ECLI:NL:RBZWB:2022:1024, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 18-01-2022, 9536977
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Overgang van onderneming. Werknemer heeft ondubbelzinnig geweigerd om over te gaan naar de verkrijger. Werknemer wordt vanwege het ontbreken van een (arbeids)relatie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens de verkrijger. 
        De arbeidsovereenkomst met de vervreemder is door de ondubbelzinnige weigering van rechtswege geëindigd op het tijdstip van de overgang van onderneming, waardoor het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. Aanmerkelijke wijziging in de zin van artikel 7:665 sub a BW, toewijzing verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn beëindigd op initiatief van de vervreemder, transitievergoeding en vergoeding over de niet in acht genomen opzegtermijn. Geen toekenning billijke vergoeding.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Bergen op Zoom
    
    
    
      zaaknummer: 9536977 AZ VERZ 21-50
    
    
    
      
        beschikking d.d. 18 januari 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoeker,
      hierna te noemen: [werknemer] ,
      gemachtigde: mr. E. Schouten,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap NATURE’S CHOICE B.V.,
    
      gevestigd te Etten-Leur,
      verweerster, 
      hierna te noemen: Nature’s Choice,
      2. de vennootschap TINTI GMBH & CO KG, 
      gevestigd te Heidelberg (Duitsland), 
      verweerster, 
      hierna te noemen: Tinti, 
      hierna gezamenlijk te noemen in vrouwelijk meervoud: verweersters,
      gemachtigde: mr. A.G.M. Wilms. 
    
    
  
  
    
      7Het verloop van het geding
    
    
      7.1.
      Op 29 december 2021 is een tussenbeschikking gewezen in de voorlopige voorziening. In deze tussenbeschikking heeft de kantonrechter de verzochte voorlopige voorzieningen tot (door)betaling van het loon aan [werknemer] tot de ontbindingsdatum en tot tewerkstelling dan wel vrijstelling van werk met behoud van loon afgewezen. Voor het verloop van de procedure, de feiten en de geschilpunten in de hoofdzaak wordt verwezen naar deze beschikking.
      
    
    
      7.2.
      De kantonrechter heeft beschikking in de hoofdzaak bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      8De beoordeling in de hoofdzaak 
    
    
      8.1.
      Tussen partijen is, kort gezegd, in geschil wat de gevolgen zijn van de overgang van onderneming tussen Nature’s Choice en Tinti voor het dienstverband met [werknemer] . Hierbij is in geschil of er een dienstverband is tussen [werknemer] en/of Nature’s Choice en zo ja, of deze arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, of sprake is van een aanmerkelijke wijziging in de arbeidsvoorwaarden van [werknemer] door de overgang van onderneming en of aan [werknemer] verscheidene vergoedingen toekomen.  
    
    
      8.2.
      De kantonrechter neemt, gelet op wat partijen in hun processtukken en ter zitting hebben aangevoerd, als vaststaand aan dat op 1 januari 2022 een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden tussen verweersters, waarbij Nature’s Choice de vervreemder was en Tinti de verkrijger. Op grond van artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Een werknemer kan echter besluiten de arbeidsovereenkomst niet met de verkrijger voort te zetten. Hiervoor is nodig dat verklaringen of gedragingen van de werknemer ondubbelzinnig blijk geven van zijn wil daartoe (HR 24 december 1993, NJ 1994, 419 en HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566). Het vereiste voor een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring geldt ook tussen [werknemer] en Nature’s Choice als vervreemder die ten tijde van de verklaring nog zijn werkgeefster was.
      
    
    
      8.3.
      Omtrent de verzoeken van [werknemer] jegens Tinti overweegt de kantonrechter als volgt. [werknemer] heeft op 25 oktober 2021 per mail aan Nature’s Choice laten weten dat de wijziging van de werklocatie naar Duitsland te veel nadelen voor hem meebrengt als gevolg waarvan het voor hem niet mogelijk is om mee over te gaan. Vervolgens heeft hij een ontbindingsverzoek ingediend waarin hij zich beroept op artikel 7:665 BW met als grondslag dat sprake is van een aanmerkelijke wijziging vanwege de overgang van onderneming en de daarmee samenhangende verhuizing van Duitsland en dat van hem daarom niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten bij Tinti. Dit ontbindingsverzoek houdt, anders dan in de casus die leidde tot het arrest van 24 december 1993, gezien hetgeen [werknemer] hiertoe heeft aangevoerd, duidelijk verband met de overgang van onderneming. Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat [werknemer] er ondubbelzinnig blijk van heeft gegeven dat hij het dienstverband na de overgang van onderneming niet voort wil zetten met de verkrijger. Gelet daarop is tussen [werknemer] en Tinti geen arbeidsovereenkomst ontstaan per 1 januari 2022. Vanwege het ontbreken van een (arbeids)relatie tussen [werknemer] en Tinti is [werknemer] niet-ontvankelijk in zijn verzoeken – waaronder het ontbindingsverzoek, het verzoek tot tewerkstelling en de verzoeken tot betaling van verschillende vergoedingen en loon – jegens Tinti. 
      
    
    
      8.4.
      Aangaande de verzoeken van [werknemer] tegen Nature’s Choice overweegt de kantonrechter het volgende. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 240) dat de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en vervreemder op de datum van overgang van onderneming van rechtswege tot een einde komt (ook) indien de werknemer niet mee over wil naar de verkrijger. Hoewel hier in de literatuur kritiek op bestaat, ziet de kantonrechter daarin onvoldoende aanleiding om daar – in afwijking van de geldende rechtspraak – anders over te oordelen. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de arbeidsovereenkomst met Nature’s Choice is geëindigd op het tijdstip van de overgang, dus per 1 januari 2022. Nu deze arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 1 januari 2022, dient het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Nature’s Choice te worden afgewezen. Om dezelfde reden dienen ook de verzoeken tot (door)betaling van loon, de wettelijke verhoging en tewerkstelling jegens Nature’s Choice te worden afgewezen.  
      
    
    
      8.5.
      Partijen twisten over de vraag of sprake is van een aanmerkelijke wijziging in de zin van artikel 7:665 BW. [werknemer] heeft aangevoerd dat hier sprake van is gezien de woon-werkafstand van 480 kilometer enkele reis, het feit dat alle arbeidsplaatsen al zijn ingevuld door werknemers van Tinti en de privésituatie van [werknemer] , waaronder twee bij [werknemer] woonachtige kinderen. 
      
    
    
      8.6.
      Als gevolg van de overgang is de werkplek van [werknemer] verplaatst van Etten-Leur naar Heidelberg in Duitsland. [werknemer] woont met twee van zijn minderjarige kinderen in Etten-Leur. Niet weersproken is dat het woon-werkverkeer van Etten-Leur naar Heidelberg 5,5 tot 6 uur enkele reis bedraagt. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit méér dan redelijkerwijs van [werknemer] kan worden gevergd. Nature’s Choice heeft nog aangevoerd dat voor [werknemer] een verblijfsplek zou worden geregeld. Dit is door [werknemer] betwist en bovendien kan van hem gezien zijn privé-situatie niet worden gevergd om doordeweeks in Duitsland te verblijven. Daarnaast heeft Nature’s Choice niet weersproken dat alle arbeidsplaatsen al zijn ingevuld door werknemers van Tinti. Zij heeft slechts het verweer gevoerd dat voor [werknemer] een gelijkwaardige functie beschikbaar is. Voorts heeft Nature’s Choice zich op het standpunt gesteld dat de feitelijke opstelling van [werknemer] zich niet verdraagt met het door hem in de procedure ingenomen standpunt dat sprake is van een aanmerkelijke wijziging, aangezien [werknemer] meermaals heeft laten blijken dat hij de arbeidsovereenkomst bij Tinti wilde voortzetten, waardoor [werknemer] geen beroep kan doen op artikel 7:665 sub a BW. De kantonrechter volgt Nature’s Choice hierin niet. Op 25 oktober 2021, ongeveer één maand nadat [werknemer] kennis had genomen van de aanstaande overgang, heeft [werknemer] aan Nature’s Choice te kennen gegeven dat voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst bij Tinti voor hem niet mogelijk was. Daarnaast moet in acht worden genomen dat in de brief van 21 september 2021 Nature’s Choice heeft genoemd dat zij een bezwaar tegen de overgang beschouwt als een kennisgeving dat de werknemer niet mee wenst over te gaan en er in dat geval geen aanspraak kan worden gemaakt op enige vergoeding of uitkering. Gelet hierop is het logisch dat [werknemer] zijn bezwaren niet meteen kenbaar heeft gemaakt en terughoudend is geweest om zijn mening over de overgang kenbaar te maken. De feitelijke opstelling van [werknemer] laat derhalve onverlet dat, met name vanwege de wijziging van de arbeidsplaats en de daaraan verbonden nadelen, waaronder de aanzienlijke reisafstand naar Heidelberg, de overgang van onderneming een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van [werknemer] tot gevolg heeft. 
      
    
    
      8.7.
      Doordat sprake is van een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn beëindigd door toedoen van de werkgever. Dat hiervoor is overwogen dat [werknemer] niet meegaat naar Tinti vanwege zijn ondubbelzinnige weigering en dat de arbeidsovereenkomst met Nature’s Choice van rechtswege eindigt vanwege de overgang doet hier niet aan af, nu artikel 7:665 BW van toepassing is bij een beëindiging zowel door als op verzoek van de werknemer vanwege de aanmerkelijke wijziging. Daar is hier sprake van. De verklaring voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geacht wordt op werkgeversinitiatief te zijn geweest, zal daarom worden toegewezen.  
      
    
    
      8.8.
      
        [werknemer] stelt voorts dat de toepasselijke opzegtermijn vier maanden bedraagt en maakt, voor het geval de opzegtermijn niet in acht kan worden genomen, aanspraak op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Hiervoor is overwogen dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn geweest op initiatief van de werkgever op grond van artikel 7:665 BW. Dit artikel dient ter uitvoering van artikel 4 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn), dat luidt als volgt: 
      
      
        “Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.” 
      
      
      
        De uitleg van deze bepaling was in geschil in het Juuri-arrest (ECLI:EU:C:2008:656). Het Hof van Justitie van de Europese Unie overwoog in dit arrest, onder meer, het volgende: 
      
      
      
        “Gelet op het voorgaande, moet artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 aldus worden uitgelegd dat het, in geval van een verbreking van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking op grond dat aan de toepassingsvoorwaarden van deze bepaling is voldaan en zonder dat de verkrijger daarbij op enigerlei wijze de uit die richtlijn voor hem voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen, de lidstaten niet ertoe verplicht, te waarborgen dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding door deze verkrijger onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor het recht waarop een werknemer zich kan beroepen wanneer zijn werkgever de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking onrechtmatig beëindigt. De nationale rechter moet in het kader van zijn bevoegdheden echter waarborgen dat de verkrijger in een dergelijk geval ten minste de gevolgen draagt die het toepasselijke nationale recht aan de verbreking van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking door toedoen van de werkgever verbindt, zoals de uitbetaling van het loon en van andere voordelen die krachtens dit nationale recht zijn verbonden aan de opzegtermijn die deze werkgever moet eerbiedigen [onderstreping: ktr.].”
      
      
      
        Richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:665 BW brengt gezien het voorgaande mee dat als de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever de voor de werkgever geldende opzegtermijn in acht moet worden genomen en, zoals in de literatuur is betoogd (zie: A.G. Veldman, ‘Ontslagvergoeding bij opzegging als gevolg van overgang van onderneming’, TRA 2009/40 en R.M. Beltzer, ‘De zaak Juuri: over ontslag en de wil van sociale partners’ ArA 2010,1), dat de werkgever schadeplichtig kan zijn wanneer niet de voor de werkgever geldende opzegtermijn is aangehouden of kan worden aangehouden. Tussen partijen is niet in geschil dat de opzegtermijn van Nature’s Choice vier maanden bedraagt. De opzegtermijn vangt aan op het moment van de ‘fictieve opzegging’ door de werkgever. Naar het oordeel van de kantonrechter dient daarbij in dit geval aangesloten te worden bij de datum waarop [werknemer] zijn ontbindingsverzoek heeft ingediend (10 november 2021), aangezien dat – in de woorden van verweersters – het sluitstuk vormt van de ondubbelzinnige weigering van [werknemer] om mee over te gaan naar Tinti, waardoor zijn dienstverband van rechtswege is geëindigd per 1 januari 2022 (en hij niet per die datum is overgegaan naar Tinti). Uitgaande van een (fictieve) opzegging op 10 november 2021 zou het dienstverband bij regelmatige opzegging pas zijn geëindigd op 1 april 2022. Gelet op het voorgaande is Nature’s Choice schadeplichtig voor de nog resterende opzegtermijn. Zij is aan [werknemer] een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatig opzegging had behoren voort te duren volgens artikel 7:672 lid 11 BW. Het bruto maandloon van [werknemer] bedraagt € 3.224,45 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een gemiddelde overwerktoeslag van € 1.321,85, waardoor de schadevergoeding € 14.412,77 bruto bedraagt. De verzochte wettelijke rente hierover is verschuldigd vanaf de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zijnde 1 januari 2022, en zal worden toegewezen. 
      
      
    
    
      8.9.
      Daarnaast maakt [werknemer] aanspraak op de transitievergoeding van artikel 7:673 BW. Nu de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:665 BW met het oog op de toepassing van artikel 7:673 BW wordt geacht te zijn beëindigd door toedoen van Nature’s Choice, is zij de transitievergoeding aan [werknemer] verschuldigd. De kantonrechter verwerpt het verweer van Nature’s Choice dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staat dat [werknemer] aanspraak kan maken op een transitievergoeding, omdat hij afwachtend heeft gehandeld en zich niet proactief heeft opgesteld. [werknemer] heeft namelijk al op 25 oktober 2021 – ongeveer één maand nadat [werknemer] in kennis is gesteld van de overgang van onderneming – verzocht om een vaststellingsovereenkomst. Andere feiten en omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zijn niet gesteld of gebleken. Bij een onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever moet het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd (HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286). Hierom dient 1 april 2022 als beëindigingsdatum te worden gehanteerd voor de berekening van de transitievergoeding. Bij een beëindiging per die datum bedraagt de transitievergoeding € 29.882,00. Nature’s Choice is dit bedrag verschuldigd aan [werknemer] . De verzochte wettelijke rente over de transitievergoeding zal ingevolge artikel 7:686a lid 1 BW worden toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zijnde 1 februari 2022. 
      
    
    
      8.10.
      
        
          [werknemer] verzoekt ook toekenning van een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van verweersters. [werknemer] stelt hiertoe, onder andere, dat Nature’s Choice de werknemers onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd omtrent hun rechtspositie, aan [werknemer] niet heeft aangeboden waarop hij op basis van de wet recht heeft en de werknemers pas heeft geïnformeerd op het moment dat het besluit van de overgang al was genomen. Nature’s Choice is van mening dat zij de betreffende werknemers juist en volledig heeft geïnformeerd middels de brief van 21 september 2021 en zij heeft daarna de werknemers de mogelijkheid gegeven om op individueel niveau nader geïnformeerd te worden aangaande de overgang. 
        De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt. Uit de stellingen van partijen volgt dat er geen ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging is binnen Nature’s Choice. Hierom diende Nature’s Choice de werknemers overeenkomstig artikel 7:665a BW te informeren. Dit artikel behelst slechts een informatieplicht en geen adviesplicht. Nature’s Choice heeft in de brief van 21 september 2021 de reden van de overgang, de datum van de overgang en de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang voor de werknemers genoemd en onbetwist is dat Nature’s Choice de medewerkers de kans heeft gegeven om nadere informatie in te winnen over hun rechtspositie. In de brief van 21 september 2021 staat ook dat bij weigering om mee over te gaan de arbeidsovereenkomst niet zal worden beschouwd als beëindigd door Nature’s Choice en dat de werknemers niet in aanmerking komen voor een transitievergoeding. In het geval van [werknemer] is dat, gezien hetgeen hierboven is overwogen, onvolledig; hij kan namelijk vanwege de aanmerkelijke wijziging wel aanspraak maken op de transitievergoeding. Artikel 7:665a BW bepaalt ook dat werknemers geïnformeerd dienen te worden op een tijdstip dat het besluit tot overgang nog niet is genomen. Niet is weersproken dat het besluit op 21 september 2021 al was genomen en dat er op dat moment geen sprake meer was van een voorgenomen besluit. Dit maakt dat de informatieplicht op enkele punten is geschonden. Dit zou schadeplichtigheid van de werkgever kunnen opleveren, maar deze schendingen van de informatieplicht zijn naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende zwaarwegend om te kunnen concluderen dat Nature’s Choice ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. 
      
      
    
    
      8.11.
      
        [werknemer] heeft daarnaast aangevoerd dat Nature’s Choice ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat zij tijdens de onderhandelingen over een beëindigingsovereenkomst verlangde dat [werknemer] een concurrentiebeding zou tekenen. Gedurende de onderhandelingen staat het de ene partij vrij om bepaalde voorwaarden te stellen en het staat de andere partij vrij om deze voorwaarden niet te accepteren. Dat Nature’s Choice in het kader van de onderhandelingen als voorwaarde heeft gesteld dat [werknemer] een concurrentiebeding tekent, staat haar dan ook vrij, net zoals dat het [werknemer] vrij staat om niet met deze voorwaarde akkoord te gaan. Het stellen van een dergelijke voorwaarde maakt echter niet dat Nature’s Choice ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. 
      
    
    
      8.12.
      Nature’s Choice heeft de stelling van [werknemer] dat er geen sociaal plan is niet weersproken. De kantonrechter volgt [werknemer] echter niet in zijn stelling dat het ontbreken van een sociaal plan op zichzelf leidt tot ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Nature’s Choice. 
      
    
    
      8.13.
      Alles overwegende is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Nature’s Choice. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wordt dan ook afgewezen. 
      
    
    
      8.14.
      Het verzoek van [werknemer] om een termijn te stellen om het ontbindingsverzoek in te trekken wordt, ondanks dat geen billijke vergoeding wordt toegekend, afgewezen. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst immers niet, nu deze al van rechtswege is geëindigd. 
      
    
    
      8.15.
      Gelet op de uitkomst van de procedure zal de kantonrechter de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.  
      
    
  
  
    
      9De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      verklaart [werknemer] niet-ontvankelijk in zijn verzoeken jegens Tinti;
    
    
    
      verklaart voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geacht wordt op werkgeversinitiatief te zijn geweest; 
    
    
    
      veroordeelt Nature’s Choice tot betaling van een vergoeding aan [werknemer] ter hoogte van het loon over de opzegtermijn die niet in acht is genomen ten bedrage van € 14.412,77 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2022 tot de dag der algehele voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt Nature’s Choice tot betaling van de transitievergoeding aan [werknemer] ten bedrage van € 29.882,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2022 tot de dag der algehele voldoening;  
    
    
    
      bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten dient te dragen; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking wat betreft de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst hetgeen meer of anders is verzocht af. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Ponds, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022.