ECLI:NL:RBROT:2023:4113, Rechtbank Rotterdam, 10-05-2023, C/10/646477 / HA ZA 22-845
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending zorgplicht tussenpersoon door niet te onderzoeken of eiseres onder de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfonds viel. Wat is de schade van eiseres? De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid om zich over een aantal dingen uit te laten.

vonnis

    
RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/10/646477 / HA ZA 22-845

    
    
    
      

Vonnis van 10 mei 2023


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      

BEGLOBAL B.V.

,

      
gevestigd te Waddinxveen,

      
eiseres,

      
advocaat mr. P.S. Jonker te Rotterdam,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

NVO GROEP B.V.

,

      
gevestigd te 's-Gravendeel, gemeente Hoeksche Waard,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. M.B. Esseling te Rotterdam.

    
    
    
    
      
Partijen zullen hierna BeGlobal en NVO genoemd worden.

    
    
    
  
  
    

1.

De procedure

    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
          
de dagvaarding van 6 oktober 2022, met producties;

        
        
          
de conclusie van antwoord, met producties;

        
        
          
de akte overleggen producties tevens wijziging van eis van BeGlobal, met producties.

        
      
      
    
    
      
1.2.

      
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 maart 2023. Namens BeGlobal zijn [naam01] (directeur van BeGlobal) en [naam02] (directeur van BeGlobal) verschenen, bijgestaan door mr. P.S. Jonker en mr. C. van den Heuvel. Namens NVO zijn [naam03] (algemeen directeur van NVO) en [naam04] (commercieel directeur van NVO) verschenen, bijgestaan door mr. M.B. Esseling.

      
    
  
  
    

2.

De beoordeling

    
De zaak

    
      
2.1.

      
        
In 2011 heeft de vennootschap onder firma BeGlobal Relatiegeschenken (hierna: Relatiegeschenken) met tussenkomst van Asro Financieel Advies B.V. (hierna: Asro) voor haar personeel een collectieve pensioenverzekering afgesloten bij Zwitserleven. Bij deze verzekering was geen sprake van een eigen bijdrage van de werknemers van Relatiegeschenken.

        
NVO heeft met ingang van 23 oktober 2013 de taken van Asro als intermediair overgenomen.

        
Per 1 januari 2017 heeft Relatiegeschenken met tussenkomst van NVO de collectieve pensioenverzekering bij Zwitserleven verlengd.

        
Op 27 maart 2020 is BeGlobal opgericht, die de onderneming van Relatiegeschenken vanaf die datum heeft voortgezet.

        
De Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Mode-, Interieur-, Tapijt- en Textielindustrie (hierna: Bpf MITT) heeft bij brief van 26 mei 2020 aan BeGlobal laten weten dat BeGlobal onder de verplichte werkingssfeer van Bpf MITT valt en heeft beslist dat de onderneming met ingang van 1 januari 2015 verplicht wordt aangesloten bij Bpf MITT. BeGlobal heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt, maar dit bezwaar is door Bpf MITT op 9 oktober 2020 ongegrond verklaard. De reden hiervan was dat het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT geen ‘in hoofdzaak’ criterium kent, waardoor BeGlobal verplicht is zich aan te sluiten, ondanks dat slechts sprake is van een beperkte omzet (8,9%) die is gerelateerd aan activiteiten die onder de verplichtstelling vallen.

        
Nadien is BeGlobal met Bpf MITT overeengekomen dat BeGlobal tot 1 januari 2022 is vrijgesteld om zich aan te sluiten bij Bpf MITT. Aan deze vrijstelling is de voorwaarde verbonden dat BeGlobal haar eigen pensioenregeling tot 1 januari 2022 ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig moet maken aan de pensioenregeling van Bpf MITT. Dit heeft BeGlobal gedaan door haar werknemers aanvullend te verzekeren bij Zwitserleven. De totale koopsom hiervoor bedraagt € 100.052,88.

        
BeGlobal heeft NVO bij brieven van 10 juli 2020 en 7 december 2021 aansprakelijk gesteld en haar voorlopige schade begroot op € 160.767,63 exclusief btw. BeGlobal heeft aan de aansprakelijkstelling ten grondslag gelegd dat NVO niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen volgens de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (artikel 7:401 BW) doordat NVO BeGlobal er niet op heeft gewezen dat mogelijk sprake zou kunnen zijn van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. NVO is hierdoor volgens BeGlobal tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen; daarmee is NVO aansprakelijk voor de schade die BeGlobal hierdoor lijdt. NVO heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

      
      
      
        

Vorderingen van BeGlobal


      
    
    
      
2.2.

      
Tegen de achtergrond van wat hiervoor is opgenomen, heeft BeGlobal – na wijziging/vermeerdering van eis – in deze procedure gevorderd NVO te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, aan BeGlobal te voldoen:

      
        
          
€ 100.052,88 aan door BeGlobal betaalde koopsom in verband met het gelijkwaardig maken van de eigen pensioenregeling bij Zwitserleven;

        
        
          
€ 6.607,- exclusief btw aan kosten in verband met de noodzakelijke inschakeling van een actuaris;

        
        
          
€ 8.998,63 exclusief btw aan kosten juridisch advies en begeleiding;

        
        
          
€ 27.400,- exclusief btw aan gemaakte interne bedrijfskosten;

        
        
          
€ 9.250,- exclusief btw aan kosten die BeGlobal aan NVO heeft voldaan en die niet zouden zijn gemaakt, indien de verplichte aansluiting bij Bpf MITT tijdig zou zijn gesignaleerd;

        
        
          
€ 80.000,- aan extra hogere (loon) kosten;

        
        
          
de proceskosten.

        
      
      
      
        

Contractsoverneming


      
    
    
      
2.3.

      
NVO stelt zich op het standpunt dat zij alleen een overeenkomst van opdracht heeft gesloten met Relatiegeschenken en dat van contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW tussen Relatiegeschenken en BeGlobal geen sprake is, omdat er geen akte is tussen Relatiegeschenken en BeGlobal waaruit volgt dat de overeenkomst van opdracht tussen NVO en Relatiegeschenken is overgedragen. Ook bestrijdt NVO dat zij aan een dergelijke contractsoverneming haar medewerking heeft verleend. Het gevolg hiervan is volgens NVO dat zij per 27 maart 2020 met BeGlobal een nieuwe overeenkomst van opdracht is aangegaan, zodat alleen ten aanzien van deze nieuwe overeenkomst van opdracht moet worden bezien of NVO al dan niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en er schade is ontstaan.

      
    
    
      
2.4.

      
        
Op grond van artikel 6:159 lid 1 BW is voor een geldige contractsoverneming vereist dat er tussen Relatiegeschenken en BeGlobal een akte is opgemaakt en dat NVO aan de contractsoverneming haar medewerking heeft verleend.

        
BeGlobal heeft ter zitting toegelicht dat er voor de contractsoverneming geen specifieke akte is opgemaakt. Volgens BeGlobal is de overeenkomst met NVO naadloos overgegaan van Relatiegeschenken naar BeGlobal. De rechtbank begrijpt uit de toelichting van BeGlobal dat de door Relatiegeschenken gedreven onderneming is voortgezet door BeGlobal en dat in feite alleen de rechtsvorm is gewijzigd terwijl de activiteiten van de onderneming en haar bestuurders/directeuren verder dezelfde zijn gebleven. Ook de samenwerking met NVO is hetzelfde gebleven. Gelet op de toelichting van partijen en mede in aanmerking genomen dat BeGlobal per 27 maart 2020 is opgericht, dat Relatiegeschenken per dezelfde datum is ontbonden en dat – zo volgt uit de oprichtingsakte – de eerder door Relatiegeschenken gedreven onderneming in BeGlobal is ingebracht, moet worden geconcludeerd dat materieel gezien er wel degelijk sprake is geweest van contractsoverneming. In deze situatie kan niet op de enkele grond dat een akte ontbreekt, worden geoordeeld dat de contractsoverneming nietig is.

        
Aan de door artikel 6:159 BW verlangde medewerking van NVO is naar het oordeel van de rechtbank ook voldaan. Het verlenen van medewerking kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend geschieden. De stilzwijgende medewerking blijkt in deze zaak voldoende uit het feit dat onbetwist is dat NVO facturen heeft gestuurd aan BeGlobal voor haar diensten en dat de samenwerking op dezelfde wijze is voortgezet.

      
      
    
    
      
2.5.

      
        
De conclusie is derhalve dat een geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden. Dit heeft tot gevolg dat op grond van artikel 6:159 lid 2 BW alle rechten en verplichtingen van Relatiegeschenken zijn overgegaan op BeGlobal. Niet gebleken is dat ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen iets anders is afgesproken. Wat hiervoor is overwogen, betekent dat niet alleen gekeken moet worden naar het handelen van NVO richting BeGlobal na 27 maart 2020, maar ook naar het handelen van NVO richting Relatiegeschenken vanaf 23 oktober 2013.

        
Omwille van de leesbaarheid van dit vonnis zullen BeGlobal en Relatiegeschenken hierna samen worden aangeduid als BeGlobal.

      
      
      
        

Schending zorgplicht


      
    
    
      
2.6.

      
BeGlobal stelt zich op het standpunt dat NVO niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, nu zij bij de overname van de taken van Asro eind oktober 2013 en bij de verlenging van de pensioenregeling per 1 januari 2017 niet heeft onderzocht of BeGlobal, althans Relatiegeschenken, verplicht was om zich aan te sluiten bij Bpf MITT.

      
    
    
      
2.7.

      
Op grond van artikel 7:401 BW dient een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. De opdrachtnemer dient bij de uitvoering van zijn opdracht te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. Bij het oordeel of een opdrachtnemer de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

      
    
    
      
2.8.

      
De rechtbank kan BeGlobal niet volgen in haar stelling dat NVO haar zorgplicht reeds per 23 oktober 2013 heeft geschonden. Toen NVO de taken overnam van Asro was er nog geen sprake van advisering in de zin van artikel 4:23 lid 1 juncto artikel 1:1 van de Wet financieel toezicht. NVO volgde Asro op als intermediair, maar had nog geen opdracht gekregen om te adviseren over een nieuwe pensioenregeling. Gelet hierop hoefde NVO daarom in dit stadium nog niet te onderzoeken of BeGlobal mogelijk onder de verplichtstelling van enig bedrijfstakpensioenfonds viel. Zij mocht op dat moment uitgaan van het onderzoek dat haar voorgangster Asro in 2011 al had gedaan.

      
    
    
      
2.9.

      
NVO betwist niet dat zij bij de advisering over de verlenging van de pensioenregeling per 1 januari 2017 niet zelf (nader) heeft onderzocht of er mogelijk sprake was van een verplichtstelling bij enig bedrijfstakpensioenfonds en zij betwist ook niet dat zij een dergelijk (nader) onderzoek wel had moeten doen. Daarmee staat vast dat NVO per 1 januari 2017 haar zorgplicht richting BeGlobal heeft geschonden en dat zij in zoverre tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. NVO heeft niet gesteld dat deze tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, zodat NVO op grond van artikel 6:74 BW eventuele door BeGlobal door de tekortkoming geleden schade aan BeGlobal zal dienen te vergoeden.

      
      
        

Hypothetische situatie


      
    
    
      
2.10.

      
Voor de vraag of en in hoeverre er sprake is van door BeGlobal door de tekortkoming geleden schade, zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de situatie zoals die nu is (de huidige situatie) en de hypothetische situatie dat NVO voor of per 1 januari 2017 wel onderzoek zou hebben gedaan naar de vraag of er mogelijk sprake was van een verplichtstelling bij een bedrijfstakpensioenfonds. Vastgesteld zal moeten worden wat er in die hypothetische situatie zou zijn gebeurd.

      
    
    
      
2.11.

      
        
Volgens NVO zou zij in die hypothetische situatie, dus als zij dit onderzoek wel had gedaan, als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot niet (hoeven te) zijn uitgekomen bij Bpf MITT, onder andere omdat BeGlobal een groothandel is in promotieartikelen, haar omzet slechts voor een klein deel uit de verkoop van textiel komt en BeGlobal de textiel niet zelf bewerkt, maar dit laat doen door detailhandelsondernemingen. Hierin kan de rechtbank NVO niet volgen. NVO betwist immers niet dat zij ervan op de hoogte was dat BeGlobal een deel van haar omzet genereerde door textiel te laten vervaardigen en bewerken. Daarvan uitgaande had van NVO als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mogen worden dat zij wel bij Bpf MITT zou zijn uitgekomen of in ieder geval navraag zou hebben bij Bpf MITT naar eventuele verplichtstelling.

        
De rechtbank is daarnaast van oordeel dat NVO niet gevolgd kan worden in haar stelling dat, als zij BeGlobal had gewezen op een mogelijke verplichtstelling, BeGlobal geen toestemming zou hebben gegeven voor een werkingssfeeronderzoek. NVO heeft onvoldoende toegelicht waarom BeGlobal, gelet op de gevolgen die een verplichtstelling voor haar zou kunnen hebben, hier geen toestemming voor zou gegeven.

        
De rechtbank acht het voorts aannemelijk dat als een dergelijk werkingssfeeronderzoek had plaatsgevonden en Bpf MITT had toegelicht dat BeGlobal ook met minder dan 10% omzet in textiel onder het verplichtstellingsbesluit viel vanwege het ontbreken van het ‘in hoofdzaak’ criterium, BeGlobal hierdoor overtuigd zou zijn en geen verdere stappen zou hebben ondernomen.

        
Voor zover NVO betwist dat BeGlobal onder de verplichtstelling van Bpf MITT valt, geldt dat dit inmiddels tussen BeGlobal en Bpf MITT is komen vast te staan. Daarnaast is het, vanwege het ontbreken van een ‘in hoofdzaak’ criterium, niet aannemelijk dat als hierover nog wel een procedure gevoerd zou zijn, daarin geoordeeld zou zijn dat BeGlobal niet onder het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT valt.

        
De rechtbank is derhalve van oordeel dat in de hierboven omschreven hypothetische situatie NVO na onderzoek wel tot de conclusie zou zijn gekomen (of hebben moeten komen) dat BeGlobal onder het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT valt.

      
      
    
    
      
2.12.

      
Vervolgens is het de vraag wat er zou zijn gebeurd als NVO in of kort voor 2017 contact had gezocht met Bpf MITT. Aangezien de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven per 1 januari 2017 afliep, ligt het in de lijn der verwachtingen dat NVO er in dat geval voor had gezorgd dat BeGlobal per 1 januari 2017 zou zijn aangesloten bij Bpf MITT en de pensioenovereenkomst met Zwitserleven niet zou hebben verlengd. Aangezien Bpf MITT zich in de huidige situatie op het standpunt heeft gesteld dat BeGlobal met terugwerkende kracht van vijf jaar is aangesloten bij Bpf MITT, is het aannemelijk dat Bpf MITT dat in de hypothetische situatie ook gedaan zou hebben. Het ligt vervolgens in de lijn der verwachtingen dat BeGlobal in de hypothetische situatie over de periode van 1 januari 2012 tot 1 januari 2017 om vrijstelling zou hebben verzocht, deze zou zijn verleend en NVO de pensioenverzekering bij Zwitserleven over die periode gelijkwaardig had moeten maken aan de pensioenregeling van Bpf MITT. Een en ander leidt tot onderstaand schema.

      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                

Periode:


              
              
                

1 januari 2012 tot


                

1 januari 2015


              
              
                

1 januari 2015 tot 1 januari 2017


              
              
                

1 januari 2017 tot 1 januari 2022


              
              
                

1 januari 2022 tot heden


              
            
            
              
                

Huidige situatie,

pensioen verzekerd bij:

              
              
                
Zwitserleven

              
              
                
Zwitserleven met aanvullende koopsom

                
(vrijstelling Bpf MITT)

              
              
                
Zwitserleven met aanvullende koopsom

                
(vrijstelling Bpf MITT)

              
              
                
Bpf MITT

              
            
            
              
                

Hypothetische situatie,

pensioen verzekerd bij:

              
              
                
Zwitserleven met aanvullende koopsom

                
(vrijstelling Bpf MITT)

              
              
                
Zwitserleven met aanvullende koopsom

                
(vrijstelling Bpf MITT)

              
              
                
Bpf MITT

              
              
                
Bpf MITT

              
            
          
        
      
      
      
        

Aanvullende koopsom


      
    
    
      
2.13.

      
De grootste schadepost van BeGlobal is de aanvullende koopsom van € 100.052,88 die zij heeft moeten betalen om het pensioen van Zwitserleven over de periode van 1 januari 2015 tot 1 januari 2022 gelijkwaardig te maken aan de pensioenregeling bij Bpf MITT. De rechtbank is van oordeel dat deze aanvullende koopsom niet een-op-een gelijk is te stellen aan de door BeGlobal geleden schade, omdat ook in de hypothetische situatie BeGlobal een aanvullende koopsom zou hebben moeten betalen.

      
    
    
      
2.14.

      
        
Volgens NVO is het bedrag van de aanvullende koopsom in het geheel niet aan te merken als schade, omdat BeGlobal in de huidige situatie zelfs goedkoper uit is dan in de hypothetische situatie. Volgens NVO is het pensioen bij Zwitserleven goedkoper dan het pensioen bij Zwitserleven met aanvullende koopsom en is het pensioen bij Zwitserleven met aanvullende koopsom goedkoper dan het pensioen bij Bpf MITT.

        
Daarnaast stelt NVO dat in het bedrag van € 100.052,88 ter zake van de aanvullende koopsom ten onrechte rekening is gehouden met drie werknemers die BeGlobal per 1 november 2020 nog bij Zwitserleven heeft aangemeld, terwijl Bpf MITT bij brief van 9 oktober 2020 reeds in negatieve zin op het bezwaar van BeGlobal had gereageerd.

      
      
    
    
      
2.15.

      
        
BeGlobal wijst er tegenover dit alles op dat als zij eerder had geweten dat zij zich verplicht moest aansluiten bij de (duurdere) regeling van Bpf MITT, zij haar kosten- en margestructuur hierop had aangepast. Zij had in dat geval de daadwerkelijke overheadkosten per werknemer door kunnen berekenen in de prijzen van haar producten en diensten. Dat kon zij nu niet en daardoor heeft zij schade geleden. De schade is volgens BeGlobal gelijk aan het bedrag dat zij thans aan aanvullende koopsom heeft moeten betalen. BeGlobal verwijst in dit verband naar haar productie 25.

        
Ten aanzien van de drie in november 2020 bij Zwitserleven aangemelde werknemers stelt BeGlobal dat zij op grond van de uitvoeringsovereenkomst tussen haar en Zwitserleven hiertoe gehouden was; bovendien was er met Bpf MITT op dat moment nog geen overeenstemming bereikt over de voorwaarden van een vrijstelling en de ingangsdatum.

      
      
    
    
      
2.16.

      
        
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Het is aan BeGlobal om de door haar gestelde (omvang van de) schade te onderbouwen. Op basis van de thans overgelegde stukken is wel aannemelijk dat BeGlobal mogelijk schade heeft geleden, maar kan de (omvang van de mogelijk geleden) schade nog niet worden vastgesteld. In elk geval behoort naar het oordeel van de rechtbank niet tot de geleden schade het deel van de aanvullende koopsom dat betrekking heeft op de per 1 november 2020 bij Zwitserleven ondergebrachte drie werknemers, omdat BeGlobal ervoor had kunnen kiezen deze werknemers direct bij Bpf MITT te verzekeren in plaats van bij Zwitserleven. Dit deel van de schade kan niet als een gevolg van het tekortschieten van NVO aan NVO worden toegerekend. Voor zover BeGlobal zich beroept op een contractuele verplichting jegens Zwitserleven geldt dat daartegenover een verplichting jegens Bpf MITT bestond.

        
Om te onderzoeken of, en zo ja welk deel van de aanvullende koopsom tot de schade van BeGlobal behoort, zal een deskundige moeten worden benoemd. De deskundige zal na moeten gaan of BeGlobal meer kosten heeft moeten maken in de huidige situatie dan in de hierboven onder 2.11. en 2.12. beschreven hypothetische situatie. De deskundige zal voorts worden gevraagd om de onder 2.15. genoemde stellingen van BeGlobal bij haar oordeel te betrekken.

        
De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich over het voornemen om een deskundige te benoemen, uit te laten, en om zich tevens uit te laten over de vragen die aan de deskundige moeten worden gesteld en over de persoon van de te benoemen deskundige. Indien een deskundige wordt benoemd, zal BeGlobal het voorschot van de deskundige moeten voldoen.

        
Zoals reeds kort ter zitting besproken, staat het partijen vrij om alsnog te trachten de zaak in der minne te regelen.

      
      
      
        

Kosten van een actuaris, kosten voor juridisch advies en begeleiding en interne bedrijfskosten


      
    
    
      
2.17.

      
Naast de aanvullende koopsom stelt BeGlobal dat haar schade bestaat uit kosten voor het inschakelen van een actuaris ([naam05]) ten bedrage van € 6.607,- exclusief btw, kosten voor juridisch advies en begeleiding (facturen van haar advocaat) ten bedrage van € 8.998,63 exclusief btw en interne bedrijfskosten ten bedrage van € 27.400,- exclusief btw. De interne bedrijfskosten zien volgens BeGlobal op de tijd en kosten die de heren [naam01] en [naam02] (directeuren van BeGlobal) noodzakelijkerwijs aan de kwestie hebben moeten besteden. BeGlobal heeft deze kosten begroot op 548 uur (€ 50,- per uur).

      
    
    
      
2.18.

      
Volgens NVO zijn deze kosten niet aan te merken als schade van BeGlobal, omdat deze kosten zien op het actuarieel gelijkwaardig maken van het pensioen bij Zwitserleven aan het pensioen bij Bpf MITT en op de vrijstellingsprocedure. Volgens NVO zou BeGlobal deze kosten ook in de hypothetische situatie hebben gemaakt. In reactie hierop stelt BeGlobal dat de kosten niet alleen zien op het actuarieel gelijkwaardig maken van het pensioen bij Zwitserleven, maar ook op de bezwaarprocedure tegen het besluit van Bpf MITT. Daarnaast was de situatie volgens BeGlobal in de hypothetische situatie overzichtelijker, zodat de kosten voor het actuarieel gelijkwaardig maken lager zouden zijn geweest.

      
    
    
      
2.19.

      
        
Mede in aanmerking genomen hetgeen hierboven onder 2.11. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat in de hypothetische situatie het niet in de rede ligt dat BeGlobal bezwaar zou hebben gemaakt tegen het besluit van Bpf MITT, terwijl zij dat in de huidige situatie, mede op advies van NVO (zie het e-mailbericht van [naam04] van 9 juni 2020), wel heeft gedaan. Dit betekent dat BeGlobal in de hypothetische situatie geen kosten hiervoor had gemaakt. Voor het actuarieel gelijkwaardig maken en de vrijstellingsprocedure zou BeGlobal in de hypothetische situatie echter ook kosten gemaakt hebben, zodat BeGlobal die kosten niet als schade kan opvoeren. Dat deze kosten dan een stuk lager zouden uitvallen is door haar niet onderbouwd.

        
Gelet hierop zal vastgesteld moeten worden welk deel van de door BeGlobal gemaakte kosten zien op de bezwaarprocedure. De rechtbank zal BeGlobal daarom in de gelegenheid stellen om te onderbouwen welk deel van de hierboven genoemde kosten ziet op de bezwaarprocedure en welk deel betrekking heeft op de vrijstellingsprocedure dan wel het actuarieel en financieel gelijkwaardig maken van het pensioen bij Zwitserleven.

      
      
      
        

Facturen van NVO


      
    
    
      
2.20.

      
Volgens BeGlobal heeft zij een bedrag van in totaal € 9.250,- exclusief btw aan NVO betaald en had BeGlobal deze kosten niet hoeven maken als NVO haar zorgplicht niet had geschonden. In die situatie was BeGlobal namelijk eerder aangesloten bij Bpf MITT.

      
    
    
      
2.21.

      
NVO stelt zich op het standpunt dat zij de gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk verricht heeft en dat BeGlobal ook zonder de schending van de zorgplicht dit honorarium verschuldigd zou zijn geweest, in ieder geval tot 1 januari 2019 (zijnde de datum tot welke volgens NVO in de hypothetische situatie een plicht tot gelijkwaardig maken in combinatie met een vrijstelling zou hebben gegolden). Daarnaast betwist NVO dat de berekening van het honorarium klopt, omdat BeGlobal ook de jaren vóór 2019 (vanaf het jaar 2013) en de jaren 2022 en 2023 lijkt mee te tellen (terwijl de pensioenregeling slechts liep tot 1 januari 2022). Ook is het volgens NVO onduidelijk hoe BeGlobal tot de bedragen, die volgens de eigen stellingen van BeGlobal alleen op de beroepsfout van NVO zouden zien, is gekomen.

      
    
    
      
2.22.

      
De rechtbank is van oordeel dat in de hypothetische situatie de samenwerking met NVO per 1 januari 2017 zou zijn gestopt, omdat BeGlobal in dat geval per die datum zou zijn aangesloten bij Bpf MITT en de tussenkomst van NVO vanaf dat moment niet meer nodig zou hebben gehad. Dit betekent dat de kosten die BeGlobal na 1 januari 2017 nog aan NVO heeft moeten maken ten aanzien van het pensioen van haar werknemers tot haar schade behoren, omdat ze deze kosten in de hypothetische situatie niet zou hebben gemaakt. Het is de rechtbank echter niet duidelijk hoe BeGlobal tot het bedrag van € 9.250,- is gekomen, omdat een toelichting ontbreekt. De rechtbank zal BeGlobal daarom in de gelegenheid stellen om te onderbouwen welke door BeGlobal aan NVO betaalde kosten zij niet zou hebben gemaakt als de zorgplichtschending niet had plaatsgevonden. BeGlobal zal bij deze onderbouwing ervan uit moeten gaan dat de samenwerking met NVO per 1 januari 2017 ten aanzien van het pensioen van haar medewerkers zou zijn geëindigd.

      
      
        

Extra hogere (loon) kosten in de toekomst


      
    
    
      
2.23.

      
De laatste schadepost van BeGlobal is een bedrag van € 80.000,-. BeGlobal heeft dit bedrag als volgt onderbouwd. Door de zorgplichtschending wordt BeGlobal ook naar de toekomst toe geconfronteerd met extra hogere (loon)kosten van € 21.822,21 per jaar. Deze kosten worden vooral veroorzaakt doordat het personeel van BeGlobal bij de pensioenregeling van Bpf MITT (wél) een eigen bijdrage moet betalen, die BeGlobal voor haar werknemers moet compenseren, omdat de werknemers in de periode dat zij bij Zwitserleven voor hun pensioen verzekerd waren, geen eigen bijdrage hadden. Volgens BeGlobal kan zij de compensatie van de eigen bijdragen niet een-op-een terugverdienen middels een hogere marge. BeGlobal rondt haar schade af op € 80.000,-, omdat zij meent in een periode van vier jaar haar omzet nagenoeg op peil van deze kosten gebracht te zullen hebben.

      
    
    
      
2.24.

      
NVO betwist de laatste schadepost van BeGlobal. Volgens NVO had BeGlobal ook in de hypothetische situatie de eigen bijdrage moeten compenseren, maar dan al eerder, zodat dit geen schade is.

      
    
    
      
2.25.

      
De rechtbank overweegt hierover als volgt. BeGlobal heeft ervoor gekozen om de eigen bijdrage die haar personeel sinds de aansluiting bij Bpf MITT moet betalen, te compenseren. Voor zover BeGlobal daar op grond van het arbeidsrecht toe gehouden was, zou dit ook in de hypothetische situatie het geval zijn geweest. In dat geval had BeGlobal de eigen bijdrage al per 1 januari 2017 moeten betalen voor haar werknemers en is van schade dus geen sprake. Voor zover BeGlobal niet op basis van het arbeidsrecht gehouden was haar personeel voor het bedrag van de werknemersbijdrage te compenseren, is sprake van een onverplichte geste en dus eveneens niet van schade.

      
      
        

Eigen schuld


      
    
    
      
2.26.

      
Het (verdere) beroep van NVO op eigen schuld slaagt gelet op wat hiervoor is overwogen niet. Hoewel van BeGlobal enige mate van onderzoek verwacht had mogen worden, heeft zij juist NVO ingeschakeld omdat bij haarzelf de deskundigheid op het gebied van pensioenen ontbreekt. Nu er door NVO geen andere feiten zijn gesteld waaruit zou moeten volgen dat BeGlobal van de verplichtstelling op de hoogte was of moest zijn geweest, kan niet worden geoordeeld dat aan de zijde van BeGlobal sprake is van eigen schuld.

      
      
        

Vervolg


      
    
    
      
2.27.

      
De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over wat in dit vonnis is overwogen (beide partijen over rechtsoverweging 2.16. en BeGlobal voorts over rechtsoverwegingen 2.19. en 2.22.).

      
    
    
      
2.28.

      
Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat zij bij voorkeur zelf tot afspraken willen komen, op basis van in een (lees: dit) tussenvonnis gegeven kaders. Gelet hierop kan de rechtbank zich voorstellen dat partijen na dit vonnis zelf met elkaar in overleg willen treden. Als partijen daar meer tijd voor nodig hebben, kunnen zij dat op dezelfde rol laten weten en om aanhouding verzoeken.

      
    
  
  
    

3.

De beslissing

    
De rechtbank

    
    
      
3.1.

      
verwijst de zaak naar de rol van

21 juni 2023

voor akte uitlaten partijen als in rechtsoverweging 2.27. van dit vonnis vermeld;

      
    
    
      
3.2.

      
houdt iedere verdere beslissing aan.

      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Joele en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2023.

        
3120