ECLI:NL:RBAMS:2021:4754, Rechtbank Amsterdam, 24-08-2021, C/13/705243 / KG ZA 21-651
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG  Fabrikant moet leveringen medische apparatuur aan distributeur voor ziekenhuizen in Italië  voortzetten. Na 22 jaar samenwerken is vasthouden aan einddatum laatste tijdelijk contract  naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar,

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/705243 / KG ZA 21-651 HH/MB
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar Italiaans recht
      
        DELTA HOSPITAL SRL,
      gevestigd te Prato (Italië),
      eiseres in conventie bij dagvaarding van 30 juli 2021,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. G.P. Lobé te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SPECTRANETICS INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M.A.F. Evers te Eindhoven.
    
    
    
      Partijen worden hierna Delta Hospital en Spectranetics genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter zitting van 12 augustus 2021 heeft Delta Hospital de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Spectranetics heeft aan de hand van een op voorhand toegezonden conclusie van antwoord verweer gevoerd en (voorwaardelijke) tegenvorderingen (eisen in reconventie) ingediend. Delta Hospital heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben schriftelijke stukken ingediend en hun standpunt doen toelichten aan de hand van een pleitnota. 
      Ter zitting waren aanwezig: 
      Aan de kant van Delta Hospital: [betrokkene 1] , interim bestuurder,
      
        [betrokkene 2] , ceo, mr. G.P. Lobé en mr. O.A. Wahid-Manusama.
      Verder was aanwezig I. Ringelé, tolk in de Italiaanse taal. 
      Aan de kant van Spectranetics: mr. Evers en zijn kantoorgenoot mr. B.H.R. Beune.
      Daarnaast hebben de volgende personen online via een zogenoemde VC-set de zitting bijgewoond: Voor Delta Hospital: Mr. Camillo Vespasiani (advocaat in Rome) en [betrokkene 3] en voor Spectranetics mr. Bijl, juridisch adviseur. 
      Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Spectranetics houdt zich bezig met onder meer de ontwikkeling en productie van medische laserapparatuur voor de behandeling van hart- en vaataandoeningen. De apparatuur van Spectranetics wordt toegepast en ingezet in ziekenhuizen en meer in het bijzonder bij cardiovasculaire behandeling en –chirurgie. Daarnaast produceert Spectranetics onderdelen en artikelen voor eenmalig gebruik (‘disposables’) die behoren bij de genoemde apparatuur en/of worden gebruikt bij de toepassing daarvan. 
      
    
    
      2.2.
      Spectranetics was een dochteronderneming van de in de USA gevestigde Spectranetics Corporation. Op 31 december 2017 heeft het Philips concern Spectranetics Corporation overgenomen. De enig aandeelhouder van Spectranetics is sindsdien koninklijke Philips N.V.
      
    
    
      2.3.
      Delta Hospital is een familiebedrijf dat sinds 1999, telkens op basis van overeenkomsten voor bepaalde tijd met Spectranetics (waaronder hier ook wordt verstaan Spectranetics Corporation), distributeur is van de producten van Spectranetics in Italië. Tot haar klanten behoren (het overgrote deel van) alle openbare ziekenhuizen in Italië en een aantal (particuliere) klinieken. De openbare ziekenhuizen zijn verplicht om voor het krijgen van de leveringen een aanbestedingsprocedure (tender) uit te schrijven, die in de regel enkele jaren in beslag neemt. Delta Hospital is veelal de enige inschrijver. 
      
    
    
      2.4.
      
        Op 10 december 2002 hebben partijen een distributieovereenkomst gesloten waarin Delta Hospital tot exclusief distributeur van Spectranetics voor heel Italië is benoemd. Deze overeenkomst was aangegaan voor een periode van 3 jaar. In artikel 21.1 van deze overeenkomst staat onder meer:
        “After 3 years, it will be automatically renewed for another period of 3 years. Either party can terminate the agreement at the end of each periode of 3 years with 6 months notice.”
      
      
    
    
      2.5.
      Een volgende distributieovereenkomst tussen partijen (die van 8 januari 2007 aangegaan voor de duur van 4 jaren) bevat soortgelijke bepalingen met betrekking tot automatische verlenging, met dien verstande dat de ‘notice’ termijn daarin 12 maanden is. 
      
    
    
      2.6.
      In 2007 en 2009 heeft Delta Hospital ‘awards’ ontvangen van Spectranetics, in 2007 als ‘best distribution partner’. Ook in 2019 is aan Delta Hospital nog een ‘award’ verleend. 
      
    
    
      2.7.
      
        In de distributieovereenkomst betrekking hebbend op de jaren 2011 tot en met 2014 staat onder meer: 
        “12.1	Term. This Agreement is effective from the Effective Date and shall continue in force for a term of four (4) years, unless sooner terminated as provided herein. Thereafter, Distributor [Delta Hospital, vzr.] and Manufacturer [Spectranetics, vzr.]  shall renew this Agreement by mutual written consent for an additional four (4) years period at any time prior to its expiration. Each party agrees that neither party shall have a right or obligation to renew this Agreement. 
        
          (…)
        
      
    
    
      12.2
      
        
          Termination
        
        
          (…)
        
        
          (d)	Either party may terminate this Agreement without further liability except as set forth in Section 12.4 by providing a hundred twenty (120) day written notice to the other party.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Met ingang van 1 januari 2015 zijn partijen een distributieovereenkomst aangegaan voor de duur van drie jaren, waarbij Delta Hospital nog steeds de exclusief distributeur van Spectranetics in Italië was. Deze overeenkomst bevat over de beëindiging ervan soortgelijke bepalingen als die weergegeven onder 2.7. 
        Ook bevat deze overeenkomst, evenals de vorige, bepalingen over afname van minimumquota.
      
      
    
    
      2.9.
      Op 10 maart 2017 hebben partijen via een amendement de distributie- overeenkomst van 1 januari 2015 verlengd tot 31 december 2019.  
      
    
    
      2.10.
      In oktober 2019 heeft Delta Hospital een powerpointpresentatie gegeven voor Spectranetics (Philips) met het oog op een nieuwe overeenkomst.
      
    
    
      2.11.
      
        Na de overname door Philips heeft Spectranetics, op of omstreeks 20 december 2019 in concept een nieuwe distributieovereenkomst met kenmerk HT/VOL-EU-145621 (hierna ook: de Distributieovereenkomst) aan Delta Hospital voorgelegd. Deze zag op de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 maart 2021. Ook in deze overeenkomst is aan Delta Hospital exclusiviteit toegekend. Delta Hospital ( [betrokkene 4] ) heeft een aantal wijzigingsvoorstellen gedaan naar aanleiding van dit concept. Spectranetics heeft daarop bij e-mail van 20 december 2019 als volgt gereageerd:
        “We herewith thank you for your email (…) and we respect your questions and concerns. Having said that, we hope you will understand that we are not in a position to make any changes in our standard and corporate distributor contract template. (…) Our contract-offering to Delta Hospital is testimony that we would like to extend our partnership.” 
        De Distributieovereenkomst is vervolgens ondertekend. 
      
      
    
    
      2.12.
      
        De Distributieovereenkomst bevat de volgende bepalingen:
        “ARTICLE 12
        
          TERM; TERMINATION; ALTERNATIVE REMEDIES
        
      
    
    
      12.1
      
        Term. This Agreement is effective from the Effective Date and continues in force until 31 March 2021 unless sooner terminated. Distributor and Manufacturer may renew this Agreement annually by mutual written consent for additional consecutive one year periods prior to the expiration of the term then in effect. Neither party has a right or obligation to renew this Agreement. To renew, a new forecast and Quota as contemplated by Sections 5.4 and 6.1 above must be part of the party's mutual consent to renew.
      
    
    
      12.2
      
        Termination. If termination of this Agreement occurs, the Distributor forfeits all rights to market, sell or otherwise distribute Products in the Territory. Notwithstanding Section 12.1 above, the parties may terminate this Agreement under the following provisions:
      
      
        (a)	A party may terminate this Agreement by giving notice in writing to the other party if the other party is in material breach of any representation, warranty, covenant or performance clause and have failed to cure such breach within 60 days of receipt of written notice from the first party, provided however, that Manufacturer may terminate this Agreement without an opportunity for Distributor to cure the breach if Distributor (i) breaches it obligations under Article 2.2 of this Agreement or (ii) fails to meet its Quota for any period during the Term; provided that Distributor may avoid the potential for termination under clause (ii) by ordering and paying for a shortfall amount within 30 days after the end of the period to which such Quota shortfall relates;
      
      
        (…)
      
      
        (c)	A party may terminate this Agreement by giving notice in writing to the other party should an event of Force Majeure continue for over 180 consecutive days as provided in Section 13 below;
      
      
        (d)	Either party may terminate this Agreement without further liability except as set forth in Section 12.4 by providing a 120 day written notice to the other party.
      
      
        (…)
      
    
    
      12.3
      
        Alternative Remedies. (…) If Distributor has been granted any exclusive rights under this Agreement, as a further alternative remedy, if Manufacturer has the right to terminate this Agreement in its entirety, as provided in Section 12.2, or in part, as provided immediately above, Manufacturer may elect, in lieu of such termination, to convert Distributor's appointment as Manufacturer's distributor under Section 2.1 from an exclusive to a nonexclusive appointment as to any portion of the Territory or any Products covered by this Agreement or both. lf Manufacturer elects any alternative remedy under this Section, Manufacturer shall adjust Distributor's Quota as determined under Article 6 accordingly.
      
    
    
      12.4
      
        Rights and Obligations on Termination. If termination of this Agreement for any reason occurs, the parties have the following rights and obligations:
      
      
        (a)	Termination of this Agreement does not release either party from the obligation to pay all amounts previously due;
      
      
        (…)
      
      
        (c)	Distributor's obligations under Articles 9 and 10 survive termination of this Agreement; 
      
      
        and
      
      
        (d)	Manufacturer's and Distributor's indemnification obligations under Article 11 survive termination of this Agreement.
      
      
        (e)	If this Agreement is terminated by Manufacturer under Section 12.2(a), or if Distributor declines to renew the Agreement at the end of the initial period or any renewal period, or if Distributor terminates this Agreement under Section 12.2(d), Distributor shall not, directly or indirectly, compete with Manufacturer in the manufacture, marketing, sales or distribution of Competitive Products for a duration of six (6) months after the termination of this Agreement. During this period, this obligation is limited to the premises from which the Distributor has operated during the duration of this Agreement”
      In artikel 14.7 van de Distributieovereenkomst is een rechtskeuze voor Nederlands recht opgenomen en een forumkeuze voor deze rechtbank.
      
    
    
      2.13.
      In 2019 bedroeg de omzet aan Spectranetics-producten (‘disposables’) van Delta Hospital rond de € 2 miljoen. In 2020 is de omzet substantieel gedaald. 
      
    
    
      2.14.
      Delta Hospital heeft ter promotie van de van Spectranetics betrokken producten evenementen georganiseerd, voor het laatst in november 2020 (online).
      
    
    
      2.15.
      Delta Hospital heeft verklaringen in het geding gebracht van de heren  [betrokkene 1 en 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , die erop neerkomen dat [betrokkene 5] , Market Sales Leader van Philips Italy tegen hen heeft gezegd dat Delta Hospital ook na 1 april 2021 een distributieovereenkomst tegemoet zou kunnen zien, met de Italiaanse tak van Spectranetics. 
      
    
    
      2.16.
      Op 25 maart 2021 heeft Spectranetics telefonisch aangekondigd dat het distributeurschap van Delta Hospital per 1 april 2021 eindigt en dat een brief zal volgen.  
      
    
    
      2.17.
      
        Bij brief van 26 maart 2021 heeft Spectranetics aan Delta Hospital meegedeeld dat de Distributieovereenkomst eindigt per 31 maart 2021 en niet meer zal worden verlengd (“extended”). Deze brief bevat de volgende passages:
        “After a thorough performance assessments and ample considerations, accumulated over the last two years, we decided to re-structure our business for the Laser Technology product portfolio in Italy.
        
          In view of the above, we kindly ask you to (…) provide us with a complete and comprehensive list of all your pending obligations towards your clients and SPNC that will be affected by the termination of the Agreement. This is required in order to discuss and guarantee a smooth and professional transition of the business to Philips Italy S.p.A. and/or potential new local distributors who might be interested to take over the portfolio.
        
        
          In order to commence this process, SPNC suggests organizing a call or meeting at short notice to discuss and arrange for a proper hand-over (if required) in which we would like to agree on the following topics:
        
      
      
        1.	Tenders
        : DH is obliged to provide detailed information on any tender pending in ltaly whereby DH is allowed to engage in these tenders until tender expiry date. SPNC will continue to accept and execute purchase orders from DH on the condition that every PO should clearly mention the tender reference (as per list). In doing so, we are able to track which products are ordered for each and every individual tender and make sure that we stop shipping when tenders expire.
      
      
        (…)
      
      
        4.	Customer base
        : DH will provide all relevant information on customer base as well as provide a full and complete list of supplies to customers in the last 12 months. Such list should include the following :
      
      
        (…)” 
      
    
    
      2.18.
      
        Bij brief van 19 april 2021 heeft (de Italiaanse advocaat van) Delta Hospital onder meer het volgende aan Spectranetics geschreven:
        “For all the forgoing, Delta Hospital Srl is entitled to be compensated by Philips for loss of profits. 
        
          We invite you to contact us within 14 days from the receipt of this letter in order to evaluate an out-of-court settlement (…). In case of silence, or a negative answer from your part, we inform you that is intention of our client to file a judicial demand before the Competent Court, asking for major compensation of any type of damages, legal interest and cost.”
      
      
    
    
      2.19.
      
        In maart en mei 2021 heeft Delta Hospital Spectranetics aangeschreven over vertraagd en/of niet (compleet) uitgevoerde orders. Bij e-mail van 2 juni 2021 heeft een medewerkster van Spectranetics aan Delta Hospital geschreven:
        “(…) We don’t have permission to proceed with this order. It has been put on hold due to the pending situation since the non-renewal of your Distribution Contract. As soon as everything is confirmed again we will proceed with your orders.”
      
      
    
    
      2.20.
      Spectranetics heeft het volgende schema in het geding gebracht met de afgesproken en behaalde quota over de jaren 2016 tot en met 2020:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.21.
      Spectranetics heeft een (ongedateerde) verklaring ingebracht van [betrokkene 5] , Market Sales Leader van Philips Italy. Samengevat staat daarin onder meer dat Delta Hospital een problematische distributeur was. In de verklaring staat ook dat [betrokkene 5] heeft deelgenomen aan vier gesprekken tussen partijen in 2020 en dat toen geen enkele toezegging is gedaan over verlenging van het contract, vanwege tegenvallend presteren, gebrekkige samenwerking en een slechte houding van Delta Hospital, wat in e-mails (niet als productie bijgevoegd) aan de orde zou zijn gekomen. 
      
    
    
      2.22.
      Op 3 augustus 2021 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen. Daarin is onder meer gesproken over het onder bepaalde voorwaarden doorleveren van Spectranetics aan bestaande klanten van Delta Hospital. Partijen zijn het niet eens geworden.
      
    
    
      2.23.
      
        Bij brief van 9 augustus 2021 heeft (de raadsman van) Spectranetics aan Delta Hospital meegedeeld dat Delta Hospital niet aan haar verplichtingen vermeld in de artikelen 3 en 5.4 van de Distributieovereenkomst heeft voldaan, onder meer ziend op het verschaffen van een jaarlijks businessplan en het per kwartaal verstrekken van een prognose voor de komende 12 maanden, en niet de afgesproken quota heeft behaald. In verband daarmee heeft Spectranetics de Distributieovereenkomst – per direct – opgezegd, voor het geval deze niet al per 
        31 maart 2021 zou zijn geëindigd.  
      
      
    
    
      2.24.
      Delta Hospital heeft Spectranetics op 10 augustus 2021 gedagvaard in een bodemprocedure bij deze rechtbank en, kort gezegd (primair) veroordeling gevorderd tot nakoming van de Distributieovereenkomst gedurende een opzegtermijn van 2 jaren, vanaf datum dagvaarding, althans vanaf 1 april 2021. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      Delta Hospital vordert, samengevat, op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Spectranetics in de proceskosten en de nakosten:
      
      1. primair: Spectranetics te veroordelen om de leveringen van haar producten aan Delta Hospital te hervatten en voort te zetten op gelijke wijze en op gelijke condities die gelden (golden) onder de distributieovereenkomst (met kenmerk HT/VOL-EU-145621) en binnen de tussen partijen gebruikelijke termijnen, totdat de bodemrechter zal hebben geoordeeld over de rechtsgeldigheid en redelijkheid van de beëindiging van de voormelde distributieovereenkomst en de door Spectranetics daarbij in acht te nemen redelijke opzegtermijn en overige voorwaarden;
      
      2. subsidiair: de vordering onder 1 toe te wijzen voor zover betrekking hebbend op door Delta Hospital vóór 1 april 2021 aangegane verplichtingen tot levering aan haar afnemers, al dan niet voortvloeiende uit aanbestedingen waarop Delta Hospital voor 1 april 2021 althans voor 26 maart 2021 heeft ingeschreven, 
      
      3. Spectranetics te gebieden de exclusiviteit van Delta Hospital te respecteren en haar te gebieden zich te onthouden van het benaderen van klanten, potentiële klanten en relaties van Delta Hospital in het Territory als gedefinieerd in artikel 2.1 jo. Schedule B van de distributieovereenkomst met kenmerk HT/VOL-EU-145621 en voorts zich te onthouden van het op enige wijze doen van uitlatingen of mededelingen met de inhoud of strekking dat Delta Hospital niet langer de (exclusieve) distributeur van Spectranetics is, een en ander zolang als de bodemrechter niet zal hebben geoordeeld over de rechtsgeldigheid en redelijkheid van de beëindiging van de voormelde distributieovereenkomst en de door Spectranetics in acht te nemen redelijke opzegtermijn;
      
    
    
      3.2.
      Ter toelichting op haar vorderingen heeft Delta Hospital kort gezegd het volgende gesteld. De relatie tussen partijen is, althans moet worden gelijk gesteld aan, een duurovereenkomst. De opzegging van de Distributieovereenkomst, 4 dagen voor het einde daarvan, verdraagt zich daarmee niet, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en bovendien in strijd met gedane toezeggingen. Spectranetics moet in elk geval totdat de bodemrechter heeft geoordeeld aan Delta Hospital blijven leveren voor bestaande klanten. Zij zegt wel dat ze dat wil doen, maar verbindt daaraan onredelijke voorwaarden en heeft na 1  april 2021 niet, alleen met vertraging en/of ondeugdelijke producten geleverd. 
      
    
    
      3.3.
      Spectranetics voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      4.1.
      Spectranetics vordert, samengevat, op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Delta Hospital in de proceskosten en de nakosten:
      
      
        A. In het geval Spectranetics wordt veroordeeld tot nakoming van de Distributieovereenkomst:
        Delta Hospital op straffe van een dwangsom te veroordelen om de voor 2020 vastgestelde minimum afnamehoeveelheden ook in 2021 af te nemen;
      
      
      
        B. In het geval de nakomingsvorderingen van Delta Hospital worden afgewezen,
      
      1. haar te gebieden om conform het bepaalde in artikel 12.2 van de Distributieovereenkomst het gebruik van het recht tot het verkopen en leveren van de contractproducten in het contractuele territoir te staken, 
      2. haar te gebieden om conform het bepaalde in artikel 12.4 van de Distributieovereenkomst de op haar rustende postcontractuele verplichtingen na te komen,
      3. haar te verbieden conform het bepaalde in artikel 12.4 sub e van de Distributieovereenkomst om binnen zes maanden na beëindiging van de Distributieovereenkomst vanuit één van haar bedrijfsgebouwen concurrerende producten te promoten, verkopen of anderszins te distribueren.
      
    
    
      4.2.
      Spectranetics heeft ter toelichting op haar vorderingen onder meer gesteld dat Delta Hospital tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Distributieovereenkomst.
      
    
    
      4.3.
      Delta Hospital voert verweer. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie
    
      5.1.
      De vorderingen van Delta Hospital komen erop neer dat Spectranetics de Distributieovereenkomst ook na 1 april 2021 nog (geheel of gedeeltelijk) moet nakomen. Dergelijke vorderingen kunnen in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
      
    
    
      5.2.
      Anders dan Spectranetics heeft aangevoerd heeft Delta Hospital bij haar vorderingen een spoedeisend belang. Voldoende aannemelijk is dat Delta Hospital voor het overgrote deel van haar omzet en inkomsten afhankelijk is van de leveringen van Spectranetics en dat zij door het niet of onvolledig leveren niet aan haar lopende verplichtingen jegens haar klanten, de ziekenhuizen en klinieken in Italië, kan voldoen. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven. 
      
    
    
      5.3.
      Het meest vergaande verweer van Spectranetics houdt in dat de Distributieovereenkomst in de plaats is getreden van alle voorgaande overeenkomsten en per 31 maart 2021 van rechtswege is geëindigd. Volgens Spectranetics heeft zij dus geen verplichtingen meer jegens Delta Hospital, behalve wellicht het afwikkelen van de leveranties voor bestaande klanten, waartoe zij, op volgens haar redelijke voorwaarden bereid is. Zij beroept zich in dit verband met name op artikel 12 van de Distributieovereenkomst, hiervoor bij de feiten geciteerd onder 2.12. 
      
    
    
      5.4.
      Delta Hospital heeft terecht aangevoerd dat Spectranetics daarmee miskent dat de Distributieovereenkomst niet los kan worden gezien van de context waarin deze tot stand is gekomen. Dat sprake is van een overeenkomst tussen professionele partijen maakt dat niet anders. De Distributieovereenkomst is geen op zichzelf staande overeenkomst voor bepaalde tijd, maar een overeenkomst in het kader van een langjarige relatie tussen partijen. Delta Hospital is al meer dan 20 jaar de (exclusieve) distributeur voor Spectranetics in Italië. Binnen de distributierelatie zijn steeds aansluitend overeenkomsten voor een bepaalde duur afgesloten. Deze relatie vertoont trekken van een duurovereenkomst, aan de opzegging waarvan in de door Delta Hospital aangehaalde rechtspraak (waaronder HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141,) onder omstandigheden bepaalde voorwaarden kunnen worden gesteld.
      
    
    
      5.5.
      Concreet gaat het erom dat Spectranetics apparatuur en disposables levert ten behoeve van behandeling van hart- en vaatziekten in ziekenhuizen. Het was en is beide partijen bekend dat de op basis van de distributieovereenkomsten door Spectranetics te verrichten leveranties aan Delta Hospital vaak plaatsvinden in het kader van aanbestedingen (tenders) waarvan de verkrijging en de uitvoering in de regel enkele jaren in beslag nemen; aanmerkelijk langer dan de looptijd van de Distributieovereenkomst dus. Voorgaande overeenkomsten beliepen dan ook in de regel 3 of 4 jaar. Verder heeft Delta Hospital voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de nodige investeringen verricht, voordat zij omzet (met name in de levering van disposables) kan genereren, niet alleen in apparatuur die zij kosteloos en beschikking stelt aan de ziekenhuizen, maar ook door middel van het organiseren van evenementen, congressen en cursussen ten bate van de promotie van haar producten. 
      
    
    
      5.6.
      De Distributieovereenkomst beslaat een periode van 15 maanden, wat een veel beperkter tijdvak is dan de overeenkomsten in de voorgaande jaren. Partijen hebben daarover gesproken. Voldoende aannemelijk is dat Spectranetics heeft meegedeeld dat deze kortere termijn verband hield met de overname door Philips en de wens om de onderneming te reorganiseren en dat zij daarbij Delta Hospital heeft gerustgesteld met de mededeling dat de samenwerking ook na ommekomst van die 15 maanden zou worden voortgezet, door de Italiaanse entiteit van Philips. De mededeling van Spectranetics op “Our contract-offering to Delta Hospital is testimony that we would like to extend our partnership.” op 20 december 2019, na de melding dat over wijzigingsvoorstellen van Delta Hospital niet te onderhandelen viel, illustreert dat. 
      
    
    
      5.7.
      In deze context en tegen deze achtergrond valt moeilijk te rechtvaardigen dat Spectranetics, zonder vooraankondiging, minder dan een week voorafgaand aan de einddatum van de Distributieovereenkomst aan Delta Hospital meedeelt dat de Distributieovereenkomst van rechtswege eindigt en een verlenging niet in het verschiet ligt. Voorzienbaar was dat Delta Hospital daardoor volkomen verrast werd en in de nakoming van haar verplichtingen jegens haar klanten ernstig wordt belemmerd. 
      
    
    
      5.8.
      In de gegeven omstandigheden – zoals de langjarige samenwerking, de afhankelijkheid van Delta Hospital van Spectranetics en de duur van de tenders – is het vasthouden aan de einddatum van de Distributieovereenkomst, met alle gevolgen van dien, zonder een opzeg- of overgangstermijn in acht te nemen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
      
    
    
      5.9.
      Het argument van Spectranetics dat Delta Hospital hoe dan ook geen aanspraak kan maken op nakoming van de Distributieovereenkomst, omdat zij door schadevergoeding te vorderen in haar brief van 19 april 2021 (2.18) haar mogelijke recht daarop heeft prijsgegeven, gaat niet op. De in die brief genoemde schadevergoeding kan immers ook slaan op aanvullende schadevergoeding, naast de nakoming van lopende verplichtingen. Delta Hospital heeft niet aan Spectranetics meegedeeld schadevergoeding in plaats van nakoming te vorderen. Als Spectranetics hieruit heeft begrepen dat Delta Hospital zelf de Distributie-overeenkomst niet wilde verlengen, zoals zij stelt, had het op haar weg gelegen om dat op zijn minst te verifiëren. Op zichzelf valt dat uit deze brief niet af te leiden.
      
    
    
      5.10.
      
        Ook de visie van Spectranetics dat sprake is van schuldeisersverzuim wordt niet gedeeld. Volgens Spectranetics is Delta Hospital tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting (op grond van artikel 3 onder l en r van de Distributieovereenkomst) om Spectranetics informatie te verschaffen over lopende aanbestedingen, de voorraad disposables, geplaatste machines en actieve klanten, waar Spectranetics op 26 maart 2021 om heeft verzocht. Delta Hospital heeft die stelling gemotiveerd betwist. Ook heeft zij verwezen naar een powerpoint presentatie van 2019 – door Spectranetics zelf als productie 23 in het geding gebracht – waarmee zij, in combinatie met eerder verstrekte gegevens, volledige openheid heeft verschaft over haar afnemers. Vooralsnog heeft Spectranetics onvoldoende geconcretiseerd op welke punten Delta Hospital hierin is tekort geschoten. 
        Van schuldeisersverzuim kan daarom niet worden gesproken. 
      
      
    
    
      5.11.
      De stelling van Spectranetics dat in 2019 haar intentie was om te heronderhandelen over een nieuwe overeenkomst, maar dat dat is veranderd vanwege het slechte presteren van Delta Hospital, waarvan ook in voorgaande jaren al sprake zou zijn geweest, komt niet aannemelijk voor. De verschillende ‘awards’ die Delta Hospital heeft ontvangen, laatstelijk nog in 2019, duiden eerder op het tegendeel. Weliswaar heeft Delta Hospital niet steeds de afgesproken quota gehaald, zoals blijkt uit het onder 2.20 vermelde overzicht, maar Spectranetics heeft daar kennelijk in de voorgaande jaren nooit echt een punt van gemaakt. Spectranetics heeft dat immers nooit schriftelijk aan Delta Hospital meegedeeld – zij heeft daarvan in ieder geval geen bescheiden in het geding gebracht – noch haar op een of meer punten in gebreke gesteld. Dat dit mondeling zou zijn gebeurd heeft zij tegenover de betwisting van Delta Hospital evenmin aannemelijk gemaakt. De verklaring van [betrokkene 5] waarop Spectranetics zich in dit verband beroept, biedt daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Daarin wordt bovendien alleen verwezen naar gesprekken in 2020. Anders dan Spectranetics heeft bepleit, kan 2020 vanwege de coronauitbraak niet als een representatief jaar worden beschouwd. Het is een feit van algemene bekendheid dat de ziekenhuizen in dat jaar, zeker in Italië, zich hebben moeten concentreren op het behandelen van corona patiënten, waardoor de reguliere gezondheidszorg in de knel is gekomen. De stelling van Delta Hospital dat daardoor 500.000 operaties zijn uitgesteld heeft Spectranetics niet betwist. Haar eigen stelling dat Covid-19 geen invloed heeft gehad op de omzetten van artikelen, integendeel dat deze in 2020 zelfs met 5% is gestegen, komt onwaarschijnlijk voor en heeft zij niet nader onderbouwd. Daarvan kan dan ook niet worden uitgegaan. 
      
    
    
      5.12.
      Het voorgaande neemt niet weg dat de distributierelatie tussen partijen, ook als deze wordt aangemerkt als een duurovereenkomst wel opzegbaar is. Delta Hospital erkent dat ook. Niet alleen in de laatste, maar ook in voorgaande overeenkomsten is opgenomen dat opzegging met een termijn van 120 dagen, respectievelijk zes of 12 maanden, – zonder dat daarvoor een reden nodig is – mogelijk is. Daarnaast is in de Distributieovereenkomst en in de overeenkomst daarvóór, anders dan in de jaren tot 2011, geen bepaling opgenomen over automatische verlenging, maar is in artikel 12.1 bepaald dat de overeenkomst jaarlijks voor de duur van een jaar wordt verlengd als beide partijen daarmee schriftelijk hebben ingestemd. Dat is in ieder geval niet gebeurd. In het licht van deze bepalingen wordt onvoldoende aannemelijk geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat de Distributieovereenkomst nu nog geldt en onverkort moet worden voortgezet, in die zin dat Delta Hospital zich op grond daarvan nog voor nieuwe tenders zal kunnen inschrijven en nieuwe verplichtingen zal kunnen aangaan, anders dan op basis van reeds verrichte inschrijvingen maar nog niet vergunde opdrachten (als vermeld in productie 20E van Delta Hospital – hierna: nog te vergunnen tenders). Hierop strandt de primaire vordering van Delta Hospital. Wel geldt, ook als uitgegaan wordt van beëindiging van de overeenkomst, dat partijen zich in het kader van de postcontractuele goede trouw, redelijk jegens elkaar moeten opstellen. Dat brengt mee dat ook dan voor een zorgvuldige afwikkeling moet worden zorg gedragen. Daarbij ligt in de rede dat Delta Hospital verplichtingen op basis van toegekende of nog te vergunnen tenders, waarop zij vóór 26 maart  2021 heeft ingeschreven, ook na het eind van de Distributieovereenkomst – op basis van overeenkomstige condities als daarin overeengekomen – zal moeten kunnen nakomen, mede gelet op het karakter van de aanbestedingsprocedure, waarbij de uitvoering van een opdracht niet zomaar aan een ander kan worden overgedragen. Dit geldt ook als uitgegaan zou worden van de rechtsgeldigheid van de opzegging van 9 augustus 2021, wat daarvan ook zij.
      
    
    
      5.13.
      Spectranetics heeft verder aangevoerd de Distributieovereenkomst niet meer te kunnen nakomen, omdat zij op 29 april 2021, in het kader van de herstructurering van de onderneming, alle activa en passiva die onderdeel zijn van de verkoop van de contractproducten in Italië heeft verkocht en geleverd aan Philips S.p.A. De Distributieovereenkomst viel daar niet onder, volgens Spectranetics omdat zij op basis van de brief van 19 april 2021 veronderstelde dat Delta Hospital geen nakoming, maar schadevergoeding zou vorderen. Daarin zal Spectranetics niet worden gevolgd. Spectranetics heeft met een beroep op geheimhouding geen bewijsstukken van deze overdracht in het geding gebracht, maar ook als daarvan sprake is, leidt dat niet tot de onmogelijkheid om Delta Hospital te blijven beleveren. Philips is immers enig aandeelhouder van Spectranetics, had het dus zelf in haar macht om al dan niet voor deze transactie te kiezen en haar wederpartij bij deze transactie was en is aan haar gelieerd. Voor zover de overdracht aan Philips S.p.A het nakomen van (postcontractuele) verplichtingen van Spectranetics zou verhinderen, ligt het op de weg van Spectranetics om dat met haar dochteronderneming te regelen, of op een andere manier een oplossing te vinden voor het continueren van de leveranties.
      
    
    
      5.14.
      Het voorgaande leidt – bij wege van ordemaatregel – tot toewijzing van het subsidiair gevorderde, waaronder wordt begrepen verplichtingen voortvloeiend uit vóór 26 maart 2021 verrichte, inclusief nog te vergunnen, inschrijvingen. Daarbij zal Spectranetics de leveringen – van deugdelijke producten, waarvan de houdbaarheidsdatum niet al (of bijna) is verstreken – moeten voortzetten overeenkomstig en op dezelfde manier als onder de Distributieovereenkomst, dus met de aanvankelijke leverings- en betalingstermijnen, zonder dat Delta Hospital verplicht is zekerheid te stellen. Er bestaat geen aanleiding aanvullende of andere eisen te stellen, nu Delta Hospital onweersproken heeft gesteld altijd tijdig (binnen de afgesproken termijn van 130 dagen na verscheping) te hebben betaald. Aan de andere kant moet Delta Hospital periodiek forecasts van te verwachten uitleveringen  verstrekken aan Spectranetics die Spectranetics in staat stellen om tijdig te kunnen leveren. Deze wijze van levering geldt totdat partijen anders overeenkomen of de bodemrechter anders beslist. 
      
    
    
      5.15.
      De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, zoals hierna in de beslissing vermeld en is zoals uit de wet volgt pas verschuldigd na betekening van het vonnis, ook als dat niet expliciet in het dictum zou zijn opgenomen. 
      
    
    
      5.16.
      De overige vorderingen van Delta Hospital worden afgewezen. Bij een gebod om Spectranetics te gebieden de exclusiviteit van Delta Hospital te respecteren heeft Delta Hospital onvoldoende belang, aangezien nieuwe opdrachten in het kader van de Distributieovereenkomst niet aan de orde zijn. Ook voor een verbod om (potentiële) klanten en relaties van Delta Hospital te benaderen bestaat onvoldoende grond. Haar stelling dat Spectranetics dat op onrechtmatige wijze zou hebben gedaan, heeft Delta Hospital tegenover de betwisting daarvan door Spectranetics, geen handen en voeten gegeven.
      
    
    
      5.17.
      Als de op een belangrijk punt in het ongelijk gestelde partij zal Spectranetics worden veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in reconventie
    
      6.1.
      
        Weliswaar wordt de subsidiaire vordering van Delta Hospital toegewezen, maar strikt genomen is geen van de situaties onder 4.1 A of onder B aan de orde. Veroordeling van Delta Hospital om de voor 2020 vastgestelde minimumafnamehoeveelheden ook in 2021 af te nemen is hoe dan ook niet aan de orde, aangezien zij geen nieuwe klanten zal kunnen genereren.  
        Voor zover betoogd zou kunnen worden dat de voorwaarde onder B (deels) is vervuld, bestaat evenmin grond voor toewijzing van het gevorderde, aangezien een situatie als bedoeld in artikel 12.2 en/of artikel 12.4 (nog) niet aan de orde is.
      
      
    
    
      6.2.
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Spectranetics veroordeeld in de proceskosten, met dien verstande dat deze vanwege de samenhang met het geding in conventie worden begroot op nihil.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In conventie:
    
    
    
      7.1.
      veroordeelt Spectranetics om de leveringen van haar producten aan Delta Hospital te hervatten en voort te zetten op overeenkomstige wijze en condities die gelden (golden) onder de Distributieovereenkomst (met kenmerk HT/VOL-EU-145621) en binnen de tussen partijen gebruikelijke termijnen, totdat de bodemrechter anders heeft geoordeeld in de bodemprocedure die Delta Hospital aanhangig heeft gemaakt, bij dagvaarding van 10 augustus 2021, voor zover betrekking hebbend op verplichtingen van Delta Hospital tot levering aan haar afnemers voortvloeiende uit aanbestedingen waarop Delta Hospital voor 26 maart 2021 heeft ingeschreven,
      
    
    
      7.2.
      
        bepaalt dat Spectranetics een dwangsom verbeurt van € 25.000,- voor iedere keer dat zij in strijd handelt met de veroordeling onder 7.1 met een maximum van 
        € 1.000.000,-, 
      
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt Spectranetics in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Delta Hospital begroot op:
      
        – €    125,03 €    125,03 aan explootkosten,
        – €    125,03 €     667,- aan griffierecht en
        – €    125,03 €  1.016,- aan salaris advocaat
      
      Totaal    €  1.808,03, 
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt Spectranetics in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
      
    
    
      7.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      7.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          In (voorwaardelijke) reconventie:
      
      
    
    
      7.7.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      7.8.
      veroordeelt Spectranetics in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Delta Hospital begroot op nihil.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021.Bij afwezigheid van mr. Hoogeveen is dit vonnis ondertekend door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak. 
      
    
  
  
    type: MB
    coll: