ECLI:NL:RBOVE:2018:3560, Rechtbank Overijssel, 19-09-2018, C/08/220491 / KG ZA 18-208
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Recht om te klagen verwerkt. Eerst vragen dan klagen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/220491 / KG ZA 18-208 (lm)
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING ICARE,
      gevestigd te Meppel,
      eiseres,
      advocaten mr. C.A.M. Lombert en mr. L.E. Haanraadts te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE WESTERVELD,
      zetelend te Diever,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ZWARTEWATERLAND,
      zetelend te Hasselt,
      gedaagden,
      advocaten mr. M.J. Mutsaers en mr. V. Jasarevic te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘Icare’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de aanvullende producties van Icare
        
        
          de akte houdende overlegging producties en gedeeltelijke conclusie van antwoord
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Icare
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente is op 29 mei 2018 een gezamenlijke aanbesteding gestart voor begeleiding op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning voor beide gemeenten.  Het betreft een openbare procedure. De contracteringsprocedure betreft een procedure voor sociale en andere specifieke diensten in de zin van de artikel 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012.
      
    
    
      2.2.
      
        In het Procesdocument staat - voor zover hier relevant - het volgende:
        “ 2 Procedure
      
      
    
    
      2.1
      
        
          Algemeen
        
        (…)
        Door het doen van een inschrijving stemt aanbieder onvoorwaardelijk in met de raamovereenkomst inclusief annexen en de daarin opgenomen eisen en voorwaarden;
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          Nota van inlichtingen – beantwoording vragen
        
        Aanbieders worden tot en met uiterlijk zondag 10 juni 2018 in de gelegenheid gesteld om middels de module vragen en antwoorden op TenderNed vragen te stellen.
      
      
      
        Op vrijdag 15 juni 2018 worden de beantwoording van de (geanonimiseerde) vragen in de nota van inlichtingen gepubliceerd op TenderNed.   
      
      
      
        (…)
      
      
      
        De contracteringsdocumenten zijn met de grootste zorg samengesteld. Wij verzoeken u eventuele fouten, tegenstrijdigheden of onjuistheden aan ons te melden. (…)
      
      
    
    
      2.5
      
        
          Indeling van de inschrijving
        
        De volgende documenten dienen te worden ingediend:
        (…)
        • Concernverklaring	(conform bijlage 4)*
        (…)
        * alleen indien van toepassing
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.8
      
        
          Beoordelingsprocedure
        
        Als eerste wordt beoordeeld of alle gegevens die aanbieders moeten indienen aanwezig zijn en of aanbieder voldoet aan de eisen zoals gesteld in paragraaf 2.5. Onvolledige inschrijvingen kunnen van verdere beoordeling worden uitgesloten. 
      
      
      
        (…) 
      
      
    
    
      2.12.
      
        
          Concernverklaring
        
        Aanbieder dient bij zijn inschrijving aan te geven of hij onderdeel uitmaakt van een concern. Een verklaring overeenkomstig bijlage 4 dient te worden bijgevoegd.
      
      
    
    
      2.13.
      
        
          Klachtenregeling
        
        Indien gegadigden klachten hebben met betrekking tot de contractering kan hiervoor de klachtenregeling aanbesteden van de gemeente Westerveld worden aangewend. Verder informatie over inhoud en procedure van de klachtenregeling zijn te lezen via de volgende link: klachtenregeling aanbesteden gemeente Westerveld 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Bijlage 4 “Concernverklaring”
        
        Concernverklaring voor de contractering “Wmo Begeleiding” van de gemeente Westerveld en de gemeente Zwartewaterland met referentienummer [1] .
        Ondergetekende:
        De      vennootschap, gevestigd te      te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door
              hierna te noemen
      
      
      
        verklaart hierbij
      
      
      
        jegens de gemeente Westerveld en/of gemeente Zwartewaterland, dat indien de onderhavige opdracht aan 
        gevestigd te    mocht worden gegund, zij hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaardt voor de rechtmatige 
        nakoming van de verplichtingen die voor       voortvloeien uit de voor deze opdracht te sluiten
        raamovereenkomst.
      
      
      
              zal op het eerste schriftelijke verzoek van de gemeente Westerveld en/of gemeente Zwartewaterland en
        onder gelijktijdige overlegging van documenten waaruit genoegzaam blijkt, dat en waarom ondanks
        sommatie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de 5
        raamovereenkomst, gevolg geven aan onderhavige garantie, met dien verstande dat de aansprakelijkheid van
        uit hoofde van deze garantie nimmer meer zal bedragen dan de aansprakelijkheid van uit hoofde
        van de raamovereenkomst.
      
      
      
        De gemeente Westerveld en/of gemeente Zwartewaterland kan haar rechten uit hoofde van deze garantie zonder
        voorafgaande schriftelijk toestemming van      niet aan derden overdragen.
      
      
      
        Deze garantie eindigt gelijktijdig met de beëindiging van de verplichtingen van aanbieder uit de
        raamovereenkomst.
      
      
      
        Op deze verklaring is Nederlands recht van toepassing. 
      
      
      
        Aldus naar waarheid ingevuld.
      
      
      
        Rechtsgeldig vertegenwoordiger hoogste moedermaatschappij:
        functie:
        Datum:
      
      
      
        Handtekening:”. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        In de klachtenregeling is – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen;
        “ (…) 
        De ondernemer spant zich in om zijn klacht tijdig kenbaar te maken en zal de standaard voor klachtafhandeling niet misbruiken. De ondernemer dient zicht te realiseren dat de gemeente niet alleen met de klager te maken heeft, maar ook met alle andere ondernemers die bij de aanbesteding betrokken zijn of potentieel bij andere aanbestedingen betrokken kunnen worden.
      
      
      
        Het indien van een klacht zet de aanbestedingsprocedure niet stil. De gemeente is vrij om al dan niet te besluiten tot opschorting van de procedure. 
        (…)
        De ondernemer doet er goed aan zijn klacht in een zo vroeg mogelijk stadium in te dienen. De wijze waarop dit gebeurt is beschreven in paragraaf 2.4. van de gemeente wordt verwacht dat deze de klacht zo spoedig mogelijk in behandeling neemt en het onderzoek naar het al dan niet gegrond zijn van de klacht voortvarend voortzet. Zij moet bij het nemen van de beslissing op de klacht en de eventuele maatregelen naar aanleiding van die beslissing spoed betrachten, rekening houdend met de belangen van de klager en de andere bij de aanbesteding betrokken partijen.  
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Vragen en verzoeken die gericht zijn op verduidelijking van aspecten van de aanbestedingsprocedure moet de ondernemer tijdig bij de gemeente inbrengen, opdat deze daarop in de Nota van Inlichtingen kan ingaan.  
        (…)
        Wanneer de ondernemer het oneens blijft met de reactie in de nota van inlichtingen (…) kan hij bij de gemeente een klacht indienen. (…)
      
      
      
        
          Afhandeling van aanbestedingsklachten en de Nota van Inlichtingen
        
      
      
      
        Vragen over een aanbesteding dienen tijdig te worden gesteld, zodat deze in de Nota(’s) van Inlichtingen (NvI) kunnen worden beantwoord. (…) De Nota van Inlichtingen is het instrument om alle inschrijvers gelijktijdig op de hoogte te stellen van wijzigingen (al dan niet met een termijn van verlenging). 
      
      
      
        (…)”. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Er heeft een vragenronde plaatsgevonden en er is een Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Er is één vraag over de concerneis gesteld:
        “Wanneer is sprake van het onderdeel uitmaken van een concern”. Als een dochtermaatschappij zelfstandig inschrijft en de moeder geen hoofdelijke aansprakelijkheid wil aanvaarden, kan de concernverklaring dan achterwege blijven?”
      
      
      
        Antwoord:
        “Nee, in dit geval dient de concernverklaring door de moedermaatschappij getekend te worden.”
      
      
    
    
      2.5.
      
        In de Nota van Inlichtingen heeft de gemeente - voor zover hier relevant - de volgende aanvullingen gedaan;
        “1. De gemeenten bieden geïnteresseerde aanbieders de mogelijkheid om nadere vragen te stellen naar aanleiding van de gegeven antwoorden in deze nota van inlichtingen. Het gaat nadrukkelijk niet om nieuwe vragen. De nadere vragen kunnen weer gesteld worden via de vragenmodule in TenderNed. Dit kan tot en met donderdag 21 juni a.s. uiterlijk 12.00 uur. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op 4 juli 2018 heeft Icare het volgende, voor zover hier relevant, bericht aan de gemeente:
        “ (…)
        Middels deze weg willen wij een klacht indienen betreffende bovenstaande aanbesteding.
        Onze klacht betreft de procedure op twee punten:
      
      1. Onduidelijkheid en communicatie m.b.t. een tweede vragenronde
      2. De procedure is in zijn totaliteit te kort (meet gebruikelijk is een doorlooptijd van 7-— 9 weken)
      
        Met name de combinatie van 1 en 2 gaan niet samen.
        Een korte procedure zou desnoods kunnen mits de communicatie en stappen vooraf helder zijn zodat
        agenda’s op elkaar kunnen worden afgestemd en stukken grondig gelezen.
      
      
      
        In het procesdocument met referentienummer [1] staat niet beschreven dat er een mogelijkheid zou zijn tot een tweede vragenronde.
        Vervolgens is deze mogelijkheid wel geboden, maar niet aangekondigd via het dashboard van Tendernet.
        Hierover is gecommuniceerd de eerste Nvl, maar pas helemaal onderaan het document.
        Op moment van doornemen van de Nvl door ons, was de termijn tot verdere vraagstelling reeds voorbij.
      
      
      
        Deze klacht kan door u worden opgelost door onze vervolgvraag alsnog in behandeling te nemen en te beantwoorden voor het verstrijken van de indieningstermijn d.d. d.d. vrijdag 6 juli, doch uiterlijk 5 juli einde 
        dag.
        Onze vervolgvraag op vraag 48; bestek/beschrijvend document onderdeel 2.12 concernverklaring luidt:
      
      
      
        U geeft aan dat aanbieders die onderdeel uitmaken van een concern een door de moedermaatschappij
        getekende concernverklaring dienen te overleggen.
        De concernverklaring houdt een onvoorwaardelijke garantstelling van de moedermaatschappij in. Deze eis kan de aanbestedingsrechtelijke toets niet doorstaan. Wij verzoeken u daarom deze eis te laten vervallen.
      
      
      
        Motivatie hiervoor:
        De Concernverklaring is discriminerend en disproportioneel.
        Ten eerste is deze eis discriminerend omdat inschrijvers die toevalligerwijs onderdeel uitmaken van een concern een verklaring moeten overleggen terwijl inschrijvers die geen deel uitmaken van een concern dit niet hoeven. Dit betekent dat de eerste groep wordt benadeeld, hierdoor is geen sprake van gelijke behandeling. Ten tweede is deze eis disproportioneel omdat de verklaring verlangd wordt onafhankelijk van het feit of de moedermaatschappij al dan niet als combinant of derde wordt opgevoerd. Een garantstelling kan alleen proportioneel worden geacht als de garantsteller een deel van de opdracht zal uitvoeren zodat aan geschiktheidseisen wordt voldaan.
      
      
      
        Daarnaast is de concernverklaring volgens het procesdocument een document waarin wordt dat verklaard
        dat aanbieder onderdeel uitmaakt van een concern’. (zie blz. 11 bovenaan)
        Dit komt niet overeen met de inhoud van het document, namelijk onvoorwaardelijke garantstelling van de moedermaatschappij.
        (…)”. 
      
      
    
    
      2.7.
      De gemeente heeft de klacht afgewezen en de gestelde vraag over de concernverklaring niet in behandeling genomen.
      
    
    
      2.8.
      Icare maakt onderdeel uit van het Espria-concern. Icare heeft zich (tijdig) ingeschreven op de aanbesteding.
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 12 juli 2018 heeft de gemeente aan Icare bericht:
        “(…)
        Uw inschrijving is beoordeeld conform de procedure als omschreven in paragraaf 2.8 van het procesdocument. Na beoordeling is gebleken dat uw inschrijving niet voldoet aan alle daaraan door de gemeenten gestelde eisen. Dit betekent dat de opdracht niet aan u wordt  gegund. 
      
      
      
        Uw afwijzing is gebaseerd op onderstaande punt(en):
        -    U heeft geen concernverklaring bijgevoegd, terwijl dit helder en concreet is in de   
              aanbesteding en u wel onder een concern valt. 
        (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Vervolgens is Icare dit kort geding gestart.
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.
      Icare vordert - kort gezegd - een gebod aan de gemeente om de voorlopige gunningsbeslissing die in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure is gedaan, in te trekken, de aanbestedingsprocedure te staken en een gebod tot heraanbesteding, alles op straffe van een dwangsom. 
      
    
    
      3.2.
      Icare legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de door de gemeente in de aanbestedingsprocedure verlangde concerneis in strijd is met het gelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel. De genomen (voorlopige) gunningsbeslissingen kunnen niet in stand blijven. 
      
    
    
      3.3.
      Ten eerste is de concerneis discriminerend, omdat inschrijvers die toevalligerwijs onderdeel uitmaken van een concern een verklaring moeten overleggen terwijl inschrijvers die geen onderdeel uitmaken van een concern dit niet hoeven. Dit ongeacht de financiële positie van de inschrijver.  Hierdoor worden concernvennootschappen benadeeld ten opzichte van inschrijvers die geen onderdeel zijn van een groep. 
      
    
    
      3.4.
      Ten tweede is de concerneis disproportioneel. Het houdt geen rekening met de specifieke situaties van inschrijvers en laat geen ruimte voor alternatieven, zoals het overleggen van eigen documenten.
      
    
    
      3.5.
      De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. In de eerste plaats heeft Icare haar recht verwerkt om in dit stadium alsnog te klagen over de geëiste concernverklaring. En in de tweede plaats zijn de klachten van Icare  inhoudelijk ongegrond. 
      
    
    
      3.6.
      De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente Icare ten onrechte heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, zoals Icare stelt en de gemeente betwist.
      
    
    
      4.2.
      Het meest verstrekkende verweer van de gemeente is dat Icare haar recht heeft verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Dat verweer slaagt.
      
    
    
      4.3.
      Van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt. Het is de eigen verantwoordelijkheid van een potentiele inschrijver om het aanbestedingsdocument goed door te lezen en voor zichzelf te controleren of de instructies van de aanbestedende dienst duidelijk zijn en of hij aan de verschillende eisen kan en wil voldoen. 
      
    
    
      4.4.
      Icare heeft weliswaar een klacht ingediend, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter in een dermate laat stadium dat moet worden geoordeeld dat Icare haar recht om te klagen heeft verwerkt. 
      
    
    
      4.5.
      Icare was bekend met de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, maar heeft eerst op 4 juli 2018, na het verstrijken van de tweede Nota van Inlichtingentermijn en twee dagen vóór het verstrijken van de inschrijftermijn, een klacht ingediend over 1) onduidelijkheid en communicatie m.b.t. een tweede vragenronde en over 2) de procedure is in zijn totaliteit te kort. Icare heeft in de brief van 4 juli 2018 niet specifiek een klacht over de concernverklaring ingediend.
      
    
    
      4.6.
      
        Indien Icare zich op het standpunt stelt dat de procedure aanbestedingsrechtelijk niet door de beugel kan op het punt van de verlangde concernverklaring, dan had het op de weg van Icare gelegen om daar tijdig, dat wil zeggen vóór het verstrijken van de tweede inlichtingenronde op 21 juni 2018, (aanvullende) vragen te stellen en concreet bezwaar tegen te maken. Dat heeft Icare nagelaten. Icare heeft na het door de gemeente gegeven antwoord in de eerste inlichtingenronde op de gestelde vraag over de concernverklaring, kennelijk geen aanleiding gezien om daarover een aanvullende vraag te stellen in de door de gemeente geboden tweede inlichtingenronde. Icare doet dat eerst in haar brief van 
        4 juli 2018 tezamen met haar klacht.
      
      
    
    
      4.7.
      Icare kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet twee dagen voor het sluiten van de inschrijftermijn voor het eerst vragen stellen over de verlangde concernverklaring, terwijl Icare de mogelijkheden die de aan de inschrijvers is geboden om (aanvullende) vragen te stellen en die haar bekend waren, ongebruikt voorbij heeft laten gaan. De gemeente heeft op meerdere plekken in de aanbestedingsdocumenten expliciet opgenomen dat (aanvullende) vragen die gericht zijn op verduidelijking tijdig moeten worden ingebracht, en dat van inschrijvers een proactieve houding wordt verlangd, zodat daarop in de Nota van Inlichtingen kan worden ingegaan (“Vragen over een aanbesteding dienen tijdig te worden gesteld, zodat deze in de Nota(’s) van Inlichtingen (NvI) kunnen worden beantwoord. (…) De Nota van Inlichtingen is het instrument om alle inschrijvers gelijktijdig op de hoogte te stellen van wijzigingen (al dan niet met een termijn van verlenging”). 
      
    
    
      4.8.
      
        Dat de zogenaamde ‘Grossmann-clausule’ niet is geconcretiseerd in de aanbestedingsstukken, omdat er geen vervaltermijn is opgenomen, zoals Icare stelt en de gemeente betwist, kan overigens niet betekenen dat Icare tijdig heeft gevraagd en geklaagd.    
        Uit de systematiek van het aanbestedingsrecht vloeit reeds voort de verplichting van potentiële inschrijvers om proactief te handelen. Zowel onder toepasselijkheid van de Grossman-jurisprudentie als onder het leerstuk van nationale rechtsverwerking, moet worden geconcludeerd dat Icare haar rechten heeft verwerkt. 
      
      
    
    
      4.9.
      Dat een beroep van de gemeente daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals Icare stelt, is niet aannemelijk geworden.
      
    
    
      4.10.
      Icare heeft haar recht om te klagen verwerkt. De vorderingen dienen reeds op grond daarvan te worden afgewezen.
      
    
    
      4.11.
      De voorzieningenrechter overweegt, geheel ten overvloede, dat de aanpak van de gemeente niet leidt tot willekeur en evenmin tot belemmering van de mededinging. 
      
    
    
      4.12.
      
        De geëiste concernverklaring is allereerst niet discriminerend omdat van onderscheid naar nationaliteit geen sprake is. Daarnaast is geen sprake van (ongeoorloofde) ongelijke behandeling. Hoewel inschrijvers die onderdeel uitmaken van een concern in tegenstelling tot inschrijvers die geen onderdeel uitmaken van een concern, een concernverklaring dienen over te leggen, leidt dit niet tot ongelijkheid. Van gelijke gevallen is geen sprake en het onderscheid is bovendien objectief gerechtvaardigd. 
        ‘Concern-inschrijvers’ verkeren immers niet in dezelfde (vennootschapsrechtelijke) situatie als ‘niet-concerninschrijvers’. Niet geconcludeerd kan dan ook worden dat bepaalde (categorieën) inschrijvers worden bevoordeeld of benadeeld. Bovendien heeft de gemeente toegelicht dat zij met de verlangde concernverklaring beoogt de continuïteit van de te leveren zorg te waarborgen. Er bestaat geen aanleiding om aan de juistheid van deze toelichting te twijfelen. Mede gelet op het financiële belang dat gemoeid is met de aanbestede opdracht (4 miljoen per jaar voor beide gemeenten), acht de voorzieningenrechter de geëiste concernverklaring evenmin onredelijk.  
      
      
    
    
      4.13.
      Icare dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris 		980,00
      Totaal	€ 	1.606,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Icare in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2018.
      
      
      
    
  
  
    type: 
    coll: