ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ2432, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-07-2009, 105.007.117-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Consumentenkoop? Beknelde tussenschakel? Artikel 7:25 BW.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.007.117/01
      Rolnummer (oud)		: 07/1252
      Zaak/rolnummer rechtbank	: 227067/HA ZA 04-3051
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 7 juli 2009
    
    inzake
    
    
      [Naam] B.V.,
      gevestigd te Dommelen, gemeente Valkenswaard,
      appellante in het principaal appel,
      verweerster in het incidenteel appel,
      hierna te noemen:  [appellante],
      advocaat: mr. E. Grabandt ('s-Gravenhage),  
    
    
    tegen
    
    
      [Naam] B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove ('s-Gravenhage).
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van dagvaarding van 5 oktober 2007 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 11 januari 2006, 20 september 2006 en 11 juli 2007. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] acht grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] zijn bestreden bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vijf grieven aangevoerd, die door [appellante] zijn bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De in het vonnis van 11 januari 2006 in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.14) vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
    
    
      2.	Zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang staat in hoger beroep het volgende vast.
      (i)		[appellante], een tegelzettersbedrijf, heeft in 2001 in het appartement van het echtpaar [naam] (verder: de bewoners) een natuurstenen vloer, voorzien van een geluidswerende ondervloer, gelegd voor een bedrag van € 21.422,96. [appellante] heeft deze uit diverse onderdelen bestaande ondervloer (verder ook: de Akoestiflex 12-ondervloer) gekocht bij [geïntimeerde]. Op laatstgenoemde koopovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] zijn de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] (verder de AV) van toepassing (onbetwist oordeel rechtsoverweging 5.1 vonnis 11/1-06).  
      (ii)		 Nadat de vloer, inclusief Akoestiflex 12-ondervloer, door [appellante] was gelegd bleek van klachten van de onderburen. Partijen hebben vervolgens Adviesbureau Peutz & Associes B.V. (verder ook: Peutz) ingeschakeld. Dit bureau heeft viermaal gerapporteerd (relevante weergave rechtsoverweging 2.6, 2.7, 2.8 en 2.10 vonnis 11/1-06). Deze onderzoeken hebben uitgewezen dat ter plaatse de (tenminste) gewenste 10 dB geluidsdemping niet werd gerealiseerd. [geïntimeerde] heeft de kosten van Peutz ten bedrage van € 5.093,46 betaald.
      (iii)		Onder laboratoriumomstandigheden heeft TNO onderzoek gedaan op een deel van de in het appartement (op 15 oktober 2003) uitgezaagde tegel- en ondervloer, waarbij een geluidsreductie van 14 dB werd bepaald.
      (iv)		Pogingen van [appellante] om ter plaatse de geluidsisolatie te verbeteren hebben niet het door de bewoners gewenste resultaat opgeleverd, waarna de bewoners hun overeenkomst met [appellante] buitengerechtelijk hebben ontbonden. Het door de bewoners aan [appellante] betaalde bedrag van € 21.422,96 is door [appellante] terugbetaald. Hierna heeft [appellante] met de bewoners een schikking getroffen, bestaande uit vergoeding van de kosten voor slopen en verwijderen van de vloer (ad € 3.207,05, inclusief BTW), alsmede de afkoop van aanspraken van schadevergoeding ten bedrage van € 9.411,07.
      (v)		[appellante] wenst deze bedragen en verdere schade te verhalen op [geïntimeerde]. In verband hiermee heeft zij een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam en gevorderd, verkort weergegeven, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] tot vergoeding van deze bedragen verplicht is, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de hiervoor (in 2.iv) genoemde bedragen te vermeerderen met € 5.982,68 (wegens medewerking aan expertises) en € 5.082,35 (wegens buitengerechtelijke kosten) plus rente en proceskosten.
    
    
    
      3.	De rechtbank heeft, voorzover thans van belang, geoordeeld:
      (a) 		De bewijslast van de stelling van [appellante] dat de heer [naam] (van [geïntimeerde]) tegen [appellante] heeft gezegd, dat alle schade vergoed zou worden indien [geïntimeerde] aansprakelijk moet worden geacht, rust op [appellante]. Indien dit komt vast te staan komt [geïntimeerde] geen beroep toe op na te melden exoneratieclausule (rechts¬overweging 5.1 vonnis 11/1-06). 
      (b)		Artikel 7:25 BW is van toepassing (rechtsoverweging 2.1 vonnis 20/9-06).
      (c)		Het beroep van [geïntimeerde] op haar exoneratiebeding is niet redelijk (rechtsoverweging 2.1 vonnis 20/9-06), gelet op artikel. 7:25 lid 2 (oud) BW. Dit artikel luidt: “Op een beding tot uitsluiting of beperking van de aansprakelijkheid, bedoeld in lid 1, kan slechts een beroep worden gedaan, voorzover dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, jegens de verkoper redelijk is.” 
      (d)		Het gaat in deze zaak niet om een gebrekkig product in de zin van artikel 6:185 e.v. BW, zodat de grondslag productaansprakelijkheid niet tot toewijzing van de vordering kan leiden (rechtsoverweging 5.3.2 vonnis 11/1-06).
      (e)		[appellante] mocht op basis van de informatie die zij van [geïntimeerde] kreeg verwachten dat met toepassing van de Akoestiflex-ondervloer de contactgeluidsisolatie van de door haar in het appartement van de bewoners te leggen tegelvloer zou voldoen aan de 10 dB-eis (rechtsoverweging 5.3.2. tweede alinea vonnis 11/1-06). De enkele omstandigheid dat de vloer niet aan de contactgeluidsisolatie-eis voldeed doordat de Akoestiflex-ondervloer onvoldoende geluidsdempend was, is onvoldoende om te oordelen dat de door [geïntimeerde]  geleverde materialen ondeugdelijk waren. (rechtsoverweging 5.3.3, derde alinea vonnis 11/1-06). De bewijslast van de gestelde ondeugdelijkheid van de door [geïntimeerde] geleverde materialen rust in beginsel op [appellante]. Dit bewijs kan in feite slechts worden geleverd door het elimineren van andere (mogelijke) oorzaken.
      (f)		Op grond van de bewijsaandraagplicht van [geïntimeerde] heeft deze als mogelijke oorzaken voor de onvoldoende geluidsisolatie aangegeven (I) de wijze van aanbrengen van de vloer door [appellante] en (II) factoren gelegen in het appartement van de bewoners. De rechtbank gaat voorbij aan alternatief  II.
      (g)		Peutz  heeft slechts geconstateerd dat de volgorde van de verschillende componenten van de ondervloer conform de voorschriften was en dat de oorzaak van de achterblijvende contactgeluidsisolatie is gelegen in de ondervloer, zoals deze uiteindelijk bij de bewoners is gelegd, en niet in daarbuiten gelegen oorzaken. Peutz kan niet hebben vastgesteld of [appellante] de vloer volgens de verwerkingsvoorschriften heeft gelegd.
      (h)		[appellante] moet dus bewijzen dat de door [geïntimeerde] geleverde materialen ondeugdelijk waren en dat het feit dat de vloer niet voldeed aan de contactgeluids¬isolatie-eis niet is veroorzaakt door de wijze waarop [appellante] de ondervloer heeft gelegd (rechtsoverweging 5.3.2, laatste alinea vonnis 11/1-2006). Bij vonnis van 20 september 2006 is [appellante] dit bewijs opgedragen.
      (i)		Vervolgens heeft de rechtbank, nadat zij aan de zijde van [appellante] drie getuigen ([naam], [naam] en [naam]) en aan de zijde van [geïntimeerde] een getuige ([naam]) had gehoord, bij vonnis van 11 juli 2007 [appellante] niet in haar bewijs geslaagd geoordeeld en de vorderingen afgewezen.
    
    
    Het geschil in hoger beroep
    
    
      4.	Blijkens de grieven van partijen en de toelichting daarop is de kern van het geschil de vraag of (1) artikel 7:25 BW van toepassing is, (2) wie de bewijslast heeft van de gestelde tekortkoming, (3) de bewijswaardering en (4) de vraag of [geïntimeerde] zich kan beroepen op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden, alsmede de korte klachttermijn daarin.
      De grieven, zowel in het principaal als incidenteel appel, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    De grondslag van de vordering
    
    5.	De rechtbank heeft geoordeeld dat de Akoestiflex 12-ondervloer, zoals gelegd door [appellante], niet voldeed aan de geluidsreductie-eis van 10 dB. Ook is door de rechtbank  geoordeeld dat er geen sprake was van een gebrekkig product in de zin van artikel 6:185 BW. Van deze in hoger beroep niet weersproken oordelen, althans – naar uit de aangevoerde grieven en de toelichting daarop blijkt – onvoldoende duidelijk weersproken oordelen, wordt thans uitgegaan.
     
    Grondslag 7:25 BW (vraag 1)
    
    6.	Aan de orde is de subsidiaire grondslag van [appellante], te weten die van artikel 7:25 BW, welke bepaling als strekking heeft te voorkomen dat de verkoper/”tussenschakel” van een roerende zaak  bekneld raakt tussen de consument-koper enerzijds en de producent/”voorman” anderzijds. Kenmerkende voor¬waarden hiervoor zijn (a) dat het moet gaan om koop  van een roerende zaak (b) door een natuurlijk persoon als koper en een bedrijfsmatige verkoper (in de zin van artikel 7:5 BW), waarbij (c) de bedrijfsmatige verkoper de consument-koper heeft schadeloos gesteld.  Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat artikel 7:25 BW in dit geval toepassing mist, aangezien er geen sprake is van consumentenkoop tussen [appellante] en de bewoners in de zin van artikel 5 van boek 7 BW. 
    
    
      7.	In dit verband wordt overwogen dat [appellante] met de bewoners een overeenkomst heeft gesloten tot het leggen van een natuurstenen vloer, die aan bepaalde geluidseisen moest voldoen en die naar zijn aard onroerend is (aard en nagelvast met de onderliggende constructie/het appartement verbonden). Deze overeenkomst heeft als voornaamste kenmerk die van aanneming van werk (het tegen betaling tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard), waarbij de door [appellante] aangeschafte (en kennelijk bij de bewoners in rekening gebrachte) materialen na bewerking door [appellante] een integraal onderdeel van de vloer zijn gaan vormen en aldus eveneens onroerend zijn geworden. Onder deze omstandig¬heid kan ten aanzien van de Akoestiflex 12-ondervloer niet geoordeeld worden dat er sprake is van koop van een roerende zaak door de bewoners. [appellante] had immers niet op zich genomen om de bewoners een losse ondervloer te verschaffen, maar om een onroerende tegelvloer (inclusief een uit bepaalde elementen bestaande, op een bepaalde manier te leggen, ondervloer) te realiseren. Van bezitsverschaffing (in de zin van artikel 7:9, tweede lid, BW) van een roerende ondervloer is geen sprake geweest. 
      Steun voor dit standpunt wordt ook gevonden in het nadien in werking getreden vierde lid van artikel 7:5 BW (implementatie van de Europese richtlijn 1999/44 inzake de consumentenkoop). Dit vierde lid kent consumentenbescherming toe bij gemengde overeenkomsten, indien de te leveren roerende zaak nog tot stand moet worden gebracht. (Zie MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27809, nr.3 p. 13 , waarbij als voorbeelden worden genoemd het vervaardigen van een kunstgebit of een maatpak). 
    
    
    8.	Het voorgaande betekent dat de beschermingsbepalingen van artikel 7:25 BW, te weten de afwijkende bewijslastverdeling bij een beroep op het derde lid en de beperkte exoneratiemogelijkheden van het tweede lid, ten behoeve van de “tussenschakel” ([appellante]) toepassing missen. Het geschil dient beoordeeld te worden volgens de normale regels van artikel 6:74 e.v. BW.
    
    Toerekenbare tekortkoming? Bewijslast (vraag 2)
    
    9.	[appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] niet heeft geleverd wat is overeengekomen, te weten een ondervloer, die voldoende geluidsisolatie geeft. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van de gestelde tekortkoming op [appellante]. Voor zover [appellante] betoogt dat het bewijsrisico op [geïntimeerde] dient te rusten, wordt dit betoog verworpen. Noch voor omkering van de bewijslast (op grond van artikel 150, slot, Rv) noch voor het aannemen van een bewijsvermoeden ten gunste van [appellante] wordt aanleiding gezien, zoals hierna zal worden toegelicht.
    
    10.	[geïntimeerde] heeft als een feitelijke onderbouwing van haar betwisting dat zij een ondeugdelijke Akoestiflex 12-ondervloer heeft geleverd aan [appellante], gemotiveerd gesteld (zie ook rechtsoverweging 3.f) dat de oorzaak van de geringe geluidsisolatie gezocht moet worden (I) in de wijze waarop [appellante] de vloer heeft aangebracht, dan wel (II) in factoren gelegen in het appartement van de bewoners, waarbij [geïntimeerde] in hoger beroep klaagt over de verwerping door de rechtbank van alternatief II. Steun voor het verweer van [geïntimeerde] is onder meer te vinden in de omstandigheid dat een test in laboratorium¬omstandigheden een aanzienlijke geluidsreductie gaf (zie rechtsoverwe¬ging 2.iii). Daar¬naast wordt gewezen op de door [geïntimeerde] geopperde mogelijkheid van de aanlenging van de mortel met teveel water, al dan niet in combinatie met te lange nietjes, alsmede de aanvankelijk geconstateerde “contactbruggen”. Tot slot wordt gewezen op de onvoldoende weersproken stelling van [geïntimeerde] dat zij al vele jaren zonder terechte klachten met deze ondervloer werkt. Kortom, de omstandigheid dat de gelegde vloer niet voldeed, levert een onvoldoende reden op om het bewijsrisico van de oorzaak daarvan te verleggen. 
    
    Bewijswaardering (vraag 3)
    
    11.	Het voorgaande betekent dat [appellante] - evenals in eerste aanleg, zij het op andere gronden -  dient te bewijzen dat de door [geïntimeerde] geleverde materialen ondeugdelijk waren.   Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] tot dusver niet in haar bewijs is geslaagd. [appellante] heeft in hoger beroep onvoldoende aangevoerd om hierover anders te denken, zeker in het licht van hetgeen hiervóór in rechtsoverweging 10 is overwogen. Geen enkele getuige heeft immers voldoende onderbouwd kunnen verklaren dát en waaróm de geleverde ondervloer niet deugde. Het bewijsaanbod om thans in hoger beroep de heer [naam] te doen horen als getuige ter ondersteuning van de verklaring van de uitvoerder [naam]  betreffende het leggen van de vloer volgens de verwerkings¬voorschriften zal als niet relevant worden gepasseerd. Een dergelijke verklaring kan immers slechts strekken tot ondersteuning van bewijs dat de vloer volgens de regels is gelegd, maar dit alléén kan in de gegeven omstandigheden niet strekken tot bewijs van de ondeugdelijkheid van de geleverde ondervloer.
    
    Slotsom
    
    12.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen, althans verder niet meer afzonderlijk besproken hoeven te worden. [appellante] zal in voege als na te melden als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, die van het incidenteel appel daaronder begrepen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    
      -	veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, tot dusver aan de zijde van [geïntimeerde]  in het principaal appel begroot op € 1.380,--  aan verschotten en 
      € 1.631,-- aan salaris van de advocaat en in het incidenteel appel begroot op € 815,50 aan salaris van de advocaat; 
      bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst het door [geïntimeerde] (ten aanzien van de proceskostenveroordeling) meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.V. van den Berg en J. Kramer  en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.