ECLI:NL:GHSHE:2019:3434, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-09-2019, 200.212.681_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. 
        Uitleg garantiebepaling. 
        Holdingmaatschappij heeft een garantieverklaring ondertekend voor de van niet-nakoming nakoming van de verplichtingen door dochtervennootschap ter zake van een taxivervoerovereenkomst. De garantiebepaling kwalificeert als borgtocht. Nu de verbintenis van de dochtervennootschap niet strekt tot betaling van een geldsom, maar tot het verzorgen van vervoer, geldt de borgtocht van de holding slechts voor de schadevergoedingsverplichting in geval van niet nakoming door de dochtervennootschap.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.212.681/01
    
    
    
      
        arrest van 17 september 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Holding [de holding] BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als “ [de holding] ”,
      advocaat: mr. D.P. Schalken te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Gemeente Eindhoven,gevestigd te Eindhoven,
    2. Gemeente Best,gevestigd te Best,
    3. Gemeente Geldrop-Mierlo,gevestigd te Geldrop,
    4. Gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten,
    gevestigd te Nuenen,
    5. Gemeente Veldhoven,
    gevestigd te  Veldhoven,
    6. Gemeente Waarle,
    
      gevestigd te Waarle,
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als “de gemeenten”,
      advocaat: mr. C.F.H. Donners te Nijmegen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 december 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [de holding] als gedaagde en de gemeenten als eiseressen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/300066/HA ZA 15-733)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de tussenvonnissen van 10 februari 2016 en 18 mei 2016.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
      
      
        het schriftelijk pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2 vastgesteld welke feiten tussen partijen vaststaan. Tegen deze vaststelling is niet gegriefd. De door de rechtbank vastgestelde feiten dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt bij de beoordeling van het hoger beroep. Het gaat om de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [de holding] was indirect (via [beheer] Beheer B.V.) enig aandeelhouder van Taxibedrijf [taxibedrijf] B.V. (hierna: [taxibedrijf] ). [de holding] is daarnaast enig aandeelhouder van Combinet Personenvervoer B.V. (hierna: Combinet).
        
      
      
        3.1.2.
        De gemeenten maken deel uit van het Samenwerkingsverband Regio Eindhoven. Zij hebben in 2013 een Europese aanbesteding uitgeschreven voor een collectief vraagafhankelijk vervoerssysteem in hun gemeenten. Dit vervoerssysteem wordt ‘Taxbus’ genoemd en is gericht op bepaalde doelgroepen, zoals ouderen en mensen met een beperking.
        
      
      
        3.1.3.
        
          In het aanbestedingsdocument is de volgende bepaling opgenomen:
          
            “Wanneer er wordt ingeschreven vanuit een holding mag geen ander bedrijf uit diezelfde holding (of de holding zelf) inschrijven. Wanneer de jaarrekening van de inschrijver geconsolideerd is moet de holding zich volledig en onvoorwaardelijk garant stellen voor de nakoming van de verplichtingen die uit de af te sluiten overeenkomst voortvloeien.”
          
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          Ten behoeve van de inschrijving op de aanbesteding door [taxibedrijf] heeft [de holding] de volgende verklaring ondertekend:
          
            “Ondergetekende verklaart dat zij zich, in het geval van gunning van de opdracht aan Taxibedrijf [taxibedrijf] B.V., volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen die uit de af te sluiten overeenkomst voortvloeien.”
          
        
        
      
      
        3.1.5.
        De aanbestede opdracht is aan [taxibedrijf] gegund en zij heeft hierop met elk van de gemeenten afzonderlijk een - identieke - overeenkomst gesloten. De looptijd van de overeenkomst was steeds van 16 december 2013 tot en met 28 februari 2018, waarbij de gemeenten de mogelijkheid hadden om de overeenkomst eenzijdig met maximaal twee jaar te verlengen. De definitieve einddatum van de overeenkomsten was bepaald op 29 februari 2020 en de overeengekomen prijs per declarabele zone bedroeg steeds € 5,00 exclusief BTW.
        
      
      
        3.1.6.
        Zoals voorzien in de aanbestedingsstukken zijn de gemeenten naast de overeenkomst met [taxibedrijf] elk voor zich een zogenoemde ‘reservebankovereenkomst’ aangegaan met de tweede beste inschrijver op de aanbesteding: Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). Deze reservebankovereenkomst houdt in dat, indien [taxibedrijf] de overeenkomst (na in gebreke te zijn gesteld) niet behoorlijk nakomt, de gemeenten de opdracht voor de resterende looptijd kunnen gunnen aan Connexxion. Dit gebeurt dan onder dezelfde voorwaarden als die met [taxibedrijf] zijn overeengekomen, zij het dat de bij de inschrijving door Connexxion geoffreerde en geïndexeerde prijzen gelden. De gemeenten kunnen bij ontbinding van de overeenkomst met [taxibedrijf] ook besluiten om de opdracht opnieuw aan te besteden. De reservebankovereenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar en deze is vervolgens verlengd tot en met december 2015.
        
      
      
        3.1.7.
        Op 4 juni 2015 is door [taxibedrijf] een ‘pre-pack’ aangevraagd. Op 17 juni 2015 is aan [taxibedrijf] surseance van betaling verleend.
        
      
      
        3.1.8.
        Op 18 juni 2015 en op 24 juni 2015 heeft overleg plaatsgevonden tussen [taxibedrijf] , de bewindvoerders en de gemeenten. De bewindvoerders werden in de gelegenheid gesteld om op korte termijn een geschikte overnamekandidaat te vinden voor [taxibedrijf] .
        
      
      
        3.1.9.
        Bij vonnis van 26 juni 2015 is [taxibedrijf] in staat van faillissement verklaard. 
        
      
      
        3.1.10.
        Op 28 juni 2015 is tussen de curatoren van [taxibedrijf] en [de holding] een principe-overeenkomst bereikt inhoudende dat Combinet de overeenkomst met de gemeenten zal overnemen en dat [de holding] aan Combinet een werkkapitaal van € 400.000,- zal verschaffen.
        
      
      
        3.1.11.
        De gemeenten hebben de curatoren van [taxibedrijf] per brief van 3 juli 2015 laten weten dat zij de overeenkomst met [taxibedrijf] per 3 augustus 2015 ontbinden en dat het Taxbusvervoer vanaf dan door Connexxion zal worden uitgevoerd. Feitelijk heeft Connexxion het Taxbusvervoer met ingang van 1 augustus 2015 overgenomen.
        
      
      
        3.1.12.
        Connexxion heeft vanaf 1 augustus 2015 het Taxbusvervoer verzorgd voor een bedrag van € 5,49 per zone.
        
      
    
    
      3.2.
      De gemeenten stellen zich op het standpunt dat [de holding] aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden doordat [taxibedrijf] vanaf augustus 2015 niet meer in staat was het Taxbusvevoer te verzorgen. Zij vorderden in eerste aanleg dat de rechtbank:
      1. primair: voor recht verklaart dat [de holding] jegens de gemeenten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis op grond van de garantieverklaring en aansprakelijk is voor de schade die de gemeenten daardoor hebben geleden;
      	subsidiair: voor recht verklaart dat [de holding] zich jegens de gemeenten borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen door [taxibedrijf] uit hoofde van de overeenkomst en [de holding] zich daarmee heeft verplicht de schade(vergoeding) te betalen die [taxibedrijf] als hoofdschuldenaar verschuldigd is vanwege het tekortschieten in haar verplichtingen uit de overeenkomst;
      2. voor recht verklaart dat de onder punt 1 bedoelde schade die de gemeenten hebben geleden en lijden niet (mede) een gevolg is van een omstandigheid die aan hen kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:101 BW;
      3. [de holding] veroordeelt tot vergoeding van de aldus door de gemeenten geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      4. [de holding] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 90.000,- aan de gemeenten ten titel van voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding die [de holding] aan de gemeenten dient te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
      5. [de holding] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente en met nakosten.
      
    
    
      3.3.
      
        [de holding] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de vorderingen van de gemeenten.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de primaire vordering sub 1 van de gemeenten toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank de aansprakelijkheid van [de holding] heeft beperkt tot de schade die de gemeenten hebben geleden over de periode van 1 augustus 2015 tot en met 28 februari 2018. De rechtbank heeft voorts ook de vorderingen sub 2 tot en met 5 van de gemeenten toegewezen.
      
    
    
      3.5.
      
        [de holding] kan zich niet verenigen met het eindvonnis van de rechtbank. Zij heeft in hoger beroep 8 grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de gemeenten alsmede tot veroordeling van de gemeenten tot betaling aan [de holding] van het door [de holding] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep betaalde bedrag. Zij vordert tevens de veroordeling van de gemeenten in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair vordert zij dat het hof een zodanige beslissing zal nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren.
      
    
    
      3.6.
      
        De gemeenten hebben in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. Tevens hebben zij hun eis vermeerderd in die zin dat zij thans vorderen dat [de holding] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 380.000,- als voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding, en in die zin dat in de subsidiair gevorderde verklaring voor recht is toegevoegd dat de periode van aansprakelijkheid betrekking heeft op de periode van 1 augustus 2015 tot en met 29 februari 2020.
        De gemeenten hebben in hoger beroep geconcludeerd tot het alsnog (volledig) toewijzen van hun vorderingen met inachtneming van voormelde eisvermeerdering/-wijziging en tot veroordeling van [de holding] in de proceskosten van beide instanties, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
      
      
    
    
      3.7.
      Tegen de voormelde eisvermeerdering is geen bezwaar gemaakt. De eisvermeerdering is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op basis van de in hoger beroep vermeerderde eis.
      
      
        3.8.1.
        
          Kernpunt van het geschil tussen partijen betreft de vraag wat de uitleg moet zijn van de garantieverklaring (hiervoor weergegeven onder 3.1.4) die door [de holding] is ondertekend ten behoeve van de inschrijving door [taxibedrijf] op de aanbesteding van het Taxbusvervoer.
          Volgens [de holding] moet de garantieverklaring aldus worden uitgelegd dat zij zich als borg heeft verbonden om de verplichtingen uit de met [taxibedrijf] gesloten vervoerovereenkomsten na te komen indien [taxibedrijf] daartoe niet meer in staat zou zijn. Zij stelt dat zij ook bereid was de garantieverplichting gestand te doen, toen [taxibedrijf] daartoe niet meer in staat was, namelijk door aan te bieden dat het Taxbusvervoer (verder) zou worden uitgevoerd door haar dochtervennootschap Combinet, maar dat de gemeenten ten onrechte geen gebruik hebben gemaakt van die bereidverklaring. [de holding] acht zich om die reden niet aansprakelijk voor de schade die de gemeenten hebben geleden doordat zij het Taxbusvervoer (verder) hebben laten uitvoeren (voor een hogere vergoeding per zone) door Connexxion.
          De gemeenten zijn het met deze uitleg van de garantieverklaring niet eens. Volgens de gemeenten heeft [de holding] met de garantieverklaring gegarandeerd dat [taxibedrijf] haar verplichtingen ingevolge de met de gemeenten gesloten overeenkomsten zou nakomen. Nu [taxibedrijf] vanaf augustus 2015 niet meer in staat was haar verplichtingen na te komen, is [de holding] tekort geschoten in de nakoming van haar garantieverplichting en jegens de gemeenten schadeplichtig. De schade van de gemeenten is ontstaan doordat de gemeenten, ingevolge de met Connexxion gesloten reservebankovereenkomst en om de continuïteit van het Taxbusvervoer te waarborgen, het vervoer (verder) hebben laten uitvoeren door Connexxion, dit tegen een tarief dat € 0,49 per zone hoger was dan het tarief dat met [taxibedrijf] was overeengekomen.
        
        
      
      
        3.8.2.
        De rechtbank heeft met betrekking tot de uitleg van de garantieverklaring het volgende overwogen (samengevat):
        - de garantieverklaring maakt deel uit van de aanbestedingsstukken die naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat deze derden (relevante) invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, terwijl bovendien een uniforme uitleg van de stukken noodzakelijk is gelet op de gelijke behandeling van de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure. Om die reden moet de garantieverklaring naar objectieve maatstaven, dus volgens de CAO-norm, worden uitgelegd;
        - de term “af te sluiten overeenkomst” in de garantieverklaring ziet op de vervoerovereenkomst die tussen elk van de gemeenten en [taxibedrijf] zou worden gesloten, terwijl de term “de verplichtingen” in de garantieverklaring ziet op de verplichtingen van [taxibedrijf] ;
        - de garantieverklaring moet zo worden begrepen dat [de holding] lopende de uitvoering van de vervoerovereenkomst door [taxibedrijf] al het mogelijke moest doen om te bereiken dat [taxibedrijf] haar verplichtingen op de overeengekomen wijze zou nakomen;
        - de uitleg die [de holding] aan de garantieverklaring geeft ligt niet voor de hand omdat het aanbestedingsrecht, zoals dat gold in 2013, niet toestond dat in een faillissementsituatie de contractpositie werd overgedragen aan een derde zoals Combinet.
        Op basis van voormelde uitleg heeft de rechtbank geconcludeerd dat [de holding] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de garantieverklaring. Het verweer van [de holding] dat de gemeenten in schuldeisersverzuim verkeerden is volgens de rechtbank gebaseerd op een onjuiste uitleg van de garantieverklaring en slaagt daarom niet. Ditzelfde geldt volgens de rechtbank voor het verweer van [de holding] dat de garantieverklaring, als afhankelijk recht, teniet is gegaan op het moment dat de hoofdverbintenis (de vervoerovereenkomst die met elk van de gemeenten was gesloten) werd ontbonden. Ook die stelling is door de rechtbank verworpen.
        
      
      
        3.8.3.
        
          De grieven I tot en met VII van [de holding] hebben (mede) betrekking op de voormelde beslissingen van de rechtbank.
          
            [de holding] is het weliswaar eens met het uitgangspunt van de rechtbank dat de uitleg van de garantieverklaring moet plaatsvinden met toepassing van de CAO-norm, maar zij blijft erbij dat, naar objectieve maatstaven, de garantieverklaring moet worden uitgelegd als een borgstelling, inhoudende dat zij zich heeft verbonden om (zelf of door overdracht aan een derde) de verplichtingen (van [taxibedrijf] ) uit de met de gemeenten gesloten overeenkomsten na te komen indien [taxibedrijf] daartoe niet meer in staat zou zijn.
          
            [de holding] bestrijdt dat het aanbestedingsrecht zoals dat gold in 2013 in de weg stond aan de overdracht aan een derde partij zoals Combinet. Zij heeft daaraan toegevoegd dat de inhoud van het aanbestedingsrecht niet relevant is voor de uitleg van de garantieverklaring; volgens [de holding] is het immers zeer wel mogelijk dat partijen beoogd hebben een contractuele bepaling op te nemen die strijdig is met het recht.
          Voor zover de inhoud van het aanbestedingsrecht wél van belang moet worden geacht, dan geldt dit, volgens [de holding] , voor het aanbestedingsrecht zoals dat gold in 2015; [de holding] stelt zich op het standpunt dat in 2015 contractoverdracht in een faillissementsituatie wél was toegestaan, dit op basis van artikel 72 lid 1 sub d van de Europese Richtlijn 2014/24/EU.
          De gemeenten richten zich met hun tweede grief van het incidenteel appel tegen de toepassing door de rechtbank van de CAO-norm. Volgens hen had de Haviltex-norm moeten worden toegepast.
        
        
      
      
        3.8.4.
        Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat de uitleg van aanbestedingsstukken in beginsel dient plaats te vinden aan de hand van de CAO-maatstaf, zoals deze is uitgewerkt in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Immers: de aard van de aanbestedingsstukken brengt mee dat – uit het oogpunt van transparantie – die stukken op een zodanig wijze zijn geformuleerd dat zij door alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers op dezelfde manier worden geïnterpreteerd. Van belang is verder dat het hier in beginsel de uitleg van een eenzijdige rechtshandeling betreft waaromtrent tussen contracterende partijen niet wordt onderhandeld.
        
      
      
        3.8.5.
        Naar het oordeel van het hof wordt het voorgaande niet anders doordat in paragraaf 6.3 van het aanbestedingsdocument is vermeld dat alle inschrijvers de mogelijkheid hebben om vragen te stellen of opmerkingen te maken. De hierop betrekking hebbende incidentele grief van de gemeenten treft dan ook geen doel.
        
      
      
        3.8.6.
        Het voorgaande betekent dat de garantieverklaring moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, zoals de bewoordingen van de verklaring, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken.
        
      
      
        3.8.7.
        Het hof is van oordeel dat een objectieve uitleg van de garantieverklaring leidt tot de conclusie dat [de holding] zich tegenover de gemeenten heeft verbonden voor de nakoming door [taxibedrijf] van de verplichtingen die voor [taxibedrijf] voorvloeien uit de met de gemeenten gesloten vervoerovereenkomsten, zodat op grond van artikel 7:850 lid 1 BW sprake is van overeenkomsten van borgtocht tussen [de holding] en de gemeenten. Op grond van artikel 7:854 BW geldt dat indien de verbintenis van de hoofdschuldenaar ( [taxibedrijf] ) strekt tot iets anders dan tot betaling van een geldsom, de borgtocht geldt voor de vordering tot schadevergoeding in geld, verschuldigd op grond van niet-nakoming van die verbintenis, tenzij uitdrukkelijk anders is bedongen. Nu de verbintenis van [taxibedrijf] niet strekt tot betaling van een geldsom, maar tot het verzorgen van vervoer, geldt de borgtocht van [de holding] slechts voor de schadevergoedingsverplichting in geval van niet-nakoming door [taxibedrijf] . Anders dan [de holding] stelt (memorie van grieven, 26), volgt uit de vervoerovereenkomst noch uit de garantieverklaring dat partijen uitdrukkelijk zijn afgeweken van het bepaalde in artikel 7:854 BW in de zin dat [de holding] in geval van niet-nakoming door [taxibedrijf] zelf voor uitvoering van de vervoerovereenkomst diende zorg te dragen. Artikel 7:854 BW vereist dat een eventuele afwijking uitdrukkelijk geschiedt, juist om duidelijkheid te bieden in situaties waarin de gewaarborgde verbintenis verplicht tot een andere prestatie dan de betaling van een geldsom en het dan onduidelijk kan zijn waarop de borgtocht ziet (vgl. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, MvT p. 437).
        
      
      
        3.8.8.
        De gemeenten hebben gesteld dat [taxibedrijf] als gevolg van het faillissement vanaf 1 augustus 2015 niet meer in staat was om het met de gemeenten overeengekomen vervoer te verzorgen, en dat [taxibedrijf] – vanwege mededelingen van de curatoren van die strekking – op grond van artikel 6:83 sub c BW in verzuim was. [de holding] heeft in dit verband slechts aangevoerd zij bereid en in staat was om haar garantieverplichting jegens de gemeenten na te komen door de inzet van Combinet en dat [de holding] zélf niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar garantieverplichting. Dit doet echter niet af aan de gestelde tekortkoming van [taxibedrijf] . Verder heeft [de holding] , in de toelichting op grief VI, aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het feit dat [taxibedrijf] failliet is gegaan, betekent dat [de holding] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de garantieovereenkomst. Dat is op zich juist, maar [de holding] miskent hiermee dat de gemeenten hebben gesteld dat hen door de curatoren te verstaan was gegeven dat als gevolg van het faillissement [taxibedrijf] op korte termijn niet meer in staat was om het vervoer te verzorgen. Dit heeft [de holding] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat [de holding] , op grond van de door [de holding] afgegeven borgtocht, jegens de gemeenten aansprakelijk is voor de schade die de gemeenten als gevolg van de tekortkoming van [taxibedrijf] hebben geleden.
        
      
      
        3.8.9.
        
          Het voorgaande betekent dat de grieven II en VI van het principaal appel slagen en de primaire vordering van de gemeenten ten onrechte is toegewezen. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd. Het voorgaande brengt ook met zich dat de door de gemeenten subsidiair gevorderde verklaring voor recht alsnog zal worden toegewezen, althans op de hierna te bepalen wijze. 
          Voor het overige falen de grieven van [de holding] voor zover deze betrekking hebben op de uitleg van de garantieverklaring althans kunnen zij niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Ook de vierde grief van [de holding] , inhoudende dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [de holding] op schuldeisersverzuim heeft verworpen, faalt. Van een verplichting aan de zijde van de gemeenten om [de holding] in staat te stellen zelf een dochtermaatschappij als nieuwe contractspartij aan te wijzen, is immers geen sprake.
          De vijfde grief van [de holding] faalt eveneens. Haar stelling dat de garantieverklaring afhankelijk is van het bestaan van de tussen [taxibedrijf] en de gemeenten gesloten vervoerovereenkomsten kan, in het licht van het voorgaande, niet worden aanvaard.
        
        
      
      
        3.9.1.
        
          
            [de holding] bestrijdt in haar memorie van grieven dat zij aansprakelijk is voor de schade die de gemeenten hebben geleden, welke schade is ontstaan doordat de gemeenten, na het faillissement van [taxibedrijf] , het Taxbusvervoer hebben overgedragen aan Connexxion, dit tegen een hoger tarief dan met [taxibedrijf] was overeengekomen.
          Grief VII van [de holding] heeft hierop betrekking.
          Uit grief VII en de toelichting daarop blijkt dat zij zich, ook in hoger beroep, op het standpunt stelt dat zij niet schadeplichtig is omdat de gemeenten ten onrechte voorbij zijn gegaan aan haar aanbod om, na het faillissement van [taxibedrijf] , het Taxbusvervoer te laten uitvoeren door Combinet, dit op basis van de tarieven en verdere condities die met [taxibedrijf] waren overeengekomen. Om die reden hebben de gemeenten volgens [de holding] geen schade, althans ontbreekt causaal verband met de gestelde schade, dan wel behoren de gemeenten de gestelde schade zelf te dragen vanwege eigen schuld.
        
        
      
      
        3.9.2.
        
          De gemeenten stellen zich op het standpunt dat het hen, op basis van het in 2015 geldende aanbestedingsrecht en de met Connexxion – specifiek voor de situatie die zich voordeed – gesloten reservebankovereenkomst, niet vrijstond om in te gaan op het aanbod van [de holding] om het Taxbusvervoer na het faillissement van [taxibedrijf] te laten uitvoeren door Combinet. Zij stellen verder dat zij ook uit het oogpunt van continuïteit van het Taxbusvervoer hebben gekozen voor Connexxion, temeer omdat – voor zover bij de gemeenten bekend – Combinet niet voldeed aan de geschiktheidseisen die voor de aanbesteding waren gesteld. Dat was volgens de gemeenten niet uitgewerkt in de voorstellen van [de holding] . De gemeenten beschikten niet over voldoende informatie om de actuele financiële positie van Combinet voldoende te kunnen beoordelen. Het was van belang dat er geen risico zou zijn dat binnen afzienbare tijd weer (financiële) problemen met de uitvoerder zouden ontstaan. Het ging om vervoer aan een kwetsbare groep klanten waarbij zwaar gewicht moet worden toegekend aan de borging van de continuïteit van dat vervoer. Die continuïteit met een doorstart via Combinet was onzeker gelet op het magere, kwetsbare business plan. Van belang was dat de gemeenten zo spoedig mogelijk zekerheid zouden krijgen over de continuïteit van het vervoer op de lange termijn, aldus de gemeenten. In hoger beroep stellen de gemeenten ook nog dat het faillissement van [taxibedrijf] en de gewenste overname door Combinet alle schijn heeft van een constructie ten nadele van de schuldeisers. Van de gemeenten kon niet worden verlangd hieraan mee te werken. De gemeenten leggen het voorgaande, zo begrijpt het hof, mede ten grondslag aan hun vordering dat voor recht wordt verklaard dat de schade die zij lijden niet (mede) een gevolg is van een omstandigheid die aan hen kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:101 BW.
          Hetgeen [de holding] als verweer heeft aangevoerd tegen de voormelde stellingen van de gemeenten komt hierna aan de orde.
        
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
        
      
      
        3.9.4.
        Aangezien de overeenkomst met [taxibedrijf] wegens tekortkoming van [taxibedrijf] werd ontbonden, stond het de gemeenten vrij om, op grond van de reservebankovereenkomst, de opdracht voor de resterende looptijd van de opdracht te gunnen aan Connexxion. Vaststaat dat [taxibedrijf] op korte termijn niet meer in staat zou zijn het overeengekomen vervoer uit te voeren (rov. 3.8.8), en niet weersproken is dat het ging om vervoer aan een kwetsbare groep klanten. Naar het oordeel van het hof kan de gemeenten daarom niet worden verweten dat zij van de mogelijkheid van het gunnen van de resterende opdracht aan Connexxion – waarin met de reservebankovereenkomst in de aanbestedingsstukken specifiek was voorzien – daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. [de holding] heeft weliswaar gesteld dat Combinet in staat was op zeer korte termijn alle verplichtingen van [taxibedrijf] over te nemen, maar zij heeft dat niet onderbouwd met concrete feiten waaruit zou volgen dat Combinet voldeed aan de geschiktheidseisen die bij de aanbesteding waren gesteld en waaruit volgt dat Combinet, in tegenstelling tot [taxibedrijf] , wél financieel in staat zou zijn de overeenkomst met de gemeenten, ook op de langere termijn, uit te voeren. Uit de stellingen van [de holding] volgt in elk geval niet dat zij dit destijds, toen de gemeenten onder aanzienlijke tijdsdruk een beslissing moesten nemen, voldoende concreet aan de gemeenten hebben uiteengezet. Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van [de holding] – waarop zij zowel haar betwisting van (het causaal verband met) de schade baseert als haar betwisting dat geen sprake is van eigen schuld – dat de gemeenten zonder noodzaak het aanbod van [de holding] om het vervoer te laten uitvoeren door Combinet hebben verworpen en hebben gekozen voor Connexxion, omdat deze stelling onvoldoende is gemotiveerd. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of het aanbestedingsrecht (in 2013 of 2015) zich tegen de overname van het contract door Combinet verzette, zoals door de gemeenten is gesteld en door [de holding] is betwist.
        
      
      
        3.9.5.
        
          Naar het oordeel van het hof staat daarom vast dat sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming van [taxibedrijf] en de schade van de gemeenten bestaande uit de meerkosten van het inschakelen van Connexxion. Gelet op het voorgaande is bovendien onvoldoende weersproken de stelling van de gemeenten dat de schade niet het gevolg is van een omstandigheid die aan de gemeenten kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW, zodat ook dit vaststaat.
          Voor de grondslag van haar beroep op de corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid heeft [de holding] verwezen naar haar argumenten voor eigen schuld, zodat dit beroep – om de hiervoor gegeven redenen – faalt.
          Ten slotte heeft [de holding] een beroep gedaan op matiging van de toe te kennen schadevergoeding tot nihil. Dit staat een verwijzing naar de schadestaatprocedure echter niet in de weg, en zal in die procedure aan de orde moeten komen.
          Hieruit volgt dat grief VII faalt, althans niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis.
        
        
      
      
        3.10.1.
        
          De rechtbank heeft geoordeeld dat [de holding] slechts aansprakelijk is voor de schade die de gemeenten hebben geleden over de periode van 1 augustus 2015 tot en met 28 februari 2018, zijnde de oorspronkelijke einddatum van de vervoerovereenkomst. Wat betreft de verlengingsperiode (maximaal tot en met 29 februari 2020) heeft de rechtbank geoordeeld dat [de holding] ten aanzien van die periode niet schadeplichtig is aangezien de gemeenten de keuze hadden om de overeenkomsten al dan niet te verlengen en verlenging, gelet op de slechte financiële situatie van [taxibedrijf] , onzeker was.
          De gemeenten zijn het met deze beslissing niet eens en zij hebben in incidenteel appel een grief aangevoerd tegen deze beslissing. Zij stellen dat er, als de overeenkomst met [taxibedrijf] had voortgeduurd, en door [taxibedrijf] correct was uitgevoerd – zo begrijpt het hof, voor hen mede gelet op het belang van continuïteit van het vervoer geen grond was geweest om geen gebruik te maken van de verlengingsmogelijkheid en dat [de holding] om die reden ook de geleden (en nog te lijden) schade gedurende verlengingsperiode dient te vergoeden.
          
            [de holding] heeft hiertegen ingebracht dat [taxibedrijf] in 2015 al in zwaar weer verkeerde zodat de gemeenten het contract, juist vanwege de continuïteitswens, mogelijk niet zouden hebben verlengd.
        
        
      
      
        3.10.2.
        
          Het hof stelt voorop dat een schadevergoeding de schuldeiser in beginsel zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dat beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de (vermogens)toestand zoals deze in werkelijkheid is met de (vermogens)toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (vgl. Hoge Raad 28 maart 2003, NJ 2003/389, ECLI:NL:HR:2003:AF3067, rov. 3.3; Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, rov. 3.5). Het schadeveroorzakende feit is in dit geval de tekortkoming van [taxibedrijf] . Als deze niet zou hebben plaatsgevonden, maar [taxibedrijf] de overeenkomst dus correct zou zijn nagekomen tot de oorspronkelijke einddatum, valt in beginsel niet in te zien waarom de gemeenten geen gebruik zouden hebben gemaakt van de (eenzijdige) verlengingsoptie. Daarmee zou het vervoer immers weer verzorgd worden door dezelfde partij tegen het laagste tarief, waarbij [de holding] op grond van de garantieverklaring instond voor de nakoming. [de holding] voert terecht aan dat de financiële positie van [taxibedrijf] wel een rol van betekenis zou hebben kunnen spelen bij de beslissing om al dan niet te verlengen, ook als [taxibedrijf] het contract tot dan toe correct zou zijn nagekomen. Enkel op grond van die omstandigheid kan echter niet worden uitgesloten dat de gemeenten het contract zouden hebben verlengd. De gemeenten hebben de mogelijkheid daarvan, en dus de mogelijkheid dat zij ook na 28 februari 2018 schade hebben geleden, voldoende aannemelijk gemaakt. Of deze schade ook daadwerkelijk is geleden en op de voet van artikel 6:98 BW (volledig) aan [de holding] kan worden toegerekend, zal moeten worden beoordeeld in de schadestaatprocedure.
          Hieruit volgt dat de eerste grief van het incidenteel appel in zoverre slaagt. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen met dien verstande dat de aansprakelijkheid niet zal worden vastgesteld voor een bepaalde periode. Voor het overige behoeft deze grief geen behandeling.
        
        
      
      
        3.11.1.
        
          [de holding] heeft er in haar pleitnota in hoger beroep op gewezen dat tussen Connexxion en de gemeenten in 2015 onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de verhoging van het zonetarief en dat partijen zijn uitgekomen op een nieuw tarief van € 6,45 per zone, volgens [de holding] ingaande 1 december 2015. [de holding] stelt zich op het standpunt dat zij vanaf die datum niet meer schadeplichtig is jegens de gemeenten omdat er geen sprake meer is van een causaal verband tussen de door de gemeenten geleden (en te lijden) schade en haar tekortschieten in de nakoming van de garantieverplichting.
        
      
      
        3.11.2.
        
          De gemeenten bevestigen in hun pleitnota dat met Connexxion een hoger tarief is overeengekomen, met dien verstande dat het hogere tarief is ingegaan per 1 september 2016 en dat het tarief is verhoogd naar € 6,48 per zone.
          Volgens de gemeenten is de verhoging gebaseerd op artikel 2 lid 2 van het Programma van eisen, dat deel uitmaakt van de met Connexxion gesloten overeenkomsten. In het Programma van eisen is bepaald:
          
            Binnen de marge van 20% meer en 20% minder vervoer ten opzichte van onderstaand ijkpunt zal geen aanpassing van de kostprijs per eenheid product plaatsvinden. Wanneer het vervoersvolume buiten deze marges komt, worden op basis van een feitelijke onderbouwing, afspraken gemaakt tussen Opdrachtgever en uitvoerende partijen over de aanpassing van de kostprijs per eenheid product.
          
          De gemeenten stellen dat zij in de loop van 2016 met Connexxion in overleg zijn getreden over aanpassing van het zonetarief, omdat het volume van het vervoer met meer dan 20% was afgenomen, hetgeen heeft geleid tot een nieuw tarief van € 6,48 per zone. Net als Connexxion zou [taxibedrijf] een beroep hebben kunnen doen op de desbetreffende contractuele bepalingen. Dat zou echter niet geleid hebben tot hetzelfde tarief als dat van Connexxion, omdat de nieuwe prijs wordt berekend met inachtneming van de oude prijs; niet de absolute verhoging is in dat kader relevant, maar de relatieve verhoging van de prijs. Bij een relatieve verhoging van de prijs, wordt de geleden schade nog hoger. Bij eenzelfde absolute verhoging van de prijs blijft de schade gelijk, aldus de gemeenten.
        
        
      
      
        3.11.3.
        Naar het oordeel van het hof volgt uit de stellingen van [de holding] niet zonder meer dat [taxibedrijf] – per 1 december 2015 danwel per 1 september 2016 – aanspraak had kunnen maken op hetzelfde tarief als Connexxion, zodat het hof de stelling dat de gemeenten vanaf het moment van de tariefsverhoging van Connexxion (in het geheel) geen schade hebben geleden die in causaal verband staat met de tekortkoming van [taxibedrijf] passeert. Of en in welke mate de omvang van de schade waarvoor [de holding] aansprakelijk is, wordt beperkt door een eventuele tariefsverhoging voor [taxibedrijf] of door de doorgevoerde tariefsverhoging voor Connexxion, zal moeten worden beoordeeld in de schadestaatprocedure.
        
      
    
    
      3.12.
      
        De gemeenten hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd in die zin dat zij thans veroordeling vorderen van [de holding] tot betaling van een bedrag van € 380.000,- als voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding.
        Het hof ziet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen aanleiding een hoger bedrag aan voorschot vast te stellen dan in eerste aanleg was gevorderd en door de rechtbank is toegewezen.
        De vermeerderde eis in hoger beroep zal daarom worden afgewezen.
      
      
    
    
      3.13.
      Ten slotte is grief VIII van het principaal appel gericht tegen de veroordeling van [de holding] in de proceskosten van de gemeenten. Uit het voorgaande volgt echter dat [de holding] , hoewel haar grieven deels slagen, in eerste aanleg in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, zodat zij terecht is veroordeeld in de proceskosten van de gemeenten. Daarom faalt grief VIII van principaal appel.
      
    
    
      3.14.
      
        De conclusie is dat de grieven II en VI van het principaal appel en de eerste grief van het incidenteel appel slagen, en dat de overige grieven falen. Het vonnis zal daarom worden vernietigd voor zover daarbij de primaire gevorderde verklaring voor recht is toegewezen en de subsidiair gevorderde verklaring voor recht is afgewezen. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht zal alsnog worden toegewezen, zonder vaststelling of beperking van de periode waarop de aansprakelijkheid betrekking heeft. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
        
          [de holding] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van zowel het principaal appel als het incidenteel appel. De door de gemeenten gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de in rov. 5.1. beschreven verklaring voor recht is gegeven, en in rov. 5.8. de subsidiair gevorderde verklaring voor recht is afgewezen;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
      verklaart voor recht dat [de holding] zich jegens de gemeenten borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen door [taxibedrijf] uit hoofde van de vervoerovereenkomsten en [de holding] zich daarmee heeft verplicht de (schade)vergoeding te betalen die [taxibedrijf] als hoofdschuldenaar verschuldigd is vanwege het tekortschieten in haar verplichtingen uit de vervoerovereenkomsten;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [de holding] in de kosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeenten op € 5.200,- aan griffierecht en op 
      € 3.918 ,- aan salaris advocaat, en wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [de holding] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van de gemeenten tot op heden op € 1.959,- aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan het bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de voormelde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen door partijen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, E.A.M. van Oorschot en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer