ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9412, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-01-2013, HD 200.046.475 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.046.475/01
    
    arrest van 22 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      1. STICHTING PENSIOENFONDS METAAL EN TECHNIEK, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
    
      
    
      2. STICHTING VERVROEGD UITTREDEN METAAL EN TECHNIEK, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
    
      
    
      3. STICHTING SOCIAAL FONDS METAAL EN TECHNIEK, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
    
      
    
      4. N.V. SCHADEVERZEKERING METAAL EN TECHNISCHE BEDRIJFSTAKKEN, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
    
      
    
      5. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS VOOR HET METAALBEWERKINGSBEDRIJF, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
    
      
    
      6. STICHTING WERKGELEGENHEIDSFONDS METAAL EN TECHNISCHE BEDRIJFSTAKKEN, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
    
      
    
      appellanten in principaal appel,	
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.J.H. Halsema,
    
    
    tegen:
    
    
      PROJECTSOURCING BV,
      voorheen gevestigd te [vestigingsplaats A.], thans te [vestigingsplaats B.],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2004 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 29 juli 2004 tussen principaal appellanten - de Fondsen - als eisers en principaal geïntimeerde - Projectsourcing - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 264490 en rolnr. 4259/02) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het vonnis in het incident van 21 november 2002.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven hebben de Fondsen onder overlegging van producties vijftien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en na wijziging van eis, kort gezegd, tot het verklaren voor recht dat Projectsourcing valt onder de werkingssfeer van
      A.  het Besluit van de Staatsecretaris van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 25 februari 1950 als laatstelijk gewijzigd bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 oktober 2007, Stcrt. 29 oktober 2007, nummer 209, pagina 11 
      B.  de CAO voor Vervroegd Uittreden uit de Metaal en Technische Bedrijfstakken, de CAO Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en techniek, de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en techniek, de CAO Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf en de artikelen 4a en 4b van de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf dan wel van de CAO voor (thans) het Technisch Installatiebedrijf juncto de artikelen 3 en 4 van het Reglement van de Stichting Werkgelegenheidsfonds Metaal en Technische Bedrijfstakken (appellant sub 6) voor de periodes van algemeen verbindendverklaring van die cao’s.
      Voorts Projectsourcing te veroordelen 
      C.  de NAW-gegegevens, sofinummers, functies, datum in- en uitdiensttreding, geboortedata en jaarsalarissen van haar werknemers sedert 1 januari 1998 ter beschikking te stellen aan de Fondsen onder verbeurte van een dwangsom bij in gebreke blijven;
      D.  tot betaling van de op basis van deze gegevens verschuldigde premies en/of renten en/of boetes en/of kosten aan de fondsen.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Projectsourcing onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft Projectsourcing incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van de Fondsen onder aanvulling en verbetering van gronden.
    
    2.3. De Fondsen hebben in incidenteel appel onder overlegging van producties geantwoord en hun eis vermeerderd in die zin dat Projectsourcing (tevens) wordt veroordeeld om medewerking te verlenen aan een werkingssfeeronderzoek door met ingang van 1 januari 1998 gegevens te verstrekken over de functie, de activiteiten, het aantal werknemers en de met die werknemers overeengekomen arbeidsuren. Voorts gegevens te verstrekken over de aard en de identiteit van de ondernemingen waaraan de werknemers worden c.q. zijn uitgeleend. En tenslotte gegevens te verstrekken over de aard en de identiteit van de ondernemingen waar medio 2002 (met functie en aantal aan te duiden) werknemers van Projectsourcing in dienst zijn getreden. Een en ander onder verbeurte van een dwangsom.
     
    2.4. Partijen hebben vervolgens schriftelijk hun standpunten bepleit en daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven in principaal en incidenteel appel wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      - DIT Projectsourcing BV opereert sedert haar oprichting in december 1992 (destijds onder de naam DIT BV) als een onderneming gericht op de exploitatie van ingenieurs- en projectbureaus (nadien genoemd het verrichten van projectsourcing), in de meest ruime zin van het woord. Haar voornaamste bezigheid betreft het detacheren van technisch personeel.  Dit personeel is bij Projectsourcing (nagenoeg uitsluitend) werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst al dan niet voor onbepaalde tijd.
      - de Fondsen zijn belast met de uitvoering van de hierna onder rov. 4.2. te noemen bedrijfstakregelingen in de Metaal en Technische Bedrijfstakken dan wel Metaal en Techniek. MN Services N.V., die zelf geen partij is in de onderhavige procedure, is feitelijk met de uitvoering namens de Fondsen belast. In het kader daarvan is door MN Services op 6 september 2001 aan Projectsourcing een ambtshalve nota gezonden, die nadien in het kader van overleg tussen partijen bij brief van 14 januari 2002 is opgeschort tot 1 februari 2002 (productie 19 K bij CvR).
      - Op basis van door Projectsourcing op 19 maart 2002 door [MPH] verstrekte informatie (productie 15 e bij inleidende dagvaarding) heeft MN Services geconcludeerd dat van de toenmalige 742 werknemers van Projectsourcing minimaal 591 werknemers arbeid verrichten die wordt bestreken door de hier bedoelde bedrijfstakregelingen. 
      - Projectsourcing valt niet rechtstreeks onder de werking van de hier bedoelde Bedrijfstakregelingen (geen deelnemer), doch uitsluitend voor zover deze regelingen bij ministerieel besluit verplicht zijn opgelegd dan wel als cao algemeen verbindend zijn verklaard.
      - In de loop van 2002 is de onderneming van Projectsourcing in organisatorisch opzicht gereorganiseerd met als uiteindelijk gevolg dat met ingang van 17 juni 2002 het grootste gedeelte van de activiteiten (inclusief personeel) van de vennootschap is overgebracht naar andere juridische entiteiten. 
    
    
    
      4.2. De fondsen stellen zich op het standpunt dat Projectsourcing valt onder de werkingssfeer van de hierna te noemen vaststellingsbesluiten dan wel algemeen verbindend verklaarde cao’s (voor zover in deze procedure relevant):
      A.  de Beschikking van de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 25 februari 1950, Staatscourant 1950 nummer 42, laatstelijk gewijzigd bij Beschikking van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 oktober 2007, nummer 07/25206/05, Staatscourant 29 oktober 2007, nummer 209. Hierna te noemen: de Beschikking.
      B. CAO Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken, laatstelijk algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2003
      C. CAO Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en technische Bedrijfstakken, laatstelijk algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2013.
      D. CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken, laatstelijk algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2013.
      E. CAO Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf, laatstelijk algemeen verbindend verklaard tot 1 januari 2010.
      F. CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf juncto de algemeen verbindend verklaarde artikelen 3 en 4 van het Reglement van de Stichting Werkgelegenheidsfonds Metaal en Technische Bedrijfstakken en de CAO voor het Elektronisch bedrijf juncto de algemeen verbindend verklaarde artikelen 3 en 4 van het Reglement van het hiervoor genoemde fonds. 
    
    
    4.3.Projectsourcing stelt zich kort samengevat op het standpunt dat zij niet onder de werkingssfeer van de hiervoor genoemde regelingen valt, meer bepaald (naast andere weren) omdat zij niet valt onder het in het Besluit dan wel de respectieve cao’s genoemde werkingssfeercriterium. Dat criterium is te omschrijven als dat binnen het betreffende bedrijf meer werknemers werkzaamheden verrichten vallend onder de, werking van de beschikking vallende, bedrijfstak dan bij een andere bedrijfstak (getalscriterium), respectievelijk als dat  het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij een werkgever in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in de daarvoor omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van het bedrijf (arbeidsurencriterium).
    
    4.4.De kantonrechter heeft de vorderingen van de Fondsen afgewezen op grond van de omstandigheid dat hij van oordeel was dat de bij Projectsourcing werkzame engineers geen werkzaamheden verrichtten, die werden bestreken door de werkingssfeer van de Beschikking respectievelijk de hiervoor genoemde cao’s. Daarmee werd naar zijn oordeel niet voldaan aan het hiervoor genoemde criterium. De vordering van de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf is op andere gronden afgewezen (niet ontvankelijk).
    
    4.5.De kantonrechter heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat het verrichten van werkzaamheden aan de software van computersystemen (de taken toegeschreven aan de betreffende engineers) niet zonder meer valt te begrijpen onder de werkzaamheden als bedoeld onder de hiervoor genoemde werkingssfeer van de Beschikking en de cao’s, meer in het bijzonder niet zijn te beschouwen als die van een installatiebedrijf. Naar het oordeel van het hof is dat oordeel op zichzelf beschouwd in beginsel niet onbegrijpelijk, maar daarbij dient dadelijk te worden aangetekend dat daarbij tevens van belang lijkt voor welk doel het ontwikkelen van software en het implementeren ervan dient te geschieden. In dat opzicht biedt de veelheid van de gewisselde stukken nog immer onvoldoende inzicht in de aard van de door deze engineers verrichte werkzaamheden. Meer in het bijzonder is het vooralsnog niet duidelijk voor welke systemen/installaties deze software (telkens) is ontwikkeld en wat de rol van de engineer hierbij was/is. Tussen partijen staat wel onbestreden vast dat het aantal engineers bepalend (kan) zijn voor het in werking treden van het getals- dan wel urencriterium. 
    
    4.6.Het is om deze reden dat het hof vooruitlopend op enige verdere beslissing nadere en meer concrete voorlichting van partijen behoeft omtrent de aard van werkzaamheden van de betreffende engineers en de projecten waarvoor die werkzaamheden werden verricht.  Het hof zal daartoe een (meervoudige) comparitie van partijen gelasten, welke comparitie tevens de gelegenheid kan vormen om meer duidelijkheid te verkrijgen omtrent de sedert medio 2002 gewijzigde organisatiestructuur van Projectsourcing en de eventueel daaruit voor de vorderingen te trekken consequenties.  Om redenen van doelmatigheid verzoekt het hof Projectsourcing veertien dagen voorafgaand aan de nader te bepalen comparitie schriftelijk aan het hof een overzicht (met toelichting ten aanzien van de respectief verrichte werkzaamheden respectievelijk taken per project) te verstrekken van de projecten in het jaar 2001 en 2002 waar bijstand door engineers heeft plaatsgevonden (met afschrift daarvan aan de raadsman van de Fondsen). Tevens dienen de Fondsen ten behoeve van het hof een extra procesdossier in het geding te brengen.
    
    4.7.Iedere verdere beslissing wordt in afwachting van de comparitie van partijen aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    gelast een comparitie van partijen met het in rov 4.6. aangegeven doel;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 19 februari 2013 voor het overleggen van verhinderdagen, waarbij appellanten in het principaal appel een (extra) procesdossier in het geding dienen te brengen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.M. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2013.