ECLI:NL:GHARL:2017:10329, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-11-2017, 200.217.964
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontbinding wegens (ernstig) verwijtbaar handelen. Zonder toestemming van werkgever meenemen van een Nijntje speelhuis. Geen tansitievergoeding. Geen opzegtermijn. Luizengaatje niet toegepast.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
        
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.217.964
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 5689963)
    
    
    
      
        beschikking van 17 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] , 
      verzoekster in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. R.H.G. Evers,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon
      
        Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers,
      gevestigd te	Rijswijk,         
      verweerder in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoeker,
      hierna: COA,
      advocaat: mr. F.W. van Herk.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) van 7 april 2017. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift (met productie 1) van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 22 juni 2017;
      - het verweerschrift (met producties 17 tot en met 20) van het COA;- de aanvullende producties 1 en 2 die [verzoekster] bij V-6 formulier d.d. 10 oktober 2017 aan het COA en het hof heeft doen toekomen;
      - de aanvullende producties 21 tot en met 24 die het COA op 18 oktober 2017 aan [verzoekster] en het hof heeft doen toekomen;
      - de op 25 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 6 december 2017 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      
        
          [verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift het hof verzocht om bij (het hof begrijpt:) beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:primair: het COA te veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht vanaf 7 april 2017, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen moment, onder toekenning van een voorziening als bedoeld in artikel 7:683, vierde lid, juncto artikel 7:682, zesde lid, BW;
        
          subsidiair: het COA te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een in goede justitie vast te stellen billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW, alsmede het COA te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van de transitievergoeding ad € 31.122,49 bruto en een billijke vergoeding van € 20.000,- bruto op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW wegens ernstig verwijtbaar handelen van het COA, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze vergoedingen en onder afgifte van een specificatie;
        
          meer subsidiair: voorzover het hof van oordeel zou zijn dat het dienstverband terecht is ontbonden: vernietiging van de bestreden beschikking en veroordeling van het COA tot betaling van € 31.122,49 bruto (de transitievergoeding), alsmede tot betaling van € 20.000,- bruto op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW wegens ernstig verwijtbaar handelen van het COA, met rente en onder afgifte van een specificatie.
        Dit alles onder veroordeling van het COA in de kosten van de procedure. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.  
    
    
      3.2
      Tussen partijen bestond sinds 1 mei 1998 een arbeidsovereenkomst (laatstelijk voor onbepaalde tijd) op basis waarvan [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] bij COA in dienst is getreden in de functie van woonbegeleider voor 32 uur per week tegen een bruto-salaris van € 2.632,47 per maand exclusief vakantietoeslag en 8,3% eindejaarsuitkering. [verzoekster] was laatstelijk in die functie werkzaam op de locatie AZC te [plaatsnaam] .
      
    
    
      3.3
      Op 9 augustus 2016 is [verzoekster] arbeidsongeschikt geraakt. Vanaf 24 augustus 2016 heeft [verzoekster] in overleg met de bedrijfsarts haar werkzaamheden voor 50% hervat. 
      
    
    
      3.4
      Op 10 oktober 2016 heeft het COA drie complete Nijntje speelhuizen gedoneerd gekregen.
      
    
    
      3.5
      Op 13 oktober 2016 heeft [verzoekster] één van de speelhuizen zonder toestemming van het COA en zonder het COA daarover te voren in te lichten mee naar huis genomen.
      
    
    
      3.6
      Op 19 oktober 2016 heeft het COA [verzoekster] geconfronteerd met de omstandigheid dat het Nijntje speelhuis was verdwenen. [verzoekster] heeft diezelfde dag erkend dat zij het speelhuis mee naar huis heeft genomen.
      
    
    
      3.7
      Op 20 oktober 2016 heeft [verzoekster] het speelhuis ingeleverd bij het COA.
      
    
    
      3.8
      Diezelfde dag heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] , de locatiemanager van het COA en de HR-adviseur. Tijdens dat gesprek zijn het meenemen van het speelhuis en de gedragingen van [verzoekster] jegens collega’s en bewoners besproken. [verzoekster] is vervolgens vrijgesteld van werk met behoud van loon, in afwachting van een (intern) onderzoek. Het COA heeft daarnaast op dezelfde dag aangifte van diefstal gedaan jegens [verzoekster] bij de politie. 
      
    
    
      3.9
      Vervolgens heeft het COA op 27 oktober 2016 directe collega’s van [verzoekster] gehoord.
      
    
    
      3.10
      Op 17 november 2016 hebben partijen de uitkomsten van het door het COA uitgevoerde onderzoek besproken.
      
    
    
      3.11
      Partijen hebben daarna geen overeenstemming bereikt.
      
    
    
      3.12
      Bij e-mail van 22 december 2016 van het COA aan [verzoekster] heeft het COA de onderhavige ontbindingsprocedure aangekondigd.
      
    
    
      3.13
      De politierechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft [verzoekster] op 15 augustus 2017 veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 350,-, subsidiair zeven dagen hechtenis, ter zake van het primair ten laste gelegde feit, te weten verduistering in dienstbetrekking op 10 oktober 2016. [verzoekster] heeft in deze veroordeling berust. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      Het COA heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen door [verzoekster] en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, zonder daarbij rekening te houden met de geldende opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding.
      
    
    
      4.2
      
        [verzoekster] heeft primair afwijzing van het verzoek bepleit en subsidiair, voor zover de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, toekenning van de transitievergoeding en inachtneming van de geldende opzegtermijn. 
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking van 7 april 2017 (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [verzoekster] opzettelijk en met volle bewustzijn zonder toestemming van het COA het speelhuisje heeft weggenomen en hierover in eerste instantie heeft gelogen, ondanks dat het COA [verzoekster] heeft gevraagd naar het verdwenen speelhuis. Dat valt naar het oordeel van de kantonrechter [verzoekster] zodanig te verwijten dat van het COA niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing van [verzoekster] ligt vanwege de verwijtbaarheid van de handelwijze niet in de rede. De kantonrechter heeft vervolgens de arbeidsovereenkomt met ingang van 7 april 2017 ontbonden, zonder toekenning van enige vergoeding, en [verzoekster] in de proceskosten veroordeeld. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [verzoekster] heeft tegen de bestreden beschikking drie beroepsgronden aangevoerd. Zij heeft erkend dat zij een heel grote fout heeft gemaakt door het Nijntje speelhuis mee naar huis te nemen. Zij verklaart niet te weten wat haar bezielde. [verzoekster] vraagt echter aandacht voor de bijzondere omstandigheden waaronder zij deze misstap heeft begaan. Zij wijst erop dat er in de desbetreffende periode een hoge werkdruk was bij het COA, dat zij tegen een burnout aan zat, dat zij enkele maanden eerder was uitgevallen wegens een slijmbeursontsteking, dat zij daarvan aan het re-integreren was, dat zij tijdens de re-integratie een andere sfeer proefde, met dien verstande dat zij zich minder welkom voelde, dat zij haar vakantie, die zij hard nodig had, misliep doordat haar partner kort voor die vakantie zijn been brak, dat zij zorgen had over de slikklachten van haar partner, welke klachten (later) bleken te worden veroorzaakt door slokdarmkanker en dat zij van 24 tot en met 26 oktober 2017 in het ziekenhuis opgenomen is geweest wegens hartklachten. Verder voert [verzoekster] aan dat onvoldoende gewicht is gehecht aan haar langdurige dienstverband, aan de cultuur binnen het COA, waarin haar collega’s haar niet hebben aangesproken op het meenemen van het huisje, aan het feit dat zij dat huisje niet in het geniep heeft meegenomen en aan het feit dat het COA zelf op 19 oktober 2016 terugkeer op de werkvloer nog wel als een optie zag.
      
    
    
      5.2
      Gezien deze omstandigheden voert [verzoekster] aan:
      - dat er geen redelijke grond voor ontbinding was zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub 2 BW (grond 1);
      - dat van het COA wel gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, althans dat herplaatsing wel in de rede lag (grond 2);
      - dat er geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen (grond 2 en grond 3), zodat aan haar wel een transitievergoeding toekomt, terwijl ook rekening had moeten worden gehouden met de opzegtermijn;
      - dat, zo haar handelen wel als ernstig verwijtbaar wordt gekwalificeerd, het geheel achterwege laten van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, terwijl ook dan rekening had moeten worden gehouden met een opzegtermijn. 
      Ten slotte voert [verzoekster] aan dat de wijze van ontslag, met ondervraging van ál haar collega’s zonder deugdelijke reden en op tendentieuze wijze, een billijke vergoeding onder deze omstandigheden rechtvaardigt van € 20.000,- (grond 3).
      
    
    
      5.3
      Het hof overweegt als volgt. [verzoekster] erkent dat zij op 13 oktober 2016 het Nijntje speelhuis mee naar huis heeft genomen zonder toestemming van het COA. Zij is in verband met dit feit ook onherroepelijk strafrechtelijk veroordeeld wegens verduistering in dienstbetrekking. In artikel 7:678 lid 2 onder d BW wordt onder meer bepaald dat een dringende reden voor ontslag onder andere aanwezig geacht kan worden wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan verduistering, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Dergelijke verduistering is in beginsel dus een grond voor (zelfs) ontslag op staande voet. In dit geval heeft de werkgever niet gekozen voor ontslag op staande voet, maar voor een verzoek tot ontbinding wegens (primair) verwijtbaar gedrag. Het hof is, mét de kantonrechter, van oordeel dat het meenemen van een Nijntje speelhuis een redelijke grond is voor ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, dat wil zeggen verwijtbaar handelen van [verzoekster] , zodanig dat van het COA niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [verzoekster] aanvankelijk, naar zij ter zitting in hoger beroep ook heeft verklaard, toen haar op 19 oktober 2016 werd gevraagd waar het speelhuis was, heeft gezegd dat zij het in de kast had gelegd. Verder wordt daarbij in aanmerking genomen dat [verzoekster] tussen 13 oktober en 19 oktober 2016 niet eigener beweging het speelhuis heeft teruggebracht. [verzoekster] heeft verklaard dat zij eigenlijk geen goede verklaring had waarom zij het heeft meegenomen en dat zij in die periode zowel in haar werk als privé onder druk stond. Dat neemt echter niet weg dat zij gedurende zes dagen de tijd heeft gehad om tot bezinning te komen, zonder dat zij dat heeft gedaan, terwijl zij aanvankelijk in strijd met de waarheid ook nog heeft verklaard dat zij het huisje in de kast had gelegd. Dit is verwijtbaar handelen met zo’n aantasting van het vertrouwen van het COA tot gevolg, dat van het COA niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Onder die omstandigheden is het hof dan ook, met de kantonrechter, van oordeel dat herplaatsing niet in de rede ligt. Dat betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, zodat herstel daarvan noch een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW aan de orde is. De desbetreffende verzoeken zijn niet toewijsbaar. 
      
    
    
      5.4
      Het hof is voorts, mét de kantonrechter, van oordeel dat dit handelen ernstig verwijtbaar is. Het is zelfs strafrechtelijk gesanctioneerd. Dat het COA de kwestie van het Nijntje huis hoog opnam, blijkt ook uit het feit dat het COA meteen op 20 oktober 2016 aangifte van verduistering in dienstbetrekking heeft gedaan tegen [verzoekster] . De verwijtbaarheid wordt naar het oordeel van het hof niet minder ernstig doordat het COA op de - op 19 oktober 2016 uiteindelijk door [verzoekster] toegegeven - diefstal heeft gereageerd door een onderzoek in te stellen en in het kader daarvan veel van [verzoekster] ’ collega’s te bevragen. Het COA heeft tijdens de behandeling in hoger beroep verklaard dat zij zorgvuldig te werk wenste te gaan. Dat het COA de omstandigheden waaronder de verduistering had plaatsgevonden wilde onderzoeken, komt het hof op zich begrijpelijk voor. Hoewel bij de omvang van dit onderzoek vraagtekens kunnen worden geplaatst (het onderzoek strekte zich niet alleen uit tot de verduistering, maar betrof ook de houding van [verzoekster] tegenover haar collega’s en de bewoners; het hof ziet voorts niet goed hoe het bevragen van alle collega’s duidelijkheid zou geven over de geestestoestand van [verzoekster] en meer in het bijzonder of zij in een vlaag van verstandsverbijstering heeft gehandeld, terwijl het COA in het bijzonder daar onderzoek naar wilde doen, zo verklaarde zij ter zitting; het hof ziet evenmin wat de toegevoegde waarde is van het bevragen van collega’s - die over de diefstal niets kunnen verklaren - betreffende hun samenwerking met [verzoekster] ). Dat alles doet echter niet af aan het karakter van de verduistering an sich. Deze wijze van onderzoek - wat daar ook van zij - doet evenmin af aan de ernst van de verwijtbaarheid van het handelen van [verzoekster] . Uit het onderzoek zijn ook geen omstandigheden naar voren gekomen die de vertrouwensband tussen het COA en [verzoekster] in enigerlei mate hebben hersteld.
      
    
    
      5.5
      Dat betekent dus dat het COA op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd is. [verzoekster] heeft zich beroepen op artikel 7:673 lid 8 BW, dat inhoudt dat desondanks een transitievergoeding (geheel of gedeeltelijk) kan worden toegekend indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met de toepassing van dit artikel dient de rechter terughoudend om te gaan. In de parlementaire geschiedenis van artikel 7:673 lid 8 BW is als voorbeeld genoemd een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (Memorie van Toelichting Kamerstukken II 33 818, nr 3, p. 113). Het hof is van oordeel dat het niet toekennen van een transitievergoeding in dit geval niet onaanvaardbaar is. Van een relatief kleine misstap is geen sprake. Er is sprake van verduistering in dienstbetrekking, een ernstig verwijtbaar handelen dat het vertrouwen van de werkgever zwaar beschaamt. Weliswaar heeft [verzoekster] een relatief lang dienstverband (ruim 18 jaar) bij het COA gehad, waarin zij redelijk tot goed functioneerde (met weliswaar aandachtspunten en éénmaal een klacht, die heeft geleid tot een aanbod van coaching, maar zonder ooit een schriftelijke waarschuwing, terwijl het COA evenmin aanleiding heeft gezien meer directief op coaching/verbetering aan te sturen), maar die omstandigheden maken het niet toekennen van een transitievergoeding niet onaanvaardbaar. Ook kan het hof zich vinden in het feit dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met een opzegtermijn. Het COA heeft er voor gekozen om [verzoekster] niet op staande voet te ontslaan maar een ontbindingsprocedure te starten. Daardoor heeft [verzoekster] tot 7 april 2017, de datum van de bestreden beschikking, nog loon ontvangen. Onder die omstandigheden kon de kantonrechter per direct ontbinden.
      
    
    
      5.6
      Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, kunnen er weliswaar vraagtekens worden geplaatst bij met name de omvang van het onderzoek naar [verzoekster] , maar die vraagtekens zijn niet zodanig dat juist het COA, dat zich immers plotseling geconfronteerd zag met een werknemer die verduistering pleegde en dat van het ene moment op het ander diende te beslissen wat te doen, ernstig verwijtbaar handelde door dit onderzoek uit te voeren. Dat enig onderzoek wordt uitgevoerd, ligt in een dergelijk geval voor de hand. Dat het COA daarin wellicht wat is doorgeschoten, maakt deze wijze van ontslag niet ernstig verwijtbaar. Er is dan ook geen grondslag voor het toekennen van een billijke vergoeding aan [verzoekster] ten laste van het COA. 
      
    
    
      5.7
      De overige stellingen van partijen behoeven gezien het voorgaande geen bespreking. De conclusie is dan ook dat het hoger beroep faalt. Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van het COA zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt [verzoekster] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van het COA vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.B. ter Heide, A.A. van Rossum en G. van Rijssen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 november 2017.