ECLI:NL:GHDHA:2015:1588, Gerechtshof Den Haag, 23-06-2015, 200.166.375 - 01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Proportionaliteitsbeginsel bij mislukte inschrijving TenderNed.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.166.375 / 01
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/478682 / KG ZA 14-1473 
    
    
  
  
    Arrest van 23 juni 2015
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, het Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
      zetelend te Den Haag,
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      hierna te noemen: Rijkswaterstaat,
      advocaat: mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. HaskoningDHV Nederland B.V.,
    
      gevestigd te Amersfoort,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: Haskoning,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    2. Arcadis Nederland B.V.,
    
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      verzoekster tot tussenkomst, althans voeging,
      hierna te noemen: Arcadis,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1.1
      Bij exploten van 6 maart 2015 is Rijkswaterstaat in hoger beroep gekomen tegen het tussen Haskoning als eiseres en Rijkswaterstaat als gedaagde, met Arcadis als tussenkomende partij, gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 18 februari 2015. In de appelexploten heeft Rijkswaterstaat elf grieven tegen het vonnis geformuleerd en toegelicht. Voorts heeft hij één productie overgelegd. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in voorwaardelijk incidenteel appel met producties heeft Haskoning de grieven in het principaal appel bestreden en drie grieven in voorwaardelijk incidenteel appel geformuleerd. Arcadis heeft bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel met één productie de grieven van de Staat onderschreven en zelf acht grieven in incidenteel appel geformuleerd. De Staat heeft vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens houdende akte herstel petitum genomen. Haskoning en Arcadis hebben ieder een antwoordakte genomen. 
      
    
    
      1.2
      Op 27 mei 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten, die zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Rijkswaterstaat en Haskoning hebben ieder ten behoeve van het pleidooi nog één productie ingediend. Arcadis heeft ten behoeve van het pleidooi twee producties ingediend en voorwaardelijk gevorderd te mogen tussenkomen in het hoger beroep, althans zich aan de zijde van Rijkswaterstaat te mogen voegen. 
      
    
    
      1.3
      Arcadis is ter zitting toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft en niet is gebleken dat de goede procesorde of de bij de behandeling van dit hoger beroep vereiste spoed aan toewijzing in de weg staat.
      
    
    
      1.4
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
      
        Rijkswaterstaat heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de opdracht voor ingenieursdiensten voor het project “Planstudie traject A1 Apeldoorn-Azelo en voorbereiding realisatie fase 1 traject Twello-Deventer en Deventer Oost-Rijssen”, met zaaknummer 31093432 (hierna: de opdracht). De uitvraag is gedaan op 11 juni 2014. 
      
      
        Rijkswaterstaat heeft ten behoeve van de aanbesteding een Inschrijvings- en Beoordelingsdocument, gedateerd 11 juni 2014, (IenB-document) gepubliceerd. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
      
    
    “(…)
    
      2.3
      
        Inschrijvingsfase
      
      
        2.3.1
        
          
            Bij de inschrijving te verstrekken documenten (algemeen)
          
          
            (…)
          
          
            De inschrijving dient ook te geschieden via TenderNed. Van de ondernemer wordt verwacht dat deze alle benodigde kennis via TenderNed heeft opgedaan om op een correcte wijze te kunnen inschrijven. Informatie over dit contract is te vinden op 
            www.tenderned.nl.
          
          
            Bij inschrijving via TenderNed worden alle documenten digitaal aangeleverd. De uiterste inleverdatum en tijdstip gelden voor zowel de digitale als schriftelijke inschrijving. Indien een van de gevraagde documenten niet tijdig en juist is aangeleverd, dan wordt de inschrijving geacht niet te zijn gedaan. 
          
          
            Indien er verschil is tussen een digitaal en schriftelijk aangeleverd document, dan is het digitaal aangeleverde document leidend. Indien er verschil is tussen een digitaal en schriftelijk aangeleverd document waar een handtekening op geplaatst is, dan is de aanmelding ongeldig. 
          
          
            Indien door een niet aan de ondernemer te wijten oorzaak TenderNed voor de ondernemers niet toegankelijk is op het uiterste moment van inschrijving, dan is er sprake van een overmachtsituatie. In voorkomend geval wordt het tijdstip van sluiting van de inschrijving ten minste 24 uur uitgesteld, of zoveel langer als noodzakelijk is. Het gewijzigde tijdstip van sluiting inschrijving wordt door de aanbesteder bekend gemaakt via TenderNed. 
          
          
            (…)
          
        
      
      
        2.3.5
        
          
            Overige eisen aan de inschrijving
          
          
            De inschrijving dient te bestaan uit één origineel exemplaar van alle in te dienen bescheiden. Van al deze originele bescheiden dient een digitale kopie in pdf-format te worden verstrekt (bij voorkeur op USB). (…)
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      2.4
      
        Inschrijving
      
      
        2.4.1
        
          
            Indienen van inschrijvingen
          
          
            1.    Inschrijvingen dienen te worden ingediend op het volgende adres:
          
          
            Rijkswaterstaat Grote Projecten en Onderhoud
          
          
            (…)
          
          2. Inschrijvingen dienen uiterlijk op 25 september 2014 om 15.00 uur te zijn ingediend bij de in lid 1 genoemde dienst. Deze datum geldt als uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen. 
          
            (…)”
          
        
        
           Op 25 september 2014 heeft Haskoning om 10.45 uur, respectievelijk 10.46 uur twee documenten in de beveiligde omgeving van TenderNed geüpload. 
           Op 25 september 2014 om 11.45 uur is namens Haskoning een inschrijving op de aanbesteding ingeleverd op het in paragraaf 2.4.1 onder 1 van het IenB-document genoemde adres. Hierbij is een schriftelijk exemplaar (hard copy), alsmede een exemplaar op USB-stick ingeleverd. 
           Op 25 september 2014 heeft na sluiting van de inschrijftermijn telefonisch contact plaatsgevonden tussen Rijkswaterstaat en Haskoning en is Haskoning erover geïnformeerd dat namens haar geen inschrijving via TenderNed was ingediend. 
           Per e-mail van 27 oktober 2014 heeft Rijkswaterstaat aan Haskoning gevraagd wat de reden is dat van Haskoning uitsluitend een schriftelijke inschrijving en niet tevens een inschrijving via TenderNed is ontvangen. Tevens heeft Rijkswaterstaat bericht dat de gevolgen van het ontbreken van de inschrijving via TenderNed nog niet volledig kunnen worden ingeschat en dat Rijkswaterstaat inmiddels is gestopt met de beoordelingsprocedure. Bij brief van 29 oktober 2014 heeft Haskoning de gevraagde schriftelijke toelichting gegeven. 
           In brief van 14 november 2014 van Rijkswaterstaat aan Haskoning is onder meer opgenomen:
        
        
          
            “(…)
          
          
            Op 25 september 2014 om ca. 11.45 uur heeft u bij Rijkswaterstaat ingediend een geadresseerde en gesloten envelop met inschrijvingsdocumenten. De inschrijving via TenderNed is door u niet gedaan
          
          
            (…)
          
          
            In TenderNed was er geen sprake van een storing, daar een storing op de dag van een digitale kluissluiting leidt tot een melding aan de Aanbesteder. Een dergelijke melding is door Rijkswaterstaat niet ontvangen. 
          
          
            (…)
          
          
            Nu uit de loginformatie blijkt dat er geen inschrijving via TenderNed is gedaan, wordt uw inschrijving gezien de bepalingen in het Inschrijvings- en beoordelingsdocument (artikel 2.3.1) geacht niet te zijn gedaan. Immers op de uiterste inleverdatum en –tijdstip dienen zowel de digitale als schriftelijke inschrijving te zijn aangeleverd. 
          
          
            Op grond van artikel 2.3.1., lid 4 I&B-document en overigens op grond van artikel 7.16.1 van het ARW 2012 deel ik u mede dat u geen geldige inschrijving heeft gedaan. 
          
          
            (…) Vanuit de voorwaarden die Rijkswaterstaat in het kader van deze aanbesteding gesteld heeft en in het bijzonder vanuit het aanbestedingsbeginsel van gelijke behandeling leg ik uw inschrijving dan ook terzijde.
          
          
            (…)”
          
        
        In een brief van 1 mei 2015 van Rijkswaterstaat aan Haskoning is onder meer opgenomen: “(…) Op 14 november 2014 heb ik u middels brief met kenmerk (…) bericht dat uw inschrijving terzijde is gelegd. U bent tegen die beslissing in beroep gegaan. De voorzieningenrechter heeft op 18 februari 215 uitspraak gedaan (…). Om invulling te geven aan de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, is op 24 april 2015 ten kantore van Rijkswaterstaat door HaskoningDHV Nederland BV uit TenderNed teruggehaald datgene wat Royal HaskoningDHV destijds heeft geüpload ten behoeve van de niet voltooide inschrijving. De op deze wijze teruggehaalde informatie is aan Rijkswaterstaat overgedragen, waarna deze heeft geconstateerd dat de op 24 april 2015 verkregen documenten gelijkluidend zijn aan de ingediende schriftelijke documenten. 
        
          (…) U bent nummer één in de rangorde van inschrijvers.(…)”
        
        i. In de door TenderNed uitgegeven folder “In zes stappen digitaal inschrijven op overheidsopdrachten via TenderNed” staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
        
          
            “(…)
          
          
            Stap 5:
          
          
            Aanmelden en/of inschrijven op een opdracht
          
          
            (…)
          
          
            Voordat u daadwerkelijk inschrijft, voert TenderNed een controle uit op alle verplichte velden. Mocht u iets over het hoofd hebben gezien, dan geeft TenderNed u een waarschuwing. Als uw inschrijving gereed is, kunt u de inschrijving indienen bij de aanbestedende dienst. U plaatst uw inschrijving dan in de zogenaamde kluis. Hiervoor ontvangt u van TenderNed een sms-transactiecode op uw mobiele telefoon. Door deze veiligheidscontrole weet het systeem zeker dat de juiste persoon een inschrijving indient. Nadat de code is ingevuld, wordt de inschrijving in de kluis geplaatst. Mocht het nodig zijn, dan kunt u – tot het moment dat de kluis met inschrijvingen sluit – de inschrijving terugtrekken en wijzigen. 
          
          
            (…)”
          
          De genoemde kluis is voor de inschrijver benaderbaar tot het moment van sluiting van de inschrijvingstermijn. Tot dat moment kunnen inschrijvingen in de kluis worden ingediend, er uit worden teruggetrokken of worden gewijzigd. De aanbestedende dienst heeft pas toegang tot de kluis vanaf het moment van sluiting van de inschrijvingstermijn. 
        
        
        3. Haskoning heeft in eerste aanleg primair gevorderd Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht te gunnen en te gebieden de inschrijvingen inclusief de inschrijving van Haskoning (opnieuw) te beoordelen. Subsidiair vorderde zij Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht te gunnen en Rijkswaterstaat te gebieden het ertoe te leiden dat door een onafhankelijke derde wordt vastgesteld dat en wat door Haskoning in de beveiligde omgeving van TenderNed is geüpload en, voor het geval de onafhankelijke derde vaststelt dat de desbetreffende documenten overeenstemmen met de inschrijving die door Haskoning tijdig in hard copy en digitaal op USB-stick aan Rijkswaterstaat is verstrekt, de inschrijvingen (opnieuw) te beoordelen. 
        
        4. De voorzieningenrechter heeft Rijkswaterstaat bevolen het subsidiair gevorderde onderzoek door een onafhankelijke derde te doen uitvoeren en geboden de inschrijvingen te (her)beoordelen en met inachtneming daarvan de gunningsbeslissing te herzien voor het geval de onafhankelijke derde vaststelt dat de geüploade documenten de volledige inschrijving betreffen. De voorzieningenrechter heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd – samengevat weergegeven – dat de gevolgen die Rijkswaterstaat aan het ontbreken van een inschrijving via TenderNed heeft verbonden in dit geval als disproportioneel moeten worden aangemerkt.
        
        5. Rijkswaterstaat vordert in dit hoger beroep, samengevat weergegeven, vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en afwijzing van de vorderingen van Haskoning.
        
        6. Haskoning heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter. In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft zij primair gevorderd dat Rijkswaterstaat wordt geboden de opdracht aan Haskoning te gunnen, althans dat Rijkswaterstaat wordt verboden de opdracht te gunnen aan Arcadis of een ander dan Haskoning. Subsidiair heeft zij gevorderd Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht te gunnen en te gebieden de inschrijvingen inclusief de inschrijving van Haskoning (opnieuw) te beoordelen. Meer en uiterst subsidiair vordert Haskoning dat Rijkswaterstaat wordt verboden de opdracht te gunnen en wordt geboden het ertoe te leiden dat door een onafhankelijke derde (op basis van de als productie 2 door Haskoning ingediende notariële akte met bijlagen) wordt vastgesteld dat en wat door Haskoning in TenderNed is geüpload, en vervolgens de inschrijvingen (opnieuw) te beoordelen.  
        
        7. Arcadis vordert in het hoger beroep, na wijziging van haar eis, vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en afwijzing van de vorderingen van Haskoning. Voorts vordert zij dat Rijkswaterstaat wordt geboden de gunningsbeslissing van 1 mei 2015 in te trekken en uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 14 november 2014, althans, subsidiair, dat Rijkswaterstaat wordt geboden de opdracht opnieuw aan te besteden.
        
        8. Het hof stelt voorop dat de grieven in het incidenteel appel van Arcadis erop zijn gericht een oordeel te bewerkstellingen ten nadele van haar mede-geïntimeerde Haskoning terwijl Arcadis de grieven van de Staat heeft onderschreven. Arcadis heeft daarmee miskend dat een incidenteel appel slechts gericht kan zijn tegen de principaal appellant. Dat brengt mee dat Arcadis niet-ontvankelijk is in haar incidenteel appel. Wel dient haar vordering als tussenkomende partij te worden beoordeeld.
        
        9. De vordering van de Staat in hoger beroep richt zich uitsluitend tegen Haskoning. Aangezien de Staat geen vordering tegen Arcadis (meer) heeft geformuleerd, verwerpt het hof het beroep van de Staat voor zover tegen Arcadis gericht.
        
        10. De grieven in het principaal appel komen in verschillende varianten op tegen de beoordeling door de voorzieningenrechter en de maatstaven die hij bij die beoordeling heeft aangelegd. Deze grieven zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. Daarbij wordt het volgende voorop gesteld.
        
        11. Een aanbestedende dienst dient de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst, wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Een aanbestedende dienst dient vervolgens nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. Een aanbestedende dienst die, nadat de opdrachtnemer is aangewezen, bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wenst te kunnen wijzigen, dient het inschrijvingsbericht uitdrukkelijk van deze aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, te voorzien, zodat alle ondernemingen die belangstelling hebben om aan de aanbesteding deel te nemen van meet af aan kennis ervan hebben en zich bijgevolg op voet van gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte. (Vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236ECLI:EU:C:2004:236, punt 108-118 (CAS Succhi di Frutta)). De verplichting van een aanbestedende dienst om de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht te nemen, betekent ook dat hij is gehouden een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft verstrekt (HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647ECLI:EU:C:2013:647, punt 40 (Manova)). Deze uitsluitingsverplichting is zo stringent dat zij zelfs geldt in een geval waarin een marktdeelnemer de in de aanbestedingsdocumenten neergelegde verplichting niet is nagekomen om op straffe van uitsluiting aan zijn inschrijving een verklaring te hechten dat jegens een bepaalde in die inschrijving genoemde persoon geen strafrechtelijke procedures aanhangig zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke uitspraak is veroordeeld, en na het verstrijken van de termijn voor het neerleggen van de inschrijvingen wordt aangetoond dat die persoon bij vergissing in die inschrijving is genoemd (HvJEU 6 november 2014, C-42/13, ECLI:EU:C:2014:2345ECLI:EU:C:2014:2345 (Cartiere dell’Adda)). 
        
        12. Rijkswaterstaat heeft er terecht op gewezen dat in paragraaf 2.3.1 van het IenB-document met zoveel woorden is opgenomen dat een inschrijving geacht wordt niet te zijn gedaan indien een van de gevraagde documenten niet tijdig en juist is aangeleverd. Het hof is met Rijkswaterstaat van oordeel dat voor een normaal oplettend en redelijk geïnformeerde inschrijver duidelijk moet zijn geweest wat hiermee is bedoeld, namelijk dat een inschrijving niet (verder) in behandeling wordt genomen indien de inschrijving niet op (alle) voorgeschreven manieren wordt gedaan. 
        
        13. Een professionele inschrijver die wordt geconfronteerd met het voorschrift zijn inschrijving via TenderNed in te dienen en die tegen dat voorschrift geen bezwaar maakt, dient er voor zorg te dragen de werking van TenderNed te kennen en daarnaar te handelen. In de brochure “In zes stappen inschrijven op overheidsopdrachten via TenderNed” is bij stap 5 duidelijk verwoord dat voor een volledige inschrijving een sms-verificatie vereist is. Tussen partijen is niet in geschil dat deze stap niet heeft plaatsgevonden na het uploaden van de documenten door Haskoning. Vast staat aldus dat Haskoning niet alle benodigde stappen voor de inschrijving heeft doorlopen. Dat sprake is geweest van een systeemstoring bij TenderNed, gelijk Haskoning heeft gesteld, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarmee wordt haar inschrijving volgens het IenB-document geacht niet te zijn gedaan.
        
        14. Een van de (andere) algemene beginselen van aanbestedingsrecht is echter het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure en brengt onder meer mee dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim dient te staan. Het gaat daarbij in dit geval niet om de disproportionaliteit van een gestelde eis als zodanig, maar om de toepassing van die eis in een concreet geval. De stelling van Rijkswaterstaat dat Haskoning haar bezwaren tegen de eis dat de inschrijving ook via TenderNed moest worden ingediend, eerder kenbaar had moeten maken, miskent dit verschil. Anders dan Rijkswaterstaat betoogt, staat artikel 7.16.1 ARW 2012 aan deze toepassing van het proportionaliteitsbeginsel niet in de weg, omdat het betreffende artikel de werking van het proportionaliteitsbeginsel als algemeen beginsel van aanbestedingsrecht niet uitsluit.
        
        15. Bij beoordeling van hetgeen partijen met betrekking tot de toepassing van het evenredigheidsbeginsel hebben aangevoerd, neemt het hof tot uitgangspunt dat tijdig door Haskoning de hard-copy van haar inschrijving aan Rijkswaterstaat is aangeleverd en dat eveneens tijdig een inschrijving op USB-stick is aangeleverd. Rijkswaterstaat beschikte aldus tijdig op twee van de drie voorgeschreven manieren over de volledige tekst van de inschrijving. Een situatie waarin de inschrijving op de enig voorgeschreven wijze niet tijdig is gedaan doet zich in deze zaak dan ook in zoverre niet voor dat van de drie parallel voorgeschreven manieren er in ieder geval twee zijn gevolgd. In zoverre is ook sprake van een andere situatie dan aan de orde was in de onder 11 aangehaalde arresten Manova en Cartiere dell'Adda omdat geen sprake was van ontbrekende documenten, doch alleen van een ontbrekende, derde, wijze van aanlevering daarvan.
        
        16. Tussen partijen is verder niet (meer) in geschil dat de door Haskoning geüploade documenten geheel overeenkomen met de inschrijving die zij als hard copy en op USB-stick heeft ingeleverd. Hoewel juist is dat de voorzieningenrechter daar (nog) niet van kon uitgaan (rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis), is dat voor de verdere beoordeling niet meer relevant omdat thans van de gelijke inhoud van de ingediende documenten kan worden uitgegaan. 
        
        17. Voor zover Arcadis haar stelling heeft gehandhaafd dat Haskoning de geüploade documenten na 25 september 2014 nog heeft kunnen aanpassen passeert het hof dat betoog op de grond dat tegen de overweging van de voorzieningenrechter op dit punt geen grief is gericht. Ter zitting is ook verklaard dat de door Haskoning via TenderNed ingediende documenten weliswaar niet de in stap 5 van de hiervoor onder rechtsoverweging 2i genoemde (digitale) “kluis” hebben bereikt, maar wel in een dusdanig beveiligde omgeving terecht zijn gekomen dat het noch voor de aanbestedende dienst noch voor de inschrijver mogelijk was om daarin na het sluiten van de inschrijvingstermijn wijzigingen aan te brengen.  Het hof neemt daarom bij zijn beoordeling verder in aanmerking dat door Haskoning na het verstrijken van de inschrijvingstermijn geen wijzigingen meer in de geüploade documenten konden worden aangebracht, zodat moet worden aangenomen dat de documenten die op 24 april 2015 uit TenderNed zijn gedownload overeenkomen met de documenten die op 25 september 2014 zijn geüpload en (dus) met de inschrijving die als hard-copy en op USB-stick op 25 september 2014 bij Rijkswaterstaat is ingeleverd. Tot slot neemt het hof in aanmerking dat TenderNed deze geüploade documenten weliswaar niet zelfstandig aan Rijkswaterstaat heeft kunnen aanleveren, maar dat het na tussenkomst van Haskoning wel mogelijk is geweest om de geüploade documenten aan Rijkswaterstaat ter beschikking te stellen zonder dat enige wijziging in die documenten kon worden aangebracht. 
        
        18. Uit het IenB-document blijkt voorts niet zonder meer dat de inschrijving via TenderNed de primaire inschrijving was. Weliswaar is in paragraaf 2.3.1 met betrekking tot de inschrijvingsfase opgenomen dat de digitale inschrijving leidend is indien er verschil is tussen een digitaal en schriftelijk aangeleverd document, maar paragraaf 2.4, die betrekking heeft op (het indienen van) de inschrijving als zodanig, spreekt uitsluitend over de fysiek op het kantoor van Rijkswaterstaat in te leveren inschrijvingen, hetgeen er in deze samenhang op duidt dat het primaat bij die fysieke inschrijving lag. Datzelfde geldt voor de vermelding in paragraaf 2.3.5 dat de inschrijving dient te bestaan uit één origineel exemplaar van alle in te dienen bescheiden. Dat sluit ook aan bij de opmerkingen van Rijkswaterstaat in paragraaf 38 van de memorie van grieven waarin hij aangeeft dat de schriftelijke inschrijving noodzakelijk was “omdat nog geen enkele onderneming had geïnvesteerd in een elektronische handtekening”. Het hof neemt verder in aanmerking dat uit het IenB-document zelf niet blijkt dat een inschrijving via TenderNed niet compleet is zonder bevestiging per e-mail en na ontvangst van een SMS-bericht. Uit paragraaf 2.3.1 sub b volgt verder dat er verschillen kunnen en dus kennelijk ook mogen bestaan tussen de digitale en de fysieke versie.
        
        19. Onder al deze omstandigheden deelt het hof de visie van de voorzieningenrechter dat in dit specifieke geval, dat erdoor gekenmerkt wordt dat de inschrijving op twee van de drie voorgeschreven manieren wel tijdig en juist bij de aanbestedende dienst terecht is gekomen, maar op één manier, namelijk via TenderNed niet, maar waarin vaststaat dat de documenten die tijdig in TenderNed zijn geüpload (i) na de inschrijvingstermijn niet meer konden worden gewijzigd, (ii) in zoverre uit de macht van de inschrijver waren en (iii) identiek blijken te zijn aan de inschrijving als hard-copy en op USB-stick, het terzijde leggen van de inschrijving van Haskoning disproportioneel is. De beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en transparantie komen niet in het geding door de inschrijving van Haskoning alsnog in de beoordeling te betrekken. Aan die inschrijving, die als zodanig op twee van de drie voorgeschreven wijzen tijdig bij Rijkswaterstaat is ingeleverd, verandert immers niets. De door paragraaf 2.3.1 lid 4 van het IenB-document beschermde belangen komen ook niet in het geding door acht te slaan op de inschrijving van Haskoning. Gelet op het bovenstaande heeft de voorzieningenrechter bovendien terecht overwogen dat de situatie die in deze zaak aan de orde is, verschilt van de situaties die in de door Rijkswaterstaat en Arcadis aangevoerde jurisprudentie aan de orde waren, zodat de uit die jurisprudentie af te leiden regels niet in de weg staan aan de door de voorzieningenrechter genomen beslissing.  
        
        20. Het bovenstaande betekent dat de grieven van Rijkswaterstaat falen. Het vonnis van de voorzieningenrechter dient dan ook te worden bekrachtigd. 
        
        21. De voorwaarde waaronder het incidenteel appel door Haskoning is ingesteld is niet vervuld, zodat haar grieven onbesproken blijven. 
        
        22. De vordering van Arcadis als tussenkomende partij kan gelet op het bovenstaande evenmin slagen. Er is ook geen reden voor een gebod aan Rijkswaterstaat om de gunningsbeslissing van 1 mei 2015 in te trekken of de opdracht opnieuw aan te besteden. Die gunningsbeslissing van 1 mei 2015 is immers gebaseerd op het juiste vonnis van de voorzieningenrechter. Het hof voegt daar volledigheidshalve aan toe dat hiermee geen beslissing is gegeven over een eventueel op andere gronden binnen de in die beslissing gegeven “Alcatel-termijn” van veertien dagen na de datum van dit arrest door Arcadis aanhangig te maken kort geding, zoals zij tijdens het pleidooi als mogelijkheid heeft aangekondigd. Arcadis heeft verder gevorderd dat Haskoning en Rijkswaterstaat zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Arcadis op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft betaald. Ook voor die vordering is geen grond nu het vonnis zal worden bekrachtigd. Voor zover de door Arcadis gevorderde dwangsom ook betrekking heeft op de proceskosten, miskent Arcadis dat een dwangsom niet mogelijk is bij een veroordeling tot voldoening van een geldsom. 
        
        23. Rijkswaterstaat zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Haskoning en aan de zijde van Arcadis, van de laatste voor zover zij door  Rijkswaterstaat eveneens als geïntimeerde in het hoger beroep is betrokken (dus tot de memorie van eiswijziging). Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
        Arcadis is in het ongelijk gesteld in haar vordering als tussenkomende partij, zodat zij dient te worden veroordeeld in de kosten daarvan aan de zijde van zowel Rijkswaterstaat als Haskoning. Deze kosten worden evenwel op nihil begroot aangezien niet is gebleken dat door Rijkswaterstaat en Haskoning met betrekking tot deze vordering afzonderlijke (proces)kosten zijn gemaakt. Datzelfde geldt voor het incidenteel appel dat door Arcadis is ingesteld. 
        
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal appel:
      
    
    
      
        bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 18 februari 2015;
      
      
        veroordeelt Rijkswaterstaat in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Haskoning begroot op € 711,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat, en aan de zijde van Arcadis begroot op € 711,- aan verschotten en € 894,- aan salaris van de advocaat, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest;
      
      
        wijst af de vorderingen van Arcadis als tussenkomende partij en veroordeelt Arcadis voor wat betreft de tussenkomst in de kosten van het geding, die worden begroot op nihil;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
    
    
    
      
        in het incidenteel appel:
      
    
    
      
        verklaart Arcadis niet-ontvankelijk;
      
      
        veroordeelt Arcadis in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van Rijkswaterstaat en Haskoning begroot op nihil.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.E.A.M. van Waesberghe en J.H. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.