ECLI:NL:GHARL:2013:5358, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-07-2013, 200.109.090-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopvereenkomst woning. Boeteclausule. Achttienjare jongeman koopt woning en moet volgens het contract, na ommekomst van de termijn van het fincancieringsvoorbehoud, een bankgarantie stellen voor de contractuele boete bij niet-afname. Dit gebeurt waarna de hypotheekverstrekkende bank haar offerte intrekt. Koper stelt dat hij met de bank een nadere opschortende voorwaarde is overeengekomen dat het hypotheekaanbod onherroepelijk moest zijn. Is de hypotheekbemiddelaar een vertegenwoordiger van de bank die de bankgarantie stelt? Neen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.109.090/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 182726 / HL ZA 11-288)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 23 juli 2013 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. M. Dorgelo, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        N.V. Nationale Borg-Maatschappij,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: NBM,
      advocaat: mr. J.A. Trimbach, kantoorhoudend te De Meern.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 23 juni 2010, 20 april 2011 en 21 maart 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 juni 2012;
        
        
          de memorie van grieven d.d. 18 december 2012;
        
        
          de memorie van antwoord d.d. 12 maart 2012.
        
      
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft NBM op 23 april 2013 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellant] luidt:
        
          "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel van 21 maart 2012 te vernietigen en opnieuw recht doende alle het verzet alsnog gegrond te verklaren en alle vorderingen van Nationale Borg-Maatschappij alsnog af te wijzen of hem niet ontvankelijk te verklaren en Nationale Borg-Maatschappij te gebieden de inmiddels van [appellant] betaalde bedragen aan [appellant] terug te betalen; met veroordeling van Nationale Borg-Maatschappij in de kosten en nakosten van de procedure, zowel in eerste instantie als in hoger beroep".
        
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7)  van genoemd vonnis van 21 maart 2012 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling (grief 1) geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen.
      
      
        
          Ten aanzien van grief 1
        
      
      
    
    
      3.2
      De grief richt zich tegen de naam van de adviseur die namens De Hypotheekshop de aanvraag voor de garantieopdracht heeft ondertekend. Volgens het vonnis was dit [betrokkene 1], volgens [appellant] [betrokkene 2].
    
    
      3.3
      Het hof overweegt dat de handtekening onder de aanvraag van 27 oktober 2009 meer lijkt op de naam [betrokkene 2]. Nu deze persoon ook verder in de stukken als het aanspreekpunt voor [appellant] heeft gefungeerd, gaat het hof ervan uit dat dit inderdaad zijn handtekening is.
    
    
      3.4
      De grief is in zoverre terecht opgeworpen, maar of dit [appellant] baat zal uit het navolgende blijken.
      
      
        
          Weergave van de vaststaande feiten 
        
      
      
    
    
      3.5
      Het hof zal hierna de in appel vaststaande feiten weergeven.
      
    
    
      3.6
      
        [appellant], geboren [in 1991], heeft omstreeks 8 oktober 2009 van de bewindvoerder uit een schuldsanering een woonhuis, gelegen aan [adres] gekocht voor een koopprijs van € 162.500,-.
      
    
    
      3.7
      De model-NVM koopovereenkomst, opgesteld door de makelaar van de verkopende partij, bevat in artikel 16 een financieringsvoorbehoud in de vorm van een ontbindende voorwaarde. Dit voorbehoud was in te roepen tot en met 26 oktober 2009. Voorts bevat de overeenkomst in artikel 4 de verplichting om uiterlijk op 2 november 2009 een bankgarantie te stellen voor (dan wel een waarborgsom te storten van) € 16.250,-. Dit bedrag is gelijk aan de boete, geregeld in artikel 10.2, die de nalatige partij verbeurt in geval van ontbinding van de koopovereenkomst.
      
    
    
      3.8
      Voor het verkrijgen van financiering heeft [appellant] zich gewend tot De Hypotheekshop te Almere. De ING heeft op 12 oktober 2009 een hypotheekofferte verstrekt voor een hypotheek van € 197.149,- (inclusief de kosten van een voorgenomen verbouwing) die geldig was tot en met 26 januari 2010. De offerte meldt op pagina 4:
      
      
        "Deze offerte is uitgebracht onder het voorbehoud dat alle informatie die wij hebben gekregen of nog zullen krijgen over het onderpand en de schuldenaar, naar waarheid is opgesteld en aangeleverd en door ons wordt geaccepteerd. U geeft toestemming deze gegevens te controleren. Als blijkt dat de gegevens onjuist zijn, zijn de eventueel gemaakte kosten voor uw rekening".
      
      
    
    
      3.9
      
        Op pagina 7 meldt de offerte:
        "Deze offerte is uitgebracht op verzoek van uw tussenpersoon en wordt u zonder advies van ING aangeboden"
      
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] had in dit kader een werkgeversverklaring overgelegd dat hij (als 18-jarige) € 40.732,- op jaarbasis verdiende.
      
    
    
      3.11
      Deze offerte is op 27 oktober 2009 door [appellant] voor akkoord getekend.
      
    
    
      3.12
      
        Op 27 oktober heeft [appellant] een aanvraagformulier voor het verkrijgen van een bankgarantie, op een format van De Hypotheekshop, ondertekend bestemd voor NBM. Daarbij verklaart [appellant]
        (onder punt 2): "zich uitdrukkelijk akkoord met de inhoud van de Garantie en de daarin op te nemen bepaling dat de Garant op eerste aangetekende schriftelijke verzoek van de Notaris zal zorgdragen voor betaling aan de Notaris, zonder enige verdere verplichting van de Garant om de juistheid van de vordering nader ter onderzoeken.
        (…)
        (Onder punt 4): De Koper verbindt zich:
        A: Onmiddellijk nadat de Garant op grond van de Garantie betalingen heeft gedaan, die bedragen aan de Garant te voldoen",
        Bijgevoegd is een aanvullende verklaring garantiestelling / Tussenpersoonverklaring, die op 27 oktober 2010 is ondertekend door de heer [betrokkene 2]. Daarin staat ondermeer de vraag of kopers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben, met daarbij als opmerking "ingeval van Nee, heeft u geen automatisch akkoord en dient er een 'volledig dossier' aan de Woonrust [de agent van Borg-Maatschappij, hof] gestuurd te worden" Voorts verklaart de tussenpersoon daarbij dat er sprake is van een geldige offerte van de geldverstrekker (hypotheeknemer).
      
      
    
    
      3.13
      De garantie is door NBM afgegeven.
      
    
    
      3.14
      Op 13 november 2009 heeft [betrokkene 2] per mail aan [appellant] bericht dat de ING  nadere informatie omtrent de inkomsten en uitgaven van [appellant] wenste, dat de heer [appellant] daaraan niet de volle medewerking gaf en dat de ING om die reden dreigde de offerte in te trekken. De heer [betrokkene 2] waarschuwde [appellant] voor de gevolgen daarvan.
      
    
    
      3.15
      Na nog enige mailcontacten schreef de heer [betrokkene 2] op 3 december 2009 dat hij heeft begrepen dat [appellant] de taxatie en andere stukken heeft laten ophalen door zijn vader en de financiering op andere wijze heeft geregeld.
      
    
    
      3.16
      Op of omstreeks 14 december 2010 heeft de met het transport belaste notaris namens verkoper de garantie ingeroepen omdat [appellant] zijn verplichtingen niet nakwam.
      
    
    
      3.17
      Op of omstreeks 6 januari 2010 heeft NBM € 16.250,- aan de notaris betaald ten behoeve van de verkopers.
    
    
      3.18
      
        [appellant] heeft, ondanks sommatie, niet voldaan aan het verzoek van NBM tot (terug)betaling van het garantiebedrag.
      
    
    
      3.19
      Op 11 februari 2010 heeft [appellant] De Hypotheekshop en de heer [betrokkene 2] aansprakelijk gesteld "voor het niet verlengen van de ontbindende voorwaarde voor financiering en bankgarantie".
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in eerste aanleg en aanduiding van de grieven 2 tot en met 5
    
    
      4.1
      Al deze grieven zijn gericht tegen het vonnis van 21 maart 2012, waarbij het vonnis van 23 juni 2013 wordt bekrachtigd.
      
    
    
      4.2
      NBM heeft bij inleidende dagvaarding betaling van € 16.250,- gevorderd te vermeerderen met rente en kosten. Dat is bij verstek toegewezen. In verzet heeft [appellant] gevorderd dat hij [betrokkene 1] o.g. B.V, h.o.d.n. De Hypotheekshop,  in vrijwaring mag oproepen, hetgeen door de rechtbank is toegestaan. Uit het dossier blijkt evenwel niet dat [appellant] daaraan gevolg heeft gegeven.
      
    
    
      4.3
      
        [appellant] heeft als verweer aangevoerd dat hij met de tussenpersoon heeft afgesproken dat de garantie pas van kracht is, als de hypotheekaanvraag definitief door de bank aakkoord zou zijn bevonden. Nu dat niet het geval is, is de garantieovereenkomst nooit tot stand gekomen.
      
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft dit verweer verworpen en geoordeeld dat uit niets blijkt dat deze afspraak met NBM is gemaakt. [betrokkene 1] was niet een vertegenwoordiger van NBM, gelijk [appellant] tijdens het pleidooi heeft verklaard. De rechtbank heeft vervolgens het aanbod om getuigen te horen ten bewijze van deze afspraak gepasseerd als niet ter zake doend. 
      
      
        Tegen dit oordeel richten zich de grieven 2 (passeren bewijsaanbod) en 3 (vertegenwoordiging van NBM door [betrokkene 2]) en 4 (de rechtbank heeft ten onrechte meer waarde gehecht aan de schriftelijke overeenkomst).
        Voorts heeft [appellant] zich beroepen op gebruikelijke regels die gelden voor tussenpersonen. De rechtbank heeft dit beroep verworpen omdat [appellant] niet duidelijk heeft kunnen maken wat hij met deze gebruikelijke regels - die NBM onbekend waren - bedoelde. Hiertegen richt zich grief 5.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven
    
    
      5.1
      De centrale vraag in dit appel is of [appellant] met NBM is afgesproken dat de garantiestelling eerst op een later moment mocht worden afgegeven dan daadwerkelijk is gebeurd. Het hof legt [appellant] stelling zo uit dat met NBM was afgesproken dat de garantieverklaring - in weerwil van zijn contractuele verplichting om die voor 2 november 2009 af te geven - eerst zou mogen worden afgegeven als hij beschikte over een niet meer door de bank in te trekken hypotheekofferte. Daargelaten of een dergelijke offerte gebruikelijk is - dus een offerte die ook gestand moet worden gedaan bij een vermoeden van fraude, zoals in casu door ING-bank is geuit en bij gebrek aan medewerking van de hypotheekgever aan controleonderzoek - , moet het hof eerst vaststellen of [appellant] een afspraak van deze strekking met NMB heeft gemaakt. [appellant] stelt dat hij deze afspraak heeft gemaakt met de heer [betrokkene 2], in het bijzijn van de heer [betrokkene 3], die hij aanbiedt als getuige te laten horen. In de toelichting op grief 2 noemt hij het "een afspraak tussen [appellant] en De Hypotheekshop, die is gemaakt namens [betrokkene 1] door [betrokkene 2]"
      
    
    
      5.2
      Vervolgens stelt [appellant] dat [betrokkene 1] een officiële tussenpersoon is dat deze vanuit zijn functie juist afspraken maakt namens banken en dat de bankgarantie door De Hypotheekshop is aangevraagd.
    
    
      5.3
      
        Het hof kan [appellant] op dat punt niet volgen. [betrokkene 1], handelende onder de naam
        De Hypotheekshop, is een zelfstandige tussenpersoon. Volgens bestendige jurisprudentie worden tussenpersonen als vertegenwoordiger van de klant - en niet van de financiële instelling - beschouwd. In de offerte van de ING staat ook dat die door "uw tussenpersoon" is aangevraagd. De interpretatie van [appellant] dat De Hypotheekshop de aanvrager is van de garantie, is geheel in strijd met het overgelegde stuk dat duidelijk [appellant] als aanvrager vermeldt. Wel moet de tussenpersoon een aanvullende verklaring invullen waarin staat dat sprake is van een geldige offerte van een hypotheekverstrekker. Dat was op 27 oktober 2009 het geval. Deze verklaring moet door de tussenpersoon worden ingediend bij Woonrust, de agent van NBM, hetgeen een verdere aanwijzing is dat De Hypotheekshop noch [betrokkene 1] of [betrokkene 2] zijn te beschouwen als vertegenwoordigers van NBM. [appellant] heeft zijn stelling dat in deze relatie NBM toch door [betrokkene 2] zou zijn vertegenwoordigd niet verder gemotiveerd, noch op dat punt een concreet bewijsaanbod gedaan. 
        Daarop strandt grief 3.
      
      
    
    
      5.4
      Nu niet is gebleken dat NBM andere afspraken met [appellant] heeft gemaakt dan kenbaar waren uit het aanvraagformulier, kon de rechtbank voorbij gaan aan het bewijsaanbod dat [appellant] mogelijk met de [betrokkene 2]/ [betrokkene 1]/ De Hypotheekshop andere afspraken zou hebben gemaakt. Immers zelfs als [appellant] zou kunnen bewijzen dat hij  (bijvoorbeeld) met [betrokkene 2] een dergelijke afspraak zou hebben gemaakt, dan zou [betrokkene 2] die niet zijn nagekomen en zou [betrokkene 2] (of zijn werkgever [betrokkene 1] c.q. De Hypotheekshop) mogelijk de gevolgen daarvan dienen te dragen, doch niet NBM. Grief 2 strandt derhalve ook, nu het daarin vervatte bewijsaanbod voor dit geschil niet ter zake doende is.
      
    
    
      5.5
      Anders dan [appellant] in de toelichting op grief 4 doet voorkomen, heeft de rechtbank zijn standpunt niet verworpen op de enkele grond dat de door hem beweerde afspraak niet schriftelijk is vastgelegd. De rechtbank heeft, anders dan [appellant] doet, [betrokkene 2] / [betrokkene 1] / De Hypotheekshop niet aangemerkt als vertegenwoordiger van NBM. Daarop lijdt ook grief 4 schipbreuk. 
      
    
    
      5.6
      Een zelfde oordeel is grief 5 beschoren. Zelfs als De Hypotheekshop voor haar branche geldende regels heeft overtreden - vooralsnog blijkt uit niets dat dit het geval is - dan raakt die overtreding de verhouding De Hypotheekshop - [appellant], maar niet de relatie tussen NBM en [appellant].
      
    
    
      5.7
      De overige grieven treffen geen doel, zodat het opgaan van grief 1 [appellant] per saldo niet baat. Ook in hoger beroep passeert het hof het aangeboden bewijs als niet ter zake doend.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [appellant], als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het hoger beroep, voor wat het salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief II.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Lelystad van 21 maart 2012;
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NBM vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      dinsdag 23 juli 2013.