ECLI:NL:GHAMS:2020:2317, Gerechtshof Amsterdam, 20-08-2020, 200.277.560/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK;Enquete; geen gegronde redenen; afwijzing verzoek; 2:345, 350 lid 1 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.277.560/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 20 augustus 2020
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HNM ENTERPRISE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ADELANTE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Dordrecht, 
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. J.P.P. Latour en mr. M.M.N.C. Schellekens, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HNM ENTERPRISE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. R.R.F. van der Mark, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        JUPITER HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat: mr. A.J. van Soelen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    2 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      advocaat: mr. M. van Eersel, kantoorhoudende te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDEN.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid: 
      
        
          verzoekster sub 2 met Adelante en verzoeksters gezamenlijk met Adelante c.s.;
        
        
          verweerster met HNM;
        
        
          belanghebbende sub 1 met Jupiter;
        
        
          belanghebbende sub 2 met [A] .
        
      
      
    
    
      1.2
      Adelante c.s. hebben bij verzoekschrift met producties van 29 april 2020 de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van HNM over de periode vanaf begin 2018 tot heden. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (a) een derde persoon te benoemen tot bestuurder van HNM, (b) de aandelen van [A] in het kapitaal van HNM over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, (c) een raad van commissarissen te benoemen, (d) dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om Jupiter en [A] , dan wel HNM, te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      
        [A] heeft bij op 25 mei 2020 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en Adelante te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      Jupiter heeft bij op 28 mei 2020 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Adelante c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en Adelante te veroordelen in de daadwerkelijke kosten van het geding aan de zijde van HNM, [A] en [de Ondernemingskamer leest:] Jupiter.
      
    
    
      1.5
      HNM (vertegenwoordigd door mr. Van der Mark) heeft bij op 5 juni 2020 ingekomen verweerschrift haar verzoek van 29 april 2020 (waarbij zij werd vertegenwoordigd door mrs. Latour en Schellekens) ingetrokken.
      
    
    
      1.6
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 juni 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Latour en mr. Van Soelen betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting hebben Adelante c.s. hun verzoek gewijzigd in die zin dat zij thans ook verzoeken de uitvoering van een aantal nader aangeduide besluiten te schorsen, indien de Ondernemingskamer meent of vermoedt dat daar gebreken aan kleven, althans om het bestuur van HNM te verbieden die besluiten tot uitvoering te brengen. Jupiter en [A] hebben ter zitting bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van het verzoek. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      HNM is op 30 oktober 2006 opgericht. Adelante en Jupiter houden elk 46,56% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van HNM, [A] 6,87%. Adelante en Jupiter vormen samen het bestuur van HNM en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd HNM te vertegenwoordigen. Enig aandeelhouder en bestuurder van Adelante is [B] (hierna: [B] , in citaten: [B] ), enig aandeelhouder en bestuurder van Jupiter is [C] (hierna: [C] , in citaten: [C] ). 
      
    
    
      2.2
      De statuten van HNM houden onder meer een instructiebevoegdheid voor de algemene vergadering van aandeelhouders in (artikel 16 lid 3): “Het bestuur dient zich te gedragen naar de aanwijzingen van de algemene vergadering. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.” 
      
    
    
      2.3
      HNM houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Pricewise B.V. en is via die vennootschap indirect enig aandeelhouder van Pricewise Verzekeringen en Financiële Diensten B.V. (hierna: Pricewise). HNM is van beide vennootschappen enig bestuurder. Pricewise drijft een onderneming die zich bezighoudt met het via internet aanbieden van een platform waarop consumenten tarieven van aanbieders van onder andere energie, telecom, financiële producten en verzekeringen kunnen vergelijken. Pricewise heeft een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) om bepaalde financiële diensten te verlenen. Bij de vennootschappen werken in totaal 88 mensen.
      
    
    
      2.4
      Medio 2017 heeft het bestuur van HNM selectiebureau Top of Minds B.V. ingeschakeld om een externe CEO te werven. Dit is, ondanks een aantal gesprekken met kandidaten begin 2018, zonder resultaat gebleven.
      
    
    
      2.5
      Op 20 april 2018 heeft [B] een presentatie aan het management team van Pricewise gegeven waarin hij heeft toegelicht dat hij als Head of Strategic Relations een nieuwe rol binnen de organisatie zal vervullen en minder operationeel werkzaam zal zijn. In dezelfde presentatie wordt [C] CEO genoemd.
      
    
    
      2.6
      In een vergadering met [C] en [A] op 7 november 2018 heeft [B] uitgesproken dat hij wellicht een deel van zijn aandelen in HNM wenste te verkopen en zijn rol binnen de onderneming wilde afbouwen. Naderhand is duidelijk geworden dat hij niet langer in die richting denkt.
      
    
    
      2.7
      In de bestuursvergadering van 29 augustus 2019 is besproken dat [B] een opzet zal maken van een document over onder meer het strategisch kader, een nieuw organogram voor de onderneming, de inhoud en vorm van bestuurs- en management team overleggen en over bestuursbesluiten versus besluiten van de algemene vergadering. 
      
    
    
      2.8
      
        Op 3 september 2019 was het management team van Pricewise in retraite bijeen. Een verslag van die bijeenkomst houdt onder meer het volgende in:
        
          “Op de vraag van X. aan [C] of hij van iedereen voldoende vertrouwen voelt, geeft [C] aan dat hij van iedereen vertrouwen voelt, behalve van [B] . [B] heeft bij [C] aangegeven dat hij geen vertrouwen heeft in [C] als CEO. [B] beaamt dat hij geen vertrouwen heeft in [C] als CEO omdat hij twijfelt aan de managerial skills van [C] en hij wil naar een externe CEO zoeken. In de tussentijd wil hij de leiding delen met [C] . Vanuit het MT wordt aangegeven dat het nu niet duidelijk is wat de huidige rol van [B] is. Vorig jaar was besloten en gepresenteerd dat [C] de dagelijkse leiding als CEO op zich zou nemen en dat [B] niet langer betrokken bij het MT zou zijn. In januari van dit jaar is dit gewijzigd en is [B] weer af en toe aanwezig bij het MT. Dit is echter niet op vaste basis. [B] komt regelmatig later binnen en gaat eerder weg. Het MT is het niet eens met het voorstel van [B] om op zoek te gaan naar een externe CEO. Tevens wordt het plan van [B] om (tijdelijk) samen met [C] het leiderschap aan te gaan, niet als een oplossing gezien. Het MT is een traject gestart om met deze groep een stevig MT, met [C] als CEO, neer te zetten. Het MT wil verder met dit traject en het MT spreekt dan ook haar vertrouwen uit in [C] als CEO van Pricewise. [B] geeft aan dat hij het standpunt van het MT zal meenemen in zijn overwegingen. Het MT wenst vóór eind september duidelijkheid over hoe het organisatorisch ingericht gaat worden. De organisatie en het MT heeft duidelijkheid nodig, zodat we verder stappen kunnen gaan zetten.
        
        
          	Actie [B] / [C] : vóór eind september organisatorische duidelijkheid geven aan MT.”
      
      
    
    
      2.9
      Adelante heeft bij brief van 6 januari 2020 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van HNM kenbaar gemaakt.
      
    
    
      2.10
      Begin 2020 heeft HNM een door Top of Minds aangedragen deskundige, [D] , opdracht gegeven haar organisatiestructuur en strategie tegen het licht te houden. Tijdens een algemene vergadering op 28 februari 2020 heeft deze geadviseerd om in multidisciplinaire businessunits te gaan werken, een COO aan te stellen en een manager die de dagelijkse aansturing van elk van de businessunits tot taak zou krijgen (CCO). Hierop is een transitieteam geformeerd om de verandering van de organisatiestructuur ter hand te nemen.
      
    
    
      2.11
      Op 14 mei 2020 heeft [B] laten weten dat hij het in 2.7 bedoelde document in afwachting van de procedure bij de Ondernemingskamer tot nader order heeft uitgesteld. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Adelante c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HNM en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij – kort samengevat – het volgende  naar voren gebracht.
      
        
          Er is sprake van een impasse in het bestuur, ten gevolge waarvan belangrijke besluiten niet kunnen worden genomen; in de algemene vergadering van aandeelhouders zijn de verhoudingen weliswaar anders en de algemene vergadering zou een derde bestuurder kunnen benoemen om de impasse te doorbreken, maar voor het vervolgens sluiten van een managementovereenkomst, is volgens de aandeelhoudersovereenkomst een meerderheid van 95% vereist. Daarmee is er feitelijk ook een impasse in de aandeelhoudersvergadering;
        
        
          De conflicten tussen de bestuurders en aandeelhouders brengen schade aan de vennootschap toe, omdat een gezamenlijke strategie ontbreekt;
        
        
          De aandeelhoudersovereenkomst wordt geschonden, omdat Jupiter eenzijdig haar managementovereenkomst heeft gewijzigd door meer werkzaamheden naar zich toe te trekken;
        
        
          Sinds het ontstaan van de impasse vertegenwoordigen de bestuurders de vennootschap zonder onderliggende bestuursbesluiten, hetgeen leidt tot nietige dan wel vernietigbare besluiten, en bovendien is het de vraag of de algemene vergaderingen wel rechtsgeldig zijn bijeengeroepen;
        
        
          De governance wordt veronachtzaamd;
        
        
          Mogelijk wordt de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) geschonden doordat [A] mogelijk is aan te merken als dagelijks beleidsbepaler zonder door de AFM te zijn getoetst.
        
      
      
    
    
      3.2
      Daartegenover heeft Jupiter aangevoerd dat [B] een conflict heeft geconstrueerd omdat hij achteraf ontevreden is over een in 2018 afgesproken taakverdeling. [C] heeft niet de macht naar zich toegetrokken, maar fungeerde al jaren feitelijk als CEO, terwijl [B] zich sinds 2017 nauwelijks heeft bemoeid met de aansturing van het management team. De managementovereenkomst van Jupiter is niet gewijzigd: het aansturen van medewerkers is gewoonweg een bestuurstaak. Het feit dat de indirect bestuurders op onderdelen met elkaar van mening verschillen heeft niet geleid tot enige blokkade van het functioneren van de organisatie en evenmin tot schade. De onderneming floreert ondanks de hevige concurrentie in de markt: het EBITDA is in 2019 fors gestegen ten opzichte van 2018 en de eerste vier maanden van 2020 bevestigen die trend. [A] is geen beleidsbepaler. In de afgelopen jaren is er een praktijk gegroeid waarbij [B] en [C] advies vroegen aan [A] indien zij twijfelden over een te maken keuze dan wel een verschil van mening hadden dat niet in overleg overbrugd kon worden. Daar waar nodig werd er vervolgens een algemene vergadering uitgeschreven teneinde de argumenten te bespreken en eventueel de besluitvorming te formaliseren via de instructiebevoegdheid van de algemene vergadering. Zelfs indien de algemene vergadering het bestuur een aanwijzing geeft, heeft het bestuur nog altijd een eigen verantwoordelijkheid die waar nodig naast zich neer te leggen. De te benoemen COO kan te zijner tijd, bij gebleken geschiktheid, benoemd worden tot bestuurder om te voorkomen dat zich in de toekomst een patstelling binnen het bestuur zal voordoen.
      
    
    
      3.3
      Ook HNM en [A] hebben ieder gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op die verweren ingaan.
      
    
    
      3.4
      Met betrekking tot de ontvankelijkheid van HNM als verzoekster overweegt de Ondernemingskamer dat Adelante als bestuurder van HNM zelfstandig bevoegd is een enquêteverzoek namens de vennootschap in te dienen; daaraan hoeft geen bestuursbesluit ten grondslag te liggen indien, zoals in het onderhavige geval, het verzoek inhoudt dat de gebrekkige manier waarop het bestuur functioneert een gegronde reden vormt om te twijfelen aan een juiste gang van zaken en een juist beleid van de onderneming. Onder die omstandigheid sorteert de intrekking van het verzoek op instigatie van de andere bestuurder (zie 1.5) dan ook geen effect (OK, 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1746 en OK 10 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3730). Ook aandeelhouder Adelante is ontvankelijk in haar verzoek, aangezien de brief van haar advocaat van 6 januari 2020 voldoet aan de vereisten van artikel 2:349 BW nu daarin de essentie van haar bezwaren is vermeld en de vennootschap een redelijke termijn is geboden die bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te treffen.
      
    
    
      3.5
      Ten aanzien van de inhoudelijke kant van het verzoek geldt het volgende. Indirect bestuurder [C] heeft ter zitting erkend dat de samenwerking binnen het bestuur de laatste maanden “stroever” gaat, dat veel dingen worden vertraagd en dat frictie tussen [B] en hem ook merkbaar is voor het management team. De Ondernemingskamer stelt daarom vast dat het bestuur van HNM thans niet optimaal als een collegiaal orgaan functioneert. Op zichzelf kan dat een gegronde reden opleveren om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van HNM. De Ondernemingskamer zal het verzoek echter afwijzen, gelet op de hierna te noemen omstandigheden en de aard van de betrokken belangen.
      
    
    
      3.6
      Jupiter heeft – mede onder verwijzing naar de financiële resultaten – onweersproken aangevoerd dat de onderneming nog altijd groeit, innoveert en nieuwe producten introduceert; [A] heeft dat ter zitting bevestigd. Ook de ingezette reorganisatie boekt voortgang. Jupiter betwist, onder verwijzing naar voorbeelden van het tegendeel, dat het bestuur thans geen rechtsgeldige besluiten meer kan nemen en de onderwerpen die Adelante c.s. in hun verzoek hebben genoemd als voorbeelden van vastlopende besluitvorming, heeft Jupiter bij verweerschrift alle weerlegd. Tegen die achtergrond ter zitting gevraagd naar onderwerpen waarover de noodzakelijke besluitvorming thans wordt geblokkeerd ten gevolge van de verslechterde verhouding tussen de beide bestuurders, was [B] niet in staat één voorbeeld te noemen; hij verwachtte enkel dat de uiteindelijke keuze uit kandidaten voor de vacature van COO te zijner tijd binnen het bestuur een probleem zal opleveren. [B] heeft ter zitting erkend dat de eerder namens hem in het verzoekschrift genoemde voorbeelden, zoals de keuze van huisvesting, “goed zijn afgelopen”. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat er sprake is van een patstelling binnen het bestuur die leidt tot verlamming van de besluitvorming: uit [C] blijkt dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd door de ontstane frictie tussen de bestuurders. Uit een door Adelante c.s. (als productie 55) overgelegd overzicht blijkt weliswaar dat beide bestuurders verschillend denken over een aantal onderwerpen die betrekking hebben op de strategie of het verdienmodel van Pricewise, maar niet dat dit heeft geleid tot een patstelling of impasse die een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen nodig maakt. Dat [B] zijn mening naar zijn zeggen niet in het bestuur voor het voetlicht weet te brengen, lijkt meer aan hemzelf te wijten dan aan zijn indirect medebestuurder; niet gebleken is dat Adelante een agenda voor een bestuursvergadering heeft gemaakt met de door haar gewenste bespreek- en beslispunten of dat [C] niet bereid zou zijn door [B] aangedragen agendapunten te bespreken. Ook [A] heeft ter zitting verklaard dat ideeën van [B] zo nodig in de algemene vergadering besproken zullen worden, maar dat het tot dan toe heeft ontbroken aan voorstellen van [B] /Adelante.
      
    
    
      3.7
      Daarbij komt het volgende. De governance waar partijen enkele jaren geleden voor hebben gekozen voorziet in de mogelijkheid dat de algemene vergadering het bestuur een aanwijzing geeft die het bestuur in beginsel dient op te volgen (zie 2.2). Die statutaire bepaling is de laatste jaren in de praktijk door partijen aldus toegepast: indien de beide bestuurders het niet eens waren over een te nemen besluit, werd de derde aandeelhouder erbij betrokken en werd het pleit in de algemene vergadering beslecht. Aannemelijk is geworden dat daarmee in uitzonderlijke gevallen een vennootschappelijke uitweg uit een bestuurlijke impasse voorhanden is die functioneert. Bij gebreke van een overzicht van voorbeelden kan niet worden gezegd dat de algemene vergadering stelselmatig van die mogelijkheid gebruik maakt en zodoende ten onrechte op de stoel van het bestuur gaat zitten. Evenmin is aannemelijk geworden dat [A] in de algemene vergadering onder één hoedje speelt met [C] . [A] heeft betwist dat hij een stemovereenkomst of andere relevante afspraak met welke aandeelhouder dan ook heeft en hij heeft ter zitting verklaard dat het in de algemene vergadering tot 2019 altijd is gelukt na uitwisseling van argumenten unaniem te besluiten; partijen verschillen zijns inziens alleen op het punt van de invulling van de CEO van mening.
      
    
    
      3.8
      Bij de afweging van het belang van Adelante bij een onderzoek – dat met name zou moeten zien op het functioneren van het bestuur – tegen het belang van de onderneming bij het uitblijven daarvan, komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat het belang van de onderneming bij huidige stand van zaken prevaleert. Zij ziet in de kennelijk ontstane frictie tussen de indirect bestuurders thans onvoldoende aanleiding een onderzoek te gelasten, gezien de onder 3.6 en 3.7 genoemde omstandigheden en mede gelet op de kosten en de negatieve impact ervan voor de onderneming.
      
    
    
      3.9
      Ook de overige bezwaren van Adelante c.s. maken dat niet anders. Gelet op rechtsoverwegingen 2.5 en 2.8 kan niet worden gezegd dat Jupiter eenzijdig werkzaamheden naar zich toe heeft gehaald. De algemene stelling dat de governance wordt veronachtzaamd is niet anders onderbouwd dan door de hiervoor reeds besproken onderwerpen. Niet gebleken is dat de bestuurders de vennootschap vertegenwoordigen zonder onderliggende bestuursbesluiten of dat algemene vergaderingen niet rechtsgeldig zijn bijeengeroepen. Evenmin is aannemelijk geworden dat de rol van [A] gelijk te stellen is aan die van beleidsbepaler of medebeleidsbepaler in de zin van de Wft, mede gelet op het in 3.7 overwogene. Kortom, in de onder 3.1 c tot en met f verwoorde bezwaren zijn geen gegronde redenen gelegen.
      
    
    
      3.10
      Gelet op het voorgaande kan (het bezwaar tegen) de vermeerdering van het verzoek onbesproken blijven. 
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Adelante c.s. af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen, mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 20 augustus 2020.