ECLI:NL:RBNHO:2020:6655, Rechtbank Noord-Holland, 28-08-2020, C/15/304128 / KG ZA 20-340
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Vordering tot geldigverklaring inschrijving en nemen nieuwe gunningsbeslissing afgewezen. Overlegging stukken uitdrukkelijk voorgeschreven op straffe van uitsluiting. Aanbesteder heeft inschrijving dus op goede gronden terzijde gelegd.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/304128 / KG ZA 20-340
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 augustus 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        STADSWERK072 N.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Tophoff te Alkmaar.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en Stadswerk genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de uitgebrachte dagvaarding met producties
        
        
          de e-mail van mr. Tophoff met producties
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [eiseres]
        
        
          de pleitnota van Stadswerk.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:
      
        
          
            [A] , directeur van [eiseres]
        
        
          
            [B] , directeur van [eiseres]
        
        
          
            [C] , contractmanager bij [eiseres]
        
        
          mr. Verberne voornoemd
        
        
          mr. T. Ruers, kantoorgenoot van mr. Verberne
        
        
          
            [D] , projectmanager bij Stadswerk
        
        
          M.C. de Buck, procesleider aanbesteding bij Stadswerk
        
        
          mr. Tophoff voornoemd
        
        
          mr. N. El Ouahhabi, kantoorgenoot van mr. Tophoff.
        
      
      
    
    
      1.3.
      
        Ten slotte is vonnis bepaald.
        
          2.	De feiten
        
      
    
    
      2.1.
      Stadswerk houdt zich bezig met publieke diensten als afvalverwerking en groenonderhoud in de (regio) gemeente Alkmaar en omstreken. Zij heeft bij ‘Aankondiging van een Opdracht’ van 22 april 2020 een openbare aanbesteding uitgeschreven voor correctief onderhoud gemalen, bestaand uit ‘het uitvoeren van correctief onderhoud aan hoofdgemalen, bergbezinkinstallaties (BBB’s), tunnelgemalen, centrale voedingskasten (CVK’s), minigemalen, drainagegemalen, luchtpersrioolgemalen en eventuele overige rioolinstallaties in de gemeente Alkmaar en omgeving’ (hierna: de Aanbesteding). In de Aankondiging van een Opdracht is als uiterste termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen opgenomen 26 mei 2020 om 12:00 uur.
      
    
    
      2.2.
      In het Programma van Eisen (PVE) van 17 april 2020 is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        Op 26 mei 2020 heeft [eiseres] (tijdig) ingeschreven op de Aanbesteding. 
        Bij haar inschrijving heeft [eiseres] gevoegd een kopie van een door Kiwa afgegeven concept-Procescertificaat Kwaliteitsgestuurd Onderhoud Aan Pompinstallaties en Gemalen, gedateerd 25 mei 2020 (‘2020-05-25’), zoals hieronder weergegeven:
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Als bijlage bij voornoemd concept-Procescertificaat heeft [eiseres] ingediend een e-mail van Kiwa van 26 mei 2020 (08:43 uur) , waarin het volgende is opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 28 mei 2020 heeft Kiwa desgevraagd aan Stadswerk het volgende medegedeeld:
      
      
        
          
        
      
      
      
        Bij die mail heeft Kiwa het onderstaande Procescertificaat, gedateerd 1 juni 2020 (‘2020-06-01’), gevoegd:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
    
    
      2.6.
      Bij Gunningsbeslissing van 29 mei 2020 heeft Stadswerk via TenderNed het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      In de in bovenstaand citaat bedoelde nadere toelichting is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      In het proces-verbaal van Aanbesteding is het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 3 juni 2020 heeft [eiseres] via TenderNed onder meer het volgende aan Stadswerk geschreven:
      
      
        
          (…)
        
        
          Hedenmiddag heb ik u telefonisch gesproken met betrekking tot de ongeldigverklaring van onze inschrijving d.d. 25 mei jl. (aanbestedingskenmerk 263253 2020-05 Correctief onderhoud gemalen) 
        
        
          De grond van uw afwijzing, namelijk het niet gecertificeerd te zijn op het moment van inschrijven, is onjuist. Bij de inschrijving hebben wij een door KIWA gewaarmerkte verklaring overlegd waarin KIWA  aangeeft dat “het gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat [eiseres] B.V. voldoet aan de BRL K-14020.”
        
        
          Vanwege de specifieke omstandigheden rondom de coronacrisis zag KIWA geen kans om zorg te dragen dat [eiseres] een “hard copy” van het certificaat in haar bezit zou hebben. 
        
        
          Vervolgens heeft KIWA de in de maand mei 2020 uitgegeven certificaten gedateerd op 2e pinksterdag (1 juni 2020). KIWA heeft dit hersteld en de juiste datum waarop [eiseres] is gecertificeerd, namelijk 23 mei 2020, aan het certificaat toegekend. Bijgevoegd treft u dit certificaat aan. Ook op de site van KIWA kunt u dit certificaat terugvinden. Zie hiervoor de link 
          
            [hyperlink]
          
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij voornoemde e-mail van 3 juni 2020 heeft [eiseres] onderstaand certificaat, gedateerd 23 mei 2020 (‘2020-05-23’) gevoegd:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 12 juni 2020 heeft Stadswerk via TenderNed onder meer het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
      
      
        
          (…)
        
        
          In antwoord op uw bericht d.d. 3 juni 2020 (via Tenderned), waarin u ons verzoekt onze voorlopige gunningsbeslissing in de aanbesteding Correctief onderhoud gemalen te herzien, ontvangt u hierbij onze reactie.
        
        
          Wij hebben uw bezwaar juridisch getoetst en zijn tot de conclusie gekomen dat een herstelmogelijkheid zoals u voorstaat rechtens niet toegelaten is. Het certificaat dat u op straffe van uitsluiting diende in te leveren is genoemd in par. 3.8 van het programma van eisen. U heeft op moment van inschrijving een ongeldig certificaat ingediend. Wij konden niet anders dan uw inschrijving terzijde leggen. 
        
        
          Het staat u uiteraard vrij om in rechte tegen dit besluit op te komen en een kort geding aanhangig te maken. Indien de rechter van mening is dat wij het besluit op onjuiste gronden genomen hebben, dan zullen wij dit uiteraard herzien.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 17 juni 2020 heeft Kiwa aan [eiseres] onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        
          Primair
        
      
      
      1. Stadswerk te gebieden de inschrijving van [eiseres] op de opdracht 'Correctief onderhoud gemalen' alsnog geldig te verklaren, en
      
      2. Stadswerk te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
      
        
          iedere (andere) voorziening te treffen die de Voorzieningenrechter juist acht om aan de in deze dagvaarding beschreven belangen van [eiseres] tegemoet te komen;
        
      
      
      
        
          En tevens
        
      
      
      
        
          Stadswerk te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand van [eiseres] alsook de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv van € 157,--, zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 82,-- in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien (14) dagen na de datum van het te wijzen vonnis tot de dag van volledige betaling;
        
      
      
      
        
          een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 15.000, althans een door de Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat Stadswerk in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vordering legt [eiseres] – kort gezegd – het volgende ten grondslag. 
      
      
        
          Op de datum van inschrijving was zij houder van een geldig certificaat, omdat zij per “ 2020-05-23” gecertificeerd is. De laatste audit van Kiwa heeft op 14 mei 2020 plaatsgevonden, maar in verband met de coronacrisis duurde het afronden van het papierwerk door Kiwa langer dan voorzien, zodat [eiseres] ten behoeve van haar inschrijving op de Aanbesteding niet anders kon dan een concept-certificaat indienen. 
        
        
          Voor zover het door [eiseres] bij inschrijving ingediende concept-certificaat niet als geldig certificaat kan worden beschouwd, is het wel een ‘gelijkwaardig certificaat’ als bedoeld in §3.2.1.1 van het PVE, welk certificaat door Kiwa getoetst had moeten worden. Doordat Stadswerk Kiwa het door [eiseres] ingediende certificaat niet heeft laten toetsen, heeft Stadswerk gehandeld in strijd met haar eigen PVE. In beide gevallen had haar inschrijving dus geldig verklaard moeten worden. 
        
        
          Indien toch sprake mocht zijn van een gebrek in de inschrijving, had Stadswerk [eiseres] een herstelmogelijkheid moeten bieden, aldus nog steeds [eiseres] .
        
      
      
    
    
      3.3.
      Stadswerk voert tot haar verweer – samengevat – aan dat [eiseres] bij diens inschrijving geen geldig Kiwa (of gelijkwaardig) certificaat heeft overgelegd, hetgeen op straffe van uitsluiting was voorgeschreven in het PVE. Zij kon dan ook niet anders dan de inschrijving van [eiseres] terzijde leggen, aldus Stadswerk. De inrichting van het programma van eisen geeft Stadswerk niet de vrijheid om aan de strikte eisen met betrekking tot de overlegging van documenten voorbij te gaan. Het beroep op de Corona-crisis is geen reden om anders te oordelen, aangezien [eiseres] het probleem had kunnen oplossen door verlenging van de inschrijftermijn te vragen, hetgeen zij niet heeft gedaan.
      
    
    
      3.4.
      Op deze en overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Ad (1): geldig certificaat ingediend?
    
    
      4.1.
      
        
          [eiseres] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat zij een geldig certificaat heeft ingediend. De voorzieningenrechter volgt dat standpunt niet. Stadswerk heeft er immers terecht op gewezen dat het door [eiseres] bij diens inschrijving ingediende certificaat was voorzien van de prefix ‘concept’. Zoals de toelichting in het begeleidend schrijven van Kiwa van 26 mei 2020 (zie hiervoor in 2.4) tot uitdrukking brengt, en in overeenstemming is met het gebruik van de aanduiding ‘concept’ in het algemene spraakgebruik, is met plaatsing van dat prefix tot uitdrukking gebracht dat er op dat moment nog een beslisser moest oordelen voordat het officiële certificaat kon worden afgegeven. Zoals in het gebruik van de term “beslisser” ook ligt besloten, is bij een aldus gestructureerd proces niet uitgesloten dat het officiële certificaat niet wordt afgegeven. 
        De sub 2.12. weergegeven toelichting van Kiwa kan dat gebrek niet helen. Het vormt veeleer een bevestiging van het voorgaande, waar Kiwa schrijft dat de beslisser het certificaat ‘vaststelt’. Ook de omstandigheid dat [eiseres] thans (blijkbaar eerst sinds 3 juni jl., zie 2.9) op de website van Kiwa wordt vermeld als certificaathouder ‘per 23 mei 2020’ maakt dit niet anders. Dat vormt weliswaar bewijs voor de stelling dat [eiseres] bij het sluiten van de inschrijftermijn geldig certificaathouder was, maar kan niet verhelpen dat hij het voorgeschreven bewijs daarvan  -een geldig Kiwa-certificaat- niet als document bij zijn inschrijving had gevoegd.
      
      
    
    
      4.2.
      Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat Stadswerk haar de mogelijkheid had moeten bieden om de gang van zaken met betrekking tot de afgifte van een (aanvankelijk in concept maar naderhand alsnog als) geldig Procescertificaat van Kiwa uit te leggen. Ook dat kan haar echter niet baten. Stadswerk had door het bieden van een dergelijke mogelijkheid tot uitleg immers niets kunnen veranderen aan haar vaststelling dat [eiseres] op 26 mei 2020 om 12:00 uur, het tijdstip waarop de inschrijvingstermijn sloot, geen geldig certificaat had ingediend.
      
    
    
      4.3.
      
        Het vorenstaande leidt ertoe dat de primaire grondslag de vordering niet kan dragen.
        
          
          Ad (2): gelijkwaardig certificaat ingediend?
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Het subsidiaire standpunt van [eiseres] is dat zij op de datum van inschrijving een gelijkwaardig certificaat heeft ingediend. Volgens het PVE diende Kiwa dit vervolgens te toetsen. Aangezien Kiwa bij e-mail van 17 juni 2020 (zie 2.12) heeft aangegeven dat het door haar afgegeven concept certificaat ‘het uiteindelijke certificaat weerspiegelt’ en dat de inhoud van het certificaat hierdoor ‘voldoet aan de gestelde eisen zoals deze wordt beschreven in het certificatieschema’, beschikte [eiseres] dus (ook volgens Kiwa) over een gelijkwaardig certificaat, aldus [eiseres] . 
        De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Volgens de systematiek van het PVE (§3.1 sub a in samenhang met §3.8 en §3.2.1.1) legt de aanbestedende dienst inschrijvingen van inschrijvers terzijde waarop één of meerdere uitsluitingsgronden van toepassing zijn, waaronder “het niet compleet indienen van de in §3.8 ‘te verstrekken documenten bij inschrijving’ gevraagde gegevens”. Eén van de documenten die aldaar genoemd wordt is een ‘Kopie van het procescertificaat kwaliteitsgestuurd onderhoud aan pompen en gemalen van het bedrijf, afgegeven door Kiwa conform §3.2.1.1.’ 
        Het valt op dat onder de stukken die verder in §3.8 zijn genoemd geen melding wordt gemaakt van een ‘gelijkwaardig certificaat’. Dat moet er naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter wel worden ingelezen. Als dat niet wordt ingelezen, zou immers iedereen die in plaats van een geldig Kiwa-certificaat een gelijkwaardig certificaat indient moeten worden uitgesloten, hetgeen blijkens de in § 3.2.1.1. opgenomen eis niet de bedoeling is en ook tot een onrechtmatige aanbesteding zou leiden.
      
      
    
    
      4.6.
      Blijkens het gestelde in §3.2.1.1. wordt onder een gelijkwaardig certificaat verstaan een certificaat dat gelijkwaardig is aan een procescertificaat Kwaliteitsgestuurd Onderhoud aan Pompen en Gemalen, afgegeven door Kiwa. Nu niet in geschil is dat het over te leggen Kiwa-certificaat een geldig certificaat moet zijn, kan van een gelijkwaardig certificaat slechts sprake zijn indien ook dat een geldig certificaat is. (Dat spreekt ook voor zich; het ligt niet in de rede dat een ongeldig certificaat bewijs van geschiktheid vormt.) [eiseres] heeft echter geen geldig gelijkwaardig certificaat ingediend. Het door [eiseres] ingediende certificaat betrof ten tijde van haar inschrijving op de Aanbesteding slechts een concept, en was derhalve (nog) niet geldig – en dus ook niet gelijkwaardig. 
      
      
        
          Ad (3) herstelmogelijkheid?
        
      
      
    
    
      4.7.
      Meer subsidiair heeft [eiseres] gesteld dat haar een herstelmogelijkheid had moeten worden geboden, omdat uitsluiting disproportioneel zou zijn. Volgens [eiseres] is in de onderhavige zaak sprake van een administratief foutje – ten gevolge van de coronacrisis – van de instantie die Stadswerk zelf heeft aangewezen als exclusief bevoegde instantie. Ten tijde van de inschrijving had de audit reeds plaatsgevonden en voldeed [eiseres] aan alle ter zake gestelde eisen. Op de website van Kiwa is inmiddels zichtbaar dat [eiseres] door Kiwa wordt beschouwd als certificaathouder met ingang van 23 mei 2020; dat is drie dagen voor de datum van inschrijving. 
      
      
        
          [eiseres] beroept zich in dit verband onder meer op het Manova-arrest van het Europees Hof van Justitie (HvJ EU 10 oktober 2013, Zaak C-366/12, ECLI:EU:C:2013:647). Hoewel [eiseres] terecht stelt dat het Hof in dat arrest in r.o. 39 heeft overwogen dat “de aanbestedende dienst [kan] verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure”, verzuimt [eiseres] om daarbij te vermelden dat het Hof daarop een belangrijke nuancering heeft aangebracht. In r.o. 40 van datzelfde arrest heeft het Hof immers overwogen: “Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (…)”. De volledige verklaring voor recht in het Manova-arrest luidt als volgt:
      
      
      
        
          Het beginsel van gelijke behandeling moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een aanbestedende dienst na afloop van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een overheidsopdracht een gegadigde verzoekt documenten over te leggen waarin diens situatie wordt beschreven, zoals de gepubliceerde balans, en waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, 
          voor zover de stukken van die aanbestedin
          g
           niet uitdrukkel
          i
          jk de overle
          gg
          in
          g
           ervan voorschreven op stra
          f
          fe van uitsluitin
          g
           van de inschr
          i
          jvin
          g
          .  (Onderstreping voorzieningenrechter).
      
      
    
    
      4.8.
      Precies dit laatste is in het onderhavige geval aan de orde, nu het niet compleet indienen van de in §3.8 voorgeschreven documenten één van de in §3.1 genoemde uitsluitingsgronden is. Stadswerk heeft er dan ook terecht op gewezen het haar rechtens niet is toegestaan acht te slaan op de later door [eiseres] overgelegde stukken.
      
    
    
      4.9.
      Met Stadswerk is de voorzieningenrechter van oordeel dat er in dit geval geen ruimte is voor een proportionaliteitstoets. Dat volgt ook uit het Connexxion/Staat-arrest van het Europese Hof van Justitie, waarin het volgende is overwogen. 
      
      
        
          De bepalingen van richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, met name die van artikel 2 en bijlage VII A, punt 17, bij die richtlijn, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl volgens de aanbestedingsvoorwaarden een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer van deze opdracht moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.
        
        
          Bepaalde belanghebbende ondernemers zouden immers, terwijl zij op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen worden gekwalificeerd, geneigd kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel overeenkomstig de toepasselijke nationale regeling, terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen, doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing.
        
        
          Deze laatste hypothese kan met name het geval zijn met ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de betrokken nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie waarin de verplichting van de aanbestedende dienst om de evenredigheid van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout te toetsen niet volgt uit de termen zelf van de toepasselijke nationale bepaling, maar alleen uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Derhalve kan de toetsing van de betrokken uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen
        
         (vgl. HvJ EU 14 december 2016, Zaak C-171/15, ECLI:EU:C:2016:948, r.o. 34, 41-43).
      
      
    
    
      4.10.
      
        
          [eiseres] heeft zich tot slot nog beroepen op een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 23 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2015:1588, inzake Haskoning, waarin het Hof toepassing heeft gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel. 
        Ook dat beroep faalt. Zoals het hof in het arrest onder r.o. 11 ook aanstipt, is de uitsluitingsverplichting die uit de aangehaalde arresten in de zaken Manova en Connexxion voortvloeit stringent:
      
      
      
        
          (…)
        
        
          De verplichting van een aanbestedende dienst om de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht te nemen, betekent ook dat hij is gehouden een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647, punt 40 (Manova)). Deze uitsluitingsverplichting is zo stringent dat zij zelfs geldt in een geval waarin een marktdeelnemer de in de aanbestedingsdocumenten neergelegde verplichting niet is nagekomen om op straffe van uitsluiting aan zijn inschrijving een verklaring te hechten dat jegens een bepaalde in die inschrijving genoemde persoon geen strafrechtelijke procedures aanhangig zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke uitspraak is veroordeeld, en na het verstrijken van de termijn voor het neerleggen van de inschrijvingen wordt aangetoond dat die persoon bij vergissing in die inschrijving is genoemd (HvJ EU 6 november 2014, C-42/13, ECLI:EU:C:2014:2345 (Cartiere dell’Adda)).
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        De door het hof Den Haag berechte casus was bijzonder en wijkt af van de onderhavige, in die zin dat er daar van een onvolledige inschrijving geen sprake was. Er was sprake van een aanbesteding waarin naast inschrijving door middel van indiening van fysieke documenten twee vormen van digitale inschrijving waren voorgeschreven, te weten uploaden via TenderNed en inzending of overhandiging van een USB-stick. De upload via TenderNed was mislukt, de twee andere wijzen van inschrijving geslaagd. Het hof oordeelde dat dat aangenomen moet worden dat het primaat bij de fysieke inschrijving lag en stelde vast dat de via TenderNed geüploade documenten na de inschrijvingstermijn niet meer konden worden gewijzigd en identiek waren aan de twee wel ontvangen inschrijvingen. 
        Het hof oordeelde vervolgens dat de beginselen van gelijke behandeling onder die omstandigheden niet in het geding komen door de inschrijving van Haskoning (alsnog) in de beoordeling te betrekken. 
        Het oordeel van het Hof is aldus zeer toegesneden op de casus en biedt geen steun aan de opvatting dat de aanbestedende dienst in het onderhavige geval -waarin stukken ontbreken die op straffe van uitsluiting zijn voorgeschreven- de vrijheid heeft om met voorbijgaan aan de uitsluitingsplicht de inschrijver de gelegenheid te bieden die stukken alsnog in te dienen. 
      
      
    
    
      4.12.
      De conclusie van het voorgaande is dat alle drie door [eiseres] aangevoerde grondslagen ondeugdelijk zijn; Stadswerk heeft de inschrijving van [eiseres] op goede gronden terzijde gelegd. De vordering van [eiseres] moet daarom worden afgewezen. Aldus zal worden beslist.
      
    
    
      4.13.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Stadswerk worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	656,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.636,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Stadswerk tot op heden begroot op € 1.636,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 28 augustus 2020.
      
    
  
  
    Conc.: 936
    
    Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.
    
    Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.