ECLI:NL:RBOVE:2015:800, Rechtbank Overijssel, 11-02-2015, C/08 136194 HAZA 13-81 en C/08/137880 HAZA 13-162
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Merkenrecht. Gevorderd wordt de vernietiging van merken ten aanzien van textiele eindproducten.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton- en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: C/08 136194 HAZA 13-81 en 
                             C/08/137880 HAZA 13-162
    
    
    
      datum vonnis:  11 februari 2015
    
    
    
      
        Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, 
        
        in de bij vonnis van deze rechtbank van 12 juni 2013 gevoegde zaken van:
      
    
    
  
  
    
      1de naamloze vennootschap Koninklijke Ten Cate N.V.,
    
      		gevestigd te Almelo,
      		eiseres,
      		verder te noemen: KTC,
      		advocaten: mr. E.J. Morée en mr. A.A.M. Janssen te Amsterdam,
    
    
    
      		tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
        
        Twentse Damast-, Linnen- en Katoenfabriek B.V.,
      
      		gevestigd te Ootmarsum, gemeente Dinkelland,
      		gedaagde,
      		verder te noemen: TD,
      advocaten: mr. ir. A.E. Heezius te Amsterdam en mr. L.Ph.J. Baron van Utenhove (procesadvocaat) te Den Haag,
      
        (zaaknummer 13-162)
      
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      2de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Twentse Damast-, Linnen- en Katoenfabriek B.V.,
    
      gevestigd te Ootmarsum, gemeente Dinkelland,
      eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      verder te noemen: TD,
      advocaten: mr. ir. A.E. Heezius te Amsterdam en mr. L.Ph.J. Baron van Utenhove (procesadvocaat) te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap Koninklijke Ten Cate N.V.,
      		gevestigd te Almelo,
      		gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      		verder te noemen: KTC,
      advocaten: mr. E.J. Morée en mr. A.A.M. Janssen te Amsterdam.
      
        (zaaknummer 13-81)
      
      1. Het procesverloop
    
    
    
      1.1
      De rechtbank heeft op 25 juni 2014 een tussenvonnis gewezen waarin aan TD een bewijsopdracht is gegeven.
      
    
    
      1.2
      TD heeft ter rolle van 19 juli 2014 meegedeeld af te zien van het horen van getuigen.
      
    
    
      1.3
      Daarna zijn nog de volgende gedingstukken gewisseld: 
      
      
        (i) akte houdende overlegging aanvullend bewijs door producties 35 t/m 75 met 41 producties zijdens TD;
        (ii) antwoordakte na akte na tussenvonnis met 2 producties (genummerd 38 en 39) zijdens KTC; 
        (iii) antwoordakte uitlaten producties met overlegging van producties 76 t/m 81 zijdens TD;
        (iv) antwoordakte uitlaten producties zijdens KTC.
      
      
    
    
      1.4
      
        De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.
        In dit vonnis zullen dezelfde begripsomschrijvingen worden gebruikt als in het tussenvonnis.
      
      
    
  
  
    
      2De standpunten van partijen
    
    
      
        TD
      
    
    
    
      2.1
      TD is -kort gezegd- van oordeel dat zij, zowel voor de periode 6 december 2007 tot en met 5 december 2012 (hierna: periode I) als voor de periode 6 december 2012 tot en met 4 maart 2013 (hierna: periode II) het normaal gebruik van de TD merken heeft aangetoond door de door haar na het tussenvonnis in het geding gebrachte bescheiden, in combinatie met reeds eerder door haar in het geding gebrachte bescheiden (als onder andere genoemd in randnummers 10, 14 en 23 van de in rechtsoverweging 1.3 onder (i) van dit vonnis genoemde akte van 3 september 2014).  
      
    
    
      2.2
      Volgens TD blijkt uit door haar bij laatstgenoemde akte in het geding gebrachte overzichten dat sinds november 2012 tot aan 4 maart 2013 vrijwel dagelijks verkopen en/of aanbiedingen hebben plaatsgevonden met betrekking tot een breed scala aan weefsels en textielproducten onder de merknaam Ten Cate.
      
    
    
      2.3
      Hoewel de verkopen in periode I mogelijk gering waren, ging het, aldus TD, om reële verkopen die geenszins "symbolisch" waren.
      
    
    
      2.4
      TD wijst er ook op dat de TD merken in periode I ook gebruikt zijn om afzet te verwerven en/of te behouden, namelijk onder andere door het laten ontwerpen van consumentenverpakkingen voor (hoofd)kussens en dekbedden (inlays) en door het opzetten van een webshop “tencatebedding.nl”(verder: de webshop).
      
    
    
      2.5
      Wat betreft periode II stelt TD dat van normaal gebruik ook blijkt (naast een aantal feitelijke verkooptransacties) uit de voorbereiding en het opzetten van de webshop. 
      
      
    
    
      2.6
      TD stelt dat in elk geval uit de door haar in het geding gebrachte bescheiden blijkt dat in periode I 941 artikelen in de categorie weefsels en textielproducten onder het merk Ten Cate zijn verkocht, en in periode II 2825 artikelen.
      
    
    
      2.7
      TD stelt dat uit haar merkregistratie d.d. 1 augustus 2012 (ook) in klasse 20 voor hoofdkussens niet dient te worden afgeleid dat het merk Ten Cate voor beddengoed (hoofdkussens) uitsluitend tot gebruik van waren in warenklasse 20 zou kunnen dienen.
      
      
        
          	KTC
        
      
      
    
    
      2.8
      KTC stelt om te beginnen dat TD onvoldoende bewijs heeft geleverd "om normaal gebruik aan te tonen van de TD merken voor klasse 24 in periode I", en dat ten aanzien van periode II ook geen sprake kan zijn van hernieuwd normaal gebruik aangezien TD er redelijkerwijs rekening mee had kunnen en moeten houden dat KTC een vordering tot vervallenverklaring van de TD merken zou kunnen instellen, zodat -aldus KTC- de ter zake door TD in het geding gebrachte producties niet in aanmerking mogen worden genomen.
      
    
    
      2.9
      Volgens KTC blijkt uit de met betrekking tot periode I in het geding gebrachte producties niet dat het teken "Ten Cate" daadwerkelijk als merk is gebruikt.
      
    
    
      2.10
      De producties die voorbereidingshandelingen betreffen, betreffen handelingen die niet naar buiten toe zijn geopenbaard en daarom niet zijn te beschouwen als normaal gebruik. Dit geldt onder andere voor de ontwerpen van een "inlay" en logo voor de hoofdkussens, maar ook voor de opzet van de webshop die overigens niet daadwerkelijk online is gegaan.
      
    
    
      2.11
      Uit de producties die zien op de contacten met producenten (Naturtex en Ducky Dons) blijkt niet dat de producten onder de TD merken zouden worden verkocht.
      
    
    
      2.12
      Ook, aldus KTC, is niet aangetoond dat de bij die fabrikanten bestelde producten ook feitelijk verkocht zijn.
      
    
    
      2.13
      Daarnaast stelt KTC dat "de afzet te gering is geweest om te kwalificeren als normaal gebruik”. Juist bij textielproducten, meent KTC, is "het hoogst onwaarschijnlijk en abnormaal om slechts een tiental producten per jaar te verkopen".
      
    
    
      2.14
      KTC stelt dat de door TD in het geding gebrachte facturen slechts betrekking hebben op één enkele afnemer, HRS Non Food & Loyalty (verder: HRS) en dat uit de facturen niet blijkt dat het ging om verkoop van waren onder de TD merken.
      
    
    
      2.15
      Volgens KTC dient, ook al zou vastgesteld worden dat in periode I de TD merken wel normaal zijn gebruikt, dergelijk gebruik -zo begrijpt de rechtbank- buiten beschouwing te worden gelaten, aangezien hoofdkussens niet onder klasse 24 vallen. maar door TD op 1 augustus 2008 ook zijn geregistreerd onder klasse 20.
      
    
    
      2.16
      Aangaande periode II (opnieuw normaal gebruik in de zin van artikel 2.27 lid 2 BVIE) stelt KTC in de eerste plaats dat de met betrekking tot die periode overgelegde producties buiten beschouwing moeten blijven omdat -kort gezegd- het beweerdelijke gebruik heeft plaatsgevonden binnen drie maanden voorafgaand aan KTC's vordering tot vervallenverklaring (4 maart 2013), zulks terwijl TD wist of had moeten weten dat door KTC een dergelijke vordering zou kunnen worden ingesteld.
      
    
    
      2.17
      Volgens KTC had TC dit moeten weten onder andere omdat (zie rechtsoverwegingen 4.39 t/m 4.41 tussenvonnis) de KTC merken algemeen bekende merken in de zin van artikel 6 bis Unieverdrag van Parijs zijn. KTC wijst er in dit verband ook op dat [P], in dienst bij TD, eerder (adjunct-)directeur was van Ten Cate Houstex en Stoneville en, aldus KTC, vanuit die functie op de hoogte was van het gebruik van de KTC merken.Daarnaast verwijst KTC ter zake naar afspraken gemaakt in de jaren negentig van de vorige eeuw (als vermeld in rechtsoverwegingen 2.5 en 4.6 van het tussenvonnis en als genoemd in de verklaring door KTC overgelegd als productie 39) die, aldus KTC, met zich meebrachten dat huishoudtextiel niet door TD onder de naam Ten Cate verkocht mocht worden. 
      
    
    
      2.18
      Om al deze redenen mag volgens KTC hernieuwd gebruik in de periode 4 december 2002/4 maart 2013 niet in aanmerking worden genomen.
      
    
    
      2.19
      Overigens zijn volgens KTC vóór 6 december 2012 alleen voorbereidingshandelingen verricht voor hoofdkussens en dekbedden en niet voor andere waren zoals bed- of keukentextiel.                                              
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      In het tussenvonnis is aan TD in de eerste plaats opgedragen te bewijzen dat zij in periode I de TD merken normaal heeft gebruikt binnen het gebied van de Benelux.
      
    
    
      3.2
      Bij de beoordeling van de vraag of normaal gebruik is gemaakt van een merk, dienen alle feiten en  omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat er sprake is van een reële commerciële exploitatie (Hof van Justitie van de Europese Unie 11 maart 2003, BIE 2003, 90). 
      
    
    
      3.3
      Daarbij moet rekening gehouden worden met hetgeen in de betreffende sector van het economisch verkeer als gebruikelijk en commercieel verantwoord geldt. Anders gezegd: het gebruik moet er toe strekken een afzet te vinden of te behouden en er niet louter toe strekken het recht op het merk in stand te houden, dus niet alleen maar "symbolisch" zijn (zie ook: BenGH 27 januari 1981, NJ 1981, 333). 
      
    
    
      3.4
      Ook bij een beoordeling als in rechtsoverweging 3.3 bedoeld, wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval zoals de aard en de omvang van het gebruik, (het aantal van) de afnemers, de frequentie, de duur van het gebruik, dit in verband met de aard van de betrokken waren alsmede de aard en de omvang van de onderneming (zie o.a. HR 23 december 2005, NJ 2007, 281 met noot J.H. Spoor) (zie ook "Normaal gebruik in het Benelux merkenrecht BMM Bulletin jaargang 36).
      
    
    
      3.5
      De rechtbank zal aan de hand van de hierboven summier samengevatte regels beoordelen of TD heeft voldaan aan de bewijsopdracht dat zij de TD merken in periode I normaal heeft gebruikt.
      
    
    
      3.6
      De periode waar het om gaat loopt van 6 december 2007 tot en met 5 december 2012.
      
    
    
      3.7
      Uitgaande van tabel 1 gevoegd bij TD's Akte van 3 september 2014, welke akte verwijst naar door TD (en in één geval KTC) in het geding gebrachte producties:
      
      ( i) heeft TD in 2007:  7 "TeCa producten"
      
        		in 2008: 50 Ten Cate plateaus en
        		in 2011:  12 hoeslakens
        		verkocht;
      
      
      ( ii) is in de periode maart 2012/september 2012 sprake geweest van overleg over het vragen van offertes met betrekking tot "inlays" en de ontwikkeling van een webshop;
      
      ( iii) zijn in de periode oktober/december 2012 (drie maanden) in totaal 7 facturen (tot een totaalbedrag van € 5.336,60 (blijkend uit producties 40, 41, 44, 46, 47, 48 en 49) (exclusief BTW) verkocht aan één afnemer (HRS) voor in totaal 872 hoofdkussens;
      
      ( iv) heeft TD in oktober 2012 een offerte ontvangen van Organize This met het oog op de beoogde webshop, en
      
      ( v) heeft TD contacten gelegd in de vorm van een prijsvoorstel van een fabrikant (Naturtex) en een offerte van een firma  (Ducky Dons) in verband met de levering van hoofdkussens.
      
    
    
      3.8
      De rechtbank stelt vast dat in de hier aan de orde zijnde periode I, uitgaande van de juistheid van de opgaven van TD samengevat in genoemde tabel 1, welke op zich door KTC niet zijn betwist (zij het dat KTC wel betwist dat op de betreffende waren het TD merk was aangebracht, waarover hieronder in rechtsoverwegingen 3.10 e.v. nader), in totaal 941 producten zijn verkocht, waarvan 872 (hoofdkussens) in de periode oktober/3 december 2012.
      
    
    
      3.9
      Voor het antwoord op de vraag of, in deze periode I, sprake is van normaal gebruik, acht de rechtbank niet beslissend de verschillende zogeheten "voorbereidingshandelingen" die TD heeft verricht, zoals (opdrachten tot) het maken van inlays of de webshop. Al deze handelingen zijn intern gebleven, dat wil zeggen binnen het bedrijf van TD dan wel beperkt gebleven tot de professionele externe partijen met wie TD zaken deed met het oog op de kennelijk beoogde feitelijke herlancering van haar merken op de consumentenmarkt. De rechtbank acht voor normaal gebruik vereist dat die partijen die een product vanwege een merk kopen, daarvan kennis kunnen nemen. Bij de voorbereidingshandelingen die TD noemt, is dat niet het geval. Zo is bijvoorbeeld de webshop niet online gegaan.
      
    
    
      3.10
      KTC betwist dat is aangetoond dat op de in periode I, aan in wezen één afnemer, HRS, geleverde (hoofd)kussens één van de TD merken als bedoeld in de bewijsopdracht was aangebracht.
      
    
    
      3.11
      Dat de verwijzing naar de TD merken op zich niet op de facturen op duidelijke wijze was aangebracht staat vast, maar gelet op wat TD naar voren heeft gebracht met betrekking tot de hiervoor besproken voorbereidingshandelingen (onder andere ter zake van een inlay voor het merk Ten Cate), in combinatie met de op zich begrijpelijke verklaring van de inkoopafdeling van TD (productie 52 bij Akte van TD d.d. 3 september 2014) acht de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat de door TD in periode I verkochte waren voorzien waren van het merk Ten Cate. Dit blijkt overigens ook uit de overgelegde foto's, onder andere die welke gevoegd zijn bij de verklaring van de private label fabrikant Ducky Dons (productie 51 bij Akte van TD d.d. 3 september 2014).
      
    
    
      3.12
      KTC heeft naar voren gebracht dat (zie rechtsoverweging 2.13) juist bij textielproducten (als waarvan in deze zaak sprake is) de verkoop van "slechts een tiental producten per jaar" niet kan worden aangemerkt als normaal gebruik.
      
    
    
      3.13
      De rechtbank overweegt dat de maatstaf voor de vaststelling van normaal gebruik met name is of de merkgerechtigde een commercieel doel, in de zin van reële commerciële exploitatie beoogt.
      
    
    
      3.14
      In het onderhavige geval heeft TD aangetoond dat zij in de periode oktober/december 2012 872 (hoofd)kussens heeft verkocht aan HRS. Dit is geen groot aantal, maar ook geen verwaarloosbare hoeveelheid.
      
    
    
      3.15
      De rechtbank overweegt hierbij dat TD (zie rechtsoverweging 2.8 tussenvonnis) de TD merken eerst in mei 2012 overgedragen heeft gekregen en kennelijk pas vanaf dat moment (commerciële) aanleiding zag om de TD merken wederom effectief te gebruiken.
      
    
    
      3.16
      TD is een relatief kleine onderneming, in elk geval aanzienlijk kleiner dan KTC, en wenste kennelijk na mei 2012 voor haar textiele producten de TD merken in te zetten, in wezen het merk, in een nieuwe vormgeving te her-introduceren. Het is gelet op deze omstandigheden (relatief kleine onderneming die niet lang na het verwerven van de merken deze opnieuw introduceert) niet onbegrijpelijk dat in de relevante periode de afzet, zowel in geld als in aantallen verkochte producten, gering was.
      
    
    
      3.17
      De rechtbank acht het feit dat in de relevante periode slechts (echter wel met enige frequentie) geleverd is aan één afnemer, HRS, geen omstandigheid die op zich de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake was van normale commerciële transacties. In een (her-)opstartfase als waarin TD zich bevond is een "launching customer" niet ongebruikelijk.Daarbij overweegt de rechtbank nog dat TD heeft aangetoond dat zij later, in periode II, verkoopbesprekingen heeft gevoerd met en offertes heeft uitgebracht aan een aantal andere potentiële afnemers.
      
    
    
      3.18
      
        De rechtbank overweegt dat, in aanmerking nemende alle hiervoor genoemde feiten en 
        	omstandigheden, aannemelijk is geworden dat TD de TD merken, normaal heeft gebruikt en dat geenszins sprake is geweest van symbolisch te weten gebruik met het enkele doel het merk in stand te houden. Ofschoon het aantal verkochte waren gering was, was sprake van reële commerciële exploitatie, zij het in een opstartfase.
      
      
    
    
      3.19
      KTC heeft nog gesteld (zie rechtsoverweging 2.15) dat het normale gebruik door TD in periode I buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat de waren waar het om ging (hoofdkussens) door TD zijn geregistreerd onder klasse 20, terwijl zij dienen te vallen onder klasse 24.
      
    
    
      3.20
      De rechtbank overweegt dienaangaande dat het normaal gebruik in periode I dat TD dient te bewijzen, ziet op het normaal gebruik van de TD merken. De TD merken zijn (zie rechtsoverweging 2.6 van het tussenvonnis) in juli 1996 en maart 1997 geregistreerd voor klasse 24 ("weefsels en textielproducten", "dekens" en "tafellakens").
      
    
    
      3.21
      Aan de hand van de door TD in het geding gebrachte interpretatie van warenklassen als naar buiten gebracht door instanties als het Office for Harmonisation in the Internal Market (OHIM) en het Benelux Office for Intellectual Property (BOIP) acht de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat het gebruik van de TD merken voor (hoofd)kussens, die overigens ook naar algemeen spraakgebruik onder het begrip "beddengoed" vallen, een normaal gebruik vormt van de TD merken (in casu het merk Ten Cate) binnen de categorie beoogd door categorie 24. Daarbij overweegt de rechtbank nog dat op zich alleen de administratieve registratie niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of een merk normaal is gebruikt.
      
    
    
      3.22
      Om deze redenen heeft KTC bij het hier bedoelde verweer geen belang en gaat de rechtbank daaraan voorbij.
      
    
    
      3.23
      Gelet op het feit dat de rechtbank, om de redenen hiervoor uiteengezet, tot het oordeel komt dat TD geslaagd is in het bewijs dat de TD merken in periode I door haar normaal zijn gebruikt binnen het gebied van de Benelux, is er geen reden in te gaan op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht in verband met periode II, nu het bewijs van normaal gebruik in die periode (het zogenaamde hernieuwd normaal gebruik of "Heilung") alleen relevant is voor het geval het bewijs voor normaal gebruik in periode I niet geleverd zou zijn.
      
    
    
      3.24
      Dit brengt met zich mee dat de in zaak 13-162 gevraagde vervallenverklaringen en doorhaling van de TD merken niet kunnen worden toegewezen, terwijl de reconventionele vorderingen van KTC in zaak 13-81, strekkende tot nietigverklaring en de doorhaling in het Benelux merkenregister van de TD merken evenmin voor toewijzing in aanmerking komen.
      
    
    
      3.25
      In zaak 13-81 vraagt TD, na vermindering van eis, kort gezegd, de in augustus 2006 en april 2010 ingeschreven KTC merken te vernietigen en deze door te halen voor klasse 24 voor zover de genoemde merken eindproducten omvatten, te weten "weefsels en textielproducten voor zover niet begrepen in andere klassen" en "etiketten van textiel".
      
    
    
      3.26
      Aan haar vordering tot nietigverklaring legt TD in de eerste plaats ten grondslag dat de KTC merken jonger zijn dan de TD merken.
      
    
    
      3.27
      Dat de KTC merken later zijn gedeponeerd (in 2006 en 2010) dan de TD merken (in 1996 en 1997) staat vast.
      
    
    
      3.28
      In de tweede plaats stelt TD dat de KTC merken verwarring wekken voor waren in klasse 24 gelet op de hoge mate van auditieve en visuele overeenstemming.
      
    
    
      3.29
      
        KTC heeft dit op zich niet bestreden en dat is ook te begrijpen nu zij, KTC, in zaak 
        	13-162 (en in reconventie in zaak 13-81) bezwaar maakte tegen de TD merken daar die met haar KTC merken verwarring zouden wekken.
      
      
    
    
      3.30
      In de derde plaats stelt TD dat de KTC merken te kwader trouw zijn gedeponeerd (in de zin van artikel 2.4 onder f sub 1 BVIE) omdat die depots (in 2006 en 2010) zijn verricht terwijl KTC wist of behoorde te weten dat TD binnen de laatste drie jaar vóór het depot door KTC een overeenstemmend merk te goeder trouw en op normale wijze had gebruikt.
      
    
    
      3.31
      Ook zijn -stelt TD- de hier bedoelde depots te kwader trouw gedaan, omdat de KTC haar huishoudtextieldivisie in 1991 aan een rechtsvoorganger van TD heeft overgedragen en daarna steeds feitelijk het gebruik van de TD merken voor huishoudelijk textiel door, eerst Stoneville (rechtsvoorganger van TD), en daarna de TD merken heeft gedoogd.
      
    
    
      3.32
      Het verweer van KTC komt erop neer dat (zie rechtsoverwegingen 4.40 en volgende tussenvonnis) de KTC merken "algemeen bekende merken" in de zin van artikel 6 bis van het Unieverdrag van Parijs zijn, welk artikel rechtstreeks werking heeft, gelet op de artikelen 4.7 en 4.8 BVIE, op grond waarvan de KTC merken bescherming genieten tegen merken, als de TD merken, die verwarringwekkend overeenstemmen.
      
    
    
      3.33
      De rechtbank overweegt dienaangaande dat in het midden kan blijven wat partijen over en weer hebben gesteld over de vraag of de KTC merken al dan niet algemeen bekende merken zijn en of al dan niet in een ver verleden deze partijen thans nog bindende duidelijke afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het gebruik van het merk Ten Cate voor huishoudtextiel en dergelijke waren.
      
    
    
      3.34
      Artikel 2.4 onder f BVIE bepaalt immers, voor zover ten deze van belang, dat:  "[…] geen recht op een merk [wordt] verkregen door: […] de inschrijving van een merk, waarvan het depot te kwader trouw is verricht, met name:
      
      
        	"het depot dat wordt verricht terwijl de deposant weet of behoort te weten dat een derde binnen de laatste drie jaren in het Benelux gebied een overeenstemmend merk voor soortgelijke waren […] te goeder trouw en op normale wijze heeft gebruikt […]".
      
      
    
    
      3.35
      
        De door TD aangevochten depots van de KTC merken zijn gedaan op 28 augustus 2006 en 7 april 2010. Dit betekent dat de periode van drie jaren als bedoeld in artikel 2.4 
        	onder f sub 1 BVIE, liep van respectievelijk 28 augustus 2003 tot 28 augustus 2006 en 
        	van 7 april 2007 tot 7 april 2010.
      
      
    
    
      3.36
      TD heeft wel gesteld, maar onvoldoende aannemelijk gemaakt dat, in de in rechtsoverweging 3.35 bedoelde perioden, door haar of een rechtsvoorganger de TD merken feitelijk normaal zijn gebruikt.In het kader van de bewijsvoering met betrekking tot het normale gebruik in periode I(6 december 2007 tot en met 5 december 2012) is, naar de rechtbank hiervoor heeft overwogen, wel aangetoond dat in die periode van normaal gebruik sprake was, echter van enig substantieel gebruik van TD merken in de in rechtsoverweging 3.35 bedoelde ervoor gelegen periodes van drie jaar is niet gebleken. Integendeel: uit rechtsoverweging 3.7 onder (i) blijkt dat TD in 2007 slechts 7 "TeCa producten" en in 2008 niet meer dan 50 Ten Cate plateaus heeft verkocht.Dit geringe aantal verkooptransacties is ook verklaarbaar omdat TD, althans TD's rechtsvoorganger, in die tijd kennelijk geen actief gebruik van de TD merken maakte en eerst in 2012 die merken gingen herlanceren.
      
    
    
      3.37
      Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de inschrijving van de KTC merken in 2006 en 2007 niet te kwader trouw is verricht en dat mitsdien de vorderingen van TD tot vernietiging van de KTC merken niet kunnen worden toegewezen.
      
    
    
      3.38
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in zaak 13-81 de vorderingen in conventie van TD en de vorderingen in reconventie van KTC zullen worden afgewezen, terwijl in zaak 13-162 de vorderingen van KTC zullen worden afgewezen.
      
    
    
      3.39
      Ten aanzien van de proceskosten die partijen over en weer in beide procedures van elkaar vorderen, overweegt de rechtbank dat, zou sprake zijn geweest van één civiele procedure waarin partijen –in conventie en in reconventie– tegen elkaar de vorderingen hadden ingesteld die zij thans in twee verschillende procedures aanhangig hebben gemaakt (de noodzaak waarvan de rechtbank overigens niet is gebleken en welke aanpak tot niet strikt nodige proceshandelingen heeft geleid), de rechtbank de proceskosten zou hebben gecompenseerd, omdat in wezen beide partijen gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Nu echter sprake is van twee zaken, kunnen de kosten niet op die wijze worden gecompenseerd en zal de rechtbank in zaak 13-81 TD veroordelen in de kosten in conventie van KTC en KTC in de kosten in reconventie van TD, en in zaak 13-162 KTC veroordelen in de kosten van TD.
      
    
    
      3.40
      Beide partijen hebben over en weer een veroordeling  van de wederpartij gevorderd op basis van artikel 1019h Rv, KTC “in de werkelijke kosten van het geding” (in zaak 13-162 en in reconventie in zaak 13-81) en TD “in de redelijke en evenredige proceskosten”.
      
    
    
      3.41
      De rechtbank zal bij de vaststelling van de proceskosten, welke naar haar oordeel redelijk en evenredig dienen te zijn, aansluiting zoeken bij de “Indicatietarieven in IE-zaken” en rekening houden met het gegeven dat, ofschoon sprake is van twee procedures, het geschil in wezen gaat om één merk, welk geschil (zie rechtsoverweging 3.39) partijen verkozen te laten beslissen in twee procedures.
      
    
    
      3.42
      
        De rechtbank zal aldus in zaak 13-81 TD, als de in die zaak in conventie in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten aan de zijde van KTC in conventie, in redelijkheid begroot op € 15.000,- en KTC, als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van TD in reconventie, in redelijkheid begroot op 
        	€ 7.500,- en zal, in zaak 13-162, KTC veroordelen in de kosten van TD, in redelijkheid begroot op € 7.500,-.
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      in zaak 13-162;
    
    
    
      I	wijst de vorderingen van KTC af;
    
    
    
      II     veroordeelt KTC in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 589,- aan verschotten (griffierecht) en € 7.500,- voor salaris van de advocaat van TD;
    
    
    
      in zaak 13-81:
    
    
    
      III	in conventie: wijst de vorderingen van TD af;
    
    
    
      IV   veroordeelt TD in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 589,- aan verschotten (griffierecht) en € 15.000,- voor salaris van de advocaat van KTC;
    
    
    
      V	in reconventie: wijst de vorderingen van KTC af;
    
    
    
      VI   veroordeelt KTC in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 7.500,- voor salaris van de advocaat van TD;
    
    
    
      in beide zaken:
    
    
    
      VII  wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      VIII   verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. J.M. van den Wall Bake, W.H. Hangelbroek en 
      P.L. Alers en is op 11 februari 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.