ECLI:NL:GHSGR:2011:BT6848, Gerechtshof 's-Gravenhage, 06-10-2011, 200.092.176/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Art. 87 Fw. Inbewaringstelling, dat gezien moet worden als een “ultimum remedium”, kan in beginsel toegepast worden bij de weigering van een gefailleerde om mede te werken aan het te gelde maken van zijn in het buitenland gelegen onroerende zaken. Belangenafweging tussen schuldeisers en gefailleerde. Inbewaringstelling in casu afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer: 200.092.176/01
    
    Insolventienummer rechtbank: F 10.108
    
    beschikking van 6 oktober 2011
    
    in de zaak van 
    
    
      Mr. Jorrit Hieronymus van der Weide q.q.,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde], 
      kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
      appellant,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. J.M.L. van Duin te ’s-Gravenhage, 
    
    
    tegen
    
    
      Karliman [gefailleerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      hierna te noemen: [gefailleerde], en ook wel de gefailleerde,
      advocaat: mr. F.D.P. Nobel te Rotterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij vonnis van 9 februari 2010 heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage [gefailleerde] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J. Tanger tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. Van der Weide, advocaat te ’s-Gravenhage, als curator. Bij beschikking van de rechtbank van 16 maart 2011 is [gefailleerde] voor de duur van 30 dagen in bewaring gesteld, welke inbewaringstelling bij beschikking van 22 april 2011 is verlengd met 30 dagen. De rechtbank heeft bij beschikking van 20 mei 2011 de voordracht van de rechter-commissaris en het verzoek van de curator tot verlenging van de inbewaringstelling afgewezen en het bevel tot inbewaringstelling van [gefailleerde] opgeheven. 
      Tegen laatstvermelde beschikking heeft de curator hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof op 11 augustus 2011. De curator verzoekt het hof deze beschikking te vernietigen en de inbewaringstelling van [gefailleerde] te gelasten. Nadien zijn door het hof van de kant van de curator nog ontvangen brieven van 17 augustus en 19, 21 en 22 september 2011. Namens [gefailleerde] is op 14 september 2011 een verzoek tot uitstel van de mondelinge behandeling ontvangen, welk verzoek door het hof afgewezen is. Vervolgens heeft [gefailleerde] op 22 september 2011 een verweerschrift met producties ingediend. 
      De zaak is ter terechtzitting van 27 september 2011 mondeling behandeld, waarbij zijn verschenen de curator en [gefailleerde], elk bijgestaan door hun advocaten. Zowel mr. Van Duin als mr. Nobel hebben zich bediend van door hen aan het hof overhandigde pleitnotities. 
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank - kort samengevat - als volgt geoordeeld. 
      Met verwijzing naar parlementaire stukken met betrekking tot de wijziging van artikel 87 Fw wordt overwogen dat er slechts grond is voor inbewaringstelling bij het niet nakomen van verplichtingen (van de gefailleerde) die de wet met zoveel woorden noemt. Een verplichting tot het tekenen van de door de curator gevraagde volmacht is niet in de wet opgenomen. De weigering van de gefailleerde deze volmacht te tekenen is derhalve geen grond voor inbewaringstelling. Volgens de rechtbank snijdt ook de tweede door de curator grond voor inbewaringstelling geen hout. Niet aannemelijk is dat inbewaringstelling zal beletten dat de gefailleerde de onroerende zaken in Suriname zal verkopen of bezwaren. De onmogelijkheid af te reizen naar Suriname verhindert dit niet daar gefailleerde in Nederland daartoe een volmacht kan geven aan een derde. Daarop heeft de rechtbank de vordering tot inbewaringstelling afgewezen en de onmiddellijke invrijheidstelling van de gefailleerde bevolen. 
    
    
    
      2. Tegen het bestreden vonnis heeft de curator drie grieven met een uitvoerige toelichting gericht, die de kennelijke strekking hebben de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven kunnen als volgt worden samengevat. 
      In grief I wordt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de weigering van de gefailleerde om de door de curator gevraagde volmacht te tekenen geen grond is voor inbewaringstelling, aanvoerende dat de rechtbank een onjuiste uitleg geeft aan artikel 87 Fw. Met grief II wordt aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat artikel 341 Sr een grondslag biedt voor inbewaringstelling ex artikel 87 Fw. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de inbewaringstelling niet zal beletten dat gefailleerde de onroerende zaken in Suriname zal verkopen of bezwaren. Voorts heeft de curator aangevoerd en toegelicht dat de inbewaringstelling voldoet aan de eisen van artikel 5 EVRM. 
    
    
    3. Op het door [gefailleerde] gevoerde verweer zal het hof hierna bij de beoordeling ingaan. 
    
    4. Ter zitting van het hof hebben partijen en de curator hun standpunten toegelicht, aan de hand van de door hun advocaten overgelegde pleitnotities. Partijen hebben vervolgens gelegenheid gekregen voor repliek en dupliek en hebben vragen van het hof beantwoord.  
    
    5. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting wordt het volgende overwogen. 
    
    6. Gelet op hetgeen door de curator is aangevoerd en door [gefailleerde] niet (althans niet voldoende) bestreden is, moet er in dit hoger beroep van uitgegaan worden dat in het faillissement van [gefailleerde] geen activa in Nederland te gelde gemaakt kunnen worden, maar dat in Suriname twee onroerende zaken op naam van [gefailleerde] geregistreerd staan, die een zodanige waarde vertegenwoordigen dat met de opbrengst daarvan aan de schuldeisers in het faillissement een significante uitkering kan plaatsvinden. De waarde van een (onbelaste) onroerende zaak in Paramaribo wordt door de curator geschat op een bedrag van ten minste € 60.000, terwijl tot op heden een bedrag van circa € 58.500 aan vorderingen bij de curator werd ingediend, waarbij de faillissementskosten ongeveer € 20.000 bedragen. Door de curator is aangevoerd dat het in Nederland uitgesproken faillissement in Suriname niet erkend wordt, hetgeen door [gefailleerde] niet is weersproken. [gefailleerde] heeft tot op heden geweigerd medewerking te verlenen aan, althans de curator een volmacht te verstrekken tot, verkoop van zijn onroerende zaken in Suriname. 
    
    
      7. Het hof dient in de eerste plaats te beoordelen in hoeverre [gefailleerde] gehouden is de door de curator opgestelde “overeenkomst tot het verlenen van een last met privatieve werking”, naar een model opgenomen als productie 6 bij het beroepschrift, (verder: volmacht) te ondertekenen. 
      Artikel 87 lid 1 Fw - zoals deze bepaling sinds 1 januari 2002 luidt - geeft de rechtbank de (discretionaire) bevoegdheid de inbewaringstelling van de gefailleerde te bevelen “wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen”. Een verplichting tot het machtigen van de curator om in het buitenland aanwezige activa te gelde te maken is weliswaar niet uitdrukkelijk in de faillissementswet opgenomen, maar met de curator is het hof van oordeel dat de verplichting van [gefailleerde] om hieraan mede te werken wel is af te leiden uit het systeem van de wet. Aanknopingspunten daarvoor zijn niet alleen te vinden in de door de curator vermelde jurisprudentie, maar ook in de parlementaire geschiedenis. Het hof verwijst met name naar de Nota naar aanleiding van het verslag van de Minister van Justitie (Kamerstukken TK 27 824, nr. 6) inzake de voorgestelde wijziging van artikel 87 Fw, waarin de volgende passage is opgenomen: 
      De leden van de PvdA-fractie wensen een nadere toelichting op het feit dat de redactie van het voorgestelde artikel 87 meer verruimd moet worden ten opzichte van hetgeen is aangekondigd in de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 26 855. Op blz. 179 van die memorie van toelichting is uiteengezet dat met de in wetsvoorstel 26 855 voorgestelde regeling van de lijfsdwang verband houdt de regeling van verzekerde bewaring in de Faillissementswet. Daardoor zijn wijzigingen in laatstbedoelde regeling wenselijk. In de eerste plaats wordt in overeenstemming met de algemene gijzelingsregeling schrapping voorgesteld van artikel 89 Fw, dat dwingend voorschrijft dat gijzeling, indien gevorderd, in bepaalde gevallen moet plaatsvinden. Daardoor krijgt de rechter de vrijheid ieder gijzelingsverzoek op zijn eigen merites te beoordelen. Daarbij dient duidelijk te zijn dat een gijzelingsverzoek ook kan worden toegestaan in andere gevallen dan die welke thans in artikel 89 Fw zijn opgenomen, te weten het opzettelijk niet nakomen van de verplichtingen van de artikelen 91, 105 en 116 Fw (niet verlaten woonplaats, verschijnings- en inlichtingenplicht ingeval van oproeping en ter verificatievergadering). Ook thans kan faillissementsgijzeling ook buiten deze gevallen worden toegestaan (HR 23 december 1976, NJ 1977, 618). Als criterium voor de rechter is in de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 26 855 genoemd «het niet nakomen van de verplichtingen die de Faillissementswet oplegt». Gebleken is dat dit criterium in twee opzichten te beperkt is. In de eerste plaats zijn er ook wettelijke verplichtingen van de gefailleerde in verband met zijn faillissement, die niet in de Faillissementswet zelf zijn neergelegd. Te denken valt aan het strafrechtelijke gebod zich te onthouden van bedriegelijke bankbreuk (artikel 341 Wetboek van Strafrecht), dat in het genoemde arrest van de Hoge Raad van 23 december 1976 is aanvaard als een grond voor faillissementsgijzeling. In de tweede plaats dient er ook bij gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen ruimte te bestaan voor faillissementsgijzeling. De Hoge Raad heeft zulks voor het huidige recht eveneens in zijn arrest van 23 december 1976 uitgesproken. Deze beide elementen zijn in de voorgestelde redactie van artikel 87 Fw verwerkt.
    
    
    8. Overwogen wordt voorts dat er voldoende aanknopingspunten in de wet zijn opgenomen om te oordelen dat [gefailleerde] gehouden is om de curator in de gelegenheid te stellen zijn buiten Nederland aanwezige activa aan te wenden ter voldoening van zijn schuldeisers. Artikel 20 Fw bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, zodat daaronder in beginsel ook vallen de in Suriname gelegen onroerende zaken die op naam staan van [gefailleerde]. Hoewel op grond van het bepaalde in artikel 23 Fw de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verliest, kan van hem de nodige medewerking verlangd worden om het de curator - die ingevolge artikel 68 Fw belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel - mogelijk te maken de onroerende zaken in Suriname te gelde te maken ten behoeve van de schuldeisers van [gefailleerde], te meer gelet op de omstandigheid dat tussen de curator en [gefailleerde] niet in geschil is dat het in Nederland uitgesproken faillissement in Suriname niet erkend wordt en dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is te oordelen over buiten het Rijk in Europa , in casu in Suriname gelegen onroerende zaken. De verplichting tot medewerking aan het beheer en vereffening van de boedel past derhalve binnen het doel en het stelsel van de wet, sluit aan op wel uitdrukkelijk geregelde gevallen en doet voorts recht aan de omstandigheid dat de gefailleerde in het belang van de schuldeisers gehouden is in persoon alle vereiste medewerking te verlenen aan de vereffening van de boedel.
    
    9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan het middel van inbewaringstelling, dat gezien moet worden als een “ultimum remedium”, in beginsel toegepast worden bij de weigering van een gefailleerde om mede te werken aan het te gelde maken van zijn in het buitenland gelegen onroerende zaken. Vervolgens dient het hof te beoordelen of het verzoek van de curator tot (hernieuwde) inbewaringstelling van [gefailleerde] kan worden toegewezen, waarbij een afweging moet worden gemaakt tussen het belang van de schuldeisers enerzijds en het belang van [gefailleerde] - het recht op zijn persoonlijke vrijheid - anderzijds, en wel op basis van de ten tijde van dit hoger beroep bekende feiten en omstandigheden. 
    
    
      10. [gefailleerde] heeft inmiddels twee maanden bewaring ondergaan en heeft desondanks geweigerd de door de curator verlangde volmacht te ondertekenen. Zijn beweegredenen hiertoe liggen deels op het emotionele vlak (de onroerende zaak in Nieuw-Nickerie betreft de ouderlijke woning), deels houden zij verband met de omstandigheid dat zijn familieleden substantieel financieel hebben bijgedragen in de onroerende zaken en daarom belangen hebben in die onroerende zaken. 
      [gefailleerde] heeft aangevoerd dat hij zich in verband met zijn gezondheid in Nederland heeft gevestigd. Daar heeft hij ook de zorg voor zijn bij hem inwonende bejaarde ouders. Hij heeft gesteld niet in het bezit te zijn van een paspoort, zodat hij niet in staat is te reizen. Vooralsnog acht het hof onvoldoende aannemelijk dat [gefailleerde] zal trachten (tijdelijk of blijvend) naar Suriname te vluchten, zoals door de curator wordt gesuggereerd. Evenmin zijn er in dit stadium aanwijzingen dat [gefailleerde] zal trachten buiten de curator om de onroerende zaken in Suriname te bezwaren of anderszins aan verhaal te onttrekken. Voorts heeft [gefailleerde] aangevoerd dat hij de curator al verschillende voorstellen heeft gedaan om zijn schuldeisers tegemoet te komen, maar dat die voorstellen door de curator niet geaccepteerd zijn. De curator heeft ter zitting van het hof bevestigd dat er voorstellen zijn gedaan, maar dat hij deze niet toereikend achtte om een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers. 
      Door [gefailleerde] is voorts als verweer aangevoerd dat het middel van inbewaringstelling niet noodzakelijk en niet proportioneel is. Voor de curator staan volgens [gefailleerde] andere middelen open om in Suriname een procedure te starten tegen relatief lage kosten. Dat die andere mogelijkheden openstaan is door de curator niet uitdrukkelijk bestreden, maar zou in de visie van de curator kosten met zich brengen die niet betaald kunnen worden uit de lege boedel. 
      Het hof overweegt tot slot dat het nog de vraag is of een onder dwang van inbewaringstelling verleende machtiging de curator voldoende mogelijkheden biedt om de onroerende zaken in Suriname te gelde te maken. Met name is niet uit de stukken noch uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht duidelijk geworden wat de waarde in Suriname is van een door [gefailleerde] gezette handtekening onder de volmacht, als deze onder dwang als vorenbedoeld tot stand is gekomen. 
      Gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden, zowel afzonderlijk gezien als in onderling verband, is het hof van oordeel dat een (hernieuwde) inbewaringstelling thans niet op zijn plaats is. 
    
    
    11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking in zoverre dient te worden bekrachtigd, dat de verzochte inbewaringstelling van [gefailleerde] dient te worden afgewezen.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking in zoverre, dat de door de curator verzochte inbewaringstelling van [gefailleerde] thans wordt afgewezen. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A. Schuering, J.J.I. Verburg en B. Wessels, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.