ECLI:NL:RBOVE:2015:5944, Rechtbank Overijssel, 10-08-2015, C/08/13/850 F
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verzoek tot omzetting van faillissement naar schuldsanering afgewezen omdat verzoeker niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden: bv. heeft verzoeker de betalingsonmacht niet gemeld bij de belastingdienst, jaarstukken zijn over een langere periode niet gedeponeerd en maandelijks een pensioenpremie op het loon van de werknemers ingehouden en door de BV behouden terwijl de werknemers niet bij een pensioenfonds waren aangesloten. Mede gelet op deze gang van zaken heeft de rechtbank gerede twijfel aan de saneringsgezindheid van verzoeker.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
      Team toezicht
      zittingsplaats Almelo
    
    
    
      Zaaknummer: C/08/13/850 F
      Datum uitspraak: 10 augustus 2015 
    
    
    
      
        Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, op het verzoek van:
      
    
    
    
      [verzoeker] ,
    
      geboren op [1961] te [geboorteplaats] ,
      thans wonende te [woonplaats] , [adres] ,
      verzoeker.
    
    
  
  
    Het procesverloop
    
    
      Verzoeker heeft op 20 april 2015 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot opheffing van zijn faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
    
    
    
      Het verzoekschrift is behandeld ter zitting van 27 juli 2015, van welke behandeling proces-verbaal is opgemaakt. Ter zitting zijn verschenen: verzoeker, vergezeld van zijn partner mevrouw [A] en de curator in het faillissement mr. ing. M.S. de Waard, advocaat te Enschede, vergezeld van een kantoorgenoot.
    
    
    
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
    
      Bij de beoordeling van het verzoekschrift heeft de rechtbank acht geslagen op:
    
    
      
        de stukken van het faillissementsdossier;
      
      
        een brief met bijlagen van de curator van 7 juli 2015;
      
      
        een brief met bijlagen van de curator van 16 juli 2015;
      
      
        een uittreksel uit het JDS ten name van verzoeker van 9 juni 2015;
      
      
        een overzicht van openstaande zaken van het CJIB van 8 juli 2015.
      
    
    
  
  
    De beoordeling:
    
    
      
        De feiten, zoals die uit de stukken en uit hetgeen ter zitting is verklaard blijken:
      
    
    
    
      
        Verzoeker is bij vonnis van deze rechtbank van 2 oktober 2013 op eigen aangifte failliet verklaard. Verzoeker handelde onder de naam [X] . 
      
      
        In het faillissement van verzoeker zijn schuldvorderingen ingediend tot een bedrag van €179.203,77 preferent en – na verkoop van woning en bedrijfspand - € 662.775,53 concurrent. De lijst van concurrente schuldeisers dient te worden verhoogd met een schuld aan de Rabobank Twente Oost van € 52.168,39 wegens een door die bank aan de hierna onder d. genoemde besloten vennootschap verstrekte lening, van welke lening verzoeker hoofdelijk medeschuldenaar is.
      
      
        Bij vonnis van gelijke datum is, eveneens op eigen aangifte, de besloten vennootschap [Y] gefailleerd, van welke besloten vennootschap verzoeker enig aandeelhouder en bestuurder is.
      
      
        In het faillissement van [Y] zijn schuldvorderingen ingediend tot een bedrag van € 107.261,00 preferent en € 103.550,22 concurrent.
      
      
        Tijdens faillissement is een achterstand ontstaan in boedelafdracht van € 3.250,00 omdat verzoeker heeft nagelaten boedelafdrachten te verrichten. Inmiddels ontvangt de curator het inkomen op de boedelrekening en stort dit door, onder inhouding van de boedelafdracht.
      
      
        Verzoeker is niet gehuwd. Verzoeker woont (thans) samen met zijn partner [A] .
      
      
        In het faillissement van verzoeker is geen dag voor verificatievergadering bepaald. Evenmin is een bevel vereenvoudigde afwikkeling gegeven.
      
    
    
    
      
        De – kort samengevatte -  toelichting van de curator:
      
    
    
    
      De curator verwijst naar zijn schriftelijke bevindingen van 7 en 16 juli 2015. 
    
    
    
      De achterstand in boedelafdracht is door verzoeker niet afgelost. De achterstand loopt niet verder op omdat het inkomen van verzoeker inmiddels op de boedelrekening wordt ontvangen en wordt afgeroomd.
    
    
    
      De curator heeft kunnen voorkomen dat een aan verzoeker toekomende uitdeling in het faillissement (van [B] ) op de bankrekening van verzoekers vriendin is uitbetaald.
    
    
    
      
        De – kort samengevatte - toelichting van verzoeker:
      
    
    
    
      Verzoeker heeft zijn spaarcapaciteit niet aan de boedel afgedragen omdat hij het geld nodig had om rond te kunnen komen. Verzoeker had via een vriend een woning gehuurd maar kreeg geen huurcontract en kon om die reden bij de curator zijn woonlasten niet aantonen.
    
    
    
      Het is juist dat verzoeker , één maand tot drie maanden voordat hij zijn eigen faillissement aanvroeg, in een faillissement waarvan mr. Kolkman curator was, zijn eigen bankrekeningnummer heeft gewijzigd in het bankrekeningnummer van zijn vriendin om daar de uitdeling op te ontvangen.
    
    
    
      Ten aanzien van het faillissement van [Y] heeft verzoeker verklaard dat het juist is dat niet alle jaarrekeningen zijn gedeponeerd, maar dat hij er vanuit ging dat dit wel gebeurde. Verzoeker vindt dat hij daar ook vanuit mocht gaan.
      Dat er spullen in dit faillissement ontbreken wijt verzoeker aan het feit dat er bij de opname een vrouw mee is geweest die nog maar kort in dienst was en die niet kon bepalen of er dingen weg waren.
      Volgens verzoeker is zijn accountant ervoor verantwoordelijk dat er op het loon van het personeel bedragen zijn ingehouden voor de afdracht aan een pensioenfonds terwijl er geen geld aan zo’n fonds is afgedragen.
    
    
    
      
        De overwegingen van de rechtbank:
      
    
    
    1. Gelet op wat bij de feiten onder 7. is weergegeven, kan verzoeker in zijn verzoek worden ontvangen.
    
    2. Gelet op het feit dat verzoeker thans in staat van faillissement verkeert, is het voor hem niet mogelijk een minnelijke regeling aan zijn schuldeisers aan te bieden. De curator heeft verklaard dat de mogelijkheden voor het aanbieden van een akkoord zijn onderzocht maar dat er geen middelen zijn om dit akkoord aan te bieden. De rechtbank verbindt om die reden geen consequenties aan het ontbreken van een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f Fw. 
    
    3. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek moet worden afgewezen op grond van artikel 288 eerste lid, aanhef, onder b Fw. omdat niet aannemelijk dat de schuldenaar in de vijf jaren voorafgaand aan dit schuldsaneringsverzoek te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden. Daarnaast moet het verzoek worden afgewezen op grond van artikel 288 eerste lid, aanhef, onder c Fw. omdat niet aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Hiertoe dient het volgende.
    
    4. Vast is komen te staan dat verzoeker tijdens zijn faillissement zijn inkomen boven het vrij te laten bedrag niet aan de boedel heeft willen afdragen. De door de curator becijferde en door verzoeker niet weersproken achterstand bedraagt € 3.250,00.
    
      Verzoeker heeft nog wel verklaard dat hij zich niet in staat achtte om aan de boedel af te dragen, onder andere wegens een – door de verkoop van zijn woning - noodzakelijke verhuizing, maar aangenomen moet worden dat het op basis van door de curator verstrekte gegevens door de rechter-commissaris becijferde vrij te laten bedrag juist is omdat verzoeker geen controleerbare stukken (bijvoorbeeld ten aanzien van de huurovereenkomst) aan de curator heeft verstrekt. 
      De rechtbank is van oordeel dat het ontstaan van de achterstand aan boedelafdracht aan verzoeker kan en moet worden verweten. Dat de achterstand niet verder oploopt is bovendien niet te danken aan verzoeker, maar aan de curator die heeft ingegrepen. Gelet op deze gang van zaken acht de rechtbank niet aannemelijk dat verzoeker tijdens een schuldsaneringsregeling zijn verplichting tot het verrichten van een boedelbijdrage naar behoren zal nakomen.
    
    
    5. Voorts bestaat gerede twijfel aan de saneringsgezindheid van verzoeker, nu is gebleken dat deze in het faillissement (van [B] ) aan curator mr. Kolkman heeft doorgegeven dat een aan verzoeker toekomende uitdeling in dat faillissement niet op verzoekers bankrekening, maar op de bankrekening van zijn (huidige) partner [A] moest worden overgemaakt.
    
      Die poging van verzoeker om de uitdeling (die ongeveer € 4.100,00 beliep) op de bankrekening van zijn vriendin te ontvangen ziet de rechtbank niet anders dan als een poging van verzoeker om zijn schuldeisers te benadelen. Dat de curator in verzoekers faillissement heeft voorkomen dat uitbetaling op de bankrekening van de vriendin plaatsvond en het geld inmiddels op de boedelrekening heeft ontvangen maakt dit niet anders. 
      Deze handelwijze van verzoeker levert een grond tot afwijzing van het verzoek op grond van artikel 288 lid 1 onder b Fw. op, omdat verzoeker ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest.
    
    
    6. Uit het JDS blijkt voorts van een met betrekking tot verzoeker openstaande strafzaak onder nummer 96-008290-13. Het betreft een op 14 januari 2013 te Hengelo gepleegde alcohol/verkeersdelict, hetgeen een misdrijf is. Het komt de rechtbank voor dat het onderhavige verzoek ook moet worden afgewezen omdat de afloop van deze strafzaak nog niet bekend is. Indien aan verzoeker een onvoorwaardelijke geldboete zal worden opgelegd ontstaan immers tijdens de schuldsaneringsregeling een nieuwe schuld. 
    
    7. Naast de vorenstaande gronden voor afwijzing van het verzoek, is daar nog het faillissement van [Y] , van welke BV verzoeker enig aandeelhouder en bestuurder is. 
    Gebleken is dat de curator in dit faillissement van mening is dat verzoeker persoonlijk aansprakelijk zou moeten worden gesteld voor de tekorten in deze BV omdat er sprake is van onbehoorlijk bestuur, wat de curator afleid uit de volgende punten:
    
      
        Verzoeker heeft de betalingsonmacht niet bij de belastingdienst gemeld;
      
      
        Jaarstukken over 2011 (en ook over de jaren ervoor) zijn niet tijdig gedeponeerd;
      
      
        Er zouden zaken in het horecapand van Berg en Dal ontbreken;
      
      
        Er is maandelijks een pensioenpremie op het loon van de werknemers ingehouden en door de BV behouden terwijl de werknemers niet bij een pensioenfonds waren aangesloten;
      
      
        een deel van betalingen zou zwart worden verricht zodat de administratie geen getrouw beeld van de onderneming geeft. 
      
    
    
    
      Bij de behandeling van het schuldsaneringsverzoek is in ieder geval gebleken dat het door de curator gemaakte verwijt zoals hiervoor bij het vierde gedachtestreepje (de pensioenpremie) weergegeven juist is en tevens dat verzoeker geen verklaring kan geven waar het op de lonen ingehouden geld gebleven is. Verzoeker wijst hierbij (wederom) met een beschuldigende vinger naar de boekhouder, maar gaat er daarbij aan voorbij dat hij zelf verantwoordelijk is (en wordt gehouden) voor een goede bedrijfsvoering. 
      Op grond van de gebleken feiten stelt de rechtbank vast, los van de vraag of een door de curator ingestelde aansprakelijkstelling tot een veroordeling van verzoeker zal leiden en los van de vraag of, als verzoeker veroordeeld wordt, deze verhaal zou bieden (wat gelet op diens schuldsaneringsverzoek dus zeker niet het geval zal zijn), dat er door verzoeker in ieder geval zeer onzorgvuldig met de belangen van werknemers van de BV is omgegaan.
      De rechtbank is van oordeel dat hetgeen ten aanzien van de bedrijfsvoering van [Y] is gebleken, mede tot afwijzing van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moet leiden. Uit de brief met bijlagen van de curator van 16 juli 2015 is bovendien gebleken dat verzoeker zich persoonlijk heeft verbonden voor de schuld van de BV aan de Rabobank, zoals hierboven bij de feiten onder 2. weergegeven. 
      Of verzoeker ook nog strafrechtelijk vervolgd zal worden, bijvoorbeeld in het geval de voormalige werknemers van de BV aangifte van verduistering tegen verzoeker doen, is ten tijde van dit vonnis niet bekend.
    
    
    8. Omdat het verzoek (mede) wordt afgewezen op grond van artikel 288 lid 1 onder c Fw is toepassing van de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw niet mogelijk, nog daargelaten dat daartoe geen verzoek is gedaan. 
    
  
  
    De beslissing:
    
    
      de rechtbank:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
    
    
    
      Gewezen door mr. Bosch, lid van genoemde kamer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 10 augustus 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    De schuldenaar heeft gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak het recht van hoger beroep. Het hoger beroep kan uitsluitend worden ingesteld bij door een advocaat ondertekend verzoekschrift, in te dienen ter griffie van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Wanneer de schuldenaar tevens een verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord heeft ingediend, wordt dit verzoek eveneens aan het Gerechtshof voorgelegd (art. 292 lid 3 en 361 Fw.).