ECLI:NL:RBROT:2017:8582, Rechtbank Rotterdam, 28-09-2017, 534516 / HA RK 17-813
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Wrakingsverzoek niet-ontvankelijk voor zover het verzoek betrekking heeft op de door de RC verleende machtiging voor het aanhangig maken van de kort geding procedure, omdat die omstandigheid verzoeker sinds eind mei/begin juni 2017 bekend was, terwijl het verzoek op 30 augustus 2017 is ingediend. Wrakingsverzoek afgewezen voor zover dit betrekking heeft op de door de RC verleende machtiging voor het aanhangig maken van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. De RC heeft daarbij rekening te houden met diverse factoren, waaronder de mogelijkheid van verhaal op verzoeker in geval de vordering zou worden toegewezen, waarbij niet doorslaggevend is dat verzoeker zelf stelt dat geen verhaal op hem mogelijk is. Geen onbegrijpelijke beslissing.

Rechtbank Rotterdam 
      
    
    Meervoudige kamer voor wrakingszaken
    
    
      Zaaknummer /  rekestnummer: 534516 / HA RK 17-813
    
    
    
      
        Beslissing van 28 september 2017  
      
    
    
    
      op het verzoek van
    
    
    
      
        
          [naam verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker,
      procederend in persoon,
    
    
    
      strekkende tot wraking van:
      
        mr. A.M. van Kalmthout, rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam, team Insolventie (hierna: de rechter-commissaris).
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop en de processtukken
    
    
      1.1
      Verzoeker is bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        [naam] B.V. (hierna: [naam]). Bij vonnis van 15 januari
      2016 is [naam] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de rechter-commissaris als zodanig en aanstelling van mr. S.A. Hattink tot curator. Deze procedure draagt als kenmerk/insolventienummer C/10/16/30 F.
    
    
    
      1.2
      Op 1 april 2016 heeft een faillissementsverhoor ex artikel 105 van de Faillissementswet
      (Fw) plaatsgevonden, waarbij verzoeker ten overstaan van de rechter-commissaris een
      verklaring heeft afgelegd. Bij brieven van 5 april 2016 en 14 april 2016 heeft verzoeker bij
      de rechter-commissaris een tweetal klachten tegen de curator ingediend. Bij brief van
      18 april 2016 heeft de rechter-commissaris op deze klachten gereageerd. Op 22 april 2016
      heeft de rechter-commissaris op grond van artikel 87 Fw de rechtbank verzocht Hillenbrink
      in verzekerde bewaring te stellen. Bij brief van 10 juni 2016 heeft verzoeker de rechter-commissaris gewraakt. Bij beschikking van 1 juli 2016 heeft de wrakingskamer de verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in dat wrakingsverzoek. 
    
    
    
      1.3
      Verzoeker heeft op 7 november 2016 opnieuw de wraking van de rechter-commissaris verzocht. Bij beschikking van 21 november 2016 heeft de rechtbank bevolen dat verzoeker in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Bij beschikking van 14 december 2016 heeft de wrakingskamer ook het tweede wrakingsverzoek afgewezen. 
    
    
    
      
      
        Bij exploot van dagvaarding van 31 januari 2017 heeft de curator verzoeker gedagvaard en - kort gezegd - verzoeker als bestuurder van [naam] aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort. De  advocaat van verzoeker heeft op 3 mei 2017 een conclusie van antwoord ingediend. De comparitie van partijen in deze procedure heeft op 29 augustus 2017 plaatsgevonden. 
      
      
      
        1.5
        In een door de curator tegen verzoeker aanhangig gemaakte kort geding procedure strekkende tot afgifte van het klantenbestand van [naam] heeft er een mondelinge behandeling op 22 mei 2017 plaatsgevonden. Bij vonnis van 6 juni 2017 heeft de voorzieningenrechter onder meer geoordeeld dat verzoeker het klantenbestand van [naam] op eerste schriftelijke verzoek van de curator aan de curator dient af te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag met een maximum van € 250.000,--. 
      
      
      
        1.6
        Bij brief van 30 augustus 2017 heeft verzoeker de rechter-commissaris opnieuw gewraakt. Verzoeker heeft bij brief van 31 augustus 2017 nog aanvullende stukken ingediend.  
      
      
    
    
      
      
        Verzoeker alsmede de rechter-commissaris zijn verwittigd van de datum waarop het
        wrakingsverzoek zou worden behandeld en zijn voor de zitting uitgenodigd.
        De rechter-commissaris is in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de zitting
        schriftelijk te reageren. De rechter-commissaris heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
      
      
      
        1.8
        De wrakingskamer heeft kennis genomen van:
      
      - het wrakingsverzoek met bijlagen;
      - het dossier van de hiervoor omschreven procedure;
      - de door de rechter-commissaris opgestelde schriftelijke reactie op het wrakingsverzoek,  met bijlagen, van 8 september 2017.
      
    
    
      
      
        Ter zitting van 14 september 2017, waar het wrakingsverzoek is behandeld, zijn verschenen verzoeker en de rechter-commissaris. Verzoeker heeft ter zitting zijn standpunt (nader) toegelicht. De rechter-commissaris heeft daarop gereageerd. 
      
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en de reactie daarop
    
    
      
      
        Ter adstructie van het wrakingsverzoek heeft verzoeker - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
      
      
      
        In zowel de kort geding procedure strekkende tot afgifte van het klantenbestand van [naam] als in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure ontbrak een schriftelijke stuk waaruit de toestemming bleek van de rechter-commissaris aan de curator om een procedure tegen verzoeker te voeren. In beide procedures heeft de curator op de zitting aangegeven dat er volledige toestemming van de rechter-commissaris was voor het aanhangig maken van de procedures. Door deze toestemming geeft de rechter-commissaris aan dat zij achter de procedures staat, terwijl zij moest weten dat beide procedures geen baten voor de boedel zullen opleveren omdat zij moest weten dat verzoeker volledig onvermogend is. Hierdoor handelt de rechter-commissaris onzorgvuldig.  
        
          2.2
        
        De rechter-commissaris heeft niet in de wraking berust en heeft verzocht verzoeker niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen. Daarbij is - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. 
      
      
      
        Het wrakingsverzoek is niet tijdig gedaan. De dagvaarding in de bestuurdersaansprakelijk-heidsprocedure is op 31 januari 2017 uitgebracht. Verzoeker heeft op 3 mei 2017 een conclusie van antwoord ingediend, waarin hij heeft betoogd dat bij gebrek aan wetenschap wordt betwist dat de voor de procedure vereiste machtiging door de rechter-commissaris  was verleend. Hij had er toen al rekening mee kunnen houden dat er wel een machtiging was verstrekt door de rechter-commissaris en hij had toen een wrakingsverzoek kunnen indienen. 
        In de kort geding procedure is ter zitting van 22 mei 2017 door de curator bevestigd dat er een machtiging was verleend door de rechter-commissaris voor het voeren van die procedure. Het wrakingsverzoek had direct nadien kunnen worden ingediend. 
        Indien zou worden geoordeeld dat het wrakingsverzoek wel tijdig is gedaan, dan is het volgende van belang. De beslissing om een curator machtiging te verlenen om een procedure aanhangig te maken, hangt af van diverse factoren, waarbij het uitgangspunt is dat de curator zijn taak primair ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers uitoefent. Of en in welke mate naar verwachting verhaal mogelijk is, is een zwaarwegende - maar niet de enige - factor die wordt meegewogen bij de beslissing om wel of geen machtiging te verlenen. De enkele stelling van verzoeker dat geen verhaal mogelijk is, is in elk geval niet doorslaggevend. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      In de eerste plaats is aan de orde de vraag of het wrakingsverzoek tijdig is gedaan, namelijk zodra de feiten en omstandigheden waarop het wrakingsverzoek is gegrond aan verzoeker bekend waren geworden, een en ander zoals artikel 37 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vereist. 
    
    
    
      3.2
      Voor zover het wrakingsverzoek betrekking heeft op de door de rechter-commissaris verleende machtiging voor het aanhangig maken van de kort geding procedure is de wrakingskamer van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt zij daartoe het volgende. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van de kort geding procedure heeft op 22 mei 2017 plaatsgevonden. Verzoeker was aldaar verschenen. De curator heeft ter zitting aangevoerd dat de rechter-commissaris een machtiging had verleend voor het voeren van die procedure. Het vonnis in kort geding van 6 juni 2017, overweging 4.4., maakt hier ook melding van. Verzoeker wist op dat moment dus dat de rechter-commissaris een machtiging tot het voeren van die procedure aan de curator had verleend. De feiten en omstandigheden waarop dit gedeelte van het verzoek tot wraking is gegrond zijn verzoeker derhalve sinds eind mei/begin juni 2017 bekend. 
    
    
    
      
      
        Het is vaste jurisprudentie dat de zinsnede “zodra de feiten en omstandigheden bekend zijn” betekent dat een wraking dient te worden gedaan onmiddellijk na het bekend worden van de feitelijke grond(en) tot wraking, waarbij slechts een korte tijd voor beraad acceptabel is. In dit geval is die termijn ruimschoots overschreden. Het pas indienen van het wrakingsverzoek op 30 augustus 2017 kan dan ook niet worden aangemerkt als “zodra de feiten of omstandigheden bekend zijn geworden”. Verzoeker dient in zoverre niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn wrakingsverzoek.  
      
      
    
    
      
      
        Voor zover het wrakingsverzoek betrekking heeft op de door de rechter-commissaris verleende machtiging voor het aanhangig maken van de bestuurdersaansprakelijkheids-procedure is de wrakingskamer van oordeel dat dit wel tijdig is gedaan en overweegt zij daartoe het volgende. 
      
      
    
    
      
      
        De dagvaarding is op 31 januari 2017 uitgebracht. Daarin staat niet vermeld dat de curator een machtiging van de rechter-commissaris in het faillissement van [naam]  heeft gekregen om een vordering in te stellen. Bij conclusie van antwoord van 
        3 mei 2017 ontkent de advocaat van verzoeker bij gebreke van gegevens dat de machtiging is verleend. Voor verzoeker was op dat moment dus niet duidelijk of er een machtiging door de rechter-commissaris voor het aanhangig maken van die procedure was afgegeven. Deze kwestie is op de comparitie van partijen van 29 augustus 2017 aan de orde gesteld. De curator heeft ter zitting aangegeven dat de rechter-commissaris een machtiging tot het voeren van die procedure  had verleend. De feiten en omstandigheden waarop dit gedeelte van het verzoek tot wraking is gegrond zijn verzoeker op dat moment pas bekend geworden. Het wrakingsverzoek van 30 augustus 2017 is door verzoeker dan ook tijdig gedaan. 
      
      
    
    
      
      
        Nu dit gedeelte van het wrakingsverzoek tijdig is gedaan, dient de wrakingskamer over te gaan tot inhoudelijke behandeling daarvan. 
      
      
      
        3.7
        Wraking is een middel ter verzekering van de onpartijdigheid van de rechter. Bij de beoordeling van een verzoek tot wraking dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn of haar aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens verzoeker een vooringenomenheid koestert, althans dat de door verzoeker geuite vrees voor vooringenomenheid van de rechter door objectieve factoren gerechtvaardigd is.
      
      
    
    
      
      
        Vooropgesteld moet worden dat een voor een partij onwelgevallige beslissing van een rechter op zichzelf geen grond voor wraking oplevert. Dit geldt ook indien die beslissing op het oog mogelijk onjuist is en ook indien er geen hogere voorziening mocht openstaan tegen die beslissing. Het is niet aan de wrakingskamer om de beslissing inhoudelijk te toetsen. Wraking kan immers niet fungeren als rechtsmiddel tegen onwelgevallige of onjuiste beslissingen.  
      
      
    
    
      
      
        Dat kan anders zijn indien een aangevochten beslissing of de motivering daarvan zozeer onbegrijpelijk is, dat daarvoor redelijkerwijze geen andere verklaring is te geven dan dat de beslissing door vooringenomenheid is ingegeven. De wrakingskamer is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe als volgt. 
      
      
      
    
    
      
      
        Aan het wrakingsverzoek ligt ten grondslag dat de rechter-commissaris aan de curator in het faillissement van [naam] een machtiging heeft verleend om een procedure tegen verzoeker aanhangig te maken ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid. Zoals de rechter-commissaris in haar schriftelijke reactie op het wrakingsverzoek ook heeft aangegeven, heeft zij bij het nemen van de beslissing over het afgeven van een machtiging rekening gehouden met diverse factoren. Een van deze factoren is de mogelijkheid van verhaal op verzoeker in het geval de vordering zou worden toegewezen, waarbij geldt dat het bij het in aanmerking nemen van deze factor niet doorslaggevend is dat verzoeker zelf stelt dat geen verhaal op hem mogelijk is. Naar het oordeel van de wrakingskamer is deze beslissing niet onbegrijpelijk en dus evenmin zozeer onbegrijpelijk dat daarvoor geen andere verklaring kan worden gegeven dan dat deze door vooringenomenheid is ingegeven. 
      
      
      
        3.11
        De slotsom luidt dat het verzoek, voor zover betrekking hebbende op de door de rechter-commissaris verleende machtiging voor het aanhangig maken van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure, ongegrond is en moet worden afgewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      verklaart verzoeker niet-ontvankelijk in het verzoek tot wraking van 
      mr. A.M. van Kalmthout, voor zover het verzoek betrekking heeft op de door de rechter-commissaris verleende machtiging voor het aanhangig maken van de hiervoor beschreven kort geding procedure;
    
    
    
      wijst af het verzoek tot wraking van mr. A.M. van Kalmthout, voor zover het verzoek  betrekking heeft op de door de rechter-commissaris verleende machtiging voor het aanhangig maken van de hiervoor beschreven bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure;
    
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. A.N. Van Zelm van Eldik, voorzitter, mr. W.P.M. Jurgens en mr. J.F. Koekebakker, rechters en door de voorzitter uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2017 in tegenwoordigheid van mr. H.C.C. Kan, griffier. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Verzonden op: 
      aan: 
    
    - 
    - 
    - 
    -