ECLI:NL:RBAMS:2017:408, Rechtbank Amsterdam, 01-02-2017, C/13/591215 / HA ZA 15-680
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: renteswap - uitleg - opslag niet 'meegeswapt'

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/591215 / HA ZA 15-680
    
    
    
      
        Vonnis van 1 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [bedrijf]
        , rechtsopvolger onder algemene titel van [bedrijf 2] ,
      gevestigd te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. A. Oomen te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [bedrijf] , ABN AMRO en Deutsche Bank worden genoemd. ABN AMRO en Deutsche Bank samen zullen hierna als Deutsche Bank c.s. worden aangeduid. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaarding van 21 juli 2015, met producties;
        - de conclusie van antwoord van ABN AMRO, met producties;
        - de conclusie van antwoord van Deutsche Bank, met producties;
        - het tussenvonnis van 4 november 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
        - de akte tot schorsing en onmiddellijke hervatting van het geding door [bedrijf] , met producties; 
        - het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2016 en de daarin genoemde proceshandelingen en spreekaantekeningen;
        - de brief van mr. Oomen van 13 mei 2016 naar aanleiding van het proces-verbaal;
        - de akte herberekening schade, tevens wijziging van eis van [bedrijf] , met producties;
        - de antwoordakte inzake herberekening schade tevens eiswijziging. 
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [bedrijf] is een (financieel) dienstverleningskantoor met 11 vestigingen in Nederland. Zij verleent diensten op het gebied van accountancy, belastingen, pensioen, corporate finance en P&O. Zij richt zich in haar dienstverlening op het midden- en kleinbedrijf in Zuidwest-Nederland. De panden van de [bedrijf] werden ondergebracht in [bedrijf 2] . (hierna: [bedrijf 2] ). 
      
    
    
      2.2.
      Ter herfinanciering van haar onroerend goed heeft [bedrijf 2] in november 2004 van de rechtsvoorganger van Deutsche Bank (ABN AMRO) een financiering verkregen die bestond uit:
      - een rekening-courant faciliteit van € 1.000.000,-; 
      - een 20-jarige lening op roll-over basis van € 1.700.000,- en 
      - een 10-jarige lening op roll-over basis van € 4.500.000,-. 
      De 20-jarige roll-over lening diende in één keer uiterlijk op 1 februari 2005 te worden opgenomen en met ingang van 1 april 2005 in 80 opeenvolgende driemaandelijkse termijnen van elk € 21.250,- te worden afgelost. Opname van de 10-jarige roll-over lening diende (al dan niet in delen) uiterlijk op 1 april 2006 te geschieden en de lening moest in één keer op 1 januari 2015 worden afgelost. 
      
    
    
      2.3.
      Met betrekking tot de door [bedrijf 2] voor de roll-over leningen te betalen rente is het volgende in de onderliggende kredietovereenkomst van 24 november 2004 vastgelegd:
      
      
        
          “
          Tarieven
        
        
          (…)
        
        
          De 20-jarige lening op roll-over basis
        
      
      
        - Rente 	Euribor vermeerderd met een individuele opslag van 0,50% per jaar. ABN AMRO zal de individuele opslag herzien op 01.10.2009 dan wel, indien deze dag niet samenvalt met de laatste dag van een Renteperiode, op de laatste dag van die Renteperiode.
      
      
        - Renteperiode	drie maanden.
      
      
        
          Rente op basis van Euribor
        
        
          De rente voor iedere Renteperiode is verschuldigd op de laatste dag van de betreffende Renteperiode.
        
      
      
      
        
          De 10-jarige lening op roll-over basis
        
      
      
        - Rente	Euribor vermeerderd met een individuele opslag van 0,50% per jaar. ABN AMRO zal de individuele opslag herzien op 01.10.2009 dan wel, indien deze dag niet samenvalt met de laatste dag van een Renteperiode, op de laatste dag van die Renteperiode.
      
      
        - Renteperiode	drie maanden.
      
      
        
          Rente op basis van Euribor
        
        
          De rente voor iedere Renteperiode is verschuldigd op de laatste dag van de betreffende
        
        
          Renteperiode.” 
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        In verband met het voor [bedrijf 2] aan de roll-over leningen verbonden renterisico hebben [bedrijf 2] en ABN AMRO vier renteswapovereenkomsten gesloten. Met betrekking tot de 20-jarige roll-over lening is in november 2004 een renteswap van 5 jaar afgesloten met als einddatum 4 januari 2010, waarbij [bedrijf 2] over een hoofdsom gelijk aan die van de dalende lening een vaste swaprente van 3,5% aan ABN AMRO betaalt. Deze renteswap is met ingang van 4 januari 2010 opgevolgd door een al eerder op 4 september 2007 afgesloten 10-jarige renteswap. Gedurende de looptijd van deze renteswap (tot 1 januari 2020) dient [bedrijf 2] een vaste swaprente van 4,82% over de dalende hoofdsom van de 20 jarige roll-over lening te betalen.
        Met betrekking tot de 10-jarige roll-over lening hebben partijen in november 2004 een renteswap afgesloten met een looptijd van 7 jaar (tot 2 april 2013). [bedrijf 2] betaalde over de afgesproken vaste hoofdsom van € 2.250.000,- een vaste swaprente van 4,190%. 
        De vierde renteswap is op 4 september 2007 afgesloten en liep van 2 januari 2008 tot 1 januari 2015. De hoofdsom van deze renteswap bedroeg aanvankelijk € 2.250.000,- en werd vanaf april 2013 verhoogd tot € 4.500.000,-. De door [bedrijf 2] onder deze renteswap te betalen vaste swaprente was 4,79%.   
      
      
    
    
      2.5.
      Met betrekking tot de op ABN AMRO rustende rentebetalingsverplichting is in elk van de vier renteswapovereenkomsten het volgende opgenomen:   
      
      
        
          “
          Variabele Rentebetalingen
        
        
          Variabele Rente Betaler:			de Bank
        
        
          Betaaldata Variabele Rente:			zie Overzicht Verloop Transactie
        
        
          Referentierente voor eerste Renteperiode:	nog te bepalen
        
        
          Referentierente:	3 Maands EUR-EURIBOR-Reuters (in sommige renteswapovereenkomsten is hier vermeld: 3 maands EUR-EURIBOR-Telerate, Rb.)(…)”
      
      
    
    
      2.6.
      De samenstelling van de aan [bedrijf 2] door ABN AMRO verstrekte financiering is na 2004 verschillende keren veranderd. In dat kader zijn partijen op (of omstreeks) 14 juni 2005, 1 juni 2016, 22 februari 2007, 11 oktober 2007 en 29 september 2009 nieuwe kredietovereenkomsten en/of wijzigingsovereenkomsten aangegaan. De rente- en opslagcondities van de 10- en 20-jarige roll-over leningen bleven daarbij steeds ongewijzigd. Een uitzondering hierop vormt de door [bedrijf 2] op 29 september 2009 getekende wijzigingsovereenkomst, waarin is vermeld dat de rente op de 10- en 20-jarige roll over leningen per 1 oktober 2009 gelijk is aan euribor vermeerderd met “een individuele opslag van 0,90% per jaar”. Daarbij is vermeld dat deze opslag op 1 oktober 2010 (althans de laatste dag van die renteperiode) opnieuw zou worden herzien. ABN AMRO heeft de opslag nadien niet gewijzigd. 
      
    
    
      2.7.
      
        De kredietovereenkomst met [bedrijf 2] is op 7 augustus 2008 in het kader van een juridische afsplitsing overgegaan van ABN AMRO op (zoals deze entiteit na een naamswijziging werd genoemd:) Deutsche Bank. De kredietovereenkomst tussen [bedrijf 2] en Deutsche Bank is op (of omstreeks) 30 november 2010 herzien. De voorwaarden van de 20-jarige en 10-jarige roll-over leningen zijn daarbij niet gewijzigd, behoudens dat is bepaald dat de individuele opslag “zal worden herzien per 
        1-10-2011”. Deutsche Bank heeft de opslag van 0,90% niet meer verhoogd.
      
      
    
    
      2.8.
      
        In een e-mail van 23 december 2014 van de advocaat van [bedrijf 2] aan Deutsche Bank heeft [bedrijf 2] zich op het standpunt gesteld dat geen grond bestaat voor het incasseren van opslagkosten. Zij heeft Deutsche Bank daarbij gesommeerd om 
        € 364.000,- aan ten onrechte geïncasseerde opslagkosten terug te betalen. Deutsche Bank heeft dit standpunt van [bedrijf 2] bij brief van 30 januari 2015 van de hand gewezen.
      
      
    
    
      2.9.
      
        [bedrijf 2] is tijdens de onderhavige procedure juridisch gefuseerd met [bedrijf] , waarbij [bedrijf 2] de verdwijnende rechtspersoon en [bedrijf] B.V. de verkrijgende rechtspersoon was. Voor de leesbaarheid van dit vonnis zal [bedrijf 2] hierna steeds als [bedrijf] worden aangeduid. 
      
    
    
      2.10.
      Tijdens onderhavige procedure (op 18 april 2016) heeft Deutsche Bank een bedrag van € 126.220,- aan [bedrijf] betaald. Daarvan ziet een bedrag van € 124.049,- op de opslagverhoging van 0,5% tot 0,9% die [bedrijf] tot en met 30 juni 2016 heeft betaald en een bedrag van € 2.171,- op rente.   
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [bedrijf] heeft op de comparitie haar tegen ABN AMRO ingestelde vorderingen ingetrokken. Na de comparitie heeft [bedrijf] , naar aanleiding van de onder 2.10 vermelde betaling van Deutsche Bank, haar eis jegens Deutsche Bank gewijzigd. [bedrijf] vordert thans bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van Deutsche Bank:
        I. tot betaling aan [bedrijf] van € 251.333,- aan ten onrechte geïncasseerde opslagkosten in de periode tot en met 30 juni 2016; 
        II. tot betaling aan [bedrijf] van alle opslagkosten die Deutsche Bank in de periode na 30 juni 2016 heeft geïncasseerd of nog zal incasseren;
        III. tot betaling van de wettelijke handelsrente over de door Deutsche Bank geïncasseerde en nog te incasseren bedragen aan opslagkosten, berekend vanaf de diverse incassodata, subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de betaaldag, verminderd met de reeds betaalde rente;
        IV. in de kosten van deze procedure.  
      
      
    
    
      3.2.
      
        [bedrijf] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. In strijd met hetgeen is overeengekomen, heeft de bank bovenop de vaste swaprente steeds een renteopslag bij haar in rekening gebracht. Gelet op de in de kredietovereenkomst van 24 november 2004 gegeven definitie van het begrip ‘rente’ (zie 2.3) bestaat de door [bedrijf] over de roll-over leningen te betalen variabele rente uit het 3-maands Euribor-tarief en een renteopslag. Uit hoofde van de renteswapovereenkomsten wordt deze variabele rente - waarvan de renteopslag dus onderdeel uitmaakt - geruild voor een door [bedrijf] te betalen vaste rente. De renteopslag wordt als het ware ‘meegeswapt’. Dat [bedrijf] bovenop de vaste swaprente nog een opslag diende te betalen, is dan ook in strijd met de gemaakte afspraken. De daarmee ten onrechte door [bedrijf] betaalde opslag van per saldo 0,5% (zie 2.10) vordert [bedrijf] thans als onverschuldigd betaald terug. Daarnaast stelt [bedrijf] dat zij niet door de bank is gewaarschuwd dat de opslag niet zou worden meegeswapt. 
      
    
    
      3.3.
      Deutsche Bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank ziet aanleiding eerst de inhoudelijke stellingen van [bedrijf] te beoordelen. 
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is dat de rente die [bedrijf] op grond van de kredietovereenkomsten in verband met de roll-over leningen aan de bank moet betalen, bestaat uit het 3-maands Euribor-tarief en een individuele opslag. Evenmin in geschil is dat dit aanvankelijk een opslag betrof van 0,5%, dat die opslag blijkens de toepasselijke kredietovereenkomsten door de bank kon worden herzien en dat deze per 1 oktober 2009 met instemming van [bedrijf] is verhoogd naar 0,9%. Partijen zijn naast de kredietovereenkomsten verschillende renteswapovereenkomsten aangegaan uit hoofde waarvan de bank, ten aanzien van een vooraf vastgestelde hoofdsom, aan [bedrijf] de variabele referentierente betaalt in ruil voor een vaste rente. 
      
    
    
      4.3.
      Partijen twisten over de vraag of de (verhoogde) opslag onderdeel uitmaakt van de variabele referentierente onder de gesloten renteswaps. [bedrijf] stelt dat dit het geval is. Zij wijst in dat verband enerzijds op de wijze waarop de rente blijkens de kredietovereenkomst is opgebouwd. Anderzijds wijst zij op de achterliggende gedachte achter de renteswaps, te weten dat aan de bank uiteindelijk slechts een vast bedrag aan rente en kosten zou worden betaald. Op grond van de renteswaps is de bank, volgens [bedrijf] , steeds gehouden tot betaling van de 3-maands Euribor-rente met daarbovenop de opslag, tegenover betaling door [bedrijf] aan de bank van slechts de vaste swaprente. Volgens [bedrijf] kan zij, na verrekening met de betalingen onder de kredietovereenkomst, de facto slechts de afgesproken vaste swaprente aan de bank verschuldigd zijn. Deutsche Bank betwist dat met [bedrijf] is afgesproken dat ook de opslag onder de renteswaps zou vallen. In de renteswapovereenkomsten is volgens Deutsche Bank duidelijk bepaald dat de bank zich verplicht tot betaling van een variabele rente en dat die variabele rente gelijk is aan het 3-maands Euribor-tarief. Zou het de bedoeling zijn geweest ook de opslag in de renteruil te betrekken, dan had dat wel in de renteswapovereenkomsten gestaan, aldus Deutsche Bank.
      
    
    
      4.4.
      
        Het komt bij de beoordeling aan op de uitleg van de bepalingen in de renteswapovereenkomsten. Met Deutsche Bank is de rechtbank van oordeel dat uit de onder 2.3 aangehaalde bepaling uit de renteswapovereenkomsten voldoende duidelijk blijkt dat de referentierente voor de variabele rente, die de bank (als ‘variabele rentebetaler’) onder de swaps moet betalen, het 3-maands Euribor-tarief is. Deze bepaling is duidelijk geformuleerd. [bedrijf] - gelieerd aan een organisatie van accountants en andere financieel dienstverleners - moet in staat zijn geweest de inhoud en strekking hiervan te begrijpen. Dat met de renteswaps beoogd werd de rentelasten van de roll-over leningen volledig - dus inclusief de opslag - te fixeren, vindt naar het oordeel van de rechtbank geen steun in de tekst van de renteswapovereenkomsten. [bedrijf] onderkent overigens ook (zie alinea 8 van de dagvaarding) dat in de renteswapovereenkomsten niets over de opslag is vermeld. 
        Onvoldoende toegelicht is dat partijen aan de bepalingen rondom de referentierente in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs een andere betekenis dan de zuiver taalkundige betekenis mochten toekennen of dat zij te dien aanzien redelijkerwijs anders van elkaar mochten verwachten. Op de comparitie is van de zijde van [bedrijf] verklaard dat het haar ten tijde van het sluiten van de renteswaps duidelijk was dat de roll-over leningen en de renteswaps los van elkaar staan en dat zij toen in het geheel niet met de bank over de opslag heeft gesproken. Dat de bank in schriftelijke documentatie heeft vermeld dat ook de individuele opslag zou worden ‘meegeswapt’, is door [bedrijf] bovendien niet gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank valt dan ook niet in te zien hoe Deutsche Bank heeft kunnen of moeten begrijpen dat [bedrijf] - in afwijking van het vermelde in de renteswapovereenkomsten - verwachtte dat zij de facto uiteindelijk slechts de vaste swaprente aan de bank zou moeten betalen. [bedrijf] heeft dat ook niet duidelijk gemaakt. Daaraan doet niet af dat aan [bedrijf] kan worden toegegeven dat de achterliggende gedachte van een renteswap veelal, zo ook hier, rentefixatie zal zijn. Nu volgens [bedrijf] ten tijde van de totstandkoming van de renteswaps in het geheel niet is gesproken over de opslag, ligt het voor de hand dat de reden voor het aangaan van de renteswaps gelegen was in het risico van stijging van de 3-maands Euribor-rente en niet tevens in de omstandigheid dat de opslag circa vijf jaar na aangaan van de roll-over leningen kon worden herzien. Het feit dat de bank inmiddels in haar informatieblad over de werking van renteswaps van december 2014 (zie productie 17) uitdrukkelijk heeft opgenomen dat de individuele kredietopslag niet begrepen is in de renteruil onder een renteswap, kan evenmin tot de door [bedrijf] voorgestane uitleg van volledige fixatie leiden.
      
      
    
    
      4.5.
      De slotsom van het voorgaande is dat [bedrijf] niet kan worden gevolgd in haar betoog dat de opslagkosten - bij gebreke van een rechtsgrond - ten onrechte zijn geïncasseerd. De vorderingen van [bedrijf] zullen daarom worden afgewezen.   
      
    
    
      4.6.
      
        [bedrijf] heeft nog gesteld dat de bank haar niet uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat de opslag niet onder het bereik van de renteswaps valt. Voor zover zij er daarmee op doelt dat de bank niet de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, heeft zij dat niet alleen (feitelijk) onvoldoende toegelicht, maar heeft zij bovendien verzuimd om aan die stelling de juiste (juridische) gevolgen te verbinden. De rechtbank laat die stelling daarom verder onbesproken. 
      
    
    
      4.7.
      Nu de vorderingen van [bedrijf] op inhoudelijke gronden zullen worden afgewezen, behoeft het klachtplichtverweer van Deutsche Bank geen bespreking.
      
    
    
      4.8.
      Omdat de vorderingen van [bedrijf] zullen worden afgewezen, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden tot op heden begroot op: 
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                salaris advocaat 
              
              
                € 
              
              
                3.000,-
              
              
                (1,5 punten × tarief € 2.000,-)
              
            
            
              
                totaal
              
              
                € 
              
              
                3.000,-
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        Op de comparitie heeft [bedrijf] verklaard haar vorderingen tegen ABN AMRO in te trekken. Doorhaling van de zaak tegen ABN AMRO heeft niet plaatsgevonden. [bedrijf] zal tevens in de kosten van ABN AMRO worden veroordeeld. De kosten van ABN AMRO worden tot op heden begroot op: 
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                griffierecht
              
              
                € 
              
              
                3.864,-
              
              
                
              
            
            
              
                salaris advocaat 
              
              
                € 
              
              
                2.000,-
              
              
                (1,0 punt × tarief € 2.000,-)
              
            
            
              
                totaal
              
              
                € 
              
              
                5.864,-
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        De nakosten en de over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zijn toewijsbaar zoals in het dictum is vermeld.
      
      
    
    
      4.9.
      Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [bedrijf] in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op € 3.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    
      5.3.
      veroordeelt [bedrijf] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Deutsche Bank, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [bedrijf] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    
      5.4.
      veroordeelt [bedrijf] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 5.864,-, 
    
    
      5.5.
      veroordeelt [bedrijf] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van ABN AMRO, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [bedrijf] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 tot en met 5.5 weergegeven beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K.M. van Hassel, rechter, bijgestaan door mr. N.M. Bindhammer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017.
      
      
      
      
      
    
  
  
    **