ECLI:NL:GHSHE:2004:AS4010, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-10-2004, C0200938/HE1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vervolg op het door het hof gewezen (tussen)arrest van 11 november 2003.
        De feiten en omstandigheden zoals die uit de getuigenverhoren naar voren zijn gekomen met betrekking tot het gesprek dat in oktober 2000 tussen Impex en ACT heeft plaatsgevonden, leiden naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat het voor Impex toen wel duidelijk was dat ACT een definitieve beëindiging van de huurovereenkomst voor ogen stond. Zulks blijkt niet in de laatste plaats uit het feit dat Impex toen een makelaar heeft ingeschakeld om tot verkoop (volgens Impex) of verhuur (volgens de makelaar) van het pand te komen. Echter zelfs indien aldus tot de conclusie zou worden gekomen dat in oktober 2000 wél sprake zou zijn van opzegging, heeft dat nog geen nadere gevolgen. Het door ACT in dit verband gedane beroep op conversie ex artikel 3:42 BW miskent dat conversie - waarbij dan aangenomen zou moeten worden dat aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan - niet zou leiden tot een rechtsgeldige opzegging per 1 januari 2001, maar eerst tot een geldige opzegging per 1 januari 2006. De vraag of er sprake is van conversie kan evenwel onbeantwoord blijven, nu tussen partijen niet in geschil is dat de huurovereenkomst in ieder geval per 1 februari 2003 behoort te eindigen vanwege de verhuur van het pand door Impex aan een derde.

typ. AvL
      rolnr. C0200938/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 19 oktober 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid IMPEX-HEUSDEN B.V.,
      gevestigd te [plaatsnaam],
      appellante,
      verder Impex te noemen,	
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    	tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid ADVANCED COATING TECHNOLOGIES B.V.,
      gevestigd te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
      geïntimeerde,
      verder ACT te noemen,	
      procureur: mr. E.H.H. Schelhaas,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen (tussen)arrest van 11 november 2003 in het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 
      's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 296870 en rolnummer 2719/01 gewezen vonnis van 20 juni 2002.
    
    
    
    6. Het tussenarrest van 11 november 2003
    
    Bij genoemd arrest is ACT toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij Impex tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op 30 juni 2000, heeft medegedeeld dat zij per 1 januari 2001 de huurovereenkomst met betrekking tot de van Impex gehuurde bedrijfsruimte beëindigt. 
    
    7. Het verdere verloop van de procedure
    
    
      7.1. ACT heeft op 4 februari 2004 in enquête vijf getuigen doen horen. Impex heeft op 21 april 2004 in contra-enquête drie getuigen doen horen.
      Van de door de getuigen afgelegde verklaringen is telkens proces-verbaal opgemaakt, welke processen-verbaal zich bij de stukken bevinden.
    
    
    7.2. ACT heeft vervolgens een memorie na enquête genomen, gevolgd door een akte tot rectificatie. Impex heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.
    
    7.3. Vervolgens hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Het hof verwijst naar en blijft bij de inhoud van het  voormelde tussenarrest. In dit arrest zal achtereenvolgens worden beoordeeld of er sprake is van een rechtsgeldige opzegging door ACT en, als dat niet het geval is, in hoeverre de gevorderde hoofdsom, boete en buitengerechtelijke kosten toewijsbaar zijn.
    
    De opzegging
    
    8.2. Uit de afgelegde getuigenverklaringen kan in ieder geval worden afgeleid dat er in maart 2000 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen ACT en Impex. In het midden kan blijven of dat gesprek heeft plaatsgevonden als een min of meer toevallige ontmoeting of als een (vooraf geplande) zakelijke bespreking. Namens ACT waren daarbij aanwezig de heer [statutair directeur van ACT] (de toenmalig statutair directeur van ACT), de heer [algemeen directeur van Altena Cleaning BV] (destijds algemeen directeur van Altena Cleaning BV) en de heer [inkoper bij Altena Cleaning BV] (inkoper bij Altena Cleaning BV). Impex werd vertegenwoordigd door haar directeur, de heer [directeur van Impex].
    
    
      8.3. De getuige [statutair directeur van ACT] verklaart dat er "met zoveel woorden" tegen de heer [directeur van Impex] is gezegd dat ACT het gehuurde in november 2000 zou verlaten, dat er niet letterlijk is gezegd dat ACT de huur zou opzeggen en dat er ook niet is gesproken over de formaliteiten met betrekking tot de opzegging van de huur. Volgens hem was het voor [directeur van Impex] wel duidelijk dat ACT het pand voor 1 januari 2001 zou verlaten.
      De getuige [algemeen directeur van Altena Cleaning BV] heeft dienaangaande verklaard dat in maart 2000 met de bouw was begonnen van het nieuwbouwpand in Waalwijk en dat was te voorzien dat de oplevering daarvan in december 2000 zou plaatsvinden, dat niet expliciet is gezegd dat de huurovereenkomst zou worden opgezegd, maar dat wel aan [directeur van Impex] is medegedeeld dat ACT het pand voor 1 januari 2001 zou verlaten omdat zij op die datum het nieuwe pand in Waalwijk hoopte te betrekken. 
      De getuige [inkoper bij Altena Cleaning BV] verklaart dat aan [directeur van Impex] is medegedeeld dat ACT het gehuurde in december 2000 definitief ging verlaten en zich zou vestigen in het nieuwbouwpand. Hij weet niet of er expliciet is gesproken over opzegging van de huur.
      De getuige [directeur van Impex] verklaart dat hem in de periode maart 2000 wel is medegedeeld dat ACT bezig was met nieuwbouw, maar dat er nimmer is gesproken over een specifieke datum waarop zij het nieuwbouwpand zou betrekken en er ook nimmer is gesproken over een datum van vertrek uit het gehuurde. 
      8.4. Opzegging van een huurovereenkomst veronderstelt een eenzijdige rechtshandeling die duidelijk en ondubbelzinnig is gericht op beëindiging van de huurovereenkomst. Uit de gerelateerde getuigenverklaringen, bezien in onderling verband en samenhang, valt naar het oordeel van het hof niet méér af te leiden dan dat namens ACT aan [directeur van Impex] is medegedeeld dat zij gevorderde plannen had om in de toekomst een (nog niet gereed zijnd) nieuwbouwpand te betrekken. Een dergelijke mededeling kan aangemerkt worden als een vooraankondiging van een mogelijke huuropzegging. Van een ondubbelzinnige of definitieve en zonder enig voorbehoud gegeven beëindiging van de huurovereenkomst is echter geen sprake. Daarvan is overigens wél sprake in de door ACT verzonden brief van 2 mei 2000. Echter niet is vast komen staan dat die brief Impex heeft bereikt, hetgeen voor risico van ACT behoort te blijven.
      Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het bewijs van een rechtsgeldige opzegging van de huurovereenkomst vóór 1 juli 2000 niet is geleverd.
    
    
    
      8.5. De feiten en omstandigheden zoals die uit de getuigenverhoren naar voren zijn gekomen met betrekking tot het gesprek dat in oktober 2000 tussen Impex en ACT heeft plaatsgevonden, leiden naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat het voor Impex toen wel duidelijk was dat ACT een definitieve beëindiging van de huurovereenkomst voor ogen stond. Zulks blijkt niet in de laatste plaats uit het feit dat Impex toen een makelaar heeft ingeschakeld om tot verkoop (volgens Impex) of verhuur (volgens de makelaar) van het pand te komen.
      Echter zelfs indien aldus tot de conclusie zou worden gekomen dat in oktober 2000 wél sprake zou zijn van opzegging, heeft dat nog geen nadere gevolgen. Het door ACT in dit verband gedane beroep op conversie ex artikel 3:42 BW miskent dat conversie - waarbij dan aangenomen zou moeten worden dat aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan - niet zou leiden tot een rechtsgeldige opzegging per 1 januari 2001, maar eerst tot een geldige opzegging per 1 januari 2006. De vraag of er sprake is van conversie kan evenwel onbeantwoord blijven, nu tussen partijen niet in geschil is dat de huurovereenkomst in ieder geval per 1 februari 2003 behoort te eindigen vanwege de verhuur van het pand door Impex aan een derde.
    
    
    8.6. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat de huurovereenkomst eerst per 1 februari 2003 is geëindigd en dat Impex in beginsel recht heeft op betaling van de huurpenningen tot 1 februari 2003.
    
    De gevorderde hoofdsom
    
    8.7. ACT betwist de door Impex gestelde huurprijs van € 3.419,99 (fl. 7.536,66) inclusief BTW per maand. Zij stelt dat de huurovereenkomst bepaalt dat de huurprijs € 2.268,90 (fl. 5.000,=) exclusief BTW per maand bedraagt en dat in de huurovereenkomst geen indexeringsclausule is opgenomen. 
    
    8.8. Het hof overweegt daarover het volgende. Vast staat dat Impex op 31 december 2000 een brief aan ACT heeft gezonden waarin staat vermeld dat "onder inachtneming van de indexeringen van de verleden jaren" een nieuwe huurprijs dient te worden berekend van fl. 76.000,= exclusief BTW per jaar. Dat bedrag komt overeen met de door Impex gestelde huurprijs van € 3.419,99 (fl. 7.536,66) per maand inclusief BTW. Vast staat ook dat ACT deze brief heeft ontvangen en tegen de inhoud ervan als zodanig niet heeft geprotesteerd. Tenslotte staat ook vast dat ACT over de maand januari 2001 de door Impex gestelde huurprijs heeft voldaan. Op grond van al deze omstandigheden verwerpt het hof het standpunt van ACT dat de huurprijs € 2.268,90 (fl. 5.000,=) exclusief BTW per maand bedraagt en zal uit worden gegaan van het door Impex gestelde huurbedrag.
    
    
      8.9. ACT heeft verder gesteld dat op Impex de plicht rustte haar schade te beperken. In dat kader wenst zij geïnformeerd te worden over de vraag of, en zo ja wanneer, Impex een makelaar heeft ingeschakeld.
      Het hof verwerpt ook dit standpunt van ACT. ACT miskent namelijk dat Impex in dit geding de door haar gevorderde hoofdsom primair vordert ten titel van de verschenen en opeisbaar geworden huurtermijnen. Daarmee vordert zij  nakoming van de verplichting tot betaling van huur tot het einde van de huurovereenkomst en vordert zij primair géén schadevergoeding wegens wanprestatie. Het bepaalde in artikel 6:101 BW dat ACT mogelijk voor ogen heeft gestaan is uitsluitend van toepassing op vorderingen tot schadevergoeding, en niet op die tot nakoming (vgl. HR 19 november 1999, NJ 2000, 117).
    
    
    8.10. De conclusie is dan ook dat ACT veroordeeld dient te worden in de achterstallige huurtermijnen van 1 februari 2001 tot 1 februari 2003, hetgeen neerkomt op het door Impex gevorderde bedrag van € 82.079,76.
    
    De boete.
    
    8.11. In hoger beroep is naast de hoofdsom ook nog aan de orde de vordering van Impex tot betaling van de contractuele boete op grond van artikel 14.2 van de op de huurovereenkomst van toepassing verklaarde "Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte", berekend over de periode van 1 februari 2001 tot 1 februari 2003 tegen f. 250,= (€ 113,45) per maand, derhalve groot ? 34.488,80. Daarnaast vordert Impex ook de in de toekomst nog te verbeuren boete.
    
    
      8.12. Artikel 14.2 luidt:
      Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van fl. 250,= per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.
      Het onderhavige boetebeding heeft derhalve geen betrekking op vele - mogelijk sterk uiteenlopende - tekortkomingen, maar enkel op één welomschreven situatie, namelijk die waarbij vertraging in de betaling is opgetreden. In zoverre vertoont het boetebeding gelijkenis met schadevergoeding in de zin van wettelijke rente.
    
    
    8.13. Het hof merkt eerst op dat de periode waarover de boete tot 1 februari 2003 gevorderd wordt niet 304 maanden telt, zoals Impex stelt, maar 300 maanden. Het hof passeert de stelling van ACT dat Impex de hoogte van de boete niet goed heeft berekend omdat Impex uit zou gaan van een te hoog huurbedrag. Zowel met de door ACT als Impex gestelde huurprijs blijft de boete immers onder een bedrag van fl. 250,= (€ 113,45).
    
    8.14. ACT stelt dat de hoogte van de boete buitensporig is in verhouding tot de hoofdsom en bijna 50 % van de hoofdsom bedraagt. ACT verzoekt matiging van de boete.
    
    
      8.15. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is van belang dat bij matiging de hoogte van de boete niet gerelateerd dient te worden aan de prestatie maar aan de schade als gevolg van het uitblijven van de huurbetalingen. Artikel 6:94 BW geeft immers de rechter de bevoegdheid de boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn in het geval de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is (HR 
      11 februari 2000, NJ 2000/277). 
      De schade die Impex leidt, en waarop het boetebeding specifiek is geënt, is kennelijk de vertragingsschade. Deze schade als gevolg van de vertraging in de nakoming van de betalingsverplichting wordt door de wetgever begroot in de vorm van de wettelijke rente van thans 4% ofwel in dit geval op omstreeks fl. 25,= per maand.
      In dit licht bezien acht het hof de contractuele boete van fl. 250,= buitensporig hoog en komt de boete voor matiging in aanmerking.
    
    
    
      8.16. Het hof neemt ten aanzien van de mate van matiging mede in overweging dat partijen contractueel mogen afwijken van de wettelijke rente en een hogere gefixeerde schadevergoeding mogen overeenkomen, zodat voor een matiging tot de wettelijke rente geen plaats is, en voorts dat een boete (en niet valt in te zien dat dit voor de onderhavige boete anders is) niet alleen strekt tot vervanging van schade maar tevens dient als prikkel om tijdig te betalen. Daarnaast was de wettelijke rente in de periode 2001-2003 hoger dan deze thans is.
      Alle omstandigheden in aanmerking nemende komt het hof tot een matiging van de verbeurde contractuele boete tot fl. 100,= (€ 45,38) per maand. Een dergelijke boete zal ook worden toegewezen.
    
    
    De buitengerechtelijke kosten
    
    
      8.17. Impex vordert een bedrag van € 1.762,91 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten. ACT heeft deze kosten gemotiveerd betwist.
      8.18. Het hof hanteert als uitgangspunt dat degene die buitengerechtelijke incassokosten vordert, bij betwisting van die kosten dient te stellen en te specificeren dat de kosten zijn gemaakt. De door Impex beschreven werkzaamheden van de door haar ingeschakelde deurwaarder met betrekking tot de oplevering van het gehuurde kunnen geen grondslag vormen voor de in deze procedure door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. De kwestie met betrekking tot de wijze van oplevering van het pand ligt niet aan het hof voor, dat immers primair alleen heeft te oordelen omtrent de hoogte van de huurachterstand. Nog daargelaten de vraag, of de door Impex beschreven overige werkzaamheden van de deurwaarder zien op andere verrichtingen dan waarvoor de in artikel 237 tot en met 240 Rv. een vergoeding plegen in te sluiten, had van Impex, ter voldoening aan haar stelplicht, verwacht mogen worden - zeker in appel - dat zij een gespecificeerd overzicht in het geding had gebracht van het met de door Impex genoemde werkzaamheden gemoeide aantal uren en van het daarbij gehanteerde uurtarief. Aan deze stelplicht heeft Impex evenwel niet voldaan. Aan bewijs van de buitengerechtelijke incassokosten komt het hof derhalve niet toe. Het hof zal de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten dan ook afwijzen.
    
    
    8.19. Het vonnis waarvan beroep zal op grond van al het voorgaande worden vernietigd. ACT zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt ACT om aan Impex tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad. € 82.079,76 (zegge: tweeëntachtigduizendnegenenzeventig euro en zesenzeventig euro cent) ten titel van de verschenen en opeisbaar geworden huurtermijnen over de periode februari 2001 tot en met januari 2003;
    
    veroordeelt ACT voor iedere maand dat een huurtermijn niet op de vervaldag is voldaan tot betaling van een boete van fl. 100,= (€ 45,38) per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand geldt als een volle maand en waarbij de vervallen boete tot 1 februari 2003 wordt bepaald op een bedrag van € 13.614,= (zegge: dertienduizendzeshonderdveertien euro);
    
    veroordeelt ACT in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Impex worden begroot op € 171,59 aan verschotten en € 780,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 258,18 aan verschotten en € 3.675,= aan salaris procureur voor het hoger beroep;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 oktober 2004.