ECLI:NL:RBALM:2005:AU7138, Rechtbank Almelo, 07-11-2005, 4515 van 2005
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2005-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vier eisers in kort geding zijn in dienst geweest van een aantal failliete B.V.’s van Tulp. De Beheer B.V. blijft buiten het faillissement.. Met machtiging van de rechter – commissaris ontslaan de curatoren alle werknemers van de werkmaatschappijen. Daarna wordt door de Beheer B.V. met een aantal nieuw opgerichte werkmaatschappijen een doorstart gemaakt, waarbij minder dan de helft van de ontslagen werknemers weer in dienst worden genomen. De vier eisers behoren daar niet toe. 
        Op verzoek van de vier werknemers is door de rechtbank de eerder verleende machtiging aan de curatoren om te ontslaan, vernietigd onder bepaling dat de arbeidsovereenkomsten met die vier doorlopen totdat daaraan op rechtsgeldige wijze alsnog een eind komt. 
        In dit  kort geding vorderen de vier werknemers primair loondoorbetaling van de doorstarters, daartoe stellende dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht en dat feitelijk sprake is van overgang van een onderneming waarbij de verplichtingen van de failliete B.V.’s zijn overgegaan op de doorstarters, inclusief de Beheer B.V. Subsidiair worden de curatoren zowel in die hoedanigheid als in persoon aangesproken op loondoorbetaling. In afzonderlijke rekestprocedures, welke gelijktijdig met het kort geding zijn behandeld, verzoeken de curatoren in die hoedanigheid ontbinding van de overeenkomsten met de vier werknemers, voorzover deze nog mochten bestaan ondanks de opzegging. 
        Aan de orde is onder meer de vraag wat het rechtsgevolg is van de vernietiging van de machtiging van de RC aan de curatoren om tot ontslag over te gaan. Voorts of in verband met bijzondere omstandigheden aangenomen moet worden dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht door de doorstarters enkel  met de bedoeling om de bescherming ex 7:663 BW te omzeilen. Daarnaast is er de vraag of van de curatoren verlangd mag worden dat zij bij het verlenen van medewerking aan een doorstart gehouden zijn om te bedingen dat de doorstarter alleen voormalig werknemers in dienst mag nemen. 
        De voorzieningenrechter oordeelt dat zodanige verplichting niet bestaat. Het belang van behoud van de werkgelegenheid voor de aanmerkelijke groep oud-werknemers die wèl mee kunnen in de doorstart prevaleert. Niet aannemelijk geworden dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Gevolg van de vernietiging van de RC machtiging is dat de arbeidsovereenkomsten met de (boedel van de) failliete B.V.’s in stand zijn gebleven, doch niet dat met de doorstarters een arbeidsovereenkomst is blijven bestaan of van rechtswege is ontstaan. De curatoren zijn tot loondoorbetaling gehouden. Geen aansprakelijkheid van de curatoren in persoon; zij hebben gebruik gemaakt van een op dat moment rechtsgeldige machtiging. In kort geding geen impliciete verklaring voor recht omtrent het van rechtswege ontstaan van een arbeidsovereenkomst met de doorstarters. Doorstarters mogen de krenten uit de pap halen.

RECHTBANK    ALMELO 
    
    Kort Geding
    
    
      Zaaknummer 	4515 van 2005 
      Vonnis	7 november 2005 (jho)
    
    
    
      Vonnis
      van de kantonrechter te Almelo in de rechtbank Almelo in zijn hoedanigheid van voorzieningenrechter in de zaak van 
    
    
    
      1.	Mevrouw B-F te U
      2.	Mevrouw G te N
      3.	De heer G te W
      4.	Mevrouw W-H te G
    
    
    
      	eisers, hierna ook wel de vier werknemers te noemen,
      	gemachtigde mr A.C. Huisman, advocaat en procureur te Enschede
    
    
    
    	tegen
    
    
    
      Ia.	mr N. HIJMANS
      	wonende te Almelo en kantoorhoudende te 7607 Almelo aan de Wierdensestraat 24 
      Ib	mr R. WILDERINK
      	wonende te Enschede en kantoorhoudende te 7514 BP Enschede aan de Lasondersingel 125,
    
    
    
      	beiden handelend pro se (in privé) en in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van 
      de besloten vennootschappen Tulp Keukens B.V., Keukengroep Productie B.V. en Keukengroep 
      Beheer B.V.,
      gedaagden sub I, hierna ook wel de curatoren te noemen,
    
    
    en
    
    
      IIa	de besloten vennootschap TULP BEHEER B.V. 
      IIb 	de besloten vennootschap TULP VERKOOP B.V.
      IIc 	de besloten vennootschap TULP PRODUCTIE B.V.,
      	welke drie rechtspersonen zijn gevestigd te Sappermeer en feitelijk kantoorhoudend te 7461 TP Rijssen aan de Ambachtsstraat 2 en
      IId 	de besloten vennootschap VERITAS BEHEER  B.V. 
      	gevestigd te Sappermeer en kantoorhoudende te 9611 AD Sappermeer aan de Noorderstraat 151a,
      	gedaagden sub II en hierna ook wel de doorstarters te noemen,
      	gemachtigde mr E.J. Heijnen, advocaat te Rotterdam.
      Het procesverloop 
    
    
    1.	Eisers hebben in deze voorzieningenprocedure gesteld en gevorderd als staat vermeld in de op 6 oktober 2005 ter griffie ingekomen concept – dagvaarding. Aan die dagvaarding is een aantal producties gehecht. 
    
    2.	Op 15 september 2005 zijn vier afzonderlijke verzoekschriften met bijlagen ingekomen van voornoemde curatoren, houdende ontbinding als bedoeld in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek van de arbeidsovereenkomsten met de vier eisers, voorzover die overeenkomsten nog zouden bestaan.
    
    3.	Op 11 oktober 2005 zijn vier afzonderlijke verweerschriften met bijlagen ingekomen van de vier werknemers. Die verweerschriften waren eerder reeds op 7 oktober 2005 toegezonden door de gemachtigde mr Huisman. 
    
    4.	Ten behoeve van de mondelinge behandeling is door de gemachtigde van de doorstarters bij faxbrief van 10 oktober 2005 een productie (het openbaar verslag van de curatoren in de hoger genoemde faillissementen) toegezonden.
    
    5.	De gezamenlijke mondelinge behandeling van het kort geding en de vier verzoekschriften is bepaald op 12 oktober 2005. De dagvaarding in de kort gedingprocedure is niet uitgebracht. Alle gedaagden zijn vrijwillig verschenen. 
    
    6.	Op 12 oktober 2005 hebben alle partijen hun standpunten nader mondeling toegelicht en door hun gemachtigden doen bepleiten. Mr Huisman en mr Heijnen hebben zich daarbij bediend van pleitnotities. Deze zijn gehecht aan het van die behandeling opgemaakte proces-verbaal.
    
    7.	De inhoud van alle processtukken geldt als hier ingelast en herhaald. 
    
    8.	Het vonnis en de beschikkingen zijn aanvankelijk op uiterlijk 26 oktober 2005 en uiteindelijk vanwege vermeende werkdruk bij de kantonrechter nader op vandaag bepaald. 
    
    
    
    De beoordeling van de vordering in kort geding en van de verzoekschriften en de motivering van de beslissingen 
    
    1.	Voorop dient te worden gesteld dat het ten deze gaat om een voorzieningenprocedure en ontbindingsprocedures. De aard van deze procedures brengt met zich dat voor uitvoerige bewijslevering geen plaats kan zijn. De kantonrechter dient te beslissen op grond van de inhoud van stukken zoals deze in het geding zijn gebracht en hetgeen daaromtrent tijdens de mondelinge behandeling door en namens partijen is verklaard. Bij gemotiveerde betwisting van relevante feiten door de een of de ander zal een inschatting moeten worden gemaakt van de meest aannemelijk te achten versie. Nadere vaststelling van feiten zal desgewenst in een eventuele nadere, met meer rechtswaarborgen ten aanzien van standpuntwisseling, getuigenverhoor en beroepsmogelijkheid omgeven bodemprocedure, moeten plaatsvinden. Voor de beoordeling van de vordering in kort geding en (voorwaardelijke) ontbindingsverzoeken gaat de kantonrechter uit van de navolgende, vooralsnog genoegzaam aannemelijk te achten feiten.
    
    
      2.	De vier werknemers zijn krachtens arbeidsovereenkomsten in dienst geweest bij een van de gefailleerde Tulp B.V.’s, hierna te noemen Tulp c.s., voor de in de dagvaarding nader genoemde uren en salarissen en de daarin genoemde functies. Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 6 juli 2005 zijn die rechtspersonen in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mrs Hijmans en Wilderink tot curatoren. Met machtiging van mr Lorist, die door de rechtbank tot rechter-commissaris is aangewezen, hebben de curatoren alle werknemers van Tulp c.s., onder wie deze vier werknemers ontslagen. Wat laatstgenoemden betreft heeft mr Breitbarth, lid van de enkelvoudige kamer van deze rechtbank, bij beslissingen van 27 juli 2005 en 7 september 2005 de beschikkingen van de rechter-commissaris, houdende machtiging tot het verlenen van ontslag, vernietigd onder bepaling dat de arbeidsovereenkomsten doorlopen totdat daaraan op rechtsgeldige wijze een einde zal zijn gekomen. 
      	Van de ongeveer 170 werknemers van Tulp c.s. zijn er ongeveer 70 nadien in dienst kunnen treden bij de doorstarters. Aan de vier werknemers is tot de zittingsdatum geen nieuw dienstverband aangeboden door de doorstarters. 
    
    
    3.	Tegen de beslissingen van de rechtbank van 27 juli en 7 september 2005 is geen rechtsmiddel aangewend, zodat deze onherroepelijk zijn geworden en tussen eisers en de gedaagde curatoren formele rechtskracht hebben. De doorstarters waren in de beroepsprocedures welke hebben geleid tot meergenoemde beslissingen geen partij en zijn evenmin als belanghebbende in dat geding betrokken, zodat die beslissingen hen niet zonder meer regarderen.
    
    4.	Als gevolg van die beslissingen behoort er in de kort gedingprocedure en de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedures vanuit te worden gegaan dat de vier werknemers in elk geval nog steeds in loondienst van Tulp c.s. zijn en dat de curatoren gehouden zijn om aan hen ten laste van de boedel het overeengekomen salaris te betalen, voorzover die betalingsverplichting niet feitelijk overgenomen zou zijn of worden door een uitkerende instantie. Ter zitting is gebleken dat de vier werknemers  in afwachting van de beslissing in het kort geding van het UWV voorschotten ontvangen. 
    
    5.	Voorafgaand aan het faillissement heeft de bank haar verleende kredietfaciliteit beëindigd. Nadat de bank zich terug had getrokken heeft (de heer V, directeur en aandeelhouder van) Veritas Beheer B.V. met het faillissement als reëel vooruitzicht nog ongeveer 15 miljoen EURO ter beschikking gesteld aan Tulp c.s.. Een en ander volgens door de vier werknemers niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwiste mededeling van de curatoren. De kantonrechter neemt zulks als vooralsnog vaststaand aan, evenals hun evenmin deugdelijk betwiste mededeling dat zij tot aan de dag van de mondelinge behandeling in het faillissement geen feiten of omstandigheden zijn tegengekomen die bij hen de gedachte heeft doen rijzen aan onregelmatigheden (kort) voorafgaand aan het faillissement. 
    
    6.	De rol van (de heer V van) Veritas Beheer B.V. heeft bij deze curatoren geen verdenkingen terzake ‘doorgestoken kaart’of ‘een opzetje om zich gemakkelijk van personeel te ontdoen’ doen ontstaan. Van misbruik van faillissementsrecht is volgens hen geen sprake. De kantonrechter hecht aan de bevindingen en de verklaringen van de curatoren doorslaggevende waarde omdat zij niet alleen grote ervaring hebben met een faillissement –met - doorstart als het onderhavige, maar ook omdat zij door de rechtbank zijn aangesteld om de belangen van de schuldeisers, de werknemers daaronder nadrukkelijk begrepen, en niet die van de bestuurders van de failliete ondernemingen of die van de doorstarters te behartigen. Ten tijde van het faillissement bestond er geen achterstand in de loonbetalingsverplichtingen van Tulp c.s., volgens de curatoren als gevolg van de financiële inspanningen van (de heer V van) Veritas Beheer B.V. 
    
    7.	De kantonrechter stelt voorts met partijen vast dat tegen het faillissement zelve door de vier werknemers  geen beroep is ingesteld. Het vonnis waarbij het faillissement is uitgesproken is onherroepelijk geworden.  
    
    
      8.	Op de in de dagvaarding omschreven en ter zitting nader toegelichte gronden vorderen de vier werknemers primair dat de kantonrechter de doorstarters zal gebieden om hen op straffe van verbeurte van dwangsom te werk te stellen in een vergelijkbare functie als die welke zij bij Tulp c.s. vervulden en die doorstarters te veroordelen om aan hen het met Tulp c.s. overeengekomen salaris vanaf 
      6 juli 2005 te betalen, vermeerderd met vertragingsrente, zulks tot het moment waarop de arbeidsrelatie met de doorstarters rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Subsidiair vorderen zij om Hijmans en Wilderink, zowel in hun hoedanigheid van curatoren als pro se,  te veroordelen om de overeengekomen salarissen vanaf 6 juli 2005 tot het moment van rechtsgeldige beëindiging te betalen. 
    
    
    
      9.	Mrs Hijmans en Wilderink verweren zich niet echt tegen een eventuele veroordeling in hun hoedanigheid van curatoren, zo begrijpt de kantonrechter hun standpunt althans. Verkort zakelijk weergegeven stellen zij, dat als gevolg van de beslissingen van mr Breitbarth de machtigingen van de rechter-commissaris om tot ontslag over te gaan, zijn vernietigd. Hoewel de formele vraag overblijft of met die beslissingen de met de vernietigde machtiging gegeven ontslagen ook zijn vernietigd, willen zij min of meer aannemen dat op de boedel de verplichting rust om het salaris door te betalen totdat alsnog op andere wijze rechtsgeldig een einde aan de overeenkomsten met de vier eisers is gekomen. Omdat de boedel negatief is wordt volgens hen de salarisverplichting voor de in de Faillissementswet bepaalde tijd overgenomen door het UWV. Bij toewijzing van de vordering in kort geding zouden de vier werknemers  daarom geen belang hebben. 
      	De curatoren betwisten gemotiveerd dat hen persoonlijk een zodanig rechtens relevant verwijt treft, dat zij pro se aansprakelijk zouden zijn voor eventuele schade van de vier eisers. 
    
