ECLI:NL:RBALK:2009:BK0284, Rechtbank Alkmaar, 15-10-2009, 440658 / FT RK 09.1837
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2009-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank Amsterdam heeft besloten dat de DSB en de bewindvoerders tot morgen 12.00 uur de tijd krijgen voor overleg met de grote banken. Als er geen reële kans is op een overname dan volgt faillissement. Mochten er wel kansen zijn dan zal de behandeling van de faillissementsaanvraag vrijdagmiddag om 14.00 uur in een besloten zitting worden voortgezet.

vonnis
      RECHTBANK ALKMAAR, NEVENZITTINGSPLAATS AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rekestnummer: 440658 / FT RK 09.1837
    
    Vonnis van 15 oktober 2009
    
    Op 14 oktober 2009 is ter griffie van de rechtbank Amsterdam, als nevenzittingsplaats van de rechtbank Alkmaar ingekomen een verzoekschrift met rekestnummer 440658 / FT RK 09.1837van mr. R.J. Graaf Schimmelpenninck en de heer J. Kuiper, tezamen bij beschikking van deze rechtbank van 12 oktober 2009 benoemd als bewindvoerders van:
    
    
      de naamloze vennootschap DSB BANK N.V., 
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [adres],
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Noordwest-Holland,
      onder dossiernummer: 37088128,
      hierna te noemen: DSB.
    
    
    Het verzoekschrift strekt tot faillietverklaring van DSB.
    
    
    1.	De procedure
    
    1.1.	De rechtbank Amsterdam is als nevenzittingsplaats van de andere rechtbanken aangewezen voor zaken waarin een Noodregeling wordt toegepast. Zie het Aanwijzingsbesluit Amsterdam als nevenzittingsplaats financieel toezicht, Staatscourant  2008, 210. 
    
    1.2.	Het verzoek is behandeld in raadkamer op 14 oktober 2009. Ter terechtzitting zijn verschenen de bewindvoerders mr. R.J. graaf Schimmelpenninck en de heer J. Kuiper. Namens DSB zijn verschenen mr. F.M.A. ’t Hart, de heer [persoon 1], de heer [persoon 2] en de heer [persoon 3]. Namens de Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) zijn verschenen mr. A.J. Haasjes, de heer [persoon 4] en de heer [persoon 5].
    
    1.3.	Bij die gelegenheid hebben de bewindvoerders het verzoekschrift toegelicht. Namens DSB is verweer gevoerd. DNB en de rechter-commissaris hebben het woord gevoerd. Hun standpunten worden hieronder per onderwerp weergegeven. Vervolgens is de uitspraak bepaald op heden. 
    
    
      2.	De bevindingen van de bewindvoerders 
      2.1.	De bewindvoerders hebben bij faxbericht van 14 oktober 2009 17:51 uur de volgende bevindingen aan de rechter-commissaris en de rechtbank medegedeeld:
    
    
    “Aanvankelijk waren er in het geheel geen gegadigden, maar gisterenavond meldde zich één gegadigde om de bank in zijn totaliteit over te nemen. Met deze gegadigde hebben wij direct contact opgenomen en verzocht ons voor vandaag 12.00 uur aan te tonen financieel in staat te zijn de bank over te nemen. Vandaag om 12.16 uur heeft deze partij ons bericht af te zien van de overname van de bank. Er zijn momenteel geen andere geïnteresseerden. 
    
    Inmiddels hebben wij ons ook georiënteerd over de liquiditeit en solvabiliteit en de toestand van de boekhouding en de ict-systemen. Gebleken is dat de bank maandag jl. om 11.15 uur afgesloten is van de Nederlandse betaalsystemen. Dit legt al het betalingsverkeer stil.
    
    Het gebrek aan gegadigden in combinatie met de problemen die de bank ondervindt bij de voortzetting van activiteiten van de bank tijdens de noodregeling hebben de bewindvoerders tot de conclusie gebracht dat er geen vooruitzicht meer is op continuïteit. Derhalve dienen de activa lager te worden gewaardeerd en dient rekening gehouden te worden met additionele verplichtingen als gevolg van de noodzakelijke liquidatie. Aldus wordt het eigen vermogen negatief. Een balans die dit toont zenden bewindvoerders u hierbij per fax. 
    
    De huidige noodregeling heeft nu verder geen zin meer. Wij adviseren de rechtbank de noodregeling in te trekken en zo spoedig mogelijk om te zetten in faillissement overeenkomstig artikel 212m Fw. Met gelijktijdige afkondiging van een afkoelingsperiode ex artikel 63a Fw.
    
    De Nederlandsche Bank N.V. ontvangt een kopie van dit verzoek. De Nederlandsche Bank en de directie van de bank hebben wij uitgenodigd voor de zitting van vandaag om 21.00 uur. 
    
    Bij dit bericht is een geconsolideerde balans met toelichting gevoegd.
    
    
    3.	De beoordeling
    
    toetsingskader
    
    3.1.	De rechtbank heeft bij beslissing van 12 oktober 2009 11.15 uur (www.rechtspraak.nl, LJN BJ9939) de noodregeling als bedoeld in artikel 3:160 Wet op het financieel toezicht (WFT) op DSB toegepast. Voor de gronden waarop dat is gebeurd wordt verwezen naar deze beslissing. 
    
    3.2.	Thans verzoeken de bewindvoerders van DSB de omzetting van de noodregeling in een faillissement. Hierop is artikel 212m lid 1 van de Faillissementswet (Fw) van toepassing, dat het volgende criterium bevat: de rechtbank kan een bank waarop de noodregeling van toepassing is “… in staat van faillissement verklaren indien blijkt dat deze een negatief eigen vermogen heeft en het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meer kan worden verwezenlijkt (…)”
    
    3.3.	Voor het uitspreken van een faillissement moet dus zijn voldaan aan twee vereisten: een negatief eigen vermogen en het bereikt zijn of onbereikbaar zijn van het doel van de machtiging. Op deze beide aspecten gaat de rechtbank thans in. 
    
    
    
    eigen vermogen
    
    
      3.4.	De bewindvoerders hebben in hun verzoekschrift het standpunt ingenomen dat het eigen vermogen van DSB thans negatief is.
      Zij gaan er daarbij vanuit dat een waardering moet plaatsvinden niet op basis van ‘going concern’ maar op basis van liquidatiewaarde.
      De bewindvoerders hebben de volgende herwaarderingen toegepast:
      Het eigen vermogen volgens de balans per 11-10-09 op basis van going concern bedraagt 
      EUR 246.788.000, terwijl het eigen vermogen per die datum op liquidatiebasis EUR 344.474.000 negatief bedraagt. Het verschil is opgebouwd uit verschillende liquidatiecorrecties, die echter deels tegen elkaar wegvallen. Het liquidatieverlies heeft blijkens de door de bewindvoerders ter terechtzitting gegeven uitleg als voornaamste componenten:
      -	een afwaardering op de hypotheekportefeuille van 
      (afhankelijk van de soort hypotheken) 5 tot 15 %, in totaal 	EUR 303,9 mln
      -	liquidatiekostenvoorziening				EUR 200 mln
      -	immateriële activa 					EUR   18 mln
      -	niet te realiseren verliescompensatie vennootschapsbelasting 	EUR    10 mln
      -	afwaardering op vordering op DSB-Beheer			EUR    30 mln.
    
    
    
      3.5.	DSB betwist niet dat als wordt uitgegaan van de liquidatiewaarde, haar eigen vermogen negatief is. De door de bewindvoerders gehanteerde afwaardering is door een van de bestuurders van DSB voorzichtig genoemd. DSB heeft echter betwist dat moet worden uitgegaan van de liquidatiewaarde, omdat zij meent dat een verkoop van DSB als geheel en dus ‘going concern’ nog steeds mogelijk is.
      3.6.	DNB heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
    
    
    3.7.	De rechtbank is van oordeel dat de vraag of van een negatief eigen vermogen sprake is geheel afhangt van de vraag of voortzetting van de bank als geheel (‘going concern’’) nog mogelijk is.
    
    de doeleinden van de machtiging - overname
    
    3.8.	In de beslissing van 12 oktober 2009 11.15 uur zijn de bewindvoerders gemachtigd “zowel tot overdracht van het geheel of een gedeelte van de verbintenissen van DSB Bank N.V. als tot gehele of gedeeltelijke liquidatie van het bedrijf van DSB Bank N.V.” 
    
    3.9.	Een overname heeft thans niet plaatsgevonden, maar als een overname nog tot de mogelijkheden behoort kan één van de met de machtiging beoogde doeleinden worden bereikt en is een faillissement niet aangewezen. 
    
    
      3.10.	De bewindvoerders hebben ter zitting een uiteenzetting gegeven over de mogelijkheden van een voortzetting van DSB in de vorm van een overname. Zij menen dat dit niet mogelijk is en wel op grond van de volgende omstandigheden:
      -	De Nederlandse grootbanken zijn voorafgaand aan het van toepassing worden van de noodregeling betrokken geweest bij een reddingspoging. Zij hebben in dat kader boekenonderzoek gedaan bij DSB en zijn niet bereid gebleken DSB over te nemen. Het is niet te verwachten dat zij hierop terug zullen komen. 
      -	Vervolgens is de noodregeling van toepassing geworden. De ervaring leert dat de bewindvoerders dan op zeer korte termijn worden benaderd door belangstellende partijen. Dat is hier niet gebeurd. Uiteindelijk heeft zich op dinsdag 13 oktober 2009 één partij gemeld. De bewindvoerders hebben die partij gevraagd op zeer korte termijn aan te tonen dat zij over voldoende liquiditeiten kon beschikken. Zij hebben die partij niet gevraagd om op korte termijn een bod te doen. Die partij heeft inmiddels te kennen gegeven niet meer geïnteresseerd te zijn.
      -	De bewindvoerders verwachten niet dat zich nog overnamekandidaten zullen melden.
    
    
    
      3.11.	Verder hebben de bewindvoerders aangevoerd dat een faillissement tot gevolg heeft dat de verkoop van de verschillende onderdelen van de bank voortvarend ter hand kan worden genomen. Dat kan veel moeilijker tijdens de noodregeling omdat de Wet overgang ondernemingen dan van toepassing is. 
      Gedurende de noodregeling heeft het personeel bovendien geen werk, wat ook schade meebrengt.
      Ook geldt dat voor de verkoop van bedrijfsonderdelen snel moet worden gehandeld, omdat klanten anders elders onderdak hebben gevonden. Het uitspreken van een faillissement op zo kort mogelijke termijn is daarom in het belang van de rekeninghouders en andere schuldeisers.
      3.12.	DSB stelt dat een overname nog wel tot de mogelijkheden behoort. De bestuurders van DSB hadden zich de samenwerking met de bewindvoerders anders voorgesteld. Er is tot op heden nauwelijks contact geweest met de bewindvoerders en er is geen gelegenheid geweest de mogelijkheden op dit punt door te spreken. Nu lijken de bewindvoerders op een faillissement af te stevenen zonder dat de overnamekansen voldoende onderzocht zijn.
      Volgens DSB waren de benaderde banken niet bereid tot overname omdat zij de risico’s niet goed konden inschatten. Als DSB hen er van kan overtuigen dat de risico’s beperkt zijn tot circa EUR 85 mln, zullen de banken bereid zijn DSB alsnog te redden. Als DSB ondergaat zal dat immers ook voor de banken een aanzienlijke schade betekenen, omdat zij met elkaar de uitkeringen uit het depositogarantiestelsel moeten betalen. 
      DSB heeft de rechtbank enkele dagen respijt verzocht om  deze mogelijkheid alsnog te onderzoeken.
      3.13.	DNB heeft naar voren gebracht dat er verschillende risico-inschattingen zijn gemaakt met betrekking tot de hypotheekportefeuille van DSB. Allereerst is een inschatting gemaakt van de kosten die ermee gemoeid zijn om de klanten met betalingsproblemen tegemoet te komen. Hierbij is een bedrag genoemd van circa EUR 85 mln en DSB gaat zelf ook van dat bedrag uit. Overnemende banken zullen er verder rekening mee moeten houden dat het risico bestaat dat ook de klanten die niet in betalingsmoeilijkheden verkeren, maar die  hoge kosten hebben, aanspraak zullen willen maken op een vergoeding. Als hiervan wordt uitgegaan, is het bedrag waarmee rekening moet worden gehouden vele malen hoger, aldus DNB. 
    
    
    3.14.	De rechter-commissaris heeft er op gewezen dat het iedereen in de financiële wereld in Nederland en omliggende landen bekend is dat de noodregeling op DSB van toepassing is geworden. Het is niet te verwachten dat een actieve zoektocht naar overnamekandidaten nog partijen in beeld kan brengen die zich nog niet hebben gemeld.
    
    3.15.	De rechtbank oordeelt als volgt. Voorafgaand aan de noodregeling heeft reeds gedurende tien dagen een uitgebreid onderzoek van enkele Nederlandse grote banken plaatsgevonden naar de mogelijkheden om de bank te redden. Deze banken hebben daarvan na onderzoek van de boeken van DSB afgezien. In de afgelopen dagen heeft zich slechts één gegadigde gemeld, die vervolgens aan de bewindvoerders heeft laten weten niet geïnteresseerd te zijn in overname van de bank als geheel. Naar het oordeel van de rechtbank hoeft dan ook geen rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat zich nu nog nieuwe gegadigden melden voor de overname van de bank als geheel. Op dit punt sluit de rechtbank zich aan bij het oordeel van de rechter-commissaris zoals verwoord onder 3.14.
    
    3.16.	DSB heeft ter zitting aangegeven niet zelf in de gelegenheid te zijn gesteld met de Nederlandse grote banken te overleggen. Zij heeft daarom een kort uitstel verzocht opdat zij bij die banken uitleg kan geven over de financiële risico’s die DSB loopt met betrekking tot de zorgplicht. Die risico’s worden door die banken volgens DSB aanzienlijk te ernstig ingeschat. Nu de rechtbank alleen hier een mogelijke kans ziet voor de voortzetting van DSB als geheel, zal DSB hiertoe in de gelegenheid worden gesteld. 
    
    3.17.	Het te verlenen uitstel zal kort kunnen en moeten zijn. Het kan kort zijn omdat de benaderde banken door hun onderzoek voorafgaand aan de toepassing van de noodregeling op de hoogte zijn van de situatie bij DSB. Het moet ook kort zijn omdat de rekeninghouders en andere schuldeisers er belang bij hebben dat een faillissement wordt uitgesproken zodra vaststaat dat voortzetting van DSB als geheel niet mogelijk is. 
    
    
      3.18.	De rechtbank zal DSB, gezien het voorafgaande, in de gelegenheid stellen uiterlijk vrijdag 16 oktober 12.00 uur aan de rechtbank te laten weten of een overname van DSB als geheel nog een reële en op zeer korte termijn te verwezenlijken mogelijkheid is. 
      Ook de bewindvoerders en DNB zullen op dat moment hun oordeel op dit punt moeten geven. 
    
    
    
      3.19.	Indien DSB laat weten dat een overname van DSB niet tot de mogelijkheden behoort, zal de rechtbank het faillissement uitspreken.
      Indien DSB laat weten hiertoe nog wel kansen te zien, zal de behandeling van het verzoek van de bewindvoerders om de noodregeling om te zetten in een faillissement worden voortgezet op vrijdag 16 oktober om 14.00 uur. Dit is opnieuw een besloten zitting; de rechtbank gaat er vanuit dat alle betrokken er evenals op 14 oktober mee zullen instemmen dat de leden van de OR aanwezig zijn. 
      doeleinden van de noodregeling - liquidatie
    
    
    3.20.	De bewindvoerders zijn tot slot ook gemachtigd tot gehele of gedeeltelijke liquidatie van het bedrijf van DSB Bank N.V. Indien komt vast te staan dat niet kan worden uitgegaan van waardering op basis van ‘going concern’, zal (verdere) liquidatie in het kader van een faillissement moeten plaatsvinden, gezien de onder 3.11 weergegeven argumenten van de bewindvoerders.
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank houdt iedere beslissing aan. 
    
    
    Gewezen door mrs. R.H.C. Jongeneel, H.M. Patijn en A.A.E. Dorsman, en uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2009 te 11.30 uur, in tegenwoordigheid van J. Kunst als griffier.