ECLI:NL:GHAMS:2018:358, Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2018, 200.231.076/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; toewijzing gezamenlijk verzoek onmiddellijke voorzieningen; 2:345, 349a lid 3 BW

beschikking
      _____________________________________________________________
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.231.076/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 1 februari 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HAN DETACHERINGEN B.V., 
      gevestigd te Helmond, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. G.P.M. Sanders en mr. B.G. Arends, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        W & F DETACHERINGEN B.V., 
      gevestigd te Eersel ,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen, 
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        , 
      gevestigd te [...] , 
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [...] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaat: mr. W.M.J. Weijers, kantoorhoudende te Valkenswaard. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbenden worden hierna respectievelijk aangeduid met Han Detacheringen, W&F en [C] c.s.
    
    
    
      1.2 Han Detacheringen heeft bij op 10 januari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van W&F over de periode vanaf 1 januari 2012. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [D] te schorsen als bestuurder van W&F en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van W&F, de aandelen die [B] houdt in W&F over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder alsmede om W&F te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.3 [C] c.s. hebben bij op 19 januari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van Han Detacheringen in haar verzoek, althans de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, een en ander met veroordeling van Han Detacheringen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 januari 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 
    
    
    
      1.5 Partijen hebben ter terechtzitting gezamenlijk de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk bestuurder van W&F te benoemen, [D] te schorsen als bestuurder van W&F en de beslissing op het verzoek tot het gelasten van een onderzoek voorlopig aan te houden. 
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      2.1
      W&F is op 25 maart 2009 opgericht. Han Detacheringen, waarvan [E] (hierna: [E] ) enig aandeelhouder en enig bestuurder is, houdt 50% van de aandelen in W&F. [A] , waarvan [F] (hierna: [F] ) enig aandeelhouder en enig bestuurder is, houdt 25% van de aandelen in W&F. [B] , waarvan [D] (hierna: [D] ) indirect enig aandeelhouder en enig bestuurder is, houdt 25% van de aandelen in W&F.  [D] is enig bestuurder van W&F. [D] en [F] zijn broer en zus.
      
    
    
      2.2
      W&F drijft een onderneming die zich toelegt op het detacheren van voornamelijk Poolse arbeidskrachten aan bedrijven die werkzaam zijn in de metaalindustrie. W&F voorziet indien mogelijk eveneens in huisvesting door gehuurde woonruimte aan de arbeidskrachten door te verhuren. W&F detacheert momenteel circa 180 arbeidskrachten en heeft 10 werknemers in loondienst.
      
    
    
      2.3
      
        [F] is als administrateur werkzaam voor W&F. [F] is op basis van een managementovereenkomst tussen W&F en Han Detacheringen fulltime werkzaam als commercieel manager bij W&F en verantwoordelijk voor het werven van klanten en het onderhouden van de contacten met hen.
      
    
    
      2.4
      
        [D] is voorts via [B] enig bestuurder en enig aandeelhouder van [G] (hierna: [G] ), een onderneming die zich richt op het maken van kantoormeubelen. Tussen W&F en [G] bestaat een rekening-courantovereenkomst. Daarin is opgenomen dat boven een te vorderen bedrag van € 100.000 zekerheid moet worden gegeven. Er is geen aflossingsverplichting overeengekomen en de verschuldigde rente ad 5% op jaarbasis wordt maandelijks in de rekening-courant bijgeschreven. 
      
    
    
      2.5
      Bij schriftelijke verklaring van 23 maart 2016 heeft [D] verklaard tot uiterlijk 31 december 2019 persoonlijk borg te staan voor de door [G] opgenomen gelden in rekening-courant met W&F. Een maximumbedrag waarvoor de borgstelling wordt afgegeven ontbreekt in die verklaring.
      
    
    
      2.6
      Bij aangetekende brieven van 16 februari 2017 heeft Han Detacheringen (nadat hij het bestuur van W&F daar vergeefs om had verzocht) de aandeelhouders van W&F opgeroepen voor een op 7 maart 2017 te houden algemene vergadering, met als agendapunten onder meer de rekening-courantverhouding met [G] en – als onderdeel van de concept jaarrekening 2015 – de rechtsgeldigheid van de door [D] afgegeven borgstelling. 
      
    
    
      2.7
      Tijdens de aandeelhoudersvergadering van W&F op 7 maart 2017 is onder meer de jaarrekening 2015 vastgesteld. Daarin is een dividendverplichting over 2015 jegens Han Detacheringen van € 100.000 en jegens [C] c.s. van € 100.000 opgenomen. De rekening-courantvordering op [G] bedraagt blijkens deze jaarrekening per eind 2015 € 492.029. Voorts is afgesproken dat enkele niet in de jaarrekening 2015 opgenomen kostenposten in de jaarrekening 2016 zullen worden verwerkt. In reactie op de door Han Detacheringen geplaatste vraagtekens bij de schriftelijke verklaring van 23 maart 2016 heeft [D] toegezegd, uiterlijk bij de aandeelhoudersvergadering waarin de jaarrekening 2016 zou worden vastgesteld, alsnog voor een rechtsgeldige akte van borgstelling ten aanzien van de vordering op [G] in rekening-courant te zullen zorgdragen. 
      
    
    
      2.8
      
        [G] heeft op 15 juni 2017 een bedrag van in totaal € 287.866 exclusief btw gefactureerd aan W&F onder de vermelding “naverrekening periode 2005 t/m 2016”. 
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 23 juni 2017 heeft het bestuur een op 28 juni 2017 te houden aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen waarin onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2016 stond geagendeerd. Een concept van de jaarrekening 2016  waarin op basis van de “naverrekeningsfactuur” diverse mutaties waren doorgevoerd was als bijlage bijgevoegd. 
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 27 juni 2017 heeft mr. Sanders namens Han Detacheringen laten weten zonder nadere informatie niet mee te werken aan de vaststelling van de in concept toegezonden jaarrekening 2016. Han Detacheringen heeft verzocht geïnformeerd te worden over diverse in het concept opgenomen naverrekeningsposten alsmede de opbouw van de rekening-courantvordering van W&F op [G] en de in dat kader overeengekomen condities en afgegeven zekerheden.
      
    
    
      2.11
      Op 28 juni 2017 is geen algemene vergadering gehouden. Overleg tussen partijen nadien heeft geleid tot een gewijzigde concept-jaarrekening 2016 van 28 juli 2017 waarin is opgenomen dat de vordering in rekening-courant op [G] per 31 december 2016 € 660.111 bedraagt. De jaarrekening over 2016 is thans nog altijd niet vastgesteld.
      
    
    
      2.12
      Volgens de door de accountant opgestelde concept-jaarstukken van W&F over de periode 1 januari 2017 tot en met 31 oktober 2017 bedroeg de vordering in rekening-courant op [G] op 31 oktober 2017 € 943.920. 
      
    
    
      2.13
      Eind november 2017 hebben partijen in hoofdlijnen op de belangrijkste onderdelen (waaronder de verdeling van klanten, werknemers, uitzendkrachten en het voeren van de handelsnaam) een akkoord bereikt over een ontvlechting. Daartoe is  een concept-voorovereenkomst splitsing opgesteld. De concept-voorovereenkomst is niet ondertekend omdat [C] c.s. de ontvlechting uitsluitend wilden effectueren via een activa/passiva-transactie gevolgd door inkoop van de door Han Detacheringen in W&F gehouden aandelen. Han Detacheringen verkiest echter een zuivere juridische splitsing als methode van ontvlechting. 
      
    
    
      2.14
      Vooruitlopend op de ontvlechting en in het kader van (de voorbereiding van) de overdracht van klanten is gebleken dat bij een aantal klantendossiers de urenadministratie en verloning van de gedetacheerde medewerkers onvolkomenheden bevatten. Naar aanleiding daarvan is een intern onderzoek gestart. Tijdens een bespreking op 4 januari 2018 tussen [E] , [D] , [F] en de overige kantoormedewerkers heeft [D] gewezen op de risico’s voor W&F, onder meer uit hoofde van Wet Minimumloon en de Arbeidstijdenwet. Vervolgens heeft [D] – buiten weten van [E] – contact opgenomen met de betreffende klanten en de geconstateerde onvolkomenheden met hen besproken. 
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        Han Detacheringen heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van W&F en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Han Detacheringen – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.
        Als enig bestuurder van W&F handelt [D] in strijd met de beginselen van verantwoord ondernemerschap door via de rekening-courantverhouding tussen W&F  en [G] structureel vrijwel alle beschikbare liquiditeiten aan W&F te onttrekken, zonder dat daartoe aflossingsverplichtingen zijn overeengekomen of afdoende zekerheden zijn gesteld. [D] heeft  de vordering op de aan hem gelieerde, noodlijdende vennootschap [G] in korte tijd verder laten oplopen tot een onaanvaardbaar hoog bedrag (de vordering in rekening-courant is opgelopen van ca. € 375.000 per eind 2014, € 492.000 per eind 2015, € 661.510 per eind 2016 tot € 943.920 per 1 oktober 2017). De ‘borgstelling’ van 23 maart 2016 is niet rechtsgeldig. Ondanks meerdere toezeggingen laat [D] na voor een rechtsgeldige akte van borgstelling ter zekerstelling van de rekening-courant vordering zorg te dragen. Een vrijwillige terugbetaling valt niet te verwachten nu [D] zowel enig bestuurder is van W&F als van [G] en [G] een aanzienlijk negatief eigen vermogen heeft. Als gevolg van deze onttrekkingen kampt W&F met liquiditeitsproblemen waardoor onder meer het vastgestelde dividend over 2015  niet kan worden uitgekeerd en salarissen niet tijdig betaald kunnen worden, terwijl W&F een goedlopende onderneming is met een positieve cashflow. W&F heeft nu zelfs geld moeten lenen bij een derde om aan haar eigen verplichtingen te kunnen voldoen. Voorts veroorzaakt [D] onrust bij klanten door hen te confronteren met  onvolkomenheden in de administratie. De persoonlijke verhouding tussen [D] en [E] is inmiddels aanzienlijk verslechterd en er is geen sprake meer van een werkbare situatie. Op aandeelhoudersniveau is sprake van een impasse, ten gevolge waarvan de jaarrekening 2016 niet kan worden vastgesteld. Ook onder het personeel heerst onrust. In het belang van W&F dienen de verhoudingen binnen de vennootschap, waaronder de omvang en voorwaarden van de rekening-courantverhouding, te worden genormaliseerd alvorens tot enigerlei ontvlechting te kunnen komen.
      
      
    
    
      3.2
      
        [C] c.s. hebben verweer gevoerd tegen de stellingen van Han Detacheringen en daar tegen over – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat het op zichzelf juist is dat W&F een aanzienlijke vordering op [G] heeft, maar dat van liquiditeitsproblemen bij W&F geen sprake is. Ter zitting heeft [D] toegezegd zo spoedig mogelijk voor een adequate borgstelling zorg te dragen. Dat het in 2017 incidenteel is voorgekomen dat enkele gedetacheerde medewerkers hun salaris later dan gebruikelijk ontvingen had technische redenen. In december 2017 hebben [C] c.s. bij enkele klanten van W&F onregelmatigheden geconstateerd in de urenadministratie. [E] is als commercieel manager eindverantwoordelijk voor het onderhouden van de klantrelaties en het maken van correcte (registratie)afspraken met klanten. Hij was ervan op de hoogte dat sommige klanten de werktijden en verloning van door W&F gedetacheerde medewerkers op onjuiste wijze registreerden, maar heeft niet, althans onvoldoende ingegrepen, aldus [C] c.s. Daarmee heeft [E] W&F blootgesteld aan onacceptabele risico’s, waaronder de mogelijkheid door de Inspectie SZW of gedetacheerde medewerkers te worden aangesproken op grond van overtreding van regelgeving op het gebied van arbeidstijden en beloning. Het noodzakelijke onderzoek heeft tot een vertraging in de facturatie over december 2017 en januari 2018 geleid en de liquiditeitspositie van W&F tijdelijk onder druk gezet. De verschillende visies op de wijze van ontvlechting en het herstel van de onregelmatigheden in de urenadministratie  hebben geleid tot  vertraging van de ontvlechtingsonderhandelingen, maar die gesprekken kunnen nu weer gecontinueerd worden, aldus nog steeds [C] c.s.
      
    
    
      3.3
      Met betrekking tot het in 1.5 genoemde gemeenschappelijke verzoek overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer is van oordeel dat reeds het jarenlang oplopen van de rekening-courantvordering van W&F op [G] en de huidige omvang daarvan, zonder adequate zekerheidstelling en zonder enig uitzicht op terugbetaling een grond is voor twijfel aan een juist beleid van W&F. In de jaren 2015, 2016 en 2017 heeft de bestuurder jaarlijks honderdduizenden euro’s liquiditeit van W&F naar het aan hem gelieerde [G] laten vloeien, zonder dat van enig reëel belang voor W&F gebleken is. Ter zitting heeft [D] beaamd dat [G] niet bij machte is de vordering af te lossen en dat W&F in 2017 – ondanks haar eigen goede resultaten – geld heeft moeten lenen bij een derde om haar verplichtingen na te kunnen komen. Voorts is naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer de verhouding tussen [E] enerzijds en [D] en [F] anderzijds dusdanig verstoord dat de algemene vergadering thans niet meer naar behoren functioneert; zo is zij niet in staat gebleken de jaarrekening 2016 vast te stellen, ondanks het feit dat partijen ter zitting hebben verklaard het over de inhoud ervan eens te zijn. Onder genoemde omstandigheden  onderschrijft de Ondernemingskamer de opvatting van partijen dat het belang van W&F vergt dat onmiddellijke voorzieningen als door partijen gezamenlijk verzocht worden getroffen. 
      
    
    
      3.4
      Zoals ter zitting met partijen is besproken heeft, gelet op de huidige financiële situatie van W&F, het treffen van noodzakelijke maatregelen ten aanzien van de rekening-courantvordering van W&F op [G] de hoogste prioriteit en zal de juiste administratie van de door de uitzendkrachten gewerkte uren moeten worden gewaarborgd. Nu tussen de aandeelhouders materieel overeenstemming bestaat over de jaarrekening 2016, kan de tijdelijk bestuurder het ertoe leiden dat deze op korte termijn alsnog wordt vastgesteld. De Ondernemingskamer zal daartoe een tijdelijk bestuurder benoemen van W&F onder gelijktijdige schorsing van [D] als bestuurder van W&F. 
      
    
    
      3.5
      De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven ten aanzien van de door hen beoogde ontvlechting. 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing vooralsnog pro forma met tien weken aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. De Ondernemingskamer zal partijen na afloop van die periode in de gelegenheid stellen zich uit te laten over een eventuele nadere aanhouding danwel voortzetting van de procedure, waarna de Ondernemingskamer zal beslissen over het verdere verloop van de procedure, waaronder de beslissing op het enquêteverzoek. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan voorts op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken alsnog te beslissen op het enquêteverzoek. 
      
    
    
      3.7
      Het bovenstaande leidt tot onderstaande beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden  [D] als bestuurder van W & F Detacheringen B.V.;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van W & F Detacheringen B.V.;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van W & F Detacheringen B.V. en bepaalt dat W & F Detacheringen B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA, dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins en M.G. van de Bunt, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 februari 2018.