ECLI:NL:RBAMS:2013:9897, Rechtbank Amsterdam, 18-11-2013, CV 12-23634
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Valt werkgever onder de werkingssfeer van het pensioenfonds voor de uitzendkrachten? Is er sprake van werking onder leiding en toezicht van een derde? Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, zonder uitzendbeding.

RECHTBANK AMSTERDAM
    AFDELING PRIVAATRECHT  - TEAM KANTON
    Kenmerk	: CV 12-23634
    Datum		: 18 november 2013
    364
    
    
    
      Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
    
    
    
    de besloten vennootschap TOSCA MEDISCH INTERIM
    
      gevestigd te Amsterdam
      eiseres, nader te noemen TMI
      gemachtigde: mr. E.B. Wits
    
    
    
      t e g e n: 
    
    
    de stichting STICHTING PENSIOENFONDS VOOR PERSONEELSDIENSTEN
    
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde, nader te noemen StiPP
      gemachtigde: mr. S. Leurink.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
    
      
        de dagvaarding van 13 juli 2012 inhoudende de vordering van TMI
      
      
        de conclusie van antwoord van StiPP met producties.
      
    
    
    
      Bij tussenvonnis van 19 oktober 2012 is bepaald dat de zaak schriftelijk werd voortgezet. Vervolgens zijn ingediend:
    
    
    
      
        de conclusie van repliek van TMI met producties
      
      
        de conclusie van dupliek van StiPP met een productie
      
      
        de akte waarin TMI reageert op die laatste productie.
      
    
    
    
      Daarna is vonnis bepaald, waarbij wordt opgemerkt dat om organisatorische redenen dit vonnis door een andere kantonrechter is gewezen dan het vonnis van 19 oktober 2013.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1.
      Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
      
        1.1.
        
          StiPP is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendbranche. Artikel 1 van het verplichtstellingbesluit tot deelneming in StiPP (van 30 januari 2009, Stcrt. 2009, 22) luidt:“(..)Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplichtgesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (..).Hierbij wordt verstaan onder:
           uitzendonderneming:de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7: 690 van het Burgerlijk Wetboek.
           uitzendovereenkomst:de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.(..)”
        
      
      
        1.2.
        TMI is een detacheringsbureau voor verpleegkundig en paramedisch personeel en heeft bijna 500 werknemers in dienst. Het gaat onder meer om algemeen en gespecialiseerd verpleegkundigen en functies zoals operatieassistenten, laboranten, gipsverbandmeesters.
      
      
        1.3.
        De werknemers worden geplaatst bij opdrachtgevers, voornamelijk ziekenhuizen, maar ook bij klinieken en zelfstandige behandelcentra.
      
      
        1.4.
        Artikel 1 lid 1 van de arbeidsovereenkomst, die TMI (‘werkgever’) sluit met haar werknemers luidt als volgt:“De werknemer treedt (..) in vaste dienst van de werkgever. (..)”
      
      
        1.5.
        Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:“(..) 2. (..) Met betrekking tot de door de werknemer uitgevoerde werkzaamheden is de werknemer verantwoording verschuldigd aan de werkgever.3. De werknemer is gehouden andere werkzaamheden te verrichten dan die direct verband houden met de genoemde functie voor zover dit door de werkgever redelijkerwijs kan worden verlangd.”
      
      
        1.6.
        Verder is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat:- voor het opnemen van vakantiedagen voorafgaand schriftelijk toestemming van de werkgever dient te zijn verkregen, - in geval van ziekte, de werknemer dat zo spoedig mogelijk dient te melden aan werkgever en opdrachtgever,- werknemer tijdens ziekte gedurende de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid recht op 100% van zijn salaris behoudt en daarna 70%.
      
      
        1.7.
        TMI heeft in 2002 een pensioenregeling voor haar werknemers afgesloten bij Centraal Beheer Achmea.
      
      
        1.8.
        Bij brief van 29 november 2010 heeft StiPP TMI verzocht een meegestuurd formulier in te vullen, zodat StiPP kon vaststellen of TMI verplicht was zich aan te sluiten bij StiPP. TMI heeft het formulier ingevuld en teruggestuurd. TMI heeft bij de vraag of TMI een uitzendonderneming was Nee aangekruist. Op de vraag Zo nee, waarom niet heeft TMI geantwoord: Detachering. Bij de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten heeft TMI ingevuld: Detacheren van verpleegkundig en paramedisch personeel en bij het totaal aantal arbeidsuren van de werknemers in dienst van TMI op jaarbasis is 500.000 ingevuld. Tot slot heeft TMI aangekruist dat de vakantie-aanvragen van werknemers doorgaans bij haar zelf werden ingediend.
      
      
        1.9.
        Bij brief van 16 maart 2011 heeft StiPP TMI geschreven dat zij – kort gezegd – onder de werkingssfeer van StiPP valt en dat TMI met ingang van 25 november (geen jaartal) bij StiPP was aangesloten. 
      
      
        1.10.
        Bij beslissing van 26 april 2011 heeft StiPP een verzoek van TMI om vrijstelling van de verplichting tot deelneming en premiebetaling aan StiPP afgewezen, waarbij StiPP berichtte dat de werkne-mers met ingang van 25 november 2011 dienden te worden aangemeld bij StiPP. 
      
      
        1.11.
        Tegen deze beslissing heeft TMI bezwaar gemaakt, welk bezwaar op 10 oktober 2011 is afgewezen. Hierop heeft TMI beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam. 
      
      
        1.12.
        Bij uitspraak van 12 juli 2012 heeft de rechtbank overwogen dat bij een verzoek om vrijstelling de voorvraag, die inhoudt of de werkgever valt onder het betreffende verplichtstellingsbesluit, aan de orde kan komen. De rechtbank beantwoordde de voorvraag bevestigend, kort samengevat omdat TMI zich bezighoudt met detacheren van werknemers en gelet op de definitiebepalingen in het verplichtstellingbesluit detacheringsovereenkomsten reeds vanaf de eerste verplicht-stelling onder de werkingssfeer van het pensioenfonds vallen. Voorts overwoog de rechtbank:“Ten aanzien van de door StiPP aangekondigde procedure bij de civiele rechter merkt de rechtbank op dat het oordeel van de bestuursrechter over de voorvraag een voorlopig oordeel is en dat (..) het uiteindelijke oordeel van de civiele rechter betreffende de aansluiting en premieplicht maatgevend zal zijn (..).” Het beroep van TMI is ongegrond verklaard.
      
      
        1.13.
        Partijen hebben over en weer gecorrespondeerd over de al dan niet bestaande verplichting tot aansluiting, waarbij StiPP (onder meer) heeft gesteld dat TMI per 25 november 2010 is aangeslo-ten en niet per 25 november 2011, zoals zij eerder had meegedeeld.
        
      
    
  
  
    Vordering en verweer
    
    
      2.
      TMI vordert te verklaren voor recht dat TMI geen uitzendonderneming is, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7: 690 BW en in de zin van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioen-fonds voor personeelsdiensten, zoals laatstelijk gewijzigd op 30 januari 2009 en derhalve niet valt onder deze verplichtstellingsbeschikking en niet verplicht is tot deelname aan StiPP. TMI vordert StiPP daarbij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
      3.
      TMI stelt – zo begrijpt de kantonrechter – dat de gevolgen van de visie van StiPP, dat werkgevers die werknemers ter beschikking stellen aan derden op basis van een “gewone” arbeidsovereenkomst ook uitzendkrachten zijn en daarom ook onder de verplichtstelling zouden vallen, maken dat die visie niet aannemelijk is. Op de eerste plaats heeft deze visie tot gevolg dat de rechtspositie van de betrokken werknemers hierdoor zou verslechteren, op de tweede plaats treedt StiPP met deze visie buiten haar eigen doelstelling en ten slotte is de werkingssfeerbepaling geformuleerd op een moment dat van werkgevers als TMI nog geen sprake was en daar dus ook onmogelijk betrekking op kan hebben. Volgens TMI gaat het in deze zaak om de vraag of TMI een uitzendonderneming in de zin van artikel 7: 690 BW is en daardoor valt onder de verplichtstellingsbeschikking. Gelet op de door de Hoge Raad aangelegde uitlegnorm komt TMI tot de slotconclusie dat zowel bewoordingen als de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen eenduidig wijzen naar de conclusie dat TMI geen uitzendonderneming is in de zin van de verplichtstelling. Daar komt nog bij dat het TMI € 7,5 ton op jaarbasis gaat kosten als zij wordt aangesloten bij StiPP, terwijl TMI zelf vanaf 2002 een goede pensioenregeling heeft afgesloten voor haar werknemers.
    
    
      4.
      StiPP voert hiertegen aan dat TMI onder de verplicht gestelde regeling valt, aangezien TMI zichzelf in de markt zet als detacheerder. StiPP merkt daarbij op dat TMI kennelijk in de veronderstelling verkeert dat de werkgever zelf kan beslissen om desgewenst een betere regeling voor het personeel te volgen. Op grond van de Wet BPF 2000 valt TMI echter van rechtswege onder de verplichtstellingsbeschikking van StiPP. Nu TMI aan de definitie in de verplichtstellingsbeschikking voldoet, is zij verplicht deel te nemen in de regeling van het betreffende pensioenfonds. TMI heeft daarin geen keuze. StiPP heeft op basis van openbare gegevens (vragenformulier, uittreksel KvK, raadplegen website) en op grond van met TMI gevoerde gesprekken geconcludeerd dat TMI onder de verplicht gestelde regeling valt. Voor zover er al een (verdere) bewijslast rust op StiPP, dan leidt dat tot een onredelijk zware bewijspositie, nu StiPP immers volledig afhankelijk is van TMI voor verdere informatie over de bedrijfsactiviteiten van TMI. Volgens StiPP behoort de bewijslast dan ook bij TMI te liggen. StiPP is overigens wel bereid eventueel bewijs te leveren van haar standpunten.
    
  
  
    Beoordeling 
    
      5.
      Kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of TMI valt onder de verplichtstelling van deelneming in StiPP. Meer concreet moet beoordeeld worden of TMI een uitzendonderneming is als beschreven onder artikel 1 van het verplichtstellingsbesluit en of de medewerkers van TMI uitzendkrachten zijn die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor TMI. Wat de verplichtstelling onder uitzendovereenkomst verstaat is eveneens in artikel 1 beschreven.
    
    
      6.
      Uit de wederzijdse stellingen en tot heden overgelegde stukken is bovenstaande vraag niet te beantwoorden. Het enkele feit dat TMI zich afficheert als detacheerder is onvoldoende om de conclusie te trekken dat zij valt onder het verplichtstellingsbesluit. Het moet gaan om werkzaamheden waarbij de werknemer ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan TMI verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. TMI moet daarbij, om te vallen onder de verplichtstellingsbesluit, een werkgever zijn in de zin van artikel 7: 690 BW.
    
    
      7.
      De kantonrechter heeft alvorens te beslissen meer feitelijke informatie nodig over (de uitvoering van) de werkzaamheden van de medewerkers van TMI, de concrete en feitelijke invulling van de arbeidsovereenkomst met TMI en over de inhoud van de overeenkomsten tussen TMI en haar opdrachtgevers. 
    
    
      8.
      Daarbij wordt overwogen dat het in beginsel aan StiPP is om te bewijzen dat TMI valt onder de werkingssfeer van StiPP, waarbij van TMI verwacht wordt openheid van zaken te geven over haar bedrijf en bedrijfsvoering. Op TMI rust een verzwaarde stelplicht. TMI is weliswaar eisende partij in onderhavige zaak, maar die zaak komt voort uit de (premie)vordering die StiPP stelt te hebben op TMI. Het is dus in oorsprong StiPP die zich beroept op de rechtsgevolgen van de verplichtstelling en niet TMI. TMI wil het – kennelijk en begrijpelijk – niet laten aankomen op een incassoprocedure door StiPP.
    
    
      9.
      Gezien het voorgaande lijkt het zinvol dat partijen op een zitting komen om nadere inlichtingen te geven. Daarbij zal StiPP tevens duidelijkheid moeten geven over de datum vanaf wanneer volgens haar eventuele aansluiting van TMI ingaat, 25 november 2010 dan wel 25 november 2011.
    
    
      10.
      Op de rolzitting van 2 december 2013 zal een datum worden bepaald, nadat partijen in de gelegenheid zijn geweest om tot uiterlijk 2 werkdagen voor die zitting hun verhinderdata (in een periode van 2 tot 8 weken daaropvolgend) schriftelijk op te geven aan het bureau Teamplanner-E per e-mail [mailadres], [fax] of per post. Partijen dienen daarbij zittingsdatum en rolnummer te vermelden. Indien een partij niet of niet tijdig haar verhinderdata opgeeft zal haar – behoudens in geval van calamiteiten – na vaststelling van de zittingsdatum geen uitstel meer worden verleend.
    
    
      11.
      Eventueel ter gelegenheid van de comparitie over te leggen stukken dienen uiterlijk vijf werkdagen voor de datum van de comparitie ter griffie te zijn ingediend - waarbij uit veiligheidsoverwegingen geen gebruik kan worden gemaakt van eerder genoemd e-mailadres - onder gelijktijdige verzending van een afschrift aan (de gemachtigde van) de wederpartij. Partijen worden verzocht in hun toezendbrief expliciet te vermelden dat deze daadwerkelijk naar de wederpartij is verzonden.
    
    
      12.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
  
  
    BESLISSING
    De kantonrechter:
    
    
      gelast partijen, TMI en StiPP beide deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die is gemachtigd het nodige ter zitting overeen te komen, te verschijnen ter terechtzitting van de kantonrechter te Amsterdam in het gerechtsgebouw aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam, op de over twee weken vast te stellen datum;
    
    
      bepaalt dat de zaak weer zal dienen ter rolzitting van 2 december 2013 te 10.00 uur waar de dag bepaald wordt voor een verschijning van partijen;
    
    
      bepaalt dat verhinderdata kunnen worden opgegeven zoals hiervoor vermeld;
    
    
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
        
          Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                De griffier
              
              
                De kantonrechter