ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7459, Rechtbank Amsterdam, 05-12-2012, 520407 - HA ZA 12-780
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De gedaagde partij, een makelaar koopt in persoon een appartement. Hij komt de koopovereenkomst niet na omdat hij de koopsom van € 640.000,- niet kan betalen als gevolg van de kredietcrisis. Hij doet een beroep op onvoorziene omstandigheden. Dit verweer wordt verworpen. De verkoper vordert een vertragingsboete van 3 promille van de koopsom per dag. Inmiddels bedraagt die boete ongeveer 7 ton. Deze boete kent geen maximum. De billijkheid eist dat de boete wordt gematigd.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 520407 / HA ZA 12-780
    
    Vonnis van 5 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      Coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid
      COOPERATIEVE FLATEXPLOITATIEVERENIGING [STRAAT EN HUISNUMMER] TE [PLAATS] U.A.,
      gevestigd te [--],
      advocaat mr. M.J. Sarfaty,
    
    
    tegen
    
    
      [A],
      wonende te [--],
      gedaagde,
      advocaat mr. R.N.E. Visser.
    
    
    Partijen zullen hierna de Flatvereniging en [A] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 15 augustus 2012;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 5 oktober 2012 alsmede de daarin genoemde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] is makelaar in [plaats]. Hij is [functie] van [A] Makelaars B.V. Op 25 september 2012 is het faillissement van deze vennootschap uitgesproken. 
    
    
    2.2.	[A] Makelaars B.V. is gevestigd in het woon/winkelhuis gelegen aan de [straat en huisnummer]huis te [plaats], dat zij huurt van de eigenaar, de Flatvereniging. [A] woont aan [straat en huisnummer]-I en heeft deze woning in eigendom.
    
    2.3.	In 2007 zijn partijen in onderhandeling getreden over de verkoop van het woon/winkelhuis aan de [straat en huisnummer]huis te [plaats] door de Flatvereniging aan [A].
    
    
      2.4.	Bij schriftelijke overeenkomst van 25 februari 2009 heeft de Flatvereniging aan [A] bovenbedoeld woon/winkelhuis (zoals verder nader omschreven onder 1 van de dagvaarding en verder te noemen: het appartement) verkocht voor de koopsom van 
      € 640.000,-. De leveringsdatum is in de koopovereenkomst bepaald op 31 december 2009.
    
    
    2.5.	In deze koopovereenkomst staat onder meer, voor zover hier van belang:
    
    
      Waarborg
      Artikel 8
      Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal koper (…)
      - een waarborgsom van tien procent van voormelde totale koopprijs voldoen op de kwaliteitsrekening (…) van Mr [B] Notarissen N.V. (…)
      - (…)
      zulks uiterlijk op 31 december 2009
      en voorts op de wijze als nader is aangegeven in de algemene bepalingen
    
    
    (…)
    
    
      ALGEMENE BEPALINGEN
      De van toepassing zijnde Algemene Bepalingen zijn gehecht aan dit koopcontract. Deze Algemene Bepalingen maken van deze overeenkomst een integrerend onderdeel uit. (…)
    
    
    Koper verklaart een kopie van dit koopcontract te hebben ontvangen. (…)
    
    2.6.	Deze in de koopovereenkomst genoemde Algemene Bepalingen houden – voor zover hier van belang – het volgende in:
    
    
      Waarborg
      Artikel V
      1.	(…)
      2.	De door koper gestelde waarborgsom zal van rechtswege als boete verbeurd zijn ingeval koper, na in gebreke te zijn gesteld op de in artikel VI omschreven wijze, gedurende het daar gemelde tijdvak in de nakoming van zijn verplichtingen tekortschiet.
      Ingeval verkoper uitvoering verlangt van de overeenkomst zal het vorenstaande (telkens) slechts gelden voor dat gedeelte van de waarborgsom dat koper aan de onder artikel VI lid 2 onder a bedoelde dagboete is verschuldigd. 
    
    
    
      Tekortkoming (Wanprestatie)
      Artikel VI
      1.	Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
      2.	Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen - daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie - is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      a.	uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijke opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of
      b.	de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
    
    
    2.7.	In de koopovereenkomst staan onder “Ontbindende voorwaarden” en “Artikel 9”  een viertal voorgedrukte ontbindende voorwaarden die zijn doorgestreept. Eén daarvan is de ontbindende voorwaarde dat de koper niet uiterlijk op een bepaalde datum een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor een geldlening onder hypothecair verband van het verkochte.
    
    2.8.	 Op 31 december 2009 heeft geen levering van het appartement plaatsgevonden. De levering is uitgesteld tot 1 april 2010. Vervolgens is de levering van het appartement op of rond 23 februari 2010 op verzoek van [A] en in overleg tussen partijen uitgesteld tot 1 april 2011 aangezien [A] de financiering van de koopprijs niet rond kon krijgen.
    
    2.9.	Omstreeks 1 juni 2010 heeft [A] een waarborgsom ten behoeve van de Flatvereniging onder de notaris mr. [C] gestort van 5% van de koopsom.
    
    2.10.	Levering van het appartement noch storting van de tweede 5% van de waarborgsom hebben plaatsgehad voor 1 april 2011.   
    
    2.11.	[A] is door de Flatvereniging bij deurwaardersexploit van 6 december 2011 in gebreke gesteld, omdat hij niet uiterlijk op 31 maart 2011 het restant van de waarborgsom van 5% van de koopsom had gestort, waarbij hem een termijn van acht dagen is gegeven om al zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen.
    
    2.12.	[A] (en zijn raadsman) hebben voorstellen gedaan aan (de raadsman van) de Flatvereniging in een poging om het geschil dat ontstond als gevolg van de niet-nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst minnelijk te regelen. Die voorstellen hebben niet tot overeenstemming over een minnelijke regeling geleid. 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De Flatvereniging vordert  bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad   samengevat – :
      - [A]  te veroordelen tot het betalen aan de Flatvereniging van de koopprijs van € 640.000,-; 
      - [A] te bevelen medewerking te verlenen aan het verlijden van de leveringsakte;
      - [A] te veroordelen tot het betalen aan de Flatvereniging van de door [A] verbeurde boete van € 1.920,- per dag, zijnde 3 promille van de overeengekomen koopsom, voor iedere dag dat [A] het verkochte niet zal hebben afgenomen, te rekenen vanaf 15 december 2011 tot aan de dag van de levering;
      -de kosten van deze procedure, die van de beslagen daaronder begrepen.
    
    
    3.2.	De Flatvereniging legt aan haar vordering ten grondslag dat [A] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.
    
    3.3.	[A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Niet ontvankelijk / rectificatie	
      4.1.	[A] beroept zich  op niet-ontvankelijkheid van de Flatvereniging omdat de Flatvereniging als rechtspersoon per 30 oktober 2009 is opgehouden te bestaan. Dat volgt volgens [A] uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Amsterdam. Volgens [A] is hij dus gedagvaard door een niet bestaande rechtspersoon.
    
      
    
    4.2.	De rechtbank oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 2: 19 lid 4 en 5 Burgelijke Wetboek (BW) blijft een rechtspersoon na ontbinding voortbestaan, voorzover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is. Het is daarom de vraag of er nog te vereffenen vermogen  aanwezig was op de datum dat de Flatvereniging volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel zou zijn ontbonden.  De Flatvereniging betoogt dat dat het geval is omdat zij eigenares is van het appartement en een vordering heeft op [A] en die twee baten tot haar te vereffenen vermogen behoren. [A] betwist alleen de stelling dat de Flatvereniging een vordering zou hebben, met het betoog dat deze zou zijn verjaard op 1 juni 2012. Wat daar ook van zij, die betwisting laat onverlet dat de Flatvereniging ten tijde van de ontbinding, 30 oktober 2009, eigenares van het appartement was. De Flatvereniging had dus te vereffenen vermogen op het moment van ontbinding, zodat zij met het oog op het bepaalde in artikel 2:19 lid 5 ook na die ontbinding is blijven bestaan. 
        
