ECLI:NL:GHARL:2017:4650, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-05-2017, 200.172.614/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overdracht van optiebeding in huurovereenkomst. Aard van het optiebeding verzet zich in de gegeven omstandigheden niet tegen overdracht. Optierecht is op de voet van artikel 3:94 BW rechtsgeldig geleverd. 
        Geen misbruik van omstandigheden, er is geen sprake van ernstige verstoring van de waardeverhouding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Leeuwarden
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.172.614/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 14-12270)
    
    
    
    
      
        arrest van 30 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
  
  
    
      1
      1. [appellante 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      
        2. [appellante 2] , 
      
      appellanten in principaal hoger beroep
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,in eerste aanleg: eisers in conventie, gedaagden in reconventie
      hierna: [appellanten] ,
      advocaat: mr. S.A.B. Boer, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De gezamenlijke erfgenamen van [erflaatster] ,
      
      van wie de executeur-testamentair woonplaats heeft gekozen te Utrecht,
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: de erven,
      advocaat: mr. P.F. van Esseveldt, kantoorhoudend te Utrecht.  
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, zitting houdend te Almere van 1 april 2015. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 juni 2015 met memorie van grieven, 
        
        
          de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, (met producties),
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. 
        
      
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        [appellanten] vorderen in het principaal hoger beroep dat het beroepen vonnis wordt vernietigd en de vorderingen in conventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog geheel worden toegewezen. 
      
    
    
      2.4
      De erven vorderen in het incidenteel hoger beroep dat het beroepen vonnis wat betreft de afwijzing van hun vordering tot schadevergoeding in reconventie wordt vernietigd en alsnog wordt toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 1 april 2015 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) de feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverwegingen 2.15 hebben [appellanten] een grief (grief 1 in het principaal hoger beroep) gericht. Het hof zal hierna met inachtneming van deze grief en met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, de feiten zelf vaststellen. 
      
    
    
      3.2
      
        Op 31 augustus 1972 hebben mevrouw [X] en de heer [Y] ,
        (hierna tezamen: het echtpaar [XY] ) met Bruna N.V. (hierna: Bruna) een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) met betrekking tot de door het echtpaar [XY] gedreven handelszaak aan [adres] (plaatselijk bekend [adres] , kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding] , groot zesenzestig centiare (66 ca) en kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding] , groot vijfenveertig centiare (45 ca), hierna: het pand). 
      
      
    
    
      3.3
      
        In de overeenkomst staat, voor zover hier van belang, onder meer het navolgende:
        
          OVEREENKOMST
        
      
      a. De heer [Y] en mevrouw [X] , wonende [adres] en aldaar handelende onder de naam [naam bedrijf] , de heer [Y] hierna te noemen [Y] en mevrouw [X] hierna te noemen [X] , terwijl als bedoeld wordt [XY] , resp. [X] , resp. hun erven of rechtverkrijgenden hierna te noemen partij [XY]
      en
      de naamloze vennootschap b r u n a  n.v. (…)
      
      
      
        
          "in aanmerking nemende:
        
        dat [Y] enerzijds zich uit het actieve zakenleven wenst terug te trekken, doch anderzijds zijn inkomen afhankelijk wil blijven stellen van de uitkomsten van het desbetreffende bedrijf en daartoe zijn zaak als zodanig wil verhuren aan b r u n a; dat zulks evenzeer geldt voor zijn echtgenote [X] ; dat zij beiden b r u n a in de gelegenheid willen stellen, na hun beider overlijden, het bedrijf als voren bedoeld, indien door b r u n a gewenst, geheel in eigendom te verkrijgen;
      
      
      
        
          zijn overeengekomen als volgt:
        
      
      
      
        
          Art: 1,1
        
        De ondergetekende [XY] verklaart te hebben verhuurd aan de mede-ondergetekende b r u n a, die verklaart te hebben gehuurd de tot heden door [XY] gedreven handelszaak onder de naam [naam bedrijf] , (...)
        
          1,2
        
        De verhuurde handelsonderneming omvat:
      
      a. het zakenpand met woonhuis en erf, staande en gelegen te [adres] (...)
      b. de tot de winkelzaak behorende inventaris (...)
      c. de aan dit bedrijf verbonden goodwill.
      
        (...)
        
          1,4 
        
        De verhuur vindt plaats naar de toestand van 5 september 1900 tweeenzeventig, het risico van de verhuurde handelsonderneming berust van deze datum af bij b r u n a, eveneens van die datum af zijn alle baten en lasten voor rekening van laatstgenoemde. 
        
          1,5 
        
        Deze huur en verhuur is aangegaan voor de periode ingaande 5 september 1900 tweeenzeventig en eindigende op 31 augustus 1900 tweeentachtig, of zoveel eerder als zowel [Y] als [X] zullen zijn overleden. 
        Onder gelijke voorwaarden heeft b r u n a het recht de huurtermijn met 5 jaren te verlengen, derhalve tot eenendertig augustus 1900 zeven en tachtig en zo vervolgens telkenmale met vijf jaren. 
        (…).
        
          1,6
        
        De huurder zal het gehuurde niet anders mogen gebruiken dan voor de exploitatie van één zijner filialen, met dien verstande, dat het woongedeelte, nadat [Y] , resp. [X] dit woongedeelte niet verder zullen bewonen, bij voorkeur verhuurd zal worden aan de desbetreffende filiaalchef en diens gezin. Overigens zal huurder het gehuurde geheel noch gedeeltelijk aan derden in onderhuur of gebruik mogen afstaan.
        (...)
        
          1,8
        
        Geringe en dagelijkse reparaties van het gehuurde zijn voor rekening van de huurder, het onderhoud en alle overige reparaties zijn voor rekening van partij [Y] , een en ander volgens de wet en plaatselijke gebruiken.
        De zakelijke lasten, als daar zijn grond- en straat- en soortgelijke belastingen zijn voor rekening van partij [Y] . Partij [Y] zal het pand voldoende verzekerd houden, zodat bij het voordoen van een calamiteit, zoals brand, voldoende middelen aanwezig zullen zijn voor herstel of herbouw van het pand.
        Voorts wordt vérwezen naar- het aanvullend schrijven d.d. heden, dat deze materie nader regelt.
      
      
      
        
          2,1
        
        Ten aanzien van de huurprijs is het volgende overeengekomen:
        A.	Gedurende het leven van [Y] tot en met de laatste van de maand waarin hij zal zijn overleden, zal de huurprijs bedragen:
        	I. Tot en met dertig juni 1900 eenentachtig:
        	a. 8 (acht) procent van de jaaromzet tot f. 400.000,--
        	b. 5 (vijf) procent van de jaaromzet boven f. 400.000,--
        	met een totaal minimum van f. 18.000,-- (achttienduizend) per jaar.
        	(…)
        	B.	Indien [X] na het overlijden van [Y] nog in leven is, zal vanaf de eerste van de maand volgend op dit overlijden gedurende het leven van [X] tot en met de laatste van de maand, waarin [X] zal zijn overleden de huurprijs bedragen: 
        	V. Tot en met dertig juni 1900 eenentachtig:
        	8 (acht) procent van de jaaromzet, onder aftrek van het bedrag waarop [X] gedurende die periode recht heeft op uitkering van de A.W.W. 
        	met een minimum van f. 15.000,- (vijftienduizend gulden) per jaar.
        (…)
        (…)
        
          4,1
        
        Na overlijden van [Y] , resp. van [X] , wie van beiden de langstlevende zal zijn, heeft b r u n a vanaf de datum van dit overlijden tot uiterlijk zes maanden nadat de erven of rechtverkrijgenden aan b r u n a van het overlijden van bedoelde langstlevende hebben kennis gegeven, het recht het pand [adres] onder de hierna te melden voorwaarden te kopen. Genoemd pand zal, indien b r u n a van recht tot koop gebruik maakt, in volle, vrije en onbezwaarde eigendom aan b r u n a worden geleverd.
        Indien b r u n a verklaart van zijn voorkeursrecht gebruik te willen maken, zal de akte van transport binnen een maand, nadat deze verklaring als aangetekende brief door b r u n a aan de erven of rechtverkrijgenden van [Y] , resp. van [X] werd verzonden, moeten worden verleden voor de door b r u n a aan te wijzen notaris, welke akte de bedingen zal moeten bevatten, die door deze notaris in akten van transport te maken gebruikelijk zijn. De koopprijs en al hetgeen waartoe b r u n a alsdan als koper zal gehouden zijn, zal door deze tegelijk met het passeren van de akte van transport moeten worden voldaan, bij gebreke waarvan zijn recht van koop definitief zal zijn vervallen. De kosten van de bedoelde akte van transport zijn voor rekening van b r u n a.
        
          4,2
        
        De voor deze koop en verkoop vastgestelde prijs zal bedragen:
        als het overlijden van de langstlevende, zoals hierboven onder 1 bedoeld, gerekend vanaf
        vijf september 1900 tweeënzeventig valt:
        in 	het 	tijdvak 	van 	5 sept. 1972 t/m 31 aug. 1973 	f 150.000,-
        ,,	,,	,,	,,	1 sept. 1973   ,,   31 aug. 1974 	f 140.000,-
        ,,	,,	,,	,,	1 sept. 1974   ,,   31 aug. 1975	f 130.000,-
        ,,	,,	,,	,,	1 sept. 1975   ,,   31 aug. 1976 	f 120.000,-
        ,,	,,	,,	,,	1 sept. 1976   ,,   31 aug. 1977	f 110.000,-
        ,,	,,	,,	,,	1 sept. 1977   ,,   31 aug. 1978 	f 100.000,-
        ,,	,,	,,	,,	1 sept. 1978   ,,   31 aug. 1979	f  90.000,-
        ,,	,,	,,	,,	1 sept. 1979   ,,   31 aug. 1980	f  80.000,-
        ,,	,,	,,	,,	1 sept. 1980   ,,   31 aug. 1981 	f  70.000,-
        ,,	,,	,,	,,	1 sept. 1981   ,,   31 aug. 1982	f   60.000,-
        ,,	,,	,,	,,	1 sept. 1982   ,,   31 aug. 1983	f   50.000,-
        ,,	,,	,,	,,	of later 				,,
      
      
      
        4.3.
        In deze bedragen zijn mede begrepen vergoedingen voor de op het moment van overdracht in de handelszaak nog aanwezige goodwill van partij [Y] en de nog aanwezige inventaris.
      
      
    
    
      3.4
      
        In de brief van 31 augustus 1972 van Bruna aan het echtpaar [XY] is aanvullend op artikel 1,8 van de overeenkomst het volgende overeengekomen:
        "Het bovenstaande met dien verstande dat de regeling ten aanzien van de kosten die voor rekening van partij [Y] komen, zoals hierboven in de eerste alinea zijn genoemd en de premie van de brandverzekering zoals hierboven genoemd in de tweede alinea, alleen van kracht is, als de huurconditie van toepassing is hierna genoemd in artikel 2, 1 onder Al, in alle andere gevallen gedurende de huurperiode zal b r u n a van de kosten, zoals deze voor rekening van partij [Y] komen, de helft aan partij [Y] terug betalen, doch alleen in die gevallen als omtrent de aard, de omvang en het bedrag van de reparaties met b r u n a tevoren overleg is gepleegd en b r u n a met de uitvoering van die reparaties akkoord gegaan is.
      
      
    
    
      3.5
      
        Op 23 december 1983 heeft Bruna de heer [Y] het volgende geschreven:
        "In aansluiting op het gesprek met onze heer [Q] d, d. 15 december j.l. bevestigen wij hiermee het volgende:
        Vanaf 1 januari 1984 zal de door ons te betalen pacht voor de winkelruimte in het pand [adres] , worden berekend op basis van een omzet van f. 750.000, -- excl. btw per jaar.
        Deze omzet wordt door ons gegarandeerd voor de duur van de tussen u en ons bestaande overeenkomst.
        Met de vaststelling van deze garantie-omzet is het gestelde in het schrijven van 30 augustus 1978 komen te vervallen.
        Op basis van het voorgaande zal vanaf 1 januari 1984 t/m 30 juni 1986 een pachtbedrag gelden van f. 37.500, -- per jaar.
        Door ons zal voor de eerste van iedere maand 1/12 gedeelte van deze pacht t.w. f. 3.125,-- aan u worden overgemaakt. (…)". 
      
      
    
    
      3.6
      
        Op 25 februari 1987 heeft Bruna aan de heer [Y] medegedeeld dat zij de exploitatie van de boekhandel aan [adres] op korte termijn gaat beëindigen. Bruna heeft vervolgens aan de heer [Y] voorgesteld om artikel 1.6. van de overeenkomst als volgt te wijzigen:
        Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder mag huurder het gehuurde noch geheel noch gedeeltelijk door derden laten gebruiken of aan derden in onderhuur afstaan. Verhuurder zal, nadat hij kennis heeft genomen van de identiteit van een kandidaat-onderhuurder en van diens voorgenomen activiteiten in het gehuurde, deze toestemming niet weigeren dan op redelijke gronden.
      
      
    
    
      3.7
      Het echtpaar [XY] heeft Bruna in juli 1987 schriftelijke toestemming gegeven voor de onderverhuur van de winkelruimte ten behoeve van de verkoop van kleding en textiel aan de heer [Z] . De winkelruimte is sindsdien onderverhuurd gebleven. 
      
    
    
      3.8
      
        Het echtpaar [XY] en Bruna hebben op 19 mei 1995 in een allonge bij de overeenkomst, voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd:
        "verklaren:
      
      
        
          dat er tussen partijen een overeenkomst bestaat, gedateerd 31 augustus 1972 welke hierbij gaat.
        
        
          dat partijen thans nader overeenkomen een wijziging aan te brengen in art. 4.2 met betrekking tot de vastgestelde verkoopprijs.
        
        
          het in artikel 4.2 genoemd bedrag zal verlaagd worden van fl. 50.000,- (zegge: vijftigduizendgulden) naar fl. 41.500,- (zegge: éénenveertigduizendvijfhonderdgulden) met ingang van 20 februari 1995.
        
        
          dat huurder hiervoor in de plaats geen declaratie stuurt voor het aanbrengen van een brandwerend plafond in de door huurder gehuurde winkel, gelegen onder de woning van Dhr. en Mevr. [XY] aan de [adres] .
        
      
      (…)". 
      
    
    
      3.9
      
        Het echtpaar [XY] heeft bij notariële akte van 20 juni 1995 aan Bruna een recht
        van hypotheek verstrekt op onder andere het pand tot zekerheid voor de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst. 
      
      
    
    
      3.10
      Sinds midden jaren negentig verhuurt Bruna de winkelruimte van het pand aan [appellanten]
      
    
    
      3.11
      
        Op 21 oktober 1997 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellanten] per brief aan de toenmalige gemachtigde van Bruna de tussen [appellanten] en Bruna gemaakte afspraken bevestigd. In die brief staat, voor zover hier van belang, onder meer:
        "De afspraken komen er kort gezegd op neer, dat [A] de positie, die Bruna inneemt jegens de heer en mevrouw [XY] , voortvloeiende uit de overeenkomst van 31 augustus 1972 en de daarop gebaseerde zekerheidshypotheek d.d. 20 juni 1995 overneemt met dien verstande, dat de overdracht eerst zal plaatsvinden, zodra Bruna haar kooprecht ten aanzien van voornoemd perceel geldend kan maken (dit is na overlijden van
        
          [Y] respectievelijk van [X] , wie van beiden de langstlevende zal zijn).
        (…)
        De tussen onze cliënten gemaakte afspraken brengen voorts mee:
      
      
        
          dat aan de heer en mevrouw [XY] omtrent een en ander geen mededelingen zullen worden gedaan.
        
        
          dat de overname wordt geconstrueerd door middel van een cessie van het optierecht van Bruna, welke cessie vooralsnog niet perfect kan worden, omdat de mededeling aan debitor cessus [XY] achterwege dient te blijven; de cessie zal in de Openbare Registers worden ingeschreven;
        
        
          dat cliëntes aan Bruna - ter doorbetaling aan de familie [XY] - zullen voldoen f  2.812,00
        
      
      
        minus f 185,00 (bijdrage gas en licht van de familie [XY] ) is per saldo f  2.627,00 per
        maand, tegenover het gebruiksrecht van het winkelgedeelte en dat zodra de familie [XY]
        het woonhuis heeft verlaten, het gebruiksrecht van die woning aan cliëntes toekomt en de
        maandelijkse betalingen alsdan zullen bedragen f 2.812,00 (...);
      
      4. dat cliëntes als waren zij reeds eigenaren, het volledige onderhoud van het pand op zich
      zullen nemen.
      
    
    
      3.12
      
        Op 23 december 1997 hebben Bruna en [appellanten] een akte ondertekend waarin,
        voor zover hier van belang, onder meer het navolgende is bepaald:
        "		IN AANMERKING NEMENDE:
      
      
        
          dat Bruna op 31 augustus 1972 een overeenkomst, hierna: "de overeenkomst", heeft gesloten met de Heer [Y] en diens echtgenote Mevrouw [X] , hierna:" [XY] ", wonende te [adres] ; een afschrift van de overeenkomst is als bijlage 1 aan deze akte gehecht en door partijen geparafeerd;
        
        
          dat krachtens de overeenkomst (artikel 4) Bruna na overlijden van de langstlevende [XY] het recht heeft tot koop van het registergoed tegen een vaste koopprijs van ƒ 50.000,- kosten koper, hierna: "het kooprecht", met welke koopprijs op grond van een naderhand tussen hen gemaakte afspraak mag worden verrekend de somma van f 8.500,- vanwege het aanbrengen voor rekening van Bruna van brandwerende plafonds; de schriftelijke vastlegging van deze nadere afspraak wordt in kopie als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehecht en door partijen geparafeerd;
        
        
          dat partijen heden zijn overeengekomen dat Bruna haar vordering op [XY] , bestaande uit het kooprecht, zal overdragen aan [A] ;
        
      
      
      
        ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
        Artikel 1 - De cessie
      
    
    
      1.1
      Bruna draagt bij deze haar in de considerans omschreven vordering op [XY] , bestaande uit het kooprecht, over aan [A] , met dien verstande, dat nog een mededeling als bedoeld in artikel 4 dient te geschieden.
    
    
      1.2
      
        [A] aanvaardt bij deze de in lid 1 bedoelde cessie.
      
      
        Artikel 2 - Het accessoire hypotheekrecht
      
    
    
      2.1
      Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen heeft [XY] aan Bruna verstrekt een recht van eerste hypotheek op het registergoed. (...)
    
    
      2.2
      
        De aanspraken uit hoofde van de in lid 1 genoemde hypotheek en de eventuele andere nevenrechten gaan tegelijk met deze cessie bij deze over van Bruna op [A] .
        (...)
        Artikel 4 - Mededeling cessie
        	[A] is bevoegd deze cessie aan [XY] mee te delen na het overlijden van de langst levende [XY] ".
      
      
    
    
      3.13
      Notaris mr. [C] ter standplaats [vestigingsplaats] heeft een notariële verklaring opgesteld, waarin onder meer is vermeld dat [appellanten] "inschrijving verlangen van de verkoop en cessie (met dien verstande dat de mededeling als bedoeld in artikel 3:94 lid 1 Burgerlijk wetboek nog moet geschieden)" en dat de bewijsstukken van de cessie aan hem zijn overgelegd en aan de verklaring zal worden gehecht. De notariële verklaring is vervolgens ingeschreven in het kadaster.
    
    
      3.14
      In 2003 is de heer [Y] overleden.
      
    
    
      3.15
      
        Op 10 november 2011 hebben [appellanten] en Bruna in een gerechtelijke procedure een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is vastgelegd in een proces-verbaal. In het proces-verbaal staat, voor zover hier van
        belang, het navolgende:
        "1. Bruna bevestigt geen belang te hebben in het pand, gelet op de overeenkomst uit 1997, de akte van cessie en de overeenkomst van 1972, en erkent gehouden te zijn aan die overeenkomst.
      
      2. [appellanten] erkennen op grond van deze overeenkomsten verantwoordelijk te zijn voor het onderhoud van het gehele pand en zullen dat onderhoud uitvoeren.
      3. In dit verband machtigt Bruna [appellanten] [XY] kopie sleutels te vragen alsmede de woning periodiek te betreden, voor zover Bruna daar zelf aanspraak op heeft.
      4. [appellanten] erkennen dat [X] de woning tot haar overlijden mag gebruiken.
      (...)
      9. De uitoefeningsprijs van het optierecht blijft 41.500 gulden.
      (...)". 
      
    
    
      3.16
      Op [datum] 2014 is [X] overleden.
      
    
    
      3.17
      Bij brief van 4 juli 2014 heeft de gemachtigde van de erven Bruna aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij hebben opgelopen als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Bruna en tevens aangezegd de huurovereenkomst te ontbinden.
      
    
    
      3.18
      
        Bij brief van 22 juli 2014 hebben [appellanten] mededeling gedaan van de cessie aan
        de erven. In dezelfde brief hebben [appellanten] de koopoptie ingeroepen en de erven verzocht om binnen één maand medewerking te verlenen aan het verlijden van de transportakte.
      
      
    
    
      3.19
      Het op de overleden [X] betrekking hebbende afschrift boedelregister van de rechtbank Midden-Nederland van 7 augustus 2014 vermeldt "aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving".
      
      
    
  
  
    
      4De vordering en de procedure in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        Bij inleidende dagvaarding van 2 oktober 2014 hebben [appellanten] deze procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere. Zij hebben daarbij - samengevat - gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I. de erven hoofdelijk zal veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het vonnis op eerste verzoek van [appellanten] , althans de door hen aan te wijzen notaris, medewerking te verlenen aan de levering aan [appellanten] van de woon- en winkelruimte van het pand aan [adres] , dit door ondertekening van de aan de dagvaarding gehechte akte van levering, tegen door [appellanten] te betalen koopsom van € 18.831,87 (ƒ 41.500,00), vermeerderd met kosten koper;
        II. zal bepalen dat, indien en voor zover de erven hiermee in gebreke blijven:
        - primair: het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van de erven aan de notariële akte tot levering aan [appellanten] van de onder I. bedoelde onroerende zaak tegen de door [appellanten] te betalen koopsom van € 18.831,87(ƒ 41.500,00) kosten koper;
        - subsidiair: de erven hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 2.500,- per dag of gedeelte van een dag dat de erven niet aan deze veroordeling voldoen;
        III. voor recht zal verklaren dat de erven toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopoptie zoals vastgelegd in de overeenkomst d.d. 31 augustus 1972 met allonge d.d. 19 mei 1995;
        IV. de erven hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de door [appellanten] geleden schade als gevolg van de onder III bedoelde tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot de datum van volledige voldoening;
        V. de erven hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de onder de kostenveroordeling vallende bedragen, indien en voor zover deze niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis zijn voldaan.
      
      
    
    
      4.2
      De erven hebben zich verweerd. De verweren van de erven strekken ertoe dat de kantonrechter:
      - primair: [appellanten] niet-ontvankelijk verklaren in hun vorderingen althans hen deze
      te ontzeggen;
      - subsidiair: de erven uitsluitend te gelasten tot medewerking aan de levering van de
      
        winkelruimte gelegen aan [adres] , tegen bepaling van de reële waarde van
        deze onroerende zaak, althans een geldbedrag zoals de kantonrechter in goede justitie
        vermeent te behoren;
      
      - primair en subsidiair; geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreekt, met uitzondering
      van de veroordeling van [appellanten] tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      4.3
      
        De erven hebben in reconventie gevorderd, eveneens samengevat weergegeven dat de kantonrechter bij vonnis: 
        I. voor recht zal verklaren dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld;
        II. [appellanten] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de door de erven geleden schade als gevolg van de onder I. genoemde onrechtmatige daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;
        III. [appellanten] zal veroordelen om de winkelruimte binnen drie dagen na betekening van het vonnis te ontruimen en vervolgens ontruimd en verlaten te houden en onder opgave der sleutels en hetgeen daartoe verder behoort ter vrije en algehele beschikking van de erven, althans de aangewezen executeurs te stellen;
        IV. [appellanten] zal veroordelen in de kosten van de procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
    
      4.4
      In reconventie hebben [appellanten] geconcludeerd tot niet- ontvankelijkheidsverklaring van de erven dan wel afwijzing van haar vorderingen.
      
    
    
      4.5
      De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 1 april 2015 de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen en [appellanten] in de kosten van de procedure in conventie en de erven c.s. in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld. 
      
    
    
      4.6
      Tegen de afwijzing van hun vorderingen zijn [appellanten] onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen. De erven hebben tegen de afwijzing van hun reconventionele vorderingen onder aanvoering van drie grieven incidenteel hoger beroep ingesteld. 
      
      
    
  
  
    
      5Bespreking van de grieven in het principaal hoger beroep
    
    
      5.1
      Centraal in het principaal hoger beroep staat de vraag of Bruna haar optierecht zoals opgenomen in artikel 4,1 van de overeenkomst rechtsgeldig aan [appellanten] heeft gecedeerd. 
      
    
    
      5.2
      
        Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop, zoals ook de kantonrechter heeft gedaan en waartegen niet is gegriefd, dat het optierecht in artikel 4,1 van de overeenkomst dat Bruna, kort gezegd, de bevoegdheid geeft om tegen het (aanvankelijk) overeengekomen bedrag van € 22.689,- (ƒ 50.000,-) het pand te kopen en geleverd te krijgen, moet worden gekwalificeerd als een contractueel verleend wilsrecht van 
        vermogensrechtelijke aard dat in beginsel op de voet van artikel 3:83 lid 1 BW vatbaar is voor overdracht. 
      
      
    
    
      5.3
      
        Artikel 3:83 lid 1 BW bepaalt dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Lid 2 voegt daaraan toe dat de overdraagbaarheid van vorderingsrechten ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten. Een optierecht zelf is geen vorderingsrecht. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat in een situatie als de onderhavige, waar de uitoefening van een optierecht leidt tot een vorderingsrecht, te weten levering van een pand, de overdraagbaarheid van het optierecht wordt bepaald door het vorderingsrecht dat kan worden verkregen (zie Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 314). Dit door de wetgever beoogde systeem brengt mee dat ook de levering van het optierecht dient te geschieden op de wijze voorzien voor de levering van het vorderingsrecht in artikel 3:94 BW. Artikel 3:94 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang dat het tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht wordt geleverd door een daartoe bestemde akte, en mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of verkrijger.
        
          Overdracht optierecht, aard van het recht
        
      
      
    
    
      5.4
      De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.7 van het bestreden vonnis in lijn met de stellingen van de erven geoordeeld dat de aard van het optierecht vanwege het persoonlijke karakter ervan zich tegen overdracht verzet. Dit oordeel wordt door [appellanten] met de grieven 2, 3 en 5 vanuit verschillende invalshoeken bestreden. 
      
    
    
      5.5
      
        Grief 2 klaagt terecht dat de kantonrechter in zijn beoordeling van de vraag of de aard van het optierecht zich tegen overdracht verzet, is uitgegaan van een te ruime maatstaf. De enkele omstandigheid dat een vorderingsrecht is verleend met het oog op de persoon van de gerechtigde maakt nog niet dat er sprake is van een naar haar aard onoverdraagbare vordering als bedoeld in artikel 3:83 lid 1 BW. Daarvan is pas sprake wanneer de te verrichten prestaties zodanig verband houden met de persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser, in dit geval Bruna, dat de rechten die daaruit voortvloeien niet door een andere persoon moeten kunnen worden uitgeoefend. Dat het moet gaan om de persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BO6879). 
      
    
    
      5.6
      Tussen partijen is niet in geschil dat de vraag of het optierecht in artikel 4,1 van de overeenkomst is verleend met het oog op persoonlijke eigenschappen van Bruna, dient te worden beantwoord door uitleg van de overeenkomst. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en komt het steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Bij de vraag welke zin partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen, speelt tevens een rol  hoe partijen zich na het totstandkomen van de overeenkomst opstellen (HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1368). Tot slot geldt dat de erven, als degenen die zich op de uitzondering van artikel 3:83 lid 1 BW beroepen, dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat de aard van het optierecht zich vanwege het persoonlijke karakter ervan tegen overdracht verzet. 
      
    
    
      5.7
      De overeenkomst had blijkens de niet mis te verstane bewoordingen van de preambule en artikel 1,2 oorspronkelijk betrekking op de verhuur van de onderneming van het echtpaar [XY] . Aan de erven kan worden toegegeven dat in de oorspronkelijke opzet van de overeenkomst de hoedanigheid van Bruna als boekhandelaar niet onbelangrijk was. Dit volgt onder andere uit de bewoordingen van artikel 1,6, waarin - kort gezegd - is bepaald dat Bruna het gehuurde niet anders zal mogen gebruiken dan voor de exploitatie van een van haar filialen en dat het woongedeelte na vertrek van het echtpaar [XY] bij voorkeur zal worden verhuurd aan de filiaalchef. De oorspronkelijke bedoeling van de overeenkomst is met instemming van het echtpaar [XY] in de loop der tijd door i) het loslaten van de in artikel 2,1 opgenomen koppeling tussen huur en omzet, ii) het staken van de onderneming/het verkooppunt door Bruna en iii) het toestaan van onderverhuur, gewijzigd van verhuur van onderneming naar verhuur van winkelruimte. 
      
    
    
      5.8
      Uit de omstandigheid dat het echtpaar [XY] heeft ingestemd met het staken van de onderneming door Bruna en met de onderverhuur van de winkelruimte aan derden die geen boekwinkel exploiteerden, leidt het hof af dat de hoedanigheid van Bruna als boekhandelaar niet langer van belang was. Het feit dat Bruna hoofdhuurder is gebleven en aan het echtpaar [XY] de huurpenningen is blijven betalen, is naar het oordeel van het onvoldoende voor het aannemen van persoonlijk karakter in de hiervoor onder 5.5 bedoelde zin. 
    
    
      5.9
      Ook de overige door de erven gestelde feiten en omstandigheden, waaronder de door de erven genoemde jarenlange persoonlijke band, kunnen naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie leiden dat het optierecht een persoonlijk karakter heeft , nog daargelaten dat die persoonlijke band door [appellanten] onderbouwd is bestreden en de erven hun stelling niet verder hebben onderbouwd terwijl dit wel op hun weg had gelegen. De erven hebben weliswaar in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van hun stellingen, maar aan dat bewijsaanbod gaat het hof voorbij nu dat aanbod onvoldoende specifiek en dus niet ter zake dienend is. 
      
    
    
      5.10
      De door de erven in het inleidende deel van hun memorie van antwoord onder randnummer 7 tot en met 19 aangevoerde stellingen met betrekking tot de asymmetrische aard van de relatie tussen het echtpaar [XY] en Bruna en de ongunstige situatie waarin het echtpaar [XY] daardoor volgens de erven is komen te verkeren, hetgeen door [appellanten] overigens onderbouwd is bestreden, zijn in dit kader niet relevant nu daarmee niets wordt gezegd over relevante persoonlijke eigenschappen van Bruna. 
      
    
    
      5.11
      In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat het optierecht zodanig verband houdt met de persoonlijke eigenschappen van Bruna dat het optierecht zich tegen overdracht aan een derde verzet. In zoverre slaagt grief 3. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof thans de in eerste aanleg verworpen en onbesproken verweren van de erven behandelen, alsmede eventuele in hoger beroep opgeworpen nieuwe verweren. 
      
      
        
          Overdracht van het optierecht contractueel uitgesloten?
        
      
      
    
    
      5.12
      Voor zover de erven hebben beoogd te betogen dat het echtpaar [XY] en Bruna zijn overeengekomen dat het optierecht niet overdraagbaar is, dan geldt dat zij deze stelling, mede gelet op de onderbouwde betwisting daarvan door [appellanten] in randnummer 29 - 34 van hun inleidende dagvaarding, onvoldoende hebben onderbouwd. Uit de bewoordingen van de overeenkomst - ook in onderling verband en samenhang gezien - noch uit andere feiten of omstandigheden kan in redelijkheid worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat het optierecht in artikel 4,1 niet overdraagbaar is. 
      
      
        
          Uitleg van het optierecht, is de koopoptie "uitgewerkt"?
        
      
      
    
    
      5.13
      De stelling van de erven in randnummer 56 van de conclusie van antwoord dat het optierecht met het staken van de exploitatie van de boekenwinkel in 1987 is "uitgewerkt", vindt naar het oordeel van het hof evenmin steun in de bewoordingen en strekking van de overeenkomst. Het recht van Bruna in artikel 4,1 om na het overlijden van het echtpaar [XY] het pand te kopen is niet gebonden aan de exploitatie van de boekenwinkel. Dat het ondanks ontbrekende bewoordingen desalniettemin de bedoeling van partijen was dat het optierecht zou eindigen met de beëindiging van het gehuurde als boekenwinkel, is door de erven onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat het echtpaar [XY] in 1995, dus acht jaren na het staken van de exploitatie van het Bruna verkooppunt, in de allonge nadere afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de uitoefening van het optierecht en aan Bruna een recht van hypotheek heeft verleend ter zekerheid voor de nakoming van het optierecht, bevestigen veeleer het standpunt van [appellanten] dat de koopoptie losstond van de exploitatie van de boekenwinkel door Bruna. Aan de stelling van de erven dat de geestvermogens van [XY] ten tijde van het sluiten van de allonge en het verstrekken van de hypotheek dermate waren verstoord dat zij als gevolg daarvan niet tot een zorgvuldige wilsvorming in staat waren, gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. De enkele omstandigheid dat [XY] ten tijde van voornoemde handelingen op leeftijd waren en niet in goede gezondheid verkeerden, betekent immers nog niet dat hun geestelijke vermogens waren gestoord. Dat [X] toen al aan vasculaire dementie leed, is door de erven niet aangetoond. De door de erven op de voet van artikel 3:34 BW ingeroepen nietigheid van de allonge en de zekerheidshypotheek zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Levering van het optierecht aan [appellanten]
        
      
      
    
    
      5.14
      Het volgende punt dat partijen verdeeld houdt betreft de vraag of het optierecht door Bruna op de voet van artikel 3:94 BW rechtsgeldig aan [appellanten] is geleverd. Bij de beoordeling van die vraag stelt het hof voorop dat het, zoals blijkt uit de akte van cessie van 23 december 1997, uitsluitend gaat om de overdracht en de levering van het optierecht en niet van de gehele overeenkomst, zoals de erven c.s. ten onrechte menen. 
      
    
    
      5.15
      
        Het meest verstrekkende verweer dat de erven in dit verband voeren is dat de in de akte vastgelegde cessie van 23 december 1997 op grond van artikel 3:40 BW nietig is omdat de overdracht van de koopoptie door Bruna voor het echtpaar [XY] is verzwegen. 
        Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de cessie niet aan het echtpaar [XY] is meegedeeld nog niet maakt dat de cessie onzedelijk is, omdat dit inherent is aan de onderhavige koopoptie die ingevolge artikel 4,1 van de overeenkomst eerst kan worden ingeroepen na het overlijden van [XY] . Het hof voegt daaraan nog toe dat niet valt in te zien dat de erven, zoals zij betogen, door de cessie zijn benadeeld omdat, indien de koopoptie niet zou zijn overgedragen, Bruna het pand tegen het overeengekomen bedrag zou hebben kunnen kopen. 
      
      
    
    
      5.16
      De erven beroepen zich daarnaast erop dat zij de overeenkomst op 4 juli 2014 rechtsgeldig hebben ontbonden, zodat - zo begrijpt het hof hun stellingen - Bruna op het moment van de mededeling op 22 juli 2014 beschikkingsonbevoegd was.  
    
    
      5.17
      Het hof kan de erven hierin evenmin volgen. Allereerst niet omdat artikel 7:231 BW bepaalt dat de ontbinding van een huurovereenkomst op de grond dat de huurder is tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, slechts kan geschieden door de rechter (lid 1), en dat hiervan niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken (lid 3), ook niet indien er sprake is van een machtige huurder, zoals de erven tevergeefs betogen. Artikel 7:231 BW maakt geen onderscheid tussen soorten huurders. Artikel 7:231 BW is van toepassing op zowel professionele huurders van bedrijfsruimtes als particuliere huurders van woonruimtes. De buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door de erven heeft in dit verband dus geen effect. 
      
    
    
      5.18
      Het hof meent daarnaast dat de onderverhuur van de winkelruimte aan derden in het licht van de in 1978 overeengekomen wijziging op artikel 1,6 en van het feit dat het echtpaar [XY] tegen de onderverhuur van de winkelruimte nimmer bezwaar heeft gemaakt, niet als een toerekenbare tekortkoming van Bruna kan worden beschouwd. De in dit verband door de erven ingenomen stelling dat het echtpaar [XY] er niet mee bekend was dat de winkelruimte was onderverhuurd, wordt door het hof gepasseerd. Het hof acht de stelling niet alleen weinig geloofwaardig omdat het echtpaar [XY] boven de winkel woonde, maar de onjuistheid daarvan blijkt ook uit de door [appellanten] overgelegde brieven van de heer [Y] van 17 november 1995 (prod. 11 [appellanten] ) en zijn dochter [dochter] van 17 juni 2010 (prod. 12 [appellanten] ). Uit de brieven volgt dat partij [XY] ervan op de hoogte was dat de winkel werd onderverhuurd. 
      
      
        
          Onvoorziene omstandigheden
        
      
      
    
    
      5.19
      Ten slotte verweren de erven zich tegen de vordering tot nakoming van de koopoptie met de stelling dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, zodat [appellanten] van de erven geen ongewijzigde nakoming van de afspraken in de overeenkomst en de allonge kan vergen. Volgens de erven is de zeer substantiële waardestijging van het pand in de periode 1972 tot heden een onvoorziene omstandigheid die niet in de overeenkomst is verdisconteerd en het contractuele evenwicht tussen partijen dusdanig verstoort dat de overeenkomst dient te worden aangepast in de zin dat voor de uitoefening van de koopoptie de daadwerkelijke waarde van het pand moet worden betaald. 
      
    
    
      5.20
      Artikel 6:258 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. Artikel 6:258 BW treedt pas in werking indien de omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst zijn ingetreden en deze niet in de overeenkomst zijn verdisconteerd. Het gaat dus alleen niet om de vraag of een omstandigheid voorzienbaar was. Of een omstandigheid in een overeenkomst is verdisconteerd is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Bij die uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf kan mede van belang zijn óf een omstandigheid dermate voorzienbaar was, zoals de waardestijging van een pand, dat moet worden aangenomen dat partijen deze omstandigheid in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. 
      
    
    
      5.21
      Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat artikel 6:258 BW door de rechter met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast. Ook de redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Dit geldt temeer, zoals [appellanten] terecht aanvoeren, indien het een overeenkomst betreft die door beide partijen over een periode van 42 jaar is nagekomen. Dat het echtpaar [XY] met Bruna nooit heeft gesproken over de waardestijging van het pand, terwijl dermate voorzienbaar was dat het pand in waarde zal stijgen en ook is gestegen, duidt erop dat de waardestijging van het pand, in lijn met de onderbouwde stellingen van [appellanten] , in de koopprijs is verdisconteerd.
      
    
    
      5.22
      De koopprijs van het pand bestaat, zoals door [appellanten] onweersproken is gesteld, uit een te betalen huurprijs (artikel 2,1) en de prijs van de koopoptie (artikel 4,2). Voor de huurprijs en de prijs van de koopoptie geldt een aflopend schema. De prijs voor de koopoptie bedroeg in 1972 fl. 150.000 en in 1982 tot het moment van het inroepen van de koopoptie in 2014 op grond van de overeengekomen allonge fl. 41.500,-. De strekking van het overeengekomen betalingsbeding is, zoals [appellanten] eveneens onweersproken hebben gesteld, dat de koopprijs wordt afbetaald door de huur. Nu het echtpaar gedurende een periode van 42 jaar van Bruna gegarandeerde inkomsten heeft ontvangen, valt - zonder nadere onderbouwing, die door de erven niet is gegeven - niet in te zien dat er sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding. Zij hebben over die periode een som van (tenminste) fl. 1.575.000 ontvangen. Dat zij dit bedrag in 1972 voor hun handelsonderneming inclusief het pand zouden hebben kunnen ontvangen, met de mogelijkheid in het woonhuis te blijven wonen, is gesteld noch gebleken. Het beroep op artikel 6:258 BW faalt eveneens. 
      
      
        
          Prijs van de koopoptie
        
      
      
    
    
      5.23
      In de allonge zijn Bruna en het echtpaar [XY] een verdere verlaging van de prijs van de koopoptie overeengekomen. De erven stellen dat de allonge op de voet van 3:44 lid 4 BW moet worden vernietigd. Volgens de erven heeft Bruna door het echtpaar [XY] - al dan niet bewust - ten onrechte de volledige kosten voor het onderhoud van het plafond in rekening te brengen, terwijl zij op de hoogte was van de geestelijke en lichamelijke situatie van het echtpaar [XY] , zich schuldig gemaakt aan misbruik van omstandigheden. 
      
    
    
      5.24
      Het hof is van oordeel dat gelet op de hoofdverplichting van de verhuurder in artikel 7:206 BW om op verlangen van huurder gebreken te verhelpen, niet kan worden gezegd dat de kosten van het onderhoud van het plafond ten onrechte in rekening zijn gebracht. Dat Bruna gelet op de wijziging op artikel 1,8 van de overeenkomst te veel kosten in rekening heeft gebracht, is door de erven onvoldoende onderbouwd. Daartegenover staat het verweer van [appellanten] dat Bruna het echtpaar [XY] juist is tegemoet gekomen door de kosten op dat moment niet in rekening te brengen, maar deze te verrekenen met de te betalen koopsom van de koopoptie op het moment dat deze wordt uitgeoefend na overlijden van het echtpaar [XY] .  Het beroep op artikel 3:44 lid 4 BW faalt. 
      
    
    
      5.25
      De erven beroepen zich daarnaast nog op dwaling. Dat er ten tijde van het sluiten van de allonge sprake was van dwaling van de zijde van het echtpaar [XY] , is door de erven op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat. 	
      
      
        
          De gevolgen voor de vorderingen van [appellanten] 
        
      
      
    
    
      5.26
      Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [appellanten] in (oorspronkelijke) conventie onder I, II (het primaire), III en IV zullen worden toegewezen als hierna bepaald. 
      
    
    
      5.27
      Voor zover de erven nog hebben beoogd te betogen dat de koopoptie is beperkt tot de winkelruimte, overweegt het hof dat dit betoog niet kan worden gevolgd omdat uit de niet mis te verstane bewoordingen van artikel 1,2 in samenhang met artikel 4,1 van de overeenkomst volgt dat het pand aan [adres] , [adres] de winkelruimte en de bovenwoning betreft. Door niet mee te werken aan de levering van het pand tegen de door [appellanten] te betalen koopsom van € 18.831,87, vermeerderd met kosten koper zijn de erven in hun verplichtingen uit de koopoptie en de allonge jegens [appellanten] tekortgeschoten. De onder III gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. Dat [appellanten] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de erven mogelijk schade hebben geleden, doordat zij de bovenwoning niet hebben kunnen verhuren, acht het hof voldoende aannemelijk om de onder IV verzochte verwijzing van partijen naar de schadestaat te rechtvaardigen. 
      
    
    
      5.28
      In verband met de uitvoerbaarheid van de vorderingen is het van belang, zoals [appellanten] onder grief 2 aanvoeren, vast te stellen of de nalatenschap door de erven zuiver dan wel beneficiair is aanvaard. Ingeval van beneficiaire aanvaarding wordt de vordering van [appellanten] op de voet van artikel 4:223 lid 2 BW immers opgeschort totdat de vereffening is afgerond. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de erven door in de periode ná het overlijden van [X] en vóór het opmaken van de verklaring van beneficiaire aanvaarding de onder 2.17 genoemde brief van 4 juli 2014 te versturen de nalatenschap zuiver hebben aanvaard.
      
    
    
      5.29
      
        Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 4:192 lid 1 (oud) BW. 
        De nieuwe bepaling die sinds 1 september 2016 geldt is hier niet van toepassing, nu [X] in 2014 is overleden. De nieuwe bepaling behelst echter slechts een verduidelijking en geen wijziging van de in artikel 4:192 lid 1 (oud) BW opgenomen aanvaardingsfictie. Ook onder het oude recht gold dat voorkomen moest worden dat erfgenamen onbewust een nalatenschap zuiver aanvaarden. 
      
      
    
    
      5.30
      Zowel onder het oude als het nieuwe recht geldt dat een erfgenaam die zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt, de nalatenschap daardoor zuiver aanvaardt, tenzij hij zijn keuze reeds eerder heeft gedaan. Artikel 4:192 lid 1 BW maakt een onderscheid tussen handelingen die een erfgenaam verricht in het kader van beheer van de nalatenschap en beschikkingshandelingen waarmee een erfgenaam verhaalsobjecten uit de nalatenschap haalt waardoor schuldeisers worden benadeeld. Beschikkingshandelingen die de erfgenaam bewust verricht, zoals het verkopen en bezwaren van zaken, en die zo ingrijpend zijn dat de erfgenaam daarmee in de woorden van de parlementaire geschiedenis ‘als heer en meester’ beschikt over de nalatenschap, leiden tot zuivere aanvaarding van de nalatenschap. 
      
    
    
      5.31
      
        De bij brief van 4 juli 2014 aangekondigde ontbinding van de overeenkomst dient naar het oordeel van het hof, gelet op de ingrijpende gevolgen daarvan voor de vermogenspositie van de erven, door de ontbinding van de overeenkomst kunnen zij het pand immers tegen de huidige marktwaarde verkopen, worden aangemerkt als een beschikkingshandeling die tot zuivere aanvaarding van de nalatenschap heeft geleid. 
        Dat de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst, zoals de erven stellen, reeds is ontstaan voor het overlijden van [X] , acht het hof niet relevant omdat niet is gesteld of gebleken dat [X] reeds voor haar overlijden de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen. Het gaat hier dus niet om een voortgezet handelen namens wijlen [X] maar om een eigenhandig optreden van haar erven na haar overlijden. Dit eigenhandige optreden van de erven dient naar het oordeel van het hof in het licht van het hiervoor onder 5.30 geschetste juridische kader te worden uitgelegd als een beschikkingshandeling en niet als een daad van beheer.
      
      
    
    
      5.32
      De erven hebben daarnaast bezwaar gemaakt tegen de door [appellanten] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De erven stellen dat het risico bestaat dat [appellanten] niet vermogend genoeg zijn om een eventuele, vanwege een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, onverschuldigde levering van een pand van € 600.000,- terug te betalen. De erven onderbouwen het door hen gestelde restitutierisico evenwel niet, reden voor het hof om het bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen. 
      
    
    
      5.33
      Nu de oorspronkelijke vorderingen van [appellanten] in conventie alsnog worden toegewezen, heeft de rechtbank [appellanten] ten onrechte in de proceskosten in conventie veroordeeld. De daarop betrekking hebbende grief 6 is gegrond. 
      
      
        
          Slotsom in het principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.34
      De grieven 1, 2, 3, 5 en 6 in het principaal hoger beroep slagen. Bij de afzonderlijke behandeling van grief 4 bestaat geen belang. De erven zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld (1 punt in tarief II). 
      
      
    
  
  
    
      6Bespreking van de grieven in het incidenteel hoger beroep
    
    
      6.1
      
        Grief I in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 6.3 dat voor zover er sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van [appellanten] , de erven onvoldoende hebben onderbouwd dat zij daardoor schade hebben geleden. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 6.5 dat van een ondeugdelijk en onrechtmatig ingeroepen gebruiksrecht met betrekking tot de winkelruimte geen sprake is. Aan beide grieven ligt ten grondslag dat het echtpaar [XY] aan Bruna nimmer toestemming heeft verleend om de winkelruimte aan [appellanten] in gebruik te geven. De grieven missen feitelijke grondslag omdat, zoals hiervoor onder 5.20 is geoordeeld, moet worden aangenomen dat het echtpaar [XY] met het gebruik van de winkelruimte door [appellanten] heeft ingestemd. Nu er geen sprake is van onrechtmatige onderverhuur en het niet doen van de mededeling van de cessie, zoals hiervoor onder 5.15 geoordeeld, niet onoorbaar is, behoeft de vraag of de erven schade hebben geleden, niet te worden behandeld. 
      
    
    
      6.2
      Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter de vorderingen van de erven in reconventie terecht afgewezen en hen dus ook terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief III in het incidenteel hoger beroep deelt het lot van de daaraan voorafgaande grieven I en II. 
      
      
        
          Slotsom in het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.2
      De grieven in het incidenteel hoger beroep falen. De erven zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld (0,5 punt in tarief II). 
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    - vernietigt het beroepen vonnis in conventie en doet in zoverre opnieuw recht:  
    
    - veroordeelt de erven hoofdelijk om binnen tien dagen na betekening van het arrest,
    
      op eerste verzoek van [appellanten] , althans de door hen aan te wijzen notaris, medewerking
      te verlenen aan de levering aan [appellanten] van het woon-/winkelpand aan [adres] (plaatselijk bekend: [adres] , kadastraal bekend
      gemeente [kadastrale aanduiding] , groot zesenzestig centiare (66 ca) en kadastraal
      bekend gemeente [kadastrale aanduiding] , groot vijfenveertig centiare (45
      ca), dit door ondertekening van de aan de inleidende dagvaarding gehechte akte van levering zoals opgesteld door notaris mr. [D] van mr. [D] notarissen, tegen door
      
        [appellanten] te betalen koopsom van € 18.831,87 (NLG 41.500,-), vermeerderd met kosten koper;
    
    
    - bepaalt dat indien en voor zover de erven na tien dagen na betekening van het
    arrest in gebreke blijven aan de veroordeling tot levering zoals hiervoor omschreven te voldoen, dat dit arrest in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van de erven aan de notariële akte tot levering aan [appellanten] van het hiervoor omschreven pand tegen de door [appellanten] te betalen koopsom van € 18.831,87,- (NLG 41.500,-), vermeerderd met kosten koper;
    
    - verklaart voor recht dat de erven door niet mee te werken aan de levering van het hiervoor omschreven pand toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopoptie zoals vastgelegd in de overeenkomst d.d. 31 augustus 1972 met allonge
    d.d. 19 mei 1995;
    
    - veroordeelt de erven hoofdelijk tot betaling van de door [appellanten] geleden schade als gevolg van de hiervoor genoemde tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen
    
      volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding
      tot en met de datum van volledige voldoening;
    
    
    - veroordeelt de erven hoofdelijk in de kosten van beide instanties;
    i. i) tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] voor de eerste aanleg in conventie begroot op € 600,- voor griffierecht en € 93,80 voor explootkosten;
    
      ii) tot aan deze uitspraak voor het principaal hoger beroep begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 311,- voor griffierecht, en op € 94,19 voor explootkosten;
      iii) tot aan deze uitspraak voor het incidenteel hoger beroep begroot € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar voorraad;
    
    - wijst af al het in reconventie gevorderde.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. H. de Hek, en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 mei 2017.