ECLI:NL:GHSHE:2021:26, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-01-2021, 200.236.225_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: bewijslevering door afzender (oorspronkelijk eiseres) dat de sigaretten die de Franse douane heeft aangetroffen in de oplegger van vervoerder door afzender aan vervoerder waren meegegeven

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer 200.236.225/01
    
    
    
      
        arrest van 12 januari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Group] Group B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. J.F.G. Godar te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Logistics] Logistics B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. V.R. Pool te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 24 december 2019.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 24 december 2019;
    - het proces-verbaal van de enquête van 1 september 2020;
    - de akte houdende overlegging producties t.b.v. enquête van [geïntimeerde] ;
    - de memorie na enquête van [geïntimeerde] ;
    - de antwoordmemorie na enquête van [appellante] [met producties].
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de hierboven genoemde stukken, met uitzondering van de door [appellante] bij antwoordmemorie overgelegde producties, nu [geïntimeerde] zich hierover niet heeft kunnen uitlaten.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      
        Bij genoemd tussenarrest heeft het hof (onder meer) geoordeeld dat de grieven 3 en 4 van [appellante] slagen en het hof heeft daarom [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, die de conclusie rechtvaardigen dat de dozen met sigaretten die de Franse douane heeft aangetroffen op 21 oktober 2015 in de oplegger van [geïntimeerde] met kenteken [kenteken] , door [appellante] eerder die dag aan chauffeur [chauffeur van geintimeerde] van [geïntimeerde] zijn meegegeven.
        Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] als getuigen laten horen [voormalig directeur appellante] , voormalig directeur van [appellante] ; [chauffeur van geintimeerde] , chauffeur in dienst van [geïntimeerde] en [getuige] , zelfstandig ondernemer.
        
          [appellante] heeft afgezien van contra-enquête.
      
      
    
    
      6.2.
      
        
          [geïntimeerde] heeft het hof verzocht om terug te komen van zijn oordeel omtrent de bewijslastverdeling. [geïntimeerde] stelt dat het proces-verbaal van de Franse douane dwingende bewijskracht heeft, gelijk het geval is wanneer de Nederlands douane een proces-verbaal zou hebben opgesteld. Volgens [geïntimeerde] had door [appellante] om die reden tegenbewijs moeten worden geleverd tegen dat dwingende bewijs.
        Het hof zal aan dit verzoek geen gehoor geven. Allereerst merkt het hof op dat, zelfs als aan het Franse proces-verbaal dwingende bewijskracht toe zou komen, dit proces-verbaal geen feiten en omstandigheden betreft die thans aan [geïntimeerde] te bewijzen zijn opgedragen (namelijk dat [appellante] de aangetroffen dozen heeft meegegeven). De Franse douane heeft slechts geconstateerd dát er sigaretten in de oplegger zaten, en dat er een bijbehorende vrachtbrief werd getoond waarop stond dat er keukengerei in die dozen zat. Belangrijker evenwel is dat de al dan niet dwingende bewijskracht van een document niets van doen heeft met de bewijslastverdeling van artikel 150 Rv, maar veeleer met de bewijswaardering.
      
      
    
    
      6.3.
      Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat het enkele feit dat de Franse douane sigaretten heeft aangetroffen in de oplegger, onvoldoende bewijs oplevert van de stelling van [geïntimeerde] dat het [appellante] was die deze sigaretten heeft meegegeven aan chauffeur [chauffeur van geintimeerde] . Daarvoor waren er nog te veel onduidelijkheden zoals onder meer blijkt uit de in het tussenarrest geciteerde conclusies van [expertise] . Daarnaast vermeldde het hof het ontbreken van de door de douane gemaakte foto’s; de kwesties rond de stops van de chauffeur in [plaats] ; de gestelde opmerkingen van [voormalig directeur appellante] ; de locatie van de sigaretten in de trailer; het ontbreken van verklaringen van de medewerkers van [geïntimeerde] die hebben overgeladen; onduidelijkheden over de kleur van de dozen enz. Enkele van de opgesomde kwesties zijn inmiddels met de getuigenverklaringen opgehelderd.
      
    
    
      6.4.
      Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] niet in het opgedragen bewijs geslaagd. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het navolgende.
      
    
    
      6.5.
      
        
          [geïntimeerde] maakt er een punt van dat er veel vraagtekens bestaan rondom afzender [opdrachtgever] en haar relatie met [appellante] . Zo zou de door [opdrachtgever] aangeleverde documentatie niet deugen; zou de gestelde verkoper van het keukengerei (i.h.b. van de messensets) een fabrikant in isolatiemateriaal zijn; zou de koper ervan al een jaar voordien failliet zijn verklaard; zou de geadresseerde geen logistiek dienstverlener maar een kabelfabrikant zijn; en was de ontvanger van de koopprijs niet [opdrachtgever] zelf, maar een consultancybureau. 
        Het hof wil [geïntimeerde] nageven dat de herkomst van de door [opdrachtgever] aangeleverde documentatie nogal schimmig lijkt, maar met de gegeven bewijsopdracht dat [appellante] de betreffende dozen met sigaretten aan [geïntimeerde] heeft meegegeven heeft dit allemaal niets van doen. 
      
      
      
        6.6.1.
        
          Wat blijft staan is dat bij en door [appellante] die dag pallets met dozen en  bijbehorende vrachtbrieven aan de chauffeur van [geïntimeerde] ( [chauffeur van geintimeerde] ) zijn aangeleverd. 
          
            [geïntimeerde] heeft gesteld (in eerste aanleg en deels gecorrigeerd in hoger beroep) - kort samengevat - dat door [appellante] aan haar bruine dozen zijn meegegeven, waarvan er 28 op een pallet stonden. De dozen waren blanco (=zonder opschrift), per pallet gewikkeld in doorzichtige folie. In totaal waren er 4 blauwe blockpallets. De bijbehorende vrachtbrief vermeldde dat het om keukengerei ging. De vrachtwagen is van [appellante] in [plaats] via [plaats] naar [geïntimeerde] in [plaats] gereden. In [plaats] is de zending door de chauffeur [chauffeur van geintimeerde] uitgeladen, van een sticker voorzien en overgeladen in een oplegger, die vervolgens verzegeld is. Bij controle door de Franse douane bleken deze dozen sigaretten te bevatten.
        
      
      
        6.6.2.
        
          Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [geïntimeerde] met name (deels in hoger beroep gecorrigeerd) gewezen op
          i)	de schriftelijke verklaring van [chauffeur van geintimeerde] (prod. R-13) over bruine dozen, blauwe pallets;
          ii)	idem, voor wat betreft de doorzichtige folie; zie ook de verklaring van [getuige] (prod. R-5) voor wat betreft het gedeelte dat [getuige] kon zien dat er dozen onder het folie zaten, en het proces-verbaal van de douane;
          iii)	het proces-verbaal van de douane (prod. R-4) over het uiterlijk van de dozen (“quatre pallets de cartons blancs”) ;
          iv)	idem, voor wat betreft de etiketten met dezelfde gegevens als de CMR-vrachtbrief.
        
      
      
        6.6.3.
        
          Als getuige gehoord heeft chauffeur [chauffeur van geintimeerde] over de kleur van de dozen en de folie verklaard: “De kleur durf ik niet meer te zeggen, de folie was niet doorzichtig. Ik kon er ook niet doorheen kijken en ik kon dus niet zien wat voor dozen eronder zaten, dit is altijd zo.” [chauffeur van geintimeerde] meende dat de folie blauw was, maar hij was daar niet zeker over. In ieder geval kon er niet doorheen gekeken worden. [chauffeur van geintimeerde] wist niet wat er in de dozen zat. Over de pallets heeft hij verklaard dat hij meende dat het blockpallets waren, maar helemaal zeker was hij daar ook niet van. De stickers met de gegevens, waaronder ordernummer en de naam van [appellante] , lagen bij [geïntimeerde] klaar. Die heeft [chauffeur van geintimeerde] op de pallets geplakt bij het uitladen in [plaats] . 
          Chauffeur [getuige] wist als getuige gehoord niet meer wat de kleur van de dozen was die de douane aantrof, hij meende witte of kartonkleurige dozen. [getuige] wist evenmin nog wat de kleur was van de folie die erom gewikkeld was, noch of het ging om europallets of blockpallets. Het waren nette gesealde pallets. 
          
            [voormalig directeur appellante] verklaarde als getuige dat [appellante] alleen europallets gebruikt, maar dat de over te laden zendingen met pallet en al binnenkomen. De kleur daarvan hangt af van welke kleur de afzender gebruikt.
          De Franse douane heeft in haar proces-verbaal vermeld dat het ging om “quatre palettes de cartons blancs sans marque”. 
        
      
      
        6.6.4.
        De vermelding door de douane in het proces-verbaal van zowel “blanc” als “sans marque” kan betekenen dat de dozen wit en ongelabeld waren, maar ook dat de dozen blanco/ongelabeld waren, waarbij in het tweede geval geen vermelding van de kleur van de dozen is gegeven. Bij gebreke van overlegging van de volgens [getuige] door de douane genomen foto’s blijft de kleur van de aangetroffen dozen onzeker. Hetzelfde geldt voor het soort pallets dat aangetroffen is en de kleur ervan. Van de kleur van de folie kan slechts geconstateerd worden dat deze waarschijnlijk niet, zoals [geïntimeerde] stelde, doorzichtig was. 
      
      
        6.6.5.
        
          De stelling van [geïntimeerde] , dat de Franse douane rechtstreeks op de betreffende pallets met dozen afging, omdat zij vanwege het doorzichtige folie kon zien dat het blanco dozen waren en zij dat verdacht vond, snijdt geen hout. Niet alleen was chauffeur [chauffeur van geintimeerde] er zeker van dat de folie (juist) niet doorzichtig was, maar door chauffeur [getuige] is ook verklaard dat de douane rechtstreeks op de dozen afging, die middenin de oplegger waren geladen: “Ze klommen in de oplegger en ergens bij het midden hebben ze een pallet opengesneden. (..) Naar mijn idee gingen ze redelijk recht toe recht aan naar die pallets in het midden. (..) Ze hebben enkel naar die partij gekeken. (..) Ik heb daar wel even staan lachen. De douane moest over de pallets bij de ingang heen klimmen om bij de desbetreffende pallets te komen. (..) Als ze in het midden staan, zou je er minstens over 10 heen moeten.”
          De suggestie dat de douane getipt was, dringt zich hier op, ook omdat de plaats waar [getuige] was aangehouden volgens hem vrij ongebruikelijk was (want het was een stuk van de ingang van de tunnel). Over betrokkenheid van [appellante] bij de belading van de dozen, zegt dit echter niets.
        
      
      
        6.6.6.
        Met de door [geïntimeerde] voorgedragen bewijsmiddelen is naar het oordeel van het hof niet overtuigend bewezen dat de door [appellante] aan [geïntimeerde] meegegeven dozen (op pallets gestapeld en omwikkeld door folie) dezelfde dozen waren als die, welke door de Franse douane zijn aangetroffen.
        
      
      
        6.7.1.
        Door [appellante] is als verweer aangevoerd dat de oplegger tijdens het vervoer van [plaats] naar [plaats] niet verzegeld was. Door getuige [chauffeur van geintimeerde] is dit bevestigd. Inmiddels is ook duidelijk geworden dat [chauffeur van geintimeerde] onderweg twee keer gestopt is in [plaats] , naar zijn zeggen waarschijnlijk om een doosje af te geven of zo en om rollen lamineerfolie op te halen bij KDX. Bij KDX komt [chauffeur van geintimeerde] naar zijn zeggen elke dag. Hij had geen specifieke herinneringen aan beide stops. Volgens het bewegingenrapport duurde de stop bij KDX 35 minuten en de andere 5 minuten.
      
      
        6.7.2.
        
          Bij [geïntimeerde] heeft [chauffeur van geintimeerde] de zending van [appellante] uitgeladen, bestickerd en met een elektrische palletwagen ergens neergezet voor het verdere vervoer. Dat is “zo gedaan. Het uit de auto halen en naast de auto neerzetten ben ik in 5 minuten klaar mee. (..) ik heb een handmatige palletrijder bij me en bij [geïntimeerde] is het een elektrisch ding, die gaat veel sneller.” Daarna, aldus [chauffeur van geintimeerde] , wordt zo’n zending door een warehouse medewerker in een trailer geladen. Het enige wat hij daarvan weet is dat er binnen een uur weer geladen wordt omdat de volgende vrachtwagen weer op tijd moet vertrekken.
          Chauffeur [getuige] verklaarde dat hij een dichte en verzegelde wagen heeft opgehaald. Hij wist verder niet wat er in de trailer zat.
          De betreffende warehousemedewerker die bij [geïntimeerde] heeft geladen is niet als getuige voorgebracht.
        
      
      
        6.7.3.
        
          [chauffeur] , die destijds bij [appellante] werkte, zou tegen [zelfstandig chauffeur] van [geïntimeerde] gezegd hebben dat per ongeluk de verkeerde zending aan [chauffeur van geintimeerde] was meegegeven, de sigaretten hadden naar Italië gemoeten, zo luidde de schriftelijke verklaring van [zelfstandig chauffeur] (prod. E-6). [chauffeur] zelf verklaarde schriftelijk dat hij zich dit niet kon herinneren (prod. H-5). Als getuige gehoord heeft [voormalig directeur appellante] verklaard dat [appellante] niet op Italië reed. Nu noch [zelfstandig chauffeur] , noch [chauffeur] als getuige zijn voorgebracht, is dit punt niet opgehelderd en kan (enkel) de schriftelijke verklaring van [zelfstandig chauffeur] niet bijdragen tot het te leveren bewijs.
      
      
        6.7.4.
        Duidelijk is geworden dat de CMR-vrachtbrief die hoorde bij de door [appellante] afgegeven dozen niet is opgemaakt door [appellante] , maar door haar afzender/ opdrachtgever (vgl. de getuigenverklaringen van [chauffeur van geintimeerde] en [voormalig directeur appellante] , en de vermelding in vakje 21 van de vrachtbrief). De vrachtbrief is los aan [chauffeur van geintimeerde] meegegeven. [chauffeur van geintimeerde] heeft de vrachtbrief bij [geïntimeerde] ingeleverd (vgl. prod. E-13). Chauffeur [getuige] kreeg van [geïntimeerde] zijn vrachtpapieren; het zegelnummer van het zegel van de lading correspondeerde met het nummer daarvan op de vrachtbrief, zo heeft [getuige] als getuige verklaard.
        
      
      
        6.8.1.
        
          De slotsom van al het bovenstaande is dat niet uitgesloten kan worden het door [appellante] bij wege van verweer opgeworpen scenario dat de dozen sigaretten door iemand ergens in de tijd tussen de belading van de oplegger van [chauffeur van geintimeerde] en het moment dat [getuige] met zijn verzegelde oplegger vertrok, in de ene of de andere oplegger zijn geplaatst en/of dat de bijbehorende papieren zijn verwisseld. 
          De stelling waarop [geïntimeerde] haar vordering jegens [appellante] heeft gebaseerd, namelijk dat [appellante] aan haar (chauffeur) de dozen met sigaretten had meegegeven, terwijl de bijbehorende vrachtbrief vermeldde dat het om keukengerei ging, is niet bewezen. Alle andere twijfels en schimmige kwesties die [geïntimeerde] heeft opgerakeld, kunnen hier niet aan afdoen en behoeven verder geen bespreking meer.
        
      
      
        6.8.2.
        De vordering van [geïntimeerde] dient te worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep met nakosten en terugbetaling, als gevorderd.
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het op 3 januari 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres gewezen vonnis;
    
    
    
      wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] ;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis van 3 januari 2018 heeft voldaan aan [geïntimeerde] , terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante]  € 1.929,00 aan griffierecht en op € 1.158,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 85,57 aan dagvaardingskosten, op 
      € 1.978,00 aan griffierecht en op € 5.877,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 januari 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer