ECLI:NL:RBDHA:2022:13391, Rechtbank Den Haag, 13-12-2022, C-09-637612-KG ZA 22-969
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vordering in kort geding van aanbieders van openbaar vervoer en een belangenorganisatie die ertoe strekt om de Staat te verbieden om voort te gaan op de ingeslagen weg om een nieuwe concessie voor het openbaar vervoer per spoor onderhands aan de NS te gunnen, is vandaag afgewezen. In deze procedure kan er niet met de vereiste grote mate van waarschijnlijk vanuit worden gegaan dat de voorgenomen concessie in strijd is met het EU-recht of andere relevante wet- en regelgeving.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/637612 / KG ZA 22-969
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
      
        
          Federatie van Mobiliteitsbedrijven in Nederland (FMN) te Heerenveen,
      
      
        
          Arriva Personenvervoer Nederland B.V. te Heerenveen,
      
      
        
          Transdev Nederland Holding N.V. te Utrecht,
      
      
        
          Qbuzz B.V. te Utrecht,
      
      
        
          Keolis Nederland B.V. te Doetinchem,
      
      
        
          EBS Public TransportATION B.V. te Amsterdam,
      
    
    
      eiseressen,
      advocaten mrs. D.W.L.A. Schrijvershof en A.J.H. Kingma te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN INFRASTRUCTUUR EN WATERSTAAT) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. J. Mulder en S.H.G. Cnossen te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        N.V. NEDERLANDSE SPOORWEGEN te Utrecht,
      advocaten mrs. A.A. Kleinhout en V.Y.H. van Weperen te Amsterdam.
    
    
    
      en waarin zich hebben gevoegd aan de zijde van eiseressen:
    
    
  
  
    
      1de rechtspersoon naar vreemd rechtALLRAIL VZW te Brussel (België),
    2. FLIXBUS B.V. te Amsterdam,
    3. de rechtspersoon naar vreemd recht FLIX SE te München (Duitsland),
    4. de rechtspersoon naar vreemd recht SNÄLLTAGET AB te Malmö (Zweden),
    5. de rechtspersoon naar vreemd recht WESTBAHN MANAGEMENT GMBH te Wenen (Oostenrijk),
    advocaten mrs. D.W.L.A. Schrijvershof en A.J.H. Kingma te Amsterdam,
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘FMN c.s.’, ‘de Staat’, ‘NS’ en ‘de EU-vervoerders’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de conclusie van antwoord met de daarbij overgelegde producties;
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging van NS met een productie;
      - de incidentele conclusie na tussenkomst van NS, met de daarbij overgelegde producties;
      - de incidentele conclusie tot voeging van de EU-vervoerders;
      - de op 29 november 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen – FMN c.s. gezamenlijk met de EU-vervoerders – pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De incidenten tot tussenkomst en voeging
    
    
      2.1.
      NS heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen FMN c.s. en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben FMN c.s. en de Staat geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst. NS is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
    
      2.2.
      De EU-vervoerders hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van FMN c.s. Ter zitting hebben FMN c.s. en de Staat daar geen bezwaar tegen gemaakt. De                     EU-vervoerders zijn vervolgens toegelaten als gevoegde partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Eiseressen sub 2 tot en met 6 zijn aanbieders van openbaar vervoer in Nederland. Eiseres sub 1 is een beroepsorganisatie van vervoerders, haar leden zijn aanbieders van openbaar vervoer in Nederland. De voegende partij sub 1 is een belangenorganisatie van onafhankelijke spoorvervoerders in Europa. De voegende partij sub 2 is een aanbieder van openbaar vervoer in Nederland. De overige voegende partijen zijn aanbieders van openbaar vervoer in Europa. Een deel van deze vervoerders is al actief in het personenvervoer over het spoor en het andere deel is voornemens om dit vervoer te gaan verzorgen. NS voert de huidige vervoersconcessie uit voor het hoofdrailnet (HRN). Het HRN beslaat momenteel ongeveer 95% van het totaal aantal passagierskilometers per trein. De huidige concessie heeft een looptijd van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2024. 
      
    
    
      3.2.
      Binnen Europa wordt een gemeenschappelijk vervoerbeleid nagestreefd. Doel daarvan is onder meer de liberalisering van het personenvervoer. Voor het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg zijn regels opgenomen in de Verordening (EG) Nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (hierna: de PSO-verordening). Deze verordening is onderdeel van het zogenoemde Derde Spoorwegpakket. Eind 2016 hebben het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie het zogenoemde Vierde Spoorwegpakket aangenomen. Daarmee wordt onder meer beoogd de toegang tot de binnenlandse markt voor personenvervoer per spoor in de lidstaten te vergroten om zo voor een groei van het aanbod te zorgen en de kwaliteit en efficiëntie van het passagiersvervoer te verbeteren. Daarbij blijft onderhandse gunning van openbaredienstcontracten voor personenvervoer per spoor bestaan, maar worden daar wel voorwaarden  aan gesteld. Dit heeft geleid tot wijzigingen van de PSO-verordening, waaronder wijzigingen die ingaan vanaf 25 december 2023. 
      
    
    
      3.3.
      Op 11 juni 2020 heeft de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: de Staatssecretaris) aan de Tweede Kamer bericht dat zij in hoofdlijnen voorstelt om de nieuwe vervoerconcessie voor het HRN onderhands te gunnen aan NS. Daarbij benoemt zij dat in Europa de beweging is ingezet richting meer concurrentie op de spoormarkt en dat het Europese Vierde Spoorwegpakket uitgaat van “aanbesteden, tenzij”, maar dat onderhands gunnen wel mogelijk blijft. Daarvoor gelden vanaf 2024 echter nieuwe voorwaarden waarbij de keuze voor onderhandse gunning onderbouwd moet worden. De Staatssecretaris motiveert dat en waarom het volgens haar de beste route is om nogmaals onder het bestaande regime te gunnen.
      
    
    
      3.4.
      FMN c.s. zijn daarna bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een kort geding gestart tegen de Staat, waarin een aantal van de EU-vervoerders zich heeft gevoegd aan de zijde van FMN c.s. FMN c.s. hebben in die procedure onder meer gevorderd, kort gezegd, de Staatsecretaris te verbieden verdere uitvoering te geven aan het voornemen om de concessie van het HRN vanaf 2025 wederom onderhands te gunnen aan NS en haar te gebieden een nieuw voornemen te nemen, althans het voornemen zodanig te wijzigen dat het HRN (gedeeltelijk) wordt aanbesteed met inachtneming van de toepasselijke wet- en regelgeving. Bij vonnis van 1 december 2020 heeft de voorzieningenrechter FMN c.s. en de partijen die zich aan hun zijde hebben gevoegd ontvankelijk verklaard in hun vorderingen, maar het gevorderde afgewezen.
      
    
    
      3.5.
      Op 29 juni 2021 heeft de Staatssecretaris een “beleidsvoornemen gunning vervoerconcessie voor het hoofdrailnet 2025” vastgesteld. Daarin heeft de Staatssecretaris kenbaar gemaakt dat zij voornemens is uiterlijk 24 december 2023 een nieuwe vervoerconcessie voor het HRN onderhands aan NS te gunnen. Daarbij wordt vermeld dat de bevoegdheid om onderhands te gunnen is gebaseerd op artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening. Voorts is opgenomen dat de gunning zal plaatsvinden voor een nog nader te bepalen periode die, conform de geldende voorwaarden zoals vermeld in de PSO-verordening, maximaal 10 jaar bedraagt. Voormeld voornemen zal hierna ook worden aangeduid als “de voorgenomen concessie”.
      
    
    
      3.6.
      
        Mevrouw [A] , lid van de Europese Commissie (hierna: de Commissie), heeft bij brief van 18 juli 2022 aan de Staatssecretaris onder meer het volgende meegedeeld over de plannen van de Staat ten aanzien van de voorgenomen concessie:
        
          “(…) Our respective services started discussing these plans in May 2020, immediately after your predecessor announced them and before they were endorsed by the Dutch Parliament.
        
      
      
      
        
          During our mutual exchanges, we have reiterated our serious concerns about the legality of the award and the excessively broad scope of the concession, having regard to EU law and jurisprudence. (…)
        
      
      
      
        
          I am concerned that after several meetings and exchanges of formal letters, no substantial progress has been made so far. It has now become clear that your government intends to proceed with the direct award of the Main Rail Network concession as originally planned in a configuration which is quasi identical to the current concession.
        
      
      
      
        
          I would like to recall once more the nature of our concerns:
        
      
      
      
        
          1)   Scope of the concession
        
      
      
      
        
          Although Member States have a large margin of discretion in establishing the characteristics, both quantitative and qualitative, of the rail services they wish to see provided to their citizens in the general interest, they must carry out a market analysis to establish which services can be provided commercially, before imposing public service obligations for the remainder. This is a general principle of EU law, from which rail is not exempted, as confirmed by recent jurisprudence.
        
      
      
      
        
          (…) your government has chosen not to carry out a market analysis. (…) your plan to entrust an all-encompassing concession to NS in the absence of market testing entails a serious risk of breaching EU law.
        
      
      
      
        
          2)   Type of award
        
      
      
      
        
          We understand that the plan is to award the concession to NS before the end of 2023, although operations will only start in January 2025. There is no apparent reason why a direct award decision should be taken more than 12 months ahead of the start of operations, considering that the incumbent can switch seamlessly from the old to the new contract, which is of comparable scope. This would thus rather seem to suggest a possible circumvention of the new 4th Railway Package requirement of competitive award.
        
      
      
      
        
          We consider that the plans as presented to us entail significant legal risks. (…) 
        
      
      
      
        
          Some complainants have also initiated legal proceedings before Dutch courts. On the basis of the information at the Commission's disposal, we consider that their claims have merit, and will provide our interpretation of EU legislation if requested by a national Court or the European Court of Justice.
        
      
      
      
        
          Needless to say, if the Main Rail Network concession is found to breach EU law, including State Aid rules, there could be significant  legal and financial consequences for the concessionaire, regardless of whether operations under the new concession have already started.
        
      
      
      
        
          In the light of these considerations, I would urge your government to reconsider its decision, both on the scope and the modalities of award. In particular, I would encourage you to take immediate steps to carry out a market analysis to correctly define the scope of the concession. Given the time frame of your government, in particular the published schedule for PSO requirements and the plans to conclude the formal process, including the Dutch parliament's approval, by the end of this year, the matter is extremely urgent.
        
      
      
      
        
          I have not lost hope that this important matter can be solved outside formal infringement proceedings, and my services remain at your disposal, subject to your commitment to carry out the required market analysis, in order to ensure compliance of the Dutch Main Rail Network concession with EU law.”
        
      
      
    
    
      3.7.
      Bij brief van 3 oktober 2022 heeft de Staatssecretaris het Programma van Eisen (hierna: PvE) voor de voorgenomen concessie aan de Tweede Kamer voorgelegd. Daarbij heeft zij onder meer aan de Tweede Kamer meegedeeld dat, verkort weergegeven, i) zij het PvE gebruikt met het oog op de publicatie in het Publicatieblad EU, die uiterlijk een jaar voor gunning (dus eind 2022) dient plaats te vinden, ii) de PSO-verordening de juridische basis biedt voor de onderhandse gunning van de voorgenomen concessie, nu op grond van artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening een onderhandse gunning van een vervoerconcessie voor personenvervoer per spoor is toegestaan met een maximumduur van tien jaar, mits wordt voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden, waarbij het overgangsrecht het mogelijk maakt om tot 25 december 2023 gebruik te maken van de regeling in dat artikel, iii) de Commissie heeft aangegeven van mening te zijn dat er een marktanalyse dient te worden uitgevoerd om na te gaan of marktpartijen (een deel van) het vervoer op het HRN kunnen uitvoeren en dat in deze marktanalyse dan onderzocht zou worden of het vervoersaanbod op het HRN onder commerciële omstandigheden tot stand zou komen tegen dezelfde kwaliteit en dienstaanbod, maar dat de juridische verplichting daartoe naar haar mening niet volgt uit de (totstandkomingsgeschiedenis van de) PSO-verordening of het Vierde Spoorwegpakket, noch uit de van toepassing zijnde Europese jurisprudentie. De Staatssecretaris stelt dat zij in gesprek blijft met de Commissie en dat dit ertoe kan leiden dat zij de verdere invulling van het vervolgproces bijstelt, maar dat dit er niet toe kan leiden dat de maatschappelijke doelen die aan de voorgenomen concessie worden gesteld hierdoor wijzigen.
      
    
    
      3.8.
      Er loopt thans een bodemprocedure bij deze rechtbank over de voorgenomen onderhandse gunning aan NS, waarin de mondelinge behandeling staat gepland op 27 maart 2023 (hierna: de civiele bodemprocedure).
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        FMN c.s. vorderen, zakelijk weergegeven, om voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad:
        
          primair
        
      
      
        
          de Staat te verbieden om de voorgenomen concessie voort te zetten, althans de Staat te verbieden op dit punt onomkeerbare stappen te zetten die leiden tot die onderhandse gunning;
        
        
          de Staat te verbieden de voorgenomen concessie in het publicatieblad van de Europese Unie te plaatsen, alvorens daarvoor schriftelijke goedkeuring van de Commissie te hebben verkregen;
        
        
          de Staat te verbieden de voorgenomen concessie (i) in de huidige omvang, (ii) met het huidige volume en (iii) zonder voorafgaande Europeesrechtelijk verplichte marktanalyse, die ertoe strekt zorgvuldig te onderzoeken of de voorgenomen concessie voldoet aan het in artikel 2 onder e van de PSO-verordening opgenomen vereiste van noodzakelijkheid, onderhands aan NS te gunnen op basis van artikel 5 lid 6 of artikel 5 lid 4bis van de PSO-verordening;
        
        
          de Staat te gebieden om per direct en in overleg met de Commissie overeenkomstig EU-recht, meer specifiek de PSO-Verordening, een marktanalyse te organiseren waarvan de Commissie meent dat deze voldoet aan de vereisten uit de PSO-Verordening en de Europeesrechtelijke jurisprudentie;
        
        
          de Staat te gebieden afschriften te verstrekken van (i) alle informatie en documenten als genoemd in de inventarislijsten van de in de dagvaarding vermelde Wob-verzoeken en (ii) de twee adviezen die [Advocatenkantoor] heeft verstrekt aan de Staat inzake de voorgenomen concessie en de onderhandse gunning daarvan aan NS, althans van de door de voorzieningenrechter benoemde documenten;
        
      
      
        
          subsidiair
        
        de Staat te gebieden per direct overeenkomstig EU-recht, meer specifiek de PSO-verordening, een marktanalyse te organiseren die voldoet aan de diverse vereisten zoals nader omschreven in de dagvaarding; 
        
          meer subsidiair
        
        iedere andere voorziening te treffen de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van FMN c.s.;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals in de dagvaarding omschreven.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voeren FMN c.s. – samengevat – het volgende aan. De voorgenomen concessie is in strijd met EU-recht, meer in het bijzonder met de voorschriften van de PSO-verordening. Op grond van artikel 2 onder a en e van die verordening moet de Staat een marktanalyse uitvoeren om te beoordelen of de voorgenomen HRN-concessie noodzakelijk is. Onderzocht moet worden welke tot de voorgenomen HRN-concessie behorende treindiensten door de markt zonder compensatie kunnen worden geleverd. Dat de Staat dat tijdig en zorgvuldig zal doen, blijkt nergens uit. De omvang en het volume (“de scope”) van de voorgenomen concessie voldoet niet aan het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel zoals opgenomen in artikel 2bis van de PSO-verordening. De Staat probeert voorts het bepaalde in de PSO-verordening te omzeilen door oneigenlijk gebruik te maken van artikel 5 lid 6 jo artikel 8 lid 2 van die verordening. Artikel 5 lid 6 van de verordening geldt tot 25 december 2023, terwijl de voorgenomen HRN-concessie pas aanvangt op 1 januari 2025. Ook handelt de Staat in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid door een voornemen uit te werken dat in strijd is met EU-recht. De voorzieningenrechter heeft in het vorige kort geding in haar vonnis overwogen dat het op de weg van de Staatssecretaris ligt om het voornemen alsnog te wijzigen indien haar mocht blijken dat onderhandse gunning in deze vorm op grond van het Unierecht niet is toegestaan, maar dat doet zij niet ondanks dat dit inmiddels is gebleken. De Staatssecretaris is daar niet alleen door FMN c.s., maar ook door de Commissie en de ACM op gewezen. Er is geen andere procedure waarmee FMN c.s. kunnen bereiken wat zij met dit kort geding willen bereiken. De Staat zal zonder ingrijpen in dit kort geding niet meer van de ingezette koers afwijken en de tijdsdruk neemt intussen almaar toe. Dit kort geding is dus de enige optie voor FMN c.s. om de Staat ertoe te bewegen alsnog te handelen in lijn met EU-recht. 
      
    
    
      4.3.
      De EU-vervoerders hebben zich geschaard achter het betoog van FMN c.s. Zij hebben voorts, onder verwijzing naar een situatie in Duitsland, toegelicht dat en waarom het spoorvervoer ook in een dichtbevolkt gebied heel goed anders kan worden georganiseerd dan via een onderhands gegunde concessie.
      
    
    
      4.4.
      De Staat en NS voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Kern van de zaak en toetsingskader
      
    
    
    
      5.1.
      Deze zaak gaat over het voornemen van de Staatssecretaris om het HRN met ingang van 1 januari 2025 opnieuw onderhands aan NS te gunnen en wel zonder daaraan voorafgaand nog een marktanalyse uit te (laten) voeren. FMN c.s. en de EU-vervoerders achten dit om meerdere redenen in strijd met het (EU-)recht. De Staat en NS hebben dat weersproken.
      
    
    
      5.2.
      Vaststaat dat in Nederland het College van Beroep voor het Bedrijfsleven de aangewezen rechter is om te oordelen over de rechtmatigheid van het nog te nemen besluit tot onderhandse concessieverlening aan NS. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) is de instantie die uiteindelijk beslist over de wijze waarop EU-wetgeving moet worden geïnterpreteerd. Dat kan onder meer het geval zijn bij een inbreukprocedure die door de Commissie bij het Hof tegen een lidstaat aanhangig wordt gemaakt. Gezien de inhoud van de onder 3.6 geciteerde brief is niet ondenkbaar dat de Commissie daar in dit geval toe zal overgaan.
      
    
    
      5.3.
      De vraag is of er in dit kort geding plaats is voor het treffen van de door FMN c.s. gevorderde ordemaatregelen, vooruitlopend op het oordeel dat een van voormelde instanties zal geven indien de zaak daar aanhangig wordt gemaakt, en ook vooruitlopend op het oordeel dat deze rechtbank zal geven in de civiele bodemprocedure, waarin dezelfde kwestie aan de orde is en vorderingen van gelijke aard zijn ingesteld. Daarvoor is alleen plaats indien geen van de genoemde andere procedures kan worden aangemerkt als met voldoende waarborgen omklede en voldoende snelle rechtsgang waarmee FMN c.s. een met dit kort geding vergelijkbaar resultaat kunnen bereiken én indien er met grote mate van waarschijnlijkheid van kan worden uitgegaan dat FMN c.s. in de daarvoor aangewezen procedures op relevante onderdelen in het gelijk zullen worden gesteld. Dit strikte toetsingskader geldt vanwege het verstrekkende karakter van de ingestelde vorderingