ECLI:NL:GHDHA:2022:145, Gerechtshof Den Haag, 22-02-2022, 200.282.962
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Tekortkoming zorgplicht assurantietussenpersoon? Zijn de uitsluitingsclausules besproken?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.282.962
      Zaaknummer rechtbank : C/09/575407 / HA 19-641
      Vindplaats vonnis	 : ECLI:NL:RBDHA:2020:3269
    
    
  
  
    arrest van 22 februari 2022
    
    
      inzake
    
    
  
  
    de vennootschap onder firma Alibaba Dönerland,
    
      gevestigd te Heerhugowaard,
      appellante,
      hierna te noemen: Alibaba,
      advocaat: mr. M.V. Vermeij te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] , t.h.o.d.n. Koenraet,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.J.R. Maas te Deventer.
    
    
    
  
  
    Waar de zaak over gaat
    1.  De zaak betreft de nasleep van een brand in een afhaalrestaurant. De brandverzekeraar heeft met een beroep op een in de polis opgenomen vervalclausule uitkering geweigerd. In deze zaak gaat het om de vraag of de assurantietussenpersoon is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Heeft hij gewezen op de betreffende clausule en de gevolgen bij niet naleving? Had hij een andere verzekering moeten adviseren?
    
  
  
    De processtappen
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      - het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020, zoals hersteld bij vonnis van 22 april 2020 (hierna: het vonnis of het bestreden vonnis) en het procesdossier van de rechtbank;
      - het exploot van 30 juni 2020 waarbij Alibaba in beroep is gekomen van het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen Alibaba en [geïntimeerde] ;
      - de memorie van grieven (met producties);
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Op 1 oktober 2021 is de zaak mondeling behandeld voor het hof. De advocaten hebben ieder een pleitnota overgelegd. Aan het slot van de zitting is uitspraak (arrest) bepaald.
      
    
  
  
    De feiten
    
    
      3.1
      De rechtbank is in het vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat geen discussie. Ook het hof gaat er daarom vanuit.
      
    
    
      3.2
      Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat in deze zaak om het volgende.
      
      ( i)	Alibaba exploiteert een Turks (afhaal)restaurant in Heerhugowaard. Haar vennoten
      zijn mevrouw [vennoot 1] (hierna: [vennoot 1] ) en haar zoon [vennoot 2] .
      
      
        (ii)	Alibaba heeft een brand-, bedrijfsschade- en aansprakelijkheidsverzekering bij Delta Lloyd, de rechtsvoorganger van Nationale-Nederlanden (beide verder: de Verzekeraar). 
      
      
      
        (iii) 	Vanaf 16 februari 2016 is [geïntimeerde] assurantietussenpersoon van Alibaba. 
      
      
      
        (iv)	Op 27 februari 2016 heeft de Verzekeraar de op dat moment geldende polisbladen toegezonden aan Alibaba. Volgens het polisblad van de brandverzekering is horecaclausule C1040 van toepassing. 
      
      
      ( v) 	Op 24 maart 2016 heeft [geïntimeerde] de lopende verzekeringen en de bijbehorende
      polisbladen besproken met [vennoot 1] .
      
      
        (vi) 	Op 17 mei 2017 heeft [vennoot 1] [geïntimeerde] in een sms-bericht gevraagd om contact met haar op te nemen over een verzekering voor  haar garage aan de [adres] . Naar aanleiding daarvan heeft [geïntimeerde] de Verzekeraar omstreeks 22 mei 2017 verzocht om de inventaris van de garage mee te verzekeren op de al bestaande verzekeringspolis. Op 12 juli 2017 heeft [geïntimeerde] Alibaba via een sms-bericht laten weten dat het rond was.
      
      
      
        (vii) 	Bij brief van 7 juni 2017 heeft de Verzekeraar Alibaba bericht dat met ingang van 22 mei 2017 de brandverzekering is gewijzigd. Bij zijn brief heeft de Verzekeraar het gewijzigde polisblad met het bijhorende clausuleblad van de brandverzekering gevoegd. De gewijzigde horecaclausule (met nummer: B1726) luidt als volgt:
      
      
      
        
          "B1726 Horeca
        
        
          Afval moet veilig worden verzameld en de elektrische installatie moet voldoen aan de veiligheidsvoorschriften.
        
        
          Verzekerde is verplicht:
        
        
          - het brandbare afval te laten verzamelen in vaten, afvalbakken of containers die van metaal of onbrandbaar kunststof zijn. Het gebruik van brandbare kunststofvaten, afvalbakken of containers is alleen toegestaan in de keuken voor het verzamelen van etensresten. Vaten afvalbakken en containers die buiten staan, moeten
        
        - van onbrandbaar materiaal zijn;
        - minimaal 5 meter uit de gevel zijn gezet;
        - zodanig zijn verankerd dat het voor onbevoegde personen niet mogelijk is ze te verplaatsen;
        - na gebruik op slot zijn gedaan.
        
          - de elektrische installatie minimaal een keer per driejaar te laten keuren. Dit moet gebeuren volgens NEN3140;
        
        
          - gebreken aan de elektrische installatie binnen drie maanden na constatering te laten verhelpen, en wel zodanig dat de installatie voldoet aan NEN1010;
        
        
          - herstel, wijziging en nieuwe aansluitingen in de elektrische installatie uit te laten voeren volgens NEN1010.
        
      
      
      
        
          Als verzekerde deze verplichtingen niet is nagekomen, wordt de schade niet vergoed. Als verzekerde het gebouw waar de in de polis genoemde activiteiten plaatsvinden verhuurt, is verzekerde verplicht alle maatregelen en/of acties te nemen die in redelijkheid van hem kunnen worden verwacht om de verplichtingen na te (laten) komen. Deze uitsluiting geldt niet als de verzekerde aantoont dat de schade niet is ontstaan of verergerd door het niet nakomen van deze verplichtingen."
        
      
      
      
        (viii) 	In haar begeleidende brief aan Alibaba van 7 juni 2017 heeft de Verzekeraar, voor zover van belang, het volgende geschreven:
      
      
      
        
          "Wij wijzen u er op dat in de polis, de voorwaarden en de clausules preventiemaatregelen kunnen zijn voorgeschreven. Het is van belang dat u nagaat of - en zo ja, welke - preventie-eisen er gelden voor de verzekering(en) die u heeft afgesloten. Als bij schade blijkt dat aan eventuele preventie-eisen niet is voldaan kan dat gevolgen hebben voor het recht op schadevergoeding."
        
      
      
      
        (ix) 	In juli 2017 heeft [geïntimeerde] samen met zijn (minderjarige) dochter een bezoek gebracht aan Alibaba. Hij heeft toen wederom gesproken met [vennoot 1] .
      
      
      ( x)	Op enig moment in 2017 heeft [geïntimeerde] een door hem gebruikt voorgedrukt  formulier, aangeduid  als "inventarisatieformulier / checklist" (verder: de checklist), ingevuld. Hij heeft op de checklist bij “Er zijn wel/geen extra risicoadressen” het in nummer (vi) vermelde adres ingevuld, met als toevoeging “10K”. Verder heeft hij  bij een aantal  onderdelen van de checklist, waaronder de hierna genoemde nummers 2 en 20, een krul gezet. Ook heeft hij  op een aantal plaatsen ingevuld dat de verzekerde geen behoefte had aan een offerte voor verschillende andere verzekeringen. Onderaan de checklist staat “Ondergetekende verklaart dat de gegevens op dit formulier correct zijn genoteerd”. [vennoot 1] heeft daar haar handtekening gezet. Ook [geïntimeerde] heeft onder de checklist zijn handtekening gezet. De checklist vermeldt niet op welke datum deze is ingevuld, noch wanneer [vennoot 1] en [geïntimeerde] hun handtekening hebben gezet. In de checklist staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          "Hierbij geef ik aan:
        
        
          (...)
        
        
          2) De polisbladen, polisvoorwaarden, clausulebladen, verzekeringskaarten en inspectierapport te hebben ontvangen. De inhoud hiervan is bekend en besproken met Koen [geïntimeerde] .
        
        
          (...)
        
        
          20) Kennis genomen te hebben van het clausuleblad en het inspectierapport en bekend te zijn dat indien in geval van schade blijkt, dat niet aan de clausules, speciale condities en/of uitsluitingen is voldaan, alle recht op schadevergoeding vervalt tenzij u bewijst dat de schade hier niet door veroorzaakt of vergroot werd.
        
        
          (...)
        
        
          22) Documenten in dossier. Doorhalen wat niet aanwezig is:
        
        
          Uittreksel KvK (handmatig krul doorheen gezet, hof), Taxatierapport (handmatig
        doorgehaald, hof), NEN keuring volgt ("volgt" handgeschreven, hof), Alarmcertificaat nvt ("nvt" handgeschreven, hof) 
      
      
      
        (xi)	Op 20 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] per e-mail aan een installateur verzocht om een NEN-keuring uit te voeren bij Alibaba. Die keuring is vervolgens uitgevoerd en de Verzekeraar heeft [geïntimeerde] bericht dat Alibaba met de verklaring van de installateur voldoet aan de eisen van de clausule.
      
      
      
        (xii)  	Bij brief van 2 december 2017 heeft de Verzekeraar opnieuw polisbladen aan Alibaba gezonden. In de begeleidende brief schrijft de Verzekeraar onder meer: 
      
      
      
        
          "(…) clausuleteksten vindt u ook in uw polis. Het is belangrijk dat u goed kijkt of de inhoud van de clausules nog past bij uw bedrijfsvoering. En of u (nog) voldoet aan de eventueel gestelde (preventie-)eisen. Neemt u bij twijfel contact op met uw verzekeringsadviseur."
        
      
      
      
        Bij de polisbladen is een clausuleblad gevoegd met daarop de volledige tekst van de horecaclausule B1726.
      
      
      
        (xiii) 	In de nacht van 27 december 2018 is brand ontstaan in een afvalcontainer van Alibaba, die zich aan de achterzijde van het pand bevond. De brand is overgeslagen naar het restaurant, waardoor schade is ontstaan aan het (door Alibaba gehuurde) pand en aan de inventaris van het restaurant. Nadat Alibaba [geïntimeerde] die nacht in kennis had gesteld van de brand, is [geïntimeerde] direct ter plaatse gaan kijken.
      
      
      
        (xiv) 	Diezelfde dag heeft Alibaba aangifte gedaan van brandstichting.
      
      
      
        (xv)	Het restaurant van Alibaba is in de periode 27 december 2018 tot 12 april 2019
        gesloten geweest.
      
      
      
        (xvi)	Naar aanleiding van de schademelding heeft expertisebureau DEKRA Experts
        (hierna: DEKRA) in opdracht van de Verzekeraar onderzoek naar de schade gedaan. DEKRA heeft haar bevindingen vastgelegd in een rapport van expertise van 3 januari 2019. In dit rapport staat dat nog onbekende daders brand hebben gesticht in de vuilcontainer van Alibaba, die zich aan de achterzijde van het bedrijfspand bevond. 
      
      
      
        (xvii) 	Bij e-mailbericht van 4 januari 2019 heeft de Verzekeraar dekking afgewezen omdat de afvalcontainer – in strijd met de horecaclausule – niet minimaal 5 meter uit de gevel was gezet. 
      
      
      
        (xviii) 	Bij e-mail van 17 januari 2019 schreef [geïntimeerde] aan de voormalig advocaat van Alibaba, met afschrift aan de heer [contactpersoon] (de contactpersoon van Alibaba, verder [contactpersoon] ) en de contra-expert onder meer: 
      
      
      
        
          "In de 4e bijlage een checklist die ik uitgebreid heb doorgenomen in de nazomer van 2017 met mevrouw [vennoot 1] . Ik bezocht haar toen voor een onderhoudsgesprek samen met mijn dochter […] . Toen gaf mevrouw [vennoot 1] aan dat de container na sluitingstijd verder weg wordt gezet en wordt verankerd en op slot werd gedaan. Omdat ze daarmee voldeed aan de eisen hebben we er geen melding van gemaakt bij verzekeraar."
        
      
      
      
        (xix)	Op 30 januari 2019 heeft de voormalig advocaat van Alibaba aan [contactpersoon] en [geïntimeerde] het concept van een brief aan de Verzekeraar toegestuurd. In zijn begeleidende e-mail schreef hij: 
      
      
      
        
          "Op verzoek van de heer [contactpersoon] , zend ik u hierbij mijn brief, zoals ik deze aan N-N wil laten uitgaan.
        
        
          De heer [contactpersoon] zal deze brief nog vandaag persoonlijk met mevrouw en de heer [vennoot 2] doornemen en mij laten weten of deze akkoord is.
        
        
          Ik ben uitgegaan van de juistheid en volledigheid van de door u beiden tot nu toe aan mij verstrekte informatie, waaronder dat de heer en mevrouw [vennoten] over de clausule in de polis door de heer [geïntimeerde] zijn geïnformeerd en daarmee dus bekend waren. (...)
        
      
      
      
        (xx) 	Bij brief van 31 januari 2019 heeft Alibaba de Verzekeraar aldus gesommeerd om dekking te verlenen en de door haar geleden schade te vergoeden:
      
      
      
        
          "Logischerwijze wenst cliënte met dit afwijzend dekkingstandpunt geen genoegen te nemen. (…)
        
        
          [U]w standpunt snijdt (met alle respect) geen hout. Primair gaat u er (…) ten onrechte aan voorbij dat de afvalcontainer in de vroege ochtend van de 27ste december voornoemd door cliënte (…) bij de lantaarnpaal op ongeveer 3,5 à 4 meter afstand van de achterzijde van haar restaurant (een grotere afstand was niet mogelijk, …) was geplaatst. Daar cliënte had vernomen dat de container die ochtend door de afvalophaaldienst zou worden geleegd (…), heeft zij (…) de container na sluiting van haar restaurant die vroege ochtend (00.10 uur) van het kettingslot (…) en van het slot waarmee zij de bovenzijde van de container afsloot, moeten laten. Anders kon de container natuurlijk niet worden geleegd.
        
        
          In het licht van deze feiten/omstandigheden gaat uw gememoreerd beroep natuurlijk in alle redelijkheid niet op. Dat is buiten elke proportie en billijkheid. Nog afgezien daarvan (subsidiair en niet limitatief) kunt u niet volstaan met het tussentijds (eerst in mei 2017, terwijl de verzekering toen al jaren liep) opnemen van een dergelijke clausule in de polis. Daarover en de consequenties daarvan had u cliënte (als leek) uit en te na, alsook actief (bijvoorbeeld door inspectie, zoals andere reguliere verzekeraars doen), dienen te informeren en te waarschuwen. U bent immers de bij uitstek deskundige en professionele contractpartij. (…)"
        
      
      
      
        De Verzekeraar is niet tot het verlenen van dekking overgegaan. 
      
      
      
        (xxi)	Bij brief van 14 mei 2019 heeft Alibaba [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld. 
      
      
      
        (xxii)	Alibaba heeft via haar nieuwe tussenpersoon per 1 augustus 2019 een nieuw verzekeringspakket afgesloten. Ten aanzien van de buitenopslag is sprake van een zogenoemde zachte uitsluiting, inclusief een eigen risico van 10% met een minimum van € 25.000,00:
      
      
      
        
          "Buitenopslag
        
        
          Verzekerde garandeert dat hij, dan wel degene voor wie hij verantwoordelijk is, geen brandbare zaken buiten het gebouw binnen 10 meter vanaf de gevel van het gebouw respectievelijk vanaf het afdak van het gebouw opslaat.
        
        
          Opslag van brandbare zaken in (afval) containers is binnen 10 meter vanaf de gevel en/of het afdak toegestaan indien deze containers zijn vervaardigd van staal, voorzien van een met een slot af te sluiten deksel en na werktijd aldus worden afgesloten.
        
        
          (…) 
        
        
          In geval van schade dient uit het door de verzekerde en de uitvoerder volledig ingevulde en ondertekende Formulier te blijken dat aan deze garantie is voldaan.
        
        
          Indien verzekerde niet aan één van bovenstaande garanties heeft voldaan, zal verzekerde een eigen risico dragen van 10% van het door verzekeraars te vergoeden schadebedrag, met een minimum van € 25,000,00 en een maximum van € 100,000,00 per gebeurtenis tenzij verzekerde aannemelijk maakt dat de schade hierdoor niet is veroorzaakt."
        
      
      
      
        (xxiii)	De verzekeringspremie van de nieuwe verzekering met zachte uitsluiting is vergelijkbaar met die van de in geding zijnde verzekering bij Verzekeraar met de harde uitsluiting. 
      
      
    
  
  
    De vordering van Alibaba en de beslissing van de rechtbank
    
    
      4.1
      
        In eerste aanleg heeft Alibaba zowel de Verzekeraar als [geïntimeerde] gedagvaard en – zakelijk weergegeven – gevorderd:
        
          primair: 
        
      
      - de Verzekeraar te veroordelen tot betaling van de geleden schade ter hoogte van € 155.303,47, incl. BTW, vermeerderd met rente en kosten;
      
        subsidiair, voor zover de vordering tegen de Verzekeraar wordt afgewezen:
      
      - de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de geleden schade ter hoogte van € 155.303,47, incl. BTW, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis zowel de vordering tegen de Verzekeraar als die tegen [geïntimeerde] afgewezen met veroordeling van Alibaba in de kosten. Het vonnis voor zover gewezen tegen de Verzekeraar is onherroepelijk geworden.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank overwoog ten aanzien van de vordering tegen [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven – dat [vennoot 1] door ondertekening van de (hiervoor onder 3.2 sub (x) bedoelde) checklist heeft erkend dat zij heeft kennis heeft genomen van het clausuleblad. Dit levert in beginsel dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Daar staat weliswaar tegenbewijs tegen open, maar Alibaba heeft volgens de rechtbank onvoldoende aangevoerd om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Gelet op het feit dat op de checklist melding wordt gemaakt van het extra risicoadres, en dat [geïntimeerde] op 12 juli 2017 aan Alibaba heeft bevestigd dat het extra risicoadres aan de polis was toegevoegd, achtte de rechtbank bewezen dat de checklist moet zijn ingevuld na 12 juli 2017. Ten aanzien van het verwijt dat [geïntimeerde] geen understanding heeft gesloten met de verzekeraar omdat zij niet kon voldoen aan de verplichtingen op grond van de horecaclausule, overwoog de rechtbank dat Alibaba nooit aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat zij niet aan de horecaclausule kon voldoen, zodat hem ter zake geen verwijt kan worden gemaakt. Dat [geïntimeerde] tijdens zijn bezoeken aan het restaurant zelf heeft geconstateerd dat de afvalcontainer tegen de gevel aanstond maakt dit niet anders, omdat dit telkens overdag was. De container zou pas na sluitingstijd op slot worden gedaan en naar de verankerplek worden gereden. Aldus nog steeds de rechtbank. De slotsom van de rechtbank is dat [geïntimeerde] zijn zorgplicht jegens Alibaba niet heeft geschonden.    
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      5.	In hoger beroep vordert Alibaba – zakelijk weergegeven – na vermindering van eis de vernietiging van het bestreden vonnis en de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 100.000,--, vermeerderd met rente en kosten. De grieven zijn gericht tegen het oordeel dat [geïntimeerde] zijn zorgplicht jegens Alibaba niet heeft geschonden.  
    
    
    
      5.1
      Partijen zijn het er over eens dat op [geïntimeerde] een zorgplicht rust ten aanzien van Alibaba, die inhoudt dat [geïntimeerde] ten opzichte van Alibaba de zorg moest betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv, rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de gestelde tekortkomingen in de zorgplicht op Alibaba. Dit geldt eveneens ten aanzien van de door Alibaba gestelde schade en het causale verband tussen die schade en de tekortkomingen.
      
    
    
      5.2
      Alibaba stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] in zijn zorgplicht jegens haar is tekortgeschoten, omdat [geïntimeerde]
      a. a) haar niet tijdig heeft gewezen op de (gewijzigde) clausule en de gevolgen die het niet-nakomen van die clausule zou kunnen hebben voor de verzekeringsdekking;
      b) in de hem bekende omstandigheden geen aanleiding heeft gezien nadere afspraken (een zogenoemde understanding) te maken met de Verzekeraar;
      c) Alibaba niet heeft geadviseerd om bij een andere verzekeraar een andere verzekering af te sluiten – in het geval dat de Verzekeraar niet zou hebben ingestemd met een dergelijke understanding.
      
      
        
          ad a) 	bespreking gewijzigde clausule
        
      
      
    
    
      6.1
      Alibaba stelt dat [geïntimeerde] de (gewijzigde) clausule niet met haar heeft besproken, terwijl hij hiertoe wel gehouden was. Voordien gold immers een veel mildere clausule. [geïntimeerde] had haar daarom actief moeten informeren dat de bij hem bekende, door Alibaba gehanteerde werkwijze niet meer aansloot bij de verzekering. Alibaba stelt in dit kader dat [geïntimeerde] – anders dan de door [geïntimeerde] zelf ingevulde, niet gedateerde, checklist met de handtekening van [vennoot 1] suggereert – de wijzigingen niet in juli 2017 met haar heeft besproken. [vennoot 1] heeft in ieder geval geen actieve herinnering aan het plaatsen van die handtekening. [geïntimeerde] heeft in juli 2017, toen hij met zijn dochter langs kwam in het restaurant niet de clausule, maar slechts de door Alibaba gemelde glasschade en de nieuwe te verzekeren objecten (de inventaris van de garage aan de [adres] ) met haar besproken. Alibaba verwijst daarbij naar de verklaringen van twee van haar werknemers die bij het bezoek van [geïntimeerde] en zijn dochter aan het restaurant in juli 2007 aanwezig zouden zijn geweest. Anders dan [geïntimeerde] stelt, is hij slechts één maal bij haar is langs geweest met zijn dochtertje, aldus Alibaba.
      
    
    
      6.2
      Ook [geïntimeerde] gaat ervan uit dat zijn zorgplicht met zich brengt dat hij de gewijzigde clausule met Alibaba had moeten bespreken. Naar zijn mening is hij hierin niet tekortgeschoten. Volgens hem blijkt uit de door [vennoot 1] ondertekende checklist, waarin [vennoot 1] heeft verklaard dat de gegevens op de checklist juist zijn, dat hij de clausule wel degelijk met Alibaba heeft besproken. Dit zou gebeurd zijn tijdens een bezoek dat hij eind juli 2017, samen met zijn dochter, bracht aan het restaurant. Volgens [geïntimeerde] zijn [vennoot 1] en hij toen naar achteren gelopen om de situatie rond de afvalcontainer te bekijken. Hij heeft toen geconstateerd dat de container te dicht bij het pand stond, maar [vennoot 1] zou hem hebben verzekerd dat dat alleen overdag zo was en dat ze aan alle verplichtingen kon voldoen. [geïntimeerde] wijst er verder op dat op basis van de checklist moet worden aangenomen dat [vennoot 1] de polis- en clausulebladen heeft ontvangen (punt 2 checklist), kennis heeft genomen van het clausuleblad en wist dat als niet aan de clausules was voldaan geen recht bestond op schadevergoeding, tenzij werd bewezen dat de schade daardoor niet was veroorzaakt of verergerd (punt 20 checklist). Ook uit de gang van zaken rond de NEN-keuring blijkt – zo betoogt [geïntimeerde] – dat de clausules zijn besproken. De checklist is weliswaar niet gedateerd, maar de datering is – zoals de rechtbank heeft vastgesteld in rov. 4.16 van het bestreden vonnis – af te leiden uit de omstandigheid dat op de checklist is vermeld dat er een extra meeverzekerd risicoadres was (de garage). Dit extra risicoadres is op 12 juli 2017 geaccepteerd, hetgeen betekent dat de checklist moet dateren van na die datum. Vaststaat dat op dat moment de (gewijzigde) polis- en clausulebladen al aan Alibaba waren toegestuurd. Op de checklist is vermeld dat de NEN-keuring zou volgen. Aangezien [geïntimeerde] zelf in oktober 2017 de keuring heeft aangevraagd (omdat hij constateerde dat Alibaba dit niet zelf al had gedaan), moet de checklist dus dateren van vóór die datum. Ook wijst [geïntimeerde] erop dat de gemachtigde van Alibaba in zijn begeleidende brief van 30 januari 2019 (zie hiervoor 3.2 sub xix) de juistheid van zijn stelling dat hij de checklist met [vennoot 1] heeft besproken heeft beaamd, Alibaba heeft naar aanleiding van die brief immers niet aangegeven dat die veronderstelling niet klopt. 
      
    
    
      6.3
      Naast de gestelde tekortkoming, heeft [geïntimeerde] ook het causale verband met de schade gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft er daartoe aangevoerd dat de Verzekeraar zelf bij brieven van 7 juni 2017 en 2 december 2017 Alibaba erop heeft gewezen dat er preventie-eisen moesten worden nageleefd op straffe van verval van dekking. Het moet er volgens hem daarom voor worden gehouden dat Alibaba ook langs die weg op de hoogte was van de preventie-eisen en de consequentie bij niet-nakoming. Toch heeft Alibaba naar aanleiding daarvan geen actie ondernomen. Ook uit de verklaring van Emel [vennoot 1] (prod. 42 bij MvG) blijkt dat ze voor de brand [vennoot 1] heeft gewezen op het belang van het nakomen van voorwaarden van de verzekering, maar ook dit was voor Alibaba kennelijk niet voldoende om haar werkwijze aan te passen. Tot slot heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat Alibaba tegenover de schade-expert van Nationale-Nederlanden heeft verklaard dat de afvalbak normaal gesproken verder weg van de gevel werd gezet, maar dat dit niet meer mocht van de gemeente (zie hiervoor onder 3.2 sub xvi). Dit duidt erop dat Alibaba bekend was met de geldende preventie-eisen met betrekking tot de afvalbak, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.4
      Het hof overweegt als volgt. Op Alibaba rust de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden die zij ten grondslag legt aan haar stelling dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in zijn zorgplicht. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van Alibaba dat hij Alibaba niet expliciet heeft gewezen op de nieuwe horecaclausule en de consequenties daarvan voor de bedrijfsvoering van Alibaba. Gelet hierop had het op de weg van Alibaba gelegen om haar stellingen nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Daarbij is het volgende van belang: 
      
      
        6.4.1
        De rechtbank heeft als vaststaand heeft aangenomen dat [vennoot 1] de checklist heeft ondertekend (bestreden vonnis onder 2.10). Gelet op het slot van de checklist, waarop is vermeld "Ondergetekende verklaart dat de gegevens op dit formulier correct zijn genoteerd", is onmiskenbaar sprake van een akte (een ondertekend geschift bedoeld om tot bewijs te dienen, artikel 156, lid 1 Rv). Alibaba heeft tegen de vaststelling van de ondertekening van de checklist als feit niet (voldoende kenbaar) gegriefd. De opmerking dat [vennoot 1] geen actieve herinnering (meer) heeft aan de ondertekening van de checklist is daartoe onvoldoende. Dit geldt temeer daar mr. Vermeij blijkens het proces-verbaal van 5 maart 2020 heeft verklaard: "Ik heb van mevrouw [vennoot 1] gehoord dat zij het inventarisatieformulier moest ondertekenen zodat [geïntimeerde] dingen voor haar kon gaan doen als tussenpersoon". Dit betekent dat (ook) het hof ervan uit moet gaan dat [vennoot 1] de checklist heeft ondertekend.  
        
      
      
        6.4.2
        Wat betreft de stelling van [vennoot 1] dat de ondertekening moet hebben plaatsgevonden voordat de nieuwe horecaclausule van kracht werd, geldt het volgende. [geïntimeerde] heeft die stelling gemotiveerd weersproken en het hof is van oordeel dat op grond van zijn verweer kan worden vastgesteld dat het voldoende aannemelijk is dat de ondertekening heeft plaatsgevonden nadat de nieuwe horecaclausule van kracht werd. Daartoe overweegt het hof dat vaststaat dat de gewijzigde polis op of rond 7 juni 2017 door de Verzekeraar aan Alibaba is verzonden. De wijzigingen omvatten zowel het invoegen van het extra risicoadres, als het van toepassing worden van nieuwe clausules, waaronder de nieuwe horecaclausule. De op het polisblad vermelde ingangsdatum van deze wijzigingen is 22 mei 2017. Uit het sms-verkeer tussen Alibaba en [geïntimeerde] kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] rond 12 juli 2017 op de hoogte is geraakt van de acceptatie door de Verzekeraar van het extra risicoadres. Op die datum heeft [geïntimeerde] aan Alibaba het bericht gestuurd: ‘De inventaris in garage is nu meeverzekerd’. Dit laat onverlet dat de toevoeging van het extra risicoadres (inclusief de toepasselijkheid van nieuwe clausules) al kenbaar was uit het polisblad van 7 juni 2017, dat in het bezit was van Alibaba. In de verhouding tussen Alibaba en [geïntimeerde] is dit kennelijk, zo leidt het hof af uit het sms-verkeer, niet eerder dan per 12 juli 2017 onderkend. Blijkens de checklist zijn zowel de toevoeging van het extra risico-adres als de toen geldende clausules onderwerp van hetzelfde gesprek geweest. Hieruit kan worden afgeleid dat het gesprek hierover, waarbij de checklist is opgemaakt en ondertekend, heeft plaatsgevonden op enig moment vanaf 12 juli 2017 en zag op de toen geldende horecaclausule B1726.  Gelet op de aankondiging van de NEN-keuring, moet er voorts van worden uitgegaan dat de checklist is ingevuld en ondertekend voordat in oktober 2017 de NEN-keuring heeft plaatsgevonden. Het hof moet er dan ook – gelet op het bepaalde in artikel 157, lid 2 Rv – van uitgaan dat [geïntimeerde] de thans in het geding zijnde horecaclausule met [vennoot 1] heeft besproken. Immers, op de door [vennoot 1] ondertekende checklist is een krul gezet bij het onderdeel: “Kennis genomen te hebben van het clausuleblad en het inspectierapport en bekend te zijn dat indien in geval van schade blijkt, dat niet aan de clausules, speciale condities en/of uitsluitingen is voldaan, alle recht op schadevergoeding vervalt tenzij u bewijst dat de schade hier niet door veroorzaakt of vergroot werd.” Het hof leidt hieruit af dat de nieuwe horecaclausule met [vennoot 1] moet zijn besproken. 
        
      
      
        6.4.3
        Weliswaar staat tegen dit uit de checklist volgende dwingend bewijs tegenbewijs open, maar nu op Alibaba de stelplicht en de bewijslast rusten ten aanzien van de door haar gestelde tekortkomingen, is het ontkrachten van de bewijskracht van de checklist niet voldoende. Alibaba zal feitelijk bewijs van het tegendeel moeten leveren, dat wil zeggen van haar stelling dat de nieuwe horecaclausule niet is besproken. Echter, naar het oordeel van het hof heeft Alibaba – gegeven het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] – onvoldoende gesteld om haar tot bewijslevering toe te laten. Alibaba heeft geen concrete andere datum of tijdvak genoemd, die aannemelijk maakt dat de bespreking zag op de oude clausule. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat er sedert de aanstelling van [geïntimeerde] als de nieuwe tussenpersoon per 16 februari 2016 tot aan de afgifte van een nieuw polisblad per 7 juni 2017, geen wijziging van de clausules voor de branddekking heeft plaatsgevonden, die een (logische) aanleiding voor een bespreking over de clausules zou kunnen vormen. De oude voorwaarden waren al op 24 maart 2016 besproken door [geïntimeerde] met Alibaba. Weliswaar heeft Alibaba zich in de MvG onder 71/72 op het standpunt gesteld dat het gesprek waarbij de checklist is opgemaakt op 17 mei 2017 moet zijn geweest, omdat [geïntimeerde] zelf heeft verklaard dat hij op die dag een korte bespreking met Alibaba heeft gehad, maar ter zitting bij het hof heeft [vennoot 1] verklaard dat zij zich niet kan herinneren dat en wanneer zij de checklist heeft getekend. Het feit dat op 17 mei 2017 nog slechts sprake was van een verzoek van Alibaba (per sms) aan [geïntimeerde] om de garage mee te laten nemen als risicoadres, hetgeen [geïntimeerde] op 22 mei 2017 aan de Verzekeraar heeft doorgegeven en per 31 mei 2017 nog niet door de Verzekeraar was geaccepteerd (zoals blijkt uit de sms-berichten die partijen hebben uitgewisseld), maakt deze datum onwaarschijnlijk. De door Alibaba geplaatste vraagtekens bij de verklaring van [geïntimeerde] doen daaraan niet af. De door Alibaba overgelegde verklaringen van werknemers nopen evenmin tot een ander oordeel. Ook wanneer het hof uitgaat van de juistheid van deze verklaringen, is daarmee het bewijs niet geleverd. Er kan immers niet worden uitgesloten dat [geïntimeerde] , zoals hij stelt, meerdere malen bij het restaurant op bezoek is geweest met zijn dochter.  Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
        
      
    
    
      6.5
      Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten, omdat hij de gewijzigde clausule niet met Alibaba heeft besproken. Ten overvloede merkt het hof op dat zo al sprake zou zijn van een tekortkoming die eruit zou bestaan dat [geïntimeerde] de clausule niet heeft besproken – gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] – niet zonder meer zou kunnen worden uitgegaan van een causaal verband tussen die tekortkoming en de schade. 
      
      
        
          ad b en c) understanding of andere verzekering
        
      
      
    
    
      7.1
      Alibaba stelt zich voorts op het standpunt dat [geïntimeerde] , ten aanzien van de bij hem bekende op de clausule afwijkende handelswijze van Alibaba, een zogenoemde understanding met de Verzekeraar overeen had moeten komen, of – als dat niet mogelijk zou zijn gebleken – Alibaba had moeten adviseren een verzekering af te sluiten die beter bij haar bedrijfsvoering aansloot. Dat hij dit heeft nagelaten, levert eveneens een schending van de zorgplicht op. 
      
    
    
      7.2
      Voor zover [geïntimeerde] niet daadwerkelijk met de werkwijze van Alibaba ten aanzien van de afvalcontainer bekend was, komt dit voor zijn risico, aldus Alibaba. [geïntimeerde] heeft immers niet voldoende doorgevraagd over de handelwijze van Alibaba ten aanzien van de container. [geïntimeerde] had zich moeten realiseren dat de nieuwe clausule in feite onwerkbaar was, en dat deze problemen zou opleveren wanneer de container door de vuilophaaldienst zou worden geleegd. Als [geïntimeerde] daarover specifieke vragen zou hebben gesteld, dan zou hem zijn gebleken dat het niet mogelijk was om de container te verankeren op een afstand van minimaal 5 meter uit de gevel. Ook zou hij er dan bekend mee zijn geworden dat Alibaba de container in de nacht voorafgaande aan het legen niet verankerde. Bovendien had [geïntimeerde] , als in horeca gespecialiseerde verzekeringstussenpersoon, zich moeten realiseren dat horecaondernemers met enige regelmaat vergeten hun container af te sluiten. Dit geldt te meer omdat [geïntimeerde] zich er kennelijk van bewust was dat de locatie waar Alibaba haar onderneming drijft een verhoogd risico op brandstichting met zich brengt. Hij had zich dus moeten realiseren dat de door de Verzekeraar aangeboden verzekering minder goed aansloot op de bedrijfsvoering van Alibaba en had Alibaba moeten adviseren een andere verzekering af te sluiten. Liefst een met een zogenoemde zachte uitsluiting. Aldus nog steeds Alibaba.
      
    
    
      7.3
      
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd weersproken dat hij bekend was met de door Alibaba gehanteerde werkwijze: de afvalcontainer stond achter het restaurant en was dus niet zichtbaar wanneer hij bij het restaurant op bezoek kwam. Hij wijst er verder op dat een verzekeringstussenpersoon mag afgaan op de juistheid van de mededelingen die de verzekerde hem heeft gedaan en dat [vennoot 1] hem heeft verzekerd dat Alibaba aan alle verplichtingen kon voldoen. De zorgplicht van een verzekeringstussenpersoon gaat niet zo ver dat [geïntimeerde] uit eigen beweging een onderzoek had moeten doen naar de naleving van de clausule. Tot slot merkt [geïntimeerde] op dat tussen partijen vaststaat dat de brand niet is gesticht op een ophaaldag. Dit betekent dat ook met een understanding er geen sprake zou zijn geweest van dekking, aldus [geïntimeerde] .  
      
    
    
      7.4
      
        Het hof overweegt dat – zoals door de rechtbank terecht is overwogen – de maatstaf voor beoordeling van beroepsaansprakelijkheid van een assurantietussenpersoon de zorg is die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. 
        Dit betekent het niet de vraag is of [geïntimeerde] de best denkbare prestatie heeft geleverd, maar dat de lat lager ligt (een goede prestatie). Daarbij geldt dat de zorgplicht van een assurantietussenpersoon in beginsel niet zo ver reikt dat hij dient te controleren of een verzekerde in een situatie als de onderhavige (waarbij van een verzekeringnemer iedere dag opnieuw wordt gevergd dat hij de vuilcontainer op de juiste manier neerzet) steeds aan de preventie-eisen voldoet. In beginsel mocht [geïntimeerde]  ervan uitgaan dat de mededeling van [vennoot 1] dat de vuilcontainer op de juiste wijze kon worden neergezet en ook daadwerkelijk werd neergezet, juist is. 
      
      
    
    
      7.5
      Bijzondere omstandigheden die maken dat in dit geval een uitzondering op dat uitgangspunt moet worden gemaakt, ontbreken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] diverse malen is langs geweest in het restaurant, nopen niet tot dat oordeel. De container stond immers aan de achterzijde van het restaurant en zonder nadere toelichting kan niet worden aangenomen dat deze voor bezoekers die via de voorzijde het restaurant betreden zonder meer zichtbaar was. Het zou [geïntimeerde] hebben gesierd als hij vinger aan de pols had gehouden nadat hij in juli 2017 had gezien dat de container te dicht bij de gevel stond. Maar dat hij dit heeft nagelaten kwalificeert – gegeven de bovengenoemde maatstaf voor de beoordeling of [geïntimeerde] aan zijn verplichtingen heeft voldaan – niet als een tekortkoming. Evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] op de hoogte was van het feit dat de gemeente Alibaba had verboden de container op de openbare weg te plaatsen. Hetgeen door Alibaba is gesteld noopt daarom niet tot het oordeel dat [geïntimeerde] moet hebben geweten dat Alibaba niet aan de clausule kon voldoen. [geïntimeerde] is een landelijk opererende tussenpersoon, van hem kan in redelijkheid niet worden verwacht dat hij van de gevolgen van het vigerende gemeentelijk beleid voor zijn verzekerden op de hoogte is. Dit is in het onderhavige geval niet anders vanwege de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] in Heerhugowaard woont. De zorgplicht gaat tenslotte ook niet zo ver dat moet worden geoordeeld dat het feit dat [geïntimeerde] Alibaba niet spontaan heeft bevraagd over de wijze waarop de afvalcontainer ter lediging werd aangeboden, is aan te merken als een tekortkoming. 
      
    
    
      7.6
      Daar niet is gebleken dat [geïntimeerde] ermee bekend was / bekend had moeten zijn dat Alibaba niet aan de clausule kan voldoen, kan evenmin worden geoordeeld dat [geïntimeerde] een understanding had moeten overeenkomen met de Verzekeraar, dan wel Alibaba had moeten adviseren een andere verzekering af te sluiten. Dat sprake is van een tekortkoming op dit vlak, is dus niet komen vast te staan. De enkele omstandigheid dat een verzekering met een zachte uitsluiting de voorkeur geniet voor het geval Alibaba eens zou vergeten de afvalcontainer af te sluiten, brengt niet met zich dat een verzekering met een harde uitsluiting als niet passend moet worden gekwalificeerd. Daarom kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht door niet te onderzoeken of een verzekering met zachte uitsluiting tot de mogelijkheden behoorde.
      
    
    
      7.7
      Bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt ook hier aan bewijslevering niet toegekomen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        8.	De slotsom is dat de grieven falen. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat Alibaba als de in het ongelijk te stellen partij dient te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 1 april 2020;
    
    - veroordeelt Alibaba  in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 760,-- aan griffierecht en € 9.834,-- aan salaris advocaat.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.A. Joustra en C.W.M. Lieverse en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 22 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier.