ECLI:NL:HR:2023:1154, Hoge Raad, 19-09-2023, 22/00193
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Weigeren medewerking te verlenen aan ademonderzoek, art. 163.2 WVW 1994. Vrijspraak eerste aanleg. Post-Keskin. Afwijzing van ttz. in h.b. gedaan voorwaardelijk verzoek tot horen verbalisant op de grond dat hof uit motivering verzoek door raadsvrouw noch een verdedigingsbelang, noch de noodzaak tot het horen van betreffende verbalisant kan afleiden. 
        HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2021:576 en HR:2021:1930 m.b.t. beoordeling van verzoeken tot oproepen en horen van getuigen door feitenrechter in situatie dat verzoek betrekking heeft op getuige t.a.v. wie verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al (in vooronderzoek of anderszins) verklaring heeft afgelegd met belastende strekking, en beoordeling of horen van getuige voor bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben.
        Hof heeft verzoek horen verbalisant als getuige afgewezen en heeft in dat verband kennelijk geoordeeld dat horen getuige voor bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Aan dat oordeel heeft hof in de kern ten grondslag gelegd dat verbalisant tot vijf maal toe heeft getracht om verdachte te bewegen zijn medewerking te verlenen aan een ademanalyse en dat exacte bewoordingen van verbalisant niet van doorslaggevend belang zijn voor de verdere beoordeling. Dit oordeel is niet z.m. begrijpelijk. Aan verzoek is immers ten grondslag gelegd dat verdachte betwist dat aan hem een bevel is gegeven zijn medewerking te verlenen aan een ademanalyse en dat verdediging verbalisant o.m. wil horen over vraag of (en met welke woorden) aan verdachte is “bevolen” dan wel “gevraagd” daaraan zijn medewerking te verlenen, hoe verdachte daarop heeft gereageerd en wat er precies is gebeurd die avond. Verdediging is niet eerder in de gelegenheid gesteld om ondervragingsrecht t.a.v. deze getuige uit te oefenen. Daarmee doet zich hier het geval voor waarin belang bij oproepen en horen getuige moet worden voorondersteld, terwijl door hof bij afwijzing van verzoek in aanmerking genomen gronden en ook wat is aangevoerd ter onderbouwing van verzoek, niet met zich brengen dat zich hier het geval voordoet waarin horen getuige voor bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 22/00193 
      
        Datum	19 september 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 13 januari 2022, nummer 22-004114-19, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] in het jaar 1987,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben P. van Dongen en R.J. Baumgardt, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [verbalisant] als getuige, niet verenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “hij op 24 april 2019 te Rotterdam, als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 2.2 zijn weergegeven, waaronder de volgende bewijsmiddelen:
          “1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 april 2019 van de politie Rotterdam met nr. PL1700-2019121857-7. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
        
        
        
          Op 24 april 2019 kreeg ik, verbalisant [verbalisant] , van de meldkamer de opdracht om naar de 1e Middenlandstraat te Rotterdam te gaan. Hier zou een klein rood voertuig rijden welke (het hof begrijpt: waarvan de bestuurder) vermoedelijk onder invloed van alcohol zou zijn. Hierop ben ik naar de opgegeven locatie gereden. Ik zag een klein rood voertuig mij van voren naderen. Ik zag dat de bestuurder van het voertuig zijn handrem gebruikte om een plotselinge en ongecontroleerde draai met zijn voertuig te maken. Ik zag dat de bestuurder en de bijrijder zeer wild met hun armen zwaaiden. Ik zag dat de bestuurder bij elk voertuig wat hem passeerde zijn voertuig deed stoppen en hierna zeer luid uit het raam riep. Hierop gaf ik de bestuurder een stopteken. Ik ben hierop naar de bestuurder gelopen en vorderde een geldig rijbewijs. Ik zag dat de bestuurder mij een rijbewijs overhandigde met de volgende gegevens: [verdachte] . Ik rook direct een zeer penetrante alcohol lucht uit de mond van [verdachte] . Ik vorderde de medewerking van een tijdelijke ademanalyse. Ik zag dat [verdachte] hier gehoor aan gaf. Ik zag dat de uitslag een F indicatie was. Hierop hield ik verdachte [verdachte] aan ter zake het rijden onder invloed. Ik zag en merkte dat [verdachte] niet wenste mee te werken na zijn aanhouding. Ik bemerkte dat [verdachte] zijn arm terug trok. Hierna ontstond een korte worsteling welke op de grond eindigde. Ik hoorde dat [verdachte] mij, verbalisant, meermaals met een dubbele tong, uitschold. Eenmaal ingesloten in een tijdelijk arrestantenverblijf bleef [verdachte] onverstaanbaar schreeuwen. Ik, verbalisant [verbalisant] , heb tot vijf keer toe gevraagd of verdachte [verdachte] wenste mee te werken aan een ademanalyse. [verdachte] reageerde constant met luid en onverstaanbaar geschreeuw.
        
        
        
          (...)
          4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 augustus 2019 van de politie Rotterdam met nr. PL1700-2019121857-14 . Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :
        
        
        
          In het proces-verbaal van bevindingen, te lezen in registratie 2019121857-7, vermeldde ik de volgende zin: 
          'Ik, verbalisant [verbalisant] , heb tot vijf keer toe gevraagd of verdachte [verdachte] wenste mee te werken aan een ademanalyse. [verdachte] reageerde constant met luid en onverstaanbaar geschreeuw.'
          Ik heb, abusievelijk, in dit proces-verbaal vermeld dat ik dit 5 keer 'gevraagd' heb. Dit is niet correct, dit moet 'bevolen' zijn.
        
        
        
          5. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 21 december 2021 verklaard -zakelijk weergegeven-:
        
        
        
          Ik zat opeens in een cel. Daar heb ik me een beetje misdragen door op de deur te bonken en te schelden. De agenten lieten me vrij zonder dat ik een blaastest had gedaan.
        
        
        
          6. Een proces-verbaal ter zake artikel 8 WVW 1994 d.d. 24 april 2019 van de politie Rotterdam met nr. 240420192011120921. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
        
        
        
          Verdachte gaf mij op te zijn: [verdachte]
          Vordering ademtest
          [x] Vordering: 20:12 uur
          Resultaat: [x] F
          [x] Bevel ademanalyse: op 24-04-2019 om 20:18.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang, het volgende in:
          “Indien u ervan uitgaat dat wel een bevel tot medewerking aan cliënt is verleend en cliënt dus kan worden veroordeeld voor overtreding van artikel 163 WVW wil ik de desbetreffende verbalisant als getuige horen over het 'vragen' en 'bevelen', wat er nou precies is gebeurd die avond, hoe het komt dat er 4 maanden na dato opeens een aanvullend proces-verbaal wordt opgesteld etc.”
        
      
      
        2.2.4
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt daarnaast het volgende in:
          “De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:
          (...)
          U houdt mij voor dat de agent zegt dat mij is bevolen mee te werken aan een ademtest. U zegt mij dat ik eerder heb verklaard dat dat niet klopt omdat ik wel had meegewerkt als hij dat zou hebben bevolen. Dat klopt. Ik heb altijd meegewerkt met de ademtest, waarom zou ik nu opeens niet meewerken? Toen ik die F-indicatie blies heb ik ook meegewerkt. 
          (...)
          Mij is geen een keer gevraagd om te blazen. Ik vond dat ook nog heel raar, de agenten lieten me vrij zonder dat ik een blaastest had gedaan.
          (...)
        
        
        
          De raadsvrouw vult haar pleitnotities als volgt aan:
          Voor een bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde feit is wellicht niet noodzakelijk dat het woord "bevel" letterlijk is genoemd, maar de gebruikte woorden moeten wel een bevel opleveren. Een vraag kan van alles betekenen. Een vraag als "wil je meewerken aan het ademonderzoek" is vrijblijvend. Ik was net als de verdachte verbaasd over het aanvullend proces-verbaal dat verbalisant [verbalisant] enkele dagen voor de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg had opgemaakt. Hij kon zich nu ineens wel herinneren dat hij mijn cliënt had bevolen mee te werken, wellicht omdat de wet dat eist en de officier van justitie dat vroeg. Zijn proces-verbaal is te vaag, daaruit valt niet af te leiden dat er voor mijn cliënt een kenbare verplichting tot medewerking is ontstaan. De politierechter kon die conclusie ook niet trekken.
          Bij deze doe ik - conform pagina 4 van mijn pleitnotities - het voorwaardelijke verzoek om verbalisant [verbalisant] als getuige in deze zaak te horen indien uw hof van mening is dat [verbalisant] een bevel aan mijn cliënt heeft gegeven waardoor een kenbare verplichting tot medewerking is ontstaan. Ik wil dan weten welke woorden hij heeft gebruikt, hoe mijn cliënt daarop heeft gereageerd en ik wil hem vragen waarom hij tot vijf keer toe iets heeft gevraagd of bevolen en waarom hij vlak voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg opeens wel wist dat hij mijn cliënt heeft bevolen in plaats van gevraagd mee te werken met het ademonderzoek.”
        
      
      
        2.2.5
        
          De uitspraak van het hof houdt onder meer het volgende in:
          “Feiten
        
        
        
          Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast. Op 24 april 2019 kreeg verbalisant [verbalisant] , blijkens zijn proces-verbaal van dezelfde datum een melding dat een klein rood voertuig bestuurd zou worden door een bestuurder die vermoedelijk onder invloed was van alcohol. De verbalisant kreeg het voertuig in zicht en zag dat het een plotselinge en ongecontroleerde draai maakte. De bestuurder en de bijrijder zwaaiden zeer wild met hun armen, stopten bij ieder passerend voertuig en riepen zeer luid uit het raam. Op basis van deze waarnemingen gaf [verbalisant] het voertuig een stopteken. De verbalisant rook uit de mond van de bestuurder van het voertuig - de verdachte - een zeer penetrante alcohollucht. Hierop nam de verbalisant met medewerking van de verdachte een tijdelijke ademanalyse af. De verdachte blies een F-indicatie. Op basis van de F-indicatie heeft [verbalisant] de verdachte aangehouden.
        
        
        
          De verdachte werkte echter niet mee met zijn aanhouding, probeerde zich los te rukken en schold de verbalisant en diens collega, die kwam assisteren bij de aanhouding, meermalen met dubbele tong uit. Ook nadien, toen hij naar het bureau werd gebracht en in het arrestantenverblijf bleef hij verbaal (vloekend, scheldend en dreigend) en ook fysiek agressief, onder meer door te spugen en tegen de celdeur te trappen. Volgens het proces-verbaal van verbalisant Zanderink van 24 april 2019 (p. 9 van het dossier) kon de verdachte nauwelijks op zijn benen staan en sprak bij bijna onverstaanbaar door het gebruik van alcohol.
        
        
        
          Op p. 2 van het dossier (het zogenaamde 'kruisjesformulier') is aangekruist dat de verdachte om 20:18 uur op het bureau een bevel ademanalyse is gegeven.
        
        
        
          Verbalisant [verbalisant] heeft gerelateerd dat hij de verdachte tot vijf keer toe heeft gevraagd of deze wenste mee te werken aan een ademanalyse. In een aanvullend proces-verbaal van 14 augustus 2019 heeft deze verbalisant nog aangegeven dat daar waar hij in zijn proces-verbaal schreef "gevraagd" dit "bevolen" moet zijn.
        
        
        
          Bevel ademanalyse
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde feit niet staat of valt met de woordkeus van de verbalisant. Niet is vereist dat het begrip 'bevel' letterlijk wordt gebezigd. Wel dient sprake te zijn van een voor de verdachte kenbare opdracht waaraan deze gevolg moet geven. Daarvan was naar het oordeel van het hof – gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen – sprake. De betreffende verbalisant heeft immers, in een situatie waarin het overduidelijk was dat de verdachte mee moest naar het bureau voor een nadere ademanalyse en het heel duidelijk was dat dit geen vrijblijvend bezoekje was, tot vijf maal toe getracht om de verdachte te bewegen zijn medewerking te verlenen aan een ademanalyse. De verdachte heeft zich echter vanaf het moment van zijn aanhouding op geen enkele wijze meewerkend opgesteld, reageerde recalcitrant en onhebbelijk, met geschreeuw, gescheld en gevloek en toonde zich ook fysiek agressief. Het hof is van oordeel dat gelet op deze omstandigheden sprake is geweest van een bevel in de zin van artikel 163, tweede lid WVW 1994. Nu de verdachte opzettelijk niet aan dit bevel heeft voldaan, kan het primair tenlastegelegde wettig en overtuigend worden bewezen.
        
        
        
          Het verweer van de raadsvrouw wordt derhalve verworpen.
        
        
        
          Voorwaardelijke verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant]
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Het hof overweegt, dat er voor toewijzing van een dergelijk verzoek geen grond is. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen - waaruit onder meer volgt dat de exacte bewoordingen van de verbalisant niet van doorslaggevend belang zijn voor de verdere beoordeling, kan het hof uit de motivering van het verzoek door de raadsvrouw noch een verdedigingsbelang, noch de noodzaak tot het horen van de betreffende verbalisant afleiden.”
        
      
      
        2.3.1
        Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 onder meer geoordeeld dat bij de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat geval mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd (rechtsoverweging 2.9.2). Uit dit arrest volgt ook dat de rechter het verzoek om zo’n getuige op te roepen en te horen niettemin kan afwijzen, onder meer als hij tot het oordeel komt dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan (rechtsoverweging 2.9.3).
      
      
        2.3.2
        Voor het oordeel dat zich de situatie voordoet dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben, zijn onder meer van belang de inhoud van de in de tenlastelegging tot uitdrukking gebrachte beschuldiging, de andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek die zich in het procesdossier bevinden, zoals verklaringen van andere getuigen, en de procesopstelling van de verdachte, een en ander in het licht van het verhandelde ter terechtzitting waaronder wat daar mogelijkerwijs nog door de verdediging naar voren is gebracht over het doel van de beoogde ondervraging. (Vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1930, rechtsoverweging 2.4.2.)
      
      
        2.4.1
        Het hof heeft het verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant] als getuige afgewezen en heeft in dat verband kennelijk geoordeeld dat het horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Aan dat oordeel heeft het hof in de kern ten grondslag gelegd dat [verbalisant] tot vijf maal toe heeft getracht om de verdachte te bewegen zijn medewerking te verlenen aan een ademanalyse en dat de exacte bewoordingen van de verbalisant niet van doorslaggevend belang zijn voor de verdere beoordeling.
      
      
        2.4.2
        Dit oordeel is, gelet op wat onder 2.3 is vooropgesteld en in aanmerking genomen dat de bewijsvoering van het hof mede steunt op de processen-verbaal van deze getuige, niet zonder meer begrijpelijk. Aan het verzoek is immers ten grondslag gelegd dat de verdachte betwist dat aan hem een bevel is gegeven zijn medewerking te verlenen aan een ademanalyse en dat de verdediging [verbalisant] onder meer wil horen over de vraag of – en met welke woorden – aan de verdachte is “bevolen” dan wel “gevraagd” daaraan zijn medewerking te verlenen, hoe de verdachte daarop heeft gereageerd en wat er precies is gebeurd die avond. De verdediging is niet eerder in de gelegenheid gesteld om het ondervragingsrecht ten aanzien van deze getuige uit te oefenen. Daarmee doet zich hier het geval voor waarin het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld, terwijl de door het hof bij de afwijzing van het verzoek in aanmerking genomen gronden en ook wat is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek, niet met zich brengen dat zich hier het geval voordoet waarin het horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. 
      
    
    
      2.5
      Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld. 
    
  
  
    
      3Beoordeling van het cassatiemiddel voor het overige
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren T. Kooijmans en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 september 2023.