ECLI:NL:GHSHE:2015:1883, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-05-2015, HD 200.104.208_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontslag niet kennelijk onredelijk, geen voorgewende of valse reden, gevolgencriterium niet geschonden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer HD 200.104.208/01
  
  
    
      arrest van 26 mei 2015
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellant]
      ,
    wonende te [woonplaats],
    appellant,
    advocaat: mr. J.C.M. Bonnier te Wijchen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [ICT B.V.] B.V.,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    geïntimeerde,
    advocaat: mr. M.T. Kouwenhoven te Eindhoven,
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 april 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 762628, rolnummer CV 11-5468 gewezen vonnis van 22 december 2011.
  
  
    
      10Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de memorie na tussenarrest van 2 april 2013 met tien producties;
    - de antwoordmemorie na tussenarrest met één productie.
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
    
    
  
  
    
      11De verdere beoordeling
    
    
      11.1.
      
        In rechtsoverweging 8.5.2 van het tussenarrest van 2 april 2013 heeft het hof onder meer overwogen dat [ICT B.V.] voor haar financiële situatie ten tijde van de opzegging op 23 februari 2011 tegen 1 mei 2011 heeft verwezen naar productie 6 bij conclusie van antwoord. Bij die productie heeft [ICT B.V.] overgelegd een exploitatiebegroting, die voor het jaar 2010 een planning en voor het jaar 2011 een planning in de situatie met en zonder sanering in het kader van personeels- en vervoerskosten weergeeft. Voorts overwoog het hof dat [ICT B.V.] in hoger beroep geen definitieve cijfers over 2010 noch over (de eerste helft van) 2011 heeft overgelegd en dat voorshands onduidelijk is in hoeverre de verwachtingen over de periode tot aan de getroffen maatregelen – in de vorm van ontslagen en besparingen op vervoerskosten en op managementkosten – inclusief de grote teruggang in brutomarge, en de periode erna in 2011 destijds zijn uitgekomen. 
        Mede in aanmerking genomen dat inzicht in de financiële situatie van [ICT B.V.] van belang is niet alleen in het kader van de beoordeling of er sprake is van een valse of voorgewende reden, maar eventueel ook in het kader van de beoordeling van het gevolgencriterium en het al dan niet bestaan van mogelijkheden voor [ICT B.V.] om aan [appellant] een financiële compensatie te bieden, heeft het hof [ICT B.V.] in de gelegenheid gesteld om definitieve jaarcijfers over 2010 en over (minstens de eerste helft van) 2011 in het geding te brengen en deze zo nodig nader toe te lichten.
      
      
    
    
      11.2.
      Bij memorie na tussenarrest heeft [ICT B.V.] onder meer haar (definitieve) jaarstukken over 2010 en 2011 overgelegd (prod. 1 en 2), alsmede over 2012 (prod. 9) en de (eveneens definitieve) jaarstukken over 2012 betreffende [Holding B.V.] (hierna [holding]) (prod. 10). [ICT B.V.] is één van de dochters van de moedervennootschap [holding].
      
    
    
      11.3.
      
        [appellant] heeft bij antwoordmemorie na tussenarrest naar aanleiding van de door [ICT B.V.] bij memorie na tussenarrest overgelegde producties zijn twijfels geuit over de noodzaak van zijn ontslag en meer in het bijzonder opmerkingen geplaatst bij en vragen gesteld naar aanleiding van de in de jaarstukken opgenomen posten ‘lonen en salarissen’, ‘werk derden’, de specificatie van de inkoopwaarde en de omzet, de ‘management fee [Holding B.V.]’, alsmede de ‘goodwill’.
      
    
    
      11.4.
      Voor zover [appellant] zich erop heeft willen beroepen dat het ontslag is gedaan onder opgave van een voorgewende of valse reden, in die zin dat er niet sprake is van bedrijfseconomische redenen die een opzegging zouden rechtvaardigen, overweegt het hof in vervolg op het tussenarrest en met inachtneming van de processtukken als volgt.
      
