ECLI:NL:RBROT:2009:BI2777, Rechtbank Rotterdam, 08-04-2009, 228389 / HA ZA 04-3252
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Directeur/grootaandeelhouder verkoopt zijn aandelen. De koper financieert de koopprijs doordat de vennootschap na overname dividend uitkeert, welk dividend uitbetaald kon worden doordat een dochtervennootschap voor de overname een lening van een derde had verkregen. Enige tijd na de overname gaat de vennootschap failliet. Aansprakelijkheid van de verkopend aandeelhouder/bestuurder jegens de boedel? Bewijsvoering over wetenschap verkoper.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 228389 / HA ZA 04-3252
    
    Uitspraak: 8 april 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [de curator], handelend in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
      -	[bedrijf 1] en 
       -	[bedrijf 2],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. H.E. Schweers,
    
    
    - tegen -
    
    
      [de erven],
      laatstelijk gewoond hebbende te Schiedam,
      gedaagden,
      advocaat mr. O.E. Meijer.
    
    
    Partijen blijven verder aangeduid als: de curator en de erven.
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1 De rechtbank heeft partijen gehoord en kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 17 januari 2007 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      -	de akte houdende vermelding getuigen, van de zijde van de curator;
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 29 oktober 2007;
      -	de door partijen na enquête genomen conclusies, met producties;
      -	de bij gelegenheid van het pleidooi van 21 augustus 2008 overgelegde pleitnota van mr. Overkleeft.
    
    
    1.2 De rechter ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaats gehad, is binnen deze rechtbank gerouleerd. Hij is daardoor niet in staat dit vonnis (mee) te wijzen.
    
    
    2	De verdere beoordeling
    
    A	De bewijsopdracht: heroverweging van het tussenvonnis?
    
    A.1	Inleiding
    
    2.1 Bij voormeld vonnis (hierna: het tussenvonnis) is de curator opgedragen te bewijzen dat [persoon 1] als bestuurder op de hoogte was van het door [bedrijf 4] opgestelde draaiboek (hierna: het draaiboek) en dat hij wist of kon voorzien dat de uitvoering daarvan, zoals deze is gerealiseerd, zou leiden tot de faillissementen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2].
    
    2.2 De curator heeft bij conclusie na enquête vier bezwaren geuit tegen beslissin¬gen uit het tussenvonnis. Alvorens in te gaan op de vraag of de curator in het bewijs is geslaagd, zal de achtergrond van de bewijsopdracht worden weergegeven. Vervolgens zal ingegaan worden op de bezwaren van de curator, met dien verstande dat voorbijgegaan wordt aan het bezwaar van de curator zoals verwoord in de conclusie na enquête onder 8 omdat dit bezwaar thans niet relevant is gelet op hetgeen hierna onder 2.20 wordt overwogen.
    
    A.2	De achtergronden van de bewijsopdracht
    
    2.3 De achtergronden van de bewijsopdracht laten zich als volgt samenvatten:
    
    a.	[persoon 1] heeft zijn aandelen in de Holding verkocht en geleverd aan [bedrijf 3], een besloten vennootschap waarvan [persoon 2] en diens zakenpartner de aandeelhouders waren. De aandelen zijn op 19 juni 1992 geleverd. De koopprijs werd op 1 juli 1992 betaald.
    
    b.	Ter financiering van de koopprijs vond onder meer het volgende plaats. [bedrijf 1] heeft fl. 900.000,-- geleend van de NMB Bank op basis van hypothecaire zekerheid, [bedrijf 1] heeft vervolgens aan [bedrijf 2] een ongesecureerde lening van fl. 680.000,-- verstrekt en een dividend van fl. 159.000,-- uitgekeerd, [bedrijf 2] heeft daarna op haar beurt aan Holding een dividend uitgekeerd van fl. 889.000,-- en Holding heeft tenslotte een dividend heeft uitgekeerd van fl. 1.070.000,-- aan [bedrijf 3] (de koper van haar aandelen), welk bedrag is aangewend voor de betaling van de koopprijs.
    
    c.	[persoon 1] was als bestuurder niet betrokken bij de uitvoering van het draaiboek. Hij is evenwel toch aansprakelijk, indien hij in de periode dat hij nog bestuurder was, wist van het draaiboek en hij wist of kon voorzien dat de uitvoering daarvan zou leiden tot de faillissementen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2], omdat hij in dat geval maatregelen had moeten treffen om de gevolgen van de uitvoering van het draaiboek af te wenden. In dat geval kan [persoon 1] persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden omdat hij dat heeft nagelaten.
    
    A.3	Het eerste bezwaar van de curator: geen bewijslast van oorzakelijk verband
    
    2.4 De curator betoogt dat hij in het tussenvonnis ten onrechte is belast met het bewijs van het oorzakelijke verband tussen de uitvoering van het draaiboek en de faillissementen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2]. De curator stelt dat hij dit verband op grond van artikel 2:248 BW slechts aannemelijk hoeft te maken. Dit betoog kan niet slagen. 
    
    2.5 Zoals hierboven onder A.2 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat [persoon 1] een ernstig verwijt gemaakt kan worden indien hij als bestuurder wist van het draaiboek en wist of kon weten dat de uitvoering daarvan zou leidden tot het faillissement van de vennoot¬schappen, omdat hij in dat geval maatregelen had moeten treffen. Als dit ernstige verwijt komt vast te staan, is één van de vervolgvragen of het alsdan vaststaande kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement en eerst in dit verband geldt dat de curator kan volstaan met het aannemelijk maken van het causaal verband. 
    
    A.4	Het tweede bezwaar van de curator: betrokkenheid [persoon 1] na 1 juli 1992
    
    2.6 De curator betoogt voorts dat in overweging 3.8 van het tussenvonnis ten onrechte is overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [persoon 1] na 1 juli 1992 nog als bestuurder heeft gehandeld. De curator wijst erop dat hij bij conclusie van repliek heeft aangevoerd dat [persoon 1] op 3 juni 1993 de aandeelhoudersvergadering van [bedrijf 2] voorzat waar omtrent het faillissement werd besloten en dat hij als “directeur” van [bedrijf 2] een volmacht heeft gegeven om het faillissement van [bedrijf 2] aan te vragen. Voorts wijst hij erop dat de erven bij conclusie van antwoord hebben aangegeven dat [persoon 1] ook na de overname klanten van [bedrijf 1] heeft bezocht om de schade te beperken. Ook dit betoog slaagt niet. Deze omstandigheden zijn onvoldoende voor het oordeel dat [persoon 1] minst genomen als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW aangemerkt dient te worden, zoals de curator bij conclusie na enquête betoogt. Daarvoor zijn deze handelingen te beperkt in omvang.
    
    A.5	Het derde bezwaar van de curator: betrokkenheid bij de uitvoering van het draaiboek
    
    2.7 De curator heeft bij conclusie na enquête de notariële akte in het geding gebracht waarbij [bedrijf 1] een hypothecaire geldlening is aangegaan bij de NMB Bank. Deze akte is gedateerd 19 juni 1992, de dag van de overdracht van de aandelen. Volgens de notariële akte werd [bedrijf 1] bij de verstrekking van de hypotheek vertegenwoordigd door [persoon 2].
    
    2.8 De curator betoogt dat er van uitgegaan moet worden dat [persoon 1] bij het verlijden van de krediethypotheekakte betrokken was. Artikel 22 van de statuten van [bedrijf 1] bepaalt dat de vennootschap, indien zij twee directeuren heeft, door deze twee bestuurders wordt vertegenwoordigd en op 19 juni 1992 waren er twee bestuurders: [persoon 1] en [persoon 2]. Nu [persoon 2] [bedrijf 1] bij het verlijden van de akte heeft vertegenwoordigd en deze volgens de verklaring van de notaris in de akte daartoe bevoegd was, moet het er voor worden gehouden dat [persoon 1] aan [persoon 2] een volmacht heeft verleend. Anders had de notaris immers de akte niet kunnen verlijden, aldus de curator. Daarnaast betoogt de curator dat [persoon 1] ook zonder deze volmacht collectieve verantwoordelijkheid droeg voor het beleid van het bestuur op grond van de artikelen 2:239 lid 1 en 2:9 BW.
    
    2.9 De erven betwisten het betoog van de curator. Zij hebben een historisch overzicht van de registratie van [bedrijf 1] bij de kamer van koophandel in het geding gebracht. Uit dit – door de curator niet betwiste overzicht – blijkt dat [persoon 2] als directeur van [bedrijf 1] is ingeschreven per 19 juni 1992 en dat [persoon 1] per gelijke datum is uitgeschreven. De erven betogen dat het de notaris daarom vrijstond om [persoon 2] als enige (en dus bevoegde) bestuurder van [bedrijf 1] aan te merken.
    
    2.10 De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Met het historisch overzicht van de kamer van koophandel is het betoog van de curator dat het er voor moet worden gehouden dat de notaris heeft vastgesteld dat er een volmacht is verleend door [persoon 1] aan [persoon 2] voldoende weerlegd. De curator heeft geen andere voldoende concrete en feitelijke omstandigheden gesteld die tot het oordeel nopen dat [persoon 1] betrokken was bij het passeren van deze akte, zodat de rechtbank aan dit betoog voorbijgaat.
    
    2.11 Dit laat echter onverlet dat met het aangaan van de hypothecaire geld¬lening een begin is gemaakt van de uitvoering van het draaiboek en dat [persoon 1] destijds nog bestuurder was van [bedrijf 1]. Nu de beoordeling onder 3.7 en verder van het tussenvonnis gebaseerd is op het uitgangspunt dat [persoon 1] geen bestuurder meer was ten tijde van de gewraakte handelingen, staat daarmee vast dat deze beoordeling (ten dele, namelijk: voor zover het deze hypothecaire lening betreft) een onjuiste feitelijke grondslag had. 
    
    2.12 Op grond van vaste rechtspraak brengen de eisen van een goede procesorde met zich mee dat de rechter bevoegd is om in beginsel bindende beslissingen uit een tussenvonnis te heroverwegen, indien deze beslissingen berusten op een onjuiste feitelijke grondslag. Zoals hierna onder C zal worden toegelicht, is de rechtbank voornemens om op dit punt haar beslissingen uit het tussenvonnis te heroverwegen. Hiermee komt de vraag of de erven als rechtsop¬volgers van [persoon 1] op grond van collectieve bestuursverantwoor¬delijkheid door de curator aangesproken kunnen worden, alsnog / wederom aan de orde. 
    
    A.6	Tussenconclusies
    
    2.13 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van de curator langs twee gezichtspunten dient te worden beoordeeld:
    
    a.	Allereerst dient conform het tussenvonnis beoordeeld te worden of [persoon 1] als bestuurder op de hoogte was van het draaiboek en dat hij wist of kon voorzien dat de uitvoering daarvan, zoals deze is gerealiseerd, zou leiden tot de faillissementen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2]. Deze grondslag van de vordering van de curator blijft onverminderd gelden. Hierop zal hierna in § B worden ingegaan bij de bewijsbeoordeling.
    
    b.	Indien hetgeen hiervoor onder a is overwogen niet leidt tot toewijzing van de vordering van de curator, dient vastgesteld te worden of de erven aansprakelijk kunnen worden gesteld op de grond dat [persoon 1], hoewel niet betrokken bij de notariële akte van geldlening, als bestuurder hiervoor medeverantwoordelijkheid draagt. Hierop zal hierna in § C worden ingegaan.
    
    B	Bewijsbeoordeling
    
    2.14 De curator heeft in enquête doen horen [persoon 3] (zoon van [persoon 1], destijds werkzaam bij [bedrijf 2]), [persoon 4] (registeraccountant, voorheen werkzaam bij [bedrijf 4]), [persoon 5] (registeraccountant, voorheen werkzaam bij [bedrijf 4]), [persoon 6] (rayon directeur bij ING Bank) en [persoon 2] (zoon van [persoon 1], een van de middellijk kopers van de aandelen in Holding). De erven hebben afgezien van het doen horen van getuigen in contra-enquête.
    
    2.15 De curator heeft bij conclusie na enquête betoogd dat de afgelegde verklaringen van [persoon 3] en [persoon 2] partijgetuigenverklaringen in de zin van artikel 164 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) zijn. Dit betoog slaagt niet. Artikel 164 Rv beperkt de kracht van de verklaring van een partijgetuige voorzover het ziet op “door haar (lees: de betreffende partij) te bewijzen feiten”. [persoon 3] en [persoon 2] zijn echter gehoord terzake van de wetenschap van [persoon 1], een feit waarvan de bewijslast op de curator rust.
    
    2.16 De rechtbank acht de curator niet geslaagd in de bewijsopdracht. Alleen getuige [persoon 3] heeft uit eigen wetenschap verklaard over hetgeen [persoon 1] wist van het draaiboek: hij verklaart dat zijn vader hiermee niet bekend was. De overige getuigen verklaren in de kern ofwel dat zij denken dat [persoon 1] bekend was met het draaiboek – want dat kan haast niet anders, maar zeker weten doen de betreffende getuigen het niet – ofwel ze verklaren dat zij niet weten of hij er mee bekend was. Zo verklaart [persoon 5]:
    
    “Als ik [persoon 1] was geweest had ik willen weten hoe de geldstromen liepen, maar of hij het wist en vervolgens ook begreep durf ik niet te zeggen. Ik herinner mij ook geen gesprekken hierover met hem.” 
    
    en verklaart [persoon 4]:
    
    “Als je iets verkoopt wil je weten dat de overeengekomen verkoopprijs daadwerkelijk zal worden ontvangen. Ik herinner mij niet meer precies of ik ook met hem heb gesproken over de lening van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] en de dividend uitkering door [bedrijf 2]. Dat zijn zaken die door de nieuwe directie zijn uitgevoerd. De koopprijs moest worden gefinancierd maar het belang van [persoon 1] was dat de koopprijs zou worden betaald. (..) Over de financiering waren onze gesprekspartners [persoon 7], zoon van [persoon 1], [persoon 8] en de bank die het geld verstrekte. Ik weet niet of [persoon 1] daarvan in detail op de hoogte was. Er moest twee miljoen op tafel komen en daarvoor moesten stappen worden gezet.”
    
    2.17 Hard, direct bewijs voor de weten¬schap van [persoon 1] ontbreekt dan ook. Wel is er indirect bewijs dat [persoon 1] wist van het draaiboek. Zo heeft [persoon 1] de aandelen heeft overgedragen voordat hij de koopsom betaald kreeg, hetgeen suggereert dat hij wist dat betaling was geregeld. Dit betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat hij wist hoe dit werd geregeld. Daarnaast bevatten de verklaringen van de getuigenver¬klaringen van met name [persoon 5] en [persoon 4] elementen die bepaald de mogelijkheid open laten dat [persoon 1] bekend was met het draaiboek. Zo verklaart [persoon 5]:
    
    “Het is lang geleden, maar ik acht het onwaarschijnlijk dat [persoon 1] niet wist van wat u het plan van [bedrijf 4] noemt. Het was niet ons plan, maar de uitkomst van onderhandelingen die wij op papier hebben gezet. [bedrijf 4] had niet het initiatief. Het was bekend dat de financiering via de BV’s moest gaan. ING was daarbij betrokken. Ik leid uit het geheel af dat [persoon 1] daarvan wist. Hij had immers belang bij de koopprijs. Ik herinner mij niet dat ik met hem heb gesproken over de geldstromen. Dat was een vrij juridische kwestie. De financiering was rond omdat de bank bereid was om geld te verstrekken. Ik ben zelf ook niet bij alles betrokken geweest.”,
    
    en verklaart [persoon 4]:
    
    “Ik herinner mij niet dat ik punten van het plan heb weggelaten in gesprekken met [persoon 1]. Ik heb in ieder geval niets bewust achtergehouden. Ik neem aan dat ik wel met hem zal hebben gesproken over de aflossing van zijn rekening courant maar herinner mij dit niet meer. Het zou best kunnen dat een deel van de betaling werd uitgesteld en op termijn zou worden uitbetaald doordat een lening zou worden verstrekt. Als dit zo was zal het ongetwijfeld ter sprake zijn gekomen in mijn gesprekken met [persoon 1].”.
    
    2.18 Dit indirecte bewijs is onvoldoende. De getuigenverklaringen van [persoon 5] en [persoon 4] zijn, zoals blijkt uit de hiervoor opgenomen citaten, deels gebaseerd op de veronderstelling dat moeilijk voorstelbaar is dat [persoon 1] niet bekend was met de wijze waarop zijn zoon de overname zou financieren omdat [persoon 1] hiervan afhankelijk was voor de betaling van de koopprijs. Deze op zich niet onbegrijpelijke veronderstelling is echter onvoldoende om de curator in het bewijs geslaagd te achten. [persoon 1] verkocht aan zijn zoon en diens zaken¬partner en niet valt uit te sluiten dat hij er op ver¬trouwde dat zij de koopsom hadden geregeld zonder dat hij bekend was met de wijze waarop zij de financiering regelden. Dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] de opdrachtgevers waren van [bedrijf 4] – in een periode dat [persoon 1] nog bestuurder was – maakt niet dat aangenomen moet worden [bedrijf 4] [persoon 1] ook informeerden over de wijze waarop de zoon en de partner de overname zouden financieren. Feitelijk weerspreekt [persoon 4] dit door te verklaren dat wat betreft de financie¬ring de kopers en de bank de gesprekspartners van [bedrijf 4] waren. Bovendien geldt, zoals hiervoor weergegeven dat de beide getuigen van [bedrijf 4] eenvoudigweg niet met zekerheid weten of [persoon 1] bekend was met het draaiboek. De verklaring van [persoon 4] dat de kopers en de bank de gesprekspartners waren van [bedrijf 4] voor wat betreft de financiering vindt bovendien zijdelings steun in de verklaring van [persoon 6] dat de bank contacten onderhield met de accountants en [persoon 2]. 
    
    2.19 Het betoog van de curator dat [persoon 1] een deel van het draaiboek heeft uitgevoerd en dat ook daarom moet worden aangenomen dat hij met de inhoud daarvan bekend was, slaagt niet. Voor het aflossen van de rekening-courant verhouding tussen [persoon 1] en [bedrijf 2] – een onderdeel uit het draaiboek – geldt dat dit een veel voorkomende handeling is bij de verkoop van een onderneming, zodat hieraan geen wetenschap van [persoon 1] van de inhoud van het draaiboek kan worden afgeleid, met name niet ten aanzien van die delen van het draaiboek waaruit de leningen van de NMB Bank aan [bedrijf 1] en van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en het dividend blijken. Ook voor het verstrekken van een achtergestelde lening aan [bedrijf 3] en het doen van een schenking aan [persoon 2] geldt dat hieruit niet volgt dat [persoon 1] bekend was met de inhoud van het draaiboek. Niet uit te sluiten valt dat [persoon 1] met de kopers heeft afgesproken om deze handelingen te verrichten, zonder dat hij bekend was met – in het bijzonder – de gekozen lening- en dividendconstructie. Zoals de erven terecht aanvoeren is het niet vreemd dat een verkoper van een onderneming zijn zoon en diens zakenpartner helpt bij het financieren van de overname door een achtergestelde geldlening te verstrekken en het doen van een schenking.
    
    2.20 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat, hoewel heel wel denkbaar is dat [persoon 1] bekend was met het draaiboek, de getuigenverklaringen de mogelijkheid open laten dat hij hiermee niet bekend was, zodat het bewijs van deze bekendheid niet geleverd is. Op de voorzienbaarheid van een faillissement als gevolg van de uitvoering van het draaiboek - het tweede deel van de bewijsopdracht - hoeft daarom thans niet te worden ingegaan. Dit betekent dat de vordering van de curator niet op de hiervoor onder 2.13a bedoelde grond kan worden toegewezen.
    
    C	Medeverantwoordelijkheid voor de notariële akte van geldlening
    
    2.21 Teneinde verrassingsbeslissingen te voorkomen, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen om zich nader uit te laten over de stelling van de curator dat de erven als rechtsopvolgers onder algemene titel van [persoon 1] aansprakelijk gehouden kunnen worden op de grond dat [persoon 1], hoewel niet zelf betrokken bij de notariële akte van geldlening, als bestuurder hiervoor medeverantwoordelijkheid droeg. 
    
    
    3	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    alvorens nader te beslissen:
    
    -	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 20 mei 2009 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis, voor het eerst aan de zijde van de curator.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1876/196