ECLI:NL:RBDOR:2009:BG9499, Rechtbank Dordrecht, 08-01-2009, 78458 / KG ZA 08-253
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondeugdelijk ontwerp van deel van in (onder-)aanneming aangenomen werk. Bestekwijziging. Opdrachtgever niet gerechtigd op grond daarvan het betreffende deel van het werk als minderwerk aan de (onder-)aannemer op te dragen en dat deel van het werk vervolgens aan een derde op te dragen. Geen beroep op partiële ontbinding. Vorderingen van de (onder-)aannemer desalniettemin afgewezen nu aangenomen moet worden dat feitelijk sprake is van een gedeeltelijke opzegging ex art 7:764 lid 2 BW.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 78458 / KG ZA 08-253
    
    Vonnis in kort geding van 8 januari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [O] STAALBOUW B.V.,
      gevestigd te Katwijk,
      eiseres,
      advocaat mr. N.A. Luijten te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [V&S] BOUW B.V.,
      gevestigd te Papendrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en VSB genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 8 december 2008,
      -	de mondelinge behandeling ter openbare terechtzitting van 18 december 2008,
      -	de pleitnota van [eiseres],
      -	de pleitnota van VSB,
      -	de door beide partijen overgelegde producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In april 2007 is tussen VSB en Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. een aanneemovereenkomst tot stand gekomen ter zake de bouw van het werk ‘Le Carrefour’ te Leiden (verder: het project). Een relevant deel van dit werk bestaat uit stalen constructies onderverdeeld in bovenbouw en onderbouw. De onderbouw bestaat uit een aantal boomconstructies met stalen spanten, die als drager dienen voor de daarop te realiseren bebouwing.
    
    
    
    2.2.	Op 21 december 2007 heeft VSB [eiseres] opdracht gegeven voor het in onderaanneming verrichten van de in de voormelde offerte vermelde werkzaamheden, waaronder in ieder geval het vervaardigen, leveren en monteren van de boomconstructies (hierna ook: de onderbouw). 
    
    2.3.	[eiseres] heeft van VSB een schriftelijke opdracht d.d. 29 januari 2008 ontvangen, maar heeft deze niet ondertekend. 
    
    2.4.	Op of omstreeks 21 februari 2008 is gebleken dat het basisontwerp voor de boomconstructies ondeugdelijk is, waarna VSB met hulp van [eiseres] en derden alternatieven is gaan onderzoeken. In het kader daarvan heeft [eiseres] onder meer voor VSB de financiële consequenties van één of meer alternatieven doorgerekend.
    
    2.5.	Op 16 juli 2008 heeft ten kantore van VSB een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [betrokkene 1] van VSB en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van [eiseres].
    
    2.6.	Op 30 september 2008 heeft VSB aan [eiseres] meegedeeld de onderbouw te zullen opdragen aan een derde.
    
    2.7.	Bij brief van haar advocaat van 14 oktober 2008 heeft [eiseres] VSB gesommeerd af te zien van voormeld voornemen en de tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen. Bij brief van het Hoofd Juridische Afdeling van Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V. van 10 november 2008 heeft VSB hierop onder meer geantwoord dat zij heeft besloten de onderbouw niet door [eiseres] te laten uitvoeren, maar als minderwerk aan haar op te dragen.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiseres] vordert   samengevat - :
      1.	VSB te verbieden om met één of meer derden te onderhandelen of overeenkomsten aan te gaan voor één of meer onderdelen van het project waarover VSB met [eiseres] bindende afspraken heeft gemaakt op 21 december 2007 en, voor zover VSB al met één of meer derden over één of meer van die onderdelen afspraken heeft gemaakt, VSB te verbieden uitvoering te geven aan die afspraken;
      2.	VSB te veroordelen om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de schriftelijke vastlegging van de werkzaamheden die [eiseres] met het oog op de realisering van de gewijzigde onderbouw dient te verrichten en de (financiële) condities waaronder deze werkzaamheden verricht zullen worden;
      3.	VSB te veroordelen [eiseres] in de gelegenheid te stellen tijdig alle feitelijke (voorbereidende) werkzaamheden te verrichten met het oog op de realisering van de onderbouw;
      dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van VSB in de kosten van deze procedure. [eiseres] stelt daartoe het volgende.
    
    
    3.2.	VSB is nog immer aan [eiseres] gebonden. Het bestek is geen contractstuk, zodat een daarop gebaseerde minderwerkopdracht niet aan de orde kan zijn. Er is ook geen sprake van minderwerk, maar van uitvoering door een derde. Voor partiële ontbinding is geen plaats, omdat [eiseres] niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen.
    
    
      3.3.	De conclusie van VSB strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad. Zij voert als verweer het volgende aan.
      VSB heeft gebruik gemaakt van haar recht om het alternatief voor de onderbouw door een derde te laten uitvoeren. Op de overeenkomst zijn van toepassing de UAV 1989, alsmede een aantal wijzigingen daarop zoals vermeld in het op de eveneens op de overeenkomst van toepassing zijnde  Algemeen Technisch Bestek. Er is sprake van een bestekwijziging. De toepasselijke bepalingen geeft [eiseres] de plicht om aan opdrachten tot bestekwijzigingen gevolg te geven, maar niet het recht om de bestekwijziging opgedragen te krijgen. Evenmin geven die bepalingen aan VSB de plicht om een bestekwijziging aan [eiseres] op te dragen. VSB heeft inmiddels het alternatief aan een derde opgedragen en ten gevolge daarvan aan [eiseres] een minderwerkopdracht verstrekt. De derde is met de uitvoering van de opdracht aangevangen. 
      Bovendien staat toewijzing van vordering sub 1 in de weg aan het gebruik de bevoegdheid van VSB om te allen tijde de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Evenmin kan [eiseres] van VSB verlangen dat zij binnen 10 dagen prijsovereenstemming bereikt, zoals onder 2 wordt gevorderd.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Niet in geschil is dat de onderbouw op een andere wijze dient te worden uitgevoerd dan is beschreven in het basisontwerp waaraan de overeenkomst tussen partijen is ontleend. Aannemelijk is derhalve dat ten aanzien van dit onderdeel van het door [eiseres] aangenomen werk sprake is van een wijziging van het bestek. Dit laat onverlet dat, zoals ook niet door VSB is bestreden, de onderbouw wel, maar op een andere wijze, moet worden uitgevoerd.
    
    
    4.2.	De door [eiseres] bestreden stelling van VSB dat [eiseres] op 16 juli 2008 begrip zou hebben getoond voor de mogelijkheid dat een derde het alternatief voor de onderbouw opgedragen zou krijgen, laat onverlet dat VSB ofwel haar verplichtingen uit het daarop betrekking hebbende deel van de overeenkomst tussen partijen dient na te komen ofwel het betreffende deel van die overeenkomst op bij de overeenkomst of de wet geregelde wijze dient te beëindigen. Hetzelfde geldt voor het in de memo van 16 september 2008 vermelde standpunt van [eiseres] dat VSB de keuze zou hebben om de onderbouw door [eiseres] of door een derde te laten uitvoeren. 
    
    4.3.	Paragraaf 36 lid 3 van de UAV 1989 houdt voor de aannemer, in dit geval [eiseres], de plicht in om onder de aldaar vermelde voorwaarden gevolg te geven aan een opdracht tot bestekwijziging ook indien daardoor de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd. De wijzigingen op de UAV 1989 die in het Algemeen Technisch Bestek zijn opgenomen, maken die plicht onvoorwaardelijk. Ook indien van de onvoorwaardelijkheid van die plicht wordt uitgegaan, volgt daaruit niet dat een bestekwijziging de opdrachtgever het recht geeft de aannemer de uitvoering van het werk waarop de bestekwijziging betrekking te ontzeggen. Evenmin volgt dat uit de omstandigheid dat [eiseres] geen recht heeft een bestekwijziging opgedragen te krijgen, omdat het laatste  niet afdoet aan het recht van [eiseres] op nakoming van de voor VSB uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.  
    
    4.4.	Op grond van het vorenstaande is niet aannemelijk dat VSB op grond van paragraaf 36 lid 3 UAV 1989, al dan niet met in achtneming van de in het Algemeen Technisch Bestek opgenomen wijzigingen daarop, de onderbouw als minderwerk aan [eiseres] kan opdragen. Niet gesteld is dat zulks wel volgt uit andere bepalingen in de UAV 1989 of de in het Algemeen Technisch Bestek opgenomen wijzigingen daarop. In het midden kan dan ook blijven of de in het Algemeen Technisch Bestek opgenomen wijzigingen op de UAV 1989 - zoals VSB stelt, maar door [eiseres] wordt bestreden - van toepassing zijn. 
    
    4.5.	Niet gesteld is dat VSB met [eiseres] overleg heeft gevoerd over het door VSB gewenste minderwerk, laat staan dat dit overleg tot overeenstemming heeft geleid. 
    
    4.6.	VSB voert weliswaar aan dat [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, maar verbindt daaraan geen andere gevolgen dan het ontstaan van een vertrouwensbreuk. Een partiële ontbinding van de overeenkomst tussen partijen door VSB is derhalve niet aan de orde, zodat niet behoeft te worden ingegaan op de vraag of VSB daartoe bevoegd is. Niet gesteld is dat de vertrouwensbreuk, waarvan het bestaan overigens niet door [eiseres] is bestreden, een andere grond voor gedeeltelijke beëindiging van de overeenkomst tussen partijen oplevert dan de in artikel 7:764 BW neergelegde bevoegdheid van VSB om de overeenkomst te allen tijde geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Op de vraag of de door VSB gestelde en door [eiseres] bestreden tekortkomingen van [eiseres] tot die vertrouwensbreuk hebben geleid, behoeft derhalve evenmin te worden ingegaan. 
    
    4.7.	Uit het vorenstaande volgt dat niet is gebleken van een andere grond voor het door VSB gestelde recht om het alternatief voor de onderbouw door een derde uit te laten voeren dan haar in artikel 7:764 BW neergelegde bevoegdheid om te allen tijde de overeenkomst met [eiseres] gedeeltelijk op te zeggen. Dat VSB dat recht niet op die bevoegdheid heeft gebaseerd, neemt niet weg dat dient te worden aangenomen dat feitelijk van een gedeeltelijke opzegging sprake is. Immers, de opzegging is vormvrij en VSB stelt dat zij de onderbouw inmiddels aan een derde heeft opgedragen, welke met de uitvoering daarvan is begonnen, en heeft ook ter zitting er geen blijk van gegeven bereid te zijn de onderbouw alsnog door [eiseres] te laten uitvoeren. 
    
    4.8.	Onder de voormelde omstandigheden kan niet worden aangenomen dat partijen ten aanzien het deel van de overeenkomst dat de uitvoering van de onderbouw door [eiseres] betreft nog aan elkaar zijn gebonden. Dit betekent dat de door [eiseres] gevorderde voorzieningen dienen te worden afgewezen en dat het geschil tussen partijen zich zal dienen op te lossen in de hoogte van de door VSB aan [eiseres] te betalen prijs als bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW.
     
    4.9.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2009.?