ECLI:NL:GHARL:2015:6002, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-08-2015, 200.151.767/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW. Onvoldoende onderbouwd dat andere feiten en omstandigheden dan het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Bestuur heeft een eigen verantwoordelijkheid en kan zich niet verschuilen achter de eisen van de nieuwe aandeelhouders (private equity). Beroep op matiging niet gehonoreerd. Toewijzing van een voorschol op het boedeltekort.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.151.767/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 79866 / HA ZA 06-1012)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 11 augustus 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant 1],
    
    2. [appellant 2] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant 2],
    
    3. [appellant 3] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant 3],
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] ., 
      advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] .
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. R. Bremer, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 24 juni 2009 en 17 maart 2010 van de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden . 
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep  
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 juni 2010,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties),
      - de memorie van antwoord in het incidenteel appel;
      - de op 18 juni 2015 gehouden pleidooien, waarbij namens beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd op het overgelegde pleitdossier en pleitnotities en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellanten] . in hoger beroep luidt:
         "Dat het Uw Hof moge behagen, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 17 maart 2010 te vernietigen en opnieuw recht doende geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren, althans diens vorderingen af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties". 
      
      
    
    
      2.4
      
        De vordering van de curator in het incidenteel appel luidt:
         "dat het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden moge behagen om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 17 maart 2010 partieel – voor zover daarin de door de curator instelde vorderingen zijn afgewezen – te vernietigen, het vonnis voor het overige, voor zover nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen en derhalve de door de curator in prima ingestelde vorderingen alsnog volledig toe te wijzen, zulks onder veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure in beide instanties". 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 17 maart 2010 onder 2 (2.1 tot en met 2.18) een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het om het volgende.
      
    
    
      3.2
      
        Op 29 oktober 2003 is surséance van betaling verleend aan de besloten vennootschap [bedrijf 1] te [vestigingsplaats] (hierna: [bedrijf 1] ), met aanstelling van 
        mr. [bewindvoerder X] en [geïntimeerde] tot bewindvoerders. 
      
      
    
    
      3.3
      Op 5 december 2003 is de surseance van betaling omgezet in een faillissement. Rond dezelfde datum werden ook drie Nederlandse dochtervennootschappen van [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard, te weten [dochtervennootschap X] te [vestigingsplaats] (hierna: [dochtervennootschap X] ), [dochtervennootschap Y] te [vestigingsplaats] (hierna: [dochtervennootschap Y] ) en [dochtervennootschap Z] te [vestigingsplaats] (hierna: [dochtervennootschap Z] ). In al deze faillissementen zijn mr. [bewindvoerder X] en [geïntimeerde] tot curator benoemd. [bedrijf 1] was statutair bestuurder van genoemde dochtervennootschappen.
      
    
    
      3.4
      
        [bedrijf 1] exploiteerde tot aan haar faillissement te [vestigingsplaats] een fabriek waar salades, sauzen en broodjes werden geproduceerd en verhandeld. Daarnaast exploiteerde de vennootschap een fabriek te [vestigingsplaats] , waar salades en sauzen werden geproduceerd en verhandeld. Via de verschillende dochtervennootschappen van [bedrijf 1] werden vergelijkbare werkzaamheden verricht in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] en op diverse locaties in België . Bij [bedrijf 1] en haar Nederlandse dochters waren ten tijde van de surseance van betaling ongeveer 400 werknemers in dienst.
      
    
    
      3.5
      
        [bedrijf 1] maakte tot april 2001 deel uit van de [bedrijvengroep] . In april 2001 vond er een "Management Buy Out" (hierna: MBO) plaats. Sindsdien werden alle aandelen in het kapitaal van [bedrijf 1] gehouden door de besloten vennootschap [naam X] De aandelen van deze holding kwamen voor het grootste deel in handen van een “private equity” partij, te weten de commanditaire vennootschap [naam Y] hierna: [naam Y] (voorheen genaamd [naam Y] . Voorts kwam een deel van de aandelen in handen van  de besloten vennootschap [naam Z] en voor een gedeelte in andere handen, waaronder het vroegere management en het hogere personeel. 
      
