ECLI:NL:RBZWB:2016:304, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-01-2016, C/02/289088 / HA ZA 14-756
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding renteswapovereenkomst; overhedge problemen ontstaan tijdens looptijd van renteswap; vaststellen hoogte ongedaanmakingsverplichting van de bank.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/289088 / HA ZA 14-756
    
    
    
      
        Vonnis van 13 januari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] ,
    wonende te [plaatsnaam] ,
    2.	[eiser sub 2],
    wonende te [plaatsnaam] ,
    3. de vennootschap onder firma [eiser sub 3],
    
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      eisers,
      advocaat mr. H.G.A.M. Spoormans,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK ALTENA UA,
      gevestigd te Almkerk,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] , in mannelijk enkelvoud, en Rabobank genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 12 augustus 2015 en de daarin genoemde stukken,
        
        
          de conclusie na tussenvonnis, tevens vermeerdering van eis, van de kant van [eisers] met producties 9 tot en met 40,
        
        
          de conclusie na tussenvonnis, tevens antwoordakte vermeerdering van eis, van Rabobank met producties 13 en 14.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      
        Bij conclusie na tussenvonnis heeft [eisers] de oorspronkelijk ingestelde geldvordering van € 655.997,53 verhoogd naar € 769.117,68, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 599.138,77 vanaf 18 maart 2014 en over € 169.978,91 vanaf 12 augustus 2015. Rabobank heeft zich processueel niet verzet tegen deze eisvermeerdering. 
        De rechtbank staat deze eisvermeerdering toe en zal op basis van de veranderde vordering vonnis wijzen.
      
      
    
    
      2.2.
      Bij voormeld tussenvonnis werden beide partijen in de gelegenheid gesteld om bij nadere conclusie zich nader uit te laten over uitvoering van de wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen.
      
    
    
      2.3.
      
        
          [eisers] heeft vervolgens onder verwijzing naar door hem in het geding gebrachte producties toegelicht welke bedragen door hem en Rabobank in de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met 1 juli 2015 uit hoofde van de renteswap overeenkomsten over en weer aan elkaar betaald zijn alsmede welke bedragen per saldo - na verrekening - door [eisers] dan wel Rabobank zijn voldaan. De uitkomst van deze toelichting is dat [eisers] aanspraak maakt op een bedrag van € 769.117,68 aan gesaldeerde  ongedaanmakingsverplichtingen.
        
          [eisers] merkt verder op dat de Rabobank bij brief van 29 juni 2015 aan [eisers] heeft aangekondigd een bedrag van € 27.698,20 te zullen debiteren aan renteswapverplichtingen over de periode van 1 juli 2015 tot 1 oktober 2015. [eisers] is het vanwege de ontbinding niet eens met deze voorgenomen debitering en kondigt aan dat in het geval Rabobank daadwerkelijk overgaat tot debitering van dit bedrag hij zijn vordering nog zal vermeerderen. 
      
      
    
    
      2.4.
      In de door Rabobank genomen conclusie heeft zij toegelicht op welke wijze naar haar inzicht de ongedaanmakingsverplichtingen dienen te worden uitgevoerd. Zij heeft de conclusie tevens aangegrepen om ook andere kwesties te ontwikkelen; de rechtbank zal die kwesties in de alinea’s 2.5 en 2.6 behandelen.	
      
    
    
      2.5.
      
        Rabobank kan zich niet met de in het tussenvonnis genomen beslissingen verenigen. Zij wijst erop dat de rechtbank in dat tussenvonnis in 4.12 en 4.13 geoordeeld heeft dat Rabobank tekortgeschoten is in de nakoming van haar informatieverplichtingen voorafgaand aan het sluiten van de leningen en de renteswap; volgens de rechtbank, aldus Rabobank, had Rabobank voorafgaand aan het sluiten van de renteswap moeten wijzen op de mogelijkheid van verwezenlijking van een overhedge als het geplande duwschip niet zou worden geleverd. Rabobank beargumenteert dat ontbinding van een overeenkomst - zoals hier: de renteswap overeenkomst - slechts mogelijk is ten aanzien van een tekortkoming in de nakoming daarvan, terwijl de rechtbank de verklaring voor recht strekkende tot ontbinding heeft toegewezen op de grond dat Rabobank zou zijn tekortgeschoten in de voorlichting voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomst.
        Rabobank verzoekt de rechtbank de betreffende overwegingen te corrigeren. Zij brengt naar voren dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zal doen.
        Rabobank stelt bovendien dat de rechtbank nog de ruimte heeft om terug te komen op het gegeven oordeel met betrekking tot de verklaring voor recht: overwogen is namelijk, aldus  Rabobank, “op grond van artikel 6:265 lid 1 BW de gevorderde verklaring voor recht (kan)(…)  worden toegewezen.”  Rabobank koppelt aan deze formulering de conclusie, dat het de rechtbank zonder meer vrijstaat om op dit oordeel in een latere fase van de procedure terug te komen. 
      
      
      
        2.5.1.
        Rabobank heeft gelijk in haar stelling dat de rechtbank bevoegd is om in een later stadium van de procedure terug te komen op een eerder gegeven eindbeslissing wanneer haar gebleken is van een beslissing die gestoeld is op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag; een dergelijke heroverweging dient pas plaats te vinden als ook de wederpartij zich over die beslissing heeft kunnen uitlaten.
        
        
          Een door Rabobank bedoelde situatie van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag doet zich evenwel in het tussenvonnis niet voor. Van een heroverweging in de door Rabobank gewenste zin is dan ook geen sprake.
          Immers, bedacht moet worden dat het door de rechtbank in het vorige tussenvonnis vastgestelde tekortschieten door Rabobank in de uitvoering van haar contractuele verbintenissen betrekking heeft op verplichtingen in de bancaire relatie tussen partijen; het adviseren en het vervolgens daadwerkelijk ter hand nemen van de uitvoering van dat advies in de zin van het aanbieden van de onderwerpelijke renteswap overeenkomst zijn te beschouwen als uitvoeringshandelingen van verbintenissen uit die bankrelatie. Het aangaan van de renteswap overeenkomst hangt zozeer samen met de uitvoering van het door Rabobank gegeven advies, dat een tekortkoming in het verstrekken van deugdelijk advies eveneens de renteswap overeenkomst raakt; bovendien moet bedacht worden dat Rabobank gedurende meerdere momenten tijdens de duur van de renteswap overeenkomst aan [eisers] heeft geïnformeerd en geadviseerd (confertur alinea 4.11 van het tussenvonnis), ook in de fase dat [eisers] voor de keuze stond hoe om te gaan met zich de aandienende overhedge. Zoals in een soort gelijk geval reeds beslist door het Gerechtshof 
          s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1052) eindigden de in het tussenvonnis bedoelde verplichtingen van de Rabobank niet bij het sluiten van de renteswap overeenkomsten, maar gaan deze dóór in een situatie zoals hier, waarin [eisers] tijdens de looptijd van de renteswap overeenkomst zich geconfronteerd ziet met een overhedge probleem. 
          Kortom, de beslissing van de rechtbank om de verklaring voor recht te honoreren, dat [eisers] terecht de renteswapovereenkomst van juni/ juli 2007 heeft ontbonden berust op uitvoeringshandelingen, gebaseerd op de bancaire adviesrelatie van partijen.
        
        
      
    
    
      2.6.
      
        Voorts maakt Rabobank er melding van dat het tussenvonnis van 12 augustus 2015 een onduidelijkheid bevat. Immers onduidelijk is of de rechtbank een algehele ontbinding dan wel een gedeeltelijke ontbinding voor ogen heeft. Volgens Rabobank is [eisers] van mening dat de rechtbank een algehele ontbinding heeft bedoeld, terwijl Rabobank ervan uitgaat dat de rechtbank slechts een partiële ontbinding uit wil spreken. Rabobank vindt het logisch dat de renteswap overeenkomst uitsluitend voor het gedeelte van de overhedge wordt ontbonden en voor het overige in stand blijft.
        Rabobank verzoekt de rechtbank deze onduidelijkheid weg te nemen.
      
      
      
        2.6.1.
        
          In het petitum van de inleidende dagvaarding wordt de verklaring voor recht tot inzet van het geschil gemaakt dat de advocaat van [eisers] bij brief van 4 maart 2014 de renteswapcontracten terecht heeft ontbonden. In die brief wordt gekozen voor algehele ontbinding en niet voor een gedeeltelijke; in het vervolgens in de conclusiewisseling en ter comparitie van partijen gevoerde debat is de vraag of een ontbinding van de renteswap geheel of gedeeltelijk zou moeten plaatsvinden niet ter sprake gekomen; [eisers] heeft zijn vordering onveranderd gebaseerd op de buitengerechtelijke, algehele ontbinding en Rabobank heeft op dit punt ook geen verweer gevoerd. De rechtbank heeft dan ook in het tussenvonnis van 12 augustus 2015 - bij gebreke van enig dispuut tussen partijen op dit onderwerp- louter het oog gehad op een algehele ontbinding.
          Voor zover uit deze processuele gang van zaken al enige onduidelijkheid zou kunnen ontstaan, is met deze overweging die onduidelijkheid weggenomen.	
        
        
      
    
    
      2.7.
      
        
          [eisers] heeft de door Rabobank gedane betalingen onder de renteswap 
        in de periode van 1 januari 2008 tot en met 1 juli 2015 in mindering gebracht op de bedragen die [eisers] in deze periode aan Rabobank heeft betaald; de uitkomst ervan ziet [eisers] als het saldo dat voor betaling door de Rabobank in aanmerking komt.
      
      
      
        2.7.1.
        De rechtbank deelt de opvatting van Rabobank, dat [eisers] met deze benadering van de omvang van de ongedaanmakingsverplichting de rechtspositie van Rabobank tekort doet. Onmiskenbaar bestond de contraprestatie onder de renteswap voor Rabobank uit meer dan louter de feitelijk gedane variabele rentebetalingen; deze contraprestatie bestond tevens uit het verschaffen van rentezekerheid zoals door [eisers] gewenst. Rabobank aanvaardde met het sluiten van de renteswap het risico dat het Euribor rentetarief hoger zou worden dan de afgesproken vaste swaprente. De omstandigheid dat vervolgens dit risico zich niet of nauwelijks heeft geopenbaard maakt deze contraprestatie niet anders.
        
      
      
        2.7.2.
        Deze contraprestatie van Rabobank is naar haar aard niet vatbaar voor ongedaanmaking; dit brengt met zich mee dat toepassing moet worden gegeven aan de voorziening van artikel 6:272 BW. Dit artikel bepaalt dat in het geval de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt er een vergoeding dient plaats te vinden van de waarde van die prestatie op het moment van ontvangst door de wederpartij.
        
      
      
        2.7.3.
        Wat betreft de waardering van die prestatie neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Terecht merkt Rabobank op dat de renteswap grotendeels - met uitzondering van de overhedge situatie - paste bij de financierings wensen van [eisers] en de bescherming tegen renteschommelingen heeft geboden waarvoor dit instrument bedoeld was. [eisers] was bereid om ten tijde van het aangaan van de renteswap de afgesproken vaste rente te betalen tegenover de toezegging van Rabobank om de verlangde bescherming te bieden; dit leidt volgens de rechtbank tot de redelijke uitkomst dat geconcludeerd moet worden dat de betalingen door [eisers] gelijk zijn te stellen aan de waarde van de door Rabobank gegeven contraprestatie; dit met uitzondering voor de periode van overhedge. Hetgeen [eisers] in die periode méér heeft betaald dan in de periode zonder overhedge leent zich redelijkerwijs voor terugbetaling door Rabobank als ongedaanmakings-verplichting. 
        
      
      
        2.7.4.
        
          Deze benadering van de ongedaanmakingsverplichtingen leidt cijfermatig tot het volgende. Volgens het overzicht van Rabobank overgelegd als productie 13 in haar conclusie na tussenvonnis heeft [eisers] onder de renteswap in totaal € 1.010.869,73 aan vaste rente betaald; dit overzicht spoort met de cijfermatige onderbouwing die [eisers] heeft verstrekt met dien verstande dat in deze productie 13 nog de laatste termijn, die expireerde op 1 oktober 2015, is verwerkt.
          Als de door [eisers] gedane betalingen gedaan in verband met overhedge worden geëcarteerd dan zou [eisers] onder de renteswap in totaal een bedrag aan vaste rente hebben betaald van € 871.391,31, zo blijkt uit het totaal van de kolom “Interest Amt VAST indien 4,99%” vermeld op deze productie 13; dit bedrag dient nog verminderd te worden met teveel betaalde rente in verband met overhedge over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juli 2009 in totaal € 19.049, 02, aldus € 852.342,29.
          Die benadering leidt dan tot de conclusie dat de ongedaanmakingsverplichting van Rabobank gesteld moet worden op deze € 852.342,29.
          Het verschil van voormelde € 1.010.869,73 en deze € 852.342,29 is het bedrag aan ongedaanmakingsverplichting dat Rabobank aan [eisers] moet voldoen, dus 
          € 158.527,44.
        
        
      
    
    
      2.8.
      Rabobank stelt zich voorts op het standpunt dat dit bedrag nog moet worden gecorrigeerd op grond van artikel 6:278 BW; dit artikel, aldus Rabobank, voorkomt dat een partij op oneigenlijke wijze ontbinding gebruikt om te profiteren van een inmiddels te haren gunste ingetreden wijziging in de waardeverhouding van de door partijen ontvangen prestaties. Voor de bepaling van de waardeverhouding dient de waarde van de ongedaanmakingsverbintenissen zoals zij thans kan worden vastgesteld te worden vergeleken met de waarde van de ongedaanmakingsverbintenissen indien restitutie dadelijk na het aangaan van de overeenkomst was geschied. In dit geval, vervolgt de Rabobank, is de verhouding tussen de waarde van de ongedaanmakingsverbintenis van [eisers] en de ongedaanmakingsverbintenis van Rabobank vanwege de daling van de Euribor-rente gedurende de looptijd van de renteswap significant veranderd. Die waardeverhouding heeft zich aldus ten gunste van [eisers] veranderd. Het is niet aannemelijk, zo stelt Rabobank, dat [eisers] zich ook zou hebben beroepen op ontbinding als de waardeverhouding gelijk was gebleven of als de Euribor gestegen zou zijn boven de vaste rente zoals [eisers] die onder de renteswap betaalde. Rabobank concludeert dat de rechtbank komt tot een in goede justitie te bepalen correctie.
      
      
        2.8.1.
        
          De rechtbank deelt niet de opvatting van Rabobank dat de ongedaanmakingsverplichting gecorrigeerd dient te worden op grond van artikel 6:278 BW.
          Bedacht dient te worden dat de tekortkoming van Rabobank, kort gezegd bestaande uit het nalaten om [eisers] uitdrukkelijk te wijzen op het risico van overhedge zoals in het laatste tussenvonnis overwogen in 4.6, de reden is geweest voor [eisers] om tot buitengerechtelijke ontbinding te komen; zoals hierboven overwogen bestaat de per saldo door de Rabobank aan [eisers] uit te betalen waarde van de ongedaanmakingsverplichting specifiek uit het totaal van de in verband met de verwezenlijking van deze overhedge gelieerde rentebetalingen. 
          De omvang van de ongedaanmakingsverplichting van de kant van Rabobank is aldus direct gekoppeld aan deze rentebetalingen; de beweerde veranderingen van de Euribor-rente gedurende de looptijd van de renteswap hebben die omvang niet beinvloed; die omvang is niet veranderd. 
          De situatie zoals bedoeld in artikel 6:278 BW dient zich hier dus niet aan, zodat een correctie niet aan de orde is.
        
        
      
    
    
      2.9.
      Na vermeerdering van eis vordert [eisers] de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 599.138,77 vanaf 18 maart 2014 en over € 169.978,91 vanaf 12 augustus 2015, in beide gevallen tot aan de dag van de algehele voldoening.
      
      
        2.9.1
        
          Rabobank spreekt allereerst tegen dat [eisers] aanspraak kan maken op de wettelijke handelsrente.
          Hierin heeft Rabobank gelijk. De vordering van [eisers] is gebaseerd op artikel 6:271 BW, te weten de verbintenis van Rabobank tot ongedaanmaking. Omdat dit niet een verbintenis uit een handelsovereenkomst is, heeft [eisers] geen recht op de handelsrente ex artikel 6: 119a BW.
        
        
      
      
        2.9.2
        Zoals overwogen in alinea 3.1.8 van het vorige tussenvonnis heeft de advocaat van [eisers] de renteswap overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden op 4 maart 2014 en aanspraak gemaakt op nakoming door Rabobank van haar ongedaanmakingsverplichting, bij gebreke waarvan deze advocaat de wettelijke rente heeft aangezegd over € 599.138,77 ingaande 14 dagen na dagtekening, te weten 18 maart 2014. 
        
      
      
        2.9.3.
        
          Thans zal de gevorderde verklaring voor recht dat de buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding terecht is geweest worden toegewezen. Dit brengt met zich mee dat [eisers] recht kan doen gelden op nakoming door Rabobank van haar verplichting tot betaling van haar ongedaanmakingsverplichting zoals deze bestonden op de datum van de buitengerechtelijke ontbinding te weten 4 maart 2014.
          De omvang van deze ongedaanmakingsverplichting per 4 maart 2014 berekent de rechtbank als volgt: na de buitengerechtelijke ontbinding zijn beide partijen voortgegaan met uitvoering van hun verbintenissen uit de renteswap overeenkomst. Dit blijkt uit de overzichten die beide partijen in hun conclusie na tussenvonnis hebben verstrekt; na eliminatie van de ongedaanmakingsverplichtingen die voortvloeien uit de betalingen verricht ná 4 maart 2014 komt de rechtbank tot de slotsom dat op 4 maart 2014 een bedrag van € 124.455,32 aan ongedaanmakingsverplichtingen van de kant van Rabobank bestond. De rechtbank komt tot dit bedrag door voormeld toe te wijzen bedrag van € 158.527,44 te verminderen met het bedrag van € 34.072,12 aan te verrekenen bedragen sedert 1 april 2014, zoals opgenomen in productie 13 van Rabobank.
        
        
      
      
        2.9.4.
        
          De rechtbank begrijpt de vordering van [eisers] zo dat waar wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is, de wettelijke rente gevorderd wordt.
          Met dit begrip is wettelijke rente toewijsbaar vanaf 14 dagen na 4 maart 2014, dus vanaf 18 maart 2014, over dat bedrag van € 124.455,32.
        
        
      
      
        2.9.5.
        
          Over het toe te wijzen bedrag voor zover dit uitstijgt boven deze som van 
          € 124.455,32 vordert [eisers] rente vanaf 12 augustus 2015.
          De rechtbank begrijpt dat [eisers] hiermee het oog  heeft op de datum van het tussenvonnis van gelijke datum, meer in het bijzonder op hetgeen is overwogen in 4.13 over toewijsbaarheid van de verklaring voor recht.
          Echter een dergelijke overweging in het tussenvonnis creëert geen verzuim aan de zijde van de debiteur, nodig om te gelden als startdatum van de periode waarover de debiteur wettelijke rente verschuldigd is.
          Toewijzing van die rentevordering is dus niet mogelijk.
        
        
      
    
    
      2.10.
      
        Omdat Rabobank als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, wordt zij veroordeeld in de kosten van het geding deze voor zover gerezen aan de kant van [eisers] .
        Deze kosten, bestaande uit advocaatkosten, explootkosten en griffierecht, belopen het bedrag van € 8.169,52.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      3.1
      verklaart voor recht dat [eisers] de renteswapcontracten, zoals vastgelegd in de “bevestiging van een renteswap”van 8 juni 2007 met referentienumer 9435290 c.q. de “bevestiging van een renteswap”van 2 juli 2009 met referentienumer CD7121341/8784076 ” bij brief van zijn advocaat van 4 maart 2014 terecht heeft ontbonden,
      
    
    
      3.2
      
        veroordeelt Rabobank om tegen bewijs van kwijting aan [eisers] te betalen de som van € 158.527,44 (honderdachtenvijftigduizendvijfhonderdzevenentwintig euro en 44 cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van 
        		€ 124.455,32 vanaf 18 maart 2014 tot aan de dag der gehele voldoening,
      
      
    
    
      3.3
      veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding deze voorzover gerezen aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 8.169,52,
      
    
    
      3.4
      verklaart dit vonnis wat deze veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.5
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2016.