ECLI:NL:GHSHE:2010:BO2985, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2010, HD 200.068.808
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervallen aanhangigheid rechtsstrijd.
        Dubbel herstelexploot.
        Wijziging aangezegde rechtsdag voor verschijnen.
        Geen uitzondering art. 120 Rv.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.068.808
    
    arrest van de tweede kamer van 26 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. [A.] en
      2. [B.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,	
      advocaat: mr. R.J.G. Ensink,
    
    
    tegen
    
    
      [C.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats]l, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven 
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 12 maart 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 16 december 2009 tussen appellanten – [A.] c.s. – als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie en geïntimeerde – [C.] – als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 199975 / HA ZA 09-268) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 3 juni 2009.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij exploot van 12 maart 2010 hebben [A.] c.s. aan [C.] aangezegd in hoger beroep te komen van het bestreden vonnis en haar gedagvaard te verschijnen ter zitting van het hof van 20 april 2010. [A.] c.s. hebben dit appelexploot niet ter griffie ingediend teneinde de zaak op de rol van het hof te doen inschrijven.
    
    2.2. Bij herstelexploot van 3 mei 2010 hebben [A.] c.s. [C.] opgeroepen te verschijnen tegen de rolzitting van het hof van 11 mei 2010. Ook dit herstelexploot hebben [A.] c.s. niet op de rol van het hof doen inschrijven. 
    
    2.3. [A.] c.s. hebben op 10 mei 2010 opnieuw een exploot aan [C.] betekend. In dit exploot is [C.], onder de mededeling dat zij bij exploot van 3 mei 2010 abusievelijk was gedagvaard te verschijnen tegen 11 mei 2010, aangezegd te verschijnen tegen de rechtsdag van 22 juni 2010. [A.] c.s. hebben de zaak uiteindelijk op deze dag ter rolle doen inschrijven.
    
    2.4. Bij incidentele memorie houdende niet-ontvankelijk verklaring van [A.] c.s. heeft [C.] het hof verzocht [A.] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, met veroordeling van [A.] c.s. in de kosten van het geding.
    
    2.5. Bij memorie van antwoord in het incident hebben [A.] c.s. de incidentele vordering bestreden. 
    
    2.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak in het incident gevraagd.
    
    3. De ontvankelijkheid
    
    3.1.1. In het incident vordert [C.] dat [A.] c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen. Het hof begrijpt het petitum van de incidentele memorie aldus dat [C.] bedoeld heeft het hof te verzoeken [A.] c.s. in het door hen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren. Het hof zal de incidentele vordering als zodanig behandelen.
    
    3.1.2. Het hof overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat verzuim van inschrijving van de dagvaarding op de rol van de bij de dagvaarding aangezegde rechtsdag, in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep. Een dergelijk verzuim kan evenwel worden hersteld door binnen een termijn van twee weken na de oorspronkelijke rechtsdag een herstelexploot uit te brengen (artikel 353 jo. 125 lid 4 Rv), dan wel door de zaak alsnog met toestemming van de wederpartij op de rol te plaatsen (HR 17 december 1982, NJ 1984, 59; HR 22 april 2005, NJ 2006, 502). 
    
    3.1.3. Het exploot van 3 mei 2010 betrof op grond van artikel 125 lid 4 een geldig herstelexploot, maar dit exploot is niet ingeschreven. De aanhangigheid van het geding is daarmee komen te vervallen.
    
    3.1.4. Het exploot van 10 mei 2010 kan niet gelden als een herstelexploot in de zin van artikel 125 lid 4 Rv, omdat dit meer dan twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum – 20 april 2010 – is uitgebracht. Het betreffende exploot kan evenmin gelden als een exploot in de zin van artikel 120 lid 2 Rv, omdat het exploot van 3 mei 2010 ten aanzien waarvan het exploot van 10 mei 2010 herstel beoogde, geen nietigheid bevatte. Weliswaar stellen [A.] c.s. dat de aangezegde rechtsdag onjuist was omdat deze niet zou stroken met de bedoelingen van partijen nu zij in onderhandeling waren over een minnelijke regeling, maar ook indien veronderstellenderwijs van de juistheid van deze stelling wordt uitgegaan, brengt dat geen nietigheid van het exploot met zich. Het staat de partij die de dagvaarding c.q. het herstelexploot heeft doen uitbrengen, in beginsel niet vrij om de rechtsdag waartegen de wederpartij in dit exploot is opgeroepen, voor het verschijnen ervan te wijzigen. De uitzonderingen die op dit beginsel zijn toegelaten, zoals die vermeld in art 120 Rv, betreffen uitsluitend gevallen waarin processuele fouten of verzuimen bij exploot worden hersteld (HR 25 januari 2008, NJ 2008, 67).
     
    3.1.5. In tegenstelling tot hetgeen [A.] c.s. betogen, is er in dit geval ook op grond van de jurisprudentie geen aanleiding om tot een andersluidende conclusie te komen dan dat aan het exploot van 10 mei 2010 geen gevolg kan worden verbonden. Nu [A.] c.s. het herstelexploot van 3 mei 2010 niet ter rolle van de aangezegde rechtsdag van 11 mei 2010 hebben doen inschrijven en het exploot van 10 mei 2010 niet te beschouwen is als een herstelexploot in de zin van art. 125 lid 4 Rv, is de aanhangigheid van het hoger beroep derhalve komen te vervallen.
    
    3.1.6. Het betoog van [A.] dat de vervallen aanhangigheid van de rechtstrijd is herleefd doordat [C.] in de procedure is verschenen en zij niet onredelijk in haar belangen is geschaad, treft geen doel. Het hof overweegt dienaangaande dat in de onderhavige zaak niet blijkt van uitdrukkelijke toestemming van [C.]. In tegendeel, het feit dat [C.] bij incidentele memorie van grieven uitsluitend een beroep heeft gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [A.] c.s. en geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd, impliceert dat zij de rechtsstrijd niet alsnog heeft aanvaard. Evenmin is gebleken dat [C.] misbruik van procesrecht zou hebben gemaakt door zich bij incidentele conclusie op de niet-ontvankelijkheid van [C.] te beroepen. Daarvoor is mede van belang dat gesteld noch gebleken is dat [C.] na betekening van het exploot van 3 mei 2010 met het opschuiven van de rechtsdag zou hebben ingestemd.
    
    3.2.1. Het vorenstaande betekent dat [A.] c.s. in hun hoger beroep niet ontvankelijk zullen worden verklaard en als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zullen worden verwezen. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [A.] c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda d.d. 16 december 2009;
    
    veroordeelt [A.] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [C.] tot aan deze uitspraak op € 314,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Fikkers, Venhuizen en Van Craaikamp  en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 oktober 2010.