    
    
      3.6
      Reeds voor de MBO, vanaf 1 juli 1997, was [appellant 2] statutair bestuurder van [bedrijf 1] . [appellant 2] fungeerde daarbij als algemeen directeur. Na de MBO behield hij deze positie. [appellant 1] was in de periode voor de MBO als controller werkzaam bij [bedrijf 1] en is per 18 juni 2001statutair bestuurder geworden van [bedrijf 1] . [appellant 1] hield zich als financieel directeur voornamelijk bezig met de financiële gang van zaken binnen de onderneming. 
      
    
    
      3.7
      Bij [naam X] was een Raad van Commissarissen (RvC) aangesteld. Deze RvC hield mede toezicht op de gang van zaken bij [bedrijf 1] . 
      
    
    
      3.8
      Naast de twee statutaire bestuurders kende [bedrijf 1] een managementteam. 
      
    
    
      3.9
      
        [bedrijf 1] werd na de MBO gefinancierd door een bankenconsortium, bestaande uit Fortis Bank (Nederland) N.V. te Rotterdam , Commerzbank Nederland N.V. te Amsterdam, de coöperatieve Rabobank Heerenveen U.A. te Heerenveen en Friesland Bank N.V. te Leeuwarden. Fortis Bank (Nederland) N.V. trad op als agent van dit bankenconsortium. In de gesloten financieringsovereenkomsten werden eisen gesteld aan de financiële resultaten van [bedrijf 1] . Er moesten bepaalde financiële ratio's worden gehaald, bij gebreke waarvan de verstrekte leningen konden worden opgezegd. Op grond van de overeenkomsten moest [bedrijf 1] iedere maand en ieder kwartaal uitgebreid verslag uitbrengen van haar financiële positie. 
      
    
    
      3.10
      Na de MBO heeft [bedrijf 1] een tweetal overnames gedaan. In 2001 werden via de Belgische dochter [naam dochter] de aandelen verworven van [bedrijf 2] . (hierna: [bedrijf 2] ). In 2002 heeft [bedrijf 1] de aandelen overgenomen van de [dochtervennootschap Z] . Alvorens tot een overname van [bedrijf 2] is overgegaan, heeft KPMG een beperkt due diligence onderzoek uitgevoerd en daarvan een stuk genaamd "voorlopige bemerkingen due diligence" uitgebracht. Hierin is onder meer vermeld dat een aantal essentiële gegevens nog niet door [bedrijf 2] was verstrekt en dat het rapport om die reden slechts kon worden beschouwd als een voorlopig rapport.
      
    
    
      3.11
      In de jaarrekening over 2001 is vermeld dat de [bedrijf 1] -groep in de periode na de MBO (1 mei - 31 december 2001) een verlies leed van € 474.000,- bij een netto omzet van € 72.335.000,-. In de voorlopige resultatenverantwoording over 2002 - die ook aan de RvC en het bankenconsortium is gepresenteerd - is vermeld dat de groep over het jaar 2002 een verlies leed van € 1.730.000,00 bij een netto omzet van € 102.013.000,-.
    
    
      3.12
      
        In het voorjaar van het jaar 2003 vond de controle van de jaarrekening over het jaar 2002 door de externe accountant van de onderneming (KPMG) plaats. In opdracht van de RvC heeft KPMG een vervolgonderzoek gedaan. Als gevolg van dit onderzoek zijn de resultaten over het boekjaar 2002 naar beneden toe bijgesteld. In een brief van KPMG van 
        21 juli 2003 wordt onder meer het volgende vermeld:
        […]
      
    
    
      1.1.
      
        Algemeen
        Zowel in Nederland als in België zijn de werkzaamheden inzake de controle van de jaarcijfers vrijwel afgerond. Zoals bekend hebben wij u - op grond van de voorlopige uitkomsten van onze controle van de jaarcijfers - moeten informeren, dat wij zijn gestuit op aanwijzingen voor directiefraude in zowel Nederland als België . […]
        Op basis van de thans bekende informatie, zijn een groot aantal noodzakelijke correcties aangebracht in de administraties van de onderscheiden vennootschappen. De effecten daarvan op het jaarresultaat zijn materieel.
        Een overzicht van de geconsolideerde balans per 31 december 2002 en van het resultaat over het jaar 2002 uitgaande van hetgeen thans bekend is, treft u aan in bijlage I bij deze brief. Daaruit blijkt dat het groepsresultaat na belastingen ten opzichte van 2001 met ruim EUR 8 miljoen is gedaald en vooralsnog uitkomt op een verlies van EUR 10,9 miljoen. De belangrijkste oorzaken moeten - wanneer de uitkomsten worden vergeleken met die van 2001 - aan de lastenkant worden gezocht in een stijging van de loonkosten met circa EUR 2,4 miljoen, een toename van de afschrijvingen met ongeveer EUR 1 miljoen, een stijging van de overige kosten met circa EUR 5,7 miljoen en een toename van de rentekosten met ruim EUR 0,8 miljoen. […]
        De recente gebeurtenissen hebben aan het licht gebracht dat de tussentijds verstrekte informatie niet aan de noodzakelijke betrouwbaarheidscriteria voldeed. De oorzaken zijn voor een deel gelegen in het feit dat gedurende het jaar geen hard closings worden uitgevoerd, waarbij een overall aansluiting met de financiële administratie wordt uitgevoerd. Daarnaast zijn er concrete aanwijzingen dat de hoogste leiding de zaken te rooskleurig voorstelde. Voorts kan worden geconcludeerd dat trends die concreet werden benoemd in de tussentijdse verslagen (voorbeeld: stijging van de loonkosten) niet hebben geleid tot het tussentijds aanpassen van de forecast voor het gehele jaar. Met andere woorden, de samenhang tussen het verhaal en de trends enerzijds en de financiële vertaling daarvan anderzijds werd verbroken. 
        Onze ervaringen gedurende de afgelopen weken geven het beeld van een onderneming die beslist in staat moet worden geacht voldoende betrouwbare tussentijdse cijfers op te leveren. De managers van de diverse onderdelen hebben een goed inzicht in de actuele stand van zaken en ook de control functie op de operations (Nederland) fungeert goed. Essentieel blijft uiteindelijk echter het tussentijds vaststellen van aansluiting met de financiële administratie. Dat voorkomt excessen zoals die zich thans hebben voorgedaan. […]
      
      
    
    
      3.13
      
        [appellant 2] en [appellant 1] zijn in België vervolgd wegens door hen (mede)gepleegde financiële malversaties. Bij arrest van het Hof van Beroep Antwerpen van 20 november 2013 zijn zij in hoger beroep schuldig verklaard aan het (in de jaren 2002 en 2003) opstellen en gebruiken van valse overeenkomsten, facturen en andere geschriften, met (onder andere) als doel om de financiële situatie van [bedrijf 2] rooskleuriger voor te stellen dan deze in werkelijkheid was. Vanwege de overschrijding van de redelijke termijn en het feit dat niet bewezen was dat [appellant 1] en [appellant 2] persoonlijk voordeel hebben nagestreefd, heeft het hof te Antwerpen volstaan met een schuldigverklaring zonder strafoplegging.
      
    
    
      3.14
      Op 16 juli 2003 zijn [appellant 2] en [appellant 1] door de RvC als bestuurders van [naam X] geschorst. Op 22 juli 2003 zijn zij door de algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf 1] als bestuurders van [bedrijf 1] ontslagen.
    
    
      3.15
      Eind juli 2003 is door het bankenconsortium en [naam Y] een tijdelijke financiering verstrekt aan [bedrijf 1] met de bedoeling om de nieuwe (interim)directie van [bedrijf 1] de tijd te geven om een herstructurering/herfinanciering van de onderneming mogelijk te maken. In de maand augustus 2003 werd deze tijdelijke financiering uitgebreid en voor korte tijd verlengd. Nadat gebleken was dat het niet mogelijk was om van alle financieel betrokkenen de noodzakelijke medewerking voor een herstructurering te verkrijgen, is er op 29 oktober 2003 surseance van betaling aangevraagd. De bewindvoerders hebben vervolgens gepoogd om tot een herstructurering/herfinanciering van de onderneming over te gaan. Toen bleek dat dat niet lukte, is een verkooptraject ingezet en is de surseance van betaling omgezet in een faillissement. De onderneming is door middel van een activatransactie vanuit faillissement verkocht.
      
    
    
      3.16
      
        
          [appellant 3] is gehuwd met [appellant 2] . Tot 12 juni 2003 bestond tussen hen een huwelijksgoederengemeenschap. Op 12 juni 2003 hebben [appellant 2] en [appellant 3] staande huwelijk huwelijkse voorwaarden gemaakt, waarbij de huwelijksgoederengemeenschap is gescheiden en verdeeld. In de huwelijkse voorwaarden is een zogenaamde Dozy-clausule opgenomen met de volgende tekst:
        “dat partijen ieder hoofdelijk aansprakelijk blijven voor de schulden die tijdens de huwelijksgemeenschap zijn aangegaan.”
      
      
    
    
      3.17
      Per 12 maart 2008 is mr. [bewindvoerder X] op eigen verzoek ontslagen als curator van [bedrijf 1] en [dochtervennootschap Y] . Per 11 maart 2008 is hij op eigen verzoek ontslagen als curator van [dochtervennootschap X] en op 28 april 2008 door als curator van [dochtervennootschap Z] . 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        De curator heeft [appellanten] . gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. 
        primair:
        
          [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort in het faillissement van [bedrijf 1] , [dochtervennootschap X] , [dochtervennootschap Y] en [dochtervennootschap Z] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks met inbegrip van het aanvullende tekort dat ontstaat indien ter zake de door [appellanten] . te betalen vergoeding een nadere aanslag inzake de vennootschapsbelasting wordt opgelegd;
        en
        
          [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade (met inbegrip van de buitengerechtelijke incassokosten) die de vennootschap heeft geleden door het handelen van [appellant 2] en [appellant 1] , zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 juli 2003 tot aan de dag van algehele voldoening;
        subsidiair:
        
          [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade (met inbegrip van de buitengerechtelijke incassokosten), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die [bedrijf 1] en haar dochtervennootschappen als ook de crediteuren van deze vennootschappen hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [appellant 2] en [appellant 1] , te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 juli 2003 tot aan de dag van algehele voldoening;
        II. [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot ad € 20.000.000,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
        III. [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen;
        IV. [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het nasalaris procureur ad € 131,00 voor zover betaling wordt verkregen zonder dat betekening van het in dezen te wijzen vonnis nodig is, respectievelijk ad € 199,00 voor zover betaling binnen 14 dagen na aanschrijving uitblijft en betekening van het in deze te wijzen vonnis nodig is;
        V.
        primair:
        
          [appellant 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van al hetgeen [appellant 2] uit hoofde van het in dezen te wijzen vonnis gehouden is aan de curator te voldoen;
        subsidiair:
        voor recht te verklaren dat de curator terecht de vernietiging heeft ingeroepen van de bij notariële akte van 12 juni 2003 opgestelde huwelijkse voorwaarden tussen [appellant 2] en [appellant 3] , zodat deze huwelijkse voorwaarden geen werking hebben jegens de curator.
      
      
    
    
      4.2
      
        [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft, op hierna te bespreken gronden, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 17 maart 2010 [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van het faillissementstekort in het faillissement van [bedrijf 1] , van [dochtervennootschap X] , van [dochtervennootschap Y] en van [dochtervennootschap Z] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en heeft voorts genoemde personen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot aan de curator van € 600.000. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
      
    
  
  
    
      5De bespreking van de principale grieven
    
    
      5.1
      Het hof stelt voorop dat in hoger beroep grieven, eisvermeerderingen en uitbreidingen van het verweer behoudens uitzonderingen uitsluitend kunnen plaatsvinden in de eerste conclusie in hoger beroep (de zogenoemde “in beginsel strakke regel” als bedoeld in onder meer HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 9-12-2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045).  Dit betekent dat het hof voorbijgaat aan de nieuwe grieven zoals die door [appellanten] . zijn aangevoerd bij gelegenheid van de pleidooien en waartegen door de curator bezwaar is aangevoerd (zie met name: pleitnota mr. Sturms, blz. 5, eerste en laatste alinea, blz. 6, eerste twee alinea’s en blz. 7, laatste alinea). Het hof tekent daarbij aan dat namens [appellanten] . niet (gemotiveerd) is aangegeven dat deze stellingen niet eerder door hen konden worden aangevoerd.
      
    
    
      5.2
      Door [appellanten] . zijn geen grieven aangevoerd tegen de volgende oordelen van de rechtbank in het vonnis van 17 maart 2010:
      
        
          
            [appellant 1] en [appellant 2] hebben in de periode van drie jaar voorafgaand aan de faillissementen ten aanzien van [bedrijf 1] , [dochtervennootschap X] , [dochtervennootschap Y] en [dochtervennootschap Z] niet voldaan aan de op hen als bestuurders rustende verplichtingen ingevolge artikel 2:394 BW (r.o. 4.4.9 zoals gemotiveerd in r.o. 4.4.1 tot en met 4.4.8). Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de derde volzin van artikel 2:248 lid 2 BW is geen sprake (r.o. 4.4.7).
        
        
          
            [appellant 1] en [appellant 2] hebben in de periode van drie jaar voorafgaand aan de faillissementen voorts niet voldaan aan de op hen als bestuurders van voormelde vennootschappen rustende boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW (r.o. 4.7 zoals gemotiveerd in r.o. 4.6.1).
        
      
      
        
      
    
    
      5.3
      Het hof begrijpt  het oordeel van de rechtbank daarbij aldus dat wat [dochtervennootschap X] , [dochtervennootschap Y] en [dochtervennootschap Z] betreft de op voormelde oordelen gebaseerde aansprakelijkheid van [appellant 1] en [appellant 2] ex artikel 2:11 BW is gefundeerd op die van [bedrijf 1] in haar hoedanigheid van bestuurder van deze dochters.
      
    
    
      5.4
      Aangezien tegen deze oordelen geen grieven zijn aangevoerd, zal het hof van de juistheid daarvan uitgaan. Nu aldus vaststaat dat het bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de faillissementen niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW en 2: 394 BW, staat onweerlegbaar vast dat het bestuur in die periode zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor de duidelijkheid voegt het hof daaraan toe dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in het  tweede lid van artikel 2:248 BW genoemde verplichtingen, zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat het bestuur zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989, 676). 
      
    
    
      5.5
      Het voorgaande betekent dat [appellant 1] en [appellant 2] aansprakelijk zijn voor het boedeltekort (artikel 2: 248 lid 1 in samenhang met lid 6 BW) tenzij [appellant 1] en [appellant 2] het vermoeden weerleggen dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 
      
    
    
      5.6
      Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008, 91, Blue Tomato).
      
    
    
      5.7
      Met hun eerste grief betogen [appellant 1] en [appellant 2] dat andere oorzaken dan hun onbehoorlijk bestuur de faillissementen hebben veroorzaakt. Samengevat stellen zij (onder aanbieding van bewijs) het volgende. Na de MBO in 2001 is door de nieuwe aandeelhouders, private equity partijen, gekozen voor een te zware financiering op basis van zoveel mogelijk vreemd vermogen, die gebaseerd was op te sterke verwachtingen, zowel wat betreft autonome groei als groei door overnames. De groei was echter minder dan verwacht. De overname door dochter [naam dochter] van [bedrijf 2]  pakte verkeerd uit. Hetzelfde geldt voor de overname van [dochtervennootschap Z] . Verder waren de marktomstandigheden  verslechterd. Als gevolg van de tegenvallende groei ontstonden liquiditeitsspanningen en waren [appellant 1] en [appellant 2] gedwongen “crediteuren op te laten lopen”. De zogenoemde fustenvordering van [bedrijf 3] is daar een voorbeeld van.  Dat er bij [bedrijf 2] is gepoogd door middel van kasrondjes/carrousels de cijfers te flatteren is op zich volstrekt onjuist geweest, maar daarin lag niet de oorzaak van de faillissementen. Herfinanciering bleek niet mogelijk te zijn.
      
    
    
      5.8
      
        Het hof stelt voorop dat het vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest niet wordt weerlegd door het enkele feit dat ook andere omstandigheden aan het ontstaan van het faillissement hebben bijgedragen. Als gezegd dient aannemelijk te worden gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Met de curator is het hof van oordeel dat het hiervoor weergegeven betoog van [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende concreet en steekhoudend is ter ontzenuwing van het vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijk oorzaak is geweest van het faillissement. [appellant 1] en [appellant 2] verliezen met hun betoog uit het oog dat zij als bestuurders de autonome bevoegdheid en taak hebben de vennootschap te besturen (zowel ingevolge het huidige artikel 2:239 lid 1 BW als onder vigeur van de bepaling zoals die gold voor 1 januari 2013). Gesteld noch gebleken is dat in de statuten is bepaald dat de algemene vergadering van aandeelhouders het bestuur aanwijzingen kan geven als bedoeld in artikel 2:239 lid 4 BW. Als niet weersproken staat voorts vast dat het bestuur zelf de financieringsovereenkomsten is aangegaan. Het bestuur diende bij het aangaan van de financiering, zoals bij al zijn beslissingen, de belangen van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te dienen (zie het huidige vijfde lid van artikel 2:239 BW, doch ook vaste rechtspraak onder het voor 1 januari 2013 geldende recht). Dit betekent weliswaar dat het bestuur bij zijn besluitvorming rekening moet houden met de belangen van alle betrokkenen, dus ook met die van de aandeelhouders (HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007, 434 ABNAMRO en 
        HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM 0976 ASMI), maar vanzelfsprekend niet dat het bestuur zich dient te gedragen als een marionet van die aandeelhouders (vergelijk reeds HR 21 januari 1955, ECLI:NL:HR:1955:AG2033, NJ 1959, 43 Forumbank). Als het bestuur zich wel zo laat gebruiken, dan kan het zich daar niet op beroepen ter ontzenuwing van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Indien het bestuur de wensen van de aandeelhouders niet in het belang van de vennootschap acht, dan dient het in het uiterste geval af te treden. Ook het opstellen van groeidoelstellingen valt onder het algemene beleid en de strategie en daarmee onder de verantwoordelijkheid van het bestuur. Indien op dit punt is uitgegaan van te ambitieuze verwachtingen en dit mede de faillissementen heeft veroorzaakt, dan kan dit derhalve niet afdoen aan het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. Het hof overweegt voorts dat de gestelde verslechtering van de markt door [appellant 1] en [appellant 2] niet of nauwelijks concreet is onderbouwd. Waar [appellant 1] en [appellant 2] tijdens de pleidooien nog hebben geciteerd uit het eerste faillissementsverslag (zonder dit als productie in het geding te brengen) is het hof het eens met de curator dat aan dit verslag, uitgebracht ongeveer vier weken na het uitspreken van het faillissement, niet te veel waarde mag worden gehecht waar het betreft de daarin neergelegde voorlopige visie op de oorzaken van het faillissement.
      
      
    
    
      5.9
      Wat betreft de overnames kunnen [appellant 1] en [appellant 2] niet volstaan met de blote stelling dat deze niet goed uitpakten. Ook hier verliezen zij hun eigen aandeel daarin uit het oog. Niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat in deze context vast dat voorafgaand aan de overname van [bedrijf 2] slechts een beperkt due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden waarvan de resultaten niet positief waren en dat geen zekerheden zijn gevraagd ter afdekking van de gegeven balansgaranties. Voorts hebben [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende onweersproken gelaten dat geen aanvullende financiering is aangegaan met het oog op de overnames, dat zij verzuimd hebben de tegenvallende overnames tijdig te melden aan het bankenconsortium en dat zij in plaats daarvan getracht hebben door middel van allerlei kunstgrepen de tegenvallers aan het zicht te onttrekken, getuige onder andere de onregelmatigheden waarvoor zij zijn vervolgd en veroordeeld in België . Voorts zijn zij niet ingegaan op het gestelde in de conclusies van repliek onder 4.6.1 waar de curator heeft opgesomd op welke onderdelen [appellant 1] en [appellant 2] de RvC onvoldoende hebben ingelicht. Waar [appellant 1] en [appellant 2] nog hebben aangegeven dat herfinanciering niet mogelijk bleek te zijn overweegt het hof dat uit het voorgaande volgt dat [appellant 1] en [appellant 2] zich ter afwering van hun aansprakelijkheid er niet met succes op kunnen beroepen dat de noodzaak tot herfinanciering ontstond, noch daargelaten dat zij niet hebben aangegeven welke pogingen zij hebben gedaan om tot herfinanciering te geraken.
      
    
    
      5.10
      Voor zover bij gelegenheid van de pleidooien nog nieuwe oorzaken voor de faillissementen zijn gesteld, gaat het hof daaraan voorbij, onder verwijzing naar hetgeen onder 5.1 is overwogen.
      
    
    
      5.11
      Aangezien [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die, mits door hen aannemelijk gemaakt, het vermoeden kunnen ontzenuwen dat hun onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest voor de faillissementen, passeert het hof hun bewijsaanbod ter zake en faalt de onderhavige grief. 
      
    
    
      5.12
      
        Met hun tweede grief klagen [appellant 1] en [appellant 2] dat de rechtbank hun beroep op matiging heeft gepasseerd. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
        Ingevolge artikel 2:248 lid 4 BW kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.
        
          [appellant 1] en [appellant 2] beroepen zich in de toelichting op de grief op de door hen gestelde oorzaken voor het faillissement. 
        
          [appellant 1] en [appellant 2] beroepen zich er voorts op dat zij € 1.000.000,- hebben geleend en zonder enige vorm van zekerheid ter beschikking van de vennootschappen hebben gesteld. Ten slotte hebben [appellant 1] en [appellant 2] zich erop beroepen dat zij “alles zijn kwijtgeraakt”, meer in het bijzonder dat zij hun aandelenparticipatie zijn kwijtgeraakt. 
        Bij pleidooi hebben zij aangevoerd dat van zelfverrijking geen sprake is geweest, dat zij niet over enig vermogen beschikken, dat de veroordeling niet in verhouding staat tot het inkomen dat zij bij [bedrijf 1] genoten, dat zij niet verzekerd zijn voor deze vorm van aansprakelijkheid en dat zij enorm geleden hebben onder deze zaak mede gelet op alle publiciteit en de gezondheidsklachten bij [appellant 3] .
      
      
    
    
      5.13
      Het hof overweegt als volgt. Wat betreft de oorzaken van de faillissementen verwijst het hof naar wat hiervoor is overwogen. In de kern komt dit erop neer dat [appellant 1] en [appellant 2] in hun perceptie van de feitelijke gebeurtenissen geheel voorbijgaan aan de taak en verantwoordelijkheden die op hen rustten als statutaire bestuurders. Ten aanzien van de lening van 1 miljoen euro hebben [appellant 1] en [appellant 2] onweersproken gelaten de stelling van de curator (conclusies van repliek 4.2.8, die bevestiging vindt in de door [appellanten] . overgelegde processen-verbaal van getuigenverhoren die op verzoek van [naam Y] en [naam X] hebben plaatsgevonden) dat het doel hiervan niet was om liquiditeit in de vennootschappen te laten vloeien maar om de schijn te wekken dat [aandeelhouder X] 
    
    
      5.14 (
      
        (de voormalige, al dan niet indirecte, aandeelhouder van [bedrijf 2] ) zijn verplichtingen uit hoofde van de balansgaranties nakwam. Ook hier was dus, net als bij de kasrondjes, sprake van een constructie om de werkelijke feiten te verdoezelen. Het feit dat de aandelenparticipatie van [appellant 1] en [appellant 2] verloren is gegaan is inherent aan hun onbehoorlijk bestuur. Ook de overige aandeelhouders zijn daardoor gedupeerd. Of wel of niet van zelfverrijking sprake is geweest, kan het hof niet beoordelen. Het is niet meer dan een kale stelling van [appellanten] . , die door de curator is betwist, onder verwijzing naar (onder meer) een door hem aangetroffen overboeking naar een Zwitserse bankrekening. 
        Dat de gevolgen voor [appellanten] verstrekkend en pijnlijk zijn, is onmiskenbaar doch in de gegeven omstandigheden en gezien de ernst van de gebleken feiten (waaronder gepleegde misdrijven) is het hof van oordeel dat een matiging hier niet op zijn plaats is. De grief faalt. 
      
      
    
    
      5.15
      De derde en vierde grief missen zelfstandige betekenis en delen het lot van de eerste twee grieven.
      
    
    
      5.16
      
        Door [appellanten] . is geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat 
        
          [appellant 3] gelet op de zogenoemde Dozy-clausule in de huwelijkse voorwaarden zoals die tussen haar en [appellant 2] zijn overeengekomen jegens de curator hoofdelijk aansprakelijk is voor de onderhavige schuld van [appellant 2] (r.o. 4.18 van het vonnis van 17 maart 2010), zodat het hof van de juistheid van dit oordeel zal uitgaan. De vijfde grief die opkomt tegen de veroordeling van [appellant 3] bouwt voort op de hiervoor reeds verworpen opvatting dat [appellant 2] niet aansprakelijk is voor het faillissementstekort. Daarmee mist ook deze grief zelfstandige betekenis en faalt deze om die reden.
      
      
    
    
      5.17
      Met de zesde grief klagen [appellanten] . over het feit dat de rechtbank hen tot betaling van de proceskosten zou hebben veroordeeld. Dit heeft de rechtbank nu echter juist niet gedaan, omdat, aldus de rechtbank tot de schulden waarvoor [appellant 1] en [appellant 2] (na aftrek van de baten) aansprakelijk zijn ook behoren het salaris van de curator en de kosten van gelegde beslagen en nakosten (r.o. 4.19). Voor zover is beoogd tegen dat oordeel van de rechtbank op te komen, mist ook deze grief zelfstandige betekenis, nu ter onderbouwing slechts wordt verwezen naar de eerdere grieven.
      
      
        
          De bespreking van de incidentele grieven
        
      
      
    
    
      5.18
      Met zijn grieven I en II klaagt de curator dat de rechtbank zijn primaire vordering tot vergoeding van schade wegens handelen in strijd met artikel 2:9 BW heeft afgewezen respectievelijk dat de rechtbank zijn subsidiaire vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad (jegens de vennootschappen) heeft afgewezen. 
      
    
    
      5.19
      De curator laat echter ook in hoger beroep na concreet te onderbouwen dat en welke schade voor de vennootschappen is of zal worden geleden, rekening houdende met de toewijzing van de vordering tot betaling van het volledige faillissementstekort. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel is hierop gewezen. De curator is hier bij gelegenheid van de pleidooien niet meer op ingegaan. 
      
    
    
      5.20
      Met grief III klaagt de curator dat de rechtbank niet het volledige door hem gevorderde voorschot van € 20.000.000,- heeft toegewezen. Volgens de curator heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen zicht bestaat op de hoogte van de vorderingen na verificatie en heeft zij om die reden ten onrechte het voorschot beperkt tot het verschil tussen de boedelschulden en het boedelactief, resulterend in een voorschot van € 600.000,-. De curator heeft uiteengezet dat in de vier faillissementen voor in totaal € 2.308.766,23 aan boedelschulden is ontstaan, dat in totaal voor een bedrag van € 5.254.724,25 aan preferente schulden is ingediend en in totaal voor een bedrag van € 17.081.725,72 aan concurrente schulden is ingediend. De curator heeft voorts uiteengezet dat het totaal aan ingediende vorderingen in lijn is met en in elk geval niet hoger is dan de bekende schulden van de vennootschappen en dat het er zelfs naar uitziet dat een (groot) deel van de daadwerkelijke schulden niet als zodanig in het faillissement is ingediend. De curator heeft verder aangegeven dat hem van bezwaren tegen de ingediende vorderingen niet is gebleken en dat deze op de in artikel 112 Fw genoemde lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen zijn opgenomen. De curator heeft ten slotte uiteengezet dat het totale boedelactief in de vier faillissementen € 1.728.724,90 bedraagt. Dit betekent dat de boedel onvoldoende middelen bevat om de boedelschulden te voldoen, zodat de faillissementen ex artikel 16 Fw zouden moeten worden afgewikkeld, aldus de curator. De curator heeft echter tevens voorgerekend dat indien [appellanten] . in het faillissement van [bedrijf 1] een bedrag van € 5.414.309,03 voldoen, de boedelschulden en de preferente vorderingen volledig kunnen worden voldaan, zodat alsdan wel een verificatievergadering plaats zal vinden. Door [appellanten] . zijn al deze stellingen en rekensommen niet weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. Op grond van dit alles zal het hof het gevorderde voorschot toewijzen tot een bedrag van 5 miljoen euro in het faillissement van [bedrijf 1] . In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd.
      
    
  
  
    
      6De slotsom in het principaal en incidenteel appel
    
    
      6.1
      
        Het principaal appel faalt. Het incidenteel appel slaagt in zoverre dat een hoger voorschot, te weten een bedrag van 5 miljoen euro, zal worden toegewezen. [appellanten] . zullen als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal appel (geliquideerd salaris van de advocaat overeenkomstig 3 punten in tarief VIII) als het incidenteel appel (geliquideerd salaris van de advocaat overeenkomstig 
        1 ½  punten in tarief VIII).
      
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
      
      
      
        verwerpt het principaal appel;
      
      
      
        vernietigt, in het incidenteel appel, het vonnis van de (voormalige) rechtbank Leeuwarden van 17 maart 2010 waarvan beroep ten aanzien van onderdeel 5.2 van het dictum en, in zoverre opnieuw recht doende:
      
      
      
        veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een voorschot in het faillissement van [bedrijf 1] van € 5.000.000.-;
      
      
      
        bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
      
      
      
        veroordeelt [appellanten] . in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator op:
        in het principaal appel € 1.188,- aan verschotten en € 13.740,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
        in het incidenteel appel: € 6.870,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.A. van der Pol en mr. H.H. B. Vedder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 augustus 2015.