ECLI:NL:GHAMS:2019:1842, Gerechtshof Amsterdam, 03-06-2019, 200.197.493/01 tot en met 03 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; verlenging geldingsduur van bij beschikking van 8 december 2017 getroffen onmiddellijke voorzieningen met een termijn van zes maanden te rekenen vanaf 8 juni 2019; art. 2:357 lid 1 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.197.493/01 tot en met 03 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 3 juni 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus 
    
      
        BAMBALIA LIMITED,
       	gevestigd te Limassol, Cyprus,
    
    2. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
    
      
        GELVASER INVESTMENTS LIMITED,
      	gevestigd te Limassol, Cyprus,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. T. Salemink, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n
    
    
    
    3. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
    
      
        WISDOM ENTERTAINMENT S.A.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. T. de Waard en mr. D.S. de Waard, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n
    
    
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        ZED+ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        ZED+ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        TORREAL S.A.,	
      	gevestigd te Madrid, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. C.C.A. van Rest, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VEON HOLDINGS B.V. (voorheen genaamd VIMPELCOM HOLDINGS B.V.),
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    3. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        PLANETA CORPORACIÓN S.L.,
      	gevestigd te Barcelona, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J.A.I. Verheul, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    4 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. G.C. Endedijk en mr. R.J.W. Analbers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    5 [B] ,
    
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. T. de Waard, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    6 [C] ,
    
      wonende te [....] ,
      7. [D],
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      in persoon verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    8 [E] ,
    wonende te [....] ,
    9 [F] ,
    	wonende te [....] ,
    10 [G] ,
    
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    11 [H] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      in persoon verschenen.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen die in deze beschikking voorkomen, worden hierna als volgt aangeduid:
      - verzoeksters sub 1 en 2 gezamenlijk als Bambalia c.s.;
      - verzoekster sub 3 als Wisdom;
      - verzoekster sub 4, tevens verweerster, als ZED+;
      - belanghebbende sub 2 als Veon;
      - belanghebbende sub 3 als Planeta;
      - belanghebbende sub 4 als [A] .
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014, 16 december 2014, 13 februari 2015, 26 november 2015, 3 december 2015, 30 december 2015, 18 februari 2016, 21 juni 2016, 22 juli 2016, 18 januari 2017 en 26 januari 2017 (op schrift gesteld op 1 februari 2017), 8 december 2017 en 4 december 2018, alsmede naar de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 31 maart 2016 en 13 juni 2016, en naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2016. 
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014 en 16 december 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+ alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding mr. P.N. Wakkie (hierna: Wakkie) benoemd tot bestuurder van ZED+, met doorslaggevende stem. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 8 december 2017 heeft de Ondernemingskamer:
      a.	verstaan dat uit het verslag van onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van ZED+ zoals in die beschikking in rechtsoverwegingen 4.13 tot en met 4.22 is omschreven, zulks in de periode vanaf 5 juni 2012 tot en met 27 november 2014;
      b.	verstaan dat [A] voor het in rechtsoverwegingen 4.13 tot en met 4.18 bedoelde wanbeleid van ZED+ in overwegende mate verantwoordelijk is;
      c.	verstaan dat de raad van commissarissen voor het in rechtsoverwegingen 4.19 tot en met 4.22 bedoelde wanbeleid van ZED+ verantwoordelijk is;
      d.	[A] ontslagen als bestuurder van ZED+;
      e.	alle leden van de raad van commissarissen van ZED+ ontslagen;
      en bij wijze van een voorziening vooralsnog voor een periode van één jaar: 
      f.	Wakkie benoemd tot bestuurder van ZED+;
      g.	alle aandelen in ZED+ ten titel van beheer overgedragen aan mr. W.J.J. Jongepier (hierna: Jongepier);
      h.	bepaald dat alle volgens de wet en de statuten van ZED+ aan de raad van commissarissen toekomende bevoegdheden, in afwijking van de desbetreffende wettelijke en statutaire bepalingen, zijn overgedragen aan de beheerder van de aandelen.
      
    
    
      1.5
      Bij beschikking van 4 december 2018 heeft de Ondernemingskamer de geldingsduur van de hierboven onder sub f., g. en h. genoemde voorzieningen verlengd met een termijn van zes maanden te rekenen vanaf 8 december 2018.
      
    
    
      1.6
      ZED+ heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 29 april 2019, de Ondernemingskamer verzocht de termijn van de hierboven sub f., g. en h. genoemde voorzieningen te verlengen voor de duur van zes maanden.
      
    
    
      1.7
      De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij e-mail van 29 april 2019 de overige partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van ZED+.
      
    
    
      1.8
      Planeta en Bambalia c.s. hebben bij e-mails van hun advocaten van respectievelijk 7 mei en 8 mei 2019 de Ondernemingskamer, kort samengevat bericht dat zij het verzoek steunen.
      
    
    
      1.9
      Veon heeft zich, bij e-mail van haar advocaat van 7 mei 2019, gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
      
    
    
      1.10
      Wisdom heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 9 mei 2019, verzocht het verzoek van ZED+ af te wijzen en een (andere) onafhankelijk bestuurder te benoemen met een doorslaggevende stem met de vereiste ervaring en expertise in een onderneming als ZED+.
      
    
    
      1.11
      De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij e-mail van 10 mei 2019 de overige partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van Wisdom.
      
    
    
      1.12
      ZED+, Planeta, Bambalia c.s. hebben bij e-mails van 15 mei 2019 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Wisdom af te wijzen. Veon heeft zich bij e-mail van 15 mei 2019 gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.  
      
    
    
      1.13
      Wisdom heeft bij (aanvullend) verweerschrift van 21 mei 2019 geregeerd op het verweer van ZED+ tegen het verzoek van Wisdom en haar verzoek gehandhaafd. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      ZED+ heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Wakkie heeft zich als bestuurder van ZED+ sinds zijn aanstelling ingespannen het indirecte 49,9%-belang van ZED+ in Temafon en Tematika, het Russische onderdeel van de onderneming, (hierna gezamenlijk: Temafon) te verkopen . De (indirecte) houder van het overige 50,1%-belang in Temafon is de Spaanse vennootschap ZED Worldwide Holdings S.L., welke vennootschap, evenals haar moedervennootschap ZED Worldwide S.A. in staat van faillissement verkeert. In januari 2019 heeft de curator van ZED Worldwide Holdings S.L. (tevens curator van ZED Worldwide S.A.) aan Wakkie mandaat gegeven ook het door ZED Worldwide Holdings S.L. gehouden (indirect) belang in Temafon te verkopen. Een Spaanse partij is aanvankelijk exclusief in de gelegenheid gesteld een bod uit te brengen op Temafon. Dit heeft niet tot overeenstemming over een verkoop geleid en in maart 2019 is vorenbedoelde exclusiviteit beëindigd. Er is vervolgens een veiling georganiseerd, waarna twee partijen op 8 april 2019 een bindend bod op de activiteiten van Temafon hebben uitgebracht. De onderhandelingen met deze partijen zijn nog gaande en nog een aantal technische vraagstukken moet worden opgelost zodat verwacht wordt dat er nog enige tijd gemoeid zal zijn met het afronden van de transactie. Vervolgens zal nog de betaling van de crediteuren van ZED+ uit de opbrengst van een dergelijke transactie dienen plaats te vinden. De syndicaatsbanken, de Spaanse curator en Wakkie trekken gezamenlijk op in het verkoopproces, daarbij ondersteund door Jongepier. Gelet op de nauwe betrokkenheid van zowel Wakkie als Jongepier bij dit proces en de daarmee gepaard gaande nog benodigde tijd acht ZED+ het geraden dat het mandaat van zowel Wakkie als Jongepier nogmaals wordt verlengd met een termijn van zes maanden.
      
    
    
      2.2
      Het verweer van Wisdom tegen het verzoek van ZED+ houdt kort samengevat het volgende in.  Op 10 april 2019 heeft de in het verzoek van ZED+ genoemde Spaanse partij, Newry Global Media S.L (hierna: Newry), de Spaanse rechtbank die toeziet op de faillissementsprocedure van ZED Worldwide Holdings S.L. en ZED Worldwide S.A. onder meer verzocht de verkoop van het belang van ZED Word Wide S.L. in Temafon te schorsen. Newry stelt in dat kader – verkort weergegeven – dat het door Wakkie gehanteerde biedingsproces niet aan alle mogelijke bieders gelijke kansen biedt, strijdig is met het Spaanse insolventierecht en met het liquidatieplan van de Spaanse curator, alsmede dat Wakkie eigen belangen nastreeft die niet parallel lopen met die van ZED+ en ZED Worldwide Holdings S.L. Daarnaast is in Spanje een procedure aanhangig tegen het liquidatieplan van de Spaanse curator van ZED Worldwide Holdings S.L. en ZED Worldwide S.A. Tegen deze achtergrond kan volgens Wisdom de transactie niet binnen afzienbare tijd worden afgerond. Een onherroepelijke beslissing in deze procedure tegen (onderdelen van) het liquidatieplan moet worden afgewacht omdat enige verkoop, betaling of rechtshandeling op basis van het liquidatieplan naar aanleiding van de uitspraak mogelijk dient te worden aangepast of ingetrokken. Het uitsluiten van Newry in het biedingsproces in niet in het belang van ZED+. Newry is niet gelieerd aan Wisdom of de Pérez familie, aldus Wisdom. Wisdom heeft begrepen dat twee Russische partijen met betrekking tot Temafon een bindend bod hebben uitgebracht. Verkoop aan een Russische partij maakt enig onderzoek naar de malversaties binnen Temafon illusoir. Wisdom verzoekt de Ondernemingskamer een bestuurder te benoemen die wenst mee te werken met internationale autoriteiten zoals de U.S. State Department, het Nederlandse Openbaar Ministerie en het Zwitserse equivalent daarvan, die onderzoek hebben gedaan naar onregelmatigheden in ZED+ en aan ZED+ gerelateerde ondernemingen, althans die meewerkt met een onderzoek van de Spaanse curator hiernaar.
      
    
    
      2.3
      ZED+ heeft de stellingen die Wisdom aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd weersproken. Het verzoek van Newry aan de rechtbank te Madrid heeft er niet toe geleid dat de curator de volmacht aan Wakkie heeft ingetrokken. Wakkie heeft Newry vanaf 13 december 2018 exclusiviteit verleend met betrekking tot de verwerving van Temafon en informatie verschaft over Temafon. Newry heeft op 4 maart 2019 een bod uitgebracht van € 500.000 en Wakkie achtte dat bod niet acceptabel. De aan Newry verleende exclusiviteit is toen geëindigd en Wakkie heeft vervolgens een veiling georganiseerd, waaraan Newry, op dezelfde voorwaarden als andere belangstellenden, kon deelnemen. Een Russische en een Nederlandse partij hebben tijdig een bindend bod uitgebracht; Newry heeft in het kader van de veiling geen bod uitgebracht. Er bestaat geen (juridische) verplichting om Temafon te verkopen aan Newry. Wakkie handelt nog steeds met medeweten en instemming (en met volmacht) van de curator en de syndicaatsbanken, ook ten aanzien van de gehouden veiling. Toewijzing van het verzoek van Wisdom zou schade toebrengen aan ZED+ en een verkoop van Temafon bemoeilijken, zo niet onmogelijk maken, aldus nog steeds ZED+. 
      
    
    
      2.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      2.5
      De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen zij in haar beschikking van 4 december 2018 onder 2.5 tot en met 2.8 heeft overwogen ter motivering van haar toenmalige beslissing tot verlenging van de hierboven in 1.4 sub f., g. en h. genoemde voorzieningen met een termijn van zes maanden te rekenen vanaf 8 december 2018. Ondernemingskamer ziet in de herhaling door Wisdom van haar eerder verworpen stellingen geen aanleiding terug te komen van die overwegingen. Nu de verkoop van het 49,9%-belang van ZED+ in Temafon (tezamen met het 50,1%-belang van ZED Worldwide Holdings S.L.) nog niet is afgerond, volgt uit die overwegingen dat het verzoek van ZED+ tot verdere verlenging van de voorzieningen in beginsel toewijsbaar is.
      
    
    
      2.6
      Anders dan Wisdom heeft gesteld, blijkt uit de gang van zaken met betrekking tot de beoogde verkoop van Temafon niet dat Wakkie in strijd handelt met de belangen van ZED+ of zich laat leiden door andere belangen dan die van ZED+. Uit een door ZED+ overgelegde e-mail van Clifford Chance van 13 mei 2019 aan Wakkie, blijkt dat het bankensyndicaat, veruit de grootste schuldeiser van ZED+, het verzoek van ZED+ tot verlenging van de getroffen voorzieningen steunt. Gelet op de gemotiveerde betwisting door ZED+, kan op grond van de niet nader gespecificeerde stellingen van Wisdom niet worden aangenomen dat Wakkie Newry heeft uitgesloten van het biedingsproces met betrekking tot Temafon.
      
    
    
      2.7
      Het door Newry op 10 april 2019 bij de rechtbank te Madrid ingediende verzoek strekt er onder meer toe – afgaande op de door Wisdom overgelegde Engelse vertaling daarvan – het door de Spaanse curator aan Wakkie gegeven mandaat tot verkoop van Temafon te schorsen alsmede de verkoop door ZED Worldwide Holdings S.L. van haar 50,1%-belang in Temafon te schorsen. In hoeverre deze en door Wisdom genoemde procedure in Spanje tegen het door de Spaanse curator opgestelde liquidatieplan tot vertraging van het verkoopproces zullen leiden, is aan de hand van de stukken niet duidelijk, maar is op zichzelf geen reden voor vervanging van Wakkie. 
      
    
    
      2.8
      De Ondernemingskamer ziet daarom geen reden om Wakkie als bestuurder van ZED+ te vervangen. Gelet op de toestand waarin ZED+ thans verkeert en de (bij Wakkie aanwezige) kennis die benodigd is voor afronden van de transactie, zou vervanging van Wakkie als bestuurder van ZED+ strijdig zijn met het belang van ZED+.
      
    
    
      2.9
      Bovenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van ZED+ zal worden toegewezen en dat het verzoek van Wisdom zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verlengt de geldingsduur van de bij de beschikking van 8 december 2017 getroffen tijdelijke voorzieningen – inhoudende de benoeming van mr. P.M. Wakkie tot bestuurder van ZED+, de overdracht ten titel van beheer van alle aandelen in ZED+ aan mr. W.J.J. Jongepier en de bepaling dat alle aan de raad van commissarissen van ZED+ toekomende bevoegdheden zijn overgedragen aan de beheerder van de aandelen –  met een termijn van zes maanden te rekenen vanaf 8 juni 2019;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2019.