ECLI:NL:GHARN:2012:BW6494, Gerechtshof Arnhem, 05-04-2012, 200.090.934
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De man niet de verwekker als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW, maar biologische vader die "family life"in de zin van artikel 8 EVRM met het kind heeft; in de gegeven omstandigheden niet de maatstaf of de vrouw in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft dan wel op de weigering geen ander doel dient dan de potentiële erkenner te schaden, maar voldoende redenen om de balangen van de man bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de vrouw af te wegen.

GERECHTSHOF ARNHEM					
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.090.934 en 200.098.519 
      (zaaknummers rechtbank 206834 / FA RK 10-12639 en 201318 / OR RK 10-98)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 5 april 2012
    
    in de zaak met zaaknummer 200.090.934
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende op een geheim adres,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen “de vrouw”,
      advocaat: mr. R.T.A. Slof te Groesbeek,
    
    
    en
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen “de man”,
      advocaat: mr. H.C.M. Schaeken te Eersel.
    
    
    Als overige belanghebbende is aangemerkt:
    
    
      mr. E.R.T. Tromp, 
      kantoor houdende te Nijmegen, 
      verder te noemen "de bijzonder curator",
    
    
    in de zaak met zaaknummer 200.098.519
    
    inzake
     
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen “de man”,
      advocaat: mr. H.C.M. Schaeken te Eersel,
    
    
    en
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende op een geheim adres,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen “de vrouw”,
      advocaat: mr. R.T.A. Slof te Groesbeek.
    
     
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    In beide zaken
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Arnhem 14 oktober 2010, 13 april 2011, 14 april 2011 en 30 augustus 2011, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    In de zaak met zaaknummer 200.090.934
    
    
      2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 6 juli 2011, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 13 april 2011. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende:
      - de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek dan wel nader onderzoek te gelasten naar de vraag of de man daadwerkelijk de vader is van na te noemen minderjarige[het kind] en of er ‘family life’ bestaat tussen de man en[het kind];
      - subsidiair: het verzoek van de man af te wijzen dan wel de Raad voor de Kinderbescherming te gelasten nader onderzoek in te stellen naar de vraag of er ‘family life’ tussen de man en[het kind] bestaat alsmede om nader te onderzoeken of de belangen van[het kind] en de vrouw door de erkenning door de man worden geschaad en tevens de man te bevelen zowel zijn Nederlandse en Belgische justitiële documentatie over te leggen dan wel een andere instantie opdracht te geven om het uittreksel justitiële documentatie van de man in het geding te brengen.
    
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 31 augustus 2011, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. Hij verzoekt het hof de grieven van de vrouw ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    In de zaak met zaaknummer 200.098.519
    
    2.3	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 november 2011, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 30 augustus 2011. Hij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en bij beschikking, voor zoveel wettelijk toegelaten uitvoerbaar bij voorraad, een omgangsregeling vast te stellen, waarbij hij gedurende een periode van twee maanden vanaf de datum van de te geven beschikking tweewekelijks gedurende drie uur contact heeft met[het kind], vervolgens gedurende een periode van twee maanden gedurende vier uur, vervolgens gedurende een periode van twee maanden gedurende een dag van 9.00 uur tot 17.00 uur en aansluitend gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, eventueel onder begeleiding van de Raad voor de Kinderbescherming of een andere door het hof aan te wijzen instantie.
    
    2.4	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 23 januari 2012, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Zij verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep, althans deze verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
    
    In beide zaken
    
    2.5	Blijkens een ter griffie van het hof opgemaakte akte van depot, nummer 2012/6, heeft mr. Slof op 14 februari 2012 een stuk in depot gebracht, te weten een DVD. 
      
    2.6 	Ter griffie van het hof is op 27 september 2011 binnengekomen een brief van de bijzonder curator van 26 september 2011.
    
    2.7	De mondelinge behandeling heeft op 6 maart 2012 plaatsgevonden. De ouders zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is E. Sigmond verschenen. Voorts is de bijzonder curator verschenen.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Partijen zijn op 5 december 2003 met elkaar gehuwd. Het huwelijk is omgezet in een geregistreerd partnerschap, waarna dit is ontbonden. Die ontbinding is op 2 maart 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen hebben vervolgens samengewoond tot in 2007.
    
    3.2	De vrouw is zwanger geraakt door eiceldonatie, waarna op [geboortedatum][het kind] is geboren. De vrouw oefent van rechtswege het ouderlijk gezag uit over[het kind]. 
    
    In de zaak met zaaknummer 200.098.519
    
    3.3	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 4 juni 2010, heeft de man de rechtbank verzocht omgang tussen hem en[het kind] te bepalen in dier voege dat hij eenmaal per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur omgang met[het kind] heeft.
    
    3.4	De raad heeft op 17 december 2010 en 28 juni 2011 gerapporteerd over de uitkomsten van een (aanvullend) onderzoek naar de mogelijkheden voor het vaststellen van een omgangsregeling tussen de man en[het kind].
    
    3.5	Bij de bestreden beschikking van 30 augustus 2011 heeft de rechtbank het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en[het kind] afgewezen.
    
    In de zaak met zaaknummer 200.090.934
    
    3.6	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 11 oktober 2010, heeft de man de rechtbank verzocht hem toestemming te verlenen - ter vervanging van de toestemming van de vrouw - tot erkenning van[het kind] en voorts hem, naast de vrouw, te belasten met het gezag over[het kind]. 
    
    3.7	Bij de bestreden beschikking van 13 april 2011 heeft de rechtbank vervangende toestemming verleend tot erkenning door de man van[het kind] en de beslissing omtrent het gezag aangehouden.
    
    
    
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    In de zaak met zaaknummer 200.090.934
    
    4.1	Op grond van artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.
    
    4.2	De moeder heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling haar stelling dat eerst moet worden onderzocht of de man daadwerkelijk de biologische vader is van[het kind] niet langer gehandhaafd, zodat ervan moet worden uitgegaan gaat dat de man de biologische vader van[het kind] is. Vervolgens is de vraag aan de orde of de man verwekker van[het kind] is. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat de man dezelfde juridische mogelijkheden dient te hebben als de verwekker, zoals bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW
    
    4.3	Blijkens de wetsgeschiedenis is de verwekker van een kind de man die samen met de vrouw het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan (MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, pag. 8). Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de man niet de verwekker is als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW. [het kind] is niet verwekt uit geslachtsgemeenschap maar door middel van eiceldonatie en inseminatie met het zaad van de man.
    
    4.4	Het voorgaande laat onverlet dat de biologische vader die “family life” in de zin van artikel 8 EVRM met een kind heeft in beginsel recht heeft op bescherming van dit “family life”, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan. De man heeft zich erop beroepen dat hij op die grond aanspraak kan maken op de vervangende toestemming. De vrouw betwist dat sprake is van “family life” tussen de man en [het kind]. Het hof overweegt daaromtrent dat partijen na ontbinding van het huwelijk op 2 maart 2005 in ieder geval nog ruim twee jaar hebben samengewoond (volgens de vrouw tot mei 2007 en volgens de man tot augustus 2007). In die periode hebben zij besloten een traject te (ver)volgen om hun gezamenlijke wens een kind te krijgen te vervullen, hetgeen ertoe heeft geleid dat in Valencia (Spanje) door middel van eiceldonatie en (kunstmatige) inseminatie met zaad van de man [het kind] is verwekt. Hoewel de vrouw ontkent dat sprake was van leven in gezinsverband, hebben de man, de vrouw en [het kind] tot in ieder geval mei 2007 op hetzelfde adres gewoond. Voorts is gebleken dat de man en [het kind] ook daarna met een zekere regelmaat contact met elkaar hebben gehad, zij het dat partijen van mening verschillen over de frequentie en intensiteit van die contacten. De vrouw heeft erkend dat dit contact in ieder geval tot medio 2008 (al dan niet regelmatig) heeft bestaan. Het hof is van oordeel dat een en ander voldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van “family life” tussen de man en [het kind] en dat de man daarom ontvankelijk is in zijn inleidende verzoek. Dat volgens de vrouw gedurende inmiddels bijna vier jaar geen contact heeft plaatsgevonden tussen de man en [het kind] leidt niet tot het oordeel dat van “family life” geen sprake is, zoals de vrouw stelt, te minder nu zij zich verzet tegen omgang tussen [het kind] en de man. Evenmin kan het ontbreken van een GBA-uittreksel van de man in het procesdossier leiden tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek, nu de vrouw daardoor niet in haar (processuele) belangen is geschaad.
    
    4.5	Hoewel de man niet de verwekker van [het kind] is maar de biologische vader die “family life” in de zin van artikel 8 EVRM met haar heeft, dient naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden bij de beoordeling van het verzoek van de man tot (vervangende) toestemming voor erkenning van [het kind] en beantwoording van de vraag of de vrouw misbruik maakt van haar bevoegdheid om die toestemming te weigeren niet de maatstaf te worden gehanteerd of de vrouw in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft dan wel of de weigering geen ander doel dient dan de potentiële erkenner te schaden. Omdat partijen gehuwd zijn geweest, na ontbinding van het huwelijk nog ruim twee jaar hebben samengewoond, ervoor hebben gekozen een traject te volgen om hun gezamenlijke wens een kind te krijgen te vervullen door middel van eiceldonatie en (kunstmatige) inseminatie met zaad van de man en na de geboorte van [het kind] nog in gezinsverband hebben samengeleefd, zijn er voldoende redenen om bij beantwoording van voormelde vraag de belangen van de man bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de vrouw, steeds in verband met de belangen van [het kind], af te wegen.
    
    4.6	Met de rechtbank is het hof van oordeel dat zowel [het kind] als de man er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang van de man bij totstandkoming van die familierechtelijke betrekking kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van [het kind] en die van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [het kind] zouden worden geschaad als de toestemming zou worden vervangen. De vrouw heeft in dit verband niet meer aangevoerd dan - kort weergegeven - dat zij geen enkel vertrouwen heeft in de man omdat hij in het verleden in aanraking is geweest met politie en justitie, hij een drugs- en alcoholverslaving heeft en hij haar (nog steeds) lastigvalt. Deze stellingen, voor zover zij al van voldoende onderbouwing zijn voorzien, kunnen niet leiden tot afwijzing van het verzoek. De overgelegde aangiften ter zake van mishandeling en bedreiging door de man ten tijde van het huwelijk van partijen (in 2004) en kort na beëindiging van de samenwoning van partijen (in 2007) zijn daartoe ontoereikend. Voor zover moet worden aangenomen dat de man zich in het verleden onbehoorlijk heeft gedragen, hetgeen de vrouw verder heeft toegelicht met het in het geding brengen van opnamen van het TROS-televisieprogramma “Opgelicht”, overweegt het hof dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat de man zich (ook) jegens haar op deze wijze heeft gedragen. Ook als de vrouw in haar stelling wordt gevolgd dat de man tijdens en kort na beëindiging van hun relatie gewelddadig is geweest, geldt dat niet is gebleken dat dit weerslag heeft (gehad) op haar relatie met [het kind] of dat [het kind] daar nu (nog) onder lijdt. Dat de vrouw aldus emotionele bezwaren heeft tegen erkenning van [het kind] door de man en het liefst niets meer met de man te maken wil hebben, is geen reden om vervangende toestemming tot erkenning te weigeren. Daarnaast heeft de vrouw ter mondelinge behandeling verklaard dat zij de mogelijkheid wil openhouden dat in de toekomst iemand anders [het kind] erkent. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dit belang van de vrouw niet zwaarder wegen dan de belangen van de man en [het kind] bij totstandkoming van hun familierechtelijke betrekking. Evenmin heeft de vrouw aannemelijk gemaakt dat een reëel risico bestaat dat [het kind] ten gevolge van de erkenning zal worden belemmerd in haar sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Ook de bijzonder curator is van mening dat het in het belang van [het kind] is dat vast komt te staan wie haar vader is, dat de familierechtelijke relatie tussen [het kind] en de man rechtens wordt erkend en dat aan de (emotionele) bezwaren van de vrouw tegen erkenning moet worden voorbijgegaan.
    
    4.7	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat het verzoek van de man voor toewijzing gereed ligt. De bestreden beschikking dient dan ook, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, onder verbetering van gronden te worden bekrachtigd.
    
    In de zaak met zaaknummer 200.098.519
    
    4.8	Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind (artikel 1:377a BW). Het gezag omvat mede de verplichting van een ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (artikel 1:247 lid 3 BW). 
    
    
      4.9	De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
      De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:
      a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van 
          het kind, of
      b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
      c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang 
          met zijn ouder heeft doen blijken, of
      d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
    
    
    4.10	Elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en elke beslissing waarbij de omgang is ontzegd is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen of aan wie de omgang is ontzegd zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen (HR 27 februari 2009, LJN BG5045).
    
    
      4.11	Blijkens de rapporten van de raad van respectievelijk 17 december 2010 en 28 juni 2011 acht de raad het in strijd met het belang van de ontwikkeling van [het kind] om thans een omgangsregeling tussen haar en de man vast te stellen. Er zijn teveel belemmerende factoren die aan contact tussen de man en [het kind] in de weg staan. [het kind] is niet op de hoogte van de status van de man, noch van de eiceldonatie en de status van de vrouw, hetgeen belangrijke informatie is voor haar vertrouwen in de ouders en voor haar identiteitsontwikkeling. [het kind] is een kwetsbaar kind; zij heeft hulp en begeleiding nodig in haar eigen veilige, vertrouwde en stabiele omgeving in verband met gevoelens van onveiligheid en afhankelijkheid van de vrouw, maar zij krijgt die hulp momenteel niet. De vrouw heeft veel moeite met (de mogelijkheid van) contact tussen de man en [het kind]. Het wantrouwen en gevoel van onveiligheid zorgt voor stress bij de vrouw en haar spanningen hebben effect op [het kind]. De vrouw lijkt het contact tussen de man en [het kind] onvoldoende te kunnen legitimeren. Voorts kan de man onvoldoende aansluiten bij belevingswereld van [het kind], geeft hij geen openheid van zaken over zijn woonsituatie en kunnen vraagtekens worden gezet bij zijn motivatie. Ten slotte heeft de raad geconstateerd dat geen communicatie tussen de ouders mogelijk is.
      De raad concludeert dat omgang met de man te belastend is voor [het kind], dat zij ondersteuning nodig heeft van de vrouw die daartoe onvoldoende in staat is en dat het onduidelijk is op welke termijn voormelde belemmeringen op te heffen zijn. De vrouw zal eerste een stabieler leven moeten leiden, waarbij zij de rol van de man in de zorg voor [het kind] een plek kan geven, en de man zal het vertrouwen van de vrouw eerst moeten terugwinnen. De vertegenwoordiger van de raad heeft ter mondelinge behandeling het advies van de raad om geen omgangsregeling vast te stellen tussen de man en [het kind], omdat er op dit moment teveel belemmerende factoren zijn, gehandhaafd.
    
    
    4.12	Het hof is, gelet op de bevindingen en het advies van de raad, met de rechtbank van oordeel dat gegronde vrees bestaat dat contact tussen de man en [het kind] bij de vrouw zoveel stress en spanning oplevert (en daarmee een negatieve weerslag op [het kind] zal hebben), dat vaststelling van een zorgregeling onder de huidige omstandigheden in strijd is met zwaarwegende belangen van [het kind]. Het hof benadrukt dat het in het belang van [het kind] is dat de vrouw met inschakeling van professionele hulpverlening probeert de belemmeringen aan haar zijde op te heffen en daarnaast [het kind] op de hoogte brengt van haar status, nu - zoals ook de rechtbank heeft overwogen - statusvoorlichting een absolute voorwaarde is om op termijn contact tussen de man en [het kind] mogelijk te maken en omdat het noodzakelijk is dat [het kind] weet wie haar vader is om zich sociaal-emotioneel leeftijdsadequaat te kunnen ontwikkelen. Het hof geeft de vrouw daarbij in overweging - eventueel via een derde, zoals haar advocaat of in te schakelen hulpverlener -  ervoor te zorgen dat de vader af en toe, minimaal één keer per half jaar, de nodige informatie over [het kind] krijgt en mede met behulp van recente foto’s en schoolrapporten op de hoogte wordt gehouden van haar gezondheid en ontwikkeling.
    
    4.13	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    in de zaak met zaaknummer 200.090.934
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 13 april 2011, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    in de zaak met zaaknummer 200.098.519
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 30 augustus 2011.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. B.F. Keulen, H. van Loo en G.P.M. van den Dungen, bijgestaan door mr. Th.H.M. Lueb als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken in het openbaar op 5 april 2012.