ECLI:NL:GHSHE:2000:AA6024, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-02-2000, 97/00604
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2000-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 97/00604
    
    
    	HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    	
    	U I T S P R A A K 
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, zevende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van A., te M, België, tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid ondernemingen te Y (hierna: de Inspecteur) van de rijksbelastingdienst op zijn bezwaarschrift betreffende na te noemen aanslag.
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen (hierna: de aanslag) opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 37.294,=, met een verhoging van 100% waarvan 75% is kwijtgescholden.
      De aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 75,=. De Inspecteur heeft het beroepschrift  bij vertoogschrift bestreden.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad voor wat betreft de enkelvoudige belasting in raadkamer en voor wat betreft de verhoging in het openbaar ter zitting van het Hof van 29 juni 1999, gehouden te 's-Hertogenbosch. Daar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mr. C..
      De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1 Belanghebbende, geboren in 1958, was directeur en enig aandeelhouder van X  BV. Als directeur genoot belanghebbende van X BV in het onderhavige jaar een salaris van fl. 71.177,=.
    
    2.2. X BV  hield 51% van de aandelen van Z BV te O . Z BV is opgericht op 9 december 1991, gevestigd op het adres van belanghebbende en bemiddelde in de handel in hijskranen voor onder andere de scheepvaart. Via X BV  is belanghebbende derhalve middellijk aandeelhouder in Z BV De aandeelhouders van de overige 49% van de aandelen in Z BV zijn, ieder voor de helft of 24,5%, de twee in D gevestigde, op het gebied van de bouw van kranen actieve, bedrijven van respectievelijk A R H A/S (hierna: A) en A M A/S (hierna: M). Door middel van X BV treedt en trad belanghebbende namens Z BV op.
    
    2.3. Tussen Z BV en belanghebbende bestaat geen arbeidsovereenkomst. Voor de door belanghebbende voor Z BV verrichte werkzaamheden ontvangt belanghebbende een zogenoemde management fee.
    
    
      2.4. Gedurende 1991 en 1992 hebben A en M onderscheidenlijk fl. 140.795, = en 
      fl. 157.287,= in Z BV gestort. In de balans van Z BV van 31 december 1992 zijn deze stortingen onder "Vreemd Vermogen op korte termijn" onderscheidenlijk geboekt als:
      	"Rek.crt. A						140.795
      	 Rek.crt. M						157.287".
    
    
    2.5. Belanghebbende heeft, omdat hij niets meer vernam van genoemde twee Deense bedrijven, zich zelf aangemerkt als schuldeiser van Z BV, alsof hij de vorderingen die A en M, als onder 2.4 vermeld, op Z BV hadden, had overgenomen. 
    
    
      2.6. Belanghebbendes opvatting, als onder 2.5 vermeld, is in de balans van Z BV van 
      31 december 1993 onder "Vreemd Vermogen op korte termijn" boekhoudkundig als volgt verwerkt:
      	"Rek.crt. Directie						269.343
      	 Rek.crt. A							- 
      	 Rek.crt. M						            -".
    
    
    
      2.7. In het onderhavige jaar heeft belanghebbende bij Z BV een bedrag opgenomen van in totaal 
      fl. 17.813,=.
    
    
    3. Het geschil, alsmede  de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      In geschil is het antwoord op de volgende vragen.
      I.	Is het door belanghebbende in 1994 opgenomen, in 2.7 vermelde, bedrag, van 
      fl. 17.813,=  inkomen in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964?
      II.	Heeft de Inspecteur bij de aanslag terecht een verhoging van per saldo 25% opgelegd?
      Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend, de Inspecteur daarentegen bevestigend. Met betrekking tot vraag I neemt de Inspecteur primair het standpunt in dat sprake is van inkomsten uit vermogen en subsidiair dat sprake is van inkomsten genoten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten als bedoeld in artikel 22, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: ook: inkomsten uit arbeid anders dan in dienstbetrekking).
    
    
    3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder voor wat de Inspecteur betreft, de door hem ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen, zakelijk weergegeven, hieraan het volgende toegevoegd. 
    
    
      3.2.1.Belanghebbende
      Omdat zo lang niets werd vernomen van A en M, verkeerde ik in de veronderstelling dat de beide vennootschappen failliet waren. Naar ik naderhand heb begrepen is M in 1993 voor het eerst en vervolgens nogmaals in 1998 failliet verklaard. A bestaat nog steeds.
    
    
    Er is geen overeenkomst waarbij de schuld van Z BV zou zijn overgenomen.
    
    In feite vormde het bedrag dat ik heb opgenomen een lening. Medio april 1995 heb ik privé een aan Z BV uitgereikte factuur van Mercedes Benz betaald. Medio april 1996 heeft M B.V. een door Q B.V. aan Z BV uitgereikte factuur betaald, zodat per saldo de in het onderhavige jaar en in 1994 opgenomen bedragen aan Z BV zijn terugbetaald.
    
    Er is geen sprake van opzet. Het gedrag van mijn toenmalige gemachtigde kan mij niet worden toegerekend.
    
    
      3.2.2. De Inspecteur
      De stelling dat sprake is van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en Z BV laat ik varen. Dat betekent dat ik primair van mening ben dat belanghebbende ter zake van de in 2.7 bedoelde opnames inkomsten uit vermogen heeft genoten, en subsidiair dat sprake is van inkomsten uit arbeid anders dan uit dienstbetrekking bij Z BV
    
    
    
      Blijkens de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1995, heeft Z BV in 1995 een belastbare winst ter grootte van fl. 21.382,= behaald. In 1996 bedroeg de winst, na belasting, 
      fl. 7.000,=.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de navorderingsaanslag en de daarbij opgelegde verhoging. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de  uitspraak.
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    I.	Opname ad fl. 17.813,=
    
    4.1. Wat de reden van het faillissement van A was, heeft belanghebbende niet vermeld; wèl heeft hij verklaard dat hij, omdat er niets meer van dit bedrijf werd vernomen, er van uit is gegaan dat hij over het door dit bedrijf bij Z BV gestorte bedrag kon beschikken. Tevens heeft hij verklaard - als motivering - dat de  grond waarop de door hem, als onder 2.7 vermeld, opgenomen gelden zijn verkregen, is de door hem met Z BV aangegane geldlening.
    
    
      4.2. Volgens de balans van Z BV van 31 december 1993 had belanghebbende, als vermeld 
      onder 2.6, een rekening-couranttegoed bij Z BV van fl. 269.343,=. Belanghebbende op wie, 
      op grond hiervan, de last rust te bewijzen dat hij, ondanks dit tegoed, op grond van een door hem met Z BV aangegane geldlening, gelden heeft opgenomen tot een bedrag van fl. 17.813, =, als onder 2.7 vermeld, is in dit bewijs niet geslaagd, zeker niet indien daarbij nog in aanmerking wordt genomen de uit 4.1.af te leiden lage mate van geloofwaardigheid van belanghebbendes verklaringen.
    
    
    
      4.3. Zoals uit 2.1 tot en met 2.3 volgt, staat belanghebbende ten opzichte van Z BV niet 
      in een verhouding van een dienstbetrekking, maar in een verhouding van een middellijke 
      aandeelhouder met - door X BV - meer dan de helft van het aantal aandelen daarin.
      De boekhoudkundige verwerking van belanghebbendes opvatting, als onder 2.6 vermeld is, naar het oordeel van het Hof, mitsdien geschied op grond van vorenvermeld aandeelhouderschap.
    
    
    
      4.4. Zoals onder andere is beslist in het arrest van de Hoge Raad van 1 november 1989, 
      nr. 25.512, BNB 1990/63, kan van een verkapte winstuitdeling slechts sprake zijn indien en voor zover zij kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst.
    
    
    4.5. De stelling van de Inspecteur dat Z BV in de toekomst winst kon verwachten en, zoals ook uit de verklaring van de Inspecteur vermeld onder 3.2.2, tweede alinea, volgt, Z BV in 1995 en 1996 ook daadwerkelijk winst heeft gemaakt, is door belanghebbende, niet, althans onvoldoende, weersproken. Ook overigens heeft het Hof geen reden deze stelling te verwerpen. Hiermee komt deze stelling vast te staan.
    
    4.6. Op grond van 4.2 tot en met 4.5 in onderlinge samenhang beschouwd is het Hof van oordeel dat vorenvermeld door belanghebbende in het onderhavige jaar opgenomen bedrag moet worden aangemerkt als inkomsten uit vermogen. Indien echter veronderstellenderwijze, in afwijking van dit oordeel, dit opgenomen bedrag niet zou kunnen worden aangemerkt als inkomsten uit vermogen, dient dit in ieder geval te worden gekwalificeerd als inkomsten uit arbeid anders dan uit dienstbetrekking, daar belanghebbende met het creëren van het tegoed, als onder 2.6 vermeld, en het daaruit opnemen van het bedrag voordeel heeft beoogd en, er van uitgaande dat de schijn van het tegoed voor werkelijk zou worden gehouden, redelijkerwijs ook heeft kunnen verwachten.
    
    4.7. De omstandigheid dat belanghebbende de door hem uit het door hem voorgewende tegoed op Z BV opgenomen bedragen mogelijk te zijner tijd  aan de rechthebbenden A en M moet vergoeden, neemt niet weg, zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 1999, nr. 33.840, BNB 1999/209* is af te leiden, dat hij dit voordeel heeft genoten toen hij dit tot zich nam.
    
    
    II. Verhoging
    
    4.8. Naar het oordeel van het Hof laat de in 2.4 en 2.5 geschetste gang van zaken rond het ontstaan van de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en Z BV en de in het onderhavige jaar ten laste daarvan gekomen opname van fl. 17.813,= geen andere conclusie toe dan dat het te wijten is aan in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid van de zijde van belanghebbende dat te weinig belasting is geheven. Naar het oordeel van het Hof is een verhoging van -na vermindering- 25% van het nagevorderde bedrag aan belasting passend en geboden. Belanghebbendes ter zitting aangevoerde stelling dat het aan hem niet toerekenbare gedragingen van zijn -toenmalige- gemachtigde te wijten is dat te weinig belasting is geheven, vermag hem niet te baten, nu volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de gedragingen van een gemachtigde moeten worden toegerekend aan de belanghebbende.
    
    4.9. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dit geval is niet in geschil dat de bestreden uitspraak dient te worden bevestigd. 
    
    
    5. Proceskosten
    
    Nu het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is en geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard geen aanspraak te maken op vergoeding van de proceskosten.
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
    
    
    Aldus vastgesteld op 14 februari 2000 door M.E. van Hilten, lid van voormelde Kamer, in tegenwoordigheid van D.G. Moll van Charante, waarnemend-griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 14 februari 2000