ECLI:NL:GHSHE:2015:1793, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-05-2015, HD200.140.051_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Ontslag op staande voet. Werkweigering als dringende reden? Het wijzen op de omstandigheid dat een gegeven ritopdracht niet of nauwelijks uitvoergevoerd kan worden betekent niet dat de werknemer de opdracht niet wil uitvoeren en levert daarom geen werkweigering op.
        Samenloop van de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW met een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.140.051/01
    
    
    
    
      
        arrest van 19 mei 2015
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Internationaal Veetransport] Internationaal Veetransport B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als “[Internationaal Veetransport]”,
      advocaat: mr. A. Müller te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats]
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als “[geïntimeerde]”,
      advocaat: mr. M.J.M. Postma te Utrecht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 december 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, team kanton, locatie Helmond d.d. 22 februari 2012 en locatie Eindhoven van 5 september 2013, gewezen tussen [Internationaal Veetransport] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie, en [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens gedaagde in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 759485/CV EXPL 11-2142)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep met twee producties;
    - het tussenarrest van 25 februari 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 1 april 2014;
    
      
        de memorie van grieven met 13 producties, waarbij [Internationaal Veetransport] haar eis in reconventie heeft gewijzigd en vermeerderd;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal appel, tevens akte wijziging van eis en tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met drie producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      3.1.
      
        In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
        
          [geïntimeerde] is op 1 oktober 1990 in dienst getreden van [rechtsvoorganger]. Medio november 1998 is de onderneming van [rechtsvoorganger] overgedragen aan een rechtsvoorgangster van [Internationaal Veetransport], waarna [Internationaal Veetransport] in juli 2005 de verplichtingen uit de bestaande arbeidsovereen-komst heeft overgenomen. Bij brief van 22 december 2010 heeft [Internationaal Veetransport] de arbeidsover-eenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Daartoe was geen vergunning verleend door het UWV. Aan het ontslag heeft [Internationaal Veetransport] de navolgende redenen ten grondslag gelegd:
      
      
        
          niet acceptabel gedrag tegenover [Internationaal Veetransport] en collega’s, ondanks vele waarschuwingen en gesprekken;
        
        
          het niet nakomen van afspraken;
        
        
          het veelvuldig weigeren van ritten;
        
        
          stilstand van het wagenpark door de werkweigering van [geïntimeerde].
        
      
      Nadat [geïntimeerde] aanvankelijk de nietigheid van het ontslag had ingeroepen, heeft hij bij brief van 31 januari 2011 laten weten dat hij berust in het ontslag, maar aanspraak maakt op een schadevergoeding vanwege de onrechtmatige beëindiging van het dienstverband, waarbij geen rekening is gehouden met de geldende opzegtermijn.
      
      
        
          Het geschil
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in conventie een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet onrechtmatig is. Voorts vorderde [geïntimeerde] de betaling van een schadevergoeding van € 12.231,04 bruto wegens onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een schadevergoeding van € 25.000,= wegens het kennelijk onredelijk karakter van de opzegging, het loon over de periode van 1 tot en met 21 december 2010 inclusief overuren en vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, € 1.579,14 wegens vakantietoeslag, € 2.291,52 wegens niet genoten verlofuren en € 800,= wegens buitengerechtelijke incassokosten, alles vermeerderd met de wettelijke rente als (telkens) vermeld in het petitum van de dagvaarding.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [Internationaal Veetransport] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd door aan te voeren dat wel degelijk sprake is geweest van een dringende reden die de opzegging van de arbeidsovereenkomst kon rechtvaardigen. Het verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voorts heeft [Internationaal Veetransport] voorwaardelijk, voor het geval dat het gegeven ontslag rechtsgeldig wordt geoordeeld, wegens gefixeerde schadevergoeding een bedrag van € 5.930,23 bruto gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2010. [geïntimeerde] heeft in reconventie verweer gevoerd.
        
      
      
        3.3.1.
        In het tussenvonnis van 22 februari 2012 heeft de kantonrechter [Internationaal Veetransport] opgedragen bewijs te leveren van “de door haar aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden”. In het eindvonnis van 5 september 2013 heeft de kantonrechter [Internationaal Veetransport] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Vervolgens heeft de kantonrechter in conventie de verlangde verklaring voor recht gegeven en [Internationaal Veetransport] veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding (vier maanden en tien dagen maal € 2.364,92 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag), tot betaling van € 4.000,= als schadevergoeding wegens kennelijke onredelijkheid van de opzegging, betaling van de gevorderde bedragen wegens loon, vakantie-uren en wettelijke verhoging en tot betaling van rente als staat te lezen in het dictum van het vonnis. Voorts heeft de kantonrechter [Internationaal Veetransport] veroordeeld tot afgifte van loonstroken over november en december 2010, op straffe van verbeurte van een dwangsom en is [Internationaal Veetransport] veroordeeld in de kosten van het geding. Omdat niet was voldaan aan de voorwaarde voor het instellen van de vordering in reconventie, is die verder niet beoordeeld.
        
      
      
        3.4.1.
        
          [Internationaal Veetransport] heeft in principaal hoger beroep negen grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en – in hoofdzaak – gevorderd dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. Na wijziging van eis heeft [Internationaal Veetransport] gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 11.625,60 wegens gefixeerde schadevergoeding, subsidiair € 6.517,39, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
        
      
      
        3.4.2.
        In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] drie grieven aangevoerd. [Internationaal Veetransport] heeft hierop verweer gevoerd. Het hof komt hieronder nader terug op de grieven en het gevoerd verweer. 
        
        
          
            Het oordeel van het hof
          
        
      
      
        3.5.1.
        Het gaat in de onderhavige zaak in de eerste plaats om de vraag of de omstandigheden die zijn genoemd in de brief van 22 december 2010, waarbij [Internationaal Veetransport] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd, zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en, zo ja, of zij ook een dringende reden opleveren die op dat moment de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon rechtvaardigen. Hierop zijn met name de grieven 3 en 4 gericht. Het hof zal die als eerste tezamen behandelen, nu die de kern van de zaak raken.
        
      
      
        3.5.2.
        
          Ten aanzien van de in de brief aangevoerde ontslaggronden merkt het hof op dat [Internationaal Veetransport] niet nader concreet heeft onderbouwd in welk opzicht [geïntimeerde] onacceptabel gedrag heeft vertoond jegens zijn collega’s. Ook is nog steeds niet geconcretiseerd welke ritten [geïntimeerde] zou hebben geweigerd. Dat laatste had wel voor de hand gelegen, nu grief 4 zich met name richt op het oordeel van de kantonrechter op dit punt. 
          Van waarschuwingen wegens onacceptabel gedrag blijkt ook niets uit het procesdossier. Gespreksverslagen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] is aangesproken op onacceptabel gedrag ontbreken, net zo zeer als concrete klachten van collega’s. Voor zover [Internationaal Veetransport] hiermee bedoelt te wijzen op de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet altijd direct bereid was om ritten uit te voeren, merkt het hof op dat het in voorkomend geval tegensputteren wanneer een rit wordt opgedragen op zich niet dermate onacceptabel is dat dat een dringende reden oplevert. 
          Voor zover is aangevoerd dat [geïntimeerde] ritten zou hebben geweigerd, is – afgezien van het voorval eind december 2010 - geen enkel concreet geval genoemd waarin dit is gebeurd of waarin het gedrag van [geïntimeerde] tot benadeling van andere chauffeurs zou hebben geleid. De getuige [directeur appellante] heeft weliswaar verklaard dat dit gedrag aanleiding heeft gevormd voor het beleggen van een vergadering tijdens welke iedereen erop is aangesproken dat hij de opgedragen ritten moest uitvoeren, maar als het gedrag van [geïntimeerde] daar al aanleiding toe zou hebben gegeven, dan is in elk geval niet gesteld of gebleken dat hij daarna nog in dat gedrag zou hebben volhard. Dat volgt niet uit de verklaringen van de getuigen [directeur appellante] en [getuige 1]. Ook die laatste getuige kan het verweten gedrag niet verder concretiseren. De getuige [zoon directeur appellante] verklaart dat hij slechts bekend is met één weigering en dat dat de rit van eind december 2010 betrof. [geïntimeerde] heeft, gehoord als getuige, weersproken dat hij ooit een rit zou hebben geweigerd en ook zijn echtgenote heeft als getuige verklaard dat [geïntimeerde] nimmer een rit heeft geweigerd. Tot slot stelt het Hof vast dat in het verslag van de chauffeursbijeenkomst van 31 juli 2010 noch in het verslag van de bespreking in november 2010 ergens wordt gewezen op problemen met [geïntimeerde]. De enige naam die in dit verband in beide verslagen wordt genoemd is die van [X.]. 
          Het hof is daarom van oordeel dat in rechte niet is aangetoond dat “onacceptabel gedrag” als reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 22 december 2010 heeft kunnen dienen, terwijl evenmin is aangetoond dat [geïntimeerde] meerdere ritten heeft geweigerd, en al helemaal niet dat dat veelvuldig zou zijn gebeurd.
        
        
      
      
        3.5.3.
        Het voorgaande geldt ook voor de tweede aangevoerde reden: het niet nakomen van afspraken. Ook hiervan geldt dat in de ontslagbrief niet nader is omschreven welke afspraken [geïntimeerde] zou hebben geschonden. Ook in de onderhavige procedure is niet gesteld welke concrete afspraken tussen [Internationaal Veetransport] en [geïntimeerde] niet zijn nagekomen. Voor zover [Internationaal Veetransport] hiermee bedoelt te verwijzen naar opmerkingen die tijdens chauffeursvergaderingen zijn gemaakt om de chauffeurs erop te wijzen dat voor het voortbestaan van de onderneming van [Internationaal Veetransport] een inzet voor 100% noodzakelijk was, betreft het geen concrete, bijzondere afspraak waar [geïntimeerde] zich aan gecommitteerd heeft, althans geen andere dan al is neergelegd in de arbeidsovereenkomst. Daaruit vloeit immers al voort dat een werknemer zich voor 100% moet inzetten ten bate van de werkgever. Dat [geïntimeerde] structureel tekort is geschoten in de nakoming van werknemersverplichtingen is niet gebleken.
        
      
      
        3.5.4.
        De laatstgenoemde grond is “stilstand van het wagenpark door werkweigering van [geïntimeerde]”. Naar het hof begrijpt ziet deze grond op het voorval dat aan het ontslag vooraf is gegaan: de perikelen rondom een opdracht om op 22 december 2010 in Frankrijk varkens te gaan laden. In dit verband neemt het hof de navolgende feiten als vaststaand aan:
        
          
            op maandag 20 december 2010 heeft [geïntimeerde] opdracht gekregen om kalveren te laden in Geetbets (B), die te lossen in Coutances (F), vervolgens varkens te laden in Frankrijk en die te lossen in Lengerich (D);
          
          
            op 21 december 2010 heeft [geïntimeerde], die vergezeld was van de getuige [getuige 2], om 02.30 uur de kalveren gelost in Frankrijk en de vrachtauto gereinigd, waarna zij twee uur nachtrust hebben genoten;
          
          
            om 09.00 uur is [geïntimeerde] vertrokken naar het laadadres in Frankrijk, waar de varkens werden geladen en [geïntimeerde] vanwege een probleem met het invullen van papieren twee uur vertraging heeft opgelopen;
          
          
            
              [geïntimeerde] is vervolgens vertrokken naar Wittlich (D), het inmiddels gewijzigde losadres;
          
          
            onderweg heeft [Internationaal Veetransport] aan [geïntimeerde] doorgegeven dat hij op 22 december 2010 in de ochtend vanuit Duitsland varkens zou moeten gaan laden in Houtkerque (F) voor een transport naar Zuid-Italië, waarna deze wijziging in een telefonisch contact nog eens is bevestigd;
          
          
            de afstand tussen Wittlich en Houtkerque bedraagt ongeveer 400 kilometer;
          
          
            onderweg naar Wittlich heeft [geïntimeerde] aan [Internationaal Veetransport] doorgegeven dat de vrachtauto defect was (scheef hing);
          
          
            op 22 december 2010 is [geïntimeerde] om 04.00 uur aangekomen in Wittlich, waar pas vanaf 06.00 uur gelost kon worden, waarmee [geïntimeerde] om 09.00 uur gereed was;
          
          
            bij het lossen in Wittlich is vastgesteld dat een stroomkabel van de aanhangwagen was doorgesmolten, waardoor (onder meer) het hefmechanisme van de verdiepingsvloer in de aanhangwagen niet meer functioneerde; dit is provisorisch met behulp van accukabels opgelost, waarna de varkens gelost konden worden, maar het reinigen van de aanhangwagen was niet meer mogelijk;
          
          
            
              [geïntimeerde] is vanuit Wittlich niet naar Houtkerque gereden om te laden, maar is met de combinatie teruggekeerd naar Nederland;
          
          
            na terugkeer in Nederland is vastgesteld dat de vrachtauto inderdaad een defect vertoonde waardoor deze overhelde: een stabilisatorstang was stuk.
          
        
        
        
          3.5.5.1.	Tussen partijen is uitvoerig gedebatteerd over de precieze tijdstippen waarop zij de verschillende berichten met elkaar hebben uitgewisseld. [Internationaal Veetransport] heeft daarbij het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] de rit via Houtkerque naar Zuid-Italië heeft geweigerd zonder opgaaf van redenen en voordat hij problemen met de vrachtauto heeft gemeld. [geïntimeerde] stelt dienaangaande dat hem werd medegedeeld dat hij via Houtkerque naar Zuid-Italië moest rijden in het gesprek waarin hij aan [Internationaal Veetransport] melding deed van het defect aan de vrachtauto. [Internationaal Veetransport] stelt dat de problemen met de vrachtauto pas werden gemeld nadat de ritopdracht naar Zuid-Italië was geweigerd, zodat de reden voor het ontslag (werkweigering) zich al had voorgedaan voordat het gebrek aan de vrachtauto zich manifesteerde.
        
        
        
          3.5.5.2.	De vraag die ter discussie staat is of [geïntimeerde] geweigerd heeft een opdracht die hem door [Internationaal Veetransport] was gegeven uit te voeren. Het hof acht voor de beantwoording van die vraag de navolgende getuigenverklaringen van belang.
        
        
        a. De getuige [directeur appellante] heeft het navolgende verklaard:
        
          “Mijn zoon heeft daarover [hof: de rit naar Italië] het eerste contact gehad met [geïntimeerde]. (…) Daarna kreeg ik een tweede telefoontje van mijn zoon waarin hij mij mededeelde dat [geïntimeerde] hem had gezegd dat hij die rit niet zou doen. Ik heb toen [geïntimeerde] gebeld en toen kwam er een discussie op gang. [geïntimeerde] zei dat hij niet meer thuis zou hoeven komen als [hij] deze rit zou doen. Ik heb hem het belang van de rit uitgelegd. (…) Ik heb tegen [geïntimeerde] gezegd dat als hij denkt dat hij die rit niet hoeft te doen dat hij dan niet meer terug hoeft te komen. Hij gaf daarop geen reactie. Hij is terug naar het bedrijf gereden. Hij heeft in dat gesprek niet gezegd dat de rit niet mogelijk was vanwege de tijd of vanwege problemen met de wagen.”
        
        
        b. De getuige [zoon directeur appellante] heeft dienaangaande verklaard:
        
          “Ik kreeg toen van mijn vader te horen dat er een vracht naar Italië bij zou komen en dat ik  [geïntimeerde] en zijn bijrijder moest verwittigen. Ik heb telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] en dit tegen hem gezegd. Hij zei daarop dat hij daar niet zou gaan laden. Hij heeft niet gezegd waarom niet. Ik heb hem gezegd dat ik contact met mijn vader, de directeur van het bedrijf, op zou nemen en dat mijn vader met [geïntimeerde] contact op zou nemen. Verder heb ik daar niet meer mee te maken gehad.”
        
        
        c. De getuige [getuige 2] heeft over de telefoongesprekken het navolgende verklaard:
        
          
            “In België moesten we kalveren laden voor Frankrijk. Daar hebben we gelost. Ergens anders moesten we varkens laden voor Wittlich. Dat hebben we gedaan en onderweg hebben we stukken gekregen aan de vrachtwagen. Later bleek dat de stabilisatorstang kapot was, maar dat konden wij niet zien. We zijn toch gaan lossen en hebben rustig aan gedaan. We hebben terug naar huis kunnen komen en hebben de aanhangwagen laten maken. Die was ondertussen ook kapot gegaan. 
          
          
            (…)
          
          
            Ik wist dat er geladen moest worden, maar dat wordt moeilijk met een kapotte wagen. Ik lag te slapen en werd er wakker van dat [directeur appellante] roodheet aan de telefoon was. Hij ging nogal te keer, maar ik kon niet verstaan wat er allemaal gezegd werd. Ik was toch wakker en vernam van [geïntimeerde] dat hij van [Internationaal Veetransport] een rit moest doen en dat hij had gezegd dat dat niet ging met die wagen en dat [Internationaal Veetransport] boos was. Ik weet van die rit dat ’s ochtends vroeg geladen moest worden voor Italië.
          
          
            (…)
          
          
            We hadden het niet kunnen halen, ook als de auto niet stuk geweest zou zijn, om ’s morgens in Houtkerque te laden. We waren op weg naar Wittlich en dachten daar ’s nachts te kunnen lossen, maar dat ging niet. Tegen de tijd dat we konden lossen hadden we al in Houtkerque moeten zijn.
          
          
            (…) Ik kan mij niet woordelijk herinneren wat er gezegd is. Ik weet wel dat hij heel boos reageerde zoals ik zelf hoorde over de telefoon.”
          
        
        
        d. [geïntimeerde] zelf heeft, gehoord als partijgetuige, over de telefoobgesprekken verklaard als volgt:
        
          
            “We zijn na het lossen doorgereden naar Zuid-Brittannië [hof: kennelijk is hier en verderop bedoeld Zuid-Bretagne] en hebben de varkens geladen. Telefonisch kreeg ik van [zoon directeur appellante] bericht dat het losadres Wittlich geworden was. We moesten nog een uur of twee wachten voordat de papieren in orde waren en zijn toen vanuit Zuid-Brittannië aangereden over Parijs. Onderweg is de voorwagen scheef gaan hangen. Ik twijfelde over wat er was en ik ben een keer gestopt en er omheen gelopen. Ik heb naar [Internationaal Veetransport] gebeld en naar Volvo. Ik kreeg wat adviezen. Ik kreeg van [Internationaal Veetransport] bericht dat ik de volgende morgen moest laden voor een rit naar Italië. Ik zei toen dat ik nog naar Wittlich moest en dan onmogelijk op tijd terug kon zijn om te laden voor Italië. Van Wittlich naar Houtkerque was nog een uur of zes rijden en dat zou ik nooit halen. We zijn doorgereden en om ongeveer 4.00 uur daar aangekomen.  (…) 
          
          
            Ik kon niet voldoen aan de opdracht om in Frankrijk te laden en in Italië te lossen, omdat ik die opdracht ’s avonds kreeg en nog moest lossen en schoonmaken in Wittlich zodat ik onmogelijk die ochtend in Houtkerque kon laden. (…) Het defect heeft ook nog een rol gespeeld alsook de weersomstandigheden. Daardoor heeft de rit langer geduurd. De voorwagen zou ook nog gerepareerd hebben moeten worden voordat geladen kon worden. Op deze manier rijden was onbegonnen werk. [Internationaal Veetransport] wist ervan, de avond tevoren al. 
          
          
            (…)
          
          
            Ik heb [directeur appellante] niet aan de lijn gehad na het weigeren van de opdracht, zoals mij wordt gevraagd. Ik heb hem woensdagsmorgens om 5.00 uur aan de telefoon gehad toen was gebleken dat de kabels doorgesmolten waren en dat wij niet konden lossen in Wittlich, omdat daar ’s nachts nooit gewerkt werd. (…) Toen ik daarvoor in Frankrijk nog reed werd ik gebeld via de boordcomputer. Ik zou de volgende morgen in Houtkerque moeten laden voor Italië. Ik kreeg [directeur appellante] aan de telefoon en heb gezegd dat dat niet kon omdat ik er niet kon zijn. Ik moest nog naar Wittlich om te lossen en door de gladde wegen in België zou ik over Nederland  naar Houtkerque moeten en dat was 8 à 9 uur rijden. [directeur appellante] is heel boos geworden en heeft mij gezegd dat ik die ochtend moest laden. Dat ging gepaard met allerlei vloeken en dergelijke. Ik zei dat we nog onderweg waren en daar niet konden zijn met een lege wagen. Daarna heeft [directeur appellante] niets speciaals meer gezegd. Hij heeft wel zoiets gezegd  als dat ik de gevolgen nog wel zou overzien of iets dergelijks. Hij was heel boos.”
          
        
        
        
          3.5.5.3.	Uit de afgelegde verklaringen volgt naar het voorlopig oordeel van het hof niet, althans niet voldoende overtuigend, dat [geïntimeerde] een ritopdracht van [Internationaal Veetransport] heeft geweigerd. Wat uit de verklaringen blijkt, is dat telefonisch contact heeft plaatsgevonden over een opdracht om ’s ochtends in Houtkerque te gaan laden, waarvan naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld dat deze niet of nauwelijks uitvoerbaar was. Uit de vastgestelde feiten volgt dat [geïntimeerde] onder normale omstandigheden al niet of nauwelijks in staat was om op 22 december 2010 in de ochtend varkens te laden in Houtkerque. Wanneer hij al om 04.00 uur had kunnen lossen in Wittlicht, was het met inachtneming van de tijd die benodigd is om te lossen en om de voorgeschreven reiniging van auto en aanhangwagen uit te voeren naar het oordeel van het hof, gelet op de afstand van 400 kilometer tussen Wittlich en Houtkerque en de winterse weersomstandigheden, niet of nauwelijks mogelijk om nog diezelfde ochtend in Houtkerque te laden. Een afstand van 400 kilometer laat zich onder normale omstandigheden in een vrachtautocombinatie niet binnen vijf uur afleggen. In dit geval staat bovendien vast dat de rit onder winterse omstandigheden moest worden uitgevoerd.
        
        
        
          3.5.5.4.	Vastgesteld is verder dat zowel de vrachtwagen als de aanhangwagen gebreken vertoonden die herstel vergden. De stabilisatorstang van de vrachtwagen was volgens de getuige [getuige 2] kapot. Uit de verklaring van [geïntimeerde] volgt dat dit defect is opgetreden tijdens de rit van Zuid-Bretagne naar Wittlich en vóórdat contact plaatsvond over de opdracht voor de rit naar Italië. Dat leidt het hof ook af uit de verklaring van [getuige 2] die, wakker geworden van het telefoongesprek tussen [geïntimeerde] en [directeur appellante], van [geïntimeerde] heeft vernomen dat de reden voor de boosheid van [Internationaal Veetransport] was gelegen in het feit dat [geïntimeerde] hem had gezegd dat hij een opdracht om ’s ochtends vroeg te laden voor Italië niet kon uitvoeren “met die wagen”, die volgens de getuige [getuige 2] onderweg kapot was gegaan.
        
        
        
          3.5.5.5.	Het is dan ook aannemelijk dat [geïntimeerde] bij het geven van de opdracht heeft gewezen op de omstandigheid dat hij daar niet aan zou kunnen voldoen, toen hem uitdrukkelijk opdracht werd gegeven om die ochtend in Houtkerque te gaan laden. Hij heeft zulks ook verklaard als getuige en het hof vindt een bevestiging voor de juistheid van die verklaring in hetgeen [getuige 2] heeft verklaard. Het wijzen op de omstandigheid dat een opdracht niet kan worden uitgevoerd is naar het oordeel van het hof iets anders dan het weigeren van een ritopdracht. Dat [directeur appellante] de mededelingen van [geïntimeerde] (mogelijk onder de druk van de noodzaak om die rit uit te voeren in combinatie met de omstandigheid dat het gesprek midden in de nacht plaatsvond en hij bijzonder geëmotioneerd was) heeft opgevat als werkweigering wil nog niet zeggen dat dit naar objectieve maatstaven als zodanig kan worden beschouwd. Het hof is dan ook van oordeel dat het bestaan van een dringende reden in de vorm van een werkweigering ook niet is aangetoond.
        
        
        
          3.5.5.6. Het hof hecht in dit verband voorshands minder waarde aan de verklaringen van vader en zoon [Internationaal Veetransport]. Het cruciale gesprek is niet gevoerd door [zoon directeur appellante], zodat die daar uit eigen wetenschap niet over kan verklaren. [directeur appellante] was tijdens het gevoerde gesprek zeer geëmotioneerd (boos), waardoor het hof niet kan uitsluiten dat hij aan de woorden van [geïntimeerde] – voor zover deze al tot hem doordrongen – een eigen interpretatie heeft gegeven die afweek van de bedoeling die [geïntimeerde] heeft gehad. 
        
        
      
      
        3.6.1.
        
          De slotsom luidt dan dat de grieven 3 en 4 niet kunnen slagen. [Internationaal Veetransport] heeft het bestaan van een dringende reden voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst vooralsnog niet aangetoond. 
          Nu [geïntimeerde] heeft berust in de opzegging, stelt het hof vast dat deze onregelmatig heeft plaatsgevonden, omdat de opzegging zonder daartoe verleende vergunning van het UWV heeft plaatsgevonden en zonder dat daarbij de wettelijke opzegtermijn in acht is genomen. Zowel het opzeggen van de arbeidsovereenkomst zonder daartoe bestaande dringende reden als het opzeggen zonder daarbij de toepasselijke opzegtermijn in acht te nemen maken [Internationaal Veetransport] schadeplichtig. In het onderhavige geval vordert [geïntimeerde] de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW. De omvang daarvan wordt bepaald door de tijd gedurende welke de arbeidsovereenkomst bij een regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Bepalend daarvoor is de lengte van het dienstverband. 
        
        
      
      
        3.6.2.
        Grief 1 in het principaal hoger beroep stelt de vraag aan de orde hoe lang dat dienstverband is geweest en welke opzegtermijn in acht had moeten worden genomen. Ter toelichting op de grief betwist [Internationaal Veetransport] bij gebrek aan wetenschap dat het dienstverband bij [rechtsvoorganger] vanaf 1990 ononderbroken is voortgezet. 
        
      
      
        3.6.3.
        De grief faalt. Onweersproken is dat [geïntimeerde] met ingang van 1 oktober 1990 in dienst is getreden van [rechtsvoorganger]. Evenmin is betwist dat medio november 1998 de onderneming van [rechtsvoorganger] is overgedragen aan een rechtsvoorgangster van [Internationaal Veetransport], waarna [Internationaal Veetransport] in juli 2005 de verplichtingen uit de bestaande arbeidsovereenkomst heeft overgenomen. [Internationaal Veetransport] heeft het standpunt van [geïntimeerde] dat sprake is geweest van een ononderbroken dienstverband vanaf 1990 niet voldoende deugdelijk weersproken. Een gebrek aan wetenschap kan niet gelden als excuus, enerzijds niet omdat dat gebrek wordt verholpen door de mededelingen van [geïntimeerde] en, anderzijds, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [Internationaal Veetransport] niet in de bedrijfshistorie kan terugvinden hoe het verloop van het dienstverband van [geïntimeerde] met [rechtsvoorganger] is geweest. Het was aan [Internationaal Veetransport] om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [rechtsvoorganger] tussen 1990 en 1998 voor meer dan drie maanden onderbroken is geweest. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan grief 2 niet slagen. Op goede gronden is daarom aangenomen dat de opzegtermijn bij een regelmatige opzegging vier maanden zou hebben bedragen.
        
      
      
        3.7.1.
        Grief 2 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de beslissing om, naast de gefixeerde schadevergoeding, tevens een vergoeding toe te kennen wegens het kennelijk onredelijk karakter van de opzegging. Ter toelichting op deze grief voert [Internationaal Veetransport] aan dat [geïntimeerde] aldus twee vergoedingen krijgt ter dekking van één en dezelfde schade. Die schade wordt al ruim vergoed door de gefixeerde schadevergoeding, omdat [geïntimeerde] al met ingang van 17 januari 2011 bij een nieuwe werkgever in dienst was getreden. [Internationaal Veetransport] besluit de toelichting op deze grief met de opmerking dat toekenning van én de gefixeerde schadevergoeding én een schadevergoeding op voet van artikel 7:681 BW juridisch onjuist is. Zij laat echter na om nader te stellen op welke – juridische – grondslag deze stellingname berust. Het hof leest de grief en de toelichting daarop aldus, dat [Internationaal Veetransport] beoogt te betogen dat [geïntimeerde] bij cumulatie van de beide vergoedingen ongerechtvaardigd wordt verrijkt, dan wel dat cumulatie van beide vergoedingen in het onderhavige geval leidt tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
        
        
          3.7.2.1.	Het hof stelt voorop dat een cumulatie van vergoedingen ex artikel 7:680 en 7:681 BW niet is uitgesloten (HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360). De vraag of in dit concrete geval de cumulatie ook toelaatbaar is beoordeelt het hof aan de hand van de vraag of de beide vergoedingen strekken tot dekking van dezelfde schade en aan de hand van de vraag of de aard van de aansprakelijkheid en de mate van verwijtbaarheid richting de aansprakelijke persoon met zich brengt dat verrekening van voordeel uit de gefixeerde schadevergoeding redelijk is.
        
        
        
          3.7.2.2.	De schadevergoeding op voet van het bepaalde in artikel 7:680 BW is onafhankelijk van de daadwerkelijk geleden schade. Zij is dus niet direct gerelateerd aan een daadwerkelijk geleden inkomensschade als gevolg van het onregelmatig ontslag. 
          De begroting van de schade die op grond van artikel 7:681 BW voor vergoeding in aanmerking komt geschiedt op voet van artikel 6:97 BW en is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende materiële en immateriële nadelen. Bij de bepaling van de omvang van deze schade dient de rechter acht te slaan op alle relevante omstandigheden van het geval (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472). 
        
        
        
          3.7.2.3.	Bij vergelijking van de beide schadevergoedingen stelt het hof vast dat zij slechts ten dele dezelfde schade dekken. Bij de beoordeling van de omvang van de schade wegens een kennelijk onredelijke opzegging kan ook de mate van verwijtbaarheid van het handelen van de werkgever worden betrokken en, voorts, ook immateriële schade. De enkele omstandigheid dat bij cumulatie van de beide vergoedingen een bedrag wordt toegewezen dat de directe inkomensschade als gevolg van een ontslag overtreft, levert dus op zichzelf geen grond op om te oordelen dat cumulatie niet is toegestaan. 
        
        
        
          3.7.2.4.	Voor zover [Internationaal Veetransport] heeft betoogd dat [geïntimeerde] minder schade heeft geleden dan aan hem is toegekend, miskent [Internationaal Veetransport] dat de gefixeerde schadevergoeding ook verschuldigd is indien de werknemer tijdens de niet inachtgenomen opzegtermijn geen inkomensschade heeft geleden, terwijl bij de bepaling van de omvang van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ook immateriële schade voor vergoeding in aanmerking kan komen en – anders dan de kantonrechter heeft gedaan – ook een compensatie voor het verlies van anciënniteit bij indiensttreding van een nieuwe werkgever. Alle omstandigheden van het geval tegen elkaar afwegend komt het hof tot het oordeel dat niet is gebleken dat in dit geval de cumulatie van beide vergoedingen leidt tot een ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] of dat deze cumulatie zou leiden tot een situatie die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Overigens is de omvang van de schadevergoeding ook niet betwist. Grief 2 kan daarom ook niet slagen.
        
        
      
    
    
      3.8.
      Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is geschied. Deze grief faalt alleen al hierom, omdat [Internationaal Veetransport] in rechte het bestaan van geen van de gronden die in de brief van 22 december 2010 als reden voor het ontslag zijn aangevoerd heeft kunnen aantonen. Daarmee staat afdoende vast dat de opzegging op grond van het bepaalde in artikel 7:681, lid 2, aanhef en sub a BW als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd. De omstandigheid dat [Internationaal Veetransport] [geïntimeerde] op 20 januari 2011 een aanbod heeft gedaan om weer voor haar te komen werken doet hier niet aan af, omdat dat niet afdoet aan de kennelijke onredelijkheid ten tijde van de opzegging. Bovendien was het bij het doen van het aanbod voor [geïntimeerde] al niet meer mogelijk om daarop in te gaan, omdat hij bij een nieuwe werkgever in dienst was getreden.
      
      
        3.9.1.
        
          De toewijzing van de maximale wettelijke verhoging heeft [Internationaal Veetransport] aan de orde gesteld met grief 7. Het hof merkt terzijde op dat in de memorie van grieven geen grief 6 is opgenomen en dat evenmin een grief is gericht tegen de vaststelling van de omvang van het nog verschuldigde loon. 
          Ter toelichting op de grief merkt [Internationaal Veetransport] op dat haar een beroep toekwam op opschorting van de loonbetalingen, dan wel verrekening met een tegenvordering op [geïntimeerde]. Zij verwijst hierbij naar de gefixeerde schadevergoeding die haar zou toekomen wanneer het ontslag op staande voet stand zou hebben gehouden. Nu [Internationaal Veetransport] echter het bestaan van gronden die een dringende reden kunnen opleveren niet heeft aangetoond, staat vast dat [Internationaal Veetransport] ook geen aanspraak heeft op de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677, lid 3 jo artikel 7:680 BW. Voor zover [Internationaal Veetransport] ter zake al een opschortingsrecht had, moet achteraf worden vastgesteld dat dat ten onrechte is ingeroepen en dat er ter zake van deze vergoeding niets te verrekenen is geweest.
        
        
      
      
        3.9.2.
        Onweersproken is dat [Internationaal Veetransport] het loon over de periode van 1 december tot en met 21 december 2010 niet tijdig aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Evenmin is weersproken dat de vertraging van dien aard is geweest dat de verhoging van dit loon op grond van artikel 7:625 BW tot 50% was opgelopen. Nu niet is komen vast te staan dat [Internationaal Veetransport] op het moment waarop de arbeidsovereenkomst werd beëindigd nog enige verrekenbare vordering op [geïntimeerde] had, had zij het wegens loon toegewezen bedrag bij wijze van eindafrekening tijdig moeten betalen aan [geïntimeerde]. Nu zij dat heeft nagelaten, is zij als gevolg daarvan de wettelijke verhoging verschuldigd. Redenen om deze te matigen acht het hof niet aanwezig. Ook grief 7 kan daarom niet slagen.
        
      
    
    
      3.10.
      Grief 8 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de vorderingen van [Internationaal Veetransport] in reconventie niet te beoordelen. Deze grief faalt om navolgende reden. De vorderingen in reconventie zijn ingesteld voor het geval het ontslag op staande voet rechtsgeldig zou zijn gegeven. [Internationaal Veetransport] heeft echter het bestaan van een dringende reden die een zodanig ontslag kan rechtvaardigen niet aangetoond. Bij gebreke aan een dergelijke dringende reden is het gegeven ontslag niet rechtsgeldig. De omstandigheid dat [geïntimeerde] heeft berust in de opzegging van de arbeidsovereenkomst betekent niet dat daarmee het ontslag rechtsgeldig zou zijn gegeven, omdat de berusting geen erkenning van het bestaan van een dringende reden inhoudt. De berusting leidt niet tot aansprakelijkheid voor schade op grond van artikel 7:677, lid 3 BW. Terecht heeft de kantonrechter daarom geoordeeld dat een beoordeling van de vorderingen in reconventie niet aan de orde is.
      
    
    
      3.11.
      Rest in het principaal beroep tenslotte grief 9. Nu [Internationaal Veetransport] hiervan zelf in haar toelichting al aangeeft dat deze geen zelfstandige betekenis heeft, behoeft deze grief verder geen bespreking.
      
    
    
      3.12.
      In het incidenteel appel wijst [geïntimeerde] in grief 1 op de omstandigheid dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met het verlies van anciënniteit als schadecomponent. Nu hij daar echter geen conclusies aan verbindt met betrekking tot de omvang van de toe te kennen schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en aanvoert geen moeite te hebben met de omvang van de vastgestelde vergoeding, heeft [geïntimeerde] verder geen belang bij een beoordeling van deze grief.
      
    
    
      3.13.
      De grief 2 in het incidenteel appel komt neer op een aanpassing van de gevorderde verklaring voor recht. [Internationaal Veetransport] neemt dienaangaande in haar memorie van antwoord in het incidenteel beroep het standpunt in dat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft en slechts dient om een onzuiverheid weg te werken, wat feitelijk/juridisch geen gevolgen heeft. Het hof begrijpt uit deze reactie dat [Internationaal Veetransport] zich niet verzet tegen de eiswijziging. Nu [Internationaal Veetransport] zich niet verzet tegen de wijziging van eis en zij de juistheid van haar standpunt dat wel degelijk een dringende reden voor de opzegging van arbeidsovereenkomst heeft bestaan niet heeft aangetoond, komt de gevorderde verklaring voor recht, zoals geformuleerd in de memorie van grieven in incidenteel appel in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Het hof merkt daarbij op dat niet het ontslag schadeplichtig kan zijn, maar de werkgever en leest – mede gelet op de toelichting bij deze grief - de gewijzigde vordering dan ook aldus dat [geïntimeerde] een verklaring voor recht vordert dat het gegeven ontslag onregelmatig is en [Internationaal Veetransport] deswege schadeplichtig.
      
    
    
      3.14.
      Het is het hof niet duidelijk wat [geïntimeerde] beoogt met grief 3 in het incidenteel beroep. Blijkens de toelichting (punt 8.3.4) zou de kantonrechter volgens [geïntimeerde] hebben overwogen dat het ontslag rechtsgeldig was gegeven. Wanneer de grief zich tegen dit oordeel richt, mist hij feitelijke grondslag, omdat de kantonrechter in r.o. 2.16 van het beroepen vonnis de vorderingen in reconventie buiten beoordeling laat omdat de voorwaarde voor het instellen ervan (rechtsgeldig ontslag op staande voet) niet in vervulling is gegaan. Voor zover de grief is gericht tegen de formulering van de voorwaarde door [Internationaal Veetransport] heeft [geïntimeerde] geen belang bij de grief, omdat – ongeacht de formulering – de kantonrechter niet tot beoordeling van de reconventie is overgegaan.
      
    
    
      3.15.
      Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat, met een aanpassing van de tekst van de verklaring voor recht, het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd. [Internationaal Veetransport] heeft in het principaal beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en [geïntimeerde] in het incidenteel beroep. Om die reden zal [Internationaal Veetransport] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in principaal appel en [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de afgegeven verklaring voor recht;
    
    
    
      verklaart voor recht dat het aan [geïntimeerde] bij brief van 22 december 2010 gegeven ontslag onregelmatig is gegeven en dat [Internationaal Veetransport] deswege schadeplichtig is;
    
    
    
      veroordeelt [Internationaal Veetransport] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 683,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Internationaal Veetransport] worden begroot op € 1.341,= aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, R.J.M. Cremers en mr. J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer