ECLI:NL:GHAMS:2001:AB2559, Gerechtshof Amsterdam, 06-06-2001, 00/1674
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het betreft hier de zaak welke ter verdere behandeling en beslissing is verwezen naar het Hof te Amsterdam (HR BNB 2000/262). Belanghebbende heeft haar pensioen-verplichtingen ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij. 
        Coming-backserviceverplichtingen kunnen op grond van gkg volledig ten laste van de winst worden gebracht. Deze aftrek wordt begrensd door het bepaalde in artikel 9a van de Wet IB '64. Tussen partijen is onder meer in geschil of coming-backservicebestanddelen voor pensionen in aftrek kunnen worden gebracht indien zij betrekking hebben op pensioenrechten waarvoor nog koopsommen of premies dienen te worden betaald. Het Hof leidt uit de wetsgeschiedenis af dat de wetgever de verschuldigdheid van inhaalpremies als zodanig niet als een beletsel ziet voor de aftrekbaarheid van coming-backserviceverplichtingen.
        De aangegane coming-backserviceverplichtingen vormen een schuld waarvan de grootte overeenkomstig gkg behoort te worden bepaald. Voor het vaststellen van de waarde van die schuld dient in beginsel te worden uitgegaan van de door belanghebbende in de toekomst daadwerkelijk verschuldigde toeslagen en de daarbij behorende koopsommen. Voor de bepaling van de door belanghebbende in de toekomst te verlenen toeslagen dient te worden aangesloten bij een realistische inschatting van de in de toekomst te verwachten toeslagen.
      
      
      In geschil is op welke wijze bij de jaarwinstbepaling een rentestandkortingdepot moet worden behandeld, in samenhang met de passivering van nog verschuldigde inhaalpremies.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van B.V. X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, de inspecteur. 
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd welke, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de inspecteur is verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ? 4.485.900. 
    
    Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. De tweede meervoudige belastingkamer van dat Hof heeft bij uitspraak van 24 oktober 1997 de uitspraak van de inspecteur bevestigd. 
    
    Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof  te Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 26 april 2000, nr. 33.895, na conclusie van de Advocaat-Generaal Van Kalmthout en gepubliceerd in BNB 2000/262, de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.
    
    Dit Hof heeft partijen bij schrijven van 17 mei 2000 uitgenodigd een schriftelijke toelichting bij de voortgezette behandeling te geven. Na verleend uitstel hebben partijen gereageerd, beiden bij schrijven van 22 december 2000. 
    
    Ter zitting van 25 april 2001 zijn verschenen mr. A (B Belastingadviseurs) te Z als gemachtigde van belanghebbende en B namens de inspecteur. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, de inspecteur met twee bijlagen, alsmede een postadreswijzigingsbericht. Belanghebbende heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota en de bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1.  Het Hof verwijst voor de tussen partijen vaststaande feiten naar de door het Gerechtshof te Leeuwarden in zijn uitspraak onder 2. als vaststaand vastgestelde feiten. Ter aanvulling daarop kan na verwijzing van het volgende worden uitgegaan.
    
    2.2.  Het rentestandskortingdepot is uitsluitend bestemd voor het verlenen van toe-slagen als bedoeld in artikel 16 van het pensioenreglement van belanghebbende. Onder de "aanwezige benodigde middelen" genoemd in het eerste lid van dat artikel wordt het rentestandskortingdepot verstaan. 
    
    
      2.3.  Het depot is feitelijk uitsluitend besteed aan het sluiten van aanvullende verzekeringen ter zake van het verlenen van de in het genoemde artikel 16, eerste lid, onder a, bedoelde toeslagen op ingegane pensioenen. De premies en koopsommen welke op grond van die aanvullende verzekeringen verschuldigd waren, zijn steeds volledig ten laste van het depot gekomen. Die premies en koopsommen werden en worden steeds berekend tegen een rekenrente van 4%; de hierop behaalde overrente is ook weer in het depot gestort. 
      Het depot is nimmer besteed aan de verhoging van pensioenen als gevolg van salarisstijgingen gedurende het actieve dienstverband van de werknemers.
    
    
    
      2.4.  Op 31 december 1989 werd het bestand van deelnemers aan de onderhavige pensioenregeling gevormd door 36 personen, waarvan 34 werknemers in actieve dienst en twee gepensioneerden. 
      Per de genoemde datum waren uitsluitend de pensioenrechten van de twee gepensioneerde deelnemers volledig (af)gefinancierd. Op deze pensioenen is in de jaren 1986 tot en met 1994 per 1 januari van elk jaar daadwerkelijk een toeslag verleend. 
    
    
    2.5.  De backservicevoorziening ad ƒ 284.191 geeft de contante waarde per 31 december 1989 aan van de inhaalpremies benodigd om de pensioenrechten van de 34 werknemers in actieve dienst volledig (af) te financieren.
    
    
    3. Geschil
    
    3.1.  Ook na verwijzing is in geschil in hoeverre het bij Aegon Levensverzekering N.V. (voorheen: AGO Levensverzekering Maatschappij N.V. en hierna te noemen: de verzekeringsmaatschappij) ten name van belanghebbende aangehouden rente-standskortingdepot, met inachtneming van artikel 9a van de Wet op de inkomsten-belasting 1964 (hierna: de Wet), bij de winstbepaling van belanghebbende buiten aanmerking kan blijven, dat wil zeggen, niet geactiveerd behoeft te worden.  
    
    
    3.2.1.  Tussen partijen is daarbij niet langer in geschil dat het depot, voor zover bestemd voor de in de toekomst te verlenen verhogingen (toeslagen) van de pensioenrechten van de per 31 december 1989 reeds gepensioneerde werknemers, niet behoeft te worden geactiveerd. 
    
    3.2.2.  In geschil is op welke wijze de waarde van die onder 3.2.1. bedoelde toe-komstige verhogingen (toeslagen) van de aldaar bedoelde pensioenrechten bepaald dient te worden:
    
    
      uitgaande (a) van een realistische inschatting van de feitelijk in de toekomst te verlenen toeslagen van gemiddeld 2,5% per jaar (welk percentage als zodanig niet in geschil is) en (b) van de contante waarde van de in de toekomst -als gevolg van het verlenen van toeslagen- verschuldigde koopsommen, zoals de inspecteur stelt; 
      dan wel 
      uitgaande, (a) voorzichtigheidshalve, van de in het pensioenreglement genoemde maximum toeslag van 3% per jaar en (b) van de koopsommen welke per ultimo 1989 verschuldigd zouden zijn om die toeslagen op dat moment te verzekeren, zoals belanghebbende verdedigt. 
    
    
    3.3.  Tussen partijen is voorts in geschil of ook de waarde van de toekomstige verhogingen (toeslagen) van de pensioenrechten van de 34 werknemers in actieve dienst, voor zover die zijn gefinancierd, bij de jaarwinstbepaling buiten aanmerking kan blijven en, zo ja, hoe die waarde dient te worden berekend (als onder 3.2.2. hiervoor). 
    
    3.4.  De cijfermatige uitwerkingen van de onderscheiden standpunten zijn tussen partijen niet in geschil.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding.
    
    Hetgeen ter zitting van 25 april 2001 is besproken is neergelegd in een proces-verbaal waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.1.  Het Hof zal eerst het onder 3.3. omschreven geschilpunt behandelen.
      Daarbij dient, na verwijzing, van het volgende te worden uitgegaan.
    
    
    
    
    5.1.2.  De in aan een verzekeringsmaatschappij verschuldigde premies of koop-sommen begrepen elementen voor coming-backservice kunnen in beginsel, op grond van goed koopmansgebruik, volledig ten laste van de winst worden gebracht (de 'hoofdregel' van artikel 9 van de Wet). Ingevolge het bepaalde in artikel 9a van de Wet is die aftrekbaarheid begrensd doordat daaraan vier voorwaarden worden verbonden. De premies of koopsommen moeten (i) zijn betaald en moeten betrekking hebben op (ii) een toekomstige verhoging (coming-backservice of na-indexatie) van maximaal 4% per jaar van (iii) per de balansdatum opgebouwde pensioenrechten welke toerekenbaar zijn aan per die datum verstreken dienstjaren, en (iv) ter zake waarvan op de balansdatum geen premies of koopsommen meer moeten worden betaald. 
    
    
      5.1.3.  Na verwijzing gaan partijen er eensluidend van uit dat in het onderhavige geval is voldaan aan de eerste drie van deze voorwaarden. In geschil is de toepassing van de vierde voorwaarde. 
      De inspecteur stelt dat het rentestandskortingdepot, voor zover bestemd voor verhogingen (toeslagen) van de pensioenrechten van de 34 werknemers in actieve dienst, moet worden geactiveerd, omdat de desbetreffende pensioenrechten niet volledig zijn (af)gefinancierd, nu terzake nog inhaalpremies verschuldigd zijn. Belanghebbende stelt dat die pensioenrechten ten dele, namelijk voor zover zij per ultimo van het boekjaar zijn gefinancierd, kwalificeren als in het derde lid van artikel 9a van de Wet bedoelde pensioenrechten.
    
    
    
      5.1.4.  Het Hof is van oordeel dat het gelijk in dit geschilpunt aan belanghebbende is en overweegt daartoe als volgt.
      De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest onder meer beslist dat het eerste cassatiemiddel faalt op de gronden vermeld in onderdeel 5.6, en slaagt op de gronden vermeld in onderdelen 5.13 tot en met 5.15 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Van Kalmthout. De onderdelen 5.13 tot en met 5.15 van de conclusie behandelen de hiervoor bedoelde tweede voorwaarde, welke in het thans te beslechten geschil niet meer aan de orde is. In onderdeel 5.6. heeft de Advocaat-Generaal de opvatting van belanghebbende, volgens welke de vierde voorwaarde in het geheel geen rol speelt, als onjuist bestempeld. De inhoud en reikwijdte van die vierde voorwaade is thans nog onderwerp van geschil.
    
    
    
      5.1.5.  De Advocaat-Generaal heeft in zijn conclusie onder 4.3. tot en met 4.5. de tekst en geschiedenis van totstandkoming van artikel 9a van de Wet besproken (uiteenzettingen van de memorie van antwoord en de toelichting bij de nota van wijzigingen). 
      Vervolgens heeft hij onder 5.6. onder meer geoordeeld: "De wetgever heeft in een later stadium een nuancering aangebracht (...); zie de punten 4.4 en 4.5 hiervoor. 
    
    
    Coming-backservicebestanddelen in de koopsommen of premies voor pensioenen kunnen niet in aftrek worden gebracht indien zij betrekking hebben op (opgebouwde) pensioenrechten waarvoor op zich nog koopsommen of premies dienen te worden betaald.". 
    
    5.1.6.  Onder 4.5 van de conclusie worden delen van de toelichting op de nota van wijzigingen geciteerd, onder meer als volgt: "De woorden 'ter zake waarvan aan het fonds of de maatschappij geen premies of koopsommen meer moeten worden betaald' geven aan dat uitsluitend coming-backservicebetalingen voor opgebouwde en reeds gefinancierde pensioenrechten voor aftrek in aanmerking komen. Voor zover er voor toegekende pensioenrechten nog niet is betaald, bijvoorbeeld in gevallen waarin nog betalingen moeten worden verricht in de vorm van al dan niet reeds vastgestelde inhaalpremies, kunnen eventuele coming-backservicebetalingen voor deze nog niet gefinancierde pensioenrechten eerst tot een aftrek leiden naarmate de inhaalpremies worden voldaan.".
    
    5.1.7.  Uit de hiervoor geciteerde passage uit de toelichting op de nota van wijzi-gingen leidt het Hof af dat de wetgever de verschuldigdheid van inhaalpremies als zodanig niet als een beletsel voor de aftrekbaarheid van coming-backservice-betalingen heeft gezien, doch veeleer tot uitdrukking heeft willen brengen dat die betalingen steeds evenredig aan de (wèl) gefinancierde pensioenrechten, immers "naarmate de inhaalpremies worden voldaan", in aftrek kunnen worden gebracht. In zoverre is het gelijk naar 's Hofs oordeel dan ook aan belanghebbende en dient het standpunt van de inspecteur, waarin een zodanige situatie -het naast elkaar bestaan van een ten laste van de winst gevormde voorziening backserviceverplichtingen en het doen van aftrekbare coming-backservicebetalingen- zich (ten aanzien van dezelfde pensioenrechten) niet zou kunnen voordoen, te worden verworpen. Het voorgaande houdt voor het onderhavige geval in dat het rentestandskortingdepot, (ook) voor zover dat betrekking heeft op toekomstige toeslagen die zijn toe te rekenen aan het gefinancierde deel van de pensioenrechten van de 34 'actieve' werknemers, bij de winstbepaling buiten aanmerking kan worden gelaten. In zoverre slaagt het beroep van belanghebbende.
    
    5.1.8.  De omstandigheid dat in onderdeel 5.16 (onder a.) van de conclusie, alwaar de Advocaat-Generaal een aan het verwijzingshof te geven onderzoeksopdracht formuleert, een en ander is verwoord als "pensioenrechten (...) welke op de balansdatum al zijn afgefinancierd" leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof houdt het ervoor dat de Advocaat-Generaal niet heeft bedoeld hier iets anders te betogen dan volgt uit het daaraan voorafgaande deel van zijn conclusie. Immers, noch de onder 5.6 gebruikte bewoordingen, noch het gebruik van de term "affinancieren" onder 5.16 noopt overigens tot de door de inspecteur daaraan verbonden gevolgtrekking. Zulks klemt temeer indien in aanmerking wordt genomen dat pensioenrechten van jaar tot jaar worden opgebouwd en in zoverre ook steeds per jaar als 'afgefinancierd' kunnen worden beschouwd. 
    
    
    5.1.9.  Voor zover de inspecteur, in zijn brief van 22 december 2000, nog heeft bedoeld te stellen dat de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad het Hof niet de mogelijkheid biedt om te onderzoeken op welke wijze het derde lid van artikel 9a van de Wet, in verband met de vierde voorwaarde, moet worden geïnterpreteerd, wordt haar betoog eveneens verworpen. Het arrest bevat op het onderhavige punt geen enkele beperking, terwijl (ook) de Advocaat-Generaal in onderdeel 5.15 concludeert tot een nieuwe behandeling van de zaak in volle omvang. 
    
    5.2.1.  Met betrekking tot de in 3.2.2., onder (a) en (b), bedoelde geschilpunten inzake de wijze van waardering van de verplichtingen uit hoofde van toekomstige verhogingen van de (dan: ingegane) pensioenen overweegt het Hof als volgt. 
    
    
      5.2.2.  De in de toekomst te verlenen toeslagen zullen ingevolge artikel 16, eerste lid, van het pensioenreglement worden gebaseerd op, kort gezegd, de stijging van de CBS-prijsindex van de gezinsconsumptie, tot een maximum van 3%. Belanghebbende heeft gesteld dat, nu artikel 9a, derde lid, van de Wet zich niet verzet tegen een jaarlijkse indexatie van 4%, het op goed koopmansgebruik gestoelde voorzichtigheidsbeginsel toelaat dat bij de waardering wordt uitgegaan van de regle-mentaire maximumtoeslag van 3%. 
      Op de voet van het derde lid van het evengenoemde artikel 16, in verbinding met artikel 5, derde lid, van de overeenkomst met de verzekeringsmaatschappij, zullen de toekomstige toeslagen, vanaf het moment dat zij ingaan, door middel van aanvullende verzekeringen tegen betaling van koopsommen worden ondergebracht bij de verzekeringsmaatschappij. Belanghebbende heeft in deze gesteld dat de waarde van de toekomstige toeslagen per ultimo 1989 moet worden gesteld op de koopsommen welke per ultimo 1989 verschuldigd zouden zijn om die toeslagen (op de tot dat moment opgebouwde pensioenrechten) te verzekeren. 
    
    
    
      5.2.3.  Het Hof acht voor de onderhavige geschilpunten beslissend dat de door belanghebbende aangegane coming-backserviceverplichting als hiervoor bedoeld een schuld vormt waarvan de grootte overeenkomstig goed koopmansgebruik behoort te worden bepaald. Voor het vaststellen van de waarde van die schuld dient in beginsel te worden uitgegaan van de door belanghebbende in de toekomst daadwerkelijk verschuldigde toeslagen en de daarbij behorende koopsommen. 
      Het Hof ziet geen reden om de onderhavige verplichting anders te waarderen dan andere langlopende verplichtingen. De onbepaalbaarheid van de relevante waarde-bepalende factoren, waaronder toekomstige inflatie en rentestand, biedt daartoe als zodanig niet een voldoende motivering. Ook overigens zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken welke kunnen rechtvaardigen dat in het onderhavige geval van het hiervoor bedoelde beginsel wordt afgeweken. 
    
    
    
    
    
    
      5.2.4.  Gelet op het vorenstaande is het Hof met de inspecteur van oordeel dat voor de bepaling van de door belanghebbende in de toekomst te verlenen toeslagen dient te worden aangesloten bij een realistische inschatting van die in de toekomst te verwachten toeslagen. Partijen zijn het erover eens dat een gemiddelde toeslag van 2,5% een dergelijke realistische inschatting is. 
      Ook uit het oogpunt van de voorzichtigheid ziet het Hof geen reden in het onderhavige geval tot een andere conclusie te komen. Immers, door uit te gaan van de reglementaire maximumtoeslag van 3% als een gemiddelde, houdt belang-hebbende, zoals de inspecteur in zijn pleitnota cijfermatig heeft geadstrueerd, feitelijk geen rekening met de mogelijkheid dat de stijging van de CBS-prijsindex in enig toekomstig jaar lager dan 3% kan zijn. In dat geval zal het gemiddelde immers beneden de 3% dalen terwijl, daartegenover, een hogere dan 3%-stijging van de prijsindex in enig jaar de toeslag niet boven het reglementaire maximum van 3% zal kunnen doen stijgen. Het gemiddelde kan dus wel lager, maar nooit hoger dan 3% uitkomen.
      Voor zover belanghebbende nog heeft bedoeld te stellen dat artikel 9a van de Wet op enigerlei wijze kan leiden tot aftrek van een grotere verplichting dan die welke ingevolge goed koopmansgebruik in aanmerking kan worden genomen, wordt haar betoog eveneens verworpen. Zoals het Hof onder 5.1.2. heeft overwogen, vormt het bepaalde in artikel 9a een beperking van de 'hoofdregel' van goed koopmansgebruik als bedoeld in artikel 9 van de Wet. 
    
    
    5.2.5.  Gelet op het onder 5.2.3. en 5.2.4. overwogene dient bij de waardebepaling van de coming-backserviceverplichting per ultimo 1989 te worden uitgegaan van de in de toekomst daadwerkelijk verschuldigde koopsommen welke behoren bij een gemiddelde toeslag van 2,5% per jaar. Nu in zoverre sprake is van een langlopende schuld, dienen deze koopsommen vervolgens te worden contant gemaakt tegen de per ultimo 1989 voor langlopende schulden geldende marktrente. Derhalve is ook in dit geschilpunt het gelijk aan de inspecteur. De per balansdatum actuele marktrente bedroeg, naar tussen partijen niet in geschil is, 6%. 
    
    
      5.3.  Op grond van 's Hofs onder 5.1.7., 5.2.4. en 5.2.5. gegeven oordelen kan, conform de subsidiaire stelling onder 1. van belanghebbende, de waarde per ultimo 1989 van het buiten aanmerking te laten deel van het rentestandskortingdepot worden berekend op: 
      waarde toeslagen op 31 december 1989 ingegane pensioenen: 	ƒ   4.740 
      waarde toeslagen opgebouwde pensioenen 'actieven':   			ƒ 49.939 
    
    
    totale waarde toekomstige toeslagen 							ƒ 54.679
    
    
      Het belastbare bedrag dient derhalve te worden verminderd tot (ƒ 4.485.900 minus 
      ƒ 54.679 is) ƒ 4.431.221.
    
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu de uitspraak van de inspecteur moet worden vernietigd en de aanslag verminderd acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof het bedrag van deze kosten, inclusief die inzake de procedure voor het Gerechtshof te Leeuwarden, overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4 (proceshandelingen) x ? 710 x 2 (wegingsfactor) = ? 5.680. 
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof
      ·	verklaart het beroep gegrond; 
      ·	vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      ·	vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van 
      	ƒ 4.431.221;
      -	gelast de inspecteur het gestorte griffierecht ad ? 75 aan belanghebbende te vergoeden; en
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ?  5.680 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
    
    
    
    
    De uitspraak is gedaan op 6 juni 2001 door mrs. Faase, Den Boer en Meussen, in tegenwoordig-heid van mr. Van Berkensteijn als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    De voorzitter van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a.	de naam en het adres van de indiener;
      b.	de dagtekening;
      c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d.	de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in  cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.