ECLI:NL:GHARN:2003:AK4751, Gerechtshof Arnhem, 16-09-2003, 01/389
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wanprestatie en onrechtmatige daad ziekenfonds jegens apotheker
      
      Appellant is een ‘wild gevestigde’ apotheker. De plaatselijke apotheekhoudende huisartsen willen niet met hem overleg plegen betreffende een overname door deze apotheker van de apotheekpraktijk van de huisartsen. Zij verkopen hun apotheekpraktijk aan een andere (nieuwe) apotheker. Het ziekenfonds werkt daaraan mee op zodanige wijze dat het hof tot het oordeel kwam dat het ziekenfonds ten opzichte van appellant toerekenbaar is tekortgeschoten en onrechtmatig heeft gehandeld. Het ziekenfonds wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan appellant. De schade zal in een aparte schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld.

16 september 2003
      derde civiele kamer
      rolnummer 2001/389
    
    
    
    
    
                       G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    
                                                         Arrest
    
    
    
                       in de zaak van:
    
    
    [appellant],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    appellant,
    
    procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
    
    
                       tegen:
    
    
     1  de onderlinge waarborgmaatschappij
    
     ... Zorgverzekeraar Ziekenfonds U.A.,
    
                              en
    
    2     de onderlinge waarborgmaatschappij
    
    ... Zorgverzekeraar Aanvullende Verzekering  U.A.,
    
    beide gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    geïntimeerden,
    
    procureur: mr. J.M. Bosnak.
    
    
    1 Het geding in eerste aanleg
    
    De arrondissementsrechtbank te Arnhem heeft op 22 februari 2001 een vonnis uitgesproken in het geschil tussen appellant, hierna te noemen [appellant], als eiser en geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen [het ziekenfonds], als gedaagden. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij exploot van 6 april 2001 heeft [appellant] [het ziekenfonds] aangezegd in hoger beroep te komen van vermeld vonnis, met gelijktijdige dagvaarding van [het ziekenfonds] voor dit hof.
    
    2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [het ziekenfonds] alsnog zal veroordelen conform het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg, met veroordeling van [het ziekenfonds] in de kosten van de beide instanties.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord heeft [het ziekenfonds] de grieven van [appellant] bestreden, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding (lees:) in hoger beroep.
    
    2.4 Ter zitting van dit hof van 22 mei 2002 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellant] bij monde van mr. H.G. Hilgevoord, advocaat te Rotterdam, en [het ziekenfonds] bij monde van mr. V.E. Jansen-van Essen, advocaat te Enschede, beiden aan de hand van pleitnotities. [appellant] heeft ter gelegenheid van het pleidooi een tweetal vonnissen in het geding gebracht.
    
    2.5 Na afloop van het pleidooi is de zaak naar de rolzitting verwezen voor uitlating door partijen of zij arrest wensen dan wel hun geschil aan mediation zullen onderwerpen.
    
    2.6 Ter rolle van 16 juli 2002 heeft mr. Hilgevoord het hof doen weten dat partijen mediation wensen.
    
    2.7 De onder 2.6 genoemde mediation heeft niet geresulteerd in een overeenkomst, waarna partijen ter rolle van 1 en 15 april 2003 de stukken aan het hof hebben overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    3 De vaststaande feiten
    
    3.1 Tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder het kopje ‘vaststaande feiten’ vastgestelde feiten is geen grief gericht, behoudens grief 1, gericht tegen de laatste alinea op blz. 2 van dat vonnis, zodat het hof voor het overige van die door de rechtbank vastgestelde feiten zal uitgaan.
    
    3.2 Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] in het geding gebracht een vonnis van de rechtbank Zupthen van 7 maart 2002 in de zaak van [appellant] tegen de [R.]se huisartsen, waarin, kort gezegd, de laatsten hoofdelijk aansprakelijk zijn geoordeeld voor de schade zijdens [appellant], alsmede een vonnis van die rechtbank van 28 maart 2002 in de zaak tussen [appellant] en [B.], waarin is geoordeeld dat [B.] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.
    
    
    4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1 De rechtbank heeft in rov. 2 onder a tot en met e van het bestreden vonnis de door [appellant] aan [het ziekenfonds] als onrechtmatig verweten gedragingen besproken en geconcludeerd dat [het ziekenfonds] jegens [appellant] niet onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    4.2 [appellant] komt daartegen op in zijn grieven 2 tot en met 8. Het hof zal die grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
    
    4.3 [appellant] heeft zich op 1 april 1993 als zelfstandig apotheker in [R.] gevestigd. Nadat [het ziekenfonds] op 19 april 1993 een aanvraag d.d. 5 april 1993 van [appellant] voor een medewerkersovereenkomst had afgewezen op grond, kort gezegd, dat [R.] niet ‘apotheekrijp’ was, heeft [het ziekenfonds], na een uitspraak in kort geding van de president van de rechtbank te Almelo van 30 oktober 1996, met ingang van 30 oktober 1996 een medewerkersovereenkomst met [appellant] gesloten. 
    
    4.4 Op 4 maart 1998 is [het ziekenfonds] benaderd door vertegenwoordigers van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor de Pharmacie (KNMP), de Vereniging van Nederlandse Apotheken (VNA) en de drie apotheekhoudende huisartsen in [R.] (vertegenwoordigd door apotheekhoudend huisarts [naam huisarts]), met de mededeling dat [B.] zich eveneens als apotheker in [R.] zal vestigen en dat deze de apotheken van de drie apotheekhoudende huisartsen zal overnemen. Zij verzochten [het ziekenfonds] namens [B.] om het sluiten van een medewerkersovereenkomst met [B.]. [B.] zelf heeft pas op 30 april 1998, door middel van zijn advocaat, bij [het ziekenfonds] om een medewerkersovereenkomst verzocht. 
    
    4.5 Ten tijde van het sluiten van de medewerkersovereenkomst met [appellant] gold het vestigings- en spreidingsbeleid apothekers AVON en ON d.d. 15 januari 1993 (productie 1 bij conclusie van antwoord), hierna te noemen: contracteerbeleid 1993. Deze beleidsregels zijn vervangen door het contracteerbeleid farmaceutische hulp oostnederland zorgverzekeraar van 2 december 1997 (productie 2 bij conclusie van antwoord), hierna te noemen: contracteerbeleid 1997. Dit contracteerbeleid 1997 gold ten tijde van het in beeld komen van [B.] als tweede apotheker in [R.] (zie rov. 4.4).
    
    4.6 Tussen partijen is in confesso dat deze contracteerbeleidsregels deel uitmaken van de medewerkersovereenkomst tussen [het ziekenfonds] en [appellant], zodat [het ziekenfonds] ten opzichte van [appellant] gebonden is aan deze contracteerbeleidsregels. Zowel in het contracteerbeleid 1993 als in het contracteerbeleid 1997 vormt de levensvatbaarheid van een apotheek een belangrijke relevante toetssteen in geval van onder meer vestiging van nieuwe apotheken. Deze beleidsregels beogen mitsdien mede de belangen van reeds gevestigde apothekers – in casu [appellant] – te beschermen.
    
    4.7 Ten tijde van het verzoek van [B.] aan [het ziekenfonds] om een medewerkersovereenkomst gold ingevolge het contracteerbeleid 1997 (onder 4 sub B.1) als voorwaarde dat ten minste 3000 verzekerden van de startende apotheek gebruik zouden maken, mits te verwachten valt dat binnen drie jaar na vestiging een aantal van 6000/8000 verzekerden wordt bereikt. Ingevolge deze beleidsregel was voor [B.] als zelfstandig gevestigde apotheker naast [appellant] in [R.] geen plaats. Op dat standpunt heeft [het ziekenfonds] zich aanvankelijk ook gesteld. 
    
    4.8 [het ziekenfonds] heeft echter in afwijking van die vermelde voorwaarde nadien bij brief van 16 maart 1998 (aan apotheekhoudend huisarts [naam huisarts]) aangegeven:
    
    
      ‘(…) Door ons is gesteld dat een tweede contract in [R.] niet past binnen het huidige vestigingsbeleid (…). Wij zullen dan ook geen overeenkomst sluiten met een tweede apotheek in die gemeente.
      Echter wanneer een substantieel deel van onze verzekerden in [R.] aangeeft dat men wenst te worden ingeschreven bij een andere apotheek, zullen wij, vanuit het oogpunt van klantvriendelijkheid en ingegeven door de toenemende marktwerking in de gezondheidszorg, aan deze wensen gehoor geven. Alleen dan wordt een tweede contract in [R.] mogelijk.
      Tijdens ons overleg van 4 maart is door ons aangegeven dat wij minimaal 500 verzekerden uit de voormalige praktijk van dhr [naam] definiëren als een substantieel deel. (…)’.  
    
    
    [het ziekenfonds] beroept zich ten processe daarvoor op een passage uit het contracteerbeleid 1997 onder 4 sub A (zie de eerste alinea, derde regel), waar als uitgangspunt is geformuleerd dat [het ziekenfonds] de zorg dient in te kopen die noodzakelijk is gezien ‘de behoefte van haar verzekerden’.  
    
    4.9 [het ziekenfonds] heeft aangevoerd dat zij krachtens het gestelde in de laatste alinea onder punt 4 sub A van het contracteerbeleid 1997 altijd bij haar contractering in negatieve of positieve zin van de richtlijnen in het beleid kan afwijken, indien de behoefte aan farmaceutische zorg dit voor haar verzekerden noodzakelijk maakt. Deze regel kan [het ziekenfonds] echter in casu niet baten. Ten tijde van het in beeld komen van [B.] als zelfstandig gevestigd apotheker was [appellant] reeds in [R.] als zodanig gevestigd. Daarmee was sprake van de situatie als beschreven onder 4 sub B.1 (‘Nieuwvestiging in een gebied waar al een apotheek is gevestigd’) van het contracteerbeleid 1997. Deze op die specifieke situatie toegesneden regels prevaleren boven de algemene regels onder 4 sub A van het contracteerbeleid 1997. Anders gezegd: waar gesteld noch gebleken is dat het contracteerbeleid 1997 innerlijke consistentie mist, moet het ervoor gehouden worden dat het uitgangspunt ‘de behoefte van de verzekerden’ voor de situatie van een ‘nieuwvestiging in een gebied waar al een apotheek is gevestigd’ in de vermelde regel van 4 sub B.1 haar concretisering heeft gekregen. Het hof merkt hierbij bovendien nog op dat de bepalingen van het contracteerbeleid 1997 (onder 4 sub A) redelijkerwijs geen andere uitleg toelaten dan dat met ‘de behoefte van de verzekerden’ is bedoeld de zorgbehoefte van die verzekerden, welke zorgbehoefte in beginsel aan de hand van objectieve criteria moet worden bepaald, zodat daarbij niet beslissend kan zijn de enkele wens van een substantieel deel van de verzekerden in [R.] (vergelijk de brief van [het ziekenfonds] d.d. 16 maart 1998; rov. 4.8). Op geen enkele wijze is aangetoond dat [appellant] niet aan de gestelde zorgbehoefte kon en kan voldoen.   
    
    4.10 Nadat [het ziekenfonds] ruim 800 handtekeningen van verzekerden had ontvangen die opteerden voor een apotheek van [B.], heeft [het ziekenfonds] het, zoals zij stelt: ‘gezien de bijzondere situatie in [R.]’, aangewezen geacht om advies omtrent de contractering met [B.] te vragen aan de AVON. Het advies van AVON (d.d. 2 juni 1998) luidde negatief, omdat de farmaceutische inspectie de apotheek van [B.] niet kon erkennen. Nadat die inspectie alsnog de vestiging van [B.] had erkend, handhaafde [het ziekenfonds] haar verzoek om advies aan AVON. Voordat dat advies afkwam had [B.] zich al met succes in kort geding gewend tot de president van de rechtbank te Almelo. Redengevend voor de veroordeling van [het ziekenfonds], bij vonnis van 27 augustus 1998, tot het sluiten van een medewerkersovereenkomst met [B.] is geweest dat aan de door [het ziekenfonds] gestelde voorwaarde van ‘minimaal 500 verzekerden’ (zie rov. 4.8) was voldaan. [het ziekenfonds] heeft daarop met [B.] een medewerkersovereenkomst gesloten met ingang van 1 september 1998.
    
    4.11 Uit het vorenoverwogene volgt dat [het ziekenfonds] toerekenbaar is tekort  geschoten ten opzichte van [appellant]. [het ziekenfonds] heeft zich, anders dan zij stelt, in haar handelwijze - om haar moverende redenen - onmiskenbaar laten leiden door de wens van de drie [R.]se huisartsen om hun apotheekpraktijk niet te verkopen aan [appellant] maar aan [B.]. [het ziekenfonds] is ten detrimente van [appellant] afgeweken van haar eigen contracteerbeleid 1997 (zie rov. 4.7), waaraan zij ten opzichte van [appellant] contractueel gebonden was (zie rov. 4.6). [het ziekenfonds] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die naar ’s hofs oordeel zouden kunnen meebrengen dat [appellant] [het ziekenfonds] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zou kunnen houden aan die beleidsregels, die, zoals overwogen, mede beogen de belangen van [appellant] – het kunnen exploiteren van een levensvatbare apotheek te [R.] – te beschermen. [het ziekenfonds] valt ook ernstig te verwijten dat zij van haar beleid (rov. 4.7) is afgeweken (rov. 4.8) zonder met [appellant] daarover tevoren overleg te plegen. Gegeven de medewerkersovereenkomst tussen [het ziekenfonds] en [appellant], met de verwijzing daarin naar het contracteerbeleid 1997, en gelet op de evidente financiële belangen van [appellant], was [het ziekenfonds], op wie als zorgverzekeraar een zware zorgplicht rust, naar eisen van redelijkheid en billijkheid zonder meer verplicht met [appellant] overleg te voeren alvorens ten nadele van hem af te wijken van haar contracteerbeleid 1997; daargelaten dat voor een afwijking van deze regels – behoudens de instemming van [appellant] – geen goede grond aanwezig was. [het ziekenfonds] heeft zodoende ten opzichte van [appellant] ook onzorgvuldig en dus onrechtmatig gehandeld. 
    
    4.12 Dat [appellant] na de komst van apotheker [B.], een gevolg van de vermelde tekortkoming en het vermelde onrechtmatig handelen door [het ziekenfonds], schade heeft geleden en lijdt, acht het hof genoegzaam aannemelijk. De vordering van [appellant] is dan ook in zoverre toewijsbaar.
    
    4.13 [appellant] stelt ook vóór de komst van apotheker [B.] schade te hebben geleden door het onrechtmatig handelen door [het ziekenfonds] jegens hem. [appellant] voert daartoe aan dat [het ziekenfonds] op basis van een ondeugdelijk onderzoek in 1993 heeft geconcludeerd dat een zelfstandige apotheek in [R.] niet haalbaar was en dat [het ziekenfonds] op die grond geen medewerkersovereenkomst met hem wilde sluiten. [appellant] heeft die medewerkersovereenkomst afgedwongen in kort geding (zie rov. 4.3) en wel met ingang van 30 oktober 1996. 
    
    4.14 De rechtbank heeft de vordering van [appellant] op dit punt afgewezen op grond van de volgende redenering (zie vonnis waarvan beroep, blz. 2 en blz. 5 onder d). Ondanks het beweerdelijk ondeugdelijke onderzoek heeft COGEBA op 28 juni 1993 besloten tot intrekking van de vergunningen voor het houden van een apotheek van de drie [R.]se huisartsen. Tegen dat besluit hebben de huisartsen diverse rechtsmiddelen aangewend, zij het zonder succes. Als gevolg van de schorsende werking van het aanwenden van die rechtsmiddelen tegen het vermelde besluit van COGEBA stond pas met ingang van 1 januari 1999 vast dat de drie huisartsen niet bevoegd waren tot de uitoefening van een apotheek. In deze gegevens ligt besloten, zo verstaat het hof de overweging van de rechtbank, dat [appellant] geen schade aannemelijk heeft gemaakt, nu, ondank het beweerdelijk ondeugdelijke onderzoek, als gevolg van de vermelde schorsende werking [het ziekenfonds] tot 1 januari 1999 kon doorgaan met het vergoeden van geneesmiddelen die werden verstrekt door de drie apotheekhoudende huisartsen.
    
    4.15 Daartegen komt [appellant] op in zijn grief 6. Het hof begrijpt de toelichting bij deze grief aldus dat [appellant] beoogt te stellen dat hij ook overigens schade heeft geleden als gevolg van de weigering door [het ziekenfonds] op 19 april 1993 (zie rov. 4.3) met hem een medewerkersovereenkomst aan te gaan. Dat acht het hof met [appellant] op voorhand aannemelijk. De vraag is dus of [het ziekenfonds], zoals [appellant] aanvoert, gedurende drie jaar het verstrekken van een medewerkersovereenkomst aan [appellant] ten onrechte heeft tegengehouden met als argument – gebaseerd op het beweerdelijke ondeugdelijke onderzoek door [T.] – dat [R.] niet ‘apotheekrijp’ was. Naar ’s hofs oordeel is met het feit dat de door de drie huisartsen aangewende rechtsmiddelen tegen het besluit van COGEBA d.d. 28 juni 1993 tot intrekking van de vergunning aan hen, geen succes hebben gehad, aannemelijk geworden dat [R.] in ieder geval per die datum ‘apotheekrijp’ was. [het ziekenfonds] had dan ook met [appellant] de door deze op 5 april 1993 verzochte medewerkersovereenkomst moeten aangaan en heeft door dat te weigeren, waar een andere (terechte) weigeringsgrond gesteld noch gebleken is, onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld. Het hof stelt de datum vanaf wanneer [het ziekenfonds] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld op de datum van de uitreiking van het intrekkingsbesluit van COGEBA, te weten 15 juli 1993 (zie productie 9 bij conclusie van repliek), omdat per die datum voor [het ziekenfonds] duidelijk geweest moet kunnen zijn dat zij een medewerkersovereenkomst met [appellant] niet langer kon weigeren. Grief 6 slaagt.
    
    4.16 Na het vorenoverwogene heeft [appellant] geen belang meer bij een bespreking van de andere door hem aan [het ziekenfonds] verweten onrechtmatige gedragingen en evenmin bij een bespreking van grief 1.
    
    4.17 [het ziekenfonds] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, laat staan te bewijzen aangeboden, die het hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen. 
    
    4.18 De slotsom luidt dat de grieven van [appellant] tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, dat de vordering van [appellant] dient te worden toegewezen, alsmede dat [het ziekenfonds] als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    5 Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Arnhem van 22 februari 2001, en, opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [het ziekenfonds] tot betaling van de door [appellant] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming en het onrechtmatig handelen van [het ziekenfonds] (in voege als hiervoor overwogen) geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juni 1999;
    
    veroordeelt [het ziekenfonds] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [appellant] gevallen en in eerste aanleg begroot op € 181,51 wegens griffierecht en op € 780,-- voor salaris voor de procureur en in hoger beroep tot op heden begroot op € 215,55 wegens griffierecht en op € 2.314,-- voor salaris voor de procureur;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Van Ginkel en Wammes en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 16 september 2003.