ECLI:NL:RBAMS:2017:3575, Rechtbank Amsterdam, 01-03-2017, AWB - 16 _ 5755
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek planschade afgewezen. Passieve risicoaanvaarding. Geen verlies van diversiteit van gebruiksmogelijkheden. Beroep ongegrond.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 16/5755 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 1 maart 2017 in de zaak tussen
    
    de besloten vennootschap [bedrijf 1] , te Amsterdam, eiseres
    (gemachtigde: mr. J.C. van Oosten),
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder
      (gemachtigde: mr. drs. R.M. de Graaf).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 22 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om vergoeding van planschade afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 25 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door haar bestuurder [de man] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door zijn adviseur mr. M.L.M. Lohman (verder: de adviseur). 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1.
      Eiseres is sinds 9 januari 2004 eigenares van de bedrijfsruimte aan de [straat] te Amsterdam (verder: de bedrijfsruimte). De bedrijfsruimte is gelegen op de tweede bouwlaag.
      
    
    
      1.2.
      Op grond van een huurovereenkomst heeft eiseres de bedrijfsruimte van 1 april 2005 tot 31 maart 2015 als kantoorruimte verhuurd aan [bedrijf 2] . (verder: de huurster). 
      
    
    
      1.3.
      Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst rustte op de bedrijfsruimte, op grond van het toen vigerende bestemmingsplan “ [bedrijf 2] ” (verder: het oude bestemmingsplan), de bestemming ‘W1’. De gronden met bestemming W1 waren, voor zover van belang, aangewezen voor woningen, publieksfuncties (waaronder horeca III en IV) en kantoren. 
      
    
    
      1.4.
      Op 23 november 2011 is de Horecanota stadsdeel West 2011 (verder: de Horecanota) gepubliceerd. Hierin staat dat het stadsdeel streeft naar het concentreren van horeca in horecaconcentratiegebieden, winkelstraten en pleinen. De bedrijfsruimte is niet gelegen in een dergelijk gebied. 
      
    
    
      1.5.
      Op 18 juli 2013 is het bestemmingsplan “Spaarndammers en Zeehelden” (verder: het nieuwe bestemmingsplan) in werking getreden. In het nieuwe bestemmingsplan heeft de bedrijfsruimte de bestemming ‘Gemengd – 2’ gekregen en is, voor zover van belang, de horecabestemming voor de bedrijfsruimte komen te vervallen. De bestemming kantoor blijft toegestaan daar waar dit ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan rechtmatig was gerealiseerd.
      
    
    
      1.6.
      De huurster is op 5 november 2013 failliet verklaard. Eiseres heeft op 14 november 2013 de huurovereenkomst met huurster opgezegd per 15 februari 2014.
      
    
    
      2.1.
      Bij brief van 7 januari 2015 heeft eiseres bij verweerder een verzoek om tegemoetkoming in de schade als bedoeld in artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) ingediend. Volgens eiseres is de waarde van de bedrijfsruimte verminderd met             € 605.000, ten gevolge van het vervallen van de horecabestemming.  
      
    
    
      2.2.
      Bij het primaire besluit heeft verweerder het verzoek van eiseres afgewezen. Verweerder heeft hierbij verwezen naar het advies van de adviseur van 4 februari 2016. In het advies staat dat eiseres het risico dat de horecabestemming zou komen te vervallen, passief heeft aanvaard. 
      
    
    
      2.3.
      
        Bij het bestreden besluit heeft verweerder, met overneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard op de grond dat sprake is van passieve risicoaanvaarding. Sinds de publicatie van de Horecanota was voorzienbaar dat het nieuwe bestemmingsplan met betrekking tot horeca  zou veranderen. Dat is uiteindelijk ook gebeurd. Eiseres heeft sinds de publicatie van de Horecanota niets ondernomen om de onder het oude bestemmingsplan toegestane gebruiksmogelijkheden te benutten. Eiseres heeft er indertijd zelf voor gekozen een tienjarig huurcontract zonder opzegclausule te sluiten. Van overmacht is geen sprake. Het vervallen van de diversiteit aan gebruiksmogelijkheden heeft niet geleid tot planschade, aldus verweerder.
        
        3. 	Het toepasselijke wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
        
      
    
    
      4.1.
      In beroep heeft eiseres allereerst aangevoerd dat van passieve risicoaanvaarding geen sprake is. Tijdens de benuttingsperiode was de bedrijfsruimte verhuurd als kantoor en was het realiseren van een horecabestemming (daarom) onmogelijk. Eiseres heeft niet vrijelijk over de bedrijfsruimte kunnen beschikken. Deze situatie is volgens eiseres vergelijkbaar met de situatie die aan de orde was in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 13 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3005). Volgens eiseres kon in redelijkheid niet worden verwacht dat zij in het huurcontract een beëindigingsbeding zou opnemen omdat een huurder daarmee nooit akkoord zou zijn gegaan.
       
    
    
      4.2.
      In de uitspraak van 28 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2582) heeft de Afdeling overwogen dat het risico op verwezenlijking van planologisch nadeel wordt geacht passief te zijn aanvaard als er voorzienbaarheid is en indien geen concrete pogingen zijn gedaan tot realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen, terwijl dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar, vanaf de peildatum voor voorzienbaarheid, kon worden verlangd.
      
    
    
      4.3.
      Niet in geschil is dat met de publicatie van de Horecanota voor eiseres voorzienbaar was dat de horecabestemming van de bedrijfsruimte in het nieuwe bestemmingsplan zou komen te vervallen. Dat betekent dat de benuttingsperiode liep van 23 november 2011 tot 18 juli 2013, de datum waarop het nieuwe bestemmingsplan in werking trad.
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt vast dat eiseres gedurende de benuttingsperiode geen concrete pogingen heeft ondernomen om de toen nog bestaande horecafunctie van de bedrijfsruimte te benutten. Eiseres heeft zelfs erkend dat zij zich pas na de opzegging van het huurcontract, en dus ook na afloop van de benuttingsperiode, heeft gerealiseerd dat het bestemmingsplan was gewijzigd. De stelling van eiseres dat zij hoe dan ook niet in staat was om de horecafunctie te benutten omdat zij vastzat aan een huurcontract, kan eiseres niet baten. De rechtbank is van oordeel dat de eventuele gevolgen van eiseres’ keuze voor een huurcontract met een looptijd van tien jaar voor risico van eiseres moeten blijven. Het is immers een zakelijke transactie. Eiseres wordt geacht de voordelen en de risico’s van een dergelijke lange looptijd zonder tussentijdse beëindigingsmogelijkheid tegen elkaar af te wegen. De stelling dat een dergelijke huurperiode standaard is in de markt, en dat een huurder nooit akkoord zou gaan met een beëindigingsbeding, ook niet als dat alleen specifiek op deze situatie zou zien, wat daar overigens ook van zij, maakt die risicoverdeling niet anders. Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat eiseres onmogelijk tussentijds de huurovereenkomst kon opzeggen, al dan niet met betaling van een financiële vergoeding. Hetgeen eiseres ter onderbouwing van dit standpuntpunt ter zitting heeft aangevoerd is daartoe onvoldoende. Eiseres heeft gesteld dat deze onmogelijkheid tot opzeggen van haar kant zou blijken uit de procedure die zij tevergeefs tegen de huurster heeft gevoerd. Uit haar eigen verklaringen ter zitting blijkt echter dat zij met deze procedure primair inning van achterstallige huurgelden beoogde, en slechts subsidiair ontbinding. Het ging haar dus niet om ontbinding van de huurovereenkomst om de horecafunctie te verwezenlijken. Verder blijkt uit de verklaringen van eiseres dat de civiele rechter in hoger beroep ontbinding niet aangewezen achtte, mede gelet op de resterende looptijd. De planologische wijzigingen hebben in die afweging dus geen rol gespeeld. Ook overigens is niet gebleken van concrete pogingen van de kant van eiseres om de bouw- en gebruiksmogelijkheden onder het oude bestemmingsplan te benutten, bijvoorbeeld door met verweerder in gesprek te gaan over toekomstige exploitatiemogelijkheden in dat verband. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een vergelijkbaar geval met de door eiseres aangehaalde uitspraak van de Afdeling. In die zaak was geen sprake van een huurovereenkomst maar van een op het moment van verkrijging reeds bestaand zakelijk recht van erfpacht en opstal
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres het vervallen van de horecafunctie van de bedrijfsruimte passief heeft aanvaard. 
      
    
    
      5.1.
      Eiseres heeft nog aangevoerd dat zij schade leidt door het verlies van de diversiteit van gebruiksmogelijkheden. De rechtbank begrijpt dit standpunt aldus dat het onder het oude bestemmingsplan mogelijk was om de bedrijfsruimte ofwel voor horeca ofwel als kantoor te gebruiken. Onder het nieuwe bestemmingsplan is gebruik als kantoor alleen mogelijk als dat gebruik al bestond. Op grond van de overgangsrechtelijke bescherming in het nieuwe bestemmingsplan geldt voor horeca hetzelfde. Daarmee is onder het nieuwe bestemmingsplan slechts één van beide bestemmingen toegestaan. Eiseres stelt dat reeds het enkele feit dat deze beide bestemmingen naast elkaar mogelijk waren onder het oude bestemmingsplan, waardeverhogend was voor de bedrijfsruimte. Ter zitting heeft zij aangeboden op dit punt een taxatie te laten uitvoeren door een makelaar. 
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank is van oordeel dat dit betoog van eiseres niet kan slagen. Hiervoor is al geoordeeld dat eiseres het risico van het wegbestemmen van de horecafunctie passief heeft aanvaard. Daarmee is de door eiseres gestelde waardeverhogende diversiteit van gebruiksmogelijkheden dus niet meer mogelijk. De stelling dat bij een keuze voor de horecafunctie, de kantoorfunctie van de bedrijfsruimte zou zijn vervallen, betreft dus een hypothetische situatie die zich niet alleen niet heeft verwezenlijkt maar zich ook niet meer kan verwezenlijken en die aldus voor eiseres niet tot schade kan leiden. Het bewijsaanbod van eiseres zal om die reden worden gepasseerd.
      
      
        6. 	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, voorzitter, en mr. M.M. Verberne en mr. P.H.A. Knol, leden, in aanwezigheid van mr. N.L. Adam, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2017.
    
    
    
    
      griffier 
      voorzitter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 
      Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    
  
  
    Bijlage wettelijk kader
    
    
      
        Wet ruimtelijke ordening
      
    
    
    
      Op grond van artikel 6.1, eerste lid, kennen burgemeester en wethouders degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.
    
    
    
      Op grond van het tweede lid, aanhef en onder a, is een oorzaak als bedoeld in het eerste lid onder meer een bepaling van een bestemmingsplan.  
    
    
    
      
        
          [Bestemmingplan] 2004
      
    
    
    
      Op grond van artikel 3, eerste lid, voor zover van belang, zijn de gronden, ingevolge de kaart bestemd voor woningen c.a. (W1 tot en met W3) aangewezen voor wat betreft:
      W1: voor woningen, atelierwoningen en woningen waarin tevens werkfuncties worden uitgeoefend, publieksfuncties en kantoren, een en ander met inbegrip van daarbij behorende kelders, bergingen en andere nevenruimten, alsmede voor openbare ruimte en water.
    
    
    
      
        Bestemmingsplan Spaarndammers en Zeehelden
      
    
    
    
      Op grond van artikel 5.1, voor zover van belang, zijn de voor ‘Gemengd - 2’ aangewezen gronden bestemd voor:
    
    f. woningen inclusief ruimten ten behoeve van praktijk- of vrije beroepsuitoefening aan huis / bedrijf aan huis op de tweede en hoger gelegen (bijzondere) bouwlagen;
    h. bedrijf, kantoor, consumentverzorgende dienstverlening, publieksgerichte zakelijke dienstverlening, maatschappelijke voorzieningen met uitzondering van geluidgevoelige maatschappelijke voorzieningen in de tweede bouwlaag daar waar dat ten tijden van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan rechtmatig was gerealiseerd.
    
    
      Op grond van artikel 37.2, eerste lid, mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, worden voortgezet.