ECLI:NL:GHSHE:2017:1548, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2017, 200.177.127_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid. Selectief betalen. (gerechtelijke) erkenning in eerste aanleg?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.177.127/01
    
    
    
      
        arrest van 11 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. Charles Leon Jules Raoul Lückers in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de gefailleerde] B.V.,
      wonende in [woonplaats 1] ,
      appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats 2] ,
    2. [geïntimeerde 2] B.V.,
    gevestigd te [woonplaats 2] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,
    wonende te [woonplaats 2] ,
    4. [geïntimeerde 4] ,wonende te [woonplaats 3] ,
    5. [geïntimeerde 5] B.V.,
    
      gevestigd te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. B.A.R. Janssen te Heerlen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht van 29 april 2015, gewezen tussen appellant -de curator- als eiser en geïntimeerden - [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] respectievelijk [geïntimeerde 5] , tezamen [geïntimeerden] .- als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/03/195332 / HA ZA 14-499)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel;
    - de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
    De curator heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. Bij vonnis van 8 oktober 2013 (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg) is op verzoek van Holding [Holding] B.V. (noot hof: deze rechtspersoon wordt in andere producties “[Holding] Holding B.V.” genoemd) in staat van faillissement verklaard [de gefailleerde] B.V. (hierna de gefailleerde) met aanstelling van de curator tot curator.
      
      b. [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 2] waren bestuurders van de gefailleerde. [geïntimeerde 3] was gevolmachtigde en ook feitelijk bestuurder van de gefailleerde. [geïntimeerde 1] is de bestuurder van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 5] (productie 2 bij dagvaarding).
      
      c. De tussen de gefailleerde als verkoper en voor zover nodig [geïntimeerde 5] en voor zover van toepassing Autobedrijf [geïntimeerde 3] [plaats] B.V. enerzijds en anderzijds als koper [Holding] Holding B.V. op 19 december 2006 gesloten “overeenkomst tot verkoop respectievelijk koop” (productie 3 bij dagvaarding; hierna de koopovereenkomst) houdt in, voor zover van belang:
      
        “(…)
      
      
        16. Voor de afwikkeling van de garantieverplichtingen, die verkoper heeft ten aanzien van relaties die in de voorbij drie jaren een nieuwe auto hebben gekocht bij verkoper, zal verkoper aan koper een vergoeding betalen van € 26.025,00 exclusief omzetbelasting (…). Beide partijen hebben dit bedrag als bindend aangenomen. 
      
      
        17. Voor de afwikkeling van de garantieverplichtingen op gebruikte auto’s is door verkoper een lijst opgesteld (…), samen (…) 55 auto’s. Voor de afwikkeling van garantie daarop zal verkoper aan koper een vergoeding betalen van € 8.250,00 exclusief omzetbelasting. Beide partijen hebben dit bedrag als bindend aangenomen. 
      
      
        18. Koper zal in principe al het gekochte, na ontvangst van de factuur, contant betalen, doch uiterlijk binnen 10 dagen na levering, onder aftrek van de passiva-posten. (…) 
      
      
      d. Op 31 oktober 2008 heeft Holding [Holding] B.V. twee facturen ten bedrage van de garantieverplichtingen uit artikel 16 en 17 van de koopovereenkomst gestuurd aan de gefailleerde (nr. 4.3 conclusie van antwoord), die onbetaald zijn gebleven
      
      e. Bij vonnis van 20 maart 2013 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) is de gefailleerde bij verstek veroordeeld tot betaling van € 41.887,79 aan Holding [Holding] B.V. uit hoofde van de garantieverplichtingen (productie 4 bij dagvaarding). Vanwege het wederom uitblijven van betaling vroeg Holding [Holding] B.V. het faillissement van de gefailleerde aan.
      
      
      
        4.2.1
        De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
        1. voor recht verklaart:
        a. dat de [geïntimeerden] . jegens de curator, althans jegens de faillissementsboedel, althans jegens de crediteuren in het faillissement van de gefailleerde onrechtmatig gehandeld hebben;
        b. dat gedaagden sub 1 als bestuurders bovendien specifiek aansprakelijk zijn ex B.W. II, art. 9 en 248;
        c. dat de betaling aan [geïntimeerde 2] ad € 145.859,- paulianeus is;
        d. dat de curator tijdig de vernietiging heeft ingeroepen van de betaling van de gefailleerde aan [geïntimeerde 5] , althans deze betaling te vernietigen, met veroordeling van [geïntimeerden] . tot betaling van € 145.859,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, vanaf 1 januari 2007, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag de algehele voldoening, hoofdelijk, zodat voor zover de één betaalt, ook de anderen zullen zijn bevrijd;
        2. [geïntimeerden] . hoofdelijk, zodat voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt tot het betalen van een bedrag, nader op te maken bij staat, ter zake het volledige tekort in het faillissement van gefailleerde;
        3. [geïntimeerden] . hoofdelijk, voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt in de proceskosten, alsmede in de nakosten ad € 131,- zonder betekening en van € 199,- in het geval van betekening van het te wijzen vonnis.
        
      
      
        4.2.2
        De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat wie dan ook van [geïntimeerden] . tenminste wist dat Holding [Holding] B.V. een vordering had op de gefailleerde en dat vanwege de betaling aan [geïntimeerde 5] deze vordering niet meer kon worden voldaan. De curator is veroordeeld in de proceskosten.
        
      
      
        4.3.1
        Bij memorie van grieven heeft de curator zeven grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, en geconcludeerd tot toewijzing van het door hem bij appeldagvaarding gevorderde. De curator heeft in die appeldagvaarding gevorderd dat het hof:
        1. zal vernietigen het vonnis van 29 april 2015; 
        2. alsnog voor recht zal verklaren:
        a. dat de [geïntimeerden] . jegens de curator, althans jegens de faillissementsboedel, althans jegens de crediteuren in het faillissement van de gefailleerde onrechtmatig gehandeld hebben;
        b. dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] als bestuurders, althans feitelijk leidinggevenden van de gefailleerde, jegens de curator, althans jegens de faillissementsboedel, althans jegens de crediteuren in het faillissement van de gefailleerde aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 en/of art. 2:248 BW;
        c. dat de betaling van € 145.859,- uit het vermogen van de gefailleerde aan [geïntimeerde 5] paulianeus is op grond van art. 42, althans art. 47 Fw en de curator van deze rechtshandeling tijdig de vernietiging heeft ingeroepen;
        3. de rechtshandelingen die aan de betaling van de € 145.958,- door de gefailleerde aan [geïntimeerde 5] ten grondslag liggen alsnog zal vernietigen op grond van art. 42, althans art. 47 Fw;
        4. [geïntimeerden] . hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de curator van € 145.859,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007, tot de dag de algehele voldoening, des dat de één betalende de anderen in zoverre gekweten zijn;
        5. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de curator van een geldbedrag gelijk aan het definitieve tekort in het faillissement van de gefailleerde, desnodig nader op te maken bij staat, des dat de een betalende de anderen in zoverre gekweten zijn;
        6. [geïntimeerden] . hoofdelijk zal veroordelen om al hetgeen de curator ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] . heeft voldaan aan de curator terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, des dat de een betalende de anderen in zoverre gekweten zijn;
        7. [geïntimeerden] . hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ad € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval de betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het arrest (zoals het hof “vonnis” leest), en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijk rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, des dat de een betalende de anderen in zoverre gekweten zijn;
        
          alles, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
          
            [geïntimeerden] . voeren verweer.
        
        
      
      
        4.3.2
        
          
            [geïntimeerden] . vorderen in het incidenteel appel en onder het voordragen van een grief dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hun grief gegrond zal verklaren en het vonnis van 29 april 2015 zal vernietigen voor zover door hen bestreden, en alsnog rechtdoende de vorderingen van de curator volledig zal afwijzen met veroordeling van hem in de kosten van het geding in beide instanties.
          De curator voert verweer.
        
        
      
    
    
      4.4
      
        [geïntimeerden] . hebben geen bezwaren aangevoerd tegen het feit dat de vordering van de curator in hoger beroep niet gelijkluidend is aan de vordering in eerste aanleg. Het hof zal recht doen op de vordering zoals deze is vermeld in de appeldagvaarding.
      
      
        
          in principaal en incidenteel hoger beroep:
        
      
      
      
        4.5.1.
        Het debat tussen partijen spitst zich toe op de door de curator gestelde betaling van € 145.859,- aan [geïntimeerde 5] .
      
      
        4.5.2
        Partijen twisten over het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] . in eerste aanleg  ongeclausuleerd hebben erkend dat de gefailleerde aan [geïntimeerde 5] heeft betaald € 145.859,-, zoals de curator aanvoert, dan wel of [geïntimeerden] . hebben erkend dat op de rekening-courant vordering die [geïntimeerde 5] had op de gefailleerde op enig moment € 145.859,- door de gefailleerde aan [geïntimeerde 5] is betaald (grief 1 van de curator (en nr. 13 van zijn memorie van grieven) en de grief in het incidenteel appel). 
      
      
        4.5.3
        
          [geïntimeerden] . hebben in nr. 4.7 conclusie van antwoord (waarnaar de curator verwijst) alleen aangevoerd dat de gefailleerde een rekening-courantschuld had aan [geïntimeerde 5] en dat die is betaald. Het proces-verbaal van comparitie houdt onder meer in als verklaring van [geïntimeerde 3] : “(…) [geïntimeerde 5] had een rekening-courant met ons, al jaren lang. Er bestond dus een betalingsverplichting.” Uit een en ander kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] . in de zin van art. 154 Rv uitdrukkelijk hebben erkend dat aan [geïntimeerde 5] € 145.859,- is betaald. Voor zover [geïntimeerden] . hebben erkend dat aan [geïntimeerde 5] € 145.859,- is betaald, is die erkenning onverbrekelijk verbonden aan hun stelling dat [geïntimeerde 5] een rekening-courantvordering had ter hoogte van dit bedrag op de gefailleerde. Dit betekent dat de eerste grief van de curator faalt en de grief in het incidenteel appel in elk geval in zoverre slaagt dat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat de gefailleerde aan [geïntimeerde 5] € 145.859,- heeft betaald.
        
      
      
        4.6.1
        De curator heeft in zijn dagvaarding in eerste aanleg in nr. 6 aangevoerd dat hem uit onderzoek is gebleken dat de gefailleerde de externe schulden van de vennootschap heeft afgelost behalve de vordering van Holding [Holding] B.V. en dat ter zake een in de interne administratie van de gefailleerde opgenomen rekening-courantschuld van de gefailleerde € 145.859,- zou zijn betaald aan gedaagde sub 2: [geïntimeerde 5] B.V. (het hof neemt aan dat hij hier bedoelt gedaagde sub 5 omdat gedaagde sub 2 “ [geïntimeerde 2] B.V.” is). De curator heeft voorts aangevoerd dat de betaling van de rekening-courantschuld heeft plaatsgevonden voordat eerst alle externe schuldeisers zijn voldaan. 
        
      
      
        4.6.2
        Uit hetgeen de curator aldus heeft aangevoerd leidt het hof af dat de gefailleerde alle crediteuren heeft voldaan, behalve Holding [Holding] B.V. Zie wat dit betreft ook de tweede alinea in de als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg door de curator overgelegde brief van hem d.d. 13 december 2013. Hij schrijft in die alinea dat met de koopprijs die aan de gefailleerde is betaald voor de verkoop van haar bedrijf de gefailleerde alle schulden heeft afgelost. Het hof begrijpt uit voormelde tweede alinea in de brief van 13 december 2013 en uit het verder over en weer aangevoerde dat de betalingen van de externe schulden hebben plaatsgevonden geruime tijd voordat Holding [Holding] B.V. op 31 oktober 2008 haar factuur stuurde. Zie in dit verband ook de vordering van de curator die over de door hem gevorderde betaling wettelijke rente vordert vanaf 1 januari 2007, waaruit moet worden afgeleid dat de curator van mening is dat in elk geval niet later dan 1 januari 2007 die betaling van € 145.859,- is verricht. Dat de gevorderde bedragen op die factuur van Holding [Holding] B.V. van 31 oktober 2008 hun grondslag vonden in de koopovereenkomst van 19 december 2006, zoals de curator stelt, doet niet ter zake omdat niet aannemelijk is geworden dat die vorderingen toen reeds  bestonden. De curator heeft wat dit betreft onvoldoende duidelijk gemaakt dat al op 19 december 2006 zeker was dat de bedragen in de artikelen 16 en 17 van de koopovereenkomst in elk geval betaald moesten worden, maar dat alleen het tijdstip van betaling niet vaststond. Het hof laat dan nog daar dat de curator niet heeft uitgelegd wat in dit verband de verrekeningsbepaling van art. 18 in de koopovereenkomst betekent en dat hij evenmin heeft uitgelegd dat dit artikel niet is toegepast noch waarom het niet is toegepast. Gelet hierop moeten de verschillende grondslagen waarop de curator in dit geding zijn vorderingen heeft gegrond, worden beoordeeld in het licht van het feit dat de gefailleerde alle externe bestaande schulden heeft betaald enige tijd voor 31 oktober 2008 en dat pas op 31 oktober 2008 voor het eerst duidelijk werd dat Holding [Holding] B.V. meende een vordering te hebben op de gefailleerde uit hoofde van de artikelen 16 en 17 van de koopovereenkomst. 
        
      
    
    
      4.7
      De curator heeft zijn vorderingen gegrond op onverschuldigde betaling, paulianeuze betaling ex art. 42 Fw, paulianeuze betaling ex art. 47 Fw, onrechtmatige daad omdat selectief is betaald en onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:9 en/of art. 2:248 BW (nr. 16 memorie van grieven). In zijn grieven voert hij aan dat zijn vorderingen op een of meer van deze grondslagen moeten worden toegewezen.
      
    
    
      4.8
      
        De stelling van de curator dat door de gefailleerde een betaling ten bedrage van  € 145.859,- aan [geïntimeerde 5] is gedaan, is door hem niet met enig boekhoudkundig stuk onderbouwd. Er is geen enkel stuk in het aan het hof overgelegde dossier waaruit een dergelijke betaling blijkt. In zijn hiervoor genoemde brief van 13 december 2013 heeft hij zonder enige onderbouwing alleen vermeld “Tevens is daarbij de rekening-courant schuld van gefailleerde aan [geïntimeerde 5] B.V. ad € 145.859,00 (stand 31 december 2006) geheel afbetaald.” 
        Waar niet blijkt van een betaling ter hoogte van dit bedrag, kan evenmin worden geoordeeld dat dit bedrag onverschuldigd is betaald. Een feitelijke onderbouwing van de stelling van de curator in nr. 18 sub 1 van zijn memorie van grieven dat de betaling van € 145.859,- heeft plaatsgevonden in de loop van 2007 ontbreekt en past ook niet in de datum met ingang waarvan hij wettelijke rente vordert. Bij gebreke van enige onderbouwing komt het hof aan bewijslevering niet toe, waarbij het hof nog opmerkt dat is gesteld noch gebleken dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting van art. 2:10 BW. Daarmee kunnen de vorderingen van de curator niet worden toegewezen op de door hem aangevoerde grondslag onverschuldigde betaling en evenmin op de grondslag van art. 42 Fw en/of art. 47 Fw. 
        Het hof laat dan nog daar dat voor toewijzing van de vorderingen op grond van art. 47 Fw nodig is dat de curator voldoende onderbouwd stelt dat ten tijde van de betaling van € 145.859,- de ontvanger wist dat het faillissement was aangevraagd of dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de gefailleerde en de ontvanger ten doel hebbende om de ontvanger boven andere crediteuren te begunstigen. Voor het eerste geval is in elk geval vereist dat de curator een datum noemt van de betaling, hetgeen hij niet heeft gedaan. Voor het tweede geval moet hij wijzen op gepleegd overleg dat ten doel had om, in dit geval, [geïntimeerde 5] boven andere schuldeisers te begunstigen. Anders dan de curator heeft aangevoerd blijkt uit HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429 niet dat al van samenspanning moet worden gesproken indien sprake is van transacties tussen concernvennootschappen.
      
      
    
    
      4.9
      Hiervoor is vastgesteld dat de gefailleerde alle crediteuren heeft betaald, en dat enige tijd later pas de factuur van Holding [Holding] B.V. is ontvangen op grond waarvan duidelijk werd dat Holding [Holding] B.V. van mening was een vordering op de gefailleerde te hebben. Eveneens is hiervoor vastgesteld dat niet al bij het sluiten van de koopovereenkomst op 19 december 2006 vaststond dat de in art. 16 en art. 17 van de koopovereenkomst genoemde bedragen op enig voldoende nabij moment moesten worden betaald. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de gefailleerde € 145.859,- heeft betaald aan [geïntimeerde 5] . Aldus kan niet worden vastgesteld dat er selectief is betaald. Daarmee kan niets van het gevorderde worden toegewezen op de door de curator aangevoerde grondslag onrechtmatige daad. 
      
    
    
      4.10
      De gefailleerde is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van 8 oktober 2013. Krachtens art. 2:248 lid 6 BW kan de curator een vordering op grond van art. 2:248 BW slechts instellen indien het betreft een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement. Het betreft hier een ambtshalve toe te passen termijn, die met zich brengt dat de feiten die volgens de curator leiden tot de kwalificatie kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, gepleegd moeten zijn na 8 oktober 2010. De door de curator aangevoerde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bestaat, samengevat, uit de stelling dat de bestuurder(s) al het geld van de gefailleerde vóór de dag waarop de factuur van Holding [Holding] B.V. is gedagtekend (31 oktober 2008) hebben uitgegeven. Het uitgeven van dit geld is ook volgens de curator ver voor 8 oktober 2010 geschied. De vorderingen van de curator kunnen dus niet op grond van art. 2:248 BW worden toegewezen.
      
    
    
      4.11
      Resteert de stelling van de curator dat de bestuurders hun taken niet behoorlijk hebben vervuld zoals art. 2:9 BW voorschrijft. In feite berust die stelling alleen op het verwijt dat geen geld is gereserveerd voor de vordering van Holding [Holding] B.V. Bezien in het licht van het feit dat de curator zelf heeft aangevoerd dat met de koopprijs van het bedrijf van de gefailleerde verder alle schulden zijn betaald, en dat, voor zover de curator al heeft aangevoerd dat gelden van de gefailleerde zonder redelijke grondslag zijn uitbetaald, die stelling niet voldoende concreet is onderbouwd, kunnen de vorderingen van de curator ook niet worden gedragen door de stelling dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling.	
      
    
    
      4.12
      Uit het vorenstaande blijkt dat de grieven niet tot vernietiging van het beroepen vonnis kunnen leiden en de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. Het vonnis van de rechtbank zal, met verbetering van gronden, worden bekrachtigd. De curator heeft ook in dit hoger beroep te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] . worden begroot op € 5.160,- aan griffierecht en op € 3.948,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer