ECLI:NL:HR:2020:903, Hoge Raad, 19-05-2020, 18/04831
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Poging doodslag op destijds (bijna) 4-jarige dochter d.m.v. verwurging, art. 287 Sr. Vrijwillige terugtred a.b.i. art. 46b Sr? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2007:AZ6709, inhoudende dat antwoord op vraag of gedragingen van verdachte gevolgtrekking wettigen dat misdrijf niet is voltooid t.g.v. omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn (mede gelet op aard van misdrijf) afhangt van concrete omstandigheden van het geval en dat in geval van voltooide poging voor aannemen van vrijwillige terugtred veelal zodanig optreden van verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is intreden van gevolg te beletten. Hof heeft beroep op vrijwillige terugtred bestaande uit het enkele loslaten van de hals verworpen. Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat (i) verdachte enige tijd en waarschijnlijk gedurende ten minste 15 seconden i.h.k.v. omsnoerende en/of samendrukkende krachtsinwerking(en) op de hals van haar dochtertje de afvloed van aderlijk bloed van het hoofd heeft belemmerd, (ii) bij een kind de dood zeer snel - binnen enkele seconden - kan intreden bij samendrukkend en/of omsnoerend geweld op de hals, en (iii) verdachte geen openheid van zaken heeft willen geven over wat er is gebeurd tijdens avond en nacht waarin bewezenverklaard handelen heeft plaatsgevonden. ‘s Hofs hierop gebaseerde oordeel dat beroep op vrijwillige terugtred moet worden verworpen omdat het enkele stoppen met uitvoeringshandelingen naar aard en tijdstip niet geschikt was om intreden van dat gevolg te beletten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Volgt verwerping.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	18/04831
      
        Datum		19 mei 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 5 november 2018, nummer 20/001811-17, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.W. Heemskerk, advocaat te Roermond, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De plaatsvervangend advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel richt zich tegen de verwerping door het hof van het verweer dat wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde sprake is van vrijwillige terugtred als bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
          “zij omstreeks de periode van 29 juli 2016 tot en met 02 augustus 2016, in de gemeente Echt-Susteren, in elk geval in het arrondissement Limburg, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [slachtoffer] opzettelijk van het leven te beroven, met dat opzet voornoemde [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal heeft gewurgd en/of heeft verstikt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:
          “8.
          Afzonderlijk opgemaakte rapportage Medisch Forensisch Onderzoek van een bijna 4 jaar oud meisje, opgemaakt op 2 mei 2017, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
          (blz. 3)
          Korte omschrijving van de zaak
          Uit de ontvangen stukken wordt afgeleid dat [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2012, op of omstreeks 31 juli 2016 mogelijk zou zijn gewurgd.
          Dit NFI-onderzoek is aangevraagd om het geheel aan medische bevindingen medisch- forensisch te duiden.
          (Blz. 10)
          Medische bevindingen, 1-2 augustus 2016
          Bij forensisch-medisch onderzoek door de FPKM op 2 augustus 2016 (hof: zie bewijsmiddel 6) werden veel kleine rode puntvormige bloeduitstortingen in het niveau van de huid (=petechiën) verspreid over het hoofd beschreven en 2 bloedingen in het oogwit links. Deze petechiën en bloedingen in het oogwit zijn voor ondergetekende als zodanig herkenbaar op het door de FPKM verstrekte fotomateriaal.
          Algemene informatie
          blad 7
          Hierna volgt een samenvatting van literatuurgegevens over petechiën.
          (Blz. 11)
          Op basis van de literatuur wordt ervan uitgegaan dat er minstens circa 15-30 seconden afvloedbelemmering van bloed in het hoofd moet zijn geweest alvorens petechiën vrijwel direct tot na hooguit enkele minuten verspreid over het gelaat zichtbaar kunnen worden.
          (Blz. 12)
          Beoordeling in deze situatie
          De combinatie van aantal, verspreiding en clustering van petechiën vanaf de hals over het hoofd en mogelijk de 2 oogwitbloedingen links, op 2 augustus 2016 bij dit kind zonder onderliggende medische aandoening, is zeer suspect voor doorgemaakte afvloedbelemmering van aderlijk bloed van het hoofd gedurende enige tijd (waarschijnlijk minimaal 15 seconden).
          Een gemelde toedracht, betreffende (lang) in of onder een kussen slapen is geen verklaring voor het ontstaan van de petechiën en oogwitbloedingen.
          (Blz. 14)
          Een medische oorzaak, slapen met het gezicht onder, op of in een kussen, dragen/vastpakken van het kind kunnen als uitgesloten worden beschouwd als oorzaak voor de petechiën verspreid over het hoofd vanaf de hals rechts/zijwaarts en van de 2 oogwitbloedingen links.
          De aanwezigheid van veel petechiën op de desbetreffende delen van het hoofd/halsgebied is zeer suspect voor een heftig doorgemaakt incident bestaande uit afvloedbelemmering van bloed uit het hoofd in het kader van omsnoerende en/of samendrukkende krachtsinwerking(en) op de hals.
          (Blz. 14)
          Hoe lang moet een verwurging duren voordat een kind daadwerkelijk overlijdt?
          Overigens kan de dood zeer snel intreden (seconden) bij samendrukkend en/of omsnoerend geweld op de hals.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2018 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt in:
          “Ontslag van alle rechtsvervolging
          Voor het geval u mijn primaire verweer onverhoopt niet volgt, stel ik mij op het standpunt dat er in deze zaak sprake is van vrijwillige terugtred als gevolg waarvan ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen. Als cliënte al een poging heeft ondernomen om [slachtoffer] te doden of zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, dan heeft zij deze poging op enig moment vrijwillig gestaakt. (...)
          Vrijwillige terugtred: keuzemogelijkheid
          Vrijwillige terugtred vereist een spontane besluitvorming op het moment dat de dader nog de werkelijke keuze had tussen doorgaan of stoppen. Het is zeer aannemelijk dat die keuzemogelijkheid in dit geval aanwezig was. Immers, het doden van een jong kind dat weerloos is en versuft door haar slaap, zou voor een volwassene fysiek geen probleem moeten zijn. Dit is zelfs het geval indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat cliënte aan fibromyalgie lijdt. De klachten van mensen die aan fibromyalgie lijden, zijn namelijk niet van dien aard dat het daardoor fysiek onmogelijk zou zijn om een jong kind te wurgen of te verstikken. Het overwicht van een volwassene is in zo’n situatie dermate groot dat ziekteverschijnselen zoals vermoeidheid, stijfheid van spieren of lichaamspijn dit overwicht niet opheffen. Als een hand of arm van de volwassene het al zou laten afweten, kan de verwurging of verstikking van het kind bovendien met een ander lichaamsdeel teweeggebracht worden.
          Feit is dat [slachtoffer] weliswaar letsel heeft opgelopen in de vorm van petechiën en een bloeding in het linkeroog, maar dat dit letsel gelukkig snel is verdwenen. [slachtoffer] heeft geen blijvend lichamelijk letsel opgelopen. Op grond daarvan dient geconcludeerd te worden dat er sprake is van een onvoltooide poging en dat de verwurging of verstikking (dus) is gestopt op een moment waarop er daadwerkelijk nog een keuze bestond tussen stoppen of doorgaan.
          De omstandigheid dat er, onder verwijzing naar de literatuur, waarschijnlijk minstens 15 seconden is gewurgd en de omstandigheid dat de dood in geval van een reflexmatige hartritmestoornis al binnen enkele seconden kán intreden, maakt dat niet anders. Niet het feit dat het fout had kúnnen aflopen, maar de werkelijke situatie, dient namelijk doorslaggevend te zijn voor de vraag of er werkelijk een keuze bestond tussen stoppen of doorgaan. In dat kader is bovendien van belang dat onduidelijk is hoe lang de afvloedbelemmering van aderlijk bloed van het hoofd moet duren voordat het zeer waarschijnlijk is dat de dood zal intreden. Is dat een kwestie van seconden of een kwestie van minuten? We weten het niet. De stelling in de appelschriftuur van het openbaar ministerie, inhoudende dat [slachtoffer] zo lang werd gewurgd dat een kind, gemeten naar algemene ervaringsregels, normaal gesproken al zou zijn overleden, vindt geen steun in de verklaringen van de deskundigen en/of literatuur.
          Van een voltooide poging, waar het openbaar ministerie vanuit gaat, is in elk geval geen sprake. Er was geen sprake van een voltooide, maar mislukte, poging (categorie B) of van een voltooide, maar nog niet mislukte, poging (categorie D). In beide gevallen moet de dader er alles aan hebben gedaan om het misdrijf te voltooien. Bijbehorende scenario’s, waarin cliënte dacht dat [slachtoffer] reeds dood was, waarin [slachtoffer] bewusteloos is geraakt, waarin later duidelijk wordt dat [slachtoffer] hersenletsel aan het incident heeft overgehouden of waarin cliënte mazzel had dat het gevolg niet is ingetreden, vinden geen ondersteuning in het dossier. Overigens komt het de verdediging vreemd voor dat het openbaar ministerie in haar appelschriftuur het “Kopje Onder-arrest” aanhaalt, nu de kern van dat arrest juist is dat er sprake was van vrijwillige terugtred omdat op basis van de informatie in het dossier niet uitgesloten kon worden dat de verdachte vrijwillig was teruggetreden. De parallel met de zaak van cliënte is er dus wel, maar werkt ten voordele van het standpunt van de verdediging. In het “Kopje Onder-arrest” werd de poging van de verdachte door de Hoge Raad helemaal niet gekwalificeerd als voltooid of onvoltooid; dat deed het gerechtshof in die zaak ook niet.
          Vrijwillige terugtred: vrijwilligheid
          Op basis van het dossier is het zeer aannemelijk dat de dader vrijwillig tot inkeer is gekomen. Hoewel cliënte daarover geen verklaring heeft afgelegd, zij ontkent immers dat zij heeft geprobeerd [slachtoffer] te wurgen, kan haar wil probleemloos uit andere feiten en omstandigheden afgeleid worden. Ik noem bijvoorbeeld een afscheidsbrief en eerdere negatieve uitlatingen van cliënte die betrekking hebben op beide kinderen. Die informatie, in combinatie met het feit dat slechts één kind tekenen van een verwurging of verstikking vertoonde én het feit dat cliënte in e-mails aan haar advocaat en gezinsvoogd in de bewuste nacht aangaf dat zij haar kinderen niet kwijt wilde, duidt op een vrijwillige keuze om de eerdere uitlatingen toch niet in de praktijk te brengen. Het duidt op een tweestrijd. Een innerlijke tweestrijd die geleid heeft tot een begin van uitvoering én tot het tijdig beëindigen van de poging.
          In dat kader gaat de in de appelschriftuur door het openbaar ministerie gemaakte vergelijking met de proceshouding van een verdachte in zaak van de rechtbank Limburg, waarin op 17 september 2013 uitspraak werd gedaan, niet op. In deze casus liep het beroep op vrijwillige terugtred spaak op de voltooidheid van de poging: de dader wurgde het slachtoffer namelijk totdat zij geen teken van leven meer gaf, waarna hij geen medische hulp inschakelde, terwijl zonder ingrijpen van medici het slachtoffer, anders dan in de zaak van cliënte, zeer waarschijnlijk zou zijn overleden. De proceshouding van de dader in die casus, hoewel vergelijkbaar met die van cliënte, gaf niet de doorslag.
          Terwijl het dossier volop aanknopingspunten biedt voor de zojuist genoemde tweestrijd, komt uit het dossier geen enkele concrete omstandigheid naar voren die duidt op een uitwendige prikkel om de poging te staken. In de appelschriftuur van het openbaar ministerie worden diverse uitwendige prikkels bedacht, maar zonder concrete aanwijzingen is het bestaan van deze uitwendige prikkels stuk voor stuk niet aannemelijk. Nu uit het dossier niet blijkt van de invloed van uitwendige prikkels, is het staken van de poging uit innerlijke motivatie de enige denkbare conclusie, zoals de rechtbank terecht heeft geredeneerd. In mijn in eerste aanleg aangehaalde uitspraak van de rechtbank Groningen, en dus ook in het hiervoor genoemde “Kopje Onder-arrest”, werd terecht op vergelijkbare wijze geredeneerd.
          Mocht u oordelen dat cliënte een poging heeft ondernomen om [slachtoffer] te doden of zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, dan is de enige juiste conclusie dus dat zij vrijwillig is teruggetreden, waardoor ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen.”
        
      
      
        2.2.4
        
          Het Hof heeft dit het verweer als volgt verworpen:
          “Het hof stelt voorop dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred veelal is vereist een zodanig optreden van verdachte dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten. Van belang is dan of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden ná verdachtes uitvoeringshandelingen maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen.
          Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat uit medisch onderzoek van het NFI bij [slachtoffer] is vastgesteld dat gelet op de combinatie van aantal, verspreiding en clustering van petechien vanaf de hals over het hoofd en mogelijk de 2 oogwitbloedingen bij haar zeer suspect zijn voor doorgemaakte afvloedbelemmering van aderlijk bloed van het hoofd gedurende enige tijd en wel waarschijnlijk gedurende minimaal 15 seconden. (blz. 12 rapport)
          Voormelde vaststelling in het NFI rapport in samenhang met de ervaringsregel eveneens weergegeven in het desbetreffende rapport (blz. 14) dat de dood bij een kind zeer snel kan intreden (binnen enkele seconden) bij samendrukkend en/of omsnoerend geweld op de hals, maakt naar het oordeel van het hof veel waarschijnlijker dat ten gevolge van de uitvoeringshandelingen van verdachte de dood zou zijn ingetreden dan dat dit gevolg zou zijn uitgebleven. Dat het gevolg is uitgebleven komt naar het oordeel van het hof niet door een gedraging van verdachte om het intreden van dit gevolg te beletten maar door een omstandigheid buiten de invloedssfeer van verdachte gelegen. Het hof acht daarbij van belang dat verdachte geen openheid van zaken heeft willen geven omtrent hetgeen in de bewuste avond en nacht is voorgevallen. Door de verdediging is enkel gesteld dat het niet anders kan dan dat de verdachte de poging op enig moment heeft gestaakt en wel op een moment waarop er nog daadwerkelijk een keuze bestond tussen stoppen of doorgaan (zie pag. 2 en 3 pleitnota). Nog afgezien van het feit dat deze stelling niet is onderbouwd, volgt uit de vorenstaande bevindingen van het NFI dat deze stelling niet juist is. Daaruit volgt immers dat het enkele loslaten van de hals van het slachtoffer naar de aard en het tijdstip waarop dit moet hebben plaatsgevonden - minimaal 15 seconden na het dichthouden van de hals van [slachtoffer] - niet geschikt was om het intreden van het gevolg - de dood - te beletten.
          Gelet op al het vorenstaande is het hof anders dan de rechtbank en de verdediging van oordeel dat er sprake is van een voltooide poging zodat er van vrijwillige terugtred geen sprake meer kon zijn. Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.”
        
      
    
    
      2.3
      
        Artikel 46b Sr luidt:
        “Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.”
      
    
    
      2.4
      Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een voltooide poging voor het aannemen van vrijwillige terugtred veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten (vgl. HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6709). 
    
    
      2.5
      Het hof heeft het beroep op vrijwillige terugtred bestaande uit het enkele loslaten van de hals verworpen. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat (i) de verdachte enige tijd en waarschijnlijk gedurende ten minste vijftien seconden in het kader van omsnoerende en/of samendrukkende krachtsinwerking(en) op de hals van [slachtoffer] de afvloed van aderlijk bloed van het hoofd heeft belemmerd, (ii) bij een kind de dood zeer snel - binnen enkele seconden - kan intreden bij samendrukkend en/of omsnoerend geweld op de hals, en (iii) de verdachte geen openheid van zaken heeft willen geven over wat er is gebeurd tijdens de avond en de nacht waarin het bewezenverklaarde handelen heeft plaatsgevonden. Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat het beroep op vrijwillige terugtred moet worden verworpen omdat het enkele stoppen met de uitvoeringshandelingen naar aard en tijdstip niet geschikt was om het intreden van dat gevolg te beletten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
    
    
      2.6
      Het cassatiemiddel faalt. 
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). 
  
  
    
      4Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof
    De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van vier jaren.
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
      - vermindert deze in die zin dat deze drie jaren en tien maanden beloopt;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2020.