ECLI:NL:GHDHA:2014:343, Gerechtshof Den Haag, 04-03-2014, 200.112.903-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid verkregen door verjaring?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 	200.112.903/01
    
    
    
      Rol-/zaaknr. rechtbank: 	383833 / HA ZA 11-1728
    
    
  
  
    arrest van 4 maart 2014
    
    
      inzake
    
    
    
      1.
      
        de vennootschap onder firma 
        
          FOTOGRAFIC ART DESIGN V.O.F.,
        
        gevestigd te [woonplaats],
      
    
    
      2.
      
        
          
            [appellant],
        
        wonende te [woonplaats],
      
    
    
      3.
      
        
          
            [appellante],
        
        wonende te [woonplaats],
        appelanten,
        hierna te noemen: [appellantnaam] c.s.,
        advocaat: mr. J.C. Meijroos te Den Haag,
      
      
      
        tegen
      
      
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
        
          B.V. MAATSCHAPPIJ VAN ONROERENDE GOEDEREN HET MIDDENSTANDSHUIS,
        
        gevestigd te Amsterdam,
        geïntimeerde,
        hierna te noemen: Het Middenstandshuis,
        advocaat: mr. J.Ph. van Lochem te Amsterdam.
      
      
      
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 5 juli 2012 is [appellantnaam] c.s. in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 28 september 2011 en 6 juni 2012, gewezen tussen [appellantnaam] c.s. en Het Middenstandshuis. Bij memorie van grieven tevens vermeerdering van eis heeft [appellantnaam] c.s. zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis vermeerderd. Het Middenstandshuis heeft bij memorie van antwoord (met productie) de grieven bestreden en is daarbij tevens ingegaan op de vermeerdering van eis. Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.1. 	Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
    
    
    
      1.2. 	Het Middenstandshuis is eigenaresse van kadastraal perceel gemeente [woonplaats], sectie C, nr. [perceelnummer], gelegen aan de [R-straat] [huisnummer 1]. Op het perceel staat aan de straatzijde een vrijstaand bedrijfspand waarin voorheen een filiaal van de ING bank was gevestigd. Achter het pand is het perceel grotendeels bestraat tot aan de grenzen van het perceel. Op de bestrating zijn meerdere parkeervakken aangebracht voor de directie, medewerkers en bezoekers van het voormalige ING-filiaal. De parkeerplaats kan met auto’s vanaf de [R-straat] worden bereikt via een doorgang tussen [R-straat] [huisnummer 1] en [huisnummer 2], vanuit de [R-straat] bezien ter rechter zijde van het pand. Het perceel staat thans te koop.
    
    
    
      1.3. 	[appellantnaam] c.s. (althans [appellantnaam]) heeft de eigendom van het naastgelegen perceel nr. 3009, vanuit de [R-straat] bezien gelegen ter linkerzijde van perceel [perceelnummer], met als adres [R-straat] [huisnummer 3]. [appellantnaam] c.s. heeft het perceel in 1993 gekocht en geleverd gekregen van [betrokkene]. Op dit perceel staat een pand dat gebruikt wordt als woonhuis en als bedrijfsruimte. Thans wordt door [appellantnaam] c.s. in het pand een onderneming in fotografie uitgeoefend. Voorheen exploiteerde [betrokkene] ter plaatse een loodgietersbedrijf. [betrokkene] heeft aan de achterzijde van dit pand (zo niet reeds in de jaren ’70 dan toch in elk geval uiterlijk) in 1985 een uitbouw gerealiseerd. Deze uitbouw heeft een garagedeur, die precies op de erfgrens tussen percelen 3009 en [perceelnummer] is gelegen. De vorige eigenaar van perceel 3009, [betrokkene], had in de uitbouw zijn garage annex werkplaats en stalde er later zijn caravan. [appellantnaam] c.s. rijdt via de doorgang tussen [R-straat] [huisnummer 1] en [huisnummer 2] en over de parkeerplaats aan de achterzijde van perceel [perceelnummer] om zijn trailer met boot in de uitbouw te stallen. Ook vervoert [appellantnaam] c.s. langs deze route naar eigen zeggen grotere objecten om ze in de uitbouw te fotograferen. Het Middenstandshuis heeft tot 2010 hiertegen nooit opgetreden of hierover problemen gemaakt.
    
    
    
      1.4. 	Het Middenstandshuis heeft verklaard dat onduidelijkheid over het gebruik van de parkeerplaats door [appellantnaam] c.s. de verkoop van het perceel bemoeilijkt. Het Middenstandshuis heeft in december 2010 [appellantnaam] c.s. verzocht haar perceel niet meer te betreden. [appellantnaam] c.s. heeft hieraan geen gehoor gegeven en gesteld een zakelijk recht van overpad te hebben.
    
    
    
      2.1. 	Het Middenstandshuis heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht, dat [appellantnaam] c.s. geen recht van overpad dan wel enig ander recht op gebruik van perceel [perceelnummer] heeft en een veroordeling van [appellantnaam] c.s. om het gebruik van het perceel te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      2.2.	[appellantnaam] c.s. heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd, dat een erfdienstbaarheid van weg of overpad bestaat om te voet en/of met een voertuig te gaan van de openbare weg naar de garagedeur in de uitbouw. Subsidiair heeft [appellantnaam] c.s. aanwijzing van een noodweg gevorderd.
    
    
    
      2.3. 	Ter comparitie, gehouden op 24 april 2012, heeft Het Middenstandhuis aan [appellantnaam] c.s. een persoonlijk recht verleend (voor het geval de rechtbank zou oordelen dat [appellantnaam] c.s. geen zakelijk recht zou hebben) om over het terrein van het Middenstandshuis te gaan om de garage te bereiken en één personenauto te parkeren op het perceel van Het Middenstandshuis, voor zover daartoe ruimte is en het Middenstandshuis daar zelf geen gebruik van maakt. Dit persoonlijk recht eindigt op het moment dat het perceel van het Middenstandshuis aan een derde wordt verkocht.
    
    
    
      2.4. 	Bij haar vonnis van 6 juni 2012 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat [appellantnaam] c.s. geen recht van overpad heeft en het meer of anders gevorderde afgewezen en in reconventie de vorderingen van [appellantnaam] c.s. afgewezen. 
    
    
    
      2.5. 	[appellantnaam] c.s. heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd in die zin dat Het Middenstandshuis het gebruik van de uitrit als buurweg moet toestaan op straffe van een dwangsom en bij verkoop hiervan melding moet maken.
    
    
    
      3.
      De grieven van [appellantnaam] c.s. zijn alle gericht tegen het vonnis van 6 juni 2012. Nu tegen het bestreden tussenvonnis geen grieven zijn gericht, houdt het hof het ervoor dat het hoger beroep zich slechts uitstrekt tot het bestreden eindvonnis.
      
    
    
      4.
      De eerste grief van [appellantnaam] c.s. richt zich tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank welke op onderdelen onjuist zou zijn en bovendien niet volledig. Het hof heeft hierboven onder r.o. 1.3 de feiten, voor zover relevant geacht en niet bestreden door Het Middenstandshuis, aangevuld en verbeterd. Omdat de grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, laat het hof verdere behandeling van de grief achterwege.
      
    
    
      5.
      In appel is onbestreden de vaststelling door de rechtbank dat er nooit een recht van erfdienstbaarheid bij akte is gevestigd. Tussen partijen is thans nog in geding of [appellantnaam] c.s. een erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring, onder het oud BW respectievelijk het huidige artikel 3:99 BW, verkregen heeft, dan wel of [appellantnaam] c.s. de erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring onder artikel 3:105 BW verkregen heeft. En voor het geval dat geen erfdienstbaarheid zou zijn ontstaan, of er sprake is van een noodweg of een buurweg.
      
      
        
          Verkrijgende verjaring op grond van het oud BW?
        
      
      
      
        6.1.
        Onder het vóór 1 januari 1992 geldende oud BW kon een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid bij bezit te goeder trouw door verjaring worden verkregen op grond van artikel 744 oud BW. Het uitgangspunt was dat een recht van overpad als regel een niet voortdurende erfdienstbaarheid was (zie artikel 724 lid 3 oud BW), omdat voor uitoefening van deze erfdienstbaarheid menselijk handelen nodig is. 
        
      
      
        6.2.
        Voor verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring is vereist dat het bezit van de erfdienstbaarheid naar buiten blijkt. [appellantnaam] c.s. heeft gesteld dat [betrokkene] zich als bezitter van de erfdienstbaarheid heeft gedragen. Het Middenstandshuis heeft dit bestreden en gesteld dat het gebruik van haar perceel alleen geschiedde met haar toestemming. [appellantnaam] c.s. heeft geen feiten of gedragingen van [betrokkene] aangevoerd op basis waarvan naar de verkeersopvatting kan worden afgeleid dat [betrokkene] zich als bezitter van een erfdienstbaarheid heeft gedragen. Het moge zo zijn dat [appellantnaam] c.s. er daadwerkelijk vanuit is gedaan dat de in de akte van levering genoemde erfdienstbaarheid (die echter strekte ten gunste van een ander perceel), aan hem het recht van overpad verleende, maar [appellantnaam] c.s. heeft geen grond aangevoerd waarop ook [betrokkene] zich rechthebbende zou mogen hebben beschouwd. [betrokkene] had geen enkele reden om er vanuit te gaan dat door het plaatsen van de garagedeur in de uitbouw een erfdienstbaarheid zou zijn gevestigd ten laste van het perceel van Het Middenstandshuis. Tussen [betrokkene] en Het Middenstandshuis is nooit sprake geweest van een vestiging van een erfdienstbaarheid en [betrokkene] zal zich dan ook nooit bezitter van een recht van overpad hebben beschouwd. Het hof neemt dan ook aan, dat het rijden door [betrokkene] over de parkeerplaats met stilzwijgende toestemming van Het Middenstandshuis gebeurde en dat Het Middenstandshuis het rijden over haar parkeerterrein als daad van goed nabuurschap slechts heeft gedoogd. [betrokkene] wordt derhalve niet geacht zich als een bezitter (te goeder trouw) te hebben gedragen, die een erfdienstbaarheid uitoefende als gepretendeerd rechthebbende. Bij gebreke van bezit (laat staan bezit te goeder trouw) kan de verjaringstermijn bij [betrokkene] niet zijn gaan lopen.
        
      
      
        6.3.
        Daarbij komt dat in de onderhavige situatie evenmin sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Zoals hierboven reeds overwogen was in artikel 744 oud BW neergelegd dat alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring konden worden verkregen en was een recht van overpad in de regel een niet voortdurende erfdienstbaarheid (zie artikel 724 lid 3 oud BW), omdat voor uitoefening van deze erfdienstbaarheid menselijk handelen nodig is. De Hoge Raad heeft echter onder meer in zijn arrest van 27 september 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2147; NJ 1997, 496) aangegeven, dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op deze regel kan worden aangenomen. In het voornoemde arrest was dit het geval, waar de erfdienstbaarheid veeleer gekenmerkt werd door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van twee deuren die op het lijdend erf uitkwamen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide deuren met het betreden van het lijdend erf gepaard ging. Volgens [appellantnaam] c.s. is dit een vergelijkbaar geval vanwege de (constante) aanwezigheid van de garagedeur op de erfgrens.
        
        
          In de onderhavige situatie is in de uitbouw een roldeur aanwezig, die bij nadere beschouwing – zij het met enige moeite (zie foto 14 van de foto’s ingediend d.d. 3 mei 2012 door de advocaat van [appellantnaam] c.s.) – zichtbaar is. Op de foto is zichtbaar dat de deur uitkomt op een aangrenzend parkeervak. Indien op dit vak een auto normaal geparkeerd staat (door bijvoorbeeld een medewerker van het voormalige ING-filiaal), is de toegang tot de deur in de uitbouw geblokkeerd. Reeds daarom is in de onderhavige situatie geen sprake van een voortdurende erfdienstbaarheid. De onderhavige situatie is daarmee ook wezenlijk anders dan de situatie beschreven in voornoemd arrest van de Hoge Raad. Bij gebreke van een voortdurende erfdienstbaarheid kan geen erfdienstbaarheid zijn verkregen door verjaring onder het oud BW. 
        
        
      
      
        6.4.
        De tweede en derde grief van [appellantnaam] c.s. dat de verjaring onder het oud BW na de plaatsing van de garagedeur door [betrokkene] zou zijn gestart, zijn derhalve ongegrond. 
        
        
          
            Verkrijgende verjaring ex artikel 3:99 BW?
          
        
        
      
      
        7.1.
        De vijfde grief van [appellantnaam] c.s. richt zich tegen het afwijzen door de rechtbank van het beroep op verkrijgende verjaring van het recht van overpad ex artikel 3:99 lid 1 BW, die zou zijn gaan lopen vanaf de verkrijging medio 1993. 
        
      
      
        7.2.
        Het hof acht het begrijpelijk dat [appellantnaam] c.s., anders dan [betrokkene], ervan uitging dat hij rechthebbende was op een recht van overpad. De aanwezigheid van de garagedeur in de uitbouw gecombineerd met de vermelding van een erfdienstbaarheid in de akte van levering, zal bij [appellantnaam] c.s. immers de gedachte hebben kunnen doen postvatten, dat een recht van overpad bestond. De vernummering van de percelen zal ongetwijfeld bijgedragen hebben aan de verkeerde lezing van de akte van levering. Het hof acht het niet onaannemelijk dat [appellantnaam] c.s. zichzelf als bezitter van de erfdienstbaarheid heeft beschouwd en zich dienovereenkomstig zal hebben gedragen. Dit blijkt immers ook uit de reactie van [appellantnaam] c.s. op het verzoek van Het Middenstandshuis om niet langer de parkeerplaats te betreden. [appellantnaam] c.s. stelde daarin dat zij een recht van overpad zou hebben, vermeld in de akte van levering (zie de brief van [appellantnaam] c.s., productie 3 van Het Middenstandshuis). Het hof neemt derhalve aan dat het bezit van de erfdienstbaarheid geacht wordt te zijn aangevangen medio juli 1993 na de verkrijging van het perceel door [appellantnaam] c.s. 
        
      
      
        7.3.
        Hoewel [appellantnaam] c.s. bij de verkrijging in 1993 waarschijnlijk oprecht meende dat een recht van overpad bestond, maakt dit hem nog niet te goeder trouw. In artikel 3:23 BW is immers bepaald dat het beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw niet wordt aanvaard, wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend. Als [appellantnaam] c.s. voorafgaande aan de verkrijging de openbare registers zou hebben geraadpleegd, dan zou hem zijn gebleken dat er geen akte van vestiging van het (in het geding zijnde) recht van overpad stond ingeschrevenen en voorts dat de in de akte vermelde erfdienstbaarheid betrekking had op het naburig perceel aan de [R-straat] [huisnummer 2]. Dit betekent dat [appellantnaam] c.s. op grond van artikel 3:23 BW als verkrijger niet te goeder trouw wordt geacht ten aanzien van het bestaan van de (in het geding zijnde) erfdienstbaarheid.
        
        
          
            [appellantnaam] c.s. heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK6588). Dit arrest betrof echter een situatie waarin twee eigenaren van naburige percelen een erfdienstbaarheid waren overeengekomen, doch door een fout van de notaris de erfdienstbaarheid nooit in de openbare registers was ingeschreven. De onderhavige situatie is hiermee niet vergelijkbaar. [betrokkene] en Het Middenstandshuis zijn immers nooit overeengekomen dat een erfdienstbaarheid zou worden gevestigd. 
        
        
      
      
        7.4.
        Het hof komt derhalve tot de slotsom dat het beroep op verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 lid 1 BW moet worden verworpen bij gebrek aan goede trouw. De vijfde grief is daarmee ongegrond.
        
        
          
            Bevrijdende verjaring ex artikel 3:105 BW?
          
        
        
      
      
        8.1.
        De vierde grief van [appellantnaam] c.s. richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de erfdienstbaarheid niet door bevrijdende verjaring is verkregen.
        
      
      
        8.2.
        Bevrijdende verjaring in geval van bezit niet te goeder trouw is in artikel 3:105 BW geregeld. In r.o. 7.2 heeft het hof vastgesteld dat het bezit van de erfdienstbaarheid geacht wordt te zijn aangevangen bij de verkrijging medio 1993 door [appellantnaam] c.s. Nu Het Middenstandshuis in december 2010 heeft geageerd tegen het overpad, is de termijn van twintig jaar voor bevrijdende verjaring niet voltooid. Het hof komt daarmee tot de slotsom dat ook door bevrijdende verjaring de erfdienstbaarheid niet is verkregen. De vierde grief is derhalve eveneens ongegrond.
        
        
          
            Noodweg?
          
        
        
      
      
        9.1.
        De zesde grief van [appellantnaam] c.s. richt zich tegen verwerping van het subsidiaire beroep op noodweg door de rechtbank.
        
      
      
        9.2.
        De aanwijzing van een noodweg, geregeld in artikel 5:57 lid 1 BW, is van belang voor ingesloten erven. In de onderhavige situatie is het perceel van [appellantnaam] c.s. aan de voorzijde direct aan de [R-straat] gelegen. De ingang van de winkel en de ingang van het woonhuis bevinden zich beide aan de straatzijde. Bovendien is de uitbouw bereikbaar via de aangrenzende kantoorruimte en via de tuin (zie de plattegrond van het pand van [appellantnaam] c.s., productie 3 [appellantnaam] c.s.). Daarnaast blijkt uit de foto’s van [appellantnaam] c.s. (foto’s 1 en 2, ingediend d.d. 3 mei 2012 door de advocaat van [appellantnaam] c.s.) dat aan de straatzijde van het perceel een auto kan worden geparkeerd. Van een situatie als bedoeld in artikel 5:57 BW is dan ook geen sprake.
        
      
      
        9.3.
        De stelling van [appellantnaam] c.s. dat het pand gekocht was omdat er ook grote voorwerpen konden worden aangevoerd en gefotografeerd, maakt dit niet anders. Nog daargelaten het verweer van Het Middenstandshuis dat dit gebruik van de uitbouw zeer incidenteel is en pas relatief recent, is het hof van oordeel dat een normale exploitatie van het betrokken perceel ook mogelijk is indien geen trailer met boot in de uitbouw kan worden gestald en er geen grote objecten kunnen worden gefotografeerd. Ook de zesde grief is derhalve niet gegrond.
        
        
          
            Buurweg?
          
        
        
      
      
        10.1.
        
          [appellantnaam] c.s. heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd in die zin dat Het Middenstandshuis het gebruik van de uitrit als buurweg moet toestaan. Het instituut buurweg was geregeld in artikel 719 van het oud BW en is in het huidige BW niet meer teruggekomen. Van een buurweg is sprake indien twee of meer omwonenden een weg gebruiken en allen de bedoeling hebben de weg als weg te gebruiken. [appellantnaam] c.s. beroept zich dan ook op het gebruik van de parkeerplaats en de uitrit tussen [R-straat] [huisnummer 1] en [huisnummer 2] als buurweg dat haar rechtsvoorganger [betrokkene] zou hebben gemaakt. 
        
      
      
        10.2.
        Om vanuit de garagedeur in de uitbouw naar de openbare weg te rijden, moest [betrokkene] over enkele parkeervakken rijden (zie foto’s 6 en 14, ingediend d.d. 3 mei 2012 door de advocaat van [appellantnaam] c.s.). De parkeerplaatsen waarover gereden moest (en moet) worden, zijn geen weg en kunnen dus ook geen buurweg worden. 
        
      
      
        10.3.
        Bovendien ontstond een buurweg door een uitdrukkelijk of stilzwijgende wilsverklaring van de eigenaar. Het enkele gedogen was onvoldoende om aan te nemen dat een deel van het perceel door de eigenaar als buurweg was bestemd. Het hof is van oordeel dat er geen grond bestaat om aan te nemen dat een kwalitatieve verbintenis over een buurweg tussen Het Middenstandshuis en [betrokkene] zou hebben bestaan. Zoals hiervoor reeds overwogen in r.o. 6.2 heeft Het Middenstandshuis het rijden over haar parkeerplaats en door de uitrit slechts gedoogd. Het hof is derhalve van oordeel dat aan de vereisten voor het ontstaan van een buurweg niet is voldaan. De eis van [appellantnaam] c.s. dienaangaande wordt derhalve afgewezen.
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      11.
      Het voorgaande brengt met zich dat het bestreden vonnis in stand kan blijven. De zevende grief gericht tegen de kostenveroordeling van [appellantnaam] c.s. door de rechtbank is daarmee eveneens ongegrond. Bij deze uitkomst past dat [appellantnaam] c.s. wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 juni 2012; 
    
    - veroordeelt [appellantnaam] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde begroot op € 666,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris;
    
    - verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, E.M. Dousma-Valk en M.W.D. van der Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 maart 2014 in aanwezigheid van de griffier.