ECLI:NL:CBB:2019:655, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-12-2019, 18/2128
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) Artikel 59. Financiële haarbaarheid en uitvoerbaarheid. Biobrandstoffabriek. Exceptieve toetsing.

Uitspraak
    
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2128 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 3 december 2019 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. J. Kevelam)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. J. van Essen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 31 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om subsidie op grond van het besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 30 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2019. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Appellante is tevens bijgestaan door [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] . Verweerder is tevens bijgestaan door [naam 6] en [naam 7] . 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Appellante heeft op 10 oktober 2017 bij verweerder een aanvraag Subsidie Stimulering Duurzame Energieproductie (2017) Mest(co-)vergisting (hernieuwbaar gas) ingediend voor de Biobrandstoffabriek Harderberg (de productie-installatie). Appellante heeft bij haar aanvraag een haalbaarheidsstudie gevoegd. Hierin heeft appellante uiteengezet dat het door haar in te brengen risicodragend vermogen toereikend is om te voldoen aan de voorwaarden die zijn gesteld in een door de [naam 8] afgegeven intentieverklaring inzake aan appellante te verstrekken financiering. Tevens heeft appellante gesteld te voldoen aan de voorwaarden voor het verkrijgen van een achtergestelde lening van Nationaal Groenfonds. Het door appellante in te brengen risicodragend vermogen bestaat uit de Project Initial Costs (aanloopkosten) van het project die zij wenst te activeren als eigen vermogen, een “equity back stop” van een aantal aandeelhouders en de voornoemde achtergestelde lening.
      
    
    
      1.2
      Bij het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder de aanvraag afgewezen omdat hij het onaannemelijk acht dat de realisatie van de productie-installatie uitvoerbaar en financieel haalbaar is. In het bestreden besluit heeft verweerder zijn standpunt als volgt uiteengezet. Volgens verweerder is het door appellante opgegeven eigen vermogen niet concreet beschikbaar voor financiering. Uit de bij de aanvraag gevoegde jaarrekeningen blijkt dat appellante een negatief eigen vermogen heeft en dat hetzelfde geldt voor de gelieerde ondernemingen [naam 9] B.V. ( [naam 9] ) en [naam 10] V.O.F. [naam 9] kan aan appellante dan ook niet de middelen beschikbaar stellen waarvan zij in haar aanvraag uitgaat. [naam 8] , Nationaal Groenfonds en de financiers van de equity back stop hebben geen concrete toezeggingen gedaan ten aanzien van de financiering. De inhoud van de door hen afgegeven intentieverklaringen is niet van dien aard dat zij indien er SDE-subsidie wordt verstrekt, tot financiering dan wel het storten van kapitaal zullen overgaan. Zo blijkt uit de intentieverklaring van Nationaal Groenfonds de veronderstelling dat de huidige aandeelhouders zelf al een bedrag van € 6.237.000,- in het project hebben geïnvesteerd. Appellante gaat er van uit dat de aanloopkosten kunnen worden geactiveerd en daarmee als eigen vermogen kunnen tellen, maar financiers gaan uit van vaste activa. Daar komt bij dat een deel van de aanloopkosten is gefinancierd met leningen van ieder € 1.000.000,- van de provincie Overijssel en de Stichting Doen die inmiddels opeisbaar zijn geworden en moeten worden terugbetaald. 
      
      
        2.	Ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef en onder c, aanhef en ten 1o en ten 3o van het Besluit SDE beslist verweerder in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien hij het onaannemelijk acht dat de realisatie van de productie-installatie uitvoerbaar, respectievelijk financieel haalbaar is. 
      
      
    
    
      3.1
      Appellante betoogt allereerst dat het College artikel 59, eerste lid, aanhef en onder c, aanhef en ten 1o en ten 3o, van het Besluit SDE exceptief toetsend buiten toepassing dient te laten of onverbindend dient te verklaren. Zij acht deze bepaling in strijd met het rechtszekerheids-  en het transparantiebeginsel omdat de afwijzingscriteria niet duidelijk, precies genoeg en ondubbelzinnig geformuleerd zijn. Die kunnen op zichzelf niet dienen als toetsingskader voor de aanvraag. Verder betoogt appellante dat de SDE-subsidie een door het instellen van een subsidieplafond schaars gemaakte tendersubsidie is en dat, om het beginsel van gelijke kansen te realiseren, het transparantiebeginsel in het bijzonder van toepassing is. 
      
    
    
      3.2
      
        De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften kan, bij wege van exceptieve toetsing, worden beoordeeld in het kader van een beroep. Zoals het College eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 19 februari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:82), houdt de exceptieve toetsing kortweg in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing laat of onverbindend verklaart als er strijd is met een hogere regeling of met een algemeen rechtsbeginsel. 
        Het College is van oordeel dat artikel 59, eerste lid, aanhef en onder c, aanhef en ten 1o en ten 3o, van het Besluit SDE niet in strijd is met een hogere regel en evenmin met het rechtszekerheids- en het transparantiebeginsel. De termen “uitvoerbaar” en “financieel haalbaar” zijn voldoende concreet en door de rechter toetsbaar.
      
      
    
    
      4.1
      Appellante betoogt verder dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat haar project niet uitvoerbaar en financieel haalbaar is. Zij voert daartoe aan dat zij over voldoende eigen vermogen beschikt en de afgegeven intentieverklaringen een voldoende onderbouwing vormen voor de uitvoerbaarheid en financiële haalbaarheid van het project. [naam 8] stelt de voorwaarde van 30% garantiekapitaal, dat kan bestaan uit eigen vermogen en achtergesteld kapitaal. In de aanvraag heeft appellante becijferd dat uitgaande van een investering van € 31.328.449,- aldus een garantiekapitaal van € 9.398.535,- is vereist. De te activeren aanloopkosten leveren € 6.237.000,- op en de door Nationaal Groenfonds te verstrekken achtergestelde lening bedraagt € 2.500.000,-. Dat betekent dat een equity backstop van € 661.535,- toereikend is, terwijl de financiers hiervan bereid zijn maximaal € 2.000.000,- te verstrekken. Het door verweerder genoemde bedrag van € 5.000.000,- dat [naam 9] zou moeten inbrengen maakt geen onderdeel uit van de aanvraag. Hetzelfde geldt voor de leningen van de provincie Overijssel en de Stichting Doen. Aan de in de intentieverklaring van Nationaal Groenfonds opgenomen voorwaarde dat een bedrag van € 6.237.000,- aan eigen vermogen wordt geïnvesteerd in het project, wordt blijkens het voorgaande voldaan.
      
    
    
      4.2
      
        Naar het oordeel van het College treft het betoog van appellante doel. Het door [naam 9] in te brengen bedrag van € 5.000.000,- ziet, zoals appellante heeft betoogd, op een ander project en dient hier buiten beschouwing te blijven. De leningen van de provincie Overijssel en de Stichting Doen zijn evenmin van belang voor de beoordeling van de haalbaarheid en financierbaarheid van het project. Appellante heeft hierover gesteld dat deze leningen kunnen worden terugbetaald vanuit de cash flow, die zal worden gegenereerd nadat het project is gestart. Appellante heeft deze cash flow becijferd in haar haalbaarheidsstudie. Verweerder heeft dit niet bestreden en het College ziet ook geen reden te twijfelen aan de toereikendheid van deze cash flow, mede gelet op de door appellante overlegde afnamegaranties van ondernemingen aan wie zij de te produceren bio-ethanol zal leveren. 
        Aangezien de door Nationaal Groenfonds gestelde voorwaarde ziet op de inbreng van een eigen vermogen van € 6.237.000,- en dus geen eis betreft die niet ook door [naam 8] wordt gesteld, kan het College verder volstaan met de beoordeling van de activering van de aanloopkosten en de equity back stop. De twijfels van verweerder inzake de equity back stop waren gebaseerd op de veronderstelling dat deze zou worden verstrekt door [naam 9] , dat hier vanwege een negatief eigen vermogen niet toe in staat zou zijn. Blijkens de stukken en zoals toegelicht ter zitting wordt deze equity back stop echter gegarandeerd door een aantal aandeelhouders van [naam 9] . Ter zitting heeft [naam 2] , een van deze aandeelhouders, desgevraagd bevestigd dat hij en de andere aandeelhouders nog immer bereid en in staat zijn hun toezeggingen gestand te doen. Verweerder heeft hier niets tegen ingebracht en het College ziet ook overigens geen redenen om hieraan te twijfelen. Verweerder heeft ook onvoldoende gemotiveerd waarom de aanloopkosten van € 6.237.000,- niet geactiveerd kunnen worden als eigen vermogen. De accountant van appellante heeft onweersproken gesteld dat ook de Belastingdienst zich op het standpunt stelt dat de hier bedoelde aanloopkosten zullen moeten worden geactiveerd als eigen vermogen. Dat zich onder de door appellante gemaakte en aan dit project toegerekende aanloopkosten posten bevinden die van dien aard zijn dat activering als eigen vermogen niet gerechtvaardigd is, is door verweerder niet gesteld en het College ook anderszins niet gebleken. Het College ziet geen reden om verweerder te volgen in zijn standpunt dat financiers uitsluitend met vaste activa als eigen vermogen genoegen nemen. Namens [naam 8] is ter zitting bevestigd dat het te activeren bedrag wordt gezien als eigen vermogen en dat wat [naam 8] betreft wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden. Dat, zoals bij een dergelijke financiering gebruikelijk, nog een due diligence onderzoek dient te worden uitgevoerd, ziet het College met [naam 8] niet als een reden om anders te oordelen. Gezien het vorenstaande heeft verweerder ten onrechte onaannemelijk geacht dat de realisatie van de productie-installatie uitvoerbaar en financieel haalbaar is.
      
      
      5. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. Het College vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 59, eerste lid, aanhef en onder c, aanhef en ten 1o en ten 3o, van het Besluit SDE. Het College voorziet niet zelf in de zaak omdat de bij de aanvraag overgelegde omgevingsvergunning bij besluit van 17 januari 2019 door het college van Gedeputeerde Staten van Overijssel is ingetrokken en tussen partijen niet vaststaat dat deze vergunning toereikend was voor de realisatie van de productie-installatie. Het College bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat verweerder opnieuw beslist op de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Nu het beroep slaagt, behoeft wat appellante verder nog heeft aangevoerd geen bespreking.
      
      6. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het besluit van 30 augustus 2018;
      
      
        draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van appellante tegen het besluit van 31 januari 2018 met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.048,-. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. K.K.E. Blom, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.
    
    
    
    
    
      w.g. H.O. Kerkmeester		w.g. K.K.E. Blom