ECLI:NL:RBOBR:2015:420, Rechtbank Oost-Brabant, 22-01-2015, 3660773
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Opzegging arbeidsovereenkomst door werkgever tijdens proeftijd. Werknemer stelt dat er omstandigheden zijn die doen vermoeden dat er een verband is tussen de opzegging en haar zwangerschap”

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Kanton ‘s-Hertogenbosch
    
    
      Zaaknummer	: 3660773 / 386
      Rolnummer	: 14-10886
      Uitspraak	: 22 januari 2015
    
    
    
      in het kort geding van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      gemachtigde mr. B.J. Bongaards
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap F. van Lanschot Bankiers N.V.
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch
      gedaagde
      gemachtigde mr. M.P. Dickhoff.
    
    
    
      Partijen zullen “[eiseres]” en “Van Lanschot” worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      
        [eiseres] heeft dit geding aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 19 december 2014.
      Van Lanschot heeft schriftelijk verweer gevoerd. 
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 januari 2015. Ten behoeve van de mondelinge behandeling heeft [eiseres] nog een aantal aanvullende producties overgelegd.
      De gemachtigde van [eiseres] heeft de vordering toegelicht, mede aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities.
      De gemachtigde van Van Lanschot heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities.
      De uitspraak is bepaald op vandaag.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        In maart 2014 heeft [eiseres] gesolliciteerd naar een door Van Lanschot opengestelde vacature voor de functie Medior Risk Manager Operational Risk. Na een gevoerde sollicitatieprocedure heeft Van Lanschot [eiseres] op 28 mei 2014 een aanbod gedaan, welk aanbod [eiseres] op 2 juni 2014 heeft aanvaard. Die dag heeft [eiseres] tevens medegedeeld aan Van Lanschot dat zij zwanger is en heeft zij haar zwangerschapsverlof aan de orde gesteld. Op 6 juni 2014 hebben partijen de arbeidsovereenkomst getekend. 
        
          [eiseres] is op 15 juli 2014 bij Van Lanschot in dienst getreden in de functie van Riskmanager Operational Risk, tegen een bruto salaris van € 4.799,61 per maand, exclusief emolumenten, op basis van een arbeidsduur van 32 uur per week. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat de functie behoort tot de functiefamilie Riskmanager, niveau 4, en dat deze is ingedeeld in functiegroep 10.  De arbeidsovereenkomst is gesloten voor onbepaalde tijd, met een proeftijd van twee maanden. Partijen hebben voorts een studiekostenovereenkomst gesloten waarin, voor zover hier van belang, is opgenomen dat Van Lanschot een studieschuld van [eiseres] aan haar voormalig werkgever ad € 5.244,- zal vergoeden als de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd tijdens de proeftijd.
      
      
    
    
      2.2.
      Op 28 augustus 2014 heeft [eiseres] een kennismakingsgesprek gehad met mevrouw [naam HR Manager], HR manager (hierna: [naam HR Manager]). Voorafgaand aan haar vakantie per 1 september 2014 heeft [eiseres] op 30 augustus 2014 een gesprek gehad met haar leidinggevende, de heer [naam leidinggevende] (hierna: [naam leidinggevende]). [eiseres] had vakantie tot 15 september 2014.
      
    
    
      2.3.
      Op 8 september 2014 heeft Van Lanschot, tijdens de vakantie van [eiseres], [eiseres] per sms en per e-mail uitgenodigd voor een gesprek met als onderwerp de tussen partijen overeengekomen proeftijd. Dit gesprek heeft op 9 september 2014 plaatsgevonden als conference call. Daaraan namen, naast [eiseres], van de zijde van Van Lanschot deel [naam HR Manager], [naam leidinggevende] en de heer[naam directeur Risk Management], Directeur Risk Management (hierna: [naam directeur Risk Management]).   
      
    
    
      2.4.
      
