ECLI:NL:HR:2004:AO1286, Hoge Raad, 26-03-2004, C02/315HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 26 maart 2004 Eerste Kamer Nr. C02/315HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], Ierland, EISER tot cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink, t e g e n [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties...

26 maart 2004
      Eerste Kamer
      Nr. C02/315HR
      JMH/AT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [eiser], wonende te [woonplaats], Ierland,
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. G.C. Makkink,
    
    t e g e n
    
    [verweerder], wonende te [woonplaats],
    
    VERWEERDER in cassatie,
    
    advocaat: mr. R.A.A. Duk.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 14 september 2000 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de kantonrechter te Haarlem en - na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover rechtens mogelijk:
      1. voor recht te verklaren dat het ontslag van [verweerder] kennelijk onredelijk is;
      2. [eiser] deswege te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van ƒ 219.196,80, althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag;
      3. [eiser] te veroordelen tot afgifte van deugdelijke salarisspecificaties binnen twee dagen na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van ƒ 100,-- per dag, en
      4. [eiser] te veroordelen tot betaling van salaris en vakantiebijslag tot 15 oktober 2000, vermeerderd met de wettelijke rente en inclusief de wettelijke verhoging vanaf de vervaldata.
    
    
    
      [Eiser] heeft de vordering bestreden.
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 14 maart 2001 [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 7 november 2001 [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van het overeengekomen salaris en vakantiebijslag over de periode van 15 september tot 15 oktober 2000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 17 januari 2001 tot de dag der algehele voldoening, het meer of anders gevorderde afgewezen, en de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      Tegen beide vonnissen heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Haarlem.
      Bij vonnis van 20 augustus 2002 heeft de rechtbank de beroepen vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende:
      - voor recht verklaard dat de opzegging van het dienstverband van [verweerder] door [eiser] kennelijk onredelijk is;
      - [eiser] deswege veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [verweerder] ter grootte van € 99.467,17, en
      - de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.
      De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 23 december 2003 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Sinds het vertrek van [eiser] naar Ierland in 1967 heeft [verweerder] voor [eiser] - zijn broer - diens winkel in curiosa gedreven in Haarlem (hierna: de winkel) in een aan [eiser] in eigendom toebehorend pand. [Verweerder] verrichtte zelfstandig de inkoop en de verkoop. [Verweerder] deed met instemming van [eiser] aan zichzelf betalingen per kas ter zake van de door hem verrichte werkzaamheden en deed daarvan melding aan de boekhouder van beide broers, die de loonstroken verzorgde.
      (ii) In 1999 is [verweerder] een ernstig verkeersongeluk overkomen tengevolge waarvan hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt werd. [Eiser] heeft met behulp van zijn vrouw en een familielid dat ook bij [verweerder] in de winkel had gewerkt, de winkel daarna nog enige tijd draaiende gehouden.
      (iii) In februari 2000 heeft [eiser] de winkel gesloten en toestemming gevraagd aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Deze toestemming is op 22 maart 2000 verleend.
      (iv) [Eiser] heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 15 september 2000. Sindsdien ontvangt [verweerder] een WW-uitkering.
    
    
    
      3.2 In dit geding heeft [verweerder] aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd dat, in de zin van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder (b) BW, de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van zijn broer bij de opzegging. Hij heeft daartoe erop gewezen dat hij 33 jaar in de winkel heeft gewerkt, dat de specifieke werkervaring die hij daarmee heeft opgedaan, elders niet of nauwelijks bruikbaar is en dat voor hem bij de opzegging geen enkele voorziening is getroffen.
      [Eiser] heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.
      De kantonrechter heeft [eiser] bij tussenvonnis van 14 maart 2001 toegelaten te bewijzen dat [verweerder] heeft laten weten dat hij niet de onderneming van [eiser] wenste over te nemen en dat hij na zijn herstel niet meer in de winkel wenste terug te keren. In haar op 7 november 2001 gewezen eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen grotendeels afgewezen. Zij overwoog daartoe in de kern dat aannemelijk is geworden dat [verweerder] diverse malen uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt de onderneming niet van [eiser] te willen overnemen, dat hij de voorkeur eraan gaf dat [eiser] de winkel zou sluiten en dat hij herhaaldelijk heeft geweigerd de noodzakelijke financiële en andere informatie aan [eiser] te verstrekken. Daarbij komt dat [eiser] onweersproken heeft gesteld dat [verweerder] een meer dan modaal inkomen geniet uit huuropbrengst, aldus nog steeds de kantonrechter.
      In hoger beroep heeft de rechtbank, met vernietiging van de door de kantonrechter gewezen vonnissen, de vorderingen echter grotendeels toegewezen. Zij overwoog daartoe eerst dat de vraag of een werknemer bereid is de onderneming van zijn werkgever over te nemen, geen rol mag spelen bij de beoordeling of sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging van zijn dienstverband (rov. 4.4). De rechtbank overwoog vervolgens, kort weergegeven, dat [eiser] een te respecteren belang bij de sluiting van de winkel had, nu [verweerder] daarin de enige werknemer was en hij door een hem overkomen ongeval voor onbepaalde tijd was uitgeschakeld en een perspectief voor de toekomst ontbrak. Dit neemt echter niet weg, aldus nog steeds de rechtbank, dat [verweerder] 33 jaar bij [eiser] in dienst is geweest en dat zijn mogelijkheden om elders passend werk te vinden, zeer laag moeten worden ingeschat. Onder deze omstandigheden is het kennelijk onredelijk aan de arbeidsovereenkomst een einde te maken zonder voor de werknemer ook maar enige voorziening te treffen. Hieraan doet niet af dat [verweerder] een meer dan modaal inkomen heeft uit huuropbrengsten (rov. 4.7). Nu [eiser] geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, zal de rechtbank deze geheel toewijzen (rov. 4.8).
    
    
    3.3 Onderdeel A 1 van het middel voert aan, kort gezegd, dat [verweerder] zijn stelling dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, mede heeft gegrond op het feit dat [eiser] hem op zijn minst in de gelegenheid had moeten stellen de winkel zelf over te nemen. Gezien deze processuele opstelling van [verweerder] heeft de rechtbank haar oordeel, dat de kantonrechter [eiser] ten onrechte heeft toegelaten te bewijzen dat [verweerder] de onderneming niet wilde overnemen, onvoldoende gemotiveerd.
    
    3.4 Het onderdeel mist doel. De rechtbank heeft immers, blijkens rov. 4.4 van het door haar gewezen vonnis, bij de beoordeling van de vraag of de opzegging van zijn dienstbetrekking in de gegeven omstandigheden kennelijk onredelijk was, niet ter zake dienend geacht of de werknemer bereid was de onderneming van zijn werkgever over te nemen. Daarom bestond voor haar geen aanleiding nader in te gaan op het te dezer zake door partijen gevoerde debat.
    
    3.5 Onderdeel A 2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de kantonrechter [eiser] in haar tussenvonnis niet alleen heeft toegelaten te bewijzen dat [verweerder] hem heeft laten weten dat hij niet de onderneming van [eiser] wenste over te nemen, maar ook dat hij na zijn herstel niet meer in de winkel wenste terug te keren. Ten onrechte, aldus nog steeds - samengevat weergegeven - het onderdeel, heeft de rechtbank ermee volstaan te overwegen dat de vraag of [verweerder] bereid was de onderneming over te nemen, niet ter zake dienend is en heeft zij niet mede in haar overwegingen betrokken de door [eiser] in hoger beroep niet prijsgegeven stelling dat [verweerder] niet in de winkel wenste terug te keren.
    
    3.6 Deze klacht is gegrond. Ingevolge de devolutieve werking van het appel diende de rechtbank in hoger beroep ook het onderhavige, door [eiser] niet prijsgegeven, verweer in haar beoordeling van het geschil te betrekken, nu dat viel binnen de door de grieven getrokken grenzen van het geschil in hoger beroep.
    
    3.7 Onderdeel A 3 stelt dat, voor zover de rechtbank in rov. 4.4 tot uitdrukking heeft gebracht dat bij de beoordeling of in het onderhavige geval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, geen betekenis toekomt aan de vraag of de werknemer bereid is tot werkhervatting nadat hij weer arbeidsgeschikt is geworden, zij daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    3.8 Het onderdeel mist feitelijke grondslag omdat in de desbetreffende rechtsoverweging een zodanig oordeel niet is uitgesproken en het daarin evenmin ligt besloten.
    
    3.9 Onderdeel B 1 houdt in dat de rechtbank in rov. 4.7 in verbinding met rov. 4.4 van haar vonnis, ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat de sluiting van de winkel en daarmee het ontslag van [verweerder], het gevolg is van diens eigen houding, daarin bestaande dat hij iedere medewerking aan het openhouden van de winkel heeft geweigerd, dat hij bij herhaling te kennen heeft gegeven dat hij ook na zijn herstel niet in de winkel wilde terugkeren en dat de winkel gesloten diende te worden.
    
    3.10 Deze klacht is terecht voorgedragen, nu deze omstandigheden bij de beoordeling van de vorderingen van belang kunnen zijn en zij door de rechtbank niet met zoveel woorden zijn besproken. Indien de rechtbank zou hebben bedoeld de onderhavige stellingen te verwerpen met de in rov. 4.7 van haar vonnis verrichte belangenafweging, heeft zij zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende inzicht in haar gedachtegang gegeven.
    
    3.11 Aangezien de onderdelen A 2 en B 1 slagen, behoeven de overige onderdelen geen behandeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 20 augustus 2002;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 388,74 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.