen op de wijze waarop de aannemer het werk heeft uitgevoerd en de mogelijke schade die [eisers] daardoor geleden hebben. Daarnaast werd de deskundige gevraagd of de woning van [eisers] van een opbouw kon worden voorzien en of kan worden vastgesteld of het pand van [gedaagde] grensoverschrijdend is gerenoveerd. 
      
    
    
      2.13.
      De deskundige heeft op 27 mei 2020 gerapporteerd. In zijn rapport heeft de deskundige geconcludeerd dat alleen de zolderlekkage kan worden aangemerkt als een gebrek in de uitvoering door de aannemer en dat de aannemer verder voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. Onder ‘Samenvatting ten aanzien van het grensoverschrijdend bouwen’ merkt de deskundige ter zake van eventuele overbouw het volgende op:
      
      
        
          Samenvattend blijkt uit het voorgaande dat de zijgevel van het pand van [gedaagde] aan de zijde van nummer [adres 1] gedeeltelijk grensoverschrijdend is aangebracht. Daarbij is op de eerste verdieping aan de voorzijde de voorheen aanwezige situatie gehandhaafd en steekt de bouwmuur ca. 8 cm over de perceelgrens heen. Op de tweede verdieping is aan de voorzijde zichtbaar dat de gevelbekleding buiten de bouwmuur van de eerste verdieping uitsteekt, hetgeen betekent dat de dragende skeletwand recht boven de onderliggende bouwmuur moet staan en dus niet versprongen […]. Aan de achterzijde daarentegen bevindt de gevelbekleding zich op of iets over de perceelgrens. De dragende houtskeletwand van de aan- en opbouw bij nummer [adres 2] ligt hier dus geheel binnen de perceelgrens. Daarmee is dus sprake van een verloop van de dragende wand van de dakopbouw op de tweede van nummer [adres 2] langs de perceelgrens met nummer [adres 1]. Nabij de voorgevel ligt deze dragende wand ruim 10 cm voorbij de perceelgrens terwijl deze dragende wand ter hoogte van de achtergevel geheel op het eigen perceel ligt en de perceelgrens net raakt.
      
      
    
    
      2.14.
      Op de vraag ‘Kan de woning van [eisers] in de huidige staat van een opbouw worden voorzien? Zo neen, wat verhindert het aanbrengen van een opbouw, wat moet er gebeuren om het aanbrengen van een opbouw wél mogelijk te maken en welke kosten zijn daarmee gemoeid’ heeft de deskundige geantwoord:
      
      
        
          Ik ga ervan uit dat met de huidige staat in het bijzonder gedoeld wordt op de thans aanwezige zijgevel van de dakopbouw van de woning van [gedaagde] die gedeeltelijk grensoverschrijdend is aangebracht.
        
      
      
      
        
          Ik acht het in deze huidige staal goed mogelijke dat de woning van [eiser 1] voorzien wordt van een opbouw op de tweede verdieping op soortgelijke wijze als bij de aangrenzende woningen het geval is. Daarbij geldt een aantal uitgangspunten c.q. voorwaarden.
        
        
          - 	Een eerste uitgangspunt is dat de opbouw van [eiser 1] niet voorzien hoeft te worden van eigen dragende zijwanden, maar dat voor de zijwand ter plaatse van de bouwmuur van [gedaagde] kan dienen als gezamenlijke bouwmuur voor de scheidingswand ter plaatse van de tweede verdieping.
        
        
          -	Ter plaatse van de uitbouw van [eiser 1] dient de gevelbekleding tegen de zijgevel van [gedaagde] verwijderd te worden evenals de tengels. Vervolgens dienen de staanders aan de zijde van [eiser 1] bekleed met bijvoorbeeld 10 mm multiplex en 15 mm vezelversterkte gipsplaat of als alternatief 15 mm cementgebonden vezelplaat en 12,5 mm gipsplaat.
        
        
          - 	Tevens dienen de noodzakelijke aanpassingen verricht te worden aan de goten en dient op de erfgrens een deugdelijke waterdichte aansluiting gerealiseerd te worden langs gevels en daken.
        
        
          - 	Dezelfde voorzieningen dienen eveneens aangebracht te worden op de perceelgrens met nummer [adres 3].
        
      
      
      
        
          In deze situatie is geen sprake van extra werkzaamheden bij het realiseren van een dakopbouw op de woning van [eiser 1] als gevolg van de grensoverschrijdende dakopbouw van [gedaagde]. Enerzijds zullen er werkzaamheden verricht dienen te worden aan de goten en de gevelbekleding. Anderzijds hoeft ter plaatse van de perceelgrens geen zelfstandige bouwmuur gerealiseerd te worden, maar kan gebruik gemaakt worden van de bestaande zijgevel van de dakopbouw van [gedaagde].
        
      
      
      
        
          Voor het geval dat [gedaagde] bezwaar maakt tegen het gebruik van de zijgevel van de opbouw als gezamenlijke bouwmuur, dient [gedaagde] ervoor te zorgen dat de zijgevel van de aanbouw van [gedaagde] geheel boven eigen perceel komt te liggen (inclusief gevelbekleding en goten), waarna [eiser 1] een eigen wandconstructie langs de perceelgrens kan aanbrengen.
        
      
      
    
    
      2.15.
      In antwoord op de vraag ‘Kan – in samenspraak met de landmeter of op basis van de wellicht reeds door hem gemaakte tekening(en) – worden vastgesteld of het pand van [gedaagde] grensoverschrijdend is gerenoveerd en zo ja, in welke mate en op welke plaatsen? Kan deze grensoverschrijding ongedaan worden gemaakt en zo ja, op welke wijze en tegen welke kosten?’ heeft de deskundige geantwoord:
      
      
        
          De tekening van het Kadaster geeft met rode stippellijn de perceelgrens aan tussen nummer [adres 2] en nummer [adres 1]. In de tekening staat in een kader de tekst ‘houten betimmering tegen zolderverdieping huisnummer [adres 2]’ met verwijzing naar een lijn vlak langs de perceelgrens. Nabij de voorgevel staat op deze lijn een meetpunt met een waarde ‘0,08’. Dit duidt erop dat de gevelbetimmering hier 0,08 m ofwel 8 cm over de perceelgrens steekt. Volgens de getekende lijn ligt de houten betimmering ter hoogte van de oorspronkelijke achtergevel precies op de perceelgrens. Voorbij de achtergevel loopt de lijn weer van de perceelgrens af waarbij ter plaatse van de nieuwe achtergevel van nummer [adres 2] weer een meetpunt wordt weergegeven met een waarde van ‘0,02’. Dit duidt erop dat de gevelbekleding op dit punt weer 2 cm over de perceelgrens steekt. 
        
      
      
      
        
          Hetgeen wat op deze tekening is weergegeven komt overeen met de eigen bevindingen naar aanleiding van de inspectie ter plaatse en naar aanleiding van de ontvangen foto’s (…)  
        
      
      
      
        
          Om deze grensoverschrijding ongedaan te maken zijn zeer ingrijpende maatregelen noodzakelijk. Feitelijk betekent dit dat de zijgevel van de opbouw op de tweede verdieping van nummer [adres 2] in zijn geheel aangepast/verplaatst dient te worden. Daarbij dienen teven de aansluitingen bij vloer en dak aangepast worden. Tenslotte dient de afwerking aan binnen- en buitenzijde hersteld te worden. De kosten die hiermee gemoeid zijn worden geraamd op een bedrag tussen € 10.000,00 en € 20.000,00.
        
      
      
      
        
          Er bestaat geen noodzaak tot het uitvoeren van dergelijke maatregelen. In de huidige situatie leidt de grensoverschrijdende verbouwing niet tot een beperking in het gebruik of tot enig ander nadeel. Ook in de situatie dat [eiser 1] wil overgaan tot het aanbrengen van een opbouw op de eigen woning leidt de grensoverschrijdende verbouwing van nummer [adres 2] niet tot een beperking in de mogelijkheden, ervan uitgaande dat de zijgevel van de dakopbouw van nummer [adres 2] in dat geval gebruikt kan worden als gemeenschappelijke bouwmuur,
        
      
      
    
    
      2.16.
      
        [eisers] hebben de deskundigenkosten van € 4.356 betaald.
      
    
    
      2.17.
      In een brief van 26 juni 2020 heeft de advocaat van [eisers] aan de advocaat van [gedaagde] geschreven:
      
      
        
          Eén van de redenen voor indiening van het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht is het voornemen van cliënten om een extra verdieping op hun woning aan te laten brengen.
        
        […]
        
          Namens cliënten verneem ik graag of uw cliënten toestemming verlenen voor het gebruik van de zijgevel van hun opbouw als gezamenlijke bouwmuur, op de wijze zoals aangegeven door de heer Kok [de deskundige, toevoeging rechtbank] en verzoek ik u om mij dit uiterlijk binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief te bevestigen.
      
      
      
        
          Ongedaanmaking overbouw
        
        
          Voor het geval dat uw cliënten deze toestemming niet verlenen zal de grensoverschrijding ongedaan gemaakt dienen te worden om de door cliënten gewenst opbouw mogelijk te kunnen maken.
        
      
      
    
    
      2.18.
      Hierop heeft de advocaat van [gedaagde] per e-mail van 7 juli 2020 aan de advocaat van [eisers] als volgt geantwoord: 
      
      
        
          Alvorens inhoudelijk te reageren ontvang ik graag de vergunningstekeningen en constructietekeningen die bij de vergunninsaanvraag behoren.
        
      
      
    
    
      2.19.
      
        In een brief van 6 juni 2023 heeft de (nieuwe) advocaat van [eisers] onder meer aan de advocaat van [gedaagde] geschreven:
        
          Uitgaande van de laatste kennisgeving is de vraag: gaat uw client alsnog instemmen met een gezamenlijk gebruik van de opbouwmuur?
        
        […]
        
          Vooruitlopend op de reactie deel ik u mede dat cliënten het plan van aanpak voorafgaand ter inzage zullen aanbieden om eventuele onduidelijkheden e.d. weg te nemen. Tevens benadruk ik dat ook mijn cliënten geen voorstander zijn van een gezamenlijk gebruik van de bouwmuur, maar dat dit gezien de geraamde kosten voor verwijdering van de overbouw wel het meest voor de hand ligt.
        
        
          Aanzegging:
        
        
          Desalniettemin sluit ik formeel af met een herhaalde sommatie om de overbouw te verwijderen en de gemaakte kosten te vergoeden. […]
        
          Bijkomend is de vraag om inzage te geven in de belasting van de gerealiseerde opbouw ten aanzien van de draagkracht die de woning scheidende muur kan verwerken, zodat vastgesteld kan worden dat de draagkracht voor maximaal de helft is benut.
        
      
      
    
    
      2.20.
      Hierop heeft de advocaat van [gedaagde] bij e-mail van 3 juli 2023 onder meer het volgende geantwoord:
      
      
        
          Ook nu weer geldt: als uw clienten vergunningstekeningen en constructieberekeningen kunnen toezenden zal ik vervolgende reageren op de vragen c.a. Vooralsnog gaan clienten er van uit dat de plannen van uw clienten weinig concreet zijn.
        
      
      
    
     Tekst 
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eisers] vorderen - samengevat – bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen:
      
      
        Primair:
        I. om binnen vier weken na betekening van het vonnis: 
        a. de bouwmuur van de uitbouw aan de achterzijde, die over de erfgrens is gebouwd, te verwijderen (en te herbouwen op eigen erf),
        b. de bouwmuur en de dakgoot van de opbouw op de woning, die over de erfgrens is gebouwd, te verwijderen (en te herbouwen op eigen erf),
        c. het dak, de dakkapel en de achtergevel van [eisers] te herstellen naar de oude staat,
        d. onderbouwd te bevestigen dat 50% van de draagkracht van de woning scheidende muur ter beschikking staat van [eisers],
        op straffe van een dwangsom van € 150,00 voor iedere dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke mocht blijven met een maximum van € 25.000,00,
      
      
      
        Subsidiair:
        II. om binnen vier weken na betekening van het vonnis: 
        a. tot het voor zijn rekening vestigen van een erfdienstbaarheid waarbij zal worden bepaald dat de muur van de uitbouw aan de achterzijde en de muur van de opbouw op de woning van [gedaagde] als mandelig moet worden aangemerkt en uitdrukkelijk is opgenomen dat het perceel van [eisers] als heersend erf gebruik kan maken van de muur van de woning van [gedaagde] welke als dienend erf dient te worden aangemerkt ten behoeve van een door [eisers] te realiseren eigen opbouw/uitbouw,
        b. onderbouwd te bevestigen wat de (resterende) draagkracht van de woning scheidende muur en opbouwmuur bedraagt en/of dat er voor [eisers] voldoende draagkracht ter beschikking staat om een dakopbouw op hun woning te realiseren waarbij de zijmuur van de opbouw van [gedaagde] en de woning scheidende muur kan worden belast, 
        op straffe van een dwangsom van € 150,00 voor iedere dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke mocht blijven met een maximum van € 25.000,00,
      
      
      
        Primair en subsidiair:
        III. tot vergoeding van de gemaakte deskundigenkosten, begroot op € 5.621,38 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2020 tot aan de datum van volledige betaling,
      
      
      
        IV. in de buitengerechtelijke kosten van € 793,82 en in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de datum van volledige betaling.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] leggen aan hun vorderingen het volgende ten grondslag. Na de op- en aanbouw van de woning van [gedaagde] hebben [eisers] moeten constateren dat er sprake is van overbouw. Bij de opbouw is de woningscheidende muur volledig in gebruik genomen. De aanbouw aan de achterzijde is ook over de erfgrens gebouwd. Door de gevelbekleding is de overbouw van de dakopbouw met nog eens vijf centimeter toegenomen tot dertien centimeter. [gedaagde] heeft hiermee de eigendomsrechten van [eisers] aangetast. Deze inbreuk op het recht van [eisers] is een onrechtmatige daad. Door deze onrechtmatige daad kunnen [eisers] hun eigen plannen voor een opbouw niet realiseren, omdat de daarvoor benodigde capaciteit en ruimte van de woning scheidende muur al is ingenomen. Door de overbouw is [gedaagde] onzorgvuldig omgegaan met de belangen van [eisers] en heeft hij in strijd gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook de weigering van [gedaagde] om mee te werken aan het gebruik van de zijwand van de opbouw voor een opbouw van [eisers] is onrechtmatig. Het is aan [gedaagde] om een oplossing te bieden voor de beperkingen die hij heeft veroorzaakt. De onrechtmatigheid kan [gedaagde] worden toegerekend omdat hij de werkzaamheden heeft laten verrichten door bij hem in opdracht werkende bedrijven, aldus nog steeds [eisers] Daarbij brengen zij nog naar voren dat op den duur een erfdienstbaarheid kan ontstaan, hetgeen zij niet gewenst vinden. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. Hij betwist dat er sprake is van overbouw. De opbouw is gebouwd recht boven de muur van de opbouw die in 1989 is gerealiseerd. Over die muur (van de eerste verdieping) is nooit geklaagd, laat staan dat verwijdering is gevorderd. Als er al sprake is van een onrechtmatige toestand, is de vordering om die te beëindigen verjaard. Als er verder al sprake is van overbouw, dan betreft het alleen de gevelbekleding. Het bouwwerk zelf rust op voorzetwanden. Bij de aanbouw aan de achterzijde is ook geen sprake van overbouw van constructieve delen. De muur staat precies tegen het midden van de erfafscheiding aan. Voor zover de boeidelen en betimmeringen over de perceelsgrens uitsteken, maken zij geen inbreuk op het eigendomsrecht van [eisers] Zij beperken [eisers] ook niet in eventuele bouwplannen aan de achterzijde, omdat de betimmering eraf kan. Daarbij komt dat [eisers] zelf akkoord hebben gegeven voor de plek van de uitbouw. Verder voert [gedaagde] aan dat een erfdienstbaarheid als door [eisers] gevorderd niet past bij het wezen van mandeligheid. De vordering te bevestigen wat de resterende draagkracht is moet worden afgewezen omdat dat afhankelijk is van de plannen van [eisers] en omdat de deskundige al heeft aangegeven dat er geen beperkingen zijn. Ter zake van de door [eisers] gevorderde kosten, merkt [gedaagde] dat een eventuele vergoeding niet kan zien op kosten die gemaakt zijn voor onderzoek naar door [eisers] gestelde schade aan de woning, omdat daarvan niet is gebleken.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] vordert dat [eisers] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden veroordeeld tot betaling van € 1.500,00 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Hij stelt dat hij door toedoen van [eisers] aanzienlijke juridische en andere kosten heeft moeten maken. Zo heeft de aannemer in het kader van het deskundigenbericht extra uren moeten maken. Die kosten kunnen als buitengerechtelijke kosten worden bestempeld die zijn gemaakt in de hoop een procedure te kunnen voorkomen, aldus [gedaagde].
      
    
    
      3.6.
      
        [eisers] voeren verweer. Zij betwisten de gestelde kosten en zeggen dat de gevorderde kosten niet kunnen worden aangemerkt als te vergoeden proceskosten en dat kosten om zich te verweren niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      Uit de kadastrale reconstructie en het deskundigenbericht volgt dat de zijmuur van de oude opbouw (de eerste verdieping) van nummer [adres 1] (deels) over de kadastrale grens, te weten het midden van de muur van de benedenverdieping staat. Aan de voorzijde is sprake van een overschrijding van de kadastrale grens met acht centimeter. Naar achteren toe neemt de overschrijding af tot nul bij de oude achtergevel. De muur van de nieuwe opbouw (de tweede verdieping) overschrijdt de erfgrens volgens het deskundigenbericht nog een aantal centimeter meer. De deskundige zegt dat nabij de voorgevel de dragende wand ruim tien centimeter voorbij de perceelgrens ligt. De betimmering van de dragende muur en de dakgoot komen steken nog verder, zo is ook bij de gerechtelijke plaatsopneming gebleken. Ook de zijmuur van de aanbouw die [gedaagde] in 2018 aan de achterzijde van zijn woning heeft laten bouwen staat voor een deel op het kadastrale perceel van nummer [adres 2]. Tegen de oude achtergevel aan staat de dragende muur tegen de erfgrens aan, maar aan de achterkant van de uitbouw staat de muur 2 centimeter op het perceel van [eisers] [gedaagde] betwist weliswaar dat er sprake is van overbouw, maar die betwisting is niet voldoende onderbouwd. Hij heeft niet concreet toegelicht wat maakt dat de kadastrale reconstructie en het daarmee in lijn liggende deskundigenbericht niet juist zijn. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de hiervoor uiteengezette inhoud van de reconstructie en het deskundigenbericht. 
      
    
    
      4.2.
      Daarmee is in beginsel sprake van overbouw op of boven het aan [eisers] in eigendom toebehorende perceel. [eisers] hebben hiervoor geen toestemming gegeven en hoeven gebruik door anderen van de ruimte boven hun grond in het algemeen niet te dulden (artikelen 5:1 en 5:21 Burgerlijk Wetboek, hierna: BW).
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat ook bij overschrijding van de kadastrale grens de vorderingen van [eisers] tot verwijdering van de bouwmuren moeten worden afgewezen en voert daarbij een aantal verweren, die hieronder worden besproken.
      
      
        
          Verjaring
        
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde] voert aan dat de zijmuur van de eerste verdieping er al sinds 1989 staat, zodat – als er al sprake is van een onrechtmatige toestand - de vordering om die onrechtmatige toestand te beëindigen inmiddels is verjaard. Dit verweer slaagt voor de zijmuur van de eerste verdieping. 
      
    
    
      4.5.
      Artikel 3:306 BW bepaalt dat een rechtsvordering door verloop van twintig jaren verjaart, als de wet niet anders bepaalt. Uit artikel 3:314 BW volgt dat de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige daad begint op de dag volgende op die waarop opheffing van die toestand kon worden gevorderd. [eisers] hebben niet (voldoende) weersproken dat deze muur in 1989 is geplaatst. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de door [gedaagde] overgelegde foto’s voldoende blijkt dat deze muur op de eerste verdieping bij de verbouwing in 2018 niet is gesloopt of gewijzigd. Meteen na plaatsing van de muur in 1989 kon opheffing worden gevorderd van de overbouw. Toen [eisers] in 2018 de overbouw aan de orde stelden was de termijn van twintig jaar dan ook al geruime tijd verstreken.   
      
    
    
      4.6.
      Het verjaringsverweer gaat echter niet op voor de scheidsmuur van de nieuwe dakopbouw op de tweede verdieping en voor de zijmuur van de aanbouw aan de achterzijde die in 2018 zijn geplaatst (hierna: de scheidsmuur van de nieuwe dakopbouw en aanbouw). 
      
      
        
          Mandeligheid
        
      
    
    
      4.7.
      
        
          [gedaagde] voert ook aan dat de scheidsmuur mandelig is. Dat betekent volgens hem dat hij en [eisers] mede-eigenaar zijn van de muur en beiden de muur mogen gebruiken, zodat van overschrijding van de erfgrens geen sprake is. Dat de scheidsmuur mandelig is, is door [eisers] niet bestreden. Het gesloten zakenrechtelijke systeem brengt echter met zich mee dat partijen niet naar eigen goeddunken mandeligheid (een zakelijk recht) kunnen vaststellen. 
        De scheidsmuur van de nieuwe dakopbouw is aan de onderzijde voor een klein oppervlakte ook de zijmuur van de nok van het puntdak van [eisers] De rechtbank komt tot het oordeel dat de scheidsmuur van de nieuwe dakopbouw, buiten die beperkte gezamenlijke oppervlakte, niet kan worden aangemerkt als een mandelige muur als door [gedaagde] gesteld, zodat dit verweer van [gedaagde] niet opgaat.  
      
      
    
    
      4.8.
      Artikel 5:62 BW geeft een regeling voor mandeligheid op grond van de wet. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat een vrijstaande scheidsmuur gemeenschappelijk eigendom en mandelig is, als de grens van twee erven die aan verschillende eigenaars toebehoren, er in de lengterichting onderdoor loopt. Deze bepaling ziet echter niet op een scheidsmuur die onderdeel is van een gebouw of werk. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de scheidsmuur die twee gebouwen gemeen hebben ook gemeenschappelijk eigendom en mandelig is. Uit deze bepaling volgt dat een muur alleen een scheidsmuur is in de zin van deze bepaling, voor zover de twee gebouwen die muur gemeen hebben. Het door [gedaagde] in 2018 opgebouwde deel van de scheidsmuur staat grotendeels (uitgezonderd de hiervoor genoemde punt van het dak van [eisers]) vrij van de woning van [eisers] Dit deel van de scheidsmuur kan dan ook niet worden aangemerkt als mandelig en gezamenlijk eigendom. Dit geldt ook voor de zijmuur van de aanbouw, die evenmin een vrijstaande scheidsmuur is en geen muur is van de woning van [eisers]
      
      
        
          Onrechtmatige overbouw
        
      
    
    
      4.9.
      Het deel van de scheidsmuur van de nieuwe dakopbouw en aanbouw van [gedaagde] dat over de erfgrens staat is een inbreuk op het eigendomsrecht van [eisers] van de ruimte boven hun grond en onrechtmatig (artikel 6:162 BW).
      
    
    
      4.10.
      De vordering van [eisers] tot verwijdering van de scheidsmuur van de nieuwe dakopbouw en de muur van de aanbouw, voor zover zij over de erfgrens staan, is daarom in beginsel toewijsbaar. Dit is anders als [eisers] – zoals [gedaagde] betoogt - met hun vordering tot afbraak misbruik maken van hun bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW. Dit zal hierna worden beoordeeld.
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] voert aan dat [eisers] geen enkel rechtens te respecteren belang hebben bij hun vorderingen, onder meer omdat zij geen aantoonbare bouwplannen hebben en omdat de ruimte in huis niet is beperkt door eventuele overbouw. Artikel 3:13 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen, voor zover hij haar misbruikt.
      
    
    
      4.12.
      
        Hoewel is komen vast te staan dat de aanbouw aan de achterzijde voor twee centimeter op het perceel van [eisers] is gebouwd en [eisers] in beginsel van dat deel verwijdering kunnen vorderen, oordeelt de rechtbank dat [eisers] misbruik maken van hun bevoegdheid door deze verwijdering te vorderen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de overschrijding van de erfgrens van nul naar twee centimeter loopt over een afstand van enkele meters en daarom zeer beperkt is, terwijl sloop van de dragende muur aanzienlijke kosten met zich zal brengen. Daarbij komt dat [gedaagde] deze muur op verzoek van [eisers] bij de bouw een stuk heeft teruggenomen en [eisers] daarna heeft uitgenodigd om samen de plaats van de muur te bepalen. Daarop heeft [eiser 2] per 
        e-mail aan [gedaagde] meegedeeld dat hij vanuit zijn raam al resultaat zag zodat het voor hem geen zin had dit verder te gaan controleren. Onder die omstandigheden kunnen [eisers] hun bevoegdheid verwijdering van de muur te vorderen niet inroepen. 
      
      
    
    
      4.13.
      Voor de dakopbouw op de tweede verdieping komt de rechtbank tot het oordeel dat een zodanige onevenredigheid bestaat tussen het belang van [eisers] bij de uitoefening van hun bevoegdheid en het belang van [gedaagde] dat daardoor wordt geschaad, dat [eisers] naar redelijkheid niet tot uitoefening van hun bevoegdheid kunnen komen. Hiervoor is het volgende van belang.
      
    
    
      4.14.
      
        [eisers] hebben ter onderbouwing van hun belang bij verwijdering van de overbouw onder meer gesteld dat de overbouw problemen oplevert als zij zelf een dakopbouw willen realiseren. Voor zover zij daarmee hebben willen zeggen dat het gelet hierop voor hen niet mogelijk is om een vergelijkbare dakopbouw te plaatsen, is de rechtbank van oordeel dat dit niet is gebleken. 	
      
    
    
      4.15.
      Uit het rapport van de deskundige komt naar voren dat de dragende wand van de opbouw op de tweede verdieping iets meer dan tien centimeter voorbij de perceelgrens met nummer [adres 1] ligt. Ter hoogte van de achtergevel staat de dragende wand geheel op het eigen perceel van [gedaagde], maar is er wel overbouw die deels bestaat uit de houten gevelbekleding. Die gevelbekleding kan feitelijk worden verwijderd wanneer (de rechtsopvolgers van) [eisers] ook besluiten op- en/of aan hun woning te bouwen. De deskundige acht het in de huidige situatie goed mogelijk dat de woning van [eisers] ook wordt voorzien van een opbouw op de tweede verdieping (zie alinea 2.14).
      
    
    
      4.16.
      Onbetwist is de conclusie van de deskundige dat verplaatsing/aanpassing van de zijgevel van de opbouw aanzienlijke werkzaamheden met zich zal brengen. De deskundige heeft de hiermee gemoeide kosten begroot op een bedrag tussen € 10.000,00 en € 20.000,00. 
      
    
    
      4.17.
      Gelet op het voorgaande en in aanmerking nemende dat [eisers] op dit moment niet in hun woongenot worden beperkt of anderszins hinder ondervinden van de overbouw, is de rechtbank van oordeel dat de vordering tot verwijdering van de zijmuur van de dakopbouw (de tweede verdieping) van [gedaagde] misbruik van bevoegdheid oplevert. Het voordeel dat [eisers] daarbij hebben staat niet in verhouding tot de – niet in geschil zijnde – grote (financiële) gevolgen voor [gedaagde] bij toewijzing van de vordering. De primaire vorderingen onder I sub a, b en c zullen daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank merkt hierbij ten overvloede op dat afwijzing van de vordering tot verwijdering op grond van misbruik van recht onverlet laat dat de eigenaar op wiens eigendomsrecht inbreuk is gemaakt, op grond van artikel 6:162 BW vergoeding van schade daarvan kan vorderen.
      
      
        
          Vestigen van erfdienstbaarheid?
        
      
    
    
      4.19.
      De vraag is dan of de door [eisers] in de tweede plaats gevorderde vestiging van een erfdienstbaarheid kan worden toegewezen. 
    
    
      4.20.
      Met de gevorderde vestiging van de erfdienstbaarheid wordt een situatie gecreëerd als ware er sprake van een mandelige muur. Daarmee beogen [eisers] een resultaat te bereiken dat niet aan de orde is; de muur van de opbouw en de muur van de aanbouw zijn immers geen mandelige muren. De muur op de eerste verdieping is tot het dak van de woning van [eisers] wel mandelig, maar daarvoor hoeft geen erfdienstbaarheid te worden gevestigd. De rechtbank zal de subsidiaire vordering onder II.a. afwijzen.
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank voegt daar wel aan toe dat als in de toekomst [eisers] verbouwingsplannen willen uitvoeren, [gedaagde] er aan zal moeten meewerken dat de scheidsmuur van de nieuwe dakopbouw en de zijmuur van de aanbouw (voor zover aanwezig met overhangende boeidelen, loodwerk, hoekdakpannen en dakgoten) daartoe voor zover nodig worden aangepast, omdat dat die onrechtmatig zijn geplaatst. Dit is gelijk aan het advies van de deskundige.
      
      
        
          Draagkracht van de scheidsmuur bevestigen 
        
      
    
    
      4.22.
      Ook de vordering [gedaagde] te veroordelen te bevestigen wat de (resterende) draagkracht van de woningscheidende en opbouwmuur is, of te bevestigen dat er voor [eisers] voldoende draagkracht ter beschikking staat om een dakopbouw op de woning te realiseren zal worden afgewezen. Nog los van de vraag welke rechtsgrond aan deze veroordeling ten grondslag moet liggen, heeft de deskundige in zijn rapport bevestigd dat het in de huidige staat goed mogelijk is dat de woning van [eisers] wordt voorzien van een opbouw op de tweede verdieping, waarbij hij heeft opgemerkt dat, als [gedaagde] niet mee wil werken, [eisers] een eigen wandconstructie zullen kunnen aanbrengen.
      
      
        
          Kosten
        
      
    
    
      4.23.
      
        [eisers] vorderen daarnaast een vergoeding van € 5.621,38 aan deskundigenkosten. Dit bedrag bestaat uit de kosten voor een voorlopig deskundigenonderzoek, de grensreconstructie door het Kadaster en het rapport van Biesheuvel. Zij leggen daaraan ten grondslag dat het gaat om redelijke kosten die zijn gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid die op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
    
    
      4.24.
      De kosten voor het voorlopig deskundigenonderzoek van € 4.356,00 komen niet op grond van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking, maar in het kader van de proceskosten. Dit deel van de vordering zal daarom worden meegenomen bij de beoordeling van de proceskosten.  
      
    
    
      4.25.
      De rechtbank zal de gevorderde vergoeding voor de factuur van het Kadaster van € 650,00 toewijzen. De door [eisers] aangevraagde reconstructie door het Kadaster was nodig om duidelijkheid te krijgen over de eigendomsverhouding tussen partijen. Daaruit is gebleken dat de muren van de opbouw en aanbouw van [gedaagde] de kadastrale grens overschrijden en inbreuk maken op de eigendom van [eisers] De kosten van de reconstructie komen daarom, gelet op artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, voor vergoeding door [gedaagde] in aanmerking.
      
    
    
      4.26.
      De rechtbank zal de gevorderde vergoeding van € 615,38 voor het rapport van Biesheuvel afwijzen. Dat deze kosten gemaakt zijn voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid of ter verkrijging van voldoening buiten rechte is door [eisers] onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [eisers] al beschikte over het relaas van bevindingen van het Kadaster waarin de overbouw was vastgesteld. Niet duidelijk is wat na die vaststelling de toegevoegde waarde van het onderzoek en rapport van [bedrijf 2] is.
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      4.27.
      
        [eisers] vorderen tot slot vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten. Het gevorderde bedrag komt overeen met een vergoeding op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten voor het gevorderde bedrag van € 5.621,38. [eisers] hebben voldoende gesteld en onderbouwd dat ter zake buitengerechtelijke incassokosten zijn verricht, waaronder het sturen van twee uitgebreide sommatiebrieven. De rechtbank zal de hoogte van de te vergoeden kosten – net als [eisers] – berekenen overeenkomstig het hiervoor genoemde besluit, maar op basis van het toegewezen bedrag van € 650,00. Dit betekent dat deze vordering tot € 117,98 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na 26 juni 2020.   
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.28.
      Gelet op de uitkomst dat [gedaagde] onrechtmatig heeft overbouwd, maar de vorderingen van [eisers] (grotendeels) worden afgewezen ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in conventie te compenseren zodat dat iedere partij de eigen kosten draagt. De rechtbank zal [gedaagde] wel veroordelen € 1.452,00 van de door [eisers] betaalde kosten van het voorlopig deskundigenonderzoek aan [eisers] te betalen. Bij de vaststelling van dit bedrag houdt de rechtbank er rekening mee dat het onderzoek niet alleen op overbouw zag maar ook op eventuele gebreken aan de woning van [eisers] veroorzaakt door de aannemer van [gedaagde], welke gebreken geen onderdeel zijn van deze procedure. 
      
    
    
      4.29.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.30.
      
        [gedaagde] stelt in reconventie dat hij voorafgaand aan deze procedure door de handelwijze van [eisers] (juridische) kosten heeft moeten maken en vordert vergoeding daarvan. Hij stelt dat deze kosten als buitengerechtelijke kosten (artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW) kunnen worden bestempeld.
      
    
    
      4.31.
      Artikel 6:96 BW regelt onder meer dat buitengerechtelijke kosten als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen, behalve voor zover het proceskosten zijn (lid 3). Het artikel geeft geen zelfstandige grondslag voor toewijzing van deze kosten, maar veronderstelt een wettelijke grondslag tot schadevergoeding. Hiervan is niet gebleken.
      
    
    
      4.32.
      Zo is niet gebleken dat [eisers] voorafgaand aan deze procedure volstrekt onnodig of onterecht hun standpunt wat betreft de overbouw hebben ingenomen; er is sprake van onrechtmatige overbouw. Ook de omstandigheid dat de vorderingen van [eisers] grotendeels worden afgewezen, brengt niet mee dat [gedaagde] recht heeft op vergoeding van de kosten die hij voorafgaand aan de procedure in verband met de vordering heeft gemaakt, of heeft moeten maken. De tegenvordering van [gedaagde] tot betaling van € 1.500,00 is ongegrond en zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.33.
      
        [gedaagde] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser 1] en [eiser 2] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                521,00
              
              
                (2 punten × 0,5 × € 521,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                699,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van € 650,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf [adres 1] juli 2020 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van € 117,98 aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na 26 juni 2020,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van € 1.452,00, ter zake van de door [eisers] betaalde kosten van het voorlopige deskundigenoordeel,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van € 178,00 aan nakosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening, 
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de kosten onder 5.3 en 5.4 als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
      
    
    
      5.6.
      compenseert de overige kosten van de procedure, zodat beide partijen de eigen kosten dragen,
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.9.
      wijst de vorderingen van [gedaagde] af,
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 699,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.11.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. Hoogkamer en in het openbaar uitgesproken op 
        31 juli 2024 door mr. M.A.J. Berkers.
      
      
      
        1680
      
    
  
  
     Vgl. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/2: gesloten stelsel
  
  
     Vgl. het arrest van het Hof Leeuwarden van 30 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1558
  
  
     Hoge Raad 17 april 1970, ECLI:NL:PHR:1970:AC5012, NJ 1971/89 (Grensoverschrijdende garage)
  
  
     Vgl. Hoge Raad 15 november 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE8194, NJ 2003, 48 m.nt. J.B.M. Vranken (AVO/Petri)
  
  
     Vgl. Hoge Raad 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2404, NJ 1997/651 (Vaston/Smith)