ECLI:NL:GHLEE:2010:BN2006, Gerechtshof Leeuwarden, 08-07-2010, 200.048.069/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ouderschapsplan; pensioenverweer

Beschikking d.d. 8 juli 2010 
      Zaaknummer 200.048.069 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      	[verzoekster],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellante,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. J.S. Özsaran, 
      	kantoorhoudende te Groningen,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[verweerder],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. A.S.M. Kunst, 
      	kantoorhoudende te Zuidlaren.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 12 augustus 2009 heeft de rechtbank Assen, voor zover hier aan de orde, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken met bevel tot verdeling van de huwelijksgemeenschap met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon. Met betrekking tot de overige nevenvoorzieningen is de zaak verwezen naar een nadere datum voor mondelinge behandeling.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 10 november 2009, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 12 augustus 2009 te vernietigen op het punt van de daarbij uitgesproken echtscheiding en opnieuw beslissende primair het inleidend verzoek van de man alsnog af te wijzen, althans niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel subsidiair, alvorens de echtscheiding uit te spreken, naar redelijkheid een termijn te bepalen binnen welke een billijke voorziening als bedoeld in artikel 1:153 BW moet worden getroffen.
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 23 december 2009, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht primair de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep, dan wel subsidiair het door de vrouw ingestelde hoger beroep volledig af te wijzen.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken.
    
    Ter zitting van 17 maart 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de vrouw bijstaan door haar advocaat en de advocaat van de man. De man zelf is niet verschenen.
    
    
      De beoordeling
      1. Partijen zijn op [datum huwelijk] in het huwelijk getreden. Vóór het huwelijk is uit hun relatie geboren de minderj[kind 1] [in 2002] te [woonplaats]. [kind 1] is voor haar geboorte op [datum erkenning] door de man erkend en daarbij is gekozen voor de geslachtsnaam van de man. Tijdens het huwelijk is voorts de minderjarige [kind 2] geboren [in 2006] te [woonplaats]. Partijen oefenen het gezag over beide kinderen gezamenlijk uit.
    
    
    2. De man heeft zich op 19 maart 2009 gewend tot de rechtbank Assen met het verzoek de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en de verdeling van de huwelijksgemeenschap tussen hen beiden te bevelen. Hij heeft daartoe gesteld dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend met een voorwaardelijk zelfstandig nevenverzoek, kennelijk voor het geval de echtscheiding zou worden uitgesproken, strekkende tot het vaststellen van een door de man aan haar te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen van € 150,- per kind per maand.
    
    3. De rechtbank heeft bij beschikking waarvan beroep de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daarbij is partijen voorts opgedragen over te gaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap en zijn de overige nevenvoorzieningen -met betrekking tot het gezag, de omgang en de kinderalimentatie- aangehouden. Inmiddels is op deze nevenverzoeken beslist bij beschikking van 7 oktober 2009 met dien verstande dat ten aanzien van de omgangs- dan wel zorgregeling een raadsonderzoek is bevolen.
    
    4. De vrouw is van de echtscheidingsbeschikking in hoger beroep gekomen. Zij stelt in de eerste plaats dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek tot echtscheiding. Zij grondt deze conclusie op het ontbreken van een ouderschapsplan zoals voorgeschreven in artikel 815 lid 3 Rv. Voorts doet de vrouw een beroep op het zogeheten pensioenverweer als bedoeld in artikel 1:153 lid 2 BW op grond waarvan eerst een toereikende voorziening dient te worden getroffen voor de bestaande en ten gevolge van de scheiding wegvallende pensioenrechten voor de vrouw, voordat de echtscheiding kan worden uitgesproken.
    
    
      Het ontbreken van een ouderschapsplan		
      5. Op grond van artikel 815 lid 2 sub a Rv dient een verzoekschrift tot echtscheiding een ouderschapsplan te bevatten ten aanzien van de minderjarige kinderen van partijen over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. In dat kader dienen partijen in ieder geval -lid 3- afspraken te maken omtrent -kort gezegd- de wijze van verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, de wijze waarop zij elkaar informatie verschaffen en raadplegen met betrekking tot de kinderen en over de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
    
    
    
      6. De man heeft bij zijn verzoekschrift een voorstel tot een ouderschapsplan opgenomen. Uit het verweerschrift van de vrouw en de mededelingen ter terechtzitting is voorts gebleken dat partijen geen volledige overeenstemming hebben kunnen bereiken over de onderwerpen betreffende de kinderen waarover in een ouderschapsplan een regeling dient te worden getroffen.
      7. Het hof is dan ook van oordeel dat het inleidend verzoekschrift van de man niet het vereiste ouderschapsplan bevat. Anders dan de vrouw kennelijk ingang wil doen vinden, ligt hierin evenwel onvoldoende grond om de man (alsnog) niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot echtscheiding. De man heeft in zijn inleidend verzoekschrift aangegeven dat hij zijn voorstel heeft voorgelegd aan de vrouw en heeft gevraagd om een inhoudelijke reactie die, c.q. een tegenvoorstel dat, echter is uitgebleven. Hij heeft aangegeven dat ook een voorgenomen viergesprek hierover, tussen partijen en de respectieve advocaten, door toedoen van de vrouw niet is doorgegaan. Ter zitting in hoger beroep is voorts naar voren gekomen dat een dergelijk gesprek evenmin nadien heeft plaatsgevonden, terwijl partijen er evenmin in zijn geslaagd anderszins tot overleg te komen omtrent de kinderen. Van de zijde van de vrouw zijn daartoe kennelijk, naar het hof begrijpt uit haar mededelingen ter zitting, geen initiatieven ondernomen. Ook uit de verklaringen van partijen ter zitting kan worden geconcludeerd dat de communicatie tussen partijen over de kinderen met name in de periode kort na het kenbaar maken van de voorgenomen echtscheiding met de nodige strijd gepaard is gegaan. Het hof is gebleken dat deze communicatie nog immer moeizaam is en dat aldus een termijn van meer dan een jaar na de indiening van het inleidend verzoekschrift tot echtscheiding is verstreken en ook thans niet alsnog een ouderschapsplan is overgelegd. Het hof is van oordeel dat de rechtbank de man terecht in zijn verzoek tot echtscheiding heeft ontvangen. 
    
    
    8. De man heeft in zijn inleidend verzoekschrift volstaan met een voorstel en -bij gebreke van de bekendheid van de visie van de vrouw- logischerwijs geen melding gemaakt van de onderwerpen waarover wel en waarover geen overeenstemming is. De vrouw heeft in haar verweerschrift echter wel inhoudelijk gereageerd op de voorstellen van de man en heeft daarbij een zelfstandig verzoek gedaan met betrekking tot de kinderalimentatie. Hieruit heeft de rechtbank kunnen en mogen afleiden, een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd, of en in hoeverre tussen partijen overeenstemming heeft bestaan omtrent de kinderen. 
    
    9. In het licht van het vorenstaande is heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht en op juiste gronden geoordeeld dat zij -na het uitspreken van de echtscheiding- bevoegd is een beslissing te nemen op de eveneens door de man (en de vrouw) verzochte nevenvoorzieningen betreffende de kinderen teneinde daarmee alsnog in een soort van ouderschapsregeling voorzien. 
    
    
      Het pensioenverweer					
      * de vraag of het beroep op het pensioenverweer gedekt is 
      10. Een verweer is pas gedekt als bedoeld in artikel 348 Rv indien uit de proceshouding van de oorspronkelijk gedaagde -de vrouw- ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven. Er moet dus sprake zijn van afstand van recht, bijvoorbeeld door een uitdrukkelijke erkenning dat een gevoerd verweer onjuist is. Een verweer kan niet als gedekt worden beschouwd op de enkele grond dat het onverenigbaar is met de in eerste aanleg door de gedaagde ingenomen proceshouding. 
    
    
    11. Anders dan de man kennelijk ingang wil doen vinden, brengt de omstandigheid dat de vrouw voor het eerst in hoger beroep een beroep heeft gedaan op het zogeheten pensioenverweer als bedoeld in artikel 1:153 BW dan ook niet mee dat daarmee sprake is van een gedekt verweer. Hoger beroep is immers mede bedoeld om fouten en misslagen van een partij gemaakt in eerste aanleg te verbeteren. Ook een gave referte in eerste aanleg met het verzoek van de man tot echtscheiding door de erkenning van het bestaan van door hem gestelde duurzame ontwrichting, levert geen gedekt verweer op. 
    
    12. Door de man zijn ook overigens geen feiten en omstandigheden gesteld -en deze zijn evenmin anderszins gebleken- waaruit kan worden afgeleid dat de vrouw in eerste aanleg haar (mogelijke) beroep op het pensioenverweer als bedoeld in artikel 1:153 lid 1 BW heeft prijsgegeven. Dit betekent dat de vrouw in hoger beroep tegenover de verzochte echtscheiding alsnog een beroep kan doen op dit zogeheten pensioenverweer. 
    
    
      * de vraag of het beroep op het pensioenverweer open staat
      13. Voor zover de man door zijn stellingen omtrent de houding van de vrouw ten aanzien van (de gevolgen van het voortschrijden van) zijn ziekte heeft willen betogen dat de duurzame ontwrichting grotendeels aan haar te wijten is, heeft hij deze stelling onvoldoende onderbouwd. De vraag of de vrouw om die reden -ingevolge het bepaalde in artikel 1:153 lid 2 aanhef en onder b BW- geen beroep toekomt op het pensioenverweer, is dan ook niet verder aan de orde. 
    
    
    
      * de vraag of het beroep op het pensioenverweer slaagt
      14. Indien als gevolg van de verzochte echtscheiding een bestaand vooruitzicht op uitkeringen aan de andere echtgenoot na vooroverlijden van de echtgenoot die het verzoek heeft gedaan zou teloorgaan of in ernstige mate zou verminderen, en de andere echtgenoot deswege tegen dat echtscheidingsverzoek verweer voert, kan dit verzoek -ingevolge het bepaalde in artikel 1:153 lid 1 BW- niet worden toegewezen voordat daaromtrent een voorziening is getroffen die, gelet op de omstandigheden van het geval, ten opzichte van beide echtgenoten billijk is te achten. De rechter kan daartoe een termijn stellen.
    
    
    15. In de memorie van toelichting bij het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 6 mei 1971, Stb. 290 wordt erop gewezen dat "door echtscheiding met name de vrouw het ernstige risico loopt bij vooroverlijden van de man slecht verzorgd achter te blijven. De alimentatie houdt dan op, en een pensioenvoorziening of levensverzekering is veelal zo geregeld dat weduwenuitkeringen slechts ten goede komen aan de vrouw met wie de man op het ogenblik van overlijden was gehuwd." 
    
    16. "Ondanks wettelijke sociale voorzieningen kan verlies van toekomstige pensioenrechten onherstelbaar afbreuk doen aan de voorziening in het levensonderhoud die voor de vrouw bij voortduring van het huwelijk na 's mans overlijden gewaarborgd zou zijn. De hoop en verwachting worden uitgesproken dat meer pensioenregelingen zullen worden getroffen zoals in de toenmalige Algemene Burgerlijke Pensioenwet voorzien, inhoudende een bijzonder weduwenpensioen dat evenredig is aan de diensttijd van de man voor ontbinding van het huwelijk. Naarmate dit geschiedt, zal artikel 1:153 BW in belang verminderen", aldus de toelichting. Benadrukt wordt dat ten tijde van de rechterlijke uitspraak een pensioenvoorziening of daarmee vergelijkbare levensverzekering moet bestaan welke bij vooroverlijden van de verzoeker aan de andere echtgenoot rechten op uitkeringen geeft. 
    
    17. Volgens de memorie van antwoord is de betekenis van het artikel dat, als door de echtscheiding enig vooruitzicht op weduwenpensioen en dergelijke teloor zou gaan of ernstig wordt aangetast, verweer kan worden gevoerd: de scheiding kan niettemin worden uitgesproken, indien een voldoende voorziening wordt getroffen. Aan het verweer kan onder meer tegemoet worden gekomen door toekenning van het weduwenpensioen, voor zover op de datum der echtscheiding reeds opgebouwd, aan de vrouw. Enerzijds betekent dit niet dat een zodanige tegemoetkoming in alle gevallen als een voldoende voorziening zal kunnen worden beschouwd, anderzijds is met 'voldoende voorziening' ook niet bedoeld dat een volledige compensatie moet worden gegeven voor het gemis van het verwachte weduwenpensioen. De rechter zal van geval tot geval moeten beslissen of een, naar gelang van de omstandigheden -zoals de leeftijd van de vrouw en de mogelijkheid voor haar zelf om een bevredigende voorziening te treffen- redelijke voorziening is getroffen. 
    
    18. Volgens vaste rechtspraak moet uit de hiervoor geciteerde passage in de memorie van toelichting en uit de tekst van de wet -sprekend van "een vooruitzicht op uitkeringen aan de andere echtgenoot na vooroverlijden van de echtgenoot die het verzoek heeft gedaan"- worden afgeleid dat de bepaling slechts betrekking heeft op een vooruitzicht op uitkeringen uit hoofde van een nabestaandenpensioen en daarmee vergelijkbare uitkeringen, zoals die krachtens een levensverzekering, en niet op bijvoorbeeld uitkeringen uit het ouderdomspensioen van de verzoekende echtgenoot, spaargelden of onroerende zaken. Het gebruikelijke begrip 'pensioenverweer' dient derhalve in beperkte zin te worden opgevat. 
    
    
      de uitkering ingevolge de nabestaandenwet
      19. Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw, zolang de kinderen jonger zijn dan 18 jaar, recht heeft op een uitkering ingevolge de nabestaandenwet (hierna ANW uitkering) ingeval het huwelijk tussen partijen nog bestaat op het moment van overlijden van de man. Deze uitkering zal de vrouw niet ontvangen indien de man eerst komt te overlijden na de ontbinding van het huwelijk.
    
    
    20. De ANW uitkering is dan ook voor de vrouw een bestaand vooruitzicht op een uitkering die verloren gaat tengevolge van de echtscheiding. Weliswaar geeft de nabestaandenwet ook aan ex-gehuwden die afhankelijk zijn van partneralimentatie een recht op een ANW uitkering, maar in het onderhavige geval staat vast dat de man door een gebrek aan draagkracht geen ruimte heeft voor een bedrag aan partneralimentatie. 
    
    21. Het hof merkt hierbij op dat de kinderen van partijen ongeacht het moment van overlijden van de man, tijdens of na het ontbinding van het huwelijk, na zijn overlijden recht hebben op een halfwezenuitkering van € 246,45 bruto per maand.
    
    
      de uitkering uit de spaar/levensverzekering verbonden aan het woonhuis
      22. Anders dan de vrouw meent, kan de Interpolis spaar/levensverzekering van partijen welke is verbonden aan hypotheek rustend op de echtelijke woning niet worden aangemerkt als een vooruitzicht op een uitkering als bedoeld in artikel 1:153 lid 3 BW. Het artikel heeft -zoals uit het vorenstaande blijkt- alleen betrekking op het bestaan van een pensioenvoorziening of daarmee vergelijkbare levensverzekering welke bij vooroverlijden van de verzoeker aan de andere echtgenoot rechten op uitkeringen geeft. De spaar/levensverzekering verbonden aan de woning ziet niet op een pensioenvoorziening in verband met het (voor)overlijden van de man, doch keert bij het overlijden van de man -waarbij het bestaan van een eventueel huwelijk van de man geen relevante omstandigheid is- een bedrag uit van € 75.000,- dat (door middel van verpanding) verplicht is bestemd voor gedeeltelijke aflossing van de onder hypothecair verband op de woning rustende schulden van partijen. 
      23. De verder door de vrouw genoemde kredietovereenkomst van partijen bij Levob met een openstaand saldo van € 27.500,- is evenmin een pensioenvoorziening of daarmee vergelijkbare levensverzekering als bedoeld in artikel 1:153 lid 1 BW.  
    
    
    24. Zowel de levensverzekering (en aan deze verzekering gekoppelde hypothecaire lening en de daarmee verbonden woning) als de kredietovereenkomst dient te worden betrokken in de scheiding en deling waartoe partijen zullen moeten overgaan na de ontbinding van het huwelijk. In dat verband wijst het hof erop dat de man kenbaar heeft gemaakt dat hij ermee akkoord is dat de vrouw in de (voormalige) echtelijke woning blijft wonen met de kinderen en dat deze woning (en de daarop rustende schuld en de daaraan gekoppelde verzekering) aan de vrouw zal worden toegedeeld met uitkering aan hem van de (over)waarde. Bij deze toedeling blijft de verzekering in stand en de vrouw kan deze desgewenst voortzetten door de verschuldigde premie te blijven voldoen. Gezien de bewoordingen van de verzekering gaat het hof er van uit dat de verzekering ook nadien, bij het overlijden van de man na de ontbinding van het huwelijk, tot uitkering zal komen. 
    
    
      het treffen van een voorziening in verband met het wegvallen van de nabestaandenuitkering
      25. De nabestaandenuitkering waarop de vrouw bij overlijden van de man tijdens het huwelijk wel, maar bij zijn overlijden na de ontbinding van het huwelijk geen aanspraak kan maken, dient -zoals hiervoor geconcludeerd- te worden gekwalificeerd als een pensioenvoorziening waarvoor artikel 1:153 lid 2 BW geschreven is. 
    
    
    26. Het hof ziet evenwel -anders dan de vrouw bepleit- geen aanleiding om, alvorens de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, een nadere termijn te stellen teneinde de man in de gelegenheid te stellen een voorziening te (doen) treffen voor het wegvallen van deze pensioenvoorziening. 
    
    27. De ANW uitkering waarop de vrouw aanspraak zou kunnen maken bij overlijden van de man tijdens het huwelijk is door de vrouw, rekening houdend met haar huidige eigen inkomsten uit arbeid, berekend op een bedrag van € 294,- bruto per maand. De man heeft de hoogte daarvan niet weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. 
    
    28. Reeds de geringe omvang van het uitkeringsbedrag dat verloren gaat, mede gerelateerd aan de huidige eigen inkomsten van de vrouw, leidt het hof tot de conclusie dat een voorziening ter compensatie van het wegvallen daarvan in redelijkheid niet behoeft te worden getroffen. Artikel 1:153 lid 2 BW schrijft immers niet dwingend een volledige compensatie voor het gemis van het verwachte weduwenpensioen voor, maar noopt slechts tot het, met inachtneming van de omstandigheden van het geval, treffen van een redelijke voorziening. 
    
    29. Het hof is daarbij van oordeel dat het te verwachten inkomen van de vrouw, ook bij een  overlijden van de man na ontbinding van het huwelijk bij, voldoende zal zijn om -rekening houdend met haar welstand ten tijde van het huwelijk- zelfstandig in de kosten van haar levensonderhoud te kunnen voorzien. Aannemelijk is dat de vrouw redelijkerwijs in staat moet worden geacht om door een geringe uitbreiding van haar huidige werkzaamheden een iets hoger inkomen uit arbeid te genereren, maar zij kan ook als alleenstaande ouder aanspraak maken op een aantal extra heffingskortingen die resulteren in een hoger netto besteedbaar inkomen. Ook om deze reden behoeft -mede gelet op het bepaalde in artikel 153 lid 2 aanhef en onder a BW- geen nadere voorziening te worden getroffen.
    
    
      De slotsom
      30. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat hun huwelijk duurzaam is ontwricht, ziet het hof in het vorenstaande aanleiding de beschikking waarvan beroep voor zover deze in hoger beroep is betrokken -de echtscheiding- te bekrachtigen.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij de echtscheiding is uitgesproken tussen partijen.
    
    
    Aldus gegeven door mrs. Melssen, voorzitter, Dijkstra en Rietveld, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van donderdag 8 juli 2010 in bijzijn van de griffier.