ECLI:NL:GHAMS:2002:AF0036, Gerechtshof Amsterdam, 30-10-2002, 877/2002 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2002-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 30 oktober 2002 in de zaak met rekestnummers 877/2002 OK van
    
    
    
    
      DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID NS REIZIGERS B.V.,
      vertegenwoordigd door zijn voorzitter G.L. Wold,
      gevestigd te Utrecht,
      VERZOEKER,
      procureur en advocaat : MR E. UNGER,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      NS REIZIGERS B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      2. De naamloze vennootschap
      N.V. NEDERLANDSE SPOORWEGEN,
      gevestigd te Utrecht,
      VERWEERSTERS,
      procureur: MR B.J.H. CRANS,
      advocaat:   MR R.A.A. DUK.
    
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Verzoeker, hierna ook de ondernemingsraad te noemen, heeft bij op 24 september 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 
      (i) te verklaren dat verweerster sub 1, hierna ook NS Reizigers te noemen, en onderscheidenlijk of verweerster sub 2, hierna ook NS te noemen, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft onderscheidenlijk hebben kunnen komen; 
      (ii) NS Reizigers en onderscheidenlijk of NS de verplichting op te leggen het besluit in te trekken;
      (iii) NS Reizigers de verplichting op te leggen om binnen 48 uur dan wel binnen een in goede justitie door de Ondernemingskamer te bepalen termijn, conform het 'medezeggenschapstraject bij aanbestedingen in het spoorvervoer' zoals dat in een overgelegd memo van 24 maart 1998 is beschreven, de ondernemingsraad te informeren over de 'offerte-uitvraag' voor de concessie Zutphen-Hengelo-Oldenzaal en een conceptofferte op hoofdlijnen ter advisering aan de ondernemingsraad voor te leggen;
      (iv) de onder (ii) en (iii) genoemde voorzieningen tevens te treffen bij wijze van voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding.
    
    
    1.2 Bij op 17 oktober 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties hebben NS Reizigers en NS de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren althans het verzoek af te wijzen.
    
    1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 oktober 2002, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, wat mr Unger betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid is van de zijde van de ondernemingsraad nog een productie in het geding gebracht. 
    
    1.4 De inhoud van voormelde stukken van het geding, waaronder voormelde pleitnotities, geldt als hier herhaald en ingelast.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1 NS is enig aandeelhoudster van de naamloze vennootschap NS Groep N.V., welke laatste op haar beurt enig aandeelhoudster en tevens bestuurder is van NS Reizigers. Het bestuur van NS Groep N.V. wordt gevormd door M. Niggebrugge en A. Meerstadt, die beiden tevens deel uitmaken van het bestuur van NS. P. Bouwmeester is voorzitter van het bestuur van NS Reizigers.
    
    2.2 NS Reizigers houdt één derde van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Syntus B.V., gevestigd te Doetinchem. De overige aandelen in het geplaatste kapitaal van Syntus B.V. worden gehouden door Connexxion Holding N.V. en Cariane Multimodel International B.V.
    
    2.3 Bij NS Reizigers werken ongeveer 10.000 personen, van wie 7.000 personen behoren tot het 'rijdend personeel'. Op de spoorlijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal zijn ongeveer 62 full time equivalents ingezet. 
    
    2.4 Op 9 althans 25 november 1998 is tussen de Staat der Nederlanden en NS Reizigers de overeenkomst 'Specifiek openbare-dienstcontract treindienst Zutphen-Hengelo-Oldenzaal' gesloten. Deze overeenkomst ziet op - kort gezegd - het door NS Reizigers tegen een door de Staat te betalen bedrag verzorgen van een treindienst op het traject Zutphen-Hengelo-Oldenzaal. Op grond van artikel 3a lid 2 van de - tussen dezelfde partijen op voormelde data gesloten - 'Raamovereenkomst openbare-dienst contract treindiensten Staat - NSR' dient opzegging van een 'specifiek openbare-dienstcontract' uiterlijk twaalf maanden voor het einde van de looptijd van zulk een overeenkomst te geschieden.
    
    2.5 De zeggenschap over een aantal - als onrendabel bekend staande - regionale spoorlijnen, waaronder de lijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal, is of wordt door de Staat overgedragen aan (samenwerkende) regionale overheden, teneinde de mogelijkheid te openen dat deze spoorlijnen - al of niet gecombineerd met andere vormen van openbaar vervoer ('intermodaal') - vanwege de regionale overheden openbaar worden aanbesteed. Blijkens een bericht in het personeelsblad 'Koppeling' van 12 april 2002 en blijkens een sheet van een door het bestuur van NS Reizigers gegeven presentatie, 'gaat de NS voor' dertien mogelijk aan te besteden lijnen, waaronder de spoorlijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal. In overeenstemming met dat standpunt heeft de directeur personeel en organisatie van NS Reizigers, H.C.P. Noten, in een op 13 april 2002 gepubliceerd interview in dit verband laten weten dat '(we) iedereen zekerheid (bieden). Het gaat nog om 22 lijnen en 13 daarvan zijn van belang, omdat die een directe relatie hebben met ons kernnet. Daar zullen we zelfs een klein verlies voor lief nemen. Maar ook die andere lijnen willen we behouden.'
    
    2.6 De minister van Verkeer & Waterstaat heeft bij brief aan Regio Twente van 20 augustus 2002 onder de daarin genoemde voorwaarden ingestemd met haar voornemen de treindienst Zutphen-Hengelo-Oldenzaal openbaar aan te besteden en heeft bij dezelfde brief de verantwoordelijkheid voor de treindienst aan de Provincie Gelderland en de Regio Twente gezamenlijk overgedragen. Voorts heeft de minister in die brief geschreven dat indien de uitkomst van de aanbestedingsprocedure hem uiterlijk 6 december 2002 wordt medegedeeld, hij het 'Specifiek openbare-dienstcontract treindienst Zutphen-Hengelo-Oldenzaal' per december 2003 zal laten beëindigen. Inmiddels is een openbare 'intermodale' aanbesteding uitgeschreven door de Regio Twente, de Provincie Gelderland en de Provincie Overijssel voor een concessiegebied rondom de spoorlijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal en zal mogelijk in december 2002 bekend zijn aan wie de concessie voor de exploitatie wordt verleend.
    
    2.7 Tijdens een overleg op 17 juli 2002 tussen de ondernemingsraad en het bestuur van NS Reizigers heeft eerstgenoemde informatie gevraagd over de stand van zaken met betrekking tot aanbestedingen. Namens het bestuur van NS Reizigers heeft P. Bouwmeester geantwoord - welk antwoord is herhaald in haar brief van 22 juli 2002 - dat in geval de spoorlijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal openbaar wordt aanbesteed, NS door tussenkomst van Syntus B.V. zal meedingen naar de concessie.
    
    2.8 Bij brief van 19 augustus 2002 heeft de ondernemingsraad het bestuur van NS Reizigers medegedeeld het niet eens te zijn met het voorgenomen besluit dat in geval van een openbare aanbesteding NS door tussenkomst van Syntus B.V. meedingt naar de concessie voor de exploitatie van de lijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal. Tevens heeft de ondernemingsraad in die brief verzocht dat hij door middel van een adviesaanvraag wordt 'geïnformeerd'.
    
    2.9 Bij brief van 9 september 2002 heeft de productiedirecteur Netwerk Noordoost van NS Reizigers, C.W.H. van de Wiel, aan alle medewerkers van NS Reizigers Netwerk Noordoost laten weten dat naar de opvatting van NS een bod op de concessie voor de lijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal door tussenkomst van Syntus B.V de meeste kans van slagen maakt.
    
    2.10 Bij brief van 14 oktober 2002 heeft P. Bouwmeester de ondernemingsraad onder meer geschreven dat 'het medezeggenschapstraject in het geval Zutphen-Hengelo-Oldenzaal (…) bepaald niet vlekkeloos is verlopen. Noch aan de OR noch aan de COR is advies gevraagd. Aan onze kant hebben wij steken laten vallen' en voorts dat '(…) zoals dat nu verlopen is, niet de manier (is) die ons voor de toekomst voor ogen staat.' Met betrekking tot een bieding door tussenkomst van Syntus B.V. op de concessie in de vorm van de meergenoemde 'multimodale' aanbesteding heeft zij opgemerkt dat '(…) er dus nog korte tijd beschikbaar (is) om zo goed mogelijk recht te doen aan wat wij hierboven geformuleerd hebben.' 
    
    
    3.  De gronden van de beslissing 
    
    3.1 De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat uit de hiervoor in 2.9 genoemde brief van 9 september 2002 volgt dat NS Reizigers het besluit heeft genomen niet zelf mee te dingen naar de concessie voor de lijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal en dat ten onrechte achterwege is gelaten hem dienaangaande advies te vragen.
    
    3.2 De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent als volgt. Met het besluit om door tussenkomst van Syntus B.V. een offerte uit te brengen op de aanbesteding voor de lijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal hebben verweersters (in)direct kenbaar gemaakt niet voornemens te zijn zelf een offerte uit te brengen. Voorts is van de zijde van verweersters niet gereageerd op de brief van de ondernemingsraad van 19 augustus 2002. Nu ook in dit geding van de zijde van verweersters dienaangaande niet iets anders is aangevoerd, komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat het door de ondernemingsraad bestreden besluit inderdaad inhoudt dat, zoals de ondernemingsraad heeft aangevoerd, NS Reizigers niet zelf zal meedingen naar de concessie voor de exploitatie van de spoorlijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal. 
    
    3.3 Voorts is van de zijde van de ondernemingsraad betoogd dat NS met betrekking tot dat besluit van NS Reizigers als (mede-)ondernemer heeft te gelden, zodat het besluit zowel aan NS als NS Reizigers kan worden toegerekend.
    
    3.4 Dienaangaande oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. In de eerste plaats is door NS Reizigers en NS ter terechtzitting erkend dat het besluit 'mede voor rekening van NS komt'. Dat sprake is van nauwe en intensieve betrokkenheid van NS bij besluitvorming als in dit geding aan de orde, staat bovendien met zoveel woorden te lezen in de hiervoor in 2.10 genoemde brief van 14 oktober 2002 van het bestuur van NS Reizigers en de daarbij behorende bijlage, welke brief als onderwerp heeft het 'Beleid van NS bij aanbestedingen en Zutphen-Hengelo-Oldenzaal'. De inhoud van die stukken leidt onmiskenbaar tot de conclusie dat beslissingen omtrent aanbestedingen als hier aan de orde op holdingniveau en in groepsverband worden genomen, alsmede dat een 100% dochtervennootschap als NS Reizigers, wier bestuur wordt gevormd door NS Groep N.V., zich aan een zodanige beslissing niet kan onttrekken. Vastgesteld moet dan ook worden dat zich ter zake van het aangevallen besluit het geval voordoet dat voor de toepassing van de artikelen 25 en 26 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) NS geacht moet worden in de zin van artikel 1 lid 1 letter d WOR de onderneming van NS Reizigers mede in stand te houden.
    
    3.5 Verweersters hebben betoogd dat het bestreden besluit niet adviesplichtig is omdat het niet om een belangrijke aangelegenheid als bedoeld in artikel 25 WOR zou gaan. De Ondernemingskamer verwerpt dat betoog, gelet op het aantal bij het besluit betrokken werknemers en op de omstandigheid dat, blijkens het hiervoor in 2.5 vermelde interview, ook NS Reizigers zelf het behoud van de onderhavige spoorlijn van groot belang acht. Doch ook indien daaromtrent anders zou moeten worden geoordeeld, geldt dat de ondernemingsraad ter zake adviesrecht toekomt, nu dat hem zowel in de een brief van NS Reizigers aan de ondernemingsraad van 24 maart 1998 als - wederom - blijkens de reeds meermalen vermelde brief van 14 oktober 2002 is toegezegd.
    
    3.6 Gelet op het vorenoverwogene geldt dat, nu aan de ondernemingsraad ter zake van het bestreden besluit geen advies is gevraagd, het besluit reeds om die reden als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, weshalve het door de ondernemingsraad verzochte, zoals hiervoor weergegeven in 1.1.(i) en 1.1.(ii), voor toewijzing vatbaar is. 
    
    3.7 Wat betreft de verzochte voorziening, hiervoor in 1.1(iii) weergegeven, geldt het volgende. Het verzoek van de ondernemingsraad houdt - zakelijk weergegeven - in dat de Ondernemingskamer NS Reizigers verplicht in het kader van de aanbestedingsprocedure voor de lijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal zelf een offerte uit te brengen en daartoe een conceptofferte aan hem ter advisering voor te leggen. Toewijzing van de voorziening zoals verzocht leidt er echter toe dat NS en NS Reizigers tot meer worden verplicht dan waartoe zij op grond van de wet en de gewekte verwachtingen zijn gehouden. De voorziening zoals verzocht is dan ook niet voor toewijzing vatbaar. 
    
    3.8 NS en NS Reizigers zijn echter wel gehouden om, alvorens een beslissing met betrekking tot het al of niet deelnemen aan de openbare aanbesteding van de lijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal te nemen, aan de ondernemingsraad advies te vragen, in welk verband van belang is dat NS en NS Reizigers bij haar werknemers de verwachting hebben gewekt dat zij bij de aanbestedingen van 'onrendabele lijnen' met meer dan gemiddelde inspanning zouden trachten deze voor NS 'te behouden'. Deze gerechtvaardigde verwachtingen hebben de werknemers mogen ontlenen aan de in 2.5 genoemde publicatie in het personeelsblad 'Koppeling', aan de aldaar genoemde presentatie en aan het eveneens vermelde interview. 
    
    3.9 NS en NS Reizigers zijn gehouden aan de uit de gewekte verwachtingen voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Een redelijke invulling van de op NS en NS Reizigers rustende verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van het hiervoor als kennelijk onredelijk aangemerkte besluit, brengt mee dat NS en NS Reizigers zijn gehouden in de haar ter beschikking staande tijd met de ondernemingsraad te onderzoeken of en zo ja onder welke voorwaarden NS Reizigers besluit mee te dingen naar de concessie voor de exploitatie van de spoorlijn Zuphen-Hengelo-Oldenzaal, en dat enerzijds op een wijze die recht doet aan de door haar gewekte verwachtingen en gedane uitlatingen en anderzijds met inachtneming van hetgeen dienaangaande, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is te achten. Dat wordt niet anders door de mededelingen van de zijde van NS en NS Reizigers ter terechtzitting dat de tijd daartoe zou ontbreken. Aan de ene kant is dat onvoldoende zeker om daarvan zonder meer te kunnen uitgaan en aan de andere kant geldt dat ook dat aspect in het hiervoor bedoelde onderzoek - nader - aan de orde kan komen.
    
    3.10 Al het vorenoverwogene leidt tot de hierna te vermelden beslissing. Nu aldus ten gronde omtrent het verzoek van de ondernemingsraad wordt beslist, behoeft het verzoek zoals hiervoor weergegeven in 1.1.(iv), geen beoordeling en beslissing meer.
    
    
    4.  De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    Verstaat dat NS Reizigers B.V. en N.V. Nederlandse Spoorwegen bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het in deze zaak bestreden besluit hebben kunnen komen. 
    
    Verplicht NS Reizigers B.V. en N.V. Nederlandse Spoorwegen het bestreden besluit in te trekken.
    
    Verplicht NS Reizigers B.V. en N.V. Nederlandse Spoorwegen in de haar ter beschikking staande tijd met de ondernemingsraad  te  onderzoeken of en zo ja onder welke voorwaarden NS Reizigers B.V. besluit mee te dingen naar het verkrijgen van de concessie voor de exploitatie van de spoorlijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal, zulks met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.9  is overwogen. 
    
    Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr Willems, voorzitter, mr Visser en mr Den Boer, raadsheren, mr Rongen en drs Baart RA, raden, in tegenwoordigheid van mr Bulten, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2002.
      coll.: