ECLI:NL:GHARN:2007:BA1300, Gerechtshof Arnhem, 27-02-2007, 2006/210
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na een uitgevoerde proefvaart en onder voorbehoud van onderwaterinspectie heeft [appellante] op 19 april 2003 van FJC, die daarbij optrad als bemiddelaar en lasthebber van de eigenaar [geïntimeerde], een kajuitzeiljacht type Westerly Centaur, bouwjaar 1970 (hierna: het schip) gekocht voor een koopsom van € 12.800,--. Kort daarna is het schip onder de waterlijn geïnspecteerd waarbij is vastgesteld dat sprake was van enkele – in dit geding niet relevante – gebreken.

27 februari 2007
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2006/210
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      procureur: mr. F.J. Boom,
    
    
    
    tegen:
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. P.A.C. de Vries.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 9 november 2005 dat de rechtbank te Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	[appellante] heeft bij exploot van 9 februari 2006 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen om aan [appellante] te betalen:
      1. een bedrag van € 4.961,35 aan schadevergoeding, althans een zodanig bedrag als door het hof in goede justitie zal worden bepaald;
      2. de buitengerechtelijke kosten van € 663,--;
      3. de wettelijke rente over de bovengenoemde bedragen vanaf de dag van dagvaarding tot aan die der voldoening;
      4. de kosten van beide instanties.
    
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [appellante] zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [appellante] in het door haar ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk zal verklaren, althans het hoger beroep en de daarin opgenomen grieven als zijnde ongegrond zal afwijzen en het vonnis waarvan beroep, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 november 2005 onder 2.1 – 2.3 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De zaak gaat – kort samengevat - over het volgende. Na een uitgevoerde proefvaart en onder voorbehoud van onderwaterinspectie heeft [appellante] op 19 april 2003 van FJC, die daarbij optrad als bemiddelaar en lasthebber van de eigenaar [geïntimeerde], een kajuitzeiljacht type Westerly Centaur, bouwjaar 1970 (hierna: het schip) gekocht voor een koopsom van € 12.800,--. Kort daarna is het schip onder de waterlijn geïnspecteerd waarbij is vastgesteld dat sprake was van enkele – in dit geding niet relevante – gebreken.
    
    4.2	[appellante] heeft gesteld dat sprake zou zijn van (verborgen) gebreken aan het schip, te weten - kort gezegd- lekkages, zowel aan boven (kajuit)- als onderbouw (kielen) van het schip, het verbogen zijn van de schroefas en het ontzet zijn van de roerkoning. De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding ter zake van herstelkosten afgewezen, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het schip als gevolg van de gestelde gebreken niet normaal kon of kan worden gebruikt en daardoor niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het hof ziet in de grieven aanleiding de gestelde gebreken te bespreken, maar zal eerst de in hoger beroep gevoerde formele verweren van [geïntimeerde] ter zake van de nietigheid van de dagvaarding en strijd met de goede procesorde beoordelen, nu zo (een van) deze verweren gegrond zou zijn dat in de weg zou staan aan een inhoudelijke beoordeling. 
    
    
      4.3	Het beroep van [geïntimeerde] (memorie van antwoord pagina 2) op nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg nu daarin ten onrechte zou zijn vermeld dat [appellante] woonachtig was in [plaatsnaam], wordt verworpen. Niet alleen dient ingevolge artikel 128 Rv. een beroep op nietigheid van de dagvaarding uiterlijk bij conclusie van antwoord te geschieden, hetgeen niet is gebeurd, maar [geïntimeerde] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat hij door de onjuiste woonplaatsvermelding onredelijk is benadeeld. 
      De enkele omstandigheid dat op de laatste dag van de beroepstermijn hoger beroep is ingesteld is, anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd (memorie van antwoord pagina 2), niet in strijd met de goede procesorde, evenmin als het eerst na peremptoirstelling nemen van de memorie van grieven. Op welke wijze [geïntimeerde] daarmee in zijn belangen zou zijn geschaad is niet gesteld. 
      De formele verweren worden derhalve verworpen, zodat het hof toekomt aan bespreking van de gestelde gebreken.
    
    
    
      Lekkages onderschip
      4.4	Wat betreft de lekkages heeft [appellante] ten eerste gesteld dat het gaat om het water maken bij de kielen van het schip bij het zeilen onder helling. [geïntimeerde] heeft erkend dat het schip lekkage vertoont langs de (kim)kielen (conclusie van antwoord sub 16 en 17, memorie van antwoord pagina 4-6). 
    
    
    4.5	Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:17 lid 1 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst dient te beantwoorden. Daarvan is, aldus lid 2, eerste volzin, van deze bepaling, geen sprake indien de geleverde zaak niet de eigenschappen bezit die de koper mocht verwachten. De tweede volzin van het tweede lid werkt dit uit voor eigenschappen die het gebruik van de zaak beïnvloeden: de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. 
    
    4.6	Het hof verenigt zich in zoverre met de overweging van de rechtbank (rov. 5.2) dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [appellante] het schip heeft gekocht om ermee te zeilen en (bij gelegenheid) de nacht daarop door te brengen en dat [appellante] ervan mocht uit gaan dat het schip de eigenschappen bezit die nodig zijn voor het gebruik als zeiljacht. 
    
    4.7	Naar het oordeel van het hof mag, mede gelet op de risico’s die uit de aard der zaak verbonden zijn aan lekkages van een schip, een koper verwachten dat een schip aan de onderzijde in beginsel waterdicht is, in die zin dat geen water door de romp naar binnen dringt, dan wel bij gebreke van het waterdicht zijn dat hij daarvoor wordt gewaarschuwd. Van een dergelijke waterdichtheid is in dit geval geen sprake. [geïntimeerde] was van de lekkage aan de kielen van het schip op de hoogte. Hij heeft zelf op de opdrachtbevestiging aan FJC tot verkoopbemiddeling van het schip onder het voorgedrukte onderdeel “verborgen gebreken “ vermeld: “enig bij de kielen bij zeilen onder helling”, daarbij naar het hof begrijpt duidend op de hier aan de orde zijnde lekkage, zodat kennelijk ook in de ogen van [geïntimeerde] sprake was van een relevant (in elk geval te melden) gebrek. 
    
    4.8	Nu de lekkage zich voordeed bij het zeilen onder helling en zeilen voor een zeiljacht een essentiële eigenschap moet worden geacht, waarbij - afhankelijk van de windkracht en –richting en zeilstand - al snel sprake zal zijn van enige helling, staat dit gebrek naar de oordeel van het hof in de weg aan het normaal gebruik. Dat de lekkage zodanig verwaarloosbaar klein was, dat deze voor de vraag of het schip aan de overeenkomst beantwoordde buiten beschouwing kan blijven, zoals het hof het verweer van [geïntimeerde] begrijpt, strookt niet met de omstandigheid dat [geïntimeerde] heeft erkend dat hij een pomp gereed had liggen om de bilge van het schip uit te pompen, en deze naar eigen zeggen, ook gebruikte (productie 2 bij dagvaarding, in zoverre onweersproken, en memorie van antwoord pagina 4-5). Dat dit pompen in het verleden door [geïntimeerde] niet als een wezenlijke aantasting van diens gebruiksgenot van het schip is beschouwd (memorie van antwoord pagina 5), doet aan voormeld oordeel van het hof niet af. Het verweer van [geïntimeerde] dat nagenoeg alle Westerly Centaur kimkielschepen in de loop van de jaren enige lekkage langs de kielen vertonen (conclusie van antwoord sub 16) wordt verworpen, nu dit verweer niet alleen niet is onderbouwd maar bovendien niet is aangevoerd of gebleken dat [appellante] hiervan op de hoogte was of had moeten zijn. Ook het algemene verweer dat lekkages als de onderhavige niet ongebruikelijk zouden zijn bij zeilschepen (conclusie van dupliek sub 17) wordt bij gebreke van enigerlei onderbouwing verworpen. Dit geldt eveneens voorzover [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de bilge juist bestemd is voor het opvangen van lekwater (memorie van antwoord pagina 6).
    
    
      4.9	[appellante] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat FJC haar als koper niet op de hoogte heeft gesteld van deze lekkage (dagvaarding in eerste aanleg sub 9). [geïntimeerde] heeft aanvankelijk aangevoerd dat het hem niet bekend was of FJC de koper gewezen heeft op zijn (van [geïntimeerde] dus) melding op het bemiddelingsformulier dat sprake was van geringe lekkage langs de kielen en bij gebrek aan wetenschap wordt betwist dat koper onkundig van het gebrek is gelaten (conclusie van antwoord sub 16). Nadat [appellante] haar stelling heeft gehandhaafd (conclusie van repliek sub 17), daartoe aanvoerende dat zij eerst later kennis heeft genomen van de tussen [geïntimeerde] en FJC gesloten bemiddelingsovereenkomst, is [geïntimeerde] daarop niet teruggekomen, ook niet in hoger beroep, ondanks dat de rechtbank zijn verweer dat het hem niet valt toe te rekenen dat FJC het door hem aan FJC gestelde gebrek niet aan [appellante] heeft meegedeeld (akte 21 september 2005 sub 6), heeft verworpen (rov. 5.1). 
      [geïntimeerde] heeft daarmee zijn aanvankelijke verweer dat de lekkage aan de koper was meegedeeld onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat het hof dit verweer verwerpt. 
    
    
    4.10	Het hof neemt derhalve als vaststaand aan dat FJC noch voorafgaand noch bij gelegenheid van het sluiten van de koopovereenkomst aan [appellante] heeft medegedeeld dat het schip bij de kielen lekkages vertoonde en bij het zeilen onder helling water maakte. Het hof verenigt zich voorts met hetgeen de rechtbank onder in het bestreden vonnis onder 5.1 overweegt, inhoudende dat het niet door FJC aan [appellante] meedelen van de lekkage, aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend, en maakt dit oordeel tot het zijne. Nu gelet op het vorenstaande sprake is van een (ook in de ogen van [geïntimeerde], zie 4.7) relevant gebrek, had hij dit aan [appellante] moeten meedelen, hetgeen hij heeft nagelaten. 
    
    4.11	Nu aldus vaststaat dat [geïntimeerde] niet voldaan heeft aan zijn mededelingsplicht, kan in dit verband niet aan [appellante] worden tegengeworpen dat zij nagelaten heeft voldoende onderzoek te doen. Daarbij komt nog dat voor [geïntimeerde] als feitelijk verkoper is opgetreden FJC die, zeker in de verhouding met [appellante], als professional moet worden aangemerkt. Nu, zoals hiervoor is overwogen, waterdichtheid een eigenschap is die de koper bij een schip mag verwachten, is daarmee voldaan aan het criterium van de eerste volzin van het tweede lid van artikel 7:17 BW en voorts het normale gebruik van het schip door dit gebrek wordt beïnvloed, zoals bedoeld in de tweede volzin van lid 2, en beantwoordt het schip in zoverre niet aan de overeenkomst. In zoverre slagen de grieven I - III. 
    
    4.12	Op grond van de devolutieve werking zal thans worden beoordeeld het in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat het schip voetstoots en in de staat waarin het zich bevond, door [appellante] is gekocht en dat deze omstandigheid in de weg zou staan aan de vordering tot schadevergoeding in verband met dit gebrek (conclusie van antwoord sub 7 en volgende). Dit verweer faalt, reeds omdat vaststaat dat dit gebrek aan de verkoper bekend was en hij dit niet aan de koper heeft gemeld.
    
    4.13	De herstelkosten van de lekkages aan de kielen, zoals deze volgen uit de – in zoverre niet betwiste - offerte van 21 juni 2004 (productie 10 bij dagvaarding), ten bedrage van € 1.535,10, zijn daarmee alsnog toewijsbaar. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] de herstelkosten niet zal maken of niet inmiddels heeft gemaakt.
    
    
      Lekkages bovenbouw/ kajuit
      4.14	Ter zake van de gestelde tweede lekkage, het doorlaten van hemelwater via de patrijspoorten, ramen en de doorgang door het dek van de fokschoot, overweegt het hof als volgt. Niet elke onvolkomenheid levert een non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW op. De koper moet, afhankelijk van de ouderdom en de prijs tot op zekere hoogte rekening houden met te verrichten onderhoud. De verkoper behoeft niet uit eigen beweging elke onvolkomenheid te melden; over hem bekende ernstige gebreken die aan een normaal gebruik in de weg staan, moet de verkoper in het algemeen ook ongevraagd mededeling doen.
    
    
    4.15	Het gaat hier om een schip van ruim 30 jaar oud. [appellante] diende aldus rekening te houden met de mogelijkheid van lekkages aan de kajuit. [appellante] heeft in zoverre dan ook niet voldaan heeft aan haar onderzoeksplicht, nu zij een bij de aankoop van een schip van ruim 30 jaar oud voor de hand liggend toereikend onderzoek achterwege heeft gelaten. Gelet op de eigen stellingen van [appellante] (inleidende dagvaarding sub 5) in verband bezien met het van de zijde van [appellante] gestelde in productie 2 bij dagvaarding kan ervan worden uitgegaan dat in het geval een onderzoek zou hebben plaatsgevonden, het hier bedoelde gebrek zou zijn gesignaleerd.
    
    4.16	Daarbij komt nog dat uit de koopovereenkomst volgt dat het schip voetstoots is gekocht “zoals gezien, in de staat waarin de boot/ het jacht zich bevindt”. Dit brengt temeer mee dat van de koper mag worden verwacht dat hij onderzoek doet wanneer daarvoor aanleiding bestaat, zoals hiervoor is overwogen, en dat, wanneer de koper van dit onderzoek afziet, de eventuele gebreken die bij zo’n onderzoek aan het licht zouden zijn gekomen, voor zijn rekening en risico komen.
    
    
      Schroefas en roerkoning
      4.17	[appellante] heeft voorts als gebreken genoemd de verbogen schroefas en de ontzette roerkoning. Het hof stelt voorop dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld ter zake van de stelling dat het schip een spoedreparatie heeft ondergaan in verband met het gestelde gebrek aan de schroefas en de roerkoning, nu [appellante] niet heeft gesteld waarom die spoedreparatie noodzakelijk was en waarom het zonder die reparatie gevaarlijk was met het schip te varen. Voor zover [appellante] met grief II beoogt op te komen tegen de afwijzing van haar vordering voor betrekking hebbende op de herstelkosten van de schroefas en de roerkoning, overweegt het hof als volgt.
    
    
    4.18	Voorop wordt gesteld dat ook hier geldt hetgeen onder 4.16 is overwogen. Voorts heeft te gelden dat voor een beroep op non-conformiteit bepalend is de situatie op het moment van aflevering. [geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord (sub 2 en 22) betwist dat de gestelde gebreken ten tijde van de koop aanwezig waren. Hij heeft daarbij gewezen op het enkele dagen voor de verkoop probleemloos overvaren van het schip vanuit Gaastermeer, waar het schip in winterberging lag, naar de verkoophaven van FJC in Heeg en op de omstandigheid dat noch bij de door [appellante] uitgevoerde proefvaart, noch bij de inspectie van het onderschip van de aanwezigheid van deze gebreken is gebleken. [appellante] heeft daarop slechts in algemene zin gereageerd door aan te voeren dat een kromme schroefas en een ontzette roerkoning niet snel te ontdekken zijn indien er geen reden is om aan de deugdelijkheid te twijfelen (conclusie van repliek sub 10). Nadat [geïntimeerde] bij dupliek wederom met klem deze gebreken heeft betwist (sub 12 en 15), wordt door [appellante] op deze gestelde gebreken en het moment waarop deze aanwezig zouden zijn geweest niet meer ingegaan, hetgeen wel op haar weg had gelegen. 
    
    4.19	Daarbij komt dat zonder toelichting, die ontbreekt, het standpunt van [appellante] zoals opgenomen in haar brief van 11 augustus 2003 (productie 5 bij dagvaarding) dat reparatie van deze gebreken onmiddellijk en nog tijdens de vakantie van [appellante] moest plaatsvinden, niet alleen niet te rijmen is met de niet weersproken stelling van [geïntimeerde] dat hij geen probleem heeft gehad bij het kort daarvoor overvaren van het schip naar de verkoophaven in Heeg, maar ook niet te rijmen is met de eigen brief van [appellante] van 31 mei 2001 aan FJC (productie 2 bij dagvaarding) dat zij na de aankoop enige tochtjes op open water heeft gemaakt, zowel bij mooi als ruw zeilweer, terwijl in deze brief geen melding wordt gemaakt van (toen geconstateerde) gebreken aan de schroefas en de roerkoning die tot onmiddellijk herstel noopten.
    
    4.20	Hoewel de rechtbank in het bestreden vonnis nog wijst op het ontbreken van door [appellante] aangevoerde feiten en omstandigheden waaruit kon worden afgeleid dat de spoedreparatie aan de schroefas en de roerkoning nodig was (rov. 5.5), heeft [appellante] in hoger beroep ten aanzien van deze pretense gebreken nagelaten haar stellingen nader toe te lichten en te onderbouwen; zij heeft in de memorie van grieven zelfs in het geheel niets meer gesteld over deze gebreken. Daarmee heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat de gestelde gebreken reeds aanwezig waren ten tijde van de aflevering, zodat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan en bewijslevering niet aan de orde komt. Schadevergoeding met betrekking tot deze gebreken is dan ook terecht niet toewijsbaar geoordeeld. 
    
    4.21	Aan de stelling van [appellante] dat de gebreken aan het schip waarschijnlijk (deels) het gevolg zijn van een aanvaring (dagvaarding sub 14, conclusie van repliek sub 21), wordt bij gebreke van enige onderbouwing voorbijgegaan. De enkele verwijzing naar de opvatting van door [appellante] geraadpleegde deskundigen (dagvaarding sub 14) is daartoe onvoldoende, waarbij komt dat [appellante] niet de informatie van de bedoelde deskundigen in het geding heeft gebracht, ondanks dat het verweer van [geïntimeerde] (conclusie van antwoord sub 26 en conclusie van dupliek sub 19 en 20) daartoe aanleiding gaf. 
    
    4.22	De gevorderde buitengerechtelijke kosten overeenkomstig Voorwerk II zijn, als onweersproken door [geïntimeerde], toewijsbaar, evenwel gelet op de hoogte van het toe te wijzen bedrag aan hoofdsom beperkt tot een bedrag van € 230,26.
    
    Slotsom
    
    4.23	De grieven I - III slagen, voor zover het gaat om de lekkage aan de kielen, zodat het bestreden vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Voor het overige falen de grieven, behoudens hierna grief IV. Toewijsbaar zijn aldus de op de lekkages aan de kielen betrekking hebbende herstelkosten, alsmede de aan het toe te wijzen bedrag te relateren buitengerechtelijke kosten. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld worden de kosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gecompenseerd. In zoverre slaagt ook grief IV deels. 
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 9 november 2005, behoudens voor zover de vordering van de herstelkosten van de lekkages aan de kielen ten bedrag van € 1.535,10 en het daarmee corresponderende bedrag van € 230,26 aan buitengerechtelijke kosten, zijn afgewezen en voor zover [appellante] in de proceskosten is veroordeeld, dit vonnis in zoverre vernietigend en opnieuw rechtdoende;
    
    	veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 1.535,10 aan schadevergoeding en het bedrag van € 230,26 aan buitengerechtelijke kosten;
    
    	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Wesseling en Van Osch en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 februari 2007.