ECLI:NL:RBROT:2016:3340, Rechtbank Rotterdam, 20-04-2016, 4878125 VV EXPL 16-12
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeidsovk voor onbepaalde tijd (artikel 7:668a (oud) BW); tellen 2 voorafgaande maanden als free-lancer mee om aan periode ˃ 36 mnd te komen? Wat stond ppn bij sluiten ovk voor ogen, feitelijke uitvoering en wijze waarop aan ovk inhoud werd gegeven.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 4878125 VV EXPL 16-12
    
    
    
      uitspraak: 20 april 2016
    
    
    
      
        vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. J.M.G. Hulsman,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting Stichting Bibelot, 
      gevestigd te Dordrecht,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. M.J.M. Groen.
    
    
    
      Partijen worden hierna ‘[eiser]’ en ‘Bibelot’ genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
    
      
        De dagvaarding in kort geding van 18 maart 2016, met producties;
      
      
        De bij brieven van 4 respectievelijk 5 april 2016 namens [eiser] overgelegde producties 11 t/m 13;
      
      
        De conclusie van antwoord (schriftelijke toelichting) van de zijde van Bibelot, met producties;
      
      
        De pleitnotitie van de gemachtigde van [eiser].
      
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 april 2016.
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
      2.1
      
        [eiser] heeft vanaf 1 januari 2013 programmeurswerkzaamheden verricht voor Bibelot: een poppodium in Dordrecht.
      
    
    
      2.2
      Bij e-mailbericht van 19 november 2012 heeft [eiser] bij [de directeur], de directeur van Bibelot, geïnformeerd naar de besluitvorming die eerder die week zou plaatsvinden en naar de actuele stand van zaken met betrekking tot – kort gezegd – de positie van [eiser]. [de directeur] heeft hierop bij e-mailbericht van dezelfde datum geantwoord:
      
      
        "Ik zou willen beginnen met twee dagen, 16 uur per week. Bij voorkeur in januari/februari nog als ZZP-er en daarna, als definitief duidelijk is of er ruimte is om het naar 20 of 24 uur uit te breiden, een dienstbetrekking in loondienst overwegen. Meer dan 24 uur lijkt voorlopig financieel niet haalbaar […]" 
      
      
    
    
      2.3
      
        [eiser] heeft Bibelot op 4 januari, 29 januari en 1 maart 2013 ter zake van door hem voor Bibelot verrichte werkzaamheden gefactureerd. De facturen stonden op naam van de eenmanszaak van [eiser]: ‘[naam eenmanszaak]’. Bibelot heeft de facturen voldaan.
      
    
    
      2.4
      Op 28 februari 2013 hebben Bibelot en [eiser] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (één jaar) getekend met als ingangsdatum 1 maart 2013 voor de functie van tweede programmeur en voor een vaste arbeidsduur per week van 24 uur.
      
    
    
      2.5
      Op 28 februari 2014 hebben Bibelot en [eiser] wederom een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (één jaar) getekend, nu in de functie van eerste programmeur en met een vaste arbeidsduur per week van 32 uur.
      
    
    
      2.6
      Op 8 februari 2015 hebben partijen voor de derde keer een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar getekend, ingaande op 1 maart 2015 en van rechtswege eindigend op 29 februari 2016. De functie was die van programmeur. De arbeidsduur bleef 32 uur per week.
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 8 januari 2016 heeft [de directeur] aan [eiser] bericht dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en dat deze daarom op 29 februari 2016 zal eindigen.
      
    
    
      2.8
      
        
          [eiser] heeft hierop gereageerd per brief. Deze brief luidt -voor zover relevant- als volgt:
        
          "Nu heb ik echter, voordat mijn dienstverband begon op 1 maart 2013, vanaf 1 januari 2013 twee maanden lang op freelance basis werkzaamheden verricht voor Bibelot. Deze werkzaamheden hebben dezelfde omvang en dezelfde aard als de werkzaamheden die ik vanaf 1 maart 2013 middels de arbeidsovereenkomst heb verricht voor Bibelot. Na advies daarover te hebben ingewonnen stel ik dat er voldoende grond is aan te nemen dat er in die periode sprake was van een verkapt dienstverband. Daarmee is mijn dienstverband met Bibelot begonnen op 1 januari 2013 en niet op 1 maart 2013. Nu mijn dienstverband voor bepaalde tijd niet liep tot 31 december 2015 maar tot 1 maart 2016 is het daarmee omgezet naar een vaste aanstelling."
      
      
    
    
      2.9
      Bij mailbericht van 27 februari 2016 heeft [de directeur] [eiser] bevestigd dat er een einde aan het dienstverband zou komen en dat maandag 29 februari 2016 de wederzijdse verplichtingen zouden worden afgehandeld. Als reactie hierop heeft [eiser] op maandag 29 februari 2016 gemaild dat hij zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst niet eindigt, dat hij onder protest zijn sleutels inlevert en dat hij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van zijn werkzaamheden. 
      
    
  
  
    
      3De vordering, de grondslag en het verweer
    
      3.1
      
        
          [eiser] heeft gevorderd om bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, Bibelot te veroordelen:
        a) hem toe te laten tot het werk en hem in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten zoals op grond van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is overeengekomen, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat Bibelot, na betekening van onderhavig vonnis, daarmee in gebreke blijft;
        b) tot doorbetaling van het loon van [eiser] over de periode van 1 maart 2016 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd zal zijn;
        c) tot betaling van de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2
      
        [eiser] heeft zich hierbij beroepen op de vaststaande feiten en voorts op het bepaalde in artikel 7:668a, lid 1 aanhef en sub a (oud) BW, inhoudend dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. In de visie van [eiser] doet deze situatie zich voor omdat de maanden januari en februari 2013 dienen te worden meegeteld. 
      
    
    
      3.3
      Het verweer van Bibelot strekt tot afwijzing van de vordering. In haar visie is [eiser] eerst op 1 maart 2013 bij haar in dienst gekomen en is de termijn van 36 maanden niet overschreden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de vordering
    
      4.1
      Voldoende is gebleken dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening, zodat [eiser] in zoverre ontvankelijk is in zijn vordering.
      
    
    
      4.2
      De door [eiser] ingestelde vorderingen berusten op het uitgangspunt dat op basis van de regeling van artikel 7:668a (oud) BW de arbeidsovereenkomst (thans) heeft te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd. De vorderingen kunnen alleen dan worden toegewezen als in vergaande mate aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat dit het geval is. Laatstbedoelde situatie doet zich naar het oordeel van de kantonrechter niet voor zoals zal blijken uit hetgeen hierna wordt overwogen.
      
    
    
      4.3
      Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen die een overeenkomst sluiten tot het verrichten van werkzaamheden tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten. Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en de wijze waarop zij aldus aan die overeenkomst inhoud hebben gegeven. Het gaat daarbij om hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond ofwel om de werkelijke bedoeling van partijen. De kwalificatie die partijen (zelf) aan hun overeenkomst hebben gegeven kan van belang zijn bij het vaststellen van de inhoud van hun overeenkomst, maar is niet zonder meer beslissend. Is de inhoud van de overeenkomst tussen partijen eenmaal vastgesteld, dan dient vervolgens op basis van die vaststelling te worden bepaald of al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst van opdracht of een andere bijzondere overeenkomst.
      
    
    
      4.4
      Zoals ter zitting is gebleken en in lijn met hetgeen door [eiser] is aangevoerd onder nummer 9 van de dagvaarding alsmede met de hierboven onder 2.2 en 2.8 weergegeven e‑mailcorrespondentie tussen partijen, staat tussen hen niet ter discussie dat het van meet af aan de bedoeling is geweest dat er op enig moment een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Bibelot tot stand zou komen. Evenmin is tussen partijen in geschil dat het medio november 2012 voor Bibelot nog niet duidelijk was of er wel financiële ruimte zou zijn om [eiser] in dienst te nemen, dat Bibelot in verband daarmee heeft voorgesteld dat [eiser] de eerste maanden zou werken als ZZP-er en de door hem gewerkte uren aan Bibelot zou factureren en dat [eiser], naar eigen zeggen: om zijn kansen op een dienstverband niet te verspelen, hiermee akkoord is gegaan.
      
    
    
      4.5
      Aldus kan naar het oordeel van de kantonrechter worden vastgesteld dat de werkelijke bedoeling van partijen inhield dat de te verrichten werkzaamheden vooralsnog – totdat er duidelijkheid zou zijn over de financiële situatie bij Bibelot – niet zouden worden verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst, maar in het kader van een overeenkomst van opdracht. In lijn hiermee heeft [eiser] – handelend onder de naam [naam eenmanszaak] – de door hem gewerkte uren gefactureerd en BTW in rekening gebracht en heeft Bibelot de facturen betaald. De door [eiser] genoemde omstandigheden dat hij reeds met ingang van januari 2013 werd betrokken in de verdeling van de werkplekken, dat hij een dropbox kreeg van Bibelot, dat hij instructies van [de directeur] ontving met betrekking tot de werkplanning en de inhoud van het werk en dat hij met de andere werknemers een cursus volgde, passen naar het oordeel van de kantonrechter even goed bij een overeenkomst van opdracht als bij een arbeidsovereenkomst en kunnen daarom niet leiden tot het oordeel dat sprake zou zijn van een verkapte arbeidsovereenkomst, zoals door [eiser] betoogd.
      
    
    
      4.6
      Van de zijde van [eiser] is ook nog gesteld dat uit tussen hem en [de directeur] gevoerde e-mailcorrespondentie volgt dat ook in januari en februari 2013 reeds sprake was van een gezagsverhouding tussen partijen, behorende bij een arbeidsovereenkomst. Hierin volgt de kantonrechter [eiser] niet. De als productie 7 en 8 bij dagvaarding overgelegde e-mailberichten bevatten weliswaar door [de directeur] c.q. Bibelot gegeven aanwijzingen omtrent de uitvoering van de werkzaamheden, maar deze aanwijzingen gaan de reikwijdte van artikel 7:402 BW niet te buiten. In sommige van de hier bedoelde e-mailberichten is zelfs sprake van verzoeken aan [eiser] of hij op een bepaalde dag kan komen werken en of hij een eerder gemaakte afspraak zou kunnen verzetten. Dit strookt niet met de situatie zoals die gold vanaf 1 maart 2013, namelijk dat [eiser] ingevolge artikel 7 van de arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden diende te verrichten gedurende vier dagen per week op de in de respectievelijke arbeidsovereenkomsten aangegeven uren.
      
    
    
      4.7
      Gelet op al het voorgaande komt de kantonrechter tot het voorlopig oordeel dat gedurende de maanden januari en februari 2013 geen sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat deze maanden derhalve niet meetellen voor de in artikel 7:668a (oud) BW bedoelde periode van 36 maanden. Nu er aldus niet van kan worden uitgegaan dat de bodemrechter te zijner tijd zal oordelen dat de arbeidsovereenkomst ook na 1 maart 2016 in de vorm van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is blijven voortduren, dienen de op dat uitgangspunt gebaseerde vorderingen van [eiser] te worden afgewezen.
      
    
    
      4.8
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten, welke tot op heden aan de zijde van Bibelot worden vastgesteld op € 400,- aan salaris gemachtigde.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter,
    
    
      rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [eiser] af;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten van Bibelot, tot op heden begroot op 
      € 400,- aan salaris gemachtigde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      745