    
    
      11.5.
      Uitgangspunt is dat het aan [appellant] als eisende partij is om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat het ontslag is gedaan onder opgave van een voorgewende of valse reden. [ICT B.V.], die de stellingen van [appellant] betwist, dient aan [appellant] wel voldoende aanknopingspunten te verschaffen ter onderbouwing van de ontslaggrond. Toetsmoment is de datum van ontslag, in het geval van [appellant] 1 mei 2011.
      
    
    
      11.6.
      
        Uit de definitieve jaarcijfers blijkt dat in 2011 het gemiddeld aantal werknemers bij [ICT B.V.], vergeleken met 2010, is gedaald van 17,4 personen naar 14, 2 en dat in 2010 aan lonen en salarissen een bedrag is uitgegeven van € 662.247,--, terwijl die post in 2011 € 545.856,-- bedraagt, zijnde € 116.391,-- lager. De opzegging in 2011 door [ICT B.V.] van het dienstverband met [appellant] sluit aan bij deze cijfers. Er zijn aldus 3,2 formatieplaatsen komen te vervallen in 2011. [appellant] wijst er bij antwoordmemorie na tussenarrest op dat de post ‘lonen en salarissen’ in de jaren 2011 en 2012 nagenoeg gelijk is gebleven en vraagt zich af of de gebleven personeelsleden ineens veel meer salaris hebben gekregen. Het hof kan de beantwoording van deze vraag in het midden laten, nu het bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een voorgewende of valse reden gaat om het moment van het ontslag, in het geval van [appellant] dus per de datum van 1 mei 2011.
        
          [appellant] heeft kanttekeningen geplaatst bij de post ‘werk derden’ en bij de omzet, die over 2009 en 2010 in de jaarstukken is gespecificeerd en over het feit dat er hieromtrent geen gegevens zijn over de jaren 2011 (en 2012). Naar het oordeel van het hof doet het ontbreken van een nadere specificatie over de beide laatstgenoemde jaren ten aanzien van deze posten evenwel niet af aan het beeld van de verslechterde bedrijfseconomische situatie van [ICT B.V.], zoals dat volgt uit de definitieve jaarstukken over de jaren 2009 en 2010 en de uit die cijfers volgende noodzaak voor [ICT B.V.] om maatregelen te treffen.
        
          [appellant] heeft ten slotte nog opmerkingen gemaakt over de forse stijging van de post ‘management fee [Holding B.V.]’ en over de post ‘goodwill’. Het hof begrijpt dat deze opmerkingen betrekking hebben op de definitieve jaarstukken van [ICT B.V.] over 2012. Gelet op het in rechtsoverweging 11.5 geformuleerde uitgangspunt zal het hof hier niet nader ingaan op deze jaarstukken. 
      
      
    
    
      11.7.
      
        De in de exploitatiebegroting van [ICT B.V.] opgenomen (niet bestreden) begrote cijfers over de jaren 2010 en 2011 wezen op de noodzaak tot het nemen van kostenbesparende maatregelen door [ICT B.V.] (cva prod. 6). Voor 2010 werd in de exploitatiebegroting een begroot resultaat na belasting opgenomen van  € 33.489,-- (negatief), voor 2011 voor sanering van € 137.217,-- (negatief) en na sanering van € 13.166,-- (negatief). Blijkens de door [ICT B.V.] overgelegde definitieve jaarcijfers bedraagt haar nettoresultaat na belastingen in 2009 € 35.953,-- (negatief), in 2010 € 26.412,-- (negatief) en in 2011 € 4.555,-- (negatief). Het eigen vermogen over 2009 bedraagt € 76.835,--, over 2010 € 50.423,-- en over 2011 € 45.868,--. 
        De definitieve jaarcijfers 2009, 2010 en 2011 maken de noodzaak tot sanering evident en bevestigen dat ten tijde van de opzegging op 23 februari 2011 sprake was van zodanige ten tijde van het ontslag op 1 mei 2011 verwachte slechte bedrijfseconomische omstandigheden dat [appellant] drastische kostenbesparende maatregelen wat betreft de personeelskosten diende te nemen. De getroffen maatregelen hebben ertoe geleid dat het definitieve nettoresultaat na belastingen in 2011 beduidend minder negatief was dan in de jaren 2009 en 2010. Van een valse reden is dan ook geen sprake. Dat [ICT B.V.] mogelijk, althans zo is gesteld door [appellant] maar betwist door [ICT B.V.], ook had kunnen kiezen voor andere kostenbesparende maatregelen doet aan dit oordeel (in het kader van de vraag of al dan niet sprake is van een valse reden) niet af. Overigens leverden de door [appellant] genoemde mogelijke besparingen onvoldoende op om tot een positief bedrijfsresultaat te komen in 2011 (zie ook hierna r.o. 11.11).
      
    
    
      11.8.
      
        Voor zover [appellant] met zijn opmerkingen over afspiegeling en het al dan niet uniek zijn van zijn functie in hoger beroep heeft willen aanvoeren dat bij zijn ontslag is gehandeld in strijd met het afspiegelingsbeginsel, oordeelt het hof als volgt.
        De functie van [appellant] bij [ICT B.V.] was Senior Business Consultant. Hij was werkzaam als projectmanager. Blijkens de inhoud van de producties 7 en 8 bij inleidende dagvaarding waren bij [ICT B.V.] geen andere werknemers werkzaam in diezelfde functie. In zoverre was derhalve sprake van een unieke functie. Evenmin was [appellant] in de praktijk steeds, althans in overwegende mate, werkzaam in één van de functies van de andere werknemers.
        Van handelen in strijd met het afspiegelingsbeginsel door [appellant] te ontslaan is dan ook geen sprake.
        Dat [appellant] mogelijk, al dan niet na scholing, breder inzetbaar was - waarbij wordt aangetekend dat [ICT B.V.] dit betwist, althans betwist dat het economisch verantwoord zou zijn [appellant] als programmeur in te zetten - doet aan bovenstaand oordeel niet af.
      
      
    
    
      11.9.
      Het algemene betoog in de grieven houdt overigens in, dat de opzegging volgens [appellant] kennelijk onredelijk geacht moet worden in verband met het gevolgencriterium (vgl artikel 7:681 lid 2, onder b, BW). In dat kader geldt het volgende.
      
    
    
      11.10.
      
        Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. 
        Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. 
        De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
      
    
    
      11.11.
      
        
          [appellant] voert ook als één van de mee te wegen omstandigheden aan dat [ICT B.V.] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen die aanleiding gaven om tot de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst over te gaan.
        Hiervoor is reeds beslist dat op zichzelf de verwachte financiële omstandigheden van [ICT B.V.] ten tijde van de opzegging zodanig slecht waren dat deze noopten tot ingrijpende kostenbesparende maatregelen. De door [ICT B.V.] bij memorie na tussenarrest (prod. 1 en 2) overgelegde definitieve jaarstukken over 2010 en 2011 bevestigen de slechte bedrijfseconomische situatie waarin [ICT B.V.] zich in de betreffende jaren bevond (zie r.o.  11.6 en 11.7). In het kader van artikel 7:681 lid 2, onder b, BW (het gevolgencriterium) acht het hof hierbij tevens relevant of ook voldoende aannemelijk is dat, mede in acht genomen de beleidsvrijheid van een ondernemer, daartoe ontslagen, in het bijzonder het ontslag van [appellant], noodzakelijk waren geworden. [appellant] heeft dit betwist door naar voren te brengen dat evenzeer had kunnen worden gekozen voor andere wijzen van kostenbesparing. Naar het oordeel van het hof heeft hij dit standpunt onvoldoende onderbouwd. Hij heeft niet aangegeven in hoeverre het besparen op vervoersmiddelen en verkoopkosten vergelijkbare kostenbesparingen zou opleveren als uit de door [ICT B.V.] overgelegde stukken naar voren komt ten aanzien van het besparen op personeelskosten. Ten aanzien van de verkoopkosten heeft [appellant] enkel een bedrag van (ruim) € 30.000,-- genoemd zonder nader aan te geven op grond waarvan tot een dergelijke kostenbesparing zou kunnen worden gekomen. [ICT B.V.] heeft uitdrukkelijk betwist dat zij met de door [appellant] voorgestelde besparingen het bedrijf weer winstgevend kon maken.
        Het hof merkt hier nog op dat [ICT B.V.] ten aanzien van de wijze waarop zij haar onderneming in gunstiger financiële omstandigheden wenst te brengen een zekere mate van beleidsvrijheid heeft. 
        Dat de directeuren van [ICT B.V.] zich (mede) hebben bezig gehouden met het opstarten van nevenbedrijven betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat zij (mede) hierdoor de slechte financiële situatie bij [ICT B.V.] zouden hebben veroorzaakt. Evenmin waren zij gehouden - zoals [appellant] klaarblijkelijk in eerste aanleg heeft betoogd -  de niet nader door [appellant] benoemde gelden die zij in genoemde andere bedrijven zouden hebben geïnvesteerd in [ICT B.V.] te investeren. Bovendien geldt ook hier dat aan een ondernemer vrijheid van beleid toe komt.
      
    
    
      11.12.
      
        Naar het oordeel van het hof kan [ICT B.V.] niet worden verweten dat zij onvoldoende  inspanningen heeft verricht om [appellant] intern te herplaatsen. [appellant] was bij [ICT B.V.] werkzaam in het projectmanagement. Hij heeft niet betwist dat [ICT B.V.] is gestopt met werken op projectbasis en dat zij zich meer is gaan bezig houden met programmeerwerk op locatie. 
        Het betoog van [appellant] dat hij door [ICT B.V.] ook voor dit programmeerwerk ingezet had kunnen worden, volgt het hof niet. [ICT B.V.] heeft de brede inzetbaarheid van [appellant] gemotiveerd betwist. Bovendien heeft [appellant] zelf gesteld dat hij door [ICT B.V.] onvoldoende breed is opgeleid. Dat nog steeds voldoende werk in het bedrijf voorhanden zou zijn, kan [appellant] niet baten, nu is vastgesteld dat, zo dit al het geval was, dit dan werk was dat door [appellant] niet, althans niet zonder nadere opleiding, kon worden verricht, terwijl het bieden van die opleiding naar het oordeel van het hof niet van [ICT B.V.] kon worden gevergd.
        
          [appellant] heeft onvoldoende toegelicht waarom aanpassing van zijn salaris naar beneden er toe zou hebben kunnen leiden dat hij wel voor [ICT B.V.] in de nieuwe opzet werkzaam had kunnen blijven. Bovendien komt uit de inhoud van de mail van 2 februari 2011 van [appellant] aan Koelewijn (directeur van [ICT B.V.]) (cva prod. 8) naar voren dat [appellant], waar het eventueel om een nieuwe baan ging, uitdrukkelijk voorop stelde dat hij er qua arbeidsvoorwaarden niet op achteruit wilde gaan. 
        Naar het oordeel van het hof heeft [ICT B.V.] voldoende onderbouwd gesteld dat, gezien de specifieke functie die hij binnen de onderneming had, herplaatsing van [appellant] binnen [ICT B.V.] niet tot de mogelijkheden behoorde. 
      
      
    
    
      11.13.
      Van specifieke scholing van [appellant] bij [ICT B.V.] is niet gebleken. Tegenover de stelling van [appellant] dat [ICT B.V.] niet heeft voldaan aan een scholingsinspanningsverplichting heeft [ICT B.V.] slechts aangevoerd dat het haar ter zake aan de financiële middelen ontbrak. Voor wat betreft de periode rond de opzegging kan het hof, gelet op de reeds besproken financiële omstandigheden, daarin met [ICT B.V.] meegaan. Echter is niet gebleken dat in de daaraan voorafgaande (tien) jaren geen mogelijkheden tot bredere scholing bestonden. Anderzijds heeft [appellant] niet gesteld dat hij op bredere opleiding eerder dan in de periode rond de opzegging aanspraak heeft gemaakt. [ICT B.V.] kan in dit opzicht dan ook hooguit in zeer geringe mate worden verweten dat interne herplaatsing in een andere functie niet tot de mogelijkheden behoorde.
      
    
    
      11.14.
      Voor wat betreft de begeleiding van [appellant] door [ICT B.V.] naar extern ander werk merkt het hof op dat [appellant] mede door bemiddeling van [ICT B.V.], gezien de overgelegde mailwisseling uit februari 2011-april 2011 (cva prod. 9), gedurende enige tijd werkzaam heeft kunnen zijn bij BI-Architects. [appellant] heeft daar na het einde van het dienstverband met [ICT B.V.] naar eigen zeggen gewerkt op 4 dagen in mei, 5 juni, 2 en 3 juli, 10 augustus en op 8 september 2011. Dat dit niet heeft geleid tot vast werk voor [appellant] kan [ICT B.V.] niet worden tegengeworpen.
      
    
    
      11.15.
      Al met al kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat sprake is van zodanig tekortschieten in haar zorgplicht ten aanzien van interne en externe herplaatsing dat [ICT B.V.] zich in dat opzicht niet als goed werkgever zou hebben gedragen.
      
    
    
      11.16.
      Ook het door [appellant] gestelde inzake het telefonisch kenbaar maken van het voornemen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en het door directeuren van [ICT B.V.] opstarten van nevenbedrijven kan, gelet op de daaraan door [ICT B.V.] gegeven uitleg (cva onder verweer redenen kennelijk onredelijk ontslag, 3 en onder 10), niet leiden tot het oordeel dat [ICT B.V.] zou hebben gehandeld in strijd met goed werkgeverschap.
      
    
    
      11.17.
      
        Voldoende aannemelijk is dat er ten tijde van de opzegging in de branche van [ICT B.V.] weinig werk voor projectmanagers was. [ICT B.V.] is immers zelf ook gestopt met werken op projectbasis, omdat dat te risicovol was.
        Anderzijds heeft [appellant] te kennen gegeven dat hij breder inzetbaar is dan enkel in zijn functie als projectmanager.
        Met inachtneming van bovenstaande en in de wetenschap dat [appellant] gedurende ruim 10 jaar naar tevredenheid heeft gewerkt in de ICT-branche ziet het hof in de leeftijd van [appellant], die ten tijde van de opzegging 43 jaar oud was, geen bijzondere aanleiding om aan te nemen dat zijn kansen op de arbeidsmarkt slecht waren. 
        In oktober 2011 was [appellant] nog werkzaam als ZZP-er. Onduidelijk is of hij conform zijn verwachting in inkomen is teruggevallen op het niveau van een WW-uitkering.
      
      
    
    
      11.18.
      
        De vijfde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat voldoende aannemelijk is geworden dat de financiële middelen van [ICT B.V.] geen ruimte bieden voor een vergoeding. Het hof stelt, onder verwijzing naar rechtsoverweging 11.10, voorop dat de enkele omstandigheid dat [appellant] bij zijn ontslag geen vergoeding is aangeboden, de opzegging van de arbeidsovereenkomst nog niet kennelijk onredelijk maakt. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, zijn niet gesteld noch gebleken. 
        Ten overvloede overweegt het hof nog dat uit de door [ICT B.V.] bij memorie na tussenarrest overgelegde definitieve jaarstukken over 2009, 2010 en 2011 blijkt dat het eigen vermogen van [ICT B.V.] in die jaren met ruim € 30.000,-- is teruggelopen. Eind 2011 resteerde een vermogen van slechts € 45.868,--.
      
      
    
    
      11.19.
      Op grond van al het bovenstaande komt het hof, ook indien voorts worden meegewogen de omstandigheden dat [appellant] een gezin heeft te onderhouden en een eigen woning heeft met de nodige hypotheeklasten, tot het oordeel dat niet sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat het ontslag kennelijk onredelijk zou dienen te worden geacht. Het hof oordeelt dat de kantonrechter de vorderingen van [appellant] terecht heeft afgewezen. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. Conform het gedane verzoek zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij vooraard worden verklaard.
      
    
  
  
    
      12De uitspraak
    
      Het hof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [ICT B.V.] worden begroot op € 1.815,-- aan verschotten en op € 3.474,-- aan salaris advocaat;
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2015.
    
    
      	griffier					rolraad