    
    10.	De doorstarters betwisten gemotiveerd dat zij gehouden zouden zijn om de vier werknemers  te werk te stellen en hun salaris vanaf de datum van het faillissement van Tulp c.s. te betalen, een en ander zoals ter zitting in de pleitnotitie en de nadere mondelinge toelichting aangegeven. Zij ontkennen dat tussen hen en de vier werknemers een arbeidsovereenkomst is blijven bestaan of van rechtswege is ontstaan als gevolg van de doorstart en zij zijn van mening dat er evenmin een rechtsregel is die hen kan gebieden om met de eisers in kort geding een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten. 
    
    11.	Voorzover tussen de gefailleerde Tulp rechtspersonen en de vier werknemers  nog arbeidsovereenkomsten zouden bestaan behoren deze volgens de curatoren te worden ontbonden, zoals zij bij afzonderlijke rekesten verzoeken. Door de gefailleerde rechtspersonen worden geen werkzaamheden meer verricht. De activiteiten en een deel van het personeel zijn overgenomen door de doorstarters. De boedel is negatief en zij beschikken dus niet over middelen om nog in dienst zijnd personeel te kunnen betalen. 
    
    12.	De vier werknemers  verweren zich in de rekestprocedures. Verkort zakelijk weergegeven stellen zij dat zij niet meer bij Tulp c.s. in dienst zijn doch zijn overgegaan naar de doorstarters, zodat de curatoren in hun verzoeken niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard. Subsidiair betwisten zij niet dat er geen bedrijfsactiviteiten meer zijn en dat derhalve aan ontbinding niet valt te ontkomen. In dat geval zien zij overigens niet in waarom aan hen niet een billijke vergoeding conform de kantonrechterformule zou kunnen worden toegekend. 
    
    13.	De aard van een kort gedingprocedure verzet zich ertegen dat met een impliciete verklaring voor recht een arbeidsovereenkomst kan worden vastgesteld tussen eisers en een of meer van de gedaagden sub II. De kantonrechter kan slechts een inschatting maken van de kans dat in een door eisers desgewenst nog te entameren bodemprocedure zal worden vastgesteld dat tussen hen en die gedaagden van rechtswege een arbeidsovereenkomst is ontstaan danwel dat die gedaagden op gronden van redelijkheid en billijkheid of de zorgvuldigheid die zij in het maatschappelijk verkeer jegens de vier werknemers in acht hebben te nemen, gehouden zouden zijn om met hen een arbeidsovereenkomst te sluiten. Voor toewijzing voor het in kort geding primair gevorderde is slechts plaats indien het meer dan waarschijnlijk is dat de vier werknemers in een bodemprocedure uiteindelijk het gelijk aan hun zijde zouden hebben. 
    
    14.	De kantonrechter acht die kans dermate klein, dat de primaire vordering moet worden afgewezen. Het gaat ten deze om een faillissement met doorstart door – kort gezegd –  het Veritas Beheer B.V. waarbinnen, zoals aangenomen mag worden, de meergenoemde heer V de scepter zwaait. De als terzake kundig aan te merken curatoren zijn van mening dat van misbruik van faillissementsrecht door – kort gezegd – Veritas Beheer B.V. en V geen sprake is. In hun openbaar verslag ex artikel 73a lid 1 van de Faillissementswet van 3 augustus 2005 schrijven zij omtrent de oorzaak van het faillissement het navolgende:
    
    	In de afgelopen jaren is de keukenmarkt onder druk komen te staan. De algehele economische teruggang is hieraan mede debet. Dit heeft in 2002 al geleid tot de faillissementen van Horn en Verkerk Keukens, welke faillissementen er mede toe hebben geleid dat de keukenmarkt nog verder onder druk is komen te staan. Consumenten zijn steeds terughoudender geworden. Bovendien is hierdoor een prijzenslag op de keukenmarkt ontstaan. Ketens als Mandemaker en Bruynzeel hebben in de afgelopen jaren keukens tegen steeds lagere prijzen in de verkoop gezet waardoor de marges steeds kleiner werden. Het gevolg hiervan is dat de liquiditeitsdruk bij Tulp Keukens B.V. alsmaar toenam. In 2004 en met name in de afgelopen maanden van 2005 is de omzet van Tulp Keukens B.V. aanzienlijk gedaald. In plaats van een zeer gewenste toename van omzet, daalde deze enkel maar. 
    
    	De cursieve tekst is aangeleverd door de aandeelhouder (Veritas / V) en is volgens de curatoren een weergave van de juiste oorzaken van de faillissementen. De curatoren hebben ter zitting op 12 oktober 2005 aan die tekst niets afgedaan. Zij hebben toegevoegd dat in hun ogen Veritas / V zelfs erg ver is gegaan door met het faillissement als vrijwel niet te ontlopen fenomeen in het vooruitzicht, nog vele miljoenen euro’s in het bedrijf te pompen. Tot datum faillissement heeft Veritas / V ervoor gezorgd dat de salarissen betaald werden. 
    
    15.	Anders dan de werknemers heeft de kantonrechter niet de overtuiging of de indruk dat de doorstart, ook al zou deze voorafgaand aan het faillissement mogelijk al ‘in de pen hebben gezeten’, door de bestuurder van de doorstarters enkel en alleen bewerkstelligd is om zich op een eenvoudige wijze zonder ontbindingsvergoedingen en zonder inachtneming van anciënniteitregels van een gedeelte van het personeel en in het bijzonder van deze vier eisers te kunnen ontdoen. Tulp c.s. was naar de overtuiging van de curatoren daadwerkelijk in zwaar weer gekomen en om een doorstart te kunnen realiseren, waarmee de werkgelegenheid van ongeveer 70 personen zou kunnen worden behouden, was het ontslag van alle werknemers in het kader van het faillissement de minst slechte oplossing. 
    
    16.	In geval van faillissement gelden de regels en richtlijnen met betrekking tot overgang van onderneming niet. Artikel 7:663 BW dat de overgang van rechtswege regelt van de rechten en verplichtingen uit de bestaande arbeidsovereenkomsten van de werkgever naar de verkrijger, is daarom niet van toepassing wanneer na het faillissement een doorstart wordt gemaakt. De ratio daarvan zal zijn dat de verkrijger in beginsel de volledige vrijheid moet hebben om met het bedrijf of een gedeelte daarvan helemaal opnieuw te beginnen, zelf te kunnen kiezen of men een deel van het voormalige personeel wil overnemen en, als dat het geval is, te bepalen hoeveel en welke personen dat dan moeten zijn. Waarbij zij moet kunnen selecteren op niet alleen de beste geschiktheid maar ook op de loonkosten, zodat desgewenst een zeer bekwame jonge en goedkope uitzendkracht de plaats moet kunnen innemen die eerder bij de failliet werd vervuld door een mogelijk even bekwame maar oudere en dus veel duurdere arbeidskracht. Hoe zuur dat ook voor de betrokken oude oud-werknemer ook moge zijn. 
    
    17.	Het enkele feit dat na de doorstart niet alleen de ongeveer 70 oud-werknemers van Tulp c.s. in dienst zijn genomen door de doorstarters, maar dat men daarnaast advertenties heeft geplaatst om functies te vervullen die voorheen werden vervuld door oud-werknemers die niet rechtstreeks in de gelegenheid zijn gesteld om bij de doorstarters in dienst te treden en dat men mogelijk zelfs bepaalde oud-werknemers wel en anderen bewust niet tevoren ‘getipt’ heeft op die advertenties met de kennelijke bedoeling hen na een eventuele sollicitatieprocedure alsnog in dienst te kunnen nemen, maakt niet dat een doorstart na faillissement wat de rechtsgevolgen voor de vier werknemers gelijkgesteld zou moeten worden met een overgang van de onderneming waarbij hun rechten en verplichtingen op de doorstarters zouden zijn overgegaan. Zulks is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin het geval indien voor oude functies voormalige uitzendkrachten of nieuwe werknemers voor slechts bepaalde tijd in dienst zouden worden genomen. Het zij herhaald: hoe zuur zulks mogelijk ook is voor werknemers als Boud c.s. als in hun functies zodanige personen zouden worden aangenomen. 
    
    18.	Overigens is ter zitting komen vast te staan dat de vier werknemers niet actief hebben gepoogd om via een reactie op een advertentie waarin een vacature werd gemeld alsnog in aanmerking te komen voor een nieuw dienstverband bij een van de doorstarters. Zij hebben medegedeeld hun kaarten te zetten op de onderhavige procedure. Het zou de doorstarters trouwens sieren indien zij, los van de uitkomst van deze procedure of een eventuele bodemprocedure, deze vier werknemers alsnog actief zouden benaderen voor het komen vervullen van voor hen geschikte functies. Het betreft ten deze echter (slechts) een morele en niet een rechtens afdwingbare verplichting van de doorstarters. 
    
    19.	De vier werknemers hebben er nog op gewezen dat de curatoren jegens hen tekort zijn geschoten in hun verplichting om er bij de onderhandelingen omtrent de doorstart bij de doorstarters op aan te dringen of wellicht zelfs bij overeenkomst vast te leggen, dat bij de doorstart enkel en alleen personeel van Tulp c.s. in dienst zou mogen worden genomen met een verbod om anderen in dienst te nemen. Zij hebben daarbij gerefereerd aan een recente richtlijn van het landelijk overleg van faillissementscuratoren, waarin een zodanige inspanningsverplichting zou zijn neergelegd. De curatoren betwisten het bestaan dan wel kennis van die richtlijn ten tijde van de besprekingen met Veritas Beheer B.V. / V. Zij voegen toe dat, zo die richtlijn al zou bestaan, in het onderhavige geval, zoals in vele gevallen, het doorstarten van failliete ondernemingen tot mislukken gedoemd zou zijn indien de curatoren de overnemers tot een zodanig personeelsbeleid via overeenkomst zouden kunnen of wellicht zelfs zouden moeten verplichten. Mèt de curatoren is de kantonrechter van oordeel dat hen geen nalatigheid kan worden verweten toen zij instemden met een overname waarbij voor zo’n 70 werknemers werkgelegenheid zou blijven bestaan zonder te bedingen dat eventuele andere vacatures alleen maar door oud-Tulppersoneel zouden mogen worden ingenomen. 
    
    20.	De zeer uitzonderlijke omstandigheden waaronder de vier werknemers de doorstarters zouden kunnen aanspreken op grond van de stellingen dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht en dat zij wel degelijk van rechtswege bij de doorstartende verkrijger in dienst zijn getreden, acht de kantonrechter vooralsnog niet aannemelijk geworden. Van een situatie als in enkele gevallen uit de genoemde jurisprudentie is onvoldoende gebleken. Het misbruik zou aangenomen kunnen worden in een situatie waarin na faillissement nagenoeg alle oude functies opnieuw zouden worden ingevuld op een voor de verkrijger veel goedkopere en mogelijk efficiëntere wijze, waardoor de loonlasten zouden dalen en de productiviteit en daardoor het bedrijfsresultaat zouden worden vergroot. Dat geval doet zich hier niet voor. Er is sprake van een forse inkrimping van het oorspronkelijke personeelsbestand met meer dan 50 %. Dan behoort de verkrijger de vrijheid te hebben om volledig naar bevind van zaken te handelen, daarbij de krenten uit de failliete pap te halen en voor het overige op eigen criteria te beslissen of een oud-werknemer wel of niet wordt meegenomen. Waarbij het de doorstartende verkrijger - als gezegd - zou sieren indien zij zoveel als mogelijk is geschikte oud-werknemers de gelegenheid zou geven om mee te gaan. 
    
    21.	Een arbeidsovereenkomst tussen de eisers en de doorstarters kan evenmin geacht worden tot stand te zijn gekomen door de beslissingen van het lid van de enkelvoudige kamer van deze rechtbank waarbij de machtigingen van de RC tot opzegging zijn vernietigd. Weliswaar zijn krachtens die beslissingen de arbeidsovereenkomsten met de (boedel van) de failliete ondernemingen in stand gebleven, maar overeenkomsten met de verkrijgers zijn daarmee niet gecreëerd. Evenmin overname van rechtswege door die verkrijgers van de rechten en verplichtingen uit de overeenkomsten met de failliete ondernemingen.
    
    22.	Samenvattend is de kantonrechter van oordeel dat het onaannemelijk is dat een rechter later oordelend ten gronde zal vaststellen dat er wel een arbeidsovereenkomst tussen de vier werknemers en de doorstarters is ontstaan of zou hebben moeten ontstaan. Evenmin is aannemelijk dat de doorstarters uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens eisers tot vergoeding van schade gehouden zouden worden geacht. Het hiervoor overwogene omtrent het geen sprake zijn van misbruik van faillissementsrecht en het ontbreken van een in rechte afdwingbare verplichting om een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een oud-werknemer in geval van faillissement is daartoe redengevend. De vordering in kort geding tegen de gedaagden sub II a, b, c en d moet daarom worden afgewezen met veroordeling van eisers in de proceskosten van die gedaagden. 
    
    23. 	De aansprakelijkheid voor de loondoorbetaling van de heren Hijmans en Wilderink is een aansprakelijkheid vanuit hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Tulp c.s.. Zij hebben hun taak op normale wijze uitgevoerd. Na het uitspreken van het faillissement hebben zij, als gebruikelijk, machtiging van de RC gevraagd om tot ontslagaanzegging aan alle werknemers over te kunnen gaan, hetgeen zij hebben gedaan. Het faillissement is in stand gebleven. De vier eisers hebben aan de rechtbank de juistheid van de machtiging ter toets voorgelegd. Zulks met succes, met dien verstande dat de machtiging is vernietigd en bepaald is dat de arbeidsovereenkomsten nog doorlopen. Het is daarbij overigens nog de rechtstheoretische vraag of de opzegging, die ten tijde van het doen daarvan rechtsgeldig met machtiging van de RC geschiedde, niet toch rechtskracht heeft gekregen in weerwil van hetgeen door voormeld lid ruim nadien is bepaald ten aanzien van de machtiging. 
    
    24.	Mèt de curatoren stelt de kantonrechter vast dat formeel niet de opzegging van de arbeidsovereenkomst is vernietigd door de rechter, doch ‘enkel’ de machtiging van de RC tot het doen daarvan. Maar anders dan die curatoren en de doorstarters is de kantonrechter van mening dat het systeem van de opzegging in het kader van de faillissementswet in verband met de mogelijkheid om vernietiging van de machtiging van de RC te verzoeken, met zich brengt dat een vernietiging van die machtiging de ongedaanmaking van de opzegging van die arbeidsovereenkomst impliceert. Het zou te ver voeren om de verzoeker tot vernietiging van de RC machtiging min of meer te verplichten om zich ook tegen de faillietverklaring zelve te verzetten om het beoogde gevolg, te weten behoud van de arbeidsovereenkomst, te bewerkstelligen. De wetgever heeft overigens niet expliciet geregeld wat de gevolgen van vernietiging van de machtiging zijn. De ratio is naar het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen herleven, totdat daaraan op een andere rechtsgeldige wijze een eind komt. Zoals in casu door toewijzing van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de curatoren namens de boedel. De werknemer behaalt dan inderdaad slechts een Pyrrusoverwinning: loondoorbetaling tot het einde van de overeenkomst, welke betalingsverplichting bij een boedel als de onderhavige voor een bepaalde tijd door het UWV wordt overgenomen. Mitsdien geen nieuwe overeenkomst of voortzetting van de bestaande overeenkomst van rechtswege bij een doorstarter.
    
    25.	De curatoren hebben met gebruikmaking van de machtiging van de RC de overeenkomsten met onder anderen de vier werknemers (zoals gebruikelijk bij faillissementen als deze) kort na de datum van het faillissement opgezegd op de wijze zoals in de Faillissementswet bepaald. Aangenomen wordt dat er op dat moment geen feiten of omstandigheden waren die maakten dat zij behoorden te twijfelen aan de juistheid van de machtiging. Het enkele feit dat wellicht toen al sprake was van een mogelijke doorstart door Veritas / V behoefde niet tot aarzeling te leiden. Te minder omdat niet is gesteld of gebleken dat zij ten tijde van het vragen van de machtiging en het gebruikmaken van de machtiging wisten of behoorden te weten dat Veritas / V bestaande functies, welke ook door oud-werknemers zouden kunnen worden vervuld, door uitzendkrachten of derden zou willen laten innemen. Hiervoor is overigens reeds overwogen dat er naar het oordeel van de kantonrechter geen rechtsregel is die curatoren verplicht dat zij bij een doorstart in de desbetreffende overeenkomst met de doorstarter stipuleren dat deze binnen een bepaalde periode geen ander personeel dan het personeel van de failliete onderneming zal aannemen. 
    
    26.	De beslissing van het lid van deze rechtbank mr Breitbarth heeft tot gevolg dat de curatoren in die hoedanigheid gehouden zijn om ervoor te zorgen dat de werknemers het overeengekomen salaris ontvangen tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Voor een gehoudenheid daartoe vanuit een persoonlijke aansprakelijkheid is geen plaats in casu. De kantonrechter vermag niet in te zien dat mrs Hijmans en Wilderink persoonlijk onrechtmatig jegens de werknemers zouden hebben gehandeld omdat zij in strijd met in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid er niet voor zouden hebben gezorgd dat dezen bij de doorstarters in dienst zouden worden genomen. Bij een afweging tussen de belangen van de boedelcrediteuren en het behoud van de werkgelegenheid van de ongeveer 70 wel overgenomenen enerzijds en die van de eisers anderzijds, hebben zij in redelijkheid tot hun medewerking aan de verkoop van de onderneming aan de doorstarters kunnen besluiten. Zoals overwogen bestond er geen rechtens afdwingbare verplichting om in de overeenkomst een clausule als voormeld te stipuleren. Een eventuele richtlijn vanuit het landelijk  overleg van curatoren faillissementen ten spijt. Overigens hebben de curatoren onbetwist gesteld dat de activatransactie waarmee de onderneming aan de doorstarter werd overgedragen, goedgekeurd is door de rechter-commissaris in het faillissement. In de desbetreffende overeenkomst ontbrak de meergenoemde clausule. De boedel was ten tijde van de opzeggingen gebaat met het ontslag van alle werknemers. De curatoren kan op grond van de tot nu toe bekende feiten geen onjuist handelen worden verweten. 
    
    27.	Aannemende dat de arbeidsovereenkomsten tussen eisers en de boedel nog bestaan, behoren deze thans te worden ontbonden, hetgeen bij afzonderlijke beschikkingen zal worden gedaan. Aannemelijk is dat de boedel sterk negatief is. Voor toekenning van enige vergoeding kan daarom geen plaats zijn. 
    
    28.	Hoewel de vordering ten aanzien van de curatoren zal worden toegewezen, zijn er termen aanwezig om te bepalen dat de proceskosten tussen partijen volledig gecompenseerd zullen worden. De werknemers hadden, evenals kennelijk vele andere oud-werknemers van Tulp c.s. zich neer kunnen leggen bij de opzegging en genoegen kunnen nemen met doorbetaling van het salaris door het UWV voor de in de wet bepaalde termijn. Feitelijk zullen zij het hen toekomende salaris reeds bij wege van voorschot van het UWV hebben ontvangen, zodat zij geacht moeten worden geen nadeel te hebben ondervonden van het feit dat zij niet van de curatoren maar van de uitkerende instantie inkomsten hebben gehad. Een kort gedingprocedure tegen mrs Hijmans en Wilderink had mitsdien achterwege kunnen blijven wegens het ontbreken van een spoedeisend materieel belang. Omdat de eisers voorschotten van het UWV hebben ontvangen is er geen plaats voor een veroordeling in kort geding tot het betalen van de gevorderde wettelijke verhoging. Een spoedeisend belang ontbreekt terwijl aannemelijk is dat in een eventuele bodemprocedure die verhoging tot nihil of zeer aanmerkelijk zal worden gematigd. 
    
    
    29.	Het wel entameren van een kort geding tegen ook de curatoren valt evenwel te rechtvaardigen omdat gehoopt mocht worden dat langs die weg op relatief snelle wijze meer juridische duidelijkheid zou kunnen ontstaan omtrent de rechtsgevolgen van de beslissing waarbij de machtiging van de RC is vernietigd voor het al of niet nog bestaan of het ontstaan van een arbeidsovereenkomst met respectievelijk de boedel van de failliete ondernemingen of met een of meer van de doorstarters. Indien door de rechter bij wege van voorziening zou zijn bepaald dat alleen de doorstarters en niet de curatoren in die hoedanigheid of pro se gehouden zijn om salaris door te betalen na faillissementsdatum, dan zou zulks gevolgen hebben voor de vraag of eisers zich tot de doorstarters of tot het UWV zouden moeten wenden voor respectievelijk salaris of een uitkering. Zonder de curatoren in kort geding in rechte te betrekken kon die duidelijkheid niet  goed worden verkregen. 
    
    	Blijft de vraag of met deze beslissing de verlangde duidelijkheid is verschaft ……
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter als voorzieningenrechter:
    
    I	Veroordeelt mrs Hijmans en Wilderink in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Tulp Keukens B.V. , Keukengroep Productie B.V. en Keukengroep Beheer B.V. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting wegens toekomend bruto salaris te voldoen aan 
    
    ? eiseres B-F een bedrag groot € 907,95 (negenhonderdzeven 95/100 euro) bruto per maand vanaf 6 juli 2005 tot en met heden 7 november 2005, zijnde dit de datum waarop de arbeidsovereenkomst van deze eiseres met Tulp Keukens B.V. is ontbonden. 
    
    ? eiseres G een bedrag groot € 827,85 (achthonderdzevenentwintig 85/100 euro) bruto per maand vanaf 6 juli 2005 tot en met heden 7 november 2005, zijnde dit de datum waarop de arbeidsovereenkomst van deze eiseres met Keukengroep Productie B.V. is ontbonden. 
    
    ? eiser G een bedrag groot € 1.675,50 (eenduizendzeshonderdvijfenzeventig 50/100 euro) bruto per maand vanaf 6 juli 2005 tot en met heden 7 november 2005, zijnde dit de datum waarop de arbeidsovereenkomst van deze eiser met Tulp Keukens B.V. is ontbonden 
    
    ? eiseres W-H een bedrag groot € 977,83 (negenhonderdzevenenzeventig 83/100 euro) bruto per maand vanaf 6 juli 2005 tot en met heden 7 november 2005, zijnde dit de datum waarop de arbeidsovereenkomst van deze eiseres met Keukengroep Beheer B.V. is ontbonden.
    
    II	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    III	Wijst af hetgeen met betrekking tot mrs Hijmans en Wilderink in hun hoedanigheden van curatoren in voormelde faillissementen meer of anders is gevorderd. 
    
    IV	Wijst af de vorderingen tegen mrs Hijmans en Wilderink pro se.
    
    
      V	Compenseert de proceskosten tussen eisers en mrs Hijmans en Wilderink in hun hoedanigheid van 
      	curatoren in voormelde faillissementen en pro se met dien verstande dat iedere partij de eigen 
      	proceskosten draagt. 
    
    
    VI	Wijst af de vorderingen van eisers tegen de gedaagden sub II a, II b, II c en II d. 
    
    VII	Veroordeelt eisers hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure tussen hen en de onder VI genoemde gedaagden. Die kosten worden tot op deze uitspraak aan de zijde van die gedaagden begroot op € 500,00 (vijfhonderd euro) wegens het salaris van hun gemachtigde. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr J.H. Olthof, kantonrechter te Almelo in de rechtbank Almelo als voorzieningenrechter, en het is in het openbaar uitgesproken op maandag 7 november 2005 in tegenwoordigheid van W. Nijkamp, griffier.