ECLI:NL:GHAMS:2017:4042, Gerechtshof Amsterdam, 05-10-2017, 200.217.612/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; geen gegronde redenen voor twijfel; verzoek afgewezen; 2:345 lid 1, 350 lid 1 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.217.612/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 5 oktober 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      1Annaluisa PESENTI MAZZOLENI,
    wonende te Bergamo, Italië, 
    2. Camilla PESENTI,
    wonende te Bergamo, Italië, 
    3. Sebastiano MAZZOLENI,
    
      wonende te Bergamo, Italië, 
      
        VERZOEKERS,
      advocaten: mr. T.S. Jansen en mr. A. Spaargaren, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EFIPARIND B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. T. Salemink, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster sub 1 met 			Annaluisa;
        
        
          verzoekster sub 2 met 			Camilla;
        
        
          verzoeker sub 3 met 			Sebastiano;
        
        
          verzoekers gezamenlijk met 		Mazzoleni c.s.;
        
        
          verweerster met 			EFP;
        
        
          Carlo Pesenti met			Carlo senior;
        
        
          Rosalia Radici Pesenti met		Rosalia;
        
        
          Giampiero Pesenti met	 		Giampiero;
        
        
          Paola Pesenti met		 	Paola;
        
        
          Carlo Pesenti met		 	Carlo junior.
        
      
      
    
    
      1.2
      Mazzoleni c.s. hebben bij op 16 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van EFP. Daarbij hebben zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een derde te benoemen tot bestuurder van EFP met beslissende stem, dan wel andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, een en ander met veroordeling van EFP in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      EFP heeft bij op 13 juli 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Mazzoleni c.s., dan wel tot afwijzing van het verzoek van Mazzoleni c.s. en tot veroordeling van hen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 juli 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten producties 39 tot en met 42 van Mazzoleni c.s. en productie 15 van EFP. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Verzoeksters sub 1, Annaluisa Pesenti Mazzoleni, en sub 2, Camilla Pesenti, zijn, met hun broer Giampiero Pesenti en zuster Paola Pesenti, de erfgenamen van de in 1984 overleden Carlo Pesenti senior en diens in 2007 overleden weduwe Rosalia; zij vormen de vijfde generatie van de familie Pesenti, een gerenommeerde Italiaanse ondernemersfamilie die haar fortuin heeft gemaakt in de cementindustrie. Verzoeker sub 3 Sebastiano Mazzoleni is de zoon van Annaluisa. Carlo Pesenti junior is de zoon van Giampiero.
      
    
    
      2.2
      EFP is een financiële holding via welke zeggenschap wordt uitgeoefend in een internationale vennootschappelijke structuur waarmee de familie Pesenti thans diverse belangen in al dan niet beursgenoteerde ondernemingen houdt (hierna: de structuur). Het bestuur van EFP bestaat sinds de oprichting uit Giampiero en [A] (hierna: [A] ) en is per 29 juni 2017 uitgebreid met [B] (hierna: [B] ). Zij zijn ieder zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De huidige kring van aandeelhouders van EFP bestaat thans uit elf aandeelhouders uit verschillende generaties van de familie Pesenti, onder wie Mazzoleni c.s. die gezamenlijk 47,95% in EFP houden. De vermogensbelangen van (de leden van) de familie Pesenti zijn via een afzonderlijke tak van de structuur ondergebracht in een viertal trusts naar het recht van het Britse Isle of Man.
      
    
    
      2.3
      Schematisch kan de structuur als volgt sterk vereenvoudigd worden weergegeven: 
    
    
      2.4
      De structuur vindt haar oorsprong in de jaren negentig van de vorige eeuw. Na het overlijden van Carlo senior in 1984 kwam de zeggenschap over het familievermogen toe aan zijn echtgenote Rosalia. Met een door haar geïnitieerde herstructurering in de periode van 1993 tot 1999 is een scheiding aangebracht tussen enerzijds de zeggenschap over en anderzijds het economisch belang bij het familievermogen. In dit kader heeft Rosalia op 17 augustus 1993 EFP opgericht en is per 19 mei 1994 het belang in Italmobiliare S.p.A. (hierna: ITM, zie daarover 2.8) en haar groepsmaatschappijen (middellijk) ondergebracht in de general partnership naar het recht van Luxemburg Efiparind BV & Cie. SCPA (hierna: EFP SCPA). Het aandelenkapitaal van EFP SCPA is aldus gestructureerd dat 500 General Partner Shares (0,005%) door EFP worden gehouden (zie hierna 2.7) en 9.999.500 Ordinary Shares (99,995%) – via de Nederlandse tussenhoudstervennootschap Efiparind Holding B.V. (hierna: EFP Holding) en de Antilliaanse vennootschap Fiparin N.V. (hierna: Fiparin) – door vier door Rosalia opgerichte trusts, waarbij ieder van haar kinderen als begunstigde van één trust is aangewezen. 
      
    
    
      2.5
      Rosalia, die aanvankelijk alle aandelen in EFP hield, heeft middels rechtshandelingen in 1999 en 2001 circa 28% van die aandelen geschonken aan haar zoon Giampiero en circa 24% aan ieder van haar drie dochters. Op 17 mei 2014 heeft Paola op één aandeel na al haar aandelen in EFP geschonken aan haar broer Giampiero. Annaluisa, Camilla en Giampiero hebben hun aandelen in EFP grotendeels verder verdeeld over hun directe bloedverwanten, waardoor de aandelen hoofdzakelijk in bezit zijn gekomen van de twee kleinkinderen Sebastiano Mazzoleni en Carlo junior. Mazzoleni c.s. houden thans 47,95% en Giampiero/Carlo junior 52,05% van de aandelen EFP. 
      
    
    
      2.6
      
        De statuten van EFP houden onder meer het volgende in:
        
          “
          Artikel 13:
           (…)
        
      
    
    
      13.5
      
        
          Met inachtneming van het in artikel 21 bepaalde, behoeft de directie de goedkeuring van de algemene vergadering voor een besluit van de directie tot het vervreemden van de deelneming van de vennootschap in [EFP SCPA] (…), of de vervreemding van enige andere belangrijke deelneming van de vennootschap in andere vennootschappen. (…)
        
          Artikel 21:
        
        
          De volgende besluiten kunnen slechts door de algemene vergadering worden genomen met een meerderheid van ten minste vijfenzeventig procent (75%) van de uitgebrachte stemmen: (…)
        
        
          c. een besluit tot het verlenen van goedkeuring aan het besluit van de directie als bedoeld in artikel 13, lid 5, eerste zin.” 
        
      
      
    
    
      2.7
      Als houder van de General Partner Shares is EFP ‘Managing Partner’ van EFP SCPA. De statuten van EFP SCPA kennen uit dien hoofde bijzondere zeggenschapsrechten toe aan EFP. Zo bepaalt artikel 9 van de statuten van EFP SCPA: “(…) No resolution of the shareholders regardless of the subject matter will become effective unless approved by the Managing Partner.” Daarnaast heeft de Managing Partner het statutaire recht officers aan te wijzen ten behoeve van het uitvoeren van de managementwerkzaamheden en hen van instructies te voorzien. 
      
    
    
      2.8
      EFP SCPA houdt op haar beurt – via de tussenliggende Italiaanse dochtervennootschappen Cemital S.p.A., Privital S.p.A. en Finanziaria Aureliana S.p.A. (hierna gezamenlijk: Cemital c.s.), wier aandeelhoudersrechten worden uitgeoefend door het trustkantoor Compagnia Fiduciaria Nazionale S.p.A. (hierna: CFN) – een indirect aandelenbelang in de Italiaanse beursgenoteerde investeringsmaatschappij ITM. EFP SCPA heeft het recht bestuurders te benoemen in Cemital c.s. Het bestuur van Cemital c.s. heeft, via CFN, het recht middels een lijstprocedure een aantal benoemingsvoordrachten te doen voor het bestuur van ITM. Deze benoemingen worden beheerst door Italiaans recht voor beursvennootschappen en geschieden eens per drie jaar. De one tier board van ITM bestaat uit vijftien bestuursleden, onder wie Giampiero (thans non-executive honorary chairman), Carlo junior (CEO, COO en lid van de executive committee) en Sebastiano.
      
    
    
      2.9
      ITM hield jarenlang een belang van 45% van het aandelenkapitaal van de Italiaanse beursvennootschap Italcementi S.p.A. (hierna: ITC), een producent van cement, stortklaar beton en bouwaggregaten met wereldwijd circa 17.500 werknemers. ITC is in 1906 ontstaan uit een fusie tussen verschillende Italiaanse cementondernemingen, waaronder die van de familie Pesenti, en is sinds 1925 genoteerd aan de Italiaanse beurs. Carlo senior, en vervolgens zijn zoon Giampiero en kleinzoon Carlo junior hebben bestuursfuncties binnen ITC vervuld. 
      
    
    
      2.10
      Op 28 juli 2015 hebben ITM en de Duitse cementproducent HeidelbergCement AG (hierna: Heidelberg) een overeenkomst gesloten tot verkoop door ITM van haar 45% aandelenbelang in ITC voor € 1,67 miljard, te betalen in cash en beursgenoteerde aandelen in Heidelberg. Op dat moment hield EFP SCPA (indirect) gewone aandelen in ITM die 27,28% van het geplaatste kapitaal (dat naast gewone aandelen bestaat uit preferente aandelen, ook aangeduid als savings shares) en 47,37% van het totaal aantal stemrechten vertegenwoordigden. Het indirecte aandelenbelang van EFP SCPA in het geplaatst kapitaal van ITC beliep aldus 12,28% (namelijk 45% van 27,28%).
      
    
    
      2.11
      Tijdens de aandeelhoudersvergadering van EFP op 17 november 2015 heeft Sebastiano naar aanleiding van de verkoop van ITC door ITM het bestuur van EFP opgeroepen zich te verantwoorden over het gevoerde beleid en haar voorgenomen beleid toe te lichten. Ter vergadering verweet Sebastiano het bestuur van EFP niet in het belang van de vennootschap en al haar aandeelhouders te handelen; dit was volgens Sebastiano evenmin het geval bij de uitvoering door het bestuur van zijn taak als Managing Partner van EFP SCPA en als controlerend aandeelhouder van ITM. Voorts riep hij het bestuur op tot het doen bewerkstelligen van een meer evenwichtige representatie van de verschillende familietakken binnen de besturen van ITM en Cemital c.s. Ook heeft hij diverse (informatie)verzoeken aan het bestuur van EFP gedaan. [A] zegde toe dat hij de verzoeken over zou brengen “to the appropriate (board) level for evaluation if they are legally feasible and appropriate”.
      
    
    
      2.12
      Tijdens een bestuursvergadering van ITM op 3 maart 2016 zijn aan de Chairman Giampiero en de CEO/Managing Director Carlo junior bijzondere bonussen van in totaal circa € 700.000 toegekend voor het behaalde resultaat bij de verkoop van Finter Bank. Sebastiano heeft tegen de toekenning gestemd. 
      
    
    
      2.13
      
        Bij brief van 4 april 2016 heeft Sebastiano verzocht om een buitengewone aandeelhoudersvergadering (hierna: Bava) waarin het bestuur van EFP verantwoording kon afleggen over de manier waarop het was omgegaan met Sebastiano’s (informatie)verzoeken gedaan tijdens de aandeelhoudersvergadering van 17 november 2015. Daarnaast zou het bestuur van EFP bij die gelegenheid de aandeelhouders kunnen informeren over de wijze waarop het voornemens was haar stemrecht via EFP SCPA en Cemital c.s. uit te oefenen tijdens de op 21 april 2016 voorziene aandeelhoudersvergadering van ITM waarin de volgende punten geagendeerd waren:
        
          “1.	 Board of Directors and Board of Statutory Auditors Reports on 2015 fiscal year (…) i.e. approval of 2015 dividend distribution 0.40 euro to ordinary shares (0.25 euro in 2014) and 0.478 euro to savings shares (0.39 euro including the preferential dividend for financial years 2012, 2013 and 2014), payable on 11 May 2016;
        
        
          	2. 	Remuneration Report;
        
        
          	3. 	Authorization to purchase and dispose of treasury shares, inter alia, to transfer to employees and/or directors in connection with stock option plans reserved for employees and /or directors, to serve extraordinary financial transactions or for other purposes deemed to be in the financial, business and/or strategic interests of the company, for a maximum amount of 50 million euro.”
        
      
      
      
        In zijn brief heeft Sebastiano op voorhand zijn visie op deze agendapunten uiteengezet. Zakelijk weergegeven doet hij daarbij de oproep circa € 40 miljoen dividend uit te keren bij wijze van beloning van getoonde loyaliteit aan de aandeelhouders/investeerders. Ook spreekt hij zijn zorgen erover uit dat slechts een beperkt deel van de familie – via beloningen uit hoofde van hun bestuursposities – opbrengsten uit onder meer de verkoop van ITC ontvangt, en de rest van de familie van uitkering verstoken blijft. Hij herhaalt zijn oproep aan het bestuur van EFP om op actieve wijze op te komen voor de belangen van alle aandeelhouders. 
      
      
    
    
      2.14
      Bij e-mail van 11 april 2016 zijn de aandeelhouders van EFP opgeroepen voor een Bava, te houden op 26 april 2016, met als agendapunten onder meer de inhoud van de brief van 4 april 2016 van Sebastiano alsmede de vervanging of benoeming van een of meer Directors.
      
    
    
      2.15
      
        Tijdens de Bava van EFP op 26 april 2016 heeft het bestuur als volgt op de door Sebastiano bij brief van 4 april 2016 aangekaarte kwesties gereageerd: 
        
          “a. First, the Board confirms that it has always acted in the interest of the Company and shareholders. Full transparency has always been complied with towards the shareholders by also providing the financial statements of all subsidiaries. An equal treatment of all shareholders was assured in all instances where the shareholders participate to the life of the Company, i.e. at the shareholders meetings.
        
        
          	b. The structure and current board representation was implemented in 1993 at incorporation and has remained the same since then. It is not believed to be in interest to the Company nor is it the intention of its current Board to accept that ‘fair treatment to all shareholders’ automatically means the need of appointing any given proportion of shareholders, or representatives of their families or origin, in the board of all controlled companies. 
        
        
          c. As a matter of transparency, in the past years the Board made available to the shareholders of the Company all the yearly accounts of the companies controlled by it, including the audited accounts of [Cemital c.s.]. Having examined the accounts of these three companies in the past several years, the Board can assure the shareholders that the cost level over the last years was consistent and consisted of a fixed remuneration to the management and statutory auditors boards, bookkeeping and administration fee (…). The Board does not see any disproportion in the overall costs and does not feel the need to distribute any more detailed information to the shareholders of the Company.
        
          d. The anticipated policy of the Company with respect to its controlled companies is that of abiding by the rules of corporate governance of these companies whereby a shareholder is able to exercise its voting rights over the adoption of the financial statements and the appointment of corporate bodies of its full trust. As these companies have their own policy on deciding their issues, the Company is, as a shareholder, then not involved in any other decisions or activities pertaining to the underlying companies’ businesses, unless it is asked to participate to a shareholders meeting. 
        
        
          e. If and when available, dividends are paid out. However, as explained during the last shareholders meeting of 17 November 2015, a tax inspection was conducted in the controlled companies in December 2013, focusing on tax treatment of dividends. For this reason no dividends were distributed and cash is retained at the intermediate companies involved. 
        
        
          f. We have no knowledge of a case where by a company controlled by [EFP] distributed dividends in unequal proportions or to less than all of its shareholders unless in light of rules of law applicable to possible different classes of shares. The Chairman wishes to highlight and stress that all shareholders are treated equally.
        
          g. The Board reminds mr. S. Mazzoleni that ITM is a listed company which operates in a regulated environment and follows the applicable rules of law providing if and when information pertaining to its business, strategies and operations must be disclosed to the markets.” 
        
        De voorzitter van de vergadering heeft tot slot vastgesteld dat een verzoek van Sebastiano een Nederlandse, onafhankelijke director bij EFP te benoemen “currently not a voting item [is] hence no voting can be casted”.
      
      
    
    
      2.16
      Bij e-mails van 13 mei 2016 en 17 mei 2016 is de door Sebastiano verzochte financiële informatie toegestuurd.
      
    
    
      2.17
      Tijdens de aandeelhoudersvergadering van EFP op 29 juni 2016 heeft Sebastiano nogmaals zijn bezwaren geuit tegen het beleid en de gang van zaken. Een stemming over een voorgesteld besluit tot benoeming van [B] en [C] (bestuurder van ITM, president-directeur van Cemital c.s. en juridisch adviseur van Giampiero en Paola), naast [A] , tot bestuurders van EFP is aangehouden omdat Sebastiano zich daarover niet heeft kunnen beraden. 
      
    
    
      2.18
      Bij persbericht van 1 juli 2016 heeft Heidelberg de afronding van haar overname van het 45% aandelenbelang van ITM in ITC publiek gemaakt, waarmee ITM naast een bedrag van circa € 878 miljoen in cash tevens 5,3% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Heidelberg heeft verkregen. 
      
    
    
      2.19
      Bij persberichten van 1 juli 2016 en 13 juli 2016 heeft het bestuur van ITM voorstellen aangekondigd tot uitkering van een bijzonder dividend aan houders van saving shares, deels in cash en deels in aandelen Heidelberg, en een verplichte conversie van saving shares in ordinary shares ITM tegen een conversieratio van 10/1. Een en ander gericht op “(…) simplifying the capital structure of [ITM], as well as to unify the rights of all shareholders so as to more efficiently take up any opportunities offered by the capital markets on the execution of future development plans for [ITM].” Tijdens de op 4 augustus 2016 gehouden Bava en bijzondere algemene vergadering van houders van saving shares van ITM zijn de voorstellen goedgekeurd.
      
    
    
      2.20
      Met het oog op een diversificatie van haar investeringsportefeuille heeft ITM op 14 september 2016 99% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Clessidra Sgr, een private equity fund manager gericht op de Italiaanse markt, verkregen.
      
    
    
      2.21
      Bij brief van 19 december 2016 heeft de raadsman van Sebastiano diens bezwaren tegen het door EFP gevoerde beleid en de gang van zaken geuit. Bij brief van 18 januari 2017 heeft de raadsman van het bestuur van EFP daarop gereageerd en laten weten dat het bestuur desgewenst bereid is tot nader overleg met Sebastiano over de opgeworpen kwesties. 
      
    
    
      2.22
      Bij dagvaarding van 23 februari 2017 hebben Annaluisa en Camilla in Italië een procedure aanhangig gemaakt waarmee wordt beoogd (rechts)handelingen waarmee Rosalia de huidige groepsstructuur heeft opgezet nietig, althans ongeldig te laten verklaren wegens strijd met Italiaans erfrecht. 
      
    
    
      2.23
      Bij brief van 24 februari 2017 is, ditmaal namens Mazzoleni c.s., het bestuur van EFP nogmaals verzocht actie te ondernemen op de door hen geuite bezwaren. Daarbij is het bestuur van EFP gesommeerd te doen bewerkstelligen dat i) het bestuur van ITM tijdens de bestuursvergadering van 2 maart 2017 zal beslissen tot uitkering van bijzonder dividend opwaarts door de structuur alsmede ii) een pro rata vertegenwoordiging van de belangen van Mazzoleni c.s. binnen de besturen van ITM en Cemital c.s. wordt gerealiseerd door de herbenoeming van Sebastiano als bestuurslid van ITM, het vervangen van vijf bestuursleden van ITM door vijf door Mazzoleni c.s. voorgedragen bestuursleden en het vervangen van één van de bestuursleden van Cemital c.s. door Sebastiano. 
      
    
    
      2.24
      Tijdens de op 2 maart 2017 gehouden bestuursvergadering van ITM is onder meer besloten om een voorstel tot een dividenduitkering van € 1 per aandeel (totaal € 22,9 miljoen) en een buy-back programma voor de gewone aandelen in ITM middels een onvoorwaardelijk vrijwillig openbaar bod van circa € 100 miljoen ter goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering van ITM op 19 april 2017 voor te leggen. Voorts stonden diverse punten betreffende de samenstelling en remuneratie van het bestuur van ITM voor die aandeelhoudersvergadering geagendeerd. Blijkens persberichten van 2 maart 2017 en 19 april 2017 van ITM heeft EFP met betrekking tot het buy-back programma op voorhand laten weten dat “the majority shareholder, Efiparind, will not tender shares”. 
      
    
    
      2.25
      Bij brief van 10 maart 2017 heeft de raadsman van het bestuur van EFP gereageerd op de bezwarenbrief van Mazzoleni c.s. van 24 februari 2017. Daarbij is herhaald dat het bestuur desgewenst bereid is tot nader overleg met Mazzoleni c.s. over de door hen opgeworpen kwesties. 
      
    
    
      2.26
      Ten behoeve van de aandeelhoudersvergadering van ITM op 19 april 2017 heeft RWC Asset Management LLP (hierna: RWC) als houdster van 1,78% van de aandelen in ITM op 24 maart 2017 een bestuurskandidaat voorgedragen. CFN heeft als trustee van Cemital c.s., en vertegenwoordigster van op dat moment 44,02% van de aandelen in ITM, op 25 maart 2017 een lijst van veertien bestuurskandidaten, waaronder Sebastiano, in circulatie gebracht. 
      
    
    
      2.27
      Bij brief van 10 april 2017 is namens Mazzoleni c.s. nogmaals aan het bestuur van EFP de oproep gedaan te handelen in het belang van Mazzoleni c.s., onder meer door een verandering in de groepsstructuur te effectueren en een redelijk dividend- en beloningsbeleid van ITM af te dwingen.
      
    
    
      2.28
      Tijdens de aandeelhoudersvergadering van ITM op 19 april 2017 zijn de door het bestuur voorgelegde voorstellen (zie 2.24) goedgekeurd. Tevens is een nieuw bestuur van ITM benoemd. Dertien van de veertien door CFN voorgedragen bestuursleden zijn benoemd. Giampiero is Honorary Chairman gebleven en zijn zoon Carlo junior is herbenoemd als CEO, COO en lid van de executive committee van ITM. Sebastiano is herbenoemd tot bestuurder van ITM zonder deel uit te maken van de executive committee of enige andere commissie. Het door de remuneratiecommissie voorgestelde beloningsbeleid voor het bestuur (het remuneratierapport) is met meerderheid van stemmen aangenomen.
      
    
    
      2.29
      Bij brief van 2 mei 2017 is namens het bestuur van EFP gereageerd op de brief van Mazzoleni c.s. van 10 april 2017. Het bestuur van EFP constateert aan het slot van die brief dat Mazzoleni c.s. niet op zijn uitnodigingen tot overleg is ingegaan. 
      
    
    
      2.30
      Op 13 juni 2017 heeft ITM een 40% participatie in Tecnica Group S.p.A. aangekondigd, zijnde een producent van outdoor footwear en ski equipment. 
      
    
    
      2.31
      Bij persbericht van 14 juni 2017 heeft het bestuur van ITM kenbaar gemaakt dat gedurende de aanmeldingstermijn 6.385.805 aandelen voor het inkoopprogramma zijn aangemeld, dat daarmee het inkoopprogramma met circa 60% is overtekend en het bod tot inkoop van 3.999.832 ordinary shares zal worden geëffectueerd waarna ITM 11,96% eigen aandelen houdt.
      
    
    
      2.32
      Na en als resultante van het inkoopprogramma, vertegenwoordigt het indirecte – via Cemital c.s. – gehouden belang van EFP SCPA in ITM thans circa 44% van het geplaatste (gewone) aandelenkapitaal en 50,001% van de stemrechten.
      
    
    
      2.33
      Tijdens een aandeelhoudersvergadering van EFP op 29 juni 2017 is [B] alsnog tot bestuurder van EFP benoemd. Mazzoleni c.s. hebben tegen zijn benoeming gestemd. Het bestuur heeft de door hem geagendeerde benoeming van Carlo junior tot bestuurder van EFP reeds voorafgaand aan de vergadering voor onbepaalde tijd aangehouden. Op de vraag van de raadsman van Mazzoleni c.s. of het bestuur van EFP voorafgaand aan de aankondiging van het buy back programma op 2 maart 2017 (zie 2.24) daarover is geconsulteerd, heeft [A] geantwoord dat “given the situation in ITM where there is no influence by [EFP] but also not by the direct shareholder, the buyback program was not discussed with him as management board of [EFP]. In aanvulling daarop heeft [C] toegelicht dat “in the press release of ITM it was stated that the majority shareholder decided not to proceed with the buyback program because from the point of view of the Italian listed company the controlling entity of the ‘majority shareholder’ is [EFP], but in fact it were the intermediate companies who took the decision since they are the shareholders and the decision to sell was in their hands.” Sebastiano heeft daarop gezegd dat “it is strange that the intermediate companies decided on such decision without the interference of [EFP].”
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Mazzoleni c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van EFP. Ter toelichting hebben Mazzoleni c.s., samengevat, de volgende bezwaren naar voren gebracht (de Ondernemingskamer volgt hierbij de rubricering in het verzoekschrift).
      
        
          Het vennootschappelijk belang van EFP vereist het uitoefenen van zeggenschapsrechten door EFP over de vennootschappelijke structuur ten behoeve van de continuïteit van het familiebedrijf en de vermogenspositie van de uiteindelijk economisch gerechtigde familieleden. Het bestuur van EFP verzaakt dit vennootschappelijk belang door ondanks verzoeken en sommaties daartoe geen actieve rol te spelen in de governance van het familieconcern. Belangrijke besluiten zoals de verkoop van ITC, de dividendvoorstellen van ITM en de investeringen van ITM in Clessidra Sgr en Tecnica Group S.p.A. worden niet voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders van EFP voorgelegd, noch worden Mazzoleni c.s. daarover informeel gepolst.
        
        
          Vanwege de sleutelpositie die Giampiero heeft verkregen en de financieel afhankelijke positie van (de erfgenamen van) zijn zusters hebben Giampiero en Carlo junior een bijzondere zorgvuldigheidsplicht jegens de minderheidsaandeelhouders. Het bestuur van EFP trekt zich de belangen van Mazzoleni c.s. niet aan. Het laat de beleidsbepaling op het niveau van ITM plaatsvinden en weigert te bewerkstelligen dat Mazzoleni c.s. een pro rata vertegenwoordiging verkrijgen in de besturen van ITM en andere relevante vennootschappen. 
        
        
          De verkoop van ITC heeft geleid tot omvorming van het familiebedrijf tot een investeringsmaatschappij. Dit betreft een belangrijk besluit dat ingevolge artikel 13 lid 5 en artikel 21 sub c van de statuten met een gekwalificeerde meerderheid van 75% diende te worden goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van EFP. De verkoop van ITC is echter niet eens voorgelegd aan de aandeelhouders. Dat dit achterwege is gebleven is voorts in strijd met artikel 2:107a BW – dat naar analogie dient te worden toegepast op een besloten vennootschap als EFP – omdat de verkoop van ITC in wezen een materiële liquidatie betreft.
        
        
          Het bestuur van EFP heeft in de verkoop van ITC geen aanleiding gezien de structuur te heroverwegen, hoewel het doel achter de structuur met die verkoop is komen te vervallen. Door handhaving van de structuur worden de scheve verhoudingen binnen de familie in stand gehouden: Giampiero en Carlo junior toucheren exorbitante bestuurdersbeloningen terwijl (de gerechtigden tot) de trusts slechts zeer beperkte dividenduitkeringen ontvangen.
        
        
          r zijn gegronde redenen om aan een juist dividendbeleid te twijfelen. De opbrengst van de verkoop van het oorspronkelijke familiebedrijf behoorde te leiden tot een gelijkwaardig onder (de nakomelingen van) de erfgenamen te verdelen dividend “opwaarts in de structuur”. Uit de verkoopwinst van (afgerond) € 760 miljoen is echter slechts een dividend van € 22,9 miljoen op gewone aandelen uitgekeerd. Dit terwijl Giampiero en Carlo junior over de jaren 2007 tot en met 2016 tezamen een bedrag van bijna € 110 miljoen aan bestuurdersbeloningen van ITM en ITC hebben ontvangen en de markt er geen vertrouwen in heeft dat ITM met haar huidige (investerings)beleid op lange termijn voldoende aandeelhouderswaarde kan creëren.
        
        
          Er is sprake van belangenverstrengeling en een gebrek aan openheid aan de zijde van het bestuur en de meerderheidsaandeelhouders van EFP: (a) het bestuur weigert te bewerkstelligen dat Mazzoleni c.s. op gepaste wijze worden vertegenwoordigd binnen de besturen van ITM en Cemital c.s.; (b) aan informatieverzoeken wordt niet, althans onvoldoende, voldaan; (c) Mazzoleni c.s. worden formeel noch informeel betrokken bij belangrijke besluiten zoals de verkoop van ITC, de uitkering van bijzonder dividend aan houders van savings shares en het buy back programma van ITM; (d) het dividendbeleid gaat voorbij aan de belangen van Mazzoleni c.s. en (e) Giampiero en Carlo junior omzeilen de paritaire verhoudingen in de vermogensstructuur met hun exorbitante bestuurdersbeloningen en het “droog zetten” van de (andere) familieleden.
        
      
      
    
    
      3.2
      Tot haar verweer heeft EFP primair aangevoerd dat Mazzoleni c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoek. Het verzoek en de daaraan ten grondslag liggende bezwaren betreffen niet het beleid van EFP, maar zien op het beleid van andere, buitenlandse entiteiten, met name ITM. Gelet op het zeer geringe aandelenbelang van EFP in de structuur hebben Mazzoleni c.s. in hun hoedanigheid van aandeelhouders van EFP geen materieel belang bij hun bezwaren tegen de dividendpolitiek. Bij hun bezwaren tegen de groepsstructuur hebben Mazzoleni c.s. evenmin belang omdat EFP de bevoegdheid mist om die structuur te veranderen en omdat in Italië al een procedure is opgestart om die structuur ongedaan te maken. Onderhavig enquêteverzoek wordt gehanteerd als een oneigenlijk middel om druk te zetten op die Italiaanse procedure. Ook bij hun bezwaren tegen de verkoop van ITC en tegen nieuwe investeringen door ITM hebben verzoekers als aandeelhouders van EFP geen belang, omdat het bestuur van ITM zelfstandig de strategie bepaalt inzake haar (des)investeringen.
      
    
    
      3.3
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan aan Mazzoleni c.s. – die gezamenlijk bijna 48% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van EFP vertegenwoordigen – het vereiste belang bij de verzochte enquête niet worden ontzegd. Vast staat dat de structuur doelbewust is opgezet om een scheiding aan te brengen tussen de zeggenschap in en het economische belang bij (de investeringen van) ITM. Essentieel kenmerk van die duale structuur is echter tevens dat uitsluitend aan leden van de familie Pesenti (indirecte) aandeelhoudersrechten zijn verleend in beide onderdelen van de structuur, zij het wat de zeggenschapskant (EFP) betreft in een bewust niet-paritaire verhouding. Onmiskenbaar is voorts dat de wijze waarop EFP gebruik maakt van haar mogelijkheden om – direct dan wel indirect – invloed uit te oefenen binnen de structuur, van invloed is op de positie van Mazzoleni c.s. in hun hoedanigheid van economisch belanghebbenden. Uit dezen hoofde hebben Mazzoleni c.s. ook in hun hoedanigheid van aandeelhouders van EFP een relevant belang bij het beleid en de gang van zaken van EFP.
      
    
    
      3.4
      Subsidiair heeft EFP zich op het standpunt gesteld dat de bezwaren van Mazzoleni c.s. tegen het beleid en de gang van zaken van EFP ongegrond zijn, zodat het verzoek dient te worden afgewezen. Meer subsidiair heeft zij gesteld dat toewijzing van het verzoek een onevenredige belasting voor EFP en haar bestuur oplevert, waartegen het (gestelde) belang van verzoekers niet opweegt. De Ondernemingskamer zal deze verweren en de daarbij aangevoerde argumenten waar nodig betrekken bij de beoordeling van de bezwaren van Mazzoleni c.s. Die bezwaren lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      3.5
      Bij deze beoordeling stelt de Ondernemingskamer voorop dat zij het uitgangspunt van Mazzoleni c.s. dat met de structuur beoogd zou zijn “het familiebedrijf” (ITC) als zodanig te continueren, niet volgt. EFP heeft in dat kader met juistheid aangevoerd dat het aandeelhouderschap in ITC na haar beursgang in 1925 is gefragmenteerd, dat het belang in ITC sinds 1979 niet meer was dan één van de investeringen van ITM en dat ten tijde van de deal met Heidelberg (afgerond) 88% van het aandelenkapitaal van ITC direct en indirect in handen was van partijen buiten de familie Pesenti. 
      
    
    
      3.6
      Wat betreft de door Mazzoleni c.s. tegen handhaving van de structuur aangevoerde bezwaren overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Met EFP begrijpt de Ondernemingskamer het doel van de door Rosalia opgezette structuur aldus dat het bestuur over EFP SCPA bij de familieleden zou blijven en dat de trustees het familievermogen beheren zonder bestuursverantwoordelijkheid te dragen. Mede in aanmerking genomen hetgeen in 3.5 is overwogen kan het standpunt van EFP dat haar beleid ook na de verkoop van ITC niet is gericht op wijziging van de structuur (en dat ook niet hoeft te zijn), geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren. Bij dit oordeel neemt de Ondernemingskamer voor zover nodig in aanmerking dat de onbalans in de zeggenschapsverhoudingen inherent is aan de door Rosalia geïnitieerde structuur en de door haar in het leven geroepen (ongelijke) verdeling van het aandelenbezit in EFP en dat het, naar EFP met juistheid aanvoert, buiten haar feitelijke macht en juridische bevoegdheid valt de structuur te wijzigen aangezien daartoe ingrepen op verschillende niveaus en bij verschillende entiteiten – waaronder de trusts – noodzakelijk zouden zijn.
      
    
    
      3.7
      De overige bezwaren van Mazzoleni c.s. richten zich voor een groot deel op (rechts)handelingen van ITM. EFP heeft aangevoerd dat het bestuur van ITM de strategie van die vennootschap bepaalt en dat besluitvorming binnen ITM wordt beheerst door Italiaanse wet- en regelgeving, waaronder beursregels. Tegenover deze betwisting hebben Mazzoleni c.s. onvoldoende feitelijke grondslag bijgebracht voor de vergaande stelling dat het bestuur van ITM zijn bestuurstaak binnen het voor hem geldende wettelijke en statutaire regime niet in zelfstandigheid uitoefent. Met name is niet aannemelijk geworden dat de bestuurders van ITM (buiten Giampiero en Carlo junior) feitelijk fungeren als stromannen (Mazzoleni c.s. spreken van grey directors) van Giampiero en/of Carlo junior. 
      
    
    
      3.8
      Het beleid en de gang van zaken van ITM kan, zoals EFP terecht aanvoert, als zodanig geen onderwerp zijn van de onderhavige enquêteprocedure, nu die vennootschap een Italiaanse rechtspersoon is en artikel 2:344 BW het enquêterecht beperkt tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen. De bezwaren van Mazzoleni c.s. inzake de verkoop van ITC, de investeringen van ITM in Clessidra Sgr en Tecnica Group S.p.A., de samenstelling van het bestuur van ITM, de beloningen van bestuurders van ITM en het dividendbeleid van ITM stuiten hierop in zoverre af. Wat betreft de (beslissing tot) verkoop van ITC overweegt de Ondernemingskamer ten overvloede dat redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat – zoals EFP heeft gesteld – artikel 13 lid 5 (juncto artikel 21 sub c) van de statuten van EFP slechts betrekking heeft op rechtstreeks door EFP gehouden deelnemingen. De Ondernemingskamer volgt EFP ook waar zij de door Mazzoleni c.s. verdedigde analoge toepassing van artikel 2:107a BW betwist. De beslissing tot verkoop van ITC betreft immers niet een besluit van een Nederlandse vennootschap maar een besluit van ITM, nog daargelaten de vraag of dit besluit leidt tot een verandering van de identiteit of het karakter van EFP.
      
    
    
      3.9
      Voor zover de bezwaren van Mazzoleni c.s. zich richten op het beleid  van ITM voor zover dit (wel) binnen de invloedssfeer van EFP gelegen is, en derhalve tot het (eigen) beleid van EFP behoort, heeft EFP in algemene zin aangevoerd dat de bepaling van haar beleid in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur. Aan de algemene vergadering van aandeelhouders van EFP komt geen instructierecht toe, laat staan dat het bestuur zich zou moeten richten naar sommaties van de zijde van de minderheidsaandeelhouders. Het bestuursbeleid wordt overigens gesteund door de meerderheid van de aandeelhouders, aldus EFP. De Ondernemingskamer volgt EFP in dit verweer. De omstandigheid dat het bestuur van EFP zich met betrekking tot aangelegenheden van ITM afstandelijker opstelt dan Mazzoleni c.s. graag zouden zien, kan – op zichzelf en zonder meer – geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van EFP opleveren.
      
    
    
      3.10
      Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer ook de wijze waarop EFP gebruik maakt van haar recht om als Managing Partner (beherend vennoot) van EFP SCPA bestuurders van Cemital c.s. aan te wijzen, en het feit dat zij daarbij niet een paritaire bestuursvertegenwoordiging van Mazzoleni c.s. bewerkstelligt, op zichzelf geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren.
      
    
    
      3.11
      Bij het bepalen van het beleid rust op het bestuur van EFP evenwel, gelet op de bijzondere kenmerken van de structuur, een zorgvuldigheidsnorm jegens de (minderheids)aandeelhouders van EFP ook voor zover het hun belangen als (indirect) gerechtigden tot het vermogen van EFP SCPA betreft. Het verweer van EFP dat Mazzoleni c.s., gelet op het zeer geringe belang dat EFP hierin als houdster van slechts 0,005% van het totale aandelenbelang in EFP SCPA heeft, hierbij in hun hoedanigheid van aandeelhouders van EFP geen “materieel belang” hebben, verwerpt de Ondernemingskamer op overeenkomstige gronden als zijn vermeld in 3.3.
      
    
    
      3.12
      Voor zover Mazzoleni c.s. zich heeft beklaagd over ontoereikende (financiële) informatie, heeft EFP zich verweerd met het betoog dat haar bestuur aan Mazzoleni c.s. onverplicht alle verzochte informatie heeft verstrekt en dat Mazzoleni c.s. verder niet hebben toegelicht om welke informatie zij hebben verzocht maar die zij niet hebben gekregen. De Ondernemingskamer volgt dit verweer van EFP, nu Mazzoleni c.s. dit betoog niet afdoende hebben ontkracht. Van een schending van de zorgvuldigheidsplicht jegens Mazzoleni c.s. is in zoverre geen sprake.
      
    
    
      3.13
      Voor zover de bezwaren van Mazzoleni c.s. erop neerkomen dat zij een veel te karig dividend genieten en dat er aanleiding is een groot dividend “opwaarts door de structuur” aan hen uit te keren, heeft EFP zich op het standpunt gesteld dat dit het beleid van EFP niet raakt. Dit verweer slaagt voor zover besluitvorming inzake de uitkering en doorgeleiding van het dividend buiten de macht van EFP ligt, zoals in ieder geval opgaat met betrekking tot besluiten van EFP Holding, Fiparin en de beheerders van de trusts. In zoverre kan geen sprake zijn van schending van haar zorgvuldigheidsplicht jegens Mazzoleni c.s.
      
    
    
      3.14
      De verplichting tot afleggen van verantwoording strekt zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter wel uit tot het door EFP als Managing Partner van EFP SCPA gevoerde beleid ten aanzien van Cemital c.s. en daarmee (indirect via die vennootschappen) ten aanzien van ITM, voor zover zij binnen de opgezette structuur en de overige voor de zeggenschap relevante (statutaire) regelingen, geacht kan worden invloed op het beleid van Cemital c.s. en dus (indirect) op de beslissingen in de algemene vergadering van ITM uit te (kunnen) oefenen.
      
    
    
      3.15
      Tot de door Mazzoleni c.s. naar voren gebrachte bezwaren behoort dat zij formeel noch informeel betrokken zijn bij de besluitvorming ter zake van het buy back programma van ITM. De Ondernemingskamer begrijpt dat de beslissing om al dan niet aan dit programma deel te nemen berustte bij de houders van gewone aandelen in ITM, in casu dus bij Cemital c.s. In het licht van de door Mazzoleni c.s. gestelde feiten en omstandigheden, met name de in 2.24 vermelde persberichten, behoefde de stelling van verweerster dat het bestuur van EFP niet betrokken is geweest bij het besluit van de tussenhoudsters om niet deel te nemen aan het buy back programma van ITM nadere motivering, die blijkens de daarvan opgemaakte (concept)notulen op de aandeelhoudersvergadering van 29 juni 2017 (zie 2.33) niet afdoende is gegeven. En voor zover die bemoeienis in feitelijke zin achterwege is gebleven, zou evenzo nadere motivering behoeven waarom EFP geen gebruik heeft gemaakt van de haar ter beschikking staande mogelijkheden om die besluitvorming te beïnvloeden.
      
    
    
      3.16
      De omstandigheid dat EFP in de van ITM afkomstige persberichten wordt beschouwd als “the majority shareholder” van ITM wijst erop dat de uitoefening door Cemital c.s. van hun stemrechten in de algemene vergadering van ITM wordt of kan worden gestuurd door EFP. Van EFP mag jegens haar minderheidsaandeelhouders op dit punt meer uitleg worden verwacht dan de enkele – niet op voorhand plausibele – mededeling dat de bestuurders van Cemital c.s. hun taak in onafhankelijkheid uitoefenen. In het verlengde hiervan mag van EFP adequate toelichting worden verwacht op haar keuze voor een passieve opstelling jegens (het beleid van) ITM, ook voor zover zij in staat is daar als (indirect) aandeelhouder – met inmiddels meer dan 50% van de stemrechten – in de algemene vergadering invloed op uit te oefenen, zoals met name het geval kan zijn met betrekking tot het dividendbeleid en de beloningen van de bestuurders.
      
    
    
      3.17
      Gelet op de verwerping van de overige aangevoerde gronden, acht de Ondernemingskamer het feit dat vraagtekens te plaatsen zijn bij de omgang van EFP met haar minderheidsaandeelhouders echter (thans nog) van onvoldoende gewicht om tot het oordeel te komen dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid, althans dat er (op dit moment reeds) voldoende gegronde redenen zijn die een enquête kunnen rechtvaardigen. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat haar (voorshands) niet is gebleken dat het functioneren van en de communicatie binnen de organen van de vennootschap dusdanig zou zijn verstoord dat deze niet in staat zouden zijn het beleid en de gang van zaken ter zake van het afleggen van verantwoording aan de minderheidsaandeelhouders bij te sturen, mede gelet op het herhaalde aanbod van het bestuur aan Mazzoleni c.s. nader met hen te overleggen (zie 2.21 en 2.25) en het feit dat Mazzoleni c.s. die uitnodigingen van EFP om het debat te voeren tot nu toe hebben genegeerd, naar zeggen van Sebastiano ter zitting omdat dat weinig zinvol zou zijn.
      
    
    
      3.18
      Gelet op al het vorenoverwogene zal de Ondernemingskamer het verzoek afwijzen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Mazzoleni c.s. af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. J. den Boer, mr. M.A. Goslings, raadsheren, drs. C. Smits-Nusteling RC en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 oktober 2017.