        In een brief van 10 september 2014 heeft Van Lanschot aan [eiseres] medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met [eiseres] per 11 september 2014 beëindigt binnen de tussen partijen overeengekomen proeftijd. Deze brief is zowel per e-mail als per gewone en aangetekende post aan [eiseres] gezonden. De reden voor het ontslag tijdens de proeftijd heeft Van Lanschot in de brief als volgt toegelicht:
        “Wij zijn van mening, zoals met u besproken, dat uw kwaliteiten onvoldoende aansluiten bij het Van Lanschot-profiel van een Riskmanager Operational Risk. Met name het feit dat u weinig initiatief getoond hebt in het oppakken van werkzaamheden en het verdiepen in de organisatie, terwijl dat wel van u verwacht wordt op uw functieniveau, heeft ervoor gezorgd dat we dit besluit hebben genomen. U heeft in de achterliggende periode minder pro-activiteit getoond dan wij wenselijk achten in deze rol, zowel in het uitvoeren van werkzaamheden als in het aansluiting zoeken met collega’s binnen en buiten de afdeling. Hierdoor zijn werkzaamheden in onvoldoende mate afgerond en is er te weinig vertrouwen ontstaan in een goede verdere samenwerking.” 
      
      
    
    
      2.5.
      In een e-mail aan Van Lanschot van 15 september 2014 heeft [eiseres] de aan de opzegging ten grondslag gelegde reden weersproken en het vermoeden uitgesproken dat haar zwangerschap, althans haar afwezigheid tijdens haar zwangerschapsverlof, de reden is van de opzegging tijdens de proeftijd. Zij verwacht van Van Lanschot dat de opzegging wordt teruggedraaid. In een e-mail van 6 oktober 2014 aan [eiseres] heeft Van Lanschot medegedeeld dat zij de opzegging handhaaft. 
      
    
  
  
    
      3Vordering en verweer
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair
        
      
      
        
          veroordeling van Van Lanschot om [eiseres] tot de werkzaamheden toe te laten, met dien verstande dat [eiseres] thans zwangerschapsverlof geniet en pas na haar verlof haar werk kan hervatten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag;
        
        
          Van Lanschot te veroordelen het aan [eiseres] toekomende bruto maandsalaris van € 4.799,61, vermeerderd met emolumenten en verminderd met het bedrag van de ontvangen WAZO-uitkering, op de gebruikelijke wijze te betalen vanaf 11 september 2014 en het bedrag van € 5.244,- voor de studiekosten binnen zeven dagen na betekening van het vonnis aan [eiseres] te betalen;
        
      
      
        Subsidiair
      
       Van Lanschot te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een voorschotbedrag van drie maandsalarissen, althans een bedrag dat de kantonrechter in goede justitie juist acht;
      
        Primair en subsidiair
      
       veroordeling van Van Lanschot in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien die kosten niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis, althans binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, zijn voldaan.    
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres] legt hieraan, kort gezegd, het volgende ten grondslag. 
        De opzegging is niet rechtsgeldig, omdat deze niet tijdig is gedaan. Partijen zijn een proeftijd van twee maanden overeengekomen. [eiseres] is in dienst getreden op 15 juli 2014, zodat de proeftijd eindigde op 14 september 2014. Van Lanschot heeft echter ingestemd met een vakantie [eiseres] van 1 september tot 15 september 2014, zodat ervan moet worden uitgegaan, zo stelt [eiseres], dat de proefperiode eindigde op 1 september 2014. Als Van Lanschot [eiseres] wilde ontstaan om een aan haar functioneren gerelateerde reden, had Van Lanschot dit als goed werkgever vóór 1 september 2014 moeten doen. Een opzegging nadien past niet bij de aard en het doel van de proeftijd. Voorts geldt dat de opzeggingsbrief van 10 september 2014 [eiseres] pas heeft bereikt op 15 september 2014, dus na het einde van de proeftijd. Zodat ook om die reden de opzegging nietig is. Verder stelt [eiseres] dat uit artikel 7:676, eerste lid, BW volgt dat een ontslag tijdens de proeftijd slechts geldig is als met onmiddellijke ingang wordt opgezegd. Als het standpunt van Van Lanschot wordt gevolgd dat zij tijdens de conference call van 9 september 2014 heeft opgezegd, dan is niet met onmiddellijke ingang opgezegd, omdat Van Lanschot heeft opgezegd per 11 september 2014. Ook om die reden is volgens [eiseres] de opzegging niet geldig. 
        Volgens [eiseres] is haar zwangerschap de reden dat zij in haar proeftijd is ontslagen. Ter onderbouwing van die stelling heeft zij de volgende feiten gesteld. 
        De reden die Van Lanschot in de brief van 10 september 2014 geeft voor het de opzegging is abstract en past niet bij de signalen die [eiseres] heeft gekregen toen zij werkzaam was. Bij indiensttreding was er voor [eiseres] geen inwerktraject voorbereid, had zij tot eind juli 2014 geen toegang tot de systemen, waren veel collega’s met vakantie en heeft [naam leidinggevende] meerdere malen aangegeven dat hij nog moest bezien welke taken aan [eiseres] zouden worden toebedeeld. [eiseres] heeft desondanks de aan haar toebedeelde taken goed uitgevoerd. 
        Vóór 9 september 2014 is nimmer aan [eiseres] medegedeeld dat Van Lanschot niet tevreden was over haar functioneren. Zowel [naam leidinggevende] als haar collega’s hebben zich in die periode positief uitgelaten over het functioneren van [eiseres]. Tijdens het gesprek met [naam leidinggevende] op 30 augustus 2014, vlak voor de vakantie van [eiseres], heeft [naam leidinggevende] [eiseres] evenmin aangesproken op haar functioneren. Wel is expliciet gesproken over de werkzaamheden die [eiseres] na haar vakantie zou oppakken en over de werkverdeling tijdens de zwangerschap van [eiseres]. Ook is haar aanvraag voor zwangerschapsverlof goedgekeurd. [eiseres] mocht er dus van uitgaan dat zij haar proeftijd succesvol had doorlopen. Wel heeft Van Lanschot, volgens haar eigen stellingen vanwege het nadere zwangerschapsverlof van [eiseres], andere aandachtsgebieden aan [eiseres] toebedeeld dan Private Banking, waarvan bij indiensttreding werd aangegeven dat [eiseres] dit zou gaan ondersteunen. Van Lanschot gaf echter aan dat het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet paste in gewenste continuïteit voor Private Banking in die periode. Daarom is aan [eiseres] HRM en Risk Management toebedeeld, welke aandachtsgebieden volgens [eiseres] geen volledig takenpakket inhouden. [eiseres] stelt echter dat zij zich daarvoor wel proactief heeft ingezet en een kwartaal aan achterstanden in de controles heeft ingelopen. Ten slotte heeft [eiseres] zich, subsidiair, op het standpunt gesteld dat het ontslag in strijd is met de norm van goed werkgeverschap, onder meer gelet op de ernstige gevolgen die het ontslag voor [eiseres] heeft.       
      
      
    
    
      3.3.
      Van Lanschot voert verweer. Het proeftijdontslag is tijdig en rechtsgeldig gegeven. Dat [eiseres] met toestemming van Van Lanschot tijdens de proeftijd twee weken met vakantie was, doet niet af aan de overeengekomen duur van de proeftijd. De aanwezigheid van [eiseres] op het werk is daarvoor niet beslissend. De arbeidsovereenkomst is opgezegd tijdens het gesprek van 9 september 2014. In dat gesprek is aan [eiseres] gemeld dat de opzegging nog schriftelijk aan [eiseres] zou worden bevestigd. [eiseres] wist dus dat zij een brief zou ontvangen. Voor zover zij deze pas op 15 september 2014 heeft gelezen, doet dat niet af aan de tijdigheid van het ontslag. Van Lanschot betwist voorts dat uit artikel 7:676, eerste lid, BW volgt dat enkel met onmiddellijke ingang mag worden opgezegd. Ten slotte betwist Van Lanschot dat het ontslag verband houdt met de zwangerschap van [eiseres] of haar zwangerschapsverlof. Van Lanschot wist al op 2 juni 2014 dat [eiseres] zwanger was en dit was voor Van Lanschot geen bezwaar. Het is juist dat Van Lanschot vanwege het naderende zwangerschapsverlof tijdelijk andere aandachtsgebieden aan [eiseres] heeft toebedeeld dan Priavate Banking, maar dit zou [eiseres] na haar verlof weer kunnen oppakken. Er was en is echter meer dan voldoende werk voor [eiseres] op de afdeling, omdat deze onderbezet is. [eiseres] heeft zich echter onvoldoende proactief opgesteld tijdens de proeftijd, waardoor bij Van Lanschot twijfels zijn ontstaan of [eiseres] wel past binnen het Van Lanschot-profiel. Naar aanleiding van het gesprek van 28 augustus 2014 heeft [naam HR Manager] haar twijfels besproken met [naam leidinggevende] en [naam leidinggevende] bleek die twijfel te delen. Daarna is nog met diverse andere collega’s gesproken en in die gesprekken kwam hetzelfde beeld naar voren. Vanwege die twijfel heeft Van Lanschot besloten [eiseres] in de proeftijd te ontslaan. Van Lanschot betreurt het dat dit tijdens de vakantie van [eiseres] is gebeurd, maar kon daarmee niet wachten, omdat bij terugkomst van [eiseres] de proeftijd reeds zou zijn verstreken. Van Lanschot stelt extra zorgvuldig tewerk te zijn gegaan, vanwege de zwangerschap van [eiseres]. Van Lanschot heeft verder nog opgemerkt dat het moeilijk is om functies als die van [eiseres] in te vullen. Dit duurt vaak meerdere maanden. Ook daarom is een zwangerschap geen bezwaar als Van Lanschot een goede medewerker heeft gevonden. De door het vertrek van [eiseres] vrijgevallen functie is nog altijd niet ingevuld.    
      
    
    
      3.3.
      Op hetgeen partijen over en weer voorts nog hebben aangevoerd zal, voor zover nodig, onder de beoordeling worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De kantonrechter oordeelt dat voldoende is gebleken dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, zodat zij ontvankelijk is in dit kort geding. 
      
    
    
      4.2.
      In deze procedure, waarin wordt gevorderd dat een voorlopige voorziening wordt getroffen, dient de vordering slechts te worden toegewezen als aannemelijk is dat de kantonrechter eenzelfde vordering in de bodemprocedure zal toewijzen, waarbij tevens de wederzijde belangen van partijen moeten worden afgewogen.
      
    
    
      4.3.
      
        Het standpunt van [eiseres] dat de opzegging vernietigbaar is, omdat deze niet met onmiddellijke ingang is gedaan, kan niet worden gevolgd. Artikel 7:676, eerste lid, BW bepaalt dat gedurende de proeftijd beide partijen bevoegd zijn de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Daarmee wordt bedoeld dat de wettelijke regels omtrent de opzegging tijdens de proeftijd niet van toepassing zijn. Het artikel houdt, anders dan [eiseres] stelt, geen verplichting in voor partijen om met onmiddellijke ingang op te zeggen, als dit maar gebeurt tijdens de proeftijd. 
        Ook de stelling van [eiseres] dat de proefperiode moet worden geacht te zijn geëindigd op 1 september 2014 omdat Van Lanschot heeft ingestemd met de vakantie van [eiseres] faalt. Partijen zijn een proeftijd overeengekomen van twee maanden. Dat [eiseres] vanaf 1 september 2014 niet meer heeft gewerkt doet daaraan niet af. Dit is slechts anders als partijen expliciet zouden zijn overeengekomen dat de proeftijd eindigde op het moment dat de vakantie van [eiseres] inging. Dat dit is overeengekomen, is echter gesteld, noch gebleken.   
      
      
    
    
      4.4.
      
        De kantonrechter acht voorts voldoende aannemelijk dat de opzegging [eiseres] tijdig heeft bereikt. Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat in het telefoongesprek van 9 september 2014 tegen haar is gezegd dat Van Lanschot voornemens was de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarnaast schrijft [eiseres] in haar e-mail aan Van Lanschot van 15 september 2014 [eiseres] met betrekking tot de opzegging: “De manager van mijn leidinggevende (lees: [naam directeur Risk Management]) poneerde erg stellig dat we met een gedane zaak te maken hadden.” De opzegging is vormvrij en mag ook mondeling worden gedaan. Echter, ook als ervan wordt uitgegaan dat de feitelijke opzegging is gedaan met de brief van 10 september 2014, heeft Van Lanschot voldoende aannemelijk gemaakt dat die brief [eiseres] tijdig heeft bereikt. Daarvoor is slechts vereist dat [eiseres] de brief vóór 15 september 2014 heeft ontvangen, niet beslissend is of [eiseres] al dan niet tijdig kennis heeft genomen van de brief door de aan haar gezonden e-mail te openen of de per post gezonden brief daadwerkelijk te lezen. Voldoende is dat de e-mail gedurende de proeftijd in de inbox van [eiseres] is ingekomen, respectievelijk de brief is bezorgd op het bij Van Lanschot bekende woonadres van [eiseres]. Dat dit laatste is gebeurd, heeft [eiseres] niet bestreden. Van Lanschot mocht er dus redelijkerwijs van uit gaan dat de brief [eiseres] had bereikt. Daarbij is ten slotte nog relevant dat [eiseres] na het gesprek van 9 september 2014 wist, althans heeft kunnen weten dat zij nog een brief van Van Lanschot zou ontvangen, omdat dit aan haar is medegedeeld. 
        De vorderingen van [eiseres] in dit geding kunnen dus niet worden toegewezen op de gestelde grondslag dat de opzegging niet tijdig is gedaan. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        De kern van het geschil tussen partijen is of de opzegging al dan niet vernietigbaar is, omdat sprake is van een discriminatoir ontslag. Volgens [eiseres] is haar zwangerschap de werkelijke reden van de opzegging tijdens de proeftijd. Van Lanschot betwist dit. 
        De kantonrechter overweegt dat [eiseres] terecht heeft aangevoerd dat zij slechts feiten behoeft te stellen op grond waarvan de kantonrechter, als deze feiten komen vast te staan, een vermoeden van discriminatie naar geslacht kan vaststellen. In dat geval zal Van Lanschot moeten bewijzen dat de zwangerschap niet de reden is van het ontslag. Indien en voor zover de door [eiseres] gestelde feiten door Van Lanschot worden bestreden, dient [eiseres] die bestreden feiten echter wel te bewijzen. De aard van het kort geding leent zich niet voor verdere bewijslevering. Dit betekent dat de kantonrechter op grond van de door [eiseres] gestelde feiten en hetgeen Van Lanschot daar tegenover heeft gesteld, zal moeten oordelen of thans voldoende aannemelijk is dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake is van een discriminatoir ontslag.
      
      
    
    
      4.6.
      
        Vooropgesteld wordt dat de gang van zaken rondom de opzegging door Van Lanschot geen schoonheidsprijs verdient. Van Lanschot heeft ter zitting erkend dat zij voorafgaand aan de vakantie van [eiseres] niet aan haar heeft medegedeeld dat zij ontevreden was over het functioneren van [eiseres]. Dit had wel voor de hand gelegen en dat dit niet is gebeurd, dient Van Lanschot zich naar het oordeel van de kantonrechter aan te trekken. Kennelijk was tijdens het gesprek tussen [naam leidinggevende] en [eiseres] op 30 augustus 2014 bij [naam leidinggevende] de twijfel nog niet aanwezig, aangezien [naam leidinggevende] in dat gesprek geen twijfel jegens [eiseres] heeft uitgesproken maar met haar heeft gesproken over haar werkzaamheden na haar vakantie. Dat [eiseres] er op dat moment van uit ging dat zij haar proeftijd met succes had doorlopen, is in dat licht bezien niet onbegrijpelijk. De door Van Lanschot aangevoerde reden dat [naam HR Manager] en [naam leidinggevende] hun twijfels over het functioneren pas na aanvang van de vakantie van [eiseres] met elkaar hebben gedeeld, maken dat niet anders. 
        Deze gang van zaken kan echter, ook in het licht van de norm van goed werkgeverschap, niet leiden tot het oordeel dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven. Immers, bij twijfel over het functioneren mocht Van Lanschot, gelet op de proeftijd, tot ontslag overgaan. Die twijfel is in de brief van 10 september 2014 voldoende concreet toegelicht en is voorts met meerdere verklaringen onderbouwd. Die toelichting is op zichzelf geen aanwijzing dat het ontslag verband houdt met de zwangerschap. Dat zou anders kunnen zijn als de stelling van [eiseres] dat er geen reden was voor twijfel over haar functioneren komt vast te staan. Die stelling zal [eiseres], gelet op het verweer van Van Lanschot, in een bodemprocedure moeten bewijzen. 
        De discussie tussen partijen over de vraag of Van Lanschot [eiseres] voldoende heeft gefaciliteerd om haar taken goed te kunnen uitoefenen laat de kantonrechter in dit geding buiten beschouwing, omdat hetgeen [eiseres] in dat verband heeft aangevoerd vooral een verweer is tegen het gestelde disfunctioneren. Dat dit gestelde gebrek aan faciliteiten een omstandigheid is die mede bij [eiseres] het vermoeden heeft doen ontstaan dat het ontslag verband houdt met haar zwangerschap is niet gesteld of aannemelijk gemaakt.
        Dat Van Lanschot aan [eiseres] een aangepast takenpakket heeft toebedeeld in vergelijking met hetgeen bij indiensttreding is besproken, heeft Van Lanschot erkend. Zij heeft daarvan echter gezegd dat zij dit met name voor wat betreft Private Banking tijdelijk nodig achtte, omdat de afwezigheid van [eiseres] in het vierde kwartaal niet bevorderlijk was voor de continuïteit van dit aandachtsgebied. Volgens Van Lanschot was het de bedoeling dat [eiseres] dit na haar zwangerschapsverlof zou gaan oppakken. In het licht van dit verweer van Van Lanschot kan, vooralsnog, niet worden gezegd dat die keuze van Van Lanschot een aanwijzing vormt voor het gestelde verband tussen de zwangerschap van [eiseres] en de opzegging. Uit het voorgaande volgt dat thans onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van een verband tussen de zwangerschap en het ontslag tijdens de proeftijd.          
      
      
    
    
      4.7.
      
        De conclusie is dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de kantonrechter in de bodemprocedure zal oordelen dat het ontslag tijdens de proeftijd niet rechtsgeldig is gegeven.
        Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] in dit geding dienen te worden afgewezen.
      
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter ziet in de onderlinge verhouding tussen partijen, zijnde die van gewezen werknemer en werkgever, aanleiding om de proceskosten te compenseren op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld.   
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter, rechtdoende bij wege van voorlopige voorziening:
    
    
    
      wijst het gevorderde af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten zodanig dat beide partijen de eigen kosten dragen.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.H. Kobussen en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 22 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.