ECLI:NL:GHARL:2014:6966, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-09-2014, 200.115.687-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Art. 2 Wav. Ontslag op staande voet van illegaal in Nederland verblijvende werknemer niet onverwijld gegeven. Vraag of loonvordering van werknemer vanaf datum onstlag tot datum van ontbinding toewijsbaar is. Hof overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat werkgever wist dat Nederlandse identiteitskaart vals is en willen en wetens verzuimd heeft tewerkstellingsvergunning aan te vragen. Ontbreken vergunning, waardoor werkgever geen arbeid mag laten verrichten door werknemer, komt voor rekening werknemer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.115.687/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 591648 CV 12-1394)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 9 september 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante], 
      
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. M.J.R. Roethof, kantoorhoudend te Arnhem,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E. Schermerhorn, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 13 juni 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 september 2012,
      - de memorie van grieven d.d. 9 april 2013, met producties,
      - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, 
      d.d. 25 februari 2014, met producties,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellante] luidt:
         "bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis (…), met afwijzing van de vordering van geïntimeerde, althans zodanige voorzieningen te treffen als uw Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
      
      
    
    
      2.4
      
        In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
         "te vernietigen, uitsluitend met betrekking tot het gevorderde in reconventie, het vonnis (…) en opnieuw rechtdoende, om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellant in het incidenteel appel zoals ingesteld in reconventie alsnog integraal toe te wijzen."
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tegen de door de kantonrechter in zijn vonnis onder 1 sub a) tot en met e) vastgestelde feiten is niet gegriefd. Ook anderszins is niet van bezwaar daartegen gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat, zijn de feiten als volgt.
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde] is, na overgang van de onderneming van [bedrijf A] waarbij hij sinds 1 september 2009 werkte, voor onbepaalde tijd in dienst gekomen bij [appellante], die een eenmanszaak drijft onder de handelsnaam [bedrijf B]. Zijn functie was schoonmaker. Zijn laatstgenoten bruto loon bedroeg € 1.820,- per maand exclusief 8% vakantietoeslag. De arbeidsovereenkomst, waarop de CAO voor de Schoonmaakbranche van toepassing is, is schriftelijk vastgelegd. Het project waar [geïntimeerde] gedurende 40 uur per week werkte betrof [bedrijf C]. 
        Voor 1 september 2009 werkte [geïntimeerde] hier ook al geruime tijd, in dienst van een onderneming die later failliet is gegaan. 
      
      
    
    
      3.3
      
        Tijdens controles op de naleving van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) op 26 mei 2011 en 7 juni 2011 heeft de Inspectie SZW vastgesteld dat zich in de personeelsadministratie van  [bedrijf A] een valse Nederlandse identiteitskaart van [geïntimeerde] bevond. Voorts is in dat onderzoek komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet over de Nederlandse nationaliteit beschikte en evenmin over een geldig Nederlands verblijfsdocument en dat, daarmee samenhangende, [bedrijf A] niet beschikte over een geldige tewerkstellingsvergunning voor 
        
          [geïntimeerde]. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. 
        Op 2 februari 2012 heeft de Inspectie een boetekennisgeving gestuurd aan [bedrijf A] voor overtreding van zowel het voorschrift dat zij een vreemdeling arbeid liet verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (boetebedrag € 8.000,-) als het voorschrift dat een kopie van het identiteitsbewijs verstrekt moest worden aan de werkgever bij wie de arbeid feitelijk werd verricht (boetebedrag € 1.500,-).
      
      
    
    
      3.4
      
        Bij brief van 19 juli 2011 heeft [bedrijf A] aan [geïntimeerde] het volgende bericht:
        
          "Middels deze brief bevestigen wij dat u per 7 juni jl. op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is dat wij via officiële instanties hebben vernomen dat u illegaal in Nederland verblijft. Aangezien wij van deze situatie niet op de hoogte waren is dit voor ons een reden u met ingang van 7 juni 2011 te ontslaan (…)".
        
      
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] heeft vanaf 1 juni 2011 geen loon meer ontvangen. Vanaf 7 juni 2011 heeft hij ook niet meer voor [appellante] gewerkt, naar eigen zeggen -doch betwist door [appellante]- omdat hij zich op die dag heeft ziek gemeld.
      
    
    
      3.6
      
        Bij brief van zijn gemachtigde d.d. 12 augustus 2011 aan [bedrijf A] heeft [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen, zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn werk en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon. Deze brief vermeldt niets over arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde].
        
          [appellante] betwist de ontvangst van deze brief.
      
      
    
    
      3.7
      
        Op verzoek van [appellante] heeft de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking van 
        1 juni 2012 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde], voor zover deze nog zou bestaan, met ingang van diezelfde dag ontbonden zonder toekenning van een vergoeding.
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft, na vermeerdering van eis bij repliek, in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat het ontslag nietig is, en [appellante] te veroordelen tot betaling van achterstallig loon c.a. tot en met 19 juli 2011 met wettelijke verhoging en wettelijke rente en vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen, alsmede doorbetaling van het loon c.a. met wettelijke verhoging en wettelijke rente totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, verstrekking van een jaaropgave 2011 en veroordeling van [appellante] in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure. 
      
    
    
      4.2
      Voor het geval zij in het ongelijk zou worden gesteld in de procedure waarin zij bezwaar heeft gemaakt tegen de onder 3.3. bedoelde boetes, vorderde [appellante] in (voorwaardelijke) reconventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van die bedragen op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, alsmede tot betaling van de executiekosten.
      
    
    
      4.3
      
        De kantonrechter heeft overwogen dat het ontbreken van een tewerkstellings-vergunning voor risico van de werkgever komt en geen dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet. Bovendien is niet gebleken dat het ontslag onverwijld is gegeven nu niet is komen vaststaan dat het, schriftelijk op 19 juli 2011 bevestigde, ontslag mondeling op 7 juni 2011 is gegeven. 
        Vervolgens heeft de kantonrechter in conventie de loonvordering gematigd tot het loon en de vakantietoeslag die tot 1 januari 2012 verschuldigd zijn, en [appellante] veroordeeld tot betaling daarvan, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente, achterstallig vakantiegeld en vergoeding van tot 1 januari 2012 niet genoten vakantiedagen. De vordering wegens buitengerechtelijke kosten is afgewezen. 
      
      
    
    
      4.4
      De voorwaardelijke vordering in  reconventie is afgewezen omdat de overtreden norm zich tot de werkgever en niet tot de werknemer richt.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven
    
    
      5.1
      
        
          [appellante] heeft 9 grieven opgeworpen. De grieven 1, 2 (gedeeltelijk) en 4 tot en met 6 komen op tegen het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en tegen de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Grief 2 komt voorts op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] tot doorbetaling van loon is gehouden, hoewel het haar verboden is om [geïntimeerde] werkzaamheden te laten vervullen. Met de grieven 7 en 8 betoogt [appellante] dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld om het loon door te betalen tot 
        1 januari 2012 en niet genoten vakantiedagen te vergoeden. Grief 3 richt zich tegen de afwijzing van haar voorwaardelijke vordering in reconventie en grief 9 tegen de proceskostenveroordeling.  Het hof zal deze grieven thematisch behandelen.
      
      
    
    
      5.2
      Volgens grief I in incidenteel appel meent [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte zijn loonvordering en opbouw van vakantiedagen heeft beperkt tot 1 januari 2012.  Met grief II in incidenteel appel wordt de matiging van de wettelijke verhoging tot 10% aan de orde gesteld.  
      
    
    
      5.3
      
        Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft er ten eerste op gewezen dat
        
          [geïntimeerde] heeft betwist dat hem op 7 juni 2011 ontslag is aangezegd, en dat [appellante] haar andersluidende stelling niet heeft onderbouwd of daarvan een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Op dit punt heeft [appellante] geen gebruik gemaakt van de herkansingsmogelijkheid die het hoger beroep biedt. Het aan het slot van haar memorie van grieven gedane aanbod om enkele personen als getuige te horen, onder andere "omtrent de onverwijldheid van het ontslag" is onvoldoende concreet toegespitst op de stelling dat 
        
          [geïntimeerde] al op 7 juni 2011 is ontslagen. Zo heeft [appellante] bijvoorbeeld niet gesteld wie de ontslagmededeling op die dag zou hebben gedaan.
        De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat het er dus voor moet worden gehouden dat het ontslag pas op 19 juli 2011 is gegeven, en dat dit, gelet op de datum van 7 juni 2011 waarop [appellante] bekend was met de ontslaggrond, niet onverwijld is. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar grief op dit punt aangevoerd dat zij tijd nodig had voor nader onderzoek en het inwinnen van juridisch advies en nadere informatie. Concreet wijst zij dan op het afwachten van nader onderzoek door de arbeidsinspectie en op overleg met de belastingdienst. Voorts verwijst zij naar het door haar overgelegde boeterapport van 17 november 2011.
        Het hof is van oordeel dat, nog daargelaten de vraag hoe de noodzaak van nader onderzoek zich verhoudt tot de stelling dat er voordien al mondeling ontslag zou zijn verleend, niet inzichtelijk is gemaakt welk nader onderzoek vereist was om de opgegeven ontslaggrond (illegaal verblijf) te verifiëren. Evenmin is toegelicht waarom genoemde activiteiten een tijdsverloop van zes weken rechtvaardigen.
        Ook in hoger beroep moet de conclusie zijn dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is verleend.  
      
      
    
    
      5.4
      Gelet op het voorgaande zou in het midden kunnen blijven of de opgegeven ontslaggrond een ontslag op staande voet rechtvaardigt, maar volledigheidshalve overweegt het hof dat het enkele feit dat een werknemer, die al geruime tijd voor een werkgever werkzaam is, illegaal in Nederland verblijft, geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. In de toelichting op haar grieven heeft [appellante] aangegeven dat [geïntimeerde] haar valse papieren heeft verstrekt en heeft verzwegen dat hij illegaal was. Dit heeft zij evenwel niet als reden aan het ontslag ten grondslag gelegd zodat dit ook niet kan meewegen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet dan wel gerechtvaardigd was.
      
    
    
      5.5
      
        Het voorgaande brengt mee dat de arbeidsverhouding in stand is gebleven tot de ontbinding per 1 juni 2012. Daarmee is in dit specifieke geval echter niet gegeven dat aan 
        
          [geïntimeerde], op wie de bewijslast rust van zijn aanspraak op loon, dan ook in beginsel tot die datum loon c.a. toe zou komen. 
        Artikel 2 Wav verbiedt een werkgever om arbeid te laten verrichten door een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning. In de artikelen 3 en 4 staan uitzonderingen op dit verbod vermeld, welke uitzonderingen zich in casu niet voordoen. Een vergunning dient door de werkgever te worden aangevraagd en kan door de minister worden geweigerd op gronden als vermeld in art. 8 lid 1 Wav. In dit geval is van belang dat geen uitzonderingen bestaan op de weigeringsgrond sub e, die luidt:
        "indien het een vreemdeling betreft:
        1°. die niet beschikt over een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfsvergunning, noch een zodanige vergunning heeft aangevraagd, noch, voor zover ter verkrijging van een dergelijke vergunning vereist, een machtiging tot voorlopig verblijf heeft aangevraagd, dan wel
        2°. aan wie een verblijfsvergunning is geweigerd of wiens verblijfsvergunning is ingetrokken".
        In het onderhavige geval is onduidelijk wie de vervalste Nederlandse identiteitskaart van [geïntimeerde], die zich in de administratie van de werkgever bevond, heeft vervaardigd. In ieder geval wist [geïntimeerde] dat hij niet legaal in Nederland verbleef en dat hij dan ook geen geldig identiteitsdocument kon laten zien waarmee hij kon aantonen dat een tewerkstellingsvergunning niet nodig was. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd of te bewijzen aangeboden dat zijn werkgever wist dat hij illegaal in Nederland was en dat zijn werkgever in die wetenschap een vervalst document in de loonadministratie heeft opgenomen, zulks in afwijking van de in het boeterapport opgenomen verklaring van manager [manager] die heeft verklaard dat hij dit van [geïntimeerde] verkregen document op echtheid heeft gecontroleerd, maar kennelijk onvoldoende. Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat de werkgever beter wist en willens en wetens verzuimd heeft een tewerkstellingsvergunning aan te vragen. In de omstandigheden van dit geval komt het ontbreken van de vergunning naar het oordeel van het hof dan ook voor rekening van [geïntimeerde].
      
      
    
    
      5.6
      
        Het voorgaande brengt mee dat grief 2 in principaal appel slaagt. [appellante] behoeft geen loon te betalen over dagen waarop na 7 juni 2011 niet door [geïntimeerde] is gewerkt, ook niet over dagen waarop [geïntimeerde] niet heeft gewerkt omdat hij ziek zou zijn, nu [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] zich ziek heeft gemeld en [geïntimeerde] de juistheid van zijn standpunt niet heeft onderbouwd en daarvan ook geen bewijs heeft aangeboden. 
        
          [appellante] dient derhalve loon en vakantiegeld te betalen over de periode van 1 tot en met 7 juni 2011, alsmede een vergoeding voor tot die datum opgebouwde, doch niet genoten vakantiedagen.
        Aan grief I in incidenteel appel komt het hof niet toe.
      
      
    
    
      5.7
      
        Met betrekking tot de door de kantonrechter toegekende vergoeding voor niet genoten vakantiedagen heeft [appellante] primair aangevoerd dat het totaal aantal uren een opbouw gedurende 21 maanden impliceert, en dat dit ongeloofwaardig is. [appellante] heeft evenwel niet betwist dat dit aantal uren is gebaseerd op een vermelding van de door haarzelf afgegeven loonberekening d.d. 31 mei 2011. Zij heeft voor deze vermelding geen verklaring gegeven, laat staan een verklaring waaruit volgt dat de vermelding niet juist is. Haar primaire stelling gaat daarom niet op.
        Subsidiair heeft [appellante] zich beroepen op de korte vervaltermijn in art. 7:640a BW, doch deze stelling is doeltreffend getorpedeerd door [geïntimeerde] met een verwijzing naar de datum van inwerkingtreding van dit artikel: 1 januari 2012. Dit artikel heeft geen terugwerkende kracht voor vakantieaanspraken die voor deze datum zijn opgebouwd.
        De grieven met betrekking tot de omvang van de loonvordering c.a. falen, behoudens voor zover het aanspraken betreft over de periode na 7 juni 2011.
        Toewijsbaar is het loon van € 1.820,- bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag over de periode van 1 tot en met 7 juni 2011, € 145,60 aan achterstallig vakantiegeld tot en met mei 2011, te vermeerderen met wettelijke rente, en € 3.669,12 bruto als vergoeding van 349,44 niet-genoten vakantieuren tot en met mei 2011, te vermeerderen met vergoeding voor de vakantiedagenopbouw van 1 tot en met 7 juni 2011.
      
      
    
    
      5.8
      Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat gegeven de omstandigheden van het geval de matiging van de wettelijke verhoging tot 10% in dit geval op zijn plaats is. De incidentele grief van [geïntimeerde] hiertegen treft geen doel.
      
    
    
      5.9
      
        Als grief tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering voert [appellante] aan, dat [geïntimeerde] opzettelijk foutieve informatie heeft verschaft over zijn verblijfsstatus en haar daarmee heeft blootgesteld aan de aanzienlijke boetes die zij, indien zij die verbeurt, op hem wenst te verhalen. 
        
          [geïntimeerde] heeft betwist dat hij een vervalst document heeft overgelegd; hij heeft geen verklaring voor de aanwezigheid van de kopie van een vervalst document in de administratie van [appellante].
        Voor zover [appellante] met haar verwijzing naar passages in de ontbindingsbeschikking meent dat daarover al door de rechter is geoordeeld, en dat dit oordeel partijen (en het hof) bindt, is die gedachte onjuist. Aan een dergelijke beschikking komt geen gezag van gewijsde toe in de onderhavige zaak. 
        Voor de grondslag van haar vordering verwijst [appellante] ten onrechte niet naar art. 7: 661 BW, waarin wordt bepaald dat de werknemer in beginsel niet tegenover de werkgever aansprakelijk is voor schade die hij deze bij de uitvoering van zijn werk toebrengt, tenzij die schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] het vooropgezette plan had om zijn werkgever voor de onder 3.3 bedoelde boetes op te laten draaien (nog daargelaten dat de boete van € 1500,- ziet op een verplichting van de werkgever waar een werknemer buiten staat). Opzet is derhalve niet komen vast te staan. [appellante] heeft ook niet gesteld en onderbouwd dat sprake was van bewuste roekeloosheid. 
        De voorwaardelijke vordering in reconventie is daarom ook in hoger beroep, op andere gronden dan de kantonrechter heeft gebezigd, niet toewijsbaar. 
      
      
    
    
      5.10
      
        De slotsom is dat de grieven  in principaal appel gedeeltelijk gegrond zijn en de grieven in incidenteel appel worden verworpen.
        Het vonnis, waarvan beroep, zal in conventie gedeeltelijk worden vernietigd en in reconventie onder verbetering van gronden worden bekrachtigd. Het hof is van oordeel dat [appellante], gelet op het onterechte beroep op ontslag op staande voet, in eerste aanleg in conventie als grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd en terecht is veroordeeld in de proceskosten. 
        Het hof ziet aanleiding voor compensatie van kosten in principaal appel en zal [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] 
        (0,5 punt, tarief II).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter, locatie Lelystad, van 13 juni 2012 voor zover in conventie gewezen onder het eerste streepje sub a) en sub c);
    
    
    
      en veroordeelt [appellante], in zoverre opnieuw rechtdoende, tot betaling van:
    
    
    a. a) zijn loon van € 1.820,- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, over de periode van 1 juni 2011 tot en met 7 juni 2011, vermeerderd met de wettelijke rente over het achterstallig loon vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met 10% wettelijke verhoging;
    
    c) € 3.669,12 bruto als vergoeding van 349,44 niet-genoten vakantieuren tot en met mei 2011, te vermeerderen met vergoeding voor de vakantiedagenopbouw van 1 tot en met 
    7 juni 2011;
    
    
      bekrachtigt dat vonnis voor het overige, zowel in conventie als, onder verbetering van gronden, in reconventie; 
    
    
    
      compenseert de kosten van het principaal hoger beroep, zodat iedere partij de eigen kosten tot aan deze uitspraak dient te dragen; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag op 9 september 2014.