ECLI:NL:GHARL:2014:8047, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-10-2014, 200.122.542
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: rechtsmacht

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.122.542
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 311089)
    
    
    
      
        arrest in het incident van de eerste kamer van 21 oktober 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
      
        BNP Paribas Fortis, 
      gevestigd te Brussel, België,
      appellante,
      hierna: BNP,
      advocaat: mr. R. van de Klashorst,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Investor Claims Against Fortis,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna: de stichting,
      advocaat: mr. J.H.B. Crucq.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in incidenten van 21 november 2012 dat de rechtbank Utrecht tussen BNP als één van de gedaagden in de hoofdzaak, eiseres in het onbevoegdheidsincident, en de stichting als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 januari 2013,
      - de memorie van grieven, houdende twee nieuwe incidenten,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 1 september 2014.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. In eerste aanleg heeft de stichting gedagvaard Ageas N.V. (voorheen Fortis N.V., hierna: Ageas NL), Ageas SA/NV (voorheen Fortis SA/NV, hierna: Ageas BE, en tezamen met Ageas NL ook: Fortis), Merrill Lynch International P.U.C. (hierna: Merrill Lynch) en BNP. Zij vordert een verklaring voor recht ter zake van de onrechtmatigheid van het handelen van Fortis jegens het beleggend publiek en jegens de (potentiële) aandeelhouders van Fortis, onder meer doordat Fortis in de jaren 2007 en 2008 herhaaldelijk onjuiste en onvolledige informatie omtrent haar onderneming heeft verstrekt. Ten aanzien van Merrill Lynch en BNP vordert de stichting een verklaring voor recht ter zake van de onrechtmatigheid van hun handelen jegens het beleggend publiek en jegens de (potentiële) aandeelhouders van Fortis, doordat zij als begeleidende bank bij de emissie(s) van aandelen in 2007 (en wat Merrill Lynch betreft ook 2008) in strijd hebben gehandeld met hun zorgplicht door niet te voorkomen dat Fortis als uitgevende instelling onjuiste en onvolledige mededelingen in het prospectus of buiten het prospectus heeft gedaan, dan wel door deze onjuiste en onvolledige mededelingen niet te corrigeren, als gevolg waarvan het beleggend publiek en de (potentiële) aandeelhouders van Fortis zijn misleid en schade hebben geleden.
      
    
    
      3.2
      BNP heeft in eerste aanleg een onbevoegdheidsincident opgeworpen op grond van haar stelling dat zij, omdat zij in België is gevestigd, voor de Belgische rechter had moeten zijn gedagvaard. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank die stelling verworpen en zichzelf op grond van art. 6 sub 1 EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo) bevoegd geacht om van de tegen BNP ingestelde vorderingen kennis te nemen. Tegen dat oordeel richt BNP in dit appel vijf grieven. Zij werpt daarnaast twee nieuwe incidenten op, gegrond op artt. 27 en 28 EEX-Vo.
      
      
        
          rechtsmacht
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Het hof stelt voorop dat de rechtsmacht is geregeld in de EEX-Vo, die in dit geval van toepassing is aangezien Nederland en België beide lidstaten zijn van de Europese Unie. Art. 2 EEX-Vo bepaalt als hoofdregel dat wie woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, wordt opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Eén van de uitzonderingen op die hoofdregel is neergelegd in art. 6 aanhef en sub 1, luidende
        
          Deze persoon kan ook worden opgeroepen: indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.
        
      
      
    
    
      3.4
      De stichting heeft Ageas NL gedagvaard voor de Nederlandse rechter, overeenkomstig art. 2 EEX-Vo. De Nederlandse rechter is derhalve in ieder geval bevoegd in de zaak tegen Ageas NL. De stichting heeft de overige gedaagden, die zijn gevestigd in België en het Verenigd Koninkrijk, eveneens gedagvaard voor de Nederlandse rechter, die ten aanzien van die overige gedaagden niet bevoegd is op grond van art. 2 EEX-Vo. De stichting beroept zich terzake onder meer op de uitzondering van art. 6 sub 1 EEX-Vo, maar BNP stelt dat deze zich in dit geval niet voordoet.
      
    
    
      3.5
      Aan de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) kan worden ontleend dat deze uitzondering eng moet worden uitgelegd. Van onverenigbare beslissingen kan slechts worden gesprokenEThET GA als er niet alleen sprake is van een mogelijke divergentie in de beslechting van het geschil door rechters van de verschillende lidstaten, maar die divergentie zich bovendien voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens. Van eenzelfde situatie rechtens is geen sprake, wanneer bij verschillende gerechten van onderscheiden lidstaten rechtsvorderingen tegen in deze staten woonachtige verweerders aanhangig zijn gemaakt voor feiten die beweerdelijk op hun grondgebied zijn begaan, indien die rechtsvorderingen moeten worden beoordeeld in het licht van de nationale regeling die terzake geldt in de verschillende staten (HvJ 13 juli 2006, C-539/03, Roche/Primus). Wel bestaat gevaar voor onverenigbare beslissingen, als rechters in verschillende lidstaten een zelfde schending naar hetzelfde recht zouden moeten beoordelen (HvJ 17 juli 2012, C616/10, Solvay/Honeywell). Wanneer de tegen de verschillende verweerders ingediende vorderingen verschillende rechtsgrondslagen hebben, staat dat op zichzelf niet in de weg aan toepassing van art. 6 sub 1 EEX-Vo, mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in een andere lidstaat. Van belang kan voorts zijn of de verweerders onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld (HvJ 1 december 2011, C-145/10, Painer/Standard).
      
      
        
          dezelfde situatie, feitelijk
        
      
      
    
    
      3.6
      Het verwijt dat de stichting Ageas NL en Ageas BE maakt, luidt zeer kort samengevat dat Fortis in en buiten het prospectus voor de emissie van 2007 (alleen deze emissie is voor dit incident van belang) onjuiste of onvolledige mededelingen heeft gedaan aan het beleggend publiek, waardoor de situatie van Fortis rooskleuriger werd afgeschilderd dan deze in werkelijkheid was. Het verwijt dat de stichting maakt aan BNP, luidt dat BNP in strijd met haar zorgplicht in het kader van haar taken bij deze emissie, deze onjuiste of onvolledige mededelingen niet heeft voorkomen dan wel gecorrigeerd. Beide verwijten hebben derhalve betrekking op dezelfde, beweerdelijk onjuiste of onvolledige mededelingen van Fortis in het prospectus en daarbuiten. Beide vorderingen zijn daarmee gebaseerd op dezelfde feitelijke situatie. 
      
    
    
      3.7
      Weliswaar is alleszins mogelijk dat ten aanzien van Ageas NL en Ageas BE enerzijds en ten aanzien van BNP anderzijds feiten van belang zullen blijken te zijn die in het kader van het verwijt aan de andere partij(en) niet relevant zijn, maar dat doet er niet aan af dat het in hoofdzaak gaat om dezelfde mededelingen in verband met dezelfde emissie. Daaraan doet evenmin af dat Fortis en BNP in het kader van de emissie verschillende rollen vervulden: Fortis die van emittent en BNP die van begeleidende bank en van verschaffer van een deel van de in het prospectus vervatte informatie. Dat maakt ongetwijfeld verschil voor de maatstaven waaraan hun handelen dient te worden getoetst, en ook voor de toepasselijke wetsartikelen en rechtspraak, maar verandert niets aan de in beide zaken relevante, gelijke feiten. Aan het vereiste van dezelfde feitelijke situatie is derhalve voldaan.
      
      
        
          dezelfde situatie, rechtens
        
      
      
    
    
      3.8
      Uit het in 3.6 overwogene vloeit tevens voort dat aan de beoordeling van de aan BNP gemaakte verwijten, een beoordeling van de beweerdelijke onjuistheid en onvolledigheid van de bedoelde mededelingen zal moeten voorafgaan. Deze beoordeling zal noodzakelijkerwijs ook in de zaak tegen Ageas NL aan de orde zijn. Voorts valt te verwachten dat voor de vraag in hoeverre BNP een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door bedoelde mededelingen niet te voorkomen of te corrigeren, tevens van belang is hoe wordt geoordeeld over de aan Ageas NL en Ageas BE gemaakte verwijten. Dat brengt mee dat de rechter die de zaak tegen BNP moet beoordelen, er waarschijnlijk niet aan ontkomt om tevens het handelen van Fortis te beoordelen. Voor wat betreft dat deel van de beoordeling is er dan ook in ieder geval sprake van dezelfde situatie rechtens.
      
    
    
      3.9
      BNP stelt in dit verband met een beroep op het Wordonline-arrest (ECLI:NL:HR:2009:BH2162) dat zij (ook) aansprakelijk zou kunnen zijn als het prospectus geen onjuiste of onvolledige mededelingen bevat. Dat moge zo zijn, maar dat betekent niet dat de onjuistheid of onvolledigheid van de informatie in het prospectus en de vraag of Fortis daarvoor verwijt treft, in het midden kunnen worden gelaten bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van het handelen van BNP. Ook om vast te stellen of zich de bijzondere situatie van het Worldonline-arrest voordoet, dient immers eerst te worden onderzocht of sprake is geweest van onjuiste of onvolledige mededelingen. De vraag in hoeverre BNP verwijt treft, lijkt voorts niet goed te beantwoorden zonder dat tevens de vraag wordt beantwoord in hoeverre Fortis verwijt treft; in ieder geval is niet op voorhand uit te sluiten dat die laatste vraag tevens moet worden geadresseerd om het verwijt aan BNP te kunnen beoordelen.
      
    
    
      3.10
      Het voorgaande brengt mee dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van dezelfde situatie rechtens, in dit geval niet van belang is welk recht van toepassing is op de verschillende vorderingen, en ook niet of dat recht verschilt. Als hetzelfde recht van toepassing wordt verklaard op de vordering tegen Ageas NL en op de vordering tegen BNP, en berechting vindt plaats door verschillende rechters, bestaat het risico op onverenigbare beslissingen. Maar ook als juist is, zoals BNP stelt, dat op de vordering tegen Ageas NL Nederlands recht van toepassing is en op de vordering tegen BNP Belgisch recht (welke vraag in de hoofdzaak zal moeten worden beantwoord), sluit dat in dit geval niet uit dat de uitspraken waartoe rechters in verschillende lidstaten kunnen komen, onverenigbaar kunnen zijn. Beide rechters zullen immers de aan Ageas NL gemaakte verwijten moeten beoordelen, in de zaak tegen Ageas NL omdat die zaak daarover gaat, en in de zaak tegen BNP omdat het mogelijk een onontkoombare voorvraag is. Zij zullen die (voor)vraag bovendien in beginsel beiden naar Nederlands recht moeten beoordelen. Ook dan bestaat dus het risico dat de Nederlandse en de Belgische rechter tot onverenigbare uitspraken komen, een resultaat dat art. 6 sub 1 EEX-Vo nu juist bedoelt te vermijden.
      
    
    
      3.11
      Op grond van het bovenstaande moet worden geoordeeld dat in dit geval sprake is van dezelfde situatie rechtens.
      
    
    
      3.12
      Uit hetgeen hiervoor sub 3.10 is overwogen, blijkt dat de kans bestaat dat er onverenigbare beslissingen zouden volgen indien de zaken tegen Ageas NL enerzijds en tegen BNP anderzijds door rechters uit verschillende lidstaten zouden worden beoordeeld. Voorts is in het voorgaande gebleken dat in ieder geval deels sprake is van dezelfde situatie, feitelijk en rechtens. Daaruit vloeit voort dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder de uitzondering van art. 6 sub 1 EEX-Vo opgaat. 
      
      
        
          verschillende rechtsgrondslagen 
        
      
      
    
    
      3.13
      BNP heeft gesteld (in grief 2 en in de memorie van grieven sub 6.5.5) dat de rechtsgrondslagen van de vorderingen tegen Ageas NL enerzijds en tegen BNP verschillend zijn; de vordering tegen Ageas NL is gebaseerd op prospectusaansprakelijkheid (art. 6:194 BW) voor onjuiste mededelingen in het prospectus, terwijl de vordering tegen BNP betrekking heeft op schending van een bijzondere zorgplicht op grond van art. 6:162 BW in verband met (met name) juiste mededelingen buiten het prospectus, zo stelt BNP (in de memorie van grieven sub 6.2.6 tot en met 6.2.10).
      
    
    
      3.14
      Het hof overweegt in dit verband dat de voor bevoegdheidsvragen relevante grondslag is de grondslag van de vordering zoals die is ingesteld (HvJ 1 december 2011, C-145/10, Painer/Standard rov. 82). Uit de dagvaarding blijkt niet dat de stichting de aansprakelijkheid van BNP slechts beperkt acht tot mededelingen buiten het prospectus, noch tot juiste en volledige mededelingen. Dat BNP bepleit dat haar aansprakelijkheid wel aldus moet worden beperkt, vormt een verweer in de hoofdzaak, dat aldaar moet worden beoordeeld. Voor dit incident is slechts van belang dat niet op voorhand kan worden uitgesloten (ook niet op grond van het Worldonline-arrest) dat BNP aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor onjuiste of onvolledige mededelingen in (en buiten) het prospectus.
      
    
    
      3.15
      Aangezien, zoals hiervoor is overwogen, de gegrondheid van de aan Ageas NL gemaakte verwijten van invloed kan zijn op de beoordeling van de aan BNP gemaakte verwijten, betreffen de beide zaken in ieder geval wat betreft dat gedeelte van de beoordeling dezelfde grondslagen. Voorts gaat het in beide zaken om dezelfde beweerdelijk onjuiste of onvolledige mededelingen. Een en ander brengt mee dat tussen beide vorderingen een zeer nauwe band bestaat. Een mogelijk verschil in rechtsgrondslag brengt in dit geval dan ook niet mee dat geen gevaar voor onverenigbare beslissingen bestaat.
      
    
    
      3.16
      In dit verband is nog van belang of voor BNP voorzienbaar was dat zij voor de Nederlandse rechter kon worden opgeroepen. Het hof oordeelt dat dat het geval is. BNP behoorde tot een Belgisch/Nederlands concern, Ageas NL was 50% aandeelhoudster van de moeder van BNP, en BNP stond zelf aan het hoofd van de bankenpoot van Fortis in de Benelux; zij was 100% aandeelhoudster van onder meer Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. Voorts gaat het in dit geding om een emissie die tegelijkertijd in Nederland en België is geëffectueerd. Ook al zou juist zijn dat BNP zelf uitsluitend in België opereerde, dan nog heeft zij door haar positie in het concern en haar betrokkenheid bij een ook in Nederland gedane emissie zodanige banden met Nederland dat zij met de mogelijkheid van oproeping voor een Nederlandse rechter rekening kon houden.
      
    
    
      3.17
      De vraag of BNP onafhankelijk van Fortis heeft gehandeld, kan na het voorgaande in het midden blijven. Ook als die vraag bevestigend wordt beantwoord, doet dat aan de toepasselijkheid van de uitzondering van art. 6 sub 1 EEX-Vo niet af. 
      
      
        
          slotsom ten aanzien van rechtsmacht
        
      
      
    
    
      3.18
      Uit voorgaande overwegingen blijkt dat zich in dit geval de uitzondering van art. 6 sub 1 EEX-Vo voordoet. De afzonderlijke grieven behoeven geen bespreking meer. Ook behoeft niet meer te worden beoordeeld of zich tevens de uitzondering van art. 5 sub 3 EEX-Vo voordoet. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
      
      
        
          nieuwe incidenten ex artt. 27 en 28 EEX-Vo
        
      
      
    
    
      3.19
      BNP heeft in appel (subsidiair) een tweetal nieuwe incidenten opgeworpen, strekkende tot aanhouding van de procedure ex art. 27 dan wel art. 28 EEX-Vo. Zij stelt daartoe dat zij eerst nadat zij het onbevoegdheidsincident in eerste aanleg had opgeworpen, door gedwongen tussenkomst is gedagvaard in de in België reeds lopende procedure tussen enerzijds Deminor International en een grote groep beleggers en anderzijds onder meer Ageas BE. Die procedure is eerder aangevangen dan de onderhavige procedure, reden waarom de onderhavige procedure moet worden aangehouden ex art. 27 dan wel art. 28 EEX-Vo, totdat de Belgische rechter heeft beslist, aldus BNP.
      
    
    
      3.20
      Het hof stelt voorop dat het in deze instantie recht doet in hoger beroep in het bevoegdheidsincident. De hoofdzaak dient in dit stadium niet voor het hof, maar is aanhangig bij de rechtbank. Dat brengt mee dat het niet mogelijk is om in dit hoger beroep incidenten op te werpen die betrekking hebben op de hoofdzaak. BNP streeft met haar nieuwe incidenten immers aanhouding na van de hoofdzaak, niet van dit bevoegdheids-incident (daargelaten of dat mogelijk zou zijn). Uit het systeem van de wet volgt dat die incidenten dan ook alleen in de hoofdzaak kunnen worden opgeworpen. BNP moet daarom in deze instantie niet-ontvankelijk worden geacht in haar nieuwe incidentele vorderingen.
      
    
    
      3.21
      Ten overvloede merkt het hof op dat, al zou het bovenstaande anders zijn geweest, de incidentele vorderingen niet hadden kunnen worden toegewezen. Zowel voor art. 27 als voor art. 28 EEX-Vo geldt op grond van art. 30 EEX-Vo dat een zaak aanhangig is vanaf het moment waarop (in dit geval) de deurwaarder het oproepingsexploot heeft ontvangen. Aangenomen mag worden dat dat tijdstip is gelegen enige dagen voor de verschillende exploten zijn uitgebracht.  De Belgische zaak van Deminor c.s. tegen BNP zal aldus enige dagen voor 21 juni 2012, de dag waarop de dagvaarding is uitgebracht, aanhangig zijn gemaakt. In de onderhavige zaak is de (ook tegen BNP gerichte) hoofdzaak aanhangig geworden enige dagen voor de inleidende dagvaarding van 30 januari 2010. Aan die volgorde van gebeurtenissen kan geen andere conclusie worden verbonden dan dat de onderhavige zaak eerder is aangevangen dan de in België lopende procedure van Deminor c.s. tegen BNP. Toepassing van art. 27 of art. 28 EEX-Vo kan aldus niet leiden tot aanhouding van de onderhavige zaak.
      
    
    
      3.22
      Dat in die andere procedure ook andere partijen zijn gemoeid en dat de zaak tegen die andere partijen eerder is aangevangen dan de onderhavige procedure, maakt het voorgaande niet anders. Immers zijn rechtszaken tegen verschillende gedaagde (of zoals hier: tussenkomende) partijen verschillende zaken, en blijven dat ook verschillende zaken, ook als zij zowel door partijen als door de rechter gezamenlijk worden behandeld en beslist. De eventuele aanhouding van de zaak Deminor c.s. tegen Ageas BE is aldus een kwestie die BNP niet regardeert, en het moment van aanvang van die zaak is in het kader van een door BNP opgeworpen incident niet relevant. 
      
    
    
      3.23
      Reeds de omstandigheid dat het hof voorgaand oordeel ten overvloede uitspreekt, brengt mee dat het stellen van prejudiciële vragen over art. 27 en art. 28 EEX-Vo niet opportuun is. Het hof gaat op het verzoek van BNP om dergelijke vragen te stellen, daarom niet in.
      
      
        
          tussentijds cassatieberoep
        
      
      
    
    
      3.24
      BNP heeft verzocht tussentijds cassatieberoep open te stellen om te voorkomen dat de omvangrijke bodemzaak in feitelijke instanties eerst geheel moet worden uitgeprocedeerd voordat de in dit arrest uitgesproken oordelen in cassatie kunnen worden voorgelegd. De stichting verzet zich daartegen; volgens haar is het BNP er vooral om te doen om de zaak zo lang mogelijk te rekken.
      
    
    
      3.25
      Zoals de eerste rechter overwoog, betreft met name de uitzondering van art. 6 sub 1 EEX-Vo een principiële kwestie, waarover ook anders kan worden gedacht. Het zou strijden met een goede proceseconomie om te verlangen dat partijen de procedure in feitelijke instanties eerst geheel afmaken alvorens de in dit arrest vervatte beslissingen ter toetsing kunnen worden voorgelegd aan de cassatierechter. Het hof zal daarom tussentijds cassatieberoep openstellen.
      
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      4.1
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in het onbevoegdheidsincident falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. In de nieuw opgeworpen incidenten tot aanhouding is BNP niet-ontvankelijk.
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof BNP veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van de stichting bepaald op 
      - verschotten		€ nihil
      - salaris advocaat		€ 1.788,- (2 punten x tarief II).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in het bevoegdheidsincident:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 21 november 2012; 
    
    
    
      verklaart BNP niet-ontvankelijk in haar vorderingen in de incidenten ex art. 27 en art. 28 EEX-Vo;
    
    
    
      veroordeelt BNP in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de stichting bepaald op nihil aan verschotten en € 1.788,- aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      bepaalt dat van dit arrest cassatie kan worden ingesteld voordat een einduitspraak is gewezen; 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, C.G. ter Veer en A.E. Veerman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2014.