ECLI:NL:RBNHO:2018:8469, Rechtbank Noord-Holland, 04-10-2018, 6363948 \ EJ VERZ 17-350
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2018-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: O.g.v. art. 5:91 lid 4 BW wordt vervangende machtiging aan verzoeker verleend tot vervreemding van erfpachtrechten, omdat de eigenaar (de gemeente) de belangen van de erfpachter niet kenbaar heeft meegewogen bij het weigeren van toestemming.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 6363948 \ EJ VERZ  17-350 (H.K.)
      Uitspraakdatum: 4 oktober 2018
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      verzoekende partij
      verder te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. P.W.M. Huisman, advocaat te Bussum
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de Gemeente Enkhuizen
      
      wonende te Enkhuizen
      verwerende partij
      verder te noemen: de gemeente
      vertegenwoordigd door [naam 1] , projectleider, namens het college van burgemeester en wethouders (hierna te noemen: college van B&W).
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft op 29 september 2017 een verzoek ingediend bij de rechtbank, sectie kanton. Na verleend uitstel met wederzijds goedvinden heeft de gemeente op 1 mei 2018 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 5 september 2018 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij zijn verschenen:
      - [verzoeker] in persoon (vergezeld van zijn echtgenote),
         bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. P.W.M. Huisman,
      - de gemeente bij [naam 1] , voornoemd en mr. M. Schaper, jurist bij de 
      
           gemeente.
        De griffier heeft proces-verbaal opgemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Ter zitting heeft de gemeente een raadsbrief van 7 augustus 2018 overgelegd.
        Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] bij brief van 3 september 2018 diverse stukken in het geding gebracht.
      
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens is de zaak in overleg met partijen enige tijd aangehouden in verband met minnelijk overleg. Omdat het overleg niet tot resultaat heeft geleid, is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Krachtens notariële leveringsakte van 17 maart 2009 heeft [verzoeker] in eigendom verkregen voor de duur van 50 jaren met als bestemming “scheepswerven”:
      a. a)	het recht van erfpacht van een perceel grond, eigendom van de gemeente Enkhuizen, 	kadastraal bekend gemeente Enkhuizen, [kadastrale gegevens] ;
      b)	het recht van erfpacht en het recht van opstal van een perceel grond, eigendom van 	de gemeente Enkhuizen, kadastraal bekend gemeente Enkhuizen, [kadastrale gegevens] ;
      c)	het recht van erfpacht en het recht van opstal van een perceel grond, eigendom van 	de gemeente Enkhuizen, kadastraal bekend gemeente Enkhuizen, [kadastrale gegevens] ;
      d)	het recht van erfpacht van een perceel grond, eigendom van de gemeente Enkhuizen, 	kadastraal bekend gemeente Enkhuizen, [kadastrale gegevens] ;
      e)	het recht van erfpacht van een perceel grond, eigendom van de gemeente Enkhuizen, 	kadastraal bekend gemeente Enkhuizen, [kadastrale gegevens] .
      
    
    
      2.2.
      In voormelde notariële akte is onder meer bepaald, dat het [verzoeker] niet is toegestaan het recht van erfpacht en/of het recht opstal geheel of gedeeltelijk te vervreemden of over te dragen en/of in te brengen in een vennootschap zonder toestemming van burgemeester en wethouders, dan wel de eigenaar (zijnde de gemeente Enkhuizen).
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoeker] heeft het college van B&W bij brief van 23 november 2016 medegedeeld dat zijn bedrijf, [bedrijfsnaam] BV – die in de genoemde panden wordt geëxploiteerd – niet langer levensvatbaar is en daarom heeft [verzoeker] het college verzocht de panden in eigendom over te nemen voor een bedrag van € 375.000,--.
      
    
    
      2.4.
      Bij brieven van 18 augustus en 11 september 2017 heeft [verzoeker] het college van B&W verzocht om de panden en het recht van erfpacht te mogen verkopen aan dhr. [naam 2] .
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 11 oktober 2017 heeft het college van B&W aan [verzoeker] bericht, dat zij deze toestemming niet kan geven met als overweging:
        
          “De locatie “Oosterhaven” is in de Structuurvisie Enkhuizen 2020 aangewezen als een herontwikkelingslocatie. Langs de Oosterhaven liggen de Bierkade, de Zilverstraat en de Hoogstraat. deze gehele locatie zouden wij bij voorkeur integraal willen herontwikkelen. Om te beoordelen of dit ook daadwerkelijk mogelijk is, verzoeken wij u contact met ons op te nemen voor een gesprek betreffende de verkoop van de rechten van de heer [verzoeker] aan de gemeente.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        In vervolg op voormelde beslissing heeft het college van B&W namens de gemeente met [verzoeker] een privaatrechtelijke overeenkomst gesloten betreffende de aankoop van het onroerend goed c.a. Deze overeenkomst heeft het college in haar brief van 27 december 2017 aan de gemachtigde van [verzoeker] als volgt verwoord:
        “ de gemeente Enkhuizen neem het onroerend goed en de rechten over in de staat 	waarin zij zich nu bevinden. (…)
         	de gemeente Enkhuizen betaalt voor de aankoop van het onroerend goed c.q. afkoop 	van deze rechten een totaal bedrag van € 350.000,-- kosten koper;
         	de gemeente Enkhuizen sluit deze overeenkomst met als ontbindende voorwaarde 	dat de gemeenteraad het voor deze  transactie benodigde krediet daadwerkelijk 	beschikbaar stelt. De gemeente Enkhuizen neemt de inspanningsverplichting op zich 	om zo snel mogelijk deze transactie ter besluitvorming voor te leggen aan de 	gemeenteraad. (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      Op de raadsvergadering van 20 februari 2018 heeft de gemeenteraad besloten geen krediet beschikbaar te stellen. Op basis van dit besluit heeft het college van B&W de ontbindende voorwaarde ingeroepen, die in de overeenkomst is opgenomen.
      
    
    
      2.8.
      Uit de raadsbrief van 7 augustus 2018 van het college van B&W valt op te maken dat overeenkomstig het raadsbesluit van 20 februari 2018 er door het college een raadsvoorstel met scenario’s wordt voorbereid, dat vervolgens aan de gemeenteraad zal worden voorgelegd.
      
    
    
      2.9.
      
        Op 31 augustus 2018 heeft de Rabobank aan [verzoeker] het volgende bericht.
        
          “U heeft besloten uw bedrijfsactiviteiten te stoppen. U kunt thans de aflossing niet meer betalen. U verwacht de rente nog slechts enkele maanden te kunnen betalen. 
        
        
          Daarom zullen wij de financiering beëindigen. (…)
        
        
          Wat gebeurt er als u niet kunt betalen?
        
        
          (…) Lukt het niet een koper te vinden, dan staat het de bank vrij een notaris opdracht te geven de veiling van het bedrijfspand te starten. (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter ex artikel 5:91, lid 4 jo. artikel 5:104 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) machtiging te verlenen tot vervreemding van de hiervoor onder § 2.1. genoemde erfpachtrechten en de rechten van opstal.
      
    
    
      3.2.
      
        Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft [verzoeker] – zakelijk samengevat – het volgende gesteld.
        
          [verzoeker] heeft aan het college van B&W gevraagd zijn bedrijf te mogen verkopen, omdat het niet langer levensvatbaar is. Het maakt [verzoeker] niet uit of de gemeente het koopt of de heer [naam 2] . [naam 2] wil op dezelfde voet exploiteren als [verzoeker] . Er moet voor het einde van het jaar duidelijkheid komen, want de Rabobank, financier van [verzoeker] , heeft hem medegedeeld de financiering te zullen beëindigen en het bedrijfspand te gaan veilen als er geen koper voor het pand wordt gevonden. [verzoeker] heeft van de bank vernomen, dat zij de zaak inmiddels in handen heeft gegeven aan haar afdeling Insolventie. [verzoeker] heeft destijds zijn bedrijfsactiviteiten moeten beëindigen en negen personeelsleden moeten ontslaan als gevolg van het verkeersbesluit van de gemeente van 18 april 2011. Dit besluit hield in dat vrachtwagens in de binnenstad van Enkhuizen niet zullen worden toegelaten als zij langer zijn dan 14,5 meter. Kennelijk werkt [naam 2] met kleinere wagens, want hij ziet wel kans om het bedrijf op gelijke voet voort te zetten.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        De gemeente verweert zich tegen het verzoek. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.
        Het college heeft [verzoeker] in 2017 meegedeeld dat zij tot een integrale afweging van belangen wil komen. De gemeente geeft er de voorkeur aan om de gehele strook aan de westzijde van de Oosterhaven (de Bierkade, Zilverstraat en Hoogstraat) integraal te laten ontwikkelen. Vanuit die visie heeft het de voorkeur dat de gemeente het eigendom van de rechten van [verzoeker] koopt. Daarom sloot het college van B&W een voorwaardelijke koopovereenkomst met [verzoeker] . De gemeenteraad besloot echter geen krediet beschikbaar te stellen, omdat de gemeente alle opties voor de ontwikkeling van het gebied wil openhouden. Het huidige ruimtelijk beleid indachtig (Stadsvisie, Structuurvisie, Bestemmingsplan) blijft de gemeente voorstander van een integrale ontwikkeling van de locatie Bierkade/Zilverstraat/Hoogstraat. Om die reden heeft de gemeenteraad het college de opdracht gegeven om voor de herontwikkeling van deze locatie eerst scenario’s en randvoorwaarden aan haar voor te leggen, hetgeen ook gaat gebeuren.
        Omdat er bij verkoop van de opstallen en erfpachtrechten aan een derde, bijvoorbeeld [naam 2] , verwachtingen worden gewekt, om binnen de huidige bestemming een bedrijf te  kunnen beginnen c.q. voort te zetten, worden de mogelijkheden voor de gemeente om voor een andere bestemming te kiezen beperkt. De gemeente verzoekt de kantonrechter geen machtiging te verlenen aan [verzoeker] .
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Voor de beoordeling van de onderhavige zaak zijn onder meer de volgende wetsartikelen van belang.
      
      
        Artikel 5:85 BW, dat bepaalt: 
        lid 1:	Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders 	onroerende zaak te houden en te gebruiken.
        lid 2:	In de akte van vestiging kan de erfpachter de verplichting worden opgelegd aan de eigenaar op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen een geldsom -de canon- te betalen.
      
      
      
        Artikel 5:91 BW, dat bepaalt:
        lid 1:	In de akte van vestiging kan worden bepaald dat de erfpacht niet zonder toestemming 	van de eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld. Een zodanige bepaling staat aan executie door schuldeisers niet in de weg. 
        lid 4:	Indien de eigenaar de vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert of zich 	niet verklaart, kan zijn toestemming op verzoek van degene die haar behoeft, worden 	vervangen door een machtiging van de kantonrechter van de rechtbank van het	 arrondissement waarin de zaak of het grootste deel daarvan is gelegen.
      
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen is niet in geschil, het uitgangspunt dat de erfpachter zijn recht in beginsel kan overdragen. De gemeente heeft gebruik gemaakt van haar in de wet gegeven bevoegdheid om in de akte van vestiging te bepalen dat voor een dergelijke overdracht haar toestemming nodig is. 
    
    
      5.3.
      Daarnaast staat vast dat de gemeente niet wil instemmen met de verkoop van het onroerend goed c.a. aan [naam 2] , omdat zij in verband met de herontwikkelingsplannen van het gebied waar de Bierkade deel van uitmaakt, alle opties wil openhouden en niet wil worden geconfronteerd met een nieuwe eigenaar ( [naam 2] ), waardoor de mogelijkheden voor de gemeente om te kunnen kiezen voor een andere bestemming worden beperkt. Verder  staat vast dat de verkoop aan de gemeente evenmin is gelukt, omdat de gemeenteraad geen krediet wilde verstrekken.
      
    
    
      5.4.
      
        In geschil is de vraag of de weigering van de gemeente om toestemming te geven tot overdracht van het erfpachtrecht, is gebaseerd op redelijke gronden. Voor de beantwoording van voormelde vraag dienen op grond van de jurisprudentie de volgende criteria tot uitgangspunt te worden genomen.Het weigeren van toestemming van overdracht of bestemmingswijziging van een erfpachtrecht of het verbinden van voorwaarden aan die toestemming is onredelijk:
        I. 	indien het gevolg van de weigering of de voorwaarde is dat het erfpachtrecht 	onoverdraagbaar wordt, wat in strijd is met het goederenrechtelijk karakter van het 	erfpachtrecht;
        II. 	indien de grondeigenaar daarbij handelt in strijd met de bedoeling van de wetgever 	en voorwaarden stelt die geen verband houden met de betrokken rechtshandeling. 	Toestemming voor overdracht kan in beginsel geweigerd worden omdat de persoon 	van de opvolgend erfpachter dan wel het door die rechtsopvolger beoogde gebruik 	van de onroerende zaak niet overeenstemt met de afgesproken inhoud van het recht. 
        III. 	indien de grondeigenaar of de erfpachter daarbij in strijd met de vestigingsakte en de
        	algemene erfpachtvoorwaarden handelt. 
      
      
    
    
      5.5.
      Voorts is van belang dat indien de grondeigenaar een overheidsorganisatie is, zoals hier het geval is, het handelen tevens wordt getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565). Dat betekent onder meer dat de belangen van de erfpachter bij het besluit tot weigering aantoonbaar moeten zijn meegewogen.
    
    
      5.6.
      Ten aanzien van deze belangenafweging, is ter zitting door de gemeente verklaard dat het belang van [verzoeker] bij de afweging van belangen is meegewogen. Echter, dit blijkt niet  de overgelegde stukken. De gemeente heeft de omstandigheden zoals door [verzoeker] aangevoerd, niet kenbaar in de belangenafweging betrokken. Het gaat hierbij onder meer om de volgende omstandigheden:
      - dat het erfpachtrecht in 2009 is afgesloten voor de duur van 50 jaren;
      - dat het bedrijf van [verzoeker] door toedoen van een verkeersmaatregel van de 	gemeente Enkhuizen in 2011 niet langer levensvatbaar is gebleken;
      - dat [verzoeker] vanaf die tijd – in wisselende frequentie – heeft overlegd met de 	gemeente over de verkoop van zijn bedrijf en de erfpachtrechten, in ieder geval 	vanaf 23 november 2016;
      - dat [verzoeker] een potentiële koper heeft gevonden in de persoon van de heer 	[naam 2] , die bereid is om de goederen en de rechten van [verzoeker] over te nemen 	en die op dezelfde voet wil gaan exploiteren als [verzoeker] , met inachtneming van de 	op het gebied rustende bestemming;
      - dat de verkoop van het bedrijf aan de gemeente tot op heden niet is gelukt;
      - dat [verzoeker] blijkens de brief van de Rabobank van 31 augustus 2018 door 
      	genoemde omstandigheden in ernstige financiële problemen is geraakt en dat de 	bank op zeer korte termijn, bij het uitblijven van een oplossing, zal overgaan tot 	openbare verkoop van het bedrijf van [verzoeker] ;
      - dat de gemeente bekend was met de financiële situatie van [verzoeker] , nu zij ter 	zitting heeft verklaard aan [verzoeker] uitstel te hebben verleend voor de betaling van 	huur en erfpachtcanon;
      - dat niet is gebleken dat de gemeente op korte termijn – voor het eind van het jaar – 	met een oplossing komt waardoor [verzoeker] zijn bedrijf met de daarbij horende 	rechten kan verkopen c.q. overdragen.
      
    
    
      5.7.
      
        Gelet op alle voornoemde omstandigheden is de kantonrechter van oordeel, dat sprake is van een weigering van de gemeente zonder redelijke grond. Immers, niet is gebleken dat de gemeente op korte termijn met een definitieve oplossing komt, waardoor een gedwongen verkoop van het bedrijf van [verzoeker] kan worden voorkomen.
        Om die reden moet worden geoordeeld, dat de weigering van de gemeente om toestemming te verlenen en/of de voorwaarde die de gemeente hieraan stelt – eerst een scenario met randvoorwaarden voor de herontwikkeling van het gebied alvorens te beslissen – voor [verzoeker] feitelijk betekent dat het erfpachtrecht onoverdraagbaar wordt. Dit is in strijd met het goederenrechtelijk karakter van het erfpachtrecht. Hierbij wordt uitdrukkelijk meegewogen, dat de zaak tussen partijen al vele jaren speelt en dat mede vanwege die lange duur [verzoeker] in ernstige financiële problemen is gekomen. Een langer uitstel, zoals door de gemeente geopperd, wordt onder die omstandigheden niet redelijk geoordeeld. Ook wordt hierbij meegewogen, dat [verzoeker] ter zitting alternatieve scenario’s heeft aangedragen voor de verkoop – een driepartijenovereenkomst – waarmee de gemeente kennelijk niet wil instemmen. Niet gesteld of gebleken is dat de belangen van de gemeente zodanig doorslaggevend zijn, dat zij alsnog tot een afwijzing van het verzoek zouden moeten leiden.
      
      
    
    
      5.8.
      Gelet op het vorenoverwogene zal het verzoek van [verzoeker] worden toegewezen, waarbij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. 
    
    
      5.9.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      verleent aan [verzoeker] machtiging tot vervreemding van de hiervoor onder § 2.1 omschreven erfpachtrechten en de rechten van opstal.
      
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt de gemeente tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 678,00, te weten:
        griffierecht	€	78,00
        salaris gemachtigde	€	 600,00;
      
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. S.W.S.  Kiliç, kantonrechter en op 4 oktober 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van J.A.J. Kreijger, griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter