ECLI:NL:GHSHE:2015:3002, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-08-2015, HD 200.138.347_01 en HD 200.143.140_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst gesloten op naam van op dat moment nog niet bestaande vennootschap, bekrachtigd door nadien opgerichte vennootschap.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummers HD 200.138.347/01 en HD 200.143.140/01 
    
    
    
      
        arrest van 4 augustus 2015
      
    
    
    
      in de gevoegde zaken van
    
    
    
      
        zaaknummer HD 200.138.347/01
      
    
    
    
      
        Beheermaatschappij [Beheermaatschappij] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante,
      verder: [Beheermaatschappij] ,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      
        2. [geïntimeerde 2] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      verder in enkelvoud: [geïntimeerde ] ,
      in hoger beroep niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch respectievelijk rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 195641/HA ZA 09-1504 gewezen vonnissen van 21 oktober 2009, 2 maart 2011, 24 oktober 2012, 27 maart 2013 en 28 augustus 2013 tussen [Beheermaatschappij] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde ] (alsmede [Vastgoedprojecten] ) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    
    
      en
    
    
    
      
        zaaknummer HD 200.143.140/01
      
    
    
    
      
        
          [Vastgoedprojecten] Vastgoedprojecten B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      verweerster in het incident,
      verder: [Vastgoedprojecten] ,
      in hoger beroep niet verschenen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      
        Beheermaatschappij Gebrs. [Beheermaatschappij] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      eiseres in het incident,
      verder: [Beheermaatschappij] ,
      advocaat: mr. A.M.H.C. Coppens te Deurne,
    
    
    
      als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 29 juli 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 195641/HA ZA 09-1504 tussen partijen (alsmede [geïntimeerde ] ) gewezen vonnis van 28 augustus 2013.
    
    
    
      
        zaaknummers HD 200.138.347/01 en HD 200.143.140/01
      
    
    
  
  
    
      5De procedurele stand van zaken
    
    
      In eerste aanleg is tussen enerzijds [Beheermaatschappij] en anderzijds [Vastgoedprojecten] en [geïntimeerde ] een procedure aanhangig geweest die is geëindigd met het eindvonnis van 28 augustus 2013. In het hoger beroep spelen de hierna volgende drie zaken:
    
    
      
        
          [Beheermaatschappij] heeft bij dagvaarding van 27 november 2013 hoger beroep ingesteld tegen dit eindvonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen, voor zover gewezen tussen [Beheermaatschappij] en [geïntimeerde ] . [geïntimeerde ] is in dit hoger beroep niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend. Op 25 februari 2014 heeft [Beheermaatschappij] een memorie van grieven met productie en eiswijziging genomen. [Beheermaatschappij] heeft arrest gevraagd. Dit is de zaak met zaaknummer HD 200.138.347/01.
      
      
        
          [Vastgoedprojecten] heeft bij dagvaarding van 28 november 2013 hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 28 augustus 2013. Op 11 maart 2014 heeft [Beheermaatschappij] de zaak op de rol doen inschrijven. Op 15 april 2014 is aan [Vastgoedprojecten] verstek verleend en heeft [Beheermaatschappij] akte niet dienen verzocht, een incidentele vordering tot voeging ingesteld en een memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel genomen. Op de incidentele vordering heeft het hof beslist bij arrest van 29 juli 2014. [Beheermaatschappij] heeft hierna op 9 september 2014 een akte genomen. [Beheermaatschappij] heeft arrest gevraagd. Dit is de zaak met zaaknummer HD 200.143.140/01. 
      
      
        Op 27 mei 2014 heeft [Vastgoedprojecten] de zaak op de rol doen inschrijven en is tegen [Beheermaatschappij] verstek verleend. In deze zaak heeft [Vastgoedprojecten] geen grieven genomen. Op 14 oktober 2014 is [Vastgoedprojecten] op de rol in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Van deze gelegenheid heeft [Vastgoedprojecten] geen gebruik gemaakt, waarop de zaak op 11 november 2014 ambtshalve is geroyeerd. Deze zaak heeft zaaknummer HD 200.149.511/01.
      
    
    In haar akte van 9 september 2014 heeft [Beheermaatschappij] melding gemaakt van overleg tussen de advocaten van [Vastgoedprojecten] en [Beheermaatschappij] en de griffie van het hof - na het arrest van het hof van 29 juli 2014 - over het alsnog gelegenheid bieden aan [Vastgoedprojecten] om in het door haar geëntameerde hoger beroep een memorie van grieven te nemen. Wat er verder ook zij van de inhoud van dit overleg: [Vastgoedprojecten] heeft, ondanks de verschillende mogelijkheden die zij daarvoor heeft gehad, uiteindelijk geen memorie van grieven genomen, haar recht daartoe is inmiddels vervallen verklaard en er is geen grond om daarvan terug te komen. Dat betekent dat [Vastgoedprojecten] in zaak (2) niet-ontvankelijk verklaard wordt en dat in die zaak alleen nog het voorwaardelijk incidenteel appel van [Beheermaatschappij] aan de orde is. Zaak (3) is niet gevoegd en inmiddels geroyeerd en daarom evenmin aan de orde. Zaak (1) ligt geheel ter behandeling voor.
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1
      De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 2 maart 2011 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. 
      
    
    
      6.2
      Kort samengevat gaat het in dit hoger beroep om het volgende:
      
        
          
            [Beheermaatschappij] drijft een onderneming in onder meer grondverzetmachines. Zij is gevestigd geweest aan [het adres] te [vestigingsplaats] . 
        
        
          In 2005 is [Beheermaatschappij] in gesprek geraakt met de gemeente [gemeente] over het verplaatsen van haar bedrijfsactiviteiten. In december 2005 heeft de gemeente aan [Beheermaatschappij] een intentieovereenkomst voorgelegd, die erop neerkomt dat [Beheermaatschappij] haar bedrijfsactiviteiten verplaatst en de gemeente planologische medewerking zal verlenen aan woningbouwontwikkeling op de bedrijfslocatie van [Beheermaatschappij] . [Beheermaatschappij] heeft de intentieovereenkomst niet ondertekend. 
        
        
          Op 4 september 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de burgemeester van de gemeente, het hoofd Ruimtelijke Ordening van de gemeente en de heer [directeur beheermaatschappij] . Van dit gesprek is een gespreksverslag opgesteld waarin onder meer is vermeld dat als gevolg van het niet eens zijn over de toe te passen parkeernorm de intentieovereenkomst is afgeblazen. 
        
        
          Op 16 februari 2007 heeft belastingadviseur [belastingadviseur] aan [notarissen] Notarissen gemeld, voor zover hier van belang:
        
      
      
        Onze cliënt, de heer [geïntimeerde 1] , is voornemens een holding op te richten, genaamd Renla Beheer B.V., die vervolgens voor 50% gaat deelnemen in een nieuw op te richten werkmaatschappij, genaamd [Vastgoedprojecten] B.V. De overige 50% van de aandelen [Vastgoedprojecten] B.V. zullen worden gehouden door de al bestaande vennootschap [Beheer] Beheer B.V.. [Vastgoedprojecten] B.V. zal als voornaamste doelstelling het ontwikkelen, beheren en adviseren van vastgoed hebben. Zowel Renla Beheer B.V. als ook [Vastgoedprojecten] B.V. wordt in contanten worden opgericht.
      
      Op 21 maart 2007 is een koopovereenkomst ondertekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      
        
          De ondergetekenden: 
          
          1) Beheersmaatschappij Gebr. [Beheermaatschappij] B.V., 
          
          hierna te noemen “verkoper” 
          
          2) [Vastgoedprojecten] Vastgoedprojecten B.V.,
        
        
          in deze vertegenwoordigd door:
        
        
          I. [geïntimeerde 2] ,  
          
          II. [geïntimeerde 1] ,  
          
          hierna te noemen “koper”
        
        
          Partijen hebben op 01 maart 2007 een koopovereenkomst gesloten inzake: 
          
          een bedrijfsruimte (..), woonhuis en verder alle bijhorende zaken zoals aanwezig op het perceel [het adres] te [vestigingsplaats] , [postcode] . Het geheel is kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectieletter] , nummers [sectienummer] , [sectienummer] , [sectienummer] , [sectienummer] en [sectienummer] , (..). Het geheel is verkocht tegen een koopsom van € 1.350.000,- k.k.. 	
        
              Verder bevat de koopovereenkomst onder meer de volgende bepalingen:
        
          Artikel 5 De staat van het verkochte en het gebruik 
          
          5.3. Koper wenst het verkochte te gaan gebruiken als locatie voor herontwikkeling van nieuwbouw t.b.v. woningen. 
        
        
          Artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding  
          
          10.3 Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs.
        
      
      
      
        
          Artikel 15 aanvullende voorwaarden 
          
          15.2 Verkoper heeft een inspanningsverplichting t.o.v. de volgende aspecten: 
          
          - het wijzigen van de perceelsbestemming en het verkrijgen van een bouwvergunning van de gemeente [gemeente] inzake het bouwen van een appartementencomplex t.b.v. woningen op locatie van het verkochte. Verkoper zal de intentieverklaring van de gemeente aan koper overdragen en indien door koper gewenst betrokken blijven bij de ontwikkeling van genoemd complex.
        
      
      Bij notariële akte van 23 november 2007 is [Vastgoedprojecten] opgericht door [Beheer] Beheer BV en door Renla Beheer BV. [geïntimeerde 1] is directeur van Renla Beheer BV en [geïntimeerde 2] is directeur van [Beheer] Beheer BV.
      
        De oprichtingsakte vermeldt onder meer:
        
          Bekrachtiging 
          
          Alle door de oprichters namens de in oprichting zijnde vennootschap verrichte rechtshandelingen worden door de vennootschap bekrachtigd onder de opschortende voorwaarde dat de vennootschap is ingeschreven in het handelsregister, zodat daaruit met ingang van bedoelde inschrijving voor de vennootschap rechten en plichten ontstaan.
        
      
      
         Bij brief van 27 februari 2009 heeft [Beheermaatschappij] [Vastgoedprojecten] opgeroepen tot het passeren van de leveringsakte op 1 mei 2009. Levering heeft toen niet plaatsgevonden. Bij brieven van 1 mei 2009 en 14 mei 2009 heeft [Beheermaatschappij] [Vastgoedprojecten] in gebreke gesteld en gesommeerd alsnog mee te werken aan levering. Bij brieven van 15 juni 2009 heeft [Beheermaatschappij] aan [geïntimeerde ] laten weten dat zij inmiddels had vastgesteld dat [Vastgoedprojecten] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst nog niet bestond en dat zij daarom [geïntimeerde ] in gebreke stelde en sommeerde alsnog mee te werken aan levering. Ook daarna heeft levering niet plaatsgevonden.
         Het verkochte is niet opgenomen in het woningbouwprogramma van de gemeente [gemeente] dat loopt tot 2018. De gemeente wenst vóór 2018 geen medewerking te verlenen aan een wijziging van de bestemming van de locatie van het verkochte.
      
      
    
    
      6.3
      
        In deze procedure stelt [Beheermaatschappij] primair dat door toedoen van [geïntimeerde ] de overdracht van het verkochte uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde ] daardoor toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Deze koopovereenkomst staat weliswaar op naam van [Vastgoedprojecten] , maar aangezien [Vastgoedprojecten] niet bestond op het moment dat deze overeenkomst werd gesloten, heeft [geïntimeerde ] zelf als partij daarbij te gelden, aldus [Beheermaatschappij] . 
        Voor het geval [geïntimeerde ] geacht moet worden te hebben gehandeld namens een op te richten besloten vennootschap, berust de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde ] volgens [Beheermaatschappij] subsidiair op artikel 2:203 lid 2 BW omdat [Vastgoedprojecten] de rechtshandeling, het aangaan van de koopovereenkomst, niet heeft bekrachtigd. Volgens [Beheermaatschappij] zijn de oprichters van [Vastgoedprojecten] , Renla Beheer BV en [Beheer] Beheer BV, namelijk niet bij het aangaan van de koopovereenkomst betrokken geweest en kan er geen bekrachtiging plaatsvinden bij de akte van oprichting. Meer subsidiair berust de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde ] volgens [Beheermaatschappij] op artikel 2:203 lid 3 BW. 
        Voor het geval geoordeeld wordt dat er geen aansprakelijkheid bestaat aan de zijde van [geïntimeerde ] , is volgens [Beheermaatschappij] subsidiair [Vastgoedprojecten] aansprakelijk voor de aan de zijde van de koper uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. 
      
      
    
    
      6.4
      Op grond hiervan vorderde [Beheermaatschappij] in eerste aanleg, na eiswijzigingen, (kort samengevat) primair hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde ] tot nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst, tot betaling van een voorschot van € 270.000,= op de uiteindelijk verschuldigde boete en tot betaling van € 6.422,= aan buitengerechtelijke kosten en van de proceskosten. Subsidiair vorderde [Beheermaatschappij] veroordeling van [Vastgoedprojecten] daartoe en meer subsidiair een verklaring voor recht dat [Vastgoedprojecten] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met veroordeling van [Vastgoedprojecten] tot schadevergoeding, op te maken bij staat. [Vastgoedprojecten] en [geïntimeerde ] hebben deze vorderingen bestreden. In reconventie vorderden zij (kort samengevat) primair vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling, subsidiair ontbinding ervan vanwege wanprestatie, een en ander met veroordeling van [Beheermaatschappij] tot betaling van daardoor gemaakte kosten, geleden schade en gederfde winst, nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot daarop en van buitengerechtelijke kosten met rente en proceskosten.
      
    
    
      6.5
      
        Bij tussenvonnis van 21 oktober 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 2 maart 2010 plaatsgevonden. 
        Bij tussenvonnis van 2 maart 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van [Beheermaatschappij] in conventie jegens [geïntimeerde ] en de vorderingen over en weer tot betaling van buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar zijn. Met betrekking tot de gestelde dwaling heeft de rechtbank aan [Vastgoedprojecten] en [geïntimeerde ] een bewijsopdracht verstrekt. 
        Bij tussenvonnis van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank [Vastgoedprojecten] en [geïntimeerde ] niet in het gevraagde bewijs geslaagd geoordeeld en partijen in de gelegenheid gesteld om, kort gezegd, nadere toelichting te verstrekken. 
        Bij tussenvonnis van 27 maart 2013 heeft de rechtbank [Vastgoedprojecten] en [geïntimeerde ] in de gelegenheid gesteld (inhoudelijk) te reageren op de laatste eiswijziging van [Beheermaatschappij] . Bij eindvonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat [Vastgoedprojecten] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [Beheermaatschappij] te lijden schade, en [Vastgoedprojecten] veroordeeld tot vergoeding van de door [Beheermaatschappij] te lijden schade zoals omschreven in rechtsoverwegingen 2.4.3 en 2.4.4 van dat vonnis, nader op te maken bij staat. De proceskosten in conventie heeft de rechtbank tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie zijn de vorderingen van [Vastgoedprojecten] en [geïntimeerde ] geheel afgewezen met veroordeling van hen in de kosten. 
      
      
      
        
          zaaknummer HD 200.138.347/01
        
      
      
    
    
      6.6
      Tegen het tussenvonnis van 21 oktober 2009 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat [Beheermaatschappij] in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden.
      
    
    
      6.7
      
        Ondanks dat [geïntimeerde ] in hoger beroep in rechte niet is verschenen, is de eiswijziging in hoger beroep tegen [geïntimeerde ] toelaatbaar nu deze hem bij exploot kenbaar is gemaakt. Na wijziging van (grondslag van) eis en beknopt weergegeven, vordert [Beheermaatschappij] in hoger beroep bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
        primair: 
      
      
        
          een verklaring voor recht dat [geïntimeerde ] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van [Beheermaatschappij] als gevolg van het niet (tijdig) nakomen van de overeenkomst, alsmede 
        
        
          hoofdelijke veroordelingen van [geïntimeerde ] : a. om mee te werken aan het verlijden van de transportakte op verbeurte van een dwangsom, b. tot betaling van de koopsom ad € 1.350.000,= te vermeerderen met kosten en rente, c. tot betaling van een contractuele boete te vermeerderen met rente, d. tot vergoeding van de schade van [Beheermaatschappij] als gevolg van het niet (tijdig) nakomen van de overeenkomst, op te maken bij staat en te vermeerderen met rente,
        
      
      subsidiair: 
      
        
          een verklaring voor recht dat [geïntimeerde ] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van [Beheermaatschappij] als gevolg van het niet kunnen instaan voor de gepretendeerde volmacht van de bij contractsluiting niet bestaande rechtspersoon [Vastgoedprojecten] , alsmede 
        
        
          hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde ] tot betaling van de schade van [Beheermaatschappij] als gevolg van het niet kunnen instaan voor de gepretendeerde volmacht van de bij contractsluiting niet bestaande rechtspersoon [Vastgoedprojecten] , op te maken bij staat en te vermeerderen met rente
        
      
      meer subsidiair:
      
        
          verklaringen voor recht dat [geïntimeerde ] hoofdelijk aansprakelijk is: e. voor de schade van [Beheermaatschappij] als gevolg van het aangaan van de overeenkomst namens de op te richten vennootschap terwijl zij wisten of konden weten dat deze haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, en f. voor de schade van [Beheermaatschappij] als gevolg van het aangaan van de overeenkomst namens de op te richten vennootschap terwijl zij wisten of konden weten dat deze haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, op te maken bij staat en te vermeerderen met rente, alsmede 
        
        
          hoofdelijke veroordelingen van [geïntimeerde ] : g. tot betaling van de schade van [Beheermaatschappij] als gevolg van het niet kunnen instaan voor de gepretendeerde volmacht van de bij contractsluiting niet bestaande rechtspersoon [Vastgoedprojecten] , op te maken bij staat en te vermeerderen met rente, en h. tot betaling van de schade van [Beheermaatschappij] als gevolg van het niet kunnen instaan voor de gepretendeerde volmacht van de bij contractsluiting niet bestaande rechtspersoon [Vastgoedprojecten] , op te maken bij staat en te vermeerderen met rente,
        
      
      alles met hoofdelijke veroordelingen van [geïntimeerde ] : i. tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 6.422,= te vermeerderen met rente, en j. tot betaling van proceskosten en nakosten te vermeerderen met rente
      
    
    
      6.8
      
        
          [Beheermaatschappij] grondt haar primaire vorderingen vooral op een aan [geïntimeerde ] verweten tekortkoming in de nakoming van zijn bij de koopovereenkomst tegenover [Beheermaatschappij] aangegane verplichtingen en zij voert aan dat [geïntimeerde ] in privé die overeenkomst heeft gesloten en partij bij de overeenkomst is. De door [Beheermaatschappij] ingeroepen grondslag kan deze vorderingen echter niet dragen. Zo voert [Beheermaatschappij] in met name de toelichting op de grieven I en IV terecht aan dat de koopovereenkomst niet namens een vennootschap in oprichting is gesloten. [Vastgoedprojecten] bestond toen immers niet, hetgeen [geïntimeerde ] toen wel wist maar voor [Beheermaatschappij] onbekend en niet kenbaar was. Nu [Beheermaatschappij] bij het sluiten van de overeenkomst niet het oog kan hebben gehad op de pas later opgerichte [Vastgoedprojecten] als haar uiteindelijke wederpartij bij de overeenkomst, mist reeds hierom artikel 2:203 BW toepassing.
        In met name de toelichting op de grieven II en V betoogt [Beheermaatschappij] dat [geïntimeerde ] in privé de overeenkomst als partij heeft gesloten. Zij wijst er op dat [geïntimeerde ] feitelijk heeft onderhandeld en het contract heeft ondertekend, maar dit maakt nog niet dat de overeenkomst ook door of namens [geïntimeerde ] in privé is gesloten of dat [Beheermaatschappij] redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat hij in privé partij bij de overeenkomst werd. Zeker nu [geïntimeerde ] dat blijkens de bewoordingen van het contract als vertegenwoordiger van een met naam genoemde vennootschap heeft gedaan en mede gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, is niet genoegzaam gesteld of gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde ] in privé partij werd bij de overeenkomst of dat [Beheermaatschappij] dit redelijkerwijze heeft mogen begrijpen.
      
      
    
    
      6.9
      
        [Beheermaatschappij] baseert haar subsidiaire vorderingen met name op een aan [geïntimeerde ] verweten tekortkoming in de nakoming van zijn verplichting dat hij als handelend gevolmachtigde bij de koopovereenkomst tegenover [Beheermaatschappij] moet instaan voor het bestaan en de omvang van de gepretendeerde volmacht en zij houdt [geïntimeerde ] aansprakelijk om reden dat [geïntimeerde ] die overeenkomst heeft gesloten namens een toen niet bestaande rechtspersoon. Het hof is met [Beheermaatschappij] van oordeel dat [geïntimeerde ] door de overeenkomst in naam van een niet bestaande rechtspersoon te sluiten, zich als gevolmachtigde heeft voorgedaan zonder daartoe toen bevoegd te zijn geweest. Dat de door [geïntimeerde ] gepretendeerde volmacht toen ontbrak, bracht inderdaad mee dat hij jegens [Beheermaatschappij] moet instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht. Anders dan [Beheermaatschappij] in met name de toelichting op grief VI betoogt, bracht dat echter niet mee dat [geïntimeerde ] zelf aan de overeenkomst werd gebonden. De schending van zijn garantieverbintenis kan hem mogelijk verplichten tot vergoeding van de schade die [Beheermaatschappij] daardoor lijdt. [Beheermaatschappij] miskent echter dat [Vastgoedprojecten] de overeenkomst door de bekrachtiging achteraf ook hetzelfde gevolg heeft kunnen verschaffen, als zou zijn ingetreden wanneer zij krachtens een volmacht was verricht. 
      
    
    
      6.10
      
        [Beheermaatschappij] stoelt haar meer subsidiaire vordering vooral op een aan [geïntimeerde ] verweten onrechtmatig handelen. Zij stelt dat [geïntimeerde ] met zijn optreden als onbevoegd vertegenwoordiger van een niet opgerichte vennootschap heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hiermee ziet zij er echter aan voorbij dat [Vastgoedprojecten] door de onbevoegd in haar naam gesloten overeenkomst te bekrachtigen, deze met terugwerkende kracht geldigheid verschafte en dat de overeenkomst hierdoor van meet af aan als geldig met haar gesloten moet worden beschouwd. 
      
    
    
      6.11
      
        Ter onderbouwing van de aan [geïntimeerde ] verweten onrechtmatigheid voert [Beheermaatschappij] verder aan dat [Vastgoedprojecten] de koopovereenkomst heeft bekrachtigd en daarmee partij bij die overeenkomst werd. [Beheermaatschappij] acht [geïntimeerde ] aansprakelijk en schadeplichtig wegens het niet-nakomen door [Vastgoedprojecten] van de bekrachtigde koopovereenkomst, waarbij zij [geïntimeerde ] blijkens met name de toelichting op de grieven VIII en IX verwijt bij het sluiten van de overeenkomst te hebben geweten of redelijkerwijs te hebben kunnen weten dat [Vastgoedprojecten] niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen. Haar betoog dat [geïntimeerde ] bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft gehandeld namens een vennootschap in oprichting en dat uit de stukken niet volgt dat [Vastgoedprojecten] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst doende was een lening te verkrijgen of op zoek was naar kopers voor het nog te starten project, vormt niet de benodigde concretisering en onderbouwing van [Beheermaatschappij] eigen stelling dat [geïntimeerde ] toen wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat [Vastgoedprojecten] niet aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen. In dit verband is ook onvoldoende dat er toen nog geen zekerheid bestond over de externe financiering en is niet relevant het door [Beheermaatschappij] aan het adres van [Vastgoedprojecten] gemaakte verwijt later de jaarrekeningpublicatieplicht over boekjaar 2008 te hebben geschonden.
        Waar [Beheermaatschappij] er terecht op wijst dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is, ziet zij er aan voorbij dat de bekrachtiging door [Vastgoedprojecten] heeft plaatsgevonden ingevolge haar oprichtingsakte van 27 februari 2007. Niet genoegzaam gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde ] toen wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat [Vastgoedprojecten] niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen. 
      
      
    
    
      6.12
      Met haar toegelichte grief III wil [Beheermaatschappij] de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde ] tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 6.422,= te vermeerderen met rente, alsnog toegewezen krijgen. Daartoe doet zij nu een summiere opgave van verrichtingen op een bepaalde datum met daaraan bestede tijd. maar daaruit volgt geenszins welke verrichtingen toen concreet zijn verricht en tegen welke kosten. Ook overigens ontbreekt ieder verband met het gevorderde bedrag.
      
    
    
      6.13
      De slotsom luidt dat de door [Beheermaatschappij] ingeroepen grondslagen haar vorderingen niet kunnen dragen. De toegelichte grieven I tot en met VI, VIII en IX leiden ook niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen. De in het verlengde van die grieven liggende grieven VII, X tot en met XII en XV falen eveneens. Nu [Beheermaatschappij] verder geen feiten stelt of te bewijzen aanbiedt die (indien juist of bewezen) tot een ander oordeel leiden, wordt aan haar gedane bewijsaanbod voorbijgegaan. Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij dient [Beheermaatschappij] de proceskostenkosten van beide instanties te dragen, zodat ook de tegen de proceskostenbeslissing in eerste aanleg gerichte grieven XIII en XIV falen en [Beheermaatschappij] in de proceskostenkosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld. 
      
      
        
          zaaknummer HD 200.143.140/01
        
      
      
    
    
      6.14
      Zoals hiervoor onder 5. vermeld zal [Vastgoedprojecten] bij gebreke van tegen het vonnis van 28 augustus 2013 opgeworpen grieven niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen dit vonnis. Zij wordt veroordeeld in de kosten van het principaal appel en in die van het incident tot voeging.
      
    
    
      6.15
      Het incidenteel hoger beroep is door [Beheermaatschappij] tegen [Vastgoedprojecten] ingesteld voor het geval het hof mocht oordelen dat van een bekrachtiging van de rechtshandeling geen sprake is geweest en de vorderingen van [Beheermaatschappij] in het hoger beroep met zaaknummer HD 200.138.347/01 worden toegewezen. Nu deze voorwaarde blijkens het voorgaande niet is vervuld, wordt aan (een beoordeling van) het incidenteel hoger beroep niet toegekomen. Een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel kan achterwege blijven.
      
    
    
      6.16
      Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat hiermee in ieder geval vaststaat dat [Vastgoedprojecten] door bekrachtiging partij werd bij de koopovereenkomst en dat de bij het vonnis van 28 augustus 2013 tegen [Vastgoedprojecten] uitgesproken verklaring voor recht dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [Beheermaatschappij] te lijden schade en de tegen [Vastgoedprojecten] uitgesproken veroordeling tot vergoeding van de door [Beheermaatschappij] te lijden schade zoals omschreven in rechtsoverwegingen 2.4.3 en 2.4.4 van dat vonnis nader op te maken bij staat, overeind blijven. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        zaaknummer HD 200.138.347/01
      
    
    
    
      verklaart [Beheermaatschappij] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 21 oktober 2009;
    
    
    
      bekrachtigt de tussenvonnissen van 2 maart 2011, 24 oktober 2012 en 27 maart 2013 en het eindvonnis van 28 augustus 2013, voor zover in dit hoger beroep aan de orde;
    
    
    
      veroordeelt [Beheermaatschappij] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde ] begroot op nihil. 
    
    
    
      
        zaaknummer HD 200.143.140/01
      
    
    
    
      verklaart [Vastgoedprojecten] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het eindvonnis van 28 augustus 2013; 
    
    
    
      veroordeelt [Vastgoedprojecten] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Beheermaatschappij] begroot op € 5.144,= aan vast recht en op € 1.631,50 aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [Vastgoedprojecten] in de kosten van het incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Beheermaatschappij] begroot op € 894,= aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2015.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer