ECLI:NL:GHSHE:2022:2459, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-07-2022, 20/00524 tot en met 20/00530
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is een Spezial Sondervermögen met één houder van bewijzen van deelgerechtigdheid in zijn vermogen. Het hof is van oordeel dat belanghebbende daarom niet als een fonds voor gemene rekening kan worden aangemerkt. Belanghebbende kan ook niet als doelvermogen worden gekwalificeerd, omdat het bewijzen van deelgerechtigdheid in haar vermogen heeft uitgegeven. Belanghebbendes beroep op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak A SCPI kan belanghebbende evenmin baten.
        Het onderhavige verzoek is niet (mede) een verzoek namens de enige deelgerechtigde in het vermogen van belanghebbende. Belanghebbende, noch die deelgerechtigde, kan dus aanspraak maken op teruggaaf van dividendbelasting.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummers: 20/00524 tot en met 20/00530
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      gevestigd in [vestigingsplaats] (Duitsland),
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 24 augustus 2020, nummers BRE 16/1661, 16/1665, 16/1666, 16/1669, 16/1671, 16/1673 en 16/1675, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft de volgende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend:
      
      - over de periode 1 februari 2003 tot en met 31 januari 2004 tot een bedrag van € 141.382;
      - over de periode 1 februari 2005 tot en met 31 januari 2006 tot een bedrag van € 78.054;
      - over de periode 1 februari 2007 tot en met 31 januari 2008 tot een bedrag van € 200.458;
      - over de periode 1 februari 2008 tot en met 31 januari 2009 tot een bedrag van € 210.208;
      - over de periode 1 februari 2009 tot en met 31 januari 2010 tot een bedrag van € 146.138;
      - over de periode 1 februari 2010 tot en met 31 januari 2011 tot een bedrag van € 212.293;
      - over de periode 1 februari 2011 tot en met 31 januari 2012 tot een bedrag van € 117.681.
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft de in 1.1 genoemde verzoeken afgewezen bij in twee brieven van respectievelijk 6 mei 2015 en 20 juli 2015 opgenomen beschikkingen.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur is bij in twee brieven vervatte uitspraken op bezwaar van 15 februari 2016 niet tegemoetgekomen aan de bezwaren tegen de afwijzingen.
      
    
    
      1.4.
      
        Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank. 
        De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.
      
    
    
      1.7.
      De inspecteur heeft vóór de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof en aan de andere partij.
      
    
    
      1.8.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2022 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] , [gemachtigde 3] , [gemachtigde 4] , als gemachtigden van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] , [inspecteur 5] en [inspecteur 6] .
      
    
    
      1.9.
      Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.
      
    
    
      1.10.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.11.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is een Spezial Sondervermögen en is opgericht naar het recht van Duitsland waar het tevens is gevestigd.
      
    
    
      2.2.
      De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van het in het fonds geïnvesteerde vermogen. Een Sondervermögen heeft geen rechtspersoonlijkheid en is een overeenkomst tussen drie partijen: de beheerder, de bewaarder en de deelnemer(s).
      
    
    
      2.3.
      De participaties in belanghebbende worden niet op een beurs of een gereglementeerde markt verhandeld en hebben geen stemrecht. Vanaf zijn oprichting tot en met in ieder geval de onderhavige jaren had belanghebbende één participant, te weten [de GmbH] .
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende betaalt in Duitsland geen belasting naar de winst. Belanghebbende heeft geen vaste inrichting in Nederland voor de vennootschapsbelasting en is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.
      
    
    
      2.5.
      Tot de bezittingen van belanghebbende behoorden in de onderhavige jaren aandelen in vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn. Op de dividenden die door deze vennootschappen zijn uitgekeerd is – per saldo – 15 procent Nederlandse dividendbelasting ingehouden.
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de in 2.5 genoemde Nederlandse dividendbelasting.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot teruggaaf van dividendbelasting tot de in 1.1 genoemde bedragen. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.0.
      Het hof begrijpt de verzoeken zo dat belanghebbende voor alle jaren waarop de verzoeken betrekking hebben een teruggaaf van dividendbelasting wenst, ongeacht het Nederlandse dividendbelastingregime voor fiscale beleggingsinstellingen in de onderhavige jaren (kortweg: teruggaafregeling of afdrachtsvermindering). Het hof wijst de aldus opgevatte verzoeken van belanghebbende af op de navolgende gronden.
      
      
        
          Ten aanzien van de vraag of belanghebbende opbrengstgerechtigde is voor de dividendbelasting.
        
      
      
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende voor vennootschapsbelastingdoeleinden als transparant moet worden aangemerkt. Het hof acht dat juist. Redengevend daarvoor is dat belanghebbende een Spezial Sondervermögen is met, onafgebroken, slechts één houder van bewijzen van deelgerechtigdheid in zijn vermogen. Gezien de uitspraak van het hof van 12 oktober 2017, over een feitencomplex dat niet op relevante wijze afwijkt van het onderhavige, en het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2020 moet een dergelijk beleggingsfonds worden aangemerkt als een privébeleggingsfonds van de deelgerechtigde en kan zo’n fonds niet als fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 worden gekwalificeerd. Dat betekent dat belanghebbende, behoudens het hiernavolgende inzake doelvermogens, niet als lichaam voor de heffing van vennootschapsbelasting wordt aangemerkt en dat belanghebbende evenmin de opbrengstgerechtigde is voor de heffing van dividendbelasting. Het onderhavige verzoek is niet (mede) een verzoek namens de enige deelgerechtigde in het vermogen van belanghebbende. Belanghebbende, noch die deelgerechtigde, kan dus aanspraak maken op teruggaaf van dividendbelasting. Dat zou slechts anders kunnen zijn indien belanghebbende als doelvermogen aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting. Het hof zal belanghebbendes in dat verband betrokken stellingen hierna behandelen. 
      
      
        
          Ten aanzien van de doelvermogensstelling van belanghebbende en de procesorde
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Belanghebbende heeft in de gedingstukken aanvankelijk te kennen gegeven dat belanghebbende niet als doelvermogen kan worden gekwalificeerd. Nadien heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende wél als doelvermogen moet worden gekwalificeerd, waartoe belanghebbende zich beroept op een uitspraak van het hof van 3 september 2021 (hierna: de uitspraak van 3 september 2021). 
        De inspecteur heeft in verband met deze stellingname primair betoogd dat belanghebbende de stelling dat het als doelvermogen moet worden gekwalificeerd reeds heeft prijsgegeven en subsidiair betoogd dat belanghebbende niet als doelvermogen kan worden gekwalificeerd, ook niet na de uitspraak van 3 september 2021.
      
      
    
    
      4.3.
      Het hof overweegt als volgt. Het hof ziet geen goede grond om belanghebbende tegen te werpen dat belanghebbende aanvankelijk te kennen heeft gegeven niet als doelvermogen te moeten worden gekwalificeerd en nadien, onder verwijzing naar de uitspraak van 3 september 2021, van standpunt is gewijzigd. Weliswaar is het terugkomen op een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgegeven stelling in de regel niet mogelijk wegens de beginselen van een goede procesorde, maar uit de namens belanghebbende ingediende stukken blijkt genoegzaam dat belanghebbende de uitspraak van 3 september 2021 niet had voorzien en het hof acht geen goede grond aanwezig om belanghebbende dat tegen te werpen. Verder heeft belanghebbende zijn gewijzigde stellingname ingenomen zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk was na de uitspraak van 3 september 2021 en is de inspecteur meermaals in de gelegenheid geweest inhoudelijk op die stelling te reageren, van welke gelegenheid hij ook gebruik heeft gemaakt. Onder deze omstandigheden acht het hof de goede procesorde niet geschonden en zal het hof een oordeel ten gronde geven over de doelvermogensstelling van belanghebbende. 
      
      
        
          Ten aanzien van de doelvermogensstelling ten gronde en het recht op teruggaaf van dividendbelasting 
        
      
      
    
    
      4.4.
      Het hof stelt voorop dat de merites van de doelvermogenskwalificatie in de uitspraak van 3 september 2021 thans niet ter beoordeling voorliggen. De juistheid van het desbetreffende oordeel is voorgelegd aan de Hoge Raad in het kader van het tegen die uitspraak ingestelde cassatieberoep.
      
    
    
      4.5.
      
        Het onderhavige geval wordt erdoor gekenmerkt dat belanghebbende bewijzen van deelgerechtigdheid in zijn vermogen heeft uitgegeven aan de enige participant in dat vermogen. Die enige participant is door middel van die certificaten in economische zin gerechtigd tot de vermogensbestanddelen van belanghebbende. Het hof is van oordeel dat die participant, door middel van de bewijzen van deelgerechtigdheid, aanspraak kan maken op het vermogen van belanghebbende in de in overweging 3.7.3 van het arrest van 24 januari 2020 bedoelde zin. Dat de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid prohibitief is voor de kwalificatie van belanghebbende als doelvermogen wordt bevestigd door het arrest van 16 april 2021. Verder is dat oordeel in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2020, waarin het recht op teruggaaf van dividendbelasting voor buiten Nederland gevestigde doelvermogens is beperkt tot gevallen die kunnen worden vergeleken met in Nederland niet of beperkt belastingplichtige stichtingen die vergelijkbare aandelenbelangen houden ter zake waarvan dividenden worden uitgekeerd. Belanghebbende kan dan ook wegens de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid aan de deelgerechtigde in zijn vermogen niet als doelvermogen worden gekwalificeerd. 
        Het hof ziet in de hiervoor aangehaalde conclusie van 27 mei 2022 geen reden voor een andersluidend oordeel. De daarin geuite opvatting dat deelgerechtigden een juridische mede-eigendomsaanspraak moeten hebben op het vermogen van het fonds stemt niet overeen met de tot op heden dominante lezing van de doelvermogensuitleg zoals vervat in het arrest van 24 januari 2020. Die opvatting is ook niet te verenigen met de afdoening in cassatie van 16 april 2021 inzake Schotse beleggingsfondsen, mede gelet op de wijze waarop de vermogensrechten bij die fondsen contractueel zijn geregeld. Het hof acht geen goede grond aanwezig om die fondsen en fondsen als de onderhavige vanuit het doelvermogensbegrip verschillend te behandelen, omdat in al die gevallen de uitgifte van participatiebewijzen in beginsel leidt tot niet meer dan een economische deelgerechtigdheid, zonder juridische (mede)eigendomsaanpra(a)k(en). Die economische deelgerechtigdheid leidt ertoe dat het fondsvermogen kan worden toegerekend aan deelgerechtigden, zodat niet het risico van een heffingsvacuüm ontstaat bij (beleggings)vermogen dat niet toerekenbaar is aan achterliggende (rechts)personen. 
        Het andersluidende betoog van belanghebbende stuit op het voorgaande af. 
      
      
    
    
      4.6.
      Belanghebbende heeft verder betoogd dat het desalniettemin recht heeft op voorkoming van economisch dubbele belastingheffing, door middel van de door hem verzochte teruggave van dividendbelasting, (kortweg) omdat belanghebbende daar als naar vreemd recht opgericht fonds hoe dan ook recht op zou hebben. Belanghebbende beroept zich in dit verband onder andere op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak A SCPI. Het hof verwerpt het desbetreffende betoog op de navolgende gronden.
      
      
        4.7.1.
        Ten eerste miskent het betoog van belanghebbende dat Nederland niet in zijn algemeenheid economisch dubbele belastingheffing voorkomt ter zake van beleggingsdividendinkomen. Voor gevallen als het onderhavige geldt dat Nederland een zodanige voorkoming alleen verleent indien het beleggingsinkomen wordt genoten door een fiscale beleggingsinstelling, die aan verschillende wettelijke voorwaarden moet voldoen. Nederland kent dus geen algemeen recht op voorkoming van economische dubbele belastingheffing ter zake van dividendinkomen als het onderhavige, binnenslands noch bij dividenduitkeringen aan buiten Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders. Nederland oefent daarmee soevereiniteit uit op fiscaal terrein, die als zodanig niet wordt beperkt door de EU-Verdragsbepalingen betreffende het recht op vrij kapitaalverkeer. Weliswaar kan de omstandigheid dat ingezeten belastingplichtigen in Nederland aan een eindheffing zijn onderworpen, met verrekening van dividendbelasting als voorheffing, terwijl van niet-ingezetenen in Nederland uitsluitend dividendbelasting wordt geheven, leiden tot een schending van vrijverkeersrechten van niet-ingezetenen, maar belanghebbende heeft niet aan de hand van een drukvergelijking (of anderszins) uiteengezet of en zo ja in hoeverre een overigens met belanghebbende vergelijkbare ingezeten belastingplichtige aan een lagere belastingdruk ter zake van hetzelfde dividendinkomen zou zijn onderworpen. 
        
      
      
        4.7.2.
        Daarnaast wordt belanghebbende, anders dan belanghebbende betoogt, niet tegengeworpen dat belanghebbende bij overeenkomst is opgericht. Ook bij overeenkomst opgerichte beleggingsfondsen (fondsen voor gemene rekening) kunnen naar Nederlands recht immers als fiscale beleggingsinstelling worden aangemerkt. Indien dergelijke fondsen aan de daaraan gestelde eisen voldoen, hebben zij recht op teruggaaf van dividendbelasting. Het criterium van oprichting bij overeenkomst is in de Nederlandse rechtsorde geen noodzakelijke, noch voldoende voorwaarde voor de kwalificatie van een lichaam als fiscale beleggingsinstelling. Dat geldt zowel binnenslands als in grensoverschrijdende situaties. Een zonderonderscheidbelemmering doet zich dan ook niet voor. 
        
      
      
        4.7.3.
        Belanghebbende kan niet als fiscale beleggingsinstelling worden aangemerkt, (reeds) omdat niet voor gemene rekening wordt belegd. Het vereiste van beleggen voor gemene rekening geldt zowel in binnenlandse verhoudingen als in grensoverschrijdende situaties. Van dat vereiste kan evenmin worden geoordeeld dat het een zonderonderscheidbelemmering is. Het gaat niet om een vereiste dat eigen is aan de Nederlandse markt, waaraan alleen in Nederland gevestigde beleggingsfondsen kunnen voldoen. Belanghebbende heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen met, bij voortduring, slechts één deelgerechtigde, als fiscale beleggingsinstelling zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 worden aangemerkt. 
        
      
      
        4.7.4.
        Anders dan belanghebbende kennelijk meent, is belanghebbende verder niet objectief vergelijkbaar met beleggingsfondsen waarmee voor gemene rekening wordt belegd, meer in het bijzonder fiscale beleggingsinstellingen. Betrokken op de regeling waarop belanghebbende zich (uiteindelijk) beroept, zijnde de gunstige regeling voor fiscale beleggingsinstellingen, geldt dat Nederland met die regeling het collectieve beleggen via dergelijke instellingen fiscaal wil faciliteren. Die beperking tot collectieve beleggingsvormen is inmiddels ook in diverse arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie als legitiem fiscaal beleidsdoel erkend, onder andere in de zaak A SCPI waarop belanghebbende zich beroept. In het licht van dat doel kan een privébeleggingsfonds als belanghebbende niet vergelijkbaar worden geacht met collectieve beleggingsfondsen waarvoor het Nederlandse regime is bedoeld.
        
      
      
        4.7.5.
        Voor zover belanghebbende, ten slotte, betoogt dat Nederland belanghebbende niet als transparante entiteit mag aanmerken, maar als lichaam moet kwalificeren, overweegt het hof dat geen (huidige) regel van unierecht een dergelijke dwingende kwalificatie kan bewerkstelligen. De Nederlandse kwalificatieregels gelden zonder onderscheid. Het valt niet in te zien dat in Nederland gevestigde beleggingsfondsen met slechts één houder van bewijzen van deelgerechtigdheid tot haar vermogen in dit verband anders worden behandeld dan belanghebbende. Het valt evenmin in te zien dat de kwalificatieregels de facto ten nadele van buiten Nederland gevestigde fondsen uitwerken. De Nederlandse kwalificatieregels leiden er slechts toe dat privébeleggingsfondsen zoals belanghebbende en besloten beleggingsfondsen niet als lichaam voor vennootschapsbelastingdoeleinden en opbrengstgerechtigde voor de heffing van dividendbelasting worden aangemerkt, wat noodzakelijkerwijs betekent dat de achterliggende deelgerechtigde tot het vermogen in een zodanig fonds als belastingsubject voor die heffingen wordt aangemerkt. 
        
      
    
    
      4.8.
      In het onderhavige geval staat vast dat het verzoek niet (mede) namens de achterliggende deelgerechtigde tot het vermogen van belanghebbende is gedaan. 
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het voorgaande moet het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.10.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door P.C. van der Vegt, voorzitter, A.J. Kromhout en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, als griffier. 
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2022 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
      De uitspraak is ondertekend door de griffier, en door A.J. Kromhout, aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
  
  
     ECLI:NL:GHSHE:2017:4323.
  
  
     ECLI:NL:HR:2020:115.
  
  
     ECLI:NL:GHSHE:2021:2629.
  
  
     Zie de conclusie A-G van 27 mei 2022, ECLI:NL:PHR:2022:517.
  
  
     ECLI:NL:HR:2020:115.
  
  
     ECLI:NL:HR:2021:582, ov. 3.2.1 en 3.2.2.
  
  
     ECLI:NL:HR:2020:2097.
  
  
     ECLI:NL:HR:2021:582, ov. 3.2.1 en 3.2.2.
  
  
     ECLI:EU:C:2022:276.
  
  
     ECLI:EU:C:2015:608.