ECLI:NL:GHSHE:2021:3156, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-10-2021, 200.273.182_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Stemt de wil van erflater overeen met de inhoud van het testament? Rol notaris en verwachters bij opvolgende testamenten. Bewijslevering.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.273.182/01
    
    
    
      
        arrest van 19 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appelante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder: [appellante] ,
      advocaat: mr. A. Smeekes te Tilburg,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
          wonende te [woonplaats] ,
      
        2. [geïntimeerde 2] ,
      
          wonende te [woonplaats] ,
      beiden in persoon en in hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van wijlen [erflater] ,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      verder: [geïntimeerden] ,
      advocaat mr. A.C. de Bakker te Hendrik-Ido-Ambacht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2020 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 23 oktober 2019 tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerden] . als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/354807 / HA ZA 19-85) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 3 april 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 9 januari 2020;
      
      
        de memorie van grieven van [appellante] van 19 mei 2020 met eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord tevens inhoudende incidentele grieven van [geïntimeerden] . van 28 juli 2020 met producties en akte van depot van een USB-stick;
      
      
        de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 6 oktober 2020.
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het eindvonnis van 23 oktober 2019 onder 3.2.1 tot en met 3.2.18 een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en met een enkele aanpassing in de formulering:   
      
        
          Op 3 april 2016 is [erflater] overleden, hierna te noemen erflater. Hij was de vader van [geïntimeerden] . en de echtgenoot van [appellante] . [appellante] en erflater waren buiten gemeenschap van goederen gehuwd.
        
        
          Erflater heeft bij testament van 7 augustus 2003, verleden voor [de notaris 1] , over zijn nalatenschap beschikt. In dat testament zijn [geïntimeerden] . tot erfgenaam benoemd en is aan [appellante] de onverdeelde helft van de woning in [plaats] aan de [adres] gelegateerd, met inbegrip van het vruchtgebruik over de inboedel. Geïntimeerde sub 1 (verder [geïntimeerde 1] te noemen) werd benoemd tot executeur van de nalatenschap.
        
        
          Op 10 februari 2014 heeft erflater een aanvullend testament laten verlijden voor [de notaris 2] ; voormeld legaat ten gunste van [appellante] is aangevuld in die zin dat in het geval de onverdeelde helft van de woning te [plaats] aan de [adres] niet afgegeven kan worden omdat deze bij het overlijden niet meer tot het vermogen van erflater blijkt te behoren, aan [appellante] een bedrag van € 200.000,- gelegateerd wordt.
        
        
          Op 24 februari 2014 heeft erflater een levenstestament gemaakt, opnieuw verleden voor [de notaris 2] . In dat levenstestament is [appellante] benoemd tot gevolmachtigde van erflater en heeft zij de bevoegdheid gekregen om de vermogensrechtelijke belangen van erflater te behartigen. In dat levenstestament is bovendien bepaald dat [appellante] gehouden is om melding te doen bij erflater van door haar ten behoeve van erflater verrichte rechtshandelingen en rekening en verantwoording daar over af te leggen.
        
        
          Bij briefje van 30 april 2014 werd, geschreven door [appellante] maar ondertekend door erflater, aan [geïntimeerde 1] medegedeeld dat erflater voortaan de administratie weer ter hand ging nemen; tevens werd hem verzocht om de administratieve bescheiden aan erflater af te geven.
        
        
          Op 17 juni 2014 is erflater opgenomen in het verzorgingstehuis “ [Het verzorgingstehuis] ”. [appellante] bleef wonen in de woning aan de [adres] in [plaats] .
        
        
          In het najaar van 2015 hebben [geïntimeerden] . aan [de notaris 3] te [plaats] verzocht om uit te zoeken wat erflater testamentair geregeld had. Deze notaris heeft op 8 oktober 2015 aan erflater melding gemaakt van dit bezoek en medegedeeld, kort gezegd, dat voor zover zij dat kan overzien, de beide kinderen erfgenaam zijn en dat [appellante] een legaat krijgt toebedeeld waarin zij de helft van de woning aan de [adres] krijgt toebedeeld. Bovendien, zo staat in de brief van deze notaris te lezen, brengt het legaat met zich dat in een situatie waarin de woning verkocht is, [appellante] nog eens een extra € 200.000,- krijgt toebedeeld, bovenop dus de helft van de eigendom van de woning die immers al aan [appellante] toebehoort.
        
        
          Op 9 oktober 2015 heeft erflater een onderhoud gehad met [de notaris 1] over het opstellen van een nieuw testament en het herroepen van het levenstestament. Het gesprek is door erflater opgenomen op een geluidsband; een transcript van dit gesprek bevindt zich bij de processtukken. Erflater was toen helder van geest en was goed in staat om zijn wil te bepalen. De notaris heeft naar aanleiding van het gesprek een concept testament opgesteld en op verzoek van erflater verzonden naar het mailadres van [geïntimeerde 1] . Het concept hebben [geïntimeerden] . vervolgens doorgenomen en besproken met erflater.
        
        
          Op 14 oktober 2015 zijn [geïntimeerden] . opnieuw tezamen met erflater naar [de notaris 1] gegaan. Aldaar is een levenstestament opgesteld en een testament, beide gedateerd 14 oktober 2015. In dat testament, kort gezegd, zijn [geïntimeerden] . benoemd tot erfgenaam, is [appellante] onterfd en is er niet langer sprake van een legaat ten gunste van [appellante] . Erflater was toen, net zoals op 9 oktober 2015 helder van geest en goed in staat om zijn wil te bepalen.
        
        
          Op 15 oktober 2015 heeft erflater [geïntimeerde 1] gemachtigd om voortaan het beheer van zijn bankrekening op zich te nemen. De bankafschriften zijn vanaf dat moment ontvangen door deze zoon.
        
        
          Op 21 oktober 2015 hebben [geïntimeerden] . gesproken met [de notaris 2] om toelichting te krijgen over de totstandkoming van het aanvullend testament van 10 februari 2014 en het levenstestament van 24 februari 2014. [geïntimeerden] . hebben aan deze notaris medegedeeld dat erflater kort voor het verlijden van beide testamenten zijn eigen zoon niet meer herkende; hierop zou deze notaris gezegd hebben dat als hij dat geweten had hij eerst een arts zou hebben ingeschakeld om de wilsbekwaamheid van erflater te laten beoordelen. Erflater was niet aanwezig tijdens dit onderhoud tussen [geïntimeerden] . en [de notaris 2] .
        
        
          Op 22 oktober 2015 heeft er een onderhoud plaatsgevonden bij [de notaris 1] over de inhoud van het testament. Bij dat onderhoud waren behalve erflater zelf zowel [geïntimeerden] . als [appellante] aanwezig. Eerst heeft de notaris alleen met [appellante] gesproken, daarna alleen met erflater en vervolgens met [geïntimeerden] .. Gesproken is onder meer over een vruchtgebruik en een toelage voor [appellante] in de vorm van een legaat.
        
        
          Blijkens de beslissing van de Kamer voor het Notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch, die [geïntimeerden] . in het geding hebben gebracht, blijkt dat na afloop van het inhoudelijk gesprek op 22 oktober 2015 de notaris [geïntimeerden] . en [appellante] heeft laten kennismaken met de kandidaat-notaris [de notaris 4] ; deze kennismaking was aan de orde omdat de notaris zelf niet op maandag 26 oktober 2015 in het verzorgingstehuis van erflater kon gaan om het testament te passeren en dat daarom deze kandidaat-notaris de aangewezen persoon was om de akte te verlijden op die maandag 26 oktober 2015.
        
        
          Op 23 oktober 2015 heeft [appellante] telefonisch contact gehad met [de notaris 1] ; zij heeft toen een wijziging voorgesteld op het voorliggende plan van verandering van het testament van erflater. [appellante] had toen kennis genomen van het testament van 14 oktober 2015.
        
        
          Op 26 oktober 2015 heeft kandidaat-notaris [de notaris 4] erflater in het zorgcentrum bezocht. Daar is het testament van erflater opgesteld. Van het gesprek tussen [de notaris 4] met erflater over de inhoud van het testament heeft erflater een geluidsopname gemaakt. Tijdens het onderhoud tussen de kandidaat-notaris en erflater zijn [geïntimeerden] . en [appellante] één of meer malen bij het gesprek betrokken geweest.
        
        
          In het testament worden [geïntimeerden] . als erfgenaam aangewezen. Voorts komt er een erfrechtelijke last in voor; deze last luidt letterlijk:
        
      
      
        “ik leg mijn erfgenamen de last op om bij verkoop en levering van de woning aan de [adres] te [postcode] [plaats] die mij en mijn echtgenote gezamenlijk in eigendom toebehoort, om mijn echtgenote voor een bedrag groot drie honderd duizend euro (€ 300.000,00) in de opbrengst te laten delen voor het geval de koopsom op een lager bedrag dan zes honderd duizend euro (€ 600.000,00) wordt vastgesteld. Deze last gaat bij het overlijden van mijn echtgenote over op haar beide dochters of diegene die krachtens de wettelijke regels omtrent plaatsvervulling voor een van desbetreffende dochters in de plaats komen.”
        Elders in het testament wordt bepaald dat aan [appellante] een legaat dient te worden afgegeven, kort gezegd, inhoudende een maandelijkse uitkering van € 1.000,- gedurende haar leven en wordt aan haar het zakelijk recht van gebruik en bewoning van de woning aan de [adres] te [plaats] toegekend.
      
      
         Op 3 maart 2016 heeft erflater tegenover [geïntimeerden] . verklaard dat hij niet langer rechtsgeldige stukken en contracten wil ondertekenen, zonder de aanwezigheid en goedkeuring van zijn kinderen. Hij heeft dit kenbaar gemaakt door een verklaring te ondertekenen die opgesteld is door de beide kinderen op zijn uitdrukkelijke instructie. Tevens verklaarde erflater dat hij op dat moment volledige bij zinnen was en de verklaring uit vrije wil ondertekende.
         Erflater is op 3 april 2016 overleden. [geïntimeerden] . hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard.
         Op 5 december 2017 hebben [geïntimeerden] . een klacht ingediend bij voormelde Kamer voor het Notariaat tegen zowel [de notaris 1] als [de notaris 4] . Beide klachten zijn gegrond verklaard. Aan laatstgenoemde werd de tuchtmaatregel van waarschuwing opgelegd; aan eerstgenoemde werd geen tuchtmaatregel opgelegd.
      
      
    
    
      3.2
      Op deze vaststelling van de feiten heeft de eerste grief van [appellante] in het principaal appel betrekking. Volgens [appellante] heeft de rechtbank hierin ten onrechte een aantal relevante feiten niet opgenomen. In de toelichting op deze grief heeft [appellante] een aantal volgens haar relevante omstandigheden vermeld. [geïntimeerden] . hebben in hun memorie van antwoord betwist dat het hierbij om relevante/vaststaande feiten gaat. Het hof stelt vast dat [appellante] de juistheid van de door de rechtbank opgenomen feiten op zich niet, of niet voldoende gemotiveerd, betwist. Dat brengt mee dat ook het hof van die feiten zal uitgaan en dat de grief van [appellante] in zoverre faalt. Of de omstandigheden die [appellante] in haar toelichting aanvoert juist zijn, staat - gezien de betwisting ervan door [geïntimeerden] . - niet vast, nog afgezien van het feit dat zij die omstandigheden niet met concrete gegevens heeft onderbouwd. Wat hier ook van zij, tot een andere beslissing leidt het commentaar van [appellante] op de vaststelling van de feiten door de rechtbank op zichzelf niet, zodat grief 1 in het principaal appel ook overigens wordt verworpen.
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
    
    
      3.3
      Bij dagvaarding van 26 januari 2019 hebben [geïntimeerden] . de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure stellen [geïntimeerden] . dat het testament van 26 oktober 2015 authenticiteit mist, dat het vernietigbaar is omdat de vormvoorschriften niet in acht zijn genomen en dat het niet de wil van erflater weergeeft. Verder stellen [geïntimeerden] . dat [appellante] in de periode van 2 december 2013 tot en met 13 oktober 2015 met de pinpas van erflater in totaal € 17.529,- heeft opgenomen van de bankrekeningen van erflater waarover zij geen rekening en verantwoording heeft afgelegd, dat zij op 4 december 2014 uit het vermogen van erflater € 10.000,- aan zichzelf heeft overgemaakt en dat zij in de periode van 11 november 2014 tot en met 13 oktober 2015 ten laste van de rekeningen van erflater in totaal € 13.350,- heeft overgemaakt naar haar bankrekeningen. Ook heeft [appellante] volgens [geïntimeerden] . in de periode van 12 december 2013 tot en met 15 december 2015 in totaal € 4.108,75 aan kosten die voor haar eigen rekening dienen te komen, betaald vanuit de bankrekeningen van erflater.
      
    
    
      3.4
      Op grond hiervan vorderden [geïntimeerden] . in eerste aanleg in conventie, kort samengevat, in verschillende subsidiair gestelde modaliteiten verklaringen voor recht tot het  vernietigen, nietig verklaren dan wel anderszins buiten effect stellen van het testament van 26 oktober 2015, en veroordeling van [appellante] tot betaling van € 44.987,75 (het totaal van de vier onderstreepte bedragen), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 23 juli 2016 en met buitengerechtelijke incassokosten, en veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
      
    
    
      3.5
      
        [appellante] heeft de vorderingen van [geïntimeerden] . bestreden en daarbij onder meer een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerden] . in hun vorderingen en op verjaring van hun vorderingen inzake het testament. 
      
    
    
      3.6
      
        In reconventie maakte [appellante] aanspraak op nakoming van het legaat in het testament van 26 oktober 2015 tot maandelijkse uitkering van een bedrag van € 1.000,-. Op grond daarvan vorderde [appellante] in eerste aanleg, kort samengevat, veroordeling van [geïntimeerden] . tot betaling aan haar van het bedrag van € 1.000,- per maand vanaf 1 mei 2016, vermeerderd met de wettelijke rente, en hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] . in de proceskosten. 
        
          [geïntimeerden] . hebben deze vordering op hun beurt bestreden.
      
      
    
    
      3.7
      
        Bij tussenvonnis van 3 april 2019 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 3 september 2019 heeft plaatsgevonden.
        Bij eindvonnis van 23 oktober 2019 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat de inhoud van het testament van erflater van 26 oktober 2015 niet overeenstemt met de (uiterste) wil van erflater, om welke reden dit testament geen rechtsgevolgen heeft, en [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerden] . de som van € 4.108,75 te voldoen vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 juli 2016 tot de dag van de gehele voldoening,
        met afwijzing van het meer of anders gevorderde. In reconventie is de vordering van [appellante] afgewezen. De proceskosten in conventie en in reconventie zijn tussen partijen gecompenseerd.
      
      
      
        
          De omvang van het hoger beroep
        
      
    
    
      3.8
      
        [appellante] heeft in het principaal appel tegen het eindvonnis van 23 oktober 2019 zes grieven (de zesde aangeduid met een 7) aangevoerd, haar reconventionele vordering voorwaardelijk aangevuld en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden] . en het alsnog toewijzen van haar vordering tot, kort gezegd, betaling van het bedrag van € 1.000,- per maand vanaf 1 mei 2016, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast vordert [appellante] te verklaren voor recht - indien de voorwaarde wordt vervuld dat het testament van erflater van 26 oktober 2015 om wat voor reden dan ook geen rechtsgevolg zou hebben - het testament van erflater van 14 oktober 2015 geen rechtsgevolgen heeft. Verder vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerden] . tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis heeft voldaan, met de wettelijke rente, en hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] . in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      3.9
      
        [geïntimeerden] . hebben bezwaar gemaakt tegen de deze voorwaardelijke vermeerdering van eis. Zij voeren aan dat de geldigheid van het testament van 14 oktober 2015 in deze procedure niet aan de orde is geweest en dat hun door de vermeerdering van eis in het debat daarover een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Het bezwaar wordt daarom verworpen. Ook overigens acht het hof de voorwaardelijke vermeerdering van eis niet ontoelaatbaar, zodat verder van de aldus vermeerderde eis in reconventie zal worden uitgegaan.
      
    
    
      3.10
      
        [geïntimeerden] . hebben de grieven van [appellante] in het principaal appel bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan. In het incidenteel appel hebben [geïntimeerden] . drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog volledig toewijzen van hun vordering tot betaling van in totaal € 44.987,75, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      3.11
      
        [appellante] heeft de grieven van [geïntimeerden] . in het incidenteel appel op haar beurt bestreden en geconcludeerd tot verwerping ervan.
      
      
        
          Het beroep op niet-ontvankelijkheid
        
      
    
    
      3.12
      In eerste aanleg heeft [appellante] aangevoerd dat [geïntimeerden] . niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in hun vorderingen over het testament van 26 oktober 2015 omdat zij deze vorderingen in de hoedanigheid van vereffenaars (executeurs) hebben ingesteld en een vereffenaar (executeur) die bevoegdheid niet heeft. [geïntimeerden] . hebben daarop laten weten dat zij die vorderingen niet hebben ingesteld in de hoedanigheid van executeurs, maar dat zij [appellante] hebben gedagvaard in persoon en in hoedanigheid van vereffenaar. De rechtbank is niet expliciet op deze kwestie ingegaan, maar uit het feit dat de rechtbank tot een inhoudelijke behandeling van het geschil is overgegaan, kan worden afgeleid dat de rechtbank geen grond aanwezig achtte om [geïntimeerden] . in hun vorderingen over het testament van 26 oktober 2015 om deze reden niet-ontvankelijk te verklaren.
      
    
    
      3.13
      Grief 2 in het principaal appel heeft op deze kwestie betrekking. Volgens [appellante] had de rechtbank [geïntimeerden] . niet-ontvankelijk moeten verklaren omdat zij procederen in hoedanigheid van vereffenaar en pro se en niet in de hoedanigheid van erfgenaam. Een beneficiaire erfgenaam is volgens [appellante] niet te vereenzelvigen met een persoon pro se c.q. in privé. Omdat [geïntimeerden] . als vereffenaar noch als privé persoon de bevoegdheid hebben om het testament aan te vechten, had de rechtbank hen niet-ontvankelijk moeten verklaren dan wel de vorderingen moeten afwijzen, aldus [appellante] .  
      
    
    
      3.14
      Volgens [geïntimeerden] . is uit de omschrijving in de inleidende dagvaarding duidelijk dat zij hun privé belang (het al dan niet zijn van erfgenaam op grond van een bepaald testament) en het nalatenschapsbelang (zijnde het afgescheiden nalatenschapsvermogen dat een aanspraak heeft op [appellante] tot betaling van gelden) vertegenwoordigen. De door [appellante] genoemde hoedanigheid van erfgenaam heeft volgens hen op zichzelf geen inhoud.  
      
    
    
      3.15
      Deze grief wordt verworpen. Met de omschrijving van de hoedanigheden waarin zij in deze procedure optreden hebben [geïntimeerden] . naar het oordeel van het hof vanaf de aanvang ervan duidelijk gemaakt dat zij zowel hun eigen belangen in verband met de opengevallen nalatenschap als de belangen van die nalatenschap behartigen. De aanduiding ‘in de hoedanigheid van erfgenaam’ voegt daar niets aan toe en doet daar niets aan af. Het feit dat [geïntimeerden] . in hun inleidende dagvaarding die aanduiding niet hebben gebruikt betekent in ieder geval niet dat zij niet de bevoegdheid zouden hebben in deze procedure het testament van erflater aan te vechten.    
      
      
        
          Het beroep op verjaring
        
      
    
    
      3.16
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg gesteld dat de verjaringstermijn van artikel 4:54 lid 1 BW voor de rechtsvordering voor het aanvechten van een uiterste wilsbeschikking (één jaar) bij het overlijden van erflater op 3 april 2016 is aangevangen zodat die termijn op het moment van uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 26 januari 2019 reeds was verstreken. [geïntimeerden] . waren op de hoogte van het overlijden en van de inhoud van het testament en waren al voor het overlijden van erflater bezig om bewijs te verzamelen om het testament te vernietigen zodat zij ten tijde van het overlijden ook op de hoogte waren van de vernietigingsgrond. [geïntimeerden] . hebben hier tegenover gesteld dat zij zich medio oktober 2018 tot een advocaat hebben gewend en dat deze hen toen heeft gewezen op gebreken aan het testament waarvan zij eerder niet de op de hoogte waren. De verjaringstermijn is daarom eerst toen gaan lopen en was op het moment van uitbrengen van de dagvaarding nog niet verstreken, aldus [geïntimeerden] . De rechtbank heeft dit standpunt van [geïntimeerden] . gevolgd. 
      
    
    
      3.17
      Met haar derde grief komt [appellante] op tegen dit oordeel van de rechtbank. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat de verjaringstermijn pas aanvangt op het moment dat bij een advocaat juridisch advies is ingewonnen. De verjaringstermijn gaat lopen vanaf het moment dat de vorderingsgerechtigde bekend is met de feiten op basis waarvan de rechtsvordering tot vernietiging zou bestaan en niet pas op het moment van bekendheid met de juridische betekenis of gevolgen daarvan, aldus [appellante] .
      
    
    
      3.18
      
        [geïntimeerden] . voeren hiertegen aan dat het bij artikel 4:54 lid 1 BW vooral gaat om de vraag of sprake is van een gebrekkig tot stand gekomen testament en dat zij daarover pas in oktober 2018 kennis kregen, zodat toen de verjaringstermijn is gaan lopen. Subsidiair menen zij dat als aanvangsmoment zou kunnen gelden de uitspraak van de Kamer voor het Notariaat van 11 [moet zijn: 22] augustus 2018 op de klacht die bij de feiten onder s) is vermeld. Die uitspraak was voor hen aanleiding zich tot een advocaat te wenden, aldus [geïntimeerden] . 
      
    
    
      3.19
      
        Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 4:54 lid 1 BW luidt als volgt:
        Rechtsvorderingen tot vernietiging van een uiterste wilsbeschikking verjaren een jaar nadat de dood van de erflater alsmede de uiterste wilsbeschikking en de vernietigingsgrond ter kennis zijn gekomen van hem die een beroep op deze grond kan doen, dan wel van zijn rechtsvoorganger.
        Deze bepaling heeft specifiek betrekking op de vernietiging van een testament op de in Boek 4 BW genoemde vernietigingsgronden. Voor zover [geïntimeerden] . een beroep doen op die vernietigingsgronden is het hof met de rechtbank van oordeel dat van een erfgenaam in het algemeen niet verwacht kan worden dat hij zich aanstonds, zonder ter zake kundige advisering, voldoende bewust is van de formele vereisten voor een testament. Ook in dit geval is voor [geïntimeerden] . dergelijke advisering nodig geweest om inzicht verkrijgen in het al dan niet voldoen van een testament aan de daaraan te stellen eisen inzake authenticiteit en vormvoorschriften. Dat inzicht is volgens hen eerst in de loop van 2018 verkregen zodat de verjaringstermijn van artikel 4:54 lid 1 BW niet was voltooid op het moment dat zij de onderhavige procedure aanhangig maakten. Door [appellante] is dit aannemelijke standpunt van [geïntimeerden] . onvoldoende weersproken. Ook indien juist is dat [geïntimeerden] . in een eerder stadium vermoedden dat bij de opstelling van het testament van 26 oktober 2015 sprake was van een wilsgebrek bij de erflater, zoals [appellante] stelt, betekent dat niet dat de verjaringstermijn van artikel 4:54 lid 1 BW op een eerder moment is gaan lopen. Overigens geldt dat bij de beoordeling van het door [geïntimeerden] . gestelde wilsgebrek, zoals het hof hierna in 3.20 en verder zal bespreken, artikel 3:34 BW beslissend is en op de toepassing van die bepaling heeft de korte verjaringstermijn van artikel 4:54 lid 1 BW geen betrekking. Een en ander betekent dat het beroep op verjaring niet slaagt zodat grief 3 in het principaal appel wordt verworpen.
      
      
      
        
          Rechtsgevolgen testament van 26 oktober 2015
        
      
    
    
      3.20
      
        In het eindvonnis van 23 oktober 2019 heeft de rechtbank geconcludeerd dat de inhoud van het testament van erflater van 26 oktober 2015 niet overeenstemt met de (uiterste) wil van erflater en dat dit testament daarom geen rechtsgevolgen heeft. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen (r.o. 3.7.2):
        Gelet op bovenstaande wordingsgeschiedenis van het testament, met name de omstandigheden voorafgaand aan en tijdens het verlijden van het testament, rijzen er bij de rechtbank sterke twijfels dat het testament een betrouwbare neerslag is van hetgeen erflater bedoeld heeft als zijn laatste wil. Die twijfels zijn zo sterk, dat aan het testament geen rechtgevolgen mogen worden verbonden.
        De omstandigheden waar de rechtbank hier op doelt zijn:  
      
      - erflater heeft voorafgaand aan het laatste testament meermalen notarissen bezocht en testamenten/ levenstestamenten op laten stellen. In het merendeel van de gevallen werd erflater daarbij vergezeld en/of geadviseerd door [geïntimeerden] . dan wel door [appellante] .
      - zowel [geïntimeerden] . als [appellante] hebben steeds persoonlijk en geldelijk belang gehad bij de inhoud van het testament. Die belangen waren minst genomen niet steeds met elkaar in overeenstemming.
      - de notarissen, laatstelijk [de notaris 1] en [de notaris 4] , hebben bij hun besprekingen van concepten van testamenten steeds toegelaten dat [geïntimeerden] . en [appellante] inbreng hadden bij bespreking van de inhoud van het testament van erflater.
      - aan het einde van de kantoordag op vrijdag 23 oktober 2015 heeft [appellante] telefonisch nog een wijziging doorgegeven aan het notariskantoor. Deze wijziging, die niet is doorgegeven door erflater zèlf, is verwerkt in een van de concepten.
      - op de dag van het verlijden van het testament, maandag 26 oktober 2015 , heeft de kandidaat- [de notaris 4] een tweetal concepttestamenten aangedragen aan erflater. Geen van beide is vóór die maandagochtend aan erflater ter beschikking gesteld en toegelicht. Onduidelijk is welke van deze twee concepttestamenten vervolgens geleid heeft tot het definitieve testament.
      - het testament van 26 oktober 2015 verschilt wezenlijk van het testament van kort tevoren, te weten 14 oktober 2015. Niet helder is wat de beweegreden van erflater is geweest tot deze verandering op zo’n korte termijn; niet gebleken is dat [de notaris 1] en/of kandidaat- [de notaris 4] erflater daarnaar gevraagd heeft.
      - [geïntimeerden] . en [appellante] vinden beiden dat het zeer opmerkelijk is dat in het testament een bepaling voorkomt die begunstiging van de kinderen van [appellante] inhoudt. Beiden wisten niet beter dan dat erflater dit niet gewild heeft.
      - In de beroepsgroep van notarissen pleegt het zogeheten Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening te worden gehanteerd. In dat stappenplan staan een aantal indicatoren vermeld in welke gevallen de notaris aanleiding dient te hebben om te twijfelen of de cliënt in staat is tot een redelijke waardering van de inhoud van het testament. In totaal worden 13 indicatoren opgesomd; naar de opvatting van de rechtbank zijn van deze 13 indicatoren 11 indicatoren van toepassing op de situatie van erflater. (…) In deze zaak is niet gebleken dat [de notaris 1] en/of [de notaris 4] acht hebben geslagen op aanwezigheid van deze 11 indicatoren en vervolgens stappen hebben genomen om uit te sluiten dat erflater niet ongewenst beïnvloed is door de ene of de andere in het testament als erfgenaam of legataris aangewezen personen. (r.o. 3.71)
      Op grond hiervan heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de inhoud van het testament van erflater van 26 oktober 2015 niet overeenstemt met de (uiterste) wil van erflater en dat dit testament daarom geen rechtsgevolgen heeft.
      
    
    
      3.21
      Hiertegen is de vierde grief van [appellante] gericht. Volgens [appellante] is het altijd de bedoeling van erflater geweest om zijn kinderen tot erfgenamen te benoemen en tegelijkertijd te zorgen voor zijn echtgenote. Daarvan is alleen afgeweken bij het testament van 14 oktober 2015 dat op instigatie en onder regie van de kinderen tot stand is gekomen. Volgens [appellante] dient er bij de bepaling van de wil van erflater in beginsel van uitgegaan te worden dat deze overeenstemt met de inhoud van het testament, gelet op de dwingende bewijskracht van een authentieke akte. Het was de bedoeling van erflater dat [appellante] in de echtelijke woning zou kunnen blijven wonen, dat zij bij verkoop ervan in ieder geval haar eigen inbreng van € 300.000,- terug zou krijgen en dat de maandelijkse uitkering van € 1.000,- tot haar overlijden zou voortduren en zou overerven op haar twee dochters. De omstandigheden die de rechtbank vermeldt, zien volgens [appellante] niet op de wil van de erflater. Het criterium dat de rechtbank hanteert, vindt volgens [appellante] geen steun in het recht. 
      
    
    
      3.22
      
        [geïntimeerden] . hebben de grief bestreden. Volgens hen is het testament van 26 oktober 2015 door [appellante] aan erflater opgedrongen en wilde erflater geen ander testament maken dan hij op 14 oktober 2015 had gedaan en was hij onbekwaam om dat te doen. Bij het gesprek met de notaris op 9 oktober 2015 voor het testament van 14 oktober 2015 was erflater helder van geest, zoals volgens [geïntimeerden] . blijkt uit de geluidsopname van dat gesprek. Een compilatie is bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd, een transcriptie van het gesprek is bij memorie van antwoord overgelegd; de geluidsopname is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ter griffie gedeponeerd. Daaruit blijkt volgens [geïntimeerden] . ook dat erflater niet te spreken was over de (levens)testamenten die eerder in 2014 waren opgesteld. Bij het gesprek met kandidaat- [de notaris 4] op 26 oktober 2015 in het verzorgingshuis was erflater volgens [geïntimeerden] . lang niet zo helder als op 9 oktober 2015. Uit de geluidsopname van dat gesprek, waarvan een volledige transcriptie bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd, blijkt dat erflater niet consistent was en dat het testament van die datum niet overeenstemt met wat erflater wilde, aldus [geïntimeerden] . 
      
    
    
      3.23
      Het hof overweegt hierover het volgende. De omstandigheden die de rechtbank heeft opgesomd over de gang van zaken bij de opstelling van het testament van 26 oktober 2015 geven aanleiding voor gerede twijfel aan de overeenstemming tussen de inhoud daarvan en de wil van de erflater op dat moment. Die twijfel wordt niet weggenomen door de transcriptie van de bespreking met de notaris op die dag, maar wordt er veeleer door bevestigd. Daar staat tegenover dat het testament in zijn uiteindelijke vorm door erflater is ondertekend en dat uit de stellingen van [geïntimeerden] . niet kan worden afgeleid dat erflater daartoe op die datum op zich niet bekwaam was. Het gaat erom of het testament in die vorm de wil van de erflater weergaf. Dat is in dit geval niet een kwestie van uitleg: de inhoud van het testament is op zich duidelijk genoeg zodat uitleg als bedoeld in artikel 4:46 lid 1 BW niet aan de orde komt. Het hof leidt uit de omstandigheid dat de erflater zo kort tevoren een testament met een duidelijk andere strekking heeft doen opstellen, uit de omstandigheid dat nergens uit blijkt dat hij de wens te kennen heeft gegeven om tot een andere uiterste wilsbeschikking te komen of dat hij daarvoor zelf enig concreet voorstel heeft gedaan en uit de weinig consistente bijdragen van hem aan de bespreking op 26 oktober 2015 af dat het testament van die datum min of meer buiten hem om tot stand is gekomen en dat het niet zijn uiterste wil weergeeft. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] . op dit punt voldaan aan hun stelplicht en - voorshands - aan de op hen rustende bewijslast, zodat het aan [appellante] is tegenbewijs te leveren. Zij heeft in algemene termen bewijs aangeboden, hetgeen een aanbod tot het leveren van tegenbewijs impliceert. Het hof zal [appellante] toelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerden] . dat de inhoud van het testament van erflater van 26 oktober 2015 niet overeenstemt met de (uiterste) wil van erflater. 
      
    
    
      3.24
      Wanneer [appellante] erin slaagt dit tegenbewijs te leveren, slaagt haar vierde grief en dienen op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de overige grondslagen voor de vorderingen van [geïntimeerden] . met betrekking tot het testament van 26 oktober 2015 aan de orde te komen. Het hof loopt daar nu niet op vooruit. Wanneer [appellante] er niet in slaagt het tegenbewijs te leveren, wordt de grief verworpen en blijft de desbetreffende verklaring voor recht in stand. Voor dat geval heeft [appellante] in hoger beroep bij voorwaardelijke vermeerdering van eis een verklaring voor recht gevorderd dat het eerdere testament van erflater van 14 oktober 2015 geen rechtsgevolgen heeft. Deze vordering heeft [appellante] evenwel niet met voldoende feitelijke gegevens onderbouwd, zodat zij wat dat betreft niet aan haar stelplicht heeft voldaan en die vordering, wanneer deze aan de orde zou komen, niet voor toewijzing in aanmerking zou komen.
      
      
        
          Het toegewezen bedrag van € 4.108,75
        
      
    
    
      3.25
      De vijfde grief van [appellante] is gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 4.108,75 dat [geïntimeerden] . in eerste aanleg in conventie hebben gevorderd. Deze post betreft het totaal van een aantal kosten die [appellante] in de periode van 12 december 2013 tot en met 15 december 2015 heeft betaald vanuit de bankrekeningen van erflater terwijl deze volgens [geïntimeerden] . voor rekening van [appellante] zelf kwamen. De rechtbank heeft deze vordering met de wettelijke rente als onbestreden toegewezen.
      
    
    
      3.26
      
        In haar toelichting op deze grief stelt [appellante] dat de vordering een juridische grondslag mist. Het gaat om kosten die door erflater zijn voldaan en die betrekking hebben op adviezen die erflater heeft ingewonnen, op autokosten van erflater en op kleding die erflater eens ten behoeve van zijn echtgenote heeft betaald.
        
          [geïntimeerden] . hebben de grief bestreden met een verwijzing naar hun dagvaarding in eerste aanleg (punt 78). Volgens [geïntimeerden] . is niet gebleken dat erflater de betalingen heeft gedaan en dat hij deze heeft gewild. 
      
      
    
    
      3.27
      In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] . een aantal posten opgesomd die van de rekeningen van erflater zijn betaald en die volgens hen voor rekening van [appellante] komen. Zij hebben daarbij aangeboden bankafschriften over te leggen. Het hof stelt vast dat [appellante] de gestelde betalingen op zich niet heeft bestreden, maar dat zij betwist dat deze door haar zijn verricht en voor haar rekening zouden komen. Het hof stelt verder vast dat [geïntimeerden] . de vordering in eerste aanleg in hun dagvaarding (punten 78 en 84 en productie 29) juridisch en feitelijk niet nader hebben onderbouwd. Wanneer zij daartoe bankafschriften hadden willen overleggen, hebben zij daartoe reeds de gelegenheid gehad. In hoger beroep is dat niet anders. Tegenover de voldoende gemotiveerde betwisting door [appellante] hebben [geïntimeerden] . deze vordering alles bij elkaar niet genoegzaam onderbouwd, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komt en alsnog zal worden afgewezen. Grief 5 in het principaal appel slaagt daarom.
      
      
        
          De afgewezen bedragen van € 17.529,- en € 13.350,-
        
      
    
    
      3.28
      Volgens [geïntimeerden] . heeft [appellante] , kort gezegd, ten laste van erflater in de periode voorafgaand aan 13 oktober 2015 voor in totaal € 17.529,- pinopnamen en voor in totaal € 13.350,- overboekingen gedaan die niet zijn verantwoord. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerden] . tot betaling van deze bedragen aan hen ongegrond geoordeeld en afgewezen. Hierop heeft de eerste grief van [geïntimeerden] . in het incidenteel appel betrekking. 
      
    
    
      3.29
      In hun toelichting op deze grief stellen [geïntimeerden] . dat alle vaste lasten werden voldaan van de bankrekening van erflater en dat [appellante] , die zelf over inkomen en vermogen beschikte, op grond van de huwelijkse voorwaarden naar evenredigheid diende bij te dragen aan de kosten van de huishouding. [appellante] heeft volgens [geïntimeerden] . niet aannemelijk gemaakt dat de pinopnamen dienden ter bestrijding van de kosten van de huishouding. Zij heeft de pinopnamen en overboekingen niet verantwoord, terwijl erflater zich ontstemd toonde over de manier waarop [appellante] met zijn vermogen omging, aldus [geïntimeerden] . 
      
    
    
      3.30
      
        [appellante] heeft een en ander bestreden. Volgens haar is zij niet vermogend en had zij een beperkt inkomen (AOW). Voor zover zij gehouden was tot rekening en verantwoording heeft zij daaraan tegenover erflater voldaan. Erflater heeft van haar ook geen nadere verantwoording verlangd toen de administratie in oktober 2015 naar [geïntimeerde 1] overging. De bedragen die zij heeft gepind, heeft zij aan haar echtgenoot afgegeven, aldus [appellante] . Ook het bedrag van € 13.350,- ziet op kosten van de huishouding en met name om advieskosten ten behoeve van erflater. Voor zover er een verplichting tot terugbetaling zou hebben bestaan, is de vordering daartoe op grond van de huwelijkse voorwaarden een jaar na de ontbinding van het huwelijk vervallen. Door het overlijden van erflater op 3 april 2016 is het huwelijk ontbonden, terwijl de inleidende dagvaarding dateert van 26 januari 2019.
      
    
    
      3.31
      Het hof overweegt hierover het volgende. Met de rechtbank (r.o. 3.11 en 3.12) is het hof van oordeel dat de pinopnames en overboekingen passen bij een gezamenlijke huishouding zoals [appellante] en erflater voerden. Er dient in beginsel van uitgegaan te worden dat echtelieden jegens elkaar verantwoording afleggen. Erflater heeft ook de gelegenheid gehad om zijn echtgenote daarover zelf aan te spreken nu de opnamen en overboekingen die [geïntimeerden] . opvoeren dateren van voor oktober 2015. Door [geïntimeerden] . is in ieder geval zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat en op grond waarvan [appellante] thans gehouden zou zijn aan hen deze bedragen te voldoen. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel appel wordt verworpen.
      
      
        
          Het afgewezen bedrag van € 10.000,-
        
      
    
    
      3.32
      Volgens [geïntimeerden] . heeft [appellante] op 4 december 2014 uit het vermogen van erflater € 10.000,- aan zichzelf overgemaakt en dient zij dit bedrag aan hen terug te betalen. De rechtbank heeft op grond van het verweer van [appellante] geconcludeerd dat erflater goedkeuring heeft gegeven aan deze betaling, zodat [appellante] geen rekening en verantwoordingsverplichting over deze overboeking heeft en evenmin een terugbetalingsplicht heeft. Hierop ziet de tweede grief van [geïntimeerden] .
      
    
    
      3.33
      In hun toelichting op deze grief stellen [geïntimeerden] . dat erflater niet aanwezig geweest kan zijn bij de transactie in het bankfiliaal waarbij het bedrag van € 10.000,- naar de rekening van [appellante] werd overgeboekt, omdat hij die dag een medische afspraak elders had. Volgens hen blijkt dit uit een door hen overgelegde afsprakenkaart. Ook als hij er wel bij was
      
      
        geweest betekent dat nog niet dat erflater met de transactie heeft ingestemd, aldus [geïntimeerden] . In de periode dat [appellante] als gevolmachtigde van erflater handelde, had zij een verantwoordingsplicht jegens erflater; volgens [geïntimeerden] . heeft [appellante] niet bewezen dat zij daaraan heeft voldaan. Nu zij het bedrag van € 10.000,- niet heeft kunnen verantwoorden, dient zij dit volgens [geïntimeerden] . aan hen terug te betalen.
      
      
    
    
      3.34
      
        [appellante] heeft hierover naar voren gebracht dat door de medische afspraken niet uitgesloten is dat erflater ook op het bankfiliaal is geweest voor de overboeking. De afsprakenkaart vermeldt ook niet het jaar van de afspraken, aldus [appellante] . Het is volgens [appellante] aan [geïntimeerden] . om hun stellingen te bewijzen en niet aan haar.
      
    
    
      3.35
      Wat dit laatste betreft, heeft [appellante] gelijk: op [geïntimeerden] . rusten stelplicht en bewijslast met betrekking tot hun vordering. Daaraan hebben zij naar het oordeel van het hof voorshands voldaan. De afsprakenkaart vermeldt voor donderdag 4 december in de ochtend en de middag afspraken in de Polikliniek Heelkunde van het St. Elisabeth Ziekenhuis. In 2014 viel 4 december op een donderdag, zodat het ontbreken van een jaartal op de afsprakenkaart niet afdoet aan het argument van [geïntimeerden] ., waarbij het hof in aanmerking neemt dat [appellante] zelf geen ander jaar dan 2014 voor de afspraken vermeldt. Het is op zich niet uitgesloten dat erflater op de dag dat hij in het ziekenhuis afspraken had ook in het bankfiliaal aanwezig is geweest bij de transactie, maar [appellante] heeft over die mogelijke combinatie van bezoeken geen concrete feiten, bijvoorbeeld tijdstippen, vermeld. Door [appellante] is verder onvoldoende gemotiveerd weersproken dat erflater in 2015 op verschillende momenten heeft uitgesproken dat hij niet op de hoogte was van de overschrijving en dat hij daar niet mee instemde, zoals blijkt uit de door [geïntimeerden] . in eerste aanleg overgelegde compilatie van gesprekken met erflater. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [appellante] verklaard dat erflater bij de transactie aanwezig was. Dat zou naar het oordeel van het hof een voldoende weerlegging van de stellingen van [geïntimeerden] . inhouden, maar dit verweer is niet onderbouwd met bijvoorbeeld een schriftelijke verklaring van de medewerkster van de Rabobank die er volgens [appellante] bij was. Over instemming van erflater met de overboeking op enig ander moment dan op 4 december 2014 heeft [appellante] verder niets gesteld. Alles bij elkaar acht het hof de stelling van [geïntimeerden] . dat erflater niet heeft ingestemd met de transactie op 4 december 2014 voorshands, behoudens tegenbewijs van de kant van [appellante] , bewezen. [appellante] heeft expliciet bewijs aangeboden over de aanwezigheid van erflater bij de transactie op 4 december 2014, wat zijn instemming daarmee inhoudt. Dit impliceert een aanbod tot tegenbewijs tegen genoemde stelling van [geïntimeerden] . Het hof zal haar daartoe in de gelegenheid stellen.   
      
      
        
          Overige grieven en vorderingen
        
      
    
    
      3.36
      De laatste grief van elk van beide partijen betreft de proceskosten. Deze grieven en de resterende vorderingen van [appellante] in reconventie komen aan de orde na de bewijslevering.
      
      
        
          Conclusie 
        
      
    
    
      3.37
      Het hof zal [appellante] toelaten tot tegenbewijs als hiervoor onder 3.23 en 3.35 vermeld. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellante] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geoordeelde stellingen van [geïntimeerden] . dat:
    
    
      
        dat de inhoud van het testament van erflater van 26 oktober 2015 niet overeenstemt  met de (uiterste) wil van erflater;
      
      
        dat erflater niet heeft ingestemd met de transactie op 4 december 2014 waarbij € 10.000,- werd overgeboekt naar de rekening van [appellante] ;
      
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.H. Schulten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 november 2021 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellante] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, J.H.M. van Erp en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 oktober 2021.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer