ECLI:NL:RBMNE:2019:2436, Rechtbank Midden-Nederland, 22-05-2019, NL17.11433 en NL18.8025
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoofdzaak en vrijwaring. Ondanks schending publicatieplicht geen bestuurdersaansprakelijkheid. Niet gebleken dat gedaagden iets valt te verwijten van het faillissement.

VONNIS
      
      
        _________________________________________________________________ _
      
    
    
      
        RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
      
    
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      
        Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 22 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer: NL17.11433 van
    
    
    
      
        HENRICUS MARIA LEO DINGS, IN HOEDANIGHEID VAN CURATOR INZAKE [bedrijf 1] BV,wonende te Venlo,eiser ,advocaat B.P.W. van Brink te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [A] ,wonende te [woonplaats] ,2.	[B]   ,wonende te [woonplaats] (België ),verweerders,advocaat Y. Benjamins ,
    
    
      en in de zaak met registratienummer NL18.8025 van
    
    
    
      
        
          [A]
        ,wonende te [woonplaats] ,eiser,advocaat Y . Benjamins,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1   [C] ,wonende te [woonplaats] ,2.	[D]   ,wonende te [woonplaats] ,verweerders,advocaat Y. Ersoy.
    
    
    
      Partijen   worden hierna de curator of Dings, [verweerders c.s. NL17.11433] en [verweerders c.s. NL18.8025] genoemd. Verweerders in de hoofdzaak worden afzonderlijk [A] (verweerder sub 1) en [B] (verweerder sub 2) genoemd . Verweerders in de vrijwaringszaak worden afzonderlijk [C] en [D] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure in   de hoofdzaak   en in de vrijwaringszaak
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
      
        
          De procesinleiding
        
        
          De incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring
        
        
          het verweerschrift in het incident
        
        
          het vonnis in incident
        
        
          het verweerschrift in de hoofdzaak
        
        
          de nagekomen producties van [verweerders c.s. NL17.11433]
        
        
          de nagekomen producties 25 t/m 28 van de curator 
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 20 maart 2019
        
        
          de pleitaantekeningen van de curator.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Daarna is vonnis bepaald.
      
      
        
          In de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      1.3.
      Het verloop van de procedure in de vrijwaring blijkt uit:
      - de vrijwaringsoproep
      - het verweerschrift
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 20 maart 2019.
      
    
    
      1.4.
      Daarna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Waar gaat het over?
    
    
      
        De hoofdzaak 
      
    
    
    
      2.1.
      De hoofdzaak gaat over de vraag of [A] en [B] als voormalig ( feitelijk ) bestuurders van [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort van [bedrijf 1] .
      
    
    
      2.2.
      
        [bedrijf 1] dreef een onderneming die glasvezelverbindingen leverde aan consumenten en bedrijven. De daarvoor nodige glasvezelnetwerken werden aangelegd door [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) , een zustervennootschap van [bedrijf 1] .
      
    
    
      2.3.
      
        [bedrijf 1] en [bedrijf 2] behoorden in 2014 tot een concern   dat werd geleid door [holding] Ltd (hierna: [holding] ), een beursgenoteerde onderneming die door [A] werd bestuurd. [holding] financierde via haar dochtervennootschap [bedrijf 3] de aanleg van de glasvezelnetwerken in [bedrijf 2] . De bestuurders van [bedrijf 2] en   [bedrijf 1] waren op dat   moment [C] en [D] . 
      
    
    
      2.4.
      Op enig moment   is bij   [verweerders c.s. NL17.11433] het vermoeden ontstaan dat [C] fraude had gepleegd bij [bedrijf 2] .   Daarover heeft op 13 oktober   2014 een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van [bedrijf 1] . Naar aanleiding van deze bespreking is [C] op 21 oktober 2014 afgetreden als   bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Op 23 oktober 2014 is   ook [D] afgetreden als bestuurder. 
    
    
      2.5.
      Sinds 4 november 2014 is [A] de enig bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . De curator merkt [B]   vanwege zijn betrokkenheid bij deze vennootschappen aan als feitelijk bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .
      
    
    
      2.6.
      Op 3 maart 2015 is het faillissement van [bedrijf 1] uitgesproken, waarbij Dings tot curator is benoemd. [bedrijf 2] is op 7 juli 2015 failliet   verklaard. Ook in dit faillissement is Dings tot curator benoemd. 
      
    
    
      2.7.
      De curator heeft geconstateerd dat de boekhouding van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] niet op orde   is en dat de jaarrekening niet op tijd is gepubliceerd. In zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 2] heeft Dings daarover een procedure gevoerd   bij de meervoudige kamer van deze rechtbank, tegen onder meer de heren [naam] . Op 20 februari 2019 heeft   de rechtbank de vordering tot betaling van het faillissementstekort/schadevergoeding (in het faillissement van [bedrijf 2] ) afgewezen. 
      
    
    
      2.8.
      In deze zaak stelt de curator in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] een vordering in. De curator vordert (in de hoofdzaak) hoofdelijke veroordeling van [verweerders c.s. NL17.11433] tot betaling van:
      
        
          
            primair : het faillissementstekort van [bedrijf 1] , tot op heden begroot op € 220.000,00, te vermeerderen met de nog niet bekende (boedel)vorderingen en faillissementskosten;
        
        
          
            subsidiair: de geleden schade op te maken bij staat, en betaling van een voorschot op deze schade van € 250.000,00;
        
        
          de wettelijke rente over het bedrag dat [verweerders c.s. NL17.11433] aan de curator moet betalen;
        
        
          de proceskosten.
        
      
      
    
    
      2.9.
      Primair is de vordering van de curator gebaseerd op onbehoorlijk bestuur wegens schending van de boekhoud- en deponeringsplicht (artikelen 2:10 BW en 2:394 BW) en het daaruit voortvloeiende wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. Het subsidiaire standpunt van de curator is dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. Meer subsidiair beroept de curator zich op artikel 6:162 BW.
      
    
    
      2.10.
      
        [verweerders c.s. NL17.11433] voert verweer, dat hierna (voor zover van belang) aan de orde komt.
      
      
        
          De vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        [A] vordert in de vrijwaringszaak hoofdelijke veroordeling van [verweerders c.s. NL18.8025] tot betaling van datgene waartoe [A] in de hoofdzaak tegenover de curator mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling. Daarnaast vordert [A] betaling van de proceskosten in de vrijwaring. Deze vordering is gebaseerd op kort gezegd de stellingen dat de (eventuele) gebrekkige administratie aan [C] en [D] als voormalig bestuurders te   verwijten valt   en dat het handelen van [A] is veroorzaakt door het handelen van [C] en [D] .  
      
    
    
      2.12.
      
        [verweerders c.s. NL18.8025] voert verweer .
      
    
    
      2.13.
      Hierna worden eerst de vorderingen in de hoofdzaak beoordeeld en daarna de vordering in de vrijwaring.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Hoofdzaak: aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW
      
    
    
    
      3.1.
      De curator is van mening dat [verweerders c.s. NL17.11433] aansprakelijk is voor het faillissementstekort omdat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW. 
      
    
    
      3.2.
      Op grond van artikel 2:248 BW is de bestuurder van een failliete vennootschap aansprakelijk voor het faillissementstekort als hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), rov. 3.7). Als een bestuurder niet aan zijn administratie- en publicatieverplichtingen heeft voldaan, is sprake van onbehoorlijke taakvervulling en wordt – tenzij sprake is van een onbelangrijk verzuim – vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). De bestuurder kan dit vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling kunnen worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (toch) mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
      
    
    
      3.3.
      Het staat vast dat het bestuur van [bedrijf 1] niet aan de publicatieverplichting heeft voldaan. [verweerders c.s. NL17.11433] heeft erkend dat de jaarrekening over het jaar 2013 in februari 2015 gedeponeerd moest zijn en dat dit niet is gebeurd. [verweerders c.s. NL17.11433] stelt dat dat het op de weg van de voormalige bestuurders [C] en [D] lag om de jaarrekening   te deponeren   en niet op die van hem. Wie in deze gelijk heeft, laat de rechtbank in het midden, evenals het antwoord op de vraag of wel of niet aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW is voldaan. Uit het dossier blijkt namelijk dat het faillissement een andere oorzaak heeft dan het schenden van de publicatie- en/of administratieplicht. Dit wordt hieronder toegelicht. 
      
    
    
      3.4.
      In het vonnis van 20 februari 2019 is door de rechtbank – tussen de curator als curator van [bedrijf 2] (eiser) en [bedrijf 3] en   [verweerders c.s. NL17.11433] (gedaagden) – geoordeeld dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement van [bedrijf 2] is gelegen in de vertrouwensbreuk die   is ontstaan tussen [bedrijf 3] als financier en [bedrijf 2] . Hierdoor is [bedrijf 3] gestopt   met financieren. Volgens [verweerders c.s. NL17.11433] . was óók [bedrijf 1] van de financieringen van [bedrijf 3] afhankelijk, en heeft het faillissement van [bedrijf 1] dus dezelfde oorzaak als dat van [bedrijf 2] . 
      
    
    
      3.5.
      De curator brengt daar allereerst   tegenin dat het vonnis van 20 februari 2019 niet klopt en hij heeft op 16 mei 2019 aan de rechtbank laten weten daartegen in hoger beroep te gaan. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan hetgeen in dit vonnis over de oorzaak van het faillissement van [bedrijf 2] is geoordeeld. Ter comparitie heeft de curator ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd die een ander licht op die zaak werpen. Integendeel. Zo is ter comparitie komen vast te staan dat de zogenaamde “Talgrass-factuur”, op basis waarvan [bedrijf 3] financiering zou moeten verstrekken, niet echt was en door [C] is gefabriceerd. Deze omstandigheid was één van de redenen waarom de meervoudige kamer in haar vonnis van 20 februari 2019 heeft geoordeeld dat dit het vermoeden van malversaties bij [bedrijf 2] rechtvaardigde. Nu de curator ter comparitie heeft verklaard dat hij naar deze en de andere door [bedrijf 3] gestelde malversaties geen onderzoek heeft gedaan, blijft staan wat de rechtbank in haar vonnis van 20 februari 2019 heeft overwogen: (1) de gestelde malversaties hebben tot een vertrouwensbreuk geleid, (2) daarom is [bedrijf 3] met de financiering van [bedrijf 2] gestopt, wat zij mocht doen en (3) daardoor is het faillissement van [bedrijf 2] veroorzaakt.
      
    
    
      3.6.
      De curator heeft als enig   concreet bezwaar tegen het vonnis van 20 februari 2019  aangevoerd dat de meervoudige kamer verkeerd heeft geoordeeld over de vraag of bij de verkoop van de glasvezelnetwerken door [bedrijf 2] aan een derde partij sprake was   van schuldeisersbenadeling. Dit bezwaar heeft te maken met het door de curator gedane beroep op pauliana, ten opzichte van [bedrijf 2] , dat in deze zaak niet   aan de orde is. 
      
    
    
      3.7.
      De volgende vraag is of de omstandigheden die tot het faillissement van [bedrijf 2] hebben geleid (indirect) ook het   faillissement van [bedrijf 1] hebben veroorzaakt. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat het doel van [bedrijf 1] was om klanten te werven voor de netwerken die door [bedrijf 2] waren aangelegd. Op de zitting heeft [verweerders c.s. NL17.11433] verklaard dat [bedrijf 1] haar werkzaamheden factureerde aan [bedrijf 2] en dat zij dus via [bedrijf 2]   betaald kreeg. Deze gang van zaken heeft de curator niet betwist. De curator heeft verklaard dat [bedrijf 1] toen het faillissement werd uitgesproken net als [bedrijf 2] afhankelijk was van [bedrijf 3] als   financier. Zonder [bedrijf 3] konden de netwerken namelijk niet gereed worden gemaakt en zonder netwerken kon [bedrijf 1] geen inkomsten uit deze netwerken generen (geen glasvezelverbindingen leveren). Verder heeft de curator verklaard dat de grootste kostenpost van [bedrijf 1] , de werknemers, destijds werden betaald via [bedrijf 2] en dus indirect door [bedrijf 3]   .
      
    
    
      3.8.
      Uit deze feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat [bedrijf 1] volledig werd gefinancierd door [bedrijf 3] (via [bedrijf 2] ) en dat [bedrijf 1] ,   nadat de geldkraan naar aanleiding van de bespreking op 14 oktober 2014 door [bedrijf 3] werd dichtgedraaid, niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. Daarmee staat vast dat de oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] niet de schending van de publicatie- en/of administratieplicht is, maar het staken van de financiering door [bedrijf 3] .
      
    
    
      3.9.
      Valt [verweerders c.s. NL17.11433] met betrekking tot deze oorzaak van het faillissement iets te verwijten? Voor zover de curator het oneens is met het stoppen van de financiering door [bedrijf 3] , of het handelen van de heren [naam] als (eventuele) bestuurders van [bedrijf 3] , is dit geen onderdeel van de procedure. [bedrijf 3] is namelijk geen partij in deze procedure en de heren [naam] worden door de curator aangesproken als   (feitelijk) bestuurders van [bedrijf 1] , níet als (middellijk of feitelijk ) bestuurders van [bedrijf 3] . Los daarvan, is in het vonnis van 20 februari 2019 tussen [bedrijf 3] , de heren [naam] en de curator in zijn hoedanigheid   van curator van [bedrijf 2] al geoordeeld dat het [bedrijf 3]   niet kan worden verweten dat zij in de gegeven omstandigheden gestopt is met de financiering van [bedrijf 2] (zie 4.8 van dit vonnis ).
      
    
    
      3.10.
      De volgende vraag is of [verweerders c.s. NL17.11433] na het stoppen van de financiering door [bedrijf 3] anders had moeten/kunnen handelen ter voorkoming van een faillissement van [bedrijf 1] . De curator beantwoordt deze vraag bevestigd. Dat onderbouwt hij als volgt. Op 10 april 2015 had [bedrijf 2] twee glasvezelnetwerken in eigendom (in Bodegraven en in Steenbergen). Deze netwerken heeft [bedrijf 2] op 10 april 2015 verkocht aan   de door [B] opgerichte vennootschap [bedrijf 4] B .V. (hierna: [bedrijf 4] ). [bedrijf 1] had na de overdracht diensten kunnen blijven verrichten voor de nieuwe eigenaar van die netwerken en op die manier inkomsten kunnen genereren. De vertrouwensbreuk tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 3] stond daaraan volgens   de curator niet in de weg, nu deze alleen maar zag op [bedrijf 2] . Door deze inkomsten kon [bedrijf 1] , ondanks het stoppen van de financiering door [bedrijf 3] , blijven bestaan. Dit argument slaagt niet, zoals hierna wordt toegelicht.
      
    
    
      3.11.
      Na het gesprek in oktober 2014 en het staken van de financiering door [bedrijf 3] verkeerde [bedrijf 1] in de toestand dat zij was opgehouden te betalen. Op 3 maart 2015 is het faillissement van [bedrijf 1] uitgesproken. De overdracht van de netwerken van [bedrijf 2] naar [bedrijf 4] , vond pas plaats op 10 april 2015. Op dat moment was het faillissement van [bedrijf 1] al uitgesproken. De stelling van de curator komt er dus op neer dat de bestuurders van [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] deze vennootschap hadden moeten gaan /blijven financieren in afwachting van betere tijden (na overdracht van de netwerken door [bedrijf 2] aan [bedrijf 4] ). Deze stelling van   de curator zou alleen maar opgaan als (1) er voldoende gelden aanwezig waren om [bedrijf 1] in afwachting van betere tijden te financieren, en zo ja, (2) [verweerders c.s. NL17.11433] dan wel [bedrijf 3] verplicht waren deze financiering te verzorgen, en zo ja, (3) [bedrijf 1] in de toekomst naar verwachting voldoende inkomsten zou genereren uit de twee netwerken in Bodegraven en in Steenbergen om aan al haar verplichtingen in de toekomst te kunnen voldoen, waaronder de loonkosten van haar personeel en afbetaling van de verstrekte financiering. Het antwoord op de eerste twee vragen kan in het midden blijven, omdat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat [bedrijf 1] een toekomst had. Daarvoor geldt dat het bedrijfsmodel van [bedrijf 1] zo was ingekleed dat zij werkzaamheden zou verrichten met betrekking tot de netwerken die door [bedrijf 2] werden aangelegd. [bedrijf 2] zou echter niet alleen de netwerken   in Bodegraven en Steenbergen aanleggen, maar ook terreinen in Wijchen, Haelen, Sevenum, Fresh Park Venlo, Tradeport Venlo, Zevenbergen, Udenhout, Oisterwijk, Oss, Ermelo, Den Haag en Roermond. Deze netwerken zijn uiteindelijk niet tot stand gekomen, vanwege het faillissement van [bedrijf 2] . In deze omstandigheden kan zonder   verdere onderbouwing door de curator, die dus niet is gegeven, niet worden aangenomen dat [bedrijf 1] uit de twee aangelegde netwerken voldoende inkomsten zou genereren om te kunnen blijven bestaan. Al daarom slaagt de stelling van de curator dat [verweerders c.s. NL17.11433] meer hadden moeten/ kunnen doen om het faillissement van [bedrijf 1] te voorkomen, niet. Daar komt bij dat als onbetwist is komen vast te staan dat [A] zich voorafgaand aan het faillissement sterk heeft gemaakt om lopende verplichtingen te betalen en regelingen te treffen om het faillissement af te wenden, dat hij [D] heeft gevraagd om leiding te blijven   geven aan [bedrijf 2] en [bedrijf 1] , dat hij   een interim management heeft ingesteld en dat hij diverse opties heeft onderzocht om [bedrijf 1] door te starten. Dat [A] niets heeft gedaan om het de belangen van de schuldeisers te waarborgen is dus niet gebleken.
      
    
    
      3.12.
      De curator heeft verder nog aangevoerd dat de acties van [verweerders c.s. NL17.11433] uitsluitend tot doel hadden om de glasvezelnetwerken in bezit te krijgen. Dat heeft de curator, mede gelet op het bovenstaande, onvoldoende onderbouwd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan.
      
    
    
      3.13.
      Dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW is dus niet gebleken.
      
      
        
          Hoofdzaak: aansprakelijkheid op grond van 2:9 en/of 6:162 BW
        
      
      
    
    
      3.14.
      Het subsidiaire standpunt van de curator is dat [verweerders c.s. NL17.11433] aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW en/of 6:162 BW. Daarvoor is nodig dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken van zijn handelen. Zoals hierboven al is gemotiveerd, is niet of onvoldoende gebleken dat [verweerders c.s. NL17.11433] anders had moeten handelen. Van een ernstig verwijtbaar handelen is dus geen sprake, zodat de vordering van de curator ook op de (meer) subsidiaire grondslag(en) niet slaagt. 
      
      
        
          Conclusie hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.15.
      De conclusie is dat de vorderingen van de curator in de hoofdzaak zullen worden afgewezen. De curator wordt veroordeeld in de proceskosten van [verweerders c.s. NL17.11433] Die kosten worden begroot op € 6.349,00, bestaande uit € 1.545,00 aan griffierecht en € 4.804,00 aan advocatensalaris (2 punten x tarief € 2.402,00).
      
      
        
          Beoordeling en conclusie vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      3.16.
      Nu de vorderingen in de hoofdzaak worden afwezen, worden ook de vorderingen in de vrijwaringszaak afgewezen. [A] wordt veroordeeld in de proceskosten van [verweerders c.s. NL18.8025] Die kosten worden begroot op € 6.369,00 (€ 1.565,00 aan griffierecht en € 4.804,00 aan advocatensalaris).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten van [verweerders c.s. NL17.11433] , tot op heden begroot op € 6.349,00,
      
    
    
      4.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling in 4.2 uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in de zaak in vrijwaring
        
      
      
    
    
      4.4.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [A] in de proceskosten van [verweerders c.s. NL18.8025] , tot op heden begroot op € 6.369,00,
      
    
    
      4.6.
      verklaart de proceskostenveroordeling in 4.5 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019.