    4.3.	Dat de ontbinding is ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel maakt het voorgaande niet anders omdat [A] zich hier, zoals de Flatvereniging ook stelt, niet op kan beroepen reeds omdat [A] wist dat de Flatverening eigenares van het appartement was gebleven en dat ontbinding en het ophouden te bestaan als rechtspersoon zich daarmee niet verhouden. Dit heeft tot gevolg dat hij de kennelijk door een vergissing ingeschreven ontbinding in dit geval niet aan de Flatvereniging kan tegenwerpen.
    
    4.4.	Het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkheid wordt daarom verworpen, evenals de daarmee samenhangende verweren waaronder dat de koopovereenkomst teniet is gegaan door het ophouden van het bestaan van de Flatvereniging. Dat [A] belang heeft bij niet- ontvankelijkheid van de Flatvereniging in haar vorderingen, zoals hij betoogt, speelt geen rol bij het hierboven weergegeven oordeel. Dat oordeel beperkt zich namelijk tot de vraag of de Flatvereniging als rechtspersoon (nog) bestaat. Tenslotte zal de rechtbank het verzoek van de Flatvereniging tot rectificatie honoreren door in het dictum aan de Flatvereniging toe te voegen “in liquidatie”. 
    
    
      Ontbinding - onvoorziene omstandigheden
      4.5.	[A] doet een beroep op onvoorziene omstandigheden en verzoekt de rechtbank om de koopovereenkomst te ontbinden, onder de vaststelling dat [A] aan de Flatvereniging € 3.000,- zal betalen. Subsidiair verzoekt [A] op diezelfde grond dat de contractuele boete op nihil zal worden gesteld.
    
    
    4.6.	[A] voert hiertoe aan dat de onvoorziene omstandigheid is gelegen in de kredietcrisis die het voor [A] onmogelijk heeft gemaakt om de koopsom gefinancierd te krijgen. Deze onmogelijkheid is volgens [A] mede veroorzaakt doordat, hoewel tussen partijen reeds overeenstemming was bereikt over de koop en verkoop van het appartement, het sluiten van de koopovereenkomst tweemaal op verzoek van de Flatvereniging is uitgesteld. Ten tijde van het bereiken van overeenstemming over de koop en verkoop, volgens [A] medio 2008, was hij namelijk nog wel in staat om het appartement te financieren.
    
    4.7.	Artikel 6:258 lid 1 BW bepaalt dat de rechter een overeenkomst (geheel of gedeeltelijk) kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Lid 2 bepaalt dat de ontbinding niet wordt uitgesproken voorzover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Uit de formulering van het tweede lid van artikel 6:248 BW, waarvan artikel 6:258 BW een bijzondere uitwerking is, volgt dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen, zodat alleen omstandigheden die echt uitzonderlijk zijn, als “onvoorzien” zijn aan te merken.
    
    4.8.	De vraag die beantwoord moet worden is dus of de kredietcrisis een onvoorziene omstandigheid is, zodanig dat de Flatvereniging zich op grond van de redelijkheid en billijkheid wijziging van de contractuele relatie moet laten welgevallen. Dat is niet het geval. Ten eerste geldt dat het een feit van algemene bekendheid is dat de economie in het algemeen en de onroerend goedmarkt in het bijzonder aan schommelingen onderhevig is. Periodes van economische voorspoed worden afgewisseld door mindere tijden. Wanneer de economische situatie verslechtert kan dan ook niet worden gesproken van een echte uitzonderlijke situatie, ook niet als de economie in hevige mate verslechtert. De kredietcrisis is daarom al niet te kenschetsen als onvoorzien. 
    
    4.9.	Daar komt het volgende bij. Van de zijde van de Flatvereniging is onbetwist naar voren gebracht dat de kredietcrisis is aangevangen na het faillissement van Lehman Brothers in september 2008.De koopovereenkomst is gesloten in februari 2009. [A] is als makelaar meer dan een gemiddeld koper van onroerend goed op de hoogte, of had dat moeten zijn, van het feit dat de onroerendgoedmarkt ernstig aan het verslechteren was ten tijde van de koop, terwijl hij geen beroep kon doen op een financieringsvoorbehoud omdat een dergelijk voorbehoud geen onderdeel uitmaakte van de koopovereenkomst. Dit heeft tot gevolg dat de verslechtering van de markt, die zich verder doorzette na sluiting van de koopovereenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 
    
    4.10.	Ten slotte heeft te gelden dat uit hetgeen [A] naar voren heeft gebracht niet volgt dat zijn onvermogen de koopsom gefinancierd te krijgen uitsluitend in relatie staat tot de gevolgen van de kredietcrisis en niet (ook) aan omstandigheden die hem zelf betreffen en geheel los staan van de kredietcrisis.
    
    4.11.	[A] voert aan dat hij medio oktober 2008 het appartement wel had kunnen financieren. Aangezien de koopovereenkomst is gesloten op 25 februari 2009 is dát het moment waarop [A] diende af te wegen in hoeverre hij in staat zou zijn het appartement te financieren. Dat hij vóór de schriftelijke koopovereenkomst wel in staat was geweest om de koop te financieren, doet – voor zover al juist - daarom niet terzake.
    
    4.12.	Voorts noemt [A] nog een aantal omstandigheden, die volgens hem van dien aard zijn dat de Flatvereniging geen ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst mag verwachten, namelijk het gegeven dat de Flatvereniging alle schikkingsvoorstellen heeft afgewezen en dat [A] Makelaars B.V. steeds de huur heeft betaald. [A] heeft onvoldoende toegelicht hoe deze omstandigheden zouden zijn aan te merken als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6: 258 lid 1 BW. Ook als deze omstandigheden in samenhang worden beoordeeld met de kredietcrisis leidt dat niet tot het oordeel dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden. Dit betekent dat dit verweer wordt verworpen. 
    
    4.13.	Het betoog van [A] over de wurggreep van de oplopende contractuele boete kan hem in het kader van zijn beroep op onvoorziene omstandigheden evenmin baten. [A] heeft onvoldoende toegelicht dat dit te beschouwen zou zijn als een onvoorziene omstandigheid. Het lijkt er eerder op dat hij in dit kader een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid. Dat verweer zal hierna nader worden beoordeeld. 
    
    4.14.	Dit leidt tot de tussenconclusie dat het beroep van [A] op ontbinding van de koopovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden faalt. Omdat niet in geschil is dat [A] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, heeft dat tot gevolg dat de vordering tot nakoming – dat wil zeggen betaling van de koopsom en medewerking verlenen aan de levering - zal worden toegewezen.
    
    
      Boete
      4.15.	[A] betoogt dat artikel VI van de algemene bepalingen zijn te beschouwen als een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 BW. [A] stelt dat de voorwaarden hem niet ter hand zijn gesteld, waardoor hij zich nu beroept op vernietiging. Dit verweer gaat niet op. In de eerste plaats heeft [A] op pagina 13 van de koopovereenkomst ingestemd met de zinsnede: Koper verklaart een kopie van dit koopcontract te hebben ontvangen, terwijl uit de zinsnede over “ALGEMENE BEPALINGEN” blijkt dat de van toepassing zijnde algemene bepalingen “een integrerend onderdeel” uitmaken “van deze overeenkomst”. Daarnaast heeft [A] op de comparitie van partijen erkend dat hij natuurlijk wel moest weten wat de algemene voorwaarden inhielden. Hij heeft toen niet naar voren gebracht dat hij de algemene voorwaarden niet had gekregen of dat deze niet bij de papieren zaten. Het enkele feit dat zijn paraaf ontbreekt op de pagina waarop artikel VI is afgedrukt, is daarom onvoldoende om aan te nemen dat deze voorwaarden hem niet ter hand zijn gesteld. Tegen deze achtergrond bezien faalt het verweer van [A] dat niet duidelijk is welke algemene bepalingen (NVM-model, KNB-model of een ander model) van toepassing zijn, eveneens.
    
    
    4.16.	Vervolgens betrekt [A] de stelling dat het niet mogelijk is om tegelijkertijd nakoming van de hoofdverbintenis alsmede betaling van de boete te vorderen. [A] verwijst in dat verband naar de parlementaire geschiedenis van boek 6 (TM, Parl. Gesch. 6, p. 322). Hij laat echter onvermeld dat op deze zelfde bladzijde, waar wordt genoemd dat een schuldeiser niet de nakoming en de boete kan vorderen, ook nog het volgende staat: “tenzij anders is bepaald; zo kan het zijn dat de boete is ingesteld op de enkele vertraging, zodat hij beide vorderingen naast elkaar kan instellen”. Het betoog van [A] gaat dus niet op voor een vertragingsboete, zoals de onderhavige. 
    
    4.17.	[A] stelt zich op het standpunt dat het vorderen van de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aangezien de boete een prikkel tot nakoming zou moeten zijn, terwijl nakoming vanwege zijn situatie voor hem blijvend onmogelijk is. [A] beroept zich dus op artikel 6:248 lid 2 BW, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechter behoort bij toepassing hiervan de nodige terughoudendheid te betrachten. [A] voert als omstandigheid voor de beperkende werking alleen aan dat nakoming voor hem blijvend onmogelijk is. Dat is in relatie tot de zekerheid die Flatvereniging aan de koopovereenkomst behoort te kunnen ontlenen, zonder nadere stellingen, onvoldoende om te kunnen slagen. 
    
    4.18.	[A] betoogt verder dat er sprake is van misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 BW door betaling van de boete te vorderen, terwijl betaling daarvan voor hem onmogelijk is. De Flatvereniging beroept zich in deze procedure op de met [A] gesloten overeenkomst waarvan de boeteclausule  deel uitmaakt. [A] is de overeenkomst uit vrije wil en met kennis van zaken aangegaan en is toerekenbaar tekort geschoten. [A] heeft in dat licht ook onvoldoende gesteld voor de in artikel 3:13 lid 2 BW genoemde omstandigheden. Dit heeft tot gevolg dat dit verweer van [A] evenmin slaagt. 
    
    
      Matiging boete
      4.19.	Aangezien de hierboven besproken verweren ten aanzien van de boete niet slagen is de contractuele boete ingevolge artikel IV lid 2 sub a van de algemene bepalingen door [A] verbeurd. [A] doet echter een beroep op matiging van de boete tot een bedrag van € 3.000,-. Hiertoe voert [A] aan dat de boete buitensporig hoog is. Verder begrijpt de rechtbank dat [A] tevens aan dit beroep ten grondslag legt dat hij niet in staat is om de koopsom te betalen en heeft geprobeerd om de zaak op een redelijke wijze op te lossen.
    
    
    4.20.	Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW heeft de rechter de mogelijkheid om, op verlangen van de schuldenaar, de boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze laatste zinsnede betekent dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
    
    4.21.	Tussen partijen is niet in geschil dat het onderhavige boetebeding een gebruikelijk beding is in koopovereenkomsten betreffende onroerend goed. De boete dient als prikkel tot nakoming van de koopovereenkomst en tot fixatie van de vertragingsschade. [A] is aan te merken als een professionele partij aangezien hij makelaar is. Hij diende zich er daarom bij het sluiten van de koopovereenkomst ten volle van bewust te zijn dat hij met de Flatvereniging is overeengekomen dat deze bij niet tijdige nakoming van zijn kant betaling van de boete van € 1.920,- euro per dag kon vorderen. Vervolgens is [A], die er zelf mee heeft ingestemd om af te zien van een financieringsvoorbehoud, tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Tegen deze tekortkoming beoogt de gevorderde boete bij uitstek een waarborg te bieden. Het voorgaande levert daarom op zichzelf geen argumenten op die pleiten voor matiging van de boete. 
    
    4.22.	Aangezien onderhavige boete naast de prikkel tot nakoming ook een fixatie betreft van de vertragingsschade, is de verhouding tussen de boete en de omvang van deze schade van belang. De Flatvereniging stelt over de schade dat zij bij tijdige nakoming van de koopovereenkomst in december 2009 de koopsom van € 640.000,- had wederbelegd en dat over de uitkomst daarvan weinig valt te zeggen. Bij gebrek aan nadere stellingen over de schade van de zijde van de Flatvereniging gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit dat de vertragingsschade bestaat uit de waardevermindering van het appartement door het tijdsverloop tussen 2009 en 2012 tegen de achtergrond van een onroerend goed markt met dalende prijzen. Op basis van het betoog van [A] dat de waarde van het appartement bij onderhandse verkoop per 1 juli 2012 € 525.000,- zou bedragen, bedraagt deze waardevermindering (€ 640.000,- minus € 525.000,-) € 115.000,-. De boete bedraagt inmiddels, op de dag van dit vonnis, gerekend vanaf 15 december 2011, € 683.520,- . Dat is dus bijna zes keer zoveel als de schade. De rechtbank is van oordeel dat de boete niet in een redelijke verhouding staat tot de omvang van de schade 
    
    4.23.	Daarnaast is het volgende van belang. [A] heeft gemotiveerd en onderbouwd betoogd dat hij te kampen heeft met betalingsonmacht. Hij heeft naar eigen zeggen de Flatvereniging daarover steeds geïnformeerd. In zijn e-mail van 26 juni 2012 aan de advocaat van de Flatvereniging kondigde [A] aan dat hij de volgende dag gegevens zou aanleveren over zijn financiële situatie, hetgeen hij blijkens de reactie op deze e-mail van de advocaat van de Flatvereniging van 6 juli 2012 ook heeft gedaan. Ook in deze procedure heeft [A] financiële gegevens overgelegd. Bovendien heeft hij er op gewezen dat zijn onderneming, [A] makelaars B.V., inmiddels failliet is gegaan. De Flatvereniging heeft daartegenover slechts de stelling betrokken dat geen sprake is van betalingsonmacht maar van betalingsonwil aan de kant van [A], zonder dat deze stelling is onderbouwd.  De rechtbank acht het dan ook zeer wel mogelijk dat [A] daadwerkelijk verkeert in betalingsonmacht. Door deze betalingsonmacht bestaat de kans dat [A], hoewel hij daartoe wordt veroordeeld in dit vonnis, niet of pas over geruime tijd in staat zal blijken om de koopsom te betalen en mee te werken aan de levering van het appartement. Als de boete wordt toegewezen zoals deze is gevorderd, namelijk € 1.920,- per dag vanaf 15 december 2011 tot aan de dag van de levering, betekent dit dat de boete minimaal € 710.400,- bedraagt (als [A] 14 dagen na dit vonnis de koopsom zou betalen en mee zou werken aan de levering) en vervolgens dagelijks door blijft lopen, zonder dat vaststaat of en wanneer daar een einde aan komt. De rechtbank is van oordeel dat een oplopend boetebeding van grofweg 7 ton zonder maximum niet langer kan worden gezien als een prikkel tot nakoming zoals partijen dat oorspronkelijk met elkaar zijn overeen gekomen. Toewijzing van de boete zoals gevorderd zou daarom leiden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat.  
    
    4.24.	Dit gegeven in samenhang gezien met de disproportionele verhouding tussen de boete en de omvang van de vertragingsschade leidt tot de slotsom dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. De rechtbank is van oordeel dat de onaanvaardbaarheid van de inmiddels hoge en mogelijk nog verder oplopende boete wordt weggenomen door een eindmoment te fixeren. De rechtbank zal dit eindmoment bepalen op 11 juni 2012, de dag van de dagvaarding. Dat heeft tot gevolg dat de rechtbank de gevorderde boete van € 1.920 per dag zal toewijzen vanaf 15 december 2011 tot en met 11 juni 2012, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 343.680,- . 
    
    
      4.25.	De rechtbank volgt [A] dus niet in zijn verzoek om de boete te matigen tot 
      € 3.000,-. Ten eerste omdat [A] met zijn redenering dat de boete op hetzelfde bedrag moet worden gesteld als de door hem berekende schade geen recht doet aan het gegeven dat de boete eveneens een prikkel dient te zijn tot nakoming van de koopovereenkomst. Daarnaast volgt de rechtbank ook de berekening van [A] van de door Flatvereniging geleden schade niet. [A] laat ten onrechte buiten beschouwing dat tegenover de huurtermijnen van € 80.000,- financiële verplichtingen van de Flatvereniging staan in verband met de op het appartement rustende hypotheek, naast nog andere verplichtingen zoals onderhoud van het appartement. De betaalde waarborgsom dient evenmin te worden afgetrokken van het verschil tussen de koopsom en de verkoopwaarde in 2012, omdat de waarborgsom daarop geen invloed heeft. 
    
    
    
      Tenslotte
      4.26.	Het verweer van [A] dat in strijd is met procesrecht en of misbruik van recht oplevert om nakoming te vorderen, terwijl dat financieel onmogelijk is, wordt verworpen. De vergelijking met de mogelijkheid die de wet biedt (art. 611d wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) om te vorderen dat een dwangsom wordt opgeheven bij onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, gaat mank. In onderhavig geval vordert de Flatvereniging nakoming van een met [A] gesloten overeenkomst. Dat is niet op één lijn te stellen met een dwangsomveroordeling die is gekoppeld aan een hoofdveroordeling. 
    
     
    4.27.	[A] voert verweer tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring op grond van het feit dat hij in betalingsonmacht verkeert. De rechtbank ziet in dit in algemene termen gevoerde verweer, dat in de beoordeling of de overeenkomst dient te worden nagekomen niet slaagt, afgezet tegen het evidente belang van de Flatvereniging bij nakoming van de koopovereenkomst, geen aanleiding om dit te honoreren. De stelling van [A] dat deze zaak zich in praktische zin zal oplossen in een door [A] aan de Flatvereniging te betalen schadevergoeding, maakt het voorgaande niet anders, nu dit speculatief is.
    
    
      4.28.	[A] voert tenslotte tevergeefs aan dat [A] tot een bedrag van maximaal 
      € 608.000,- kan worden veroordeeld aangezien er al € 32.000,- in depot staat. Dat een waarborgsom is gestort onder de notaris,  neemt namelijk niet weg dat de Flatvereniging recht heeft op veroordeling tot betaling van de gehele koopsom. Of en in hoeverre, ook in verband met het bepaalde in artikel V lid 2 van de algemene voorwaarden, bij tenuitvoerlegging van dat vonnis de gestorte waarborgsom zal worden betrokken is een kwestie van praktische uitwerking die buiten het bestek van dit vonnis valt. 
    
    
    
      4.29.	Bij deze uitkomst van de procedure wordt [A] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Flatvereniging. De kosten aan de zijde van de Flatvereniging worden begroot op:
      -dagvaarding			€      97,64
      -overige explootkosten		€    291,54
      -griffierecht			€ 3.621,00
      -salaris advocaat			€ 3.000,00
      Totaal				€ 7.010,18
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt [A] om aan de Flatvereniging in liquidatie te betalen de koopprijs van € 640.000,- voor het verkochte, zijnde het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de winkel op de begane grond met kelder, plaatselijk bekend [straat en huisnummer]-huis te ([postcode]) [plaats], kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [sectie] complexaanduiding [complexaanduiding] appartementsindex [appartementsindex], uitmakende het twintig/honderdste (20/100) onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het woon-winkelhuis met ondergrond, staande en gelegen aan de [straat en huisnummer] te [plaats], ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [sectie] nummer [nummer], groot drieëntachtig centiare, en wel door voldoening van dit bedrag onder de notaris mr. [C] (van Mr. [B] Notarissen N.V. te Amsterdam of diens plaatsvervanger), die alsdan zal worden belast met het opstellen van de daartoe betreffende leveringsakte, die alle bepalingen dient te bevatten die gebruikelijk zijn in leveringsakten betreffende de verkoop van zaken als hier in het geding,
    
    5.2.	veroordeelt [A] tot het verlenen van zijn medewerking aan het verlijden van de onder 5.1 genoemde akte van levering, zulks door deze ten overstaan van de onder 5.1. genoemde notaris, te tekenen,
    
    5.3.	veroordeelt [A] tot het betalen aan de Flatvereniging in liquidatie van de verbeurde boete van € 1.920,- per dag vanaf 15 december 2011 tot aan de dag van de dagvaarding zijnde 11 juni 2012,
    
    5.4.	veroordeelt [A] in de proceskosten aan de zijde van de Flatvereniging in liquidatie, die van de beslagen daaronder begrepen, van € 7.010,18.
    
    5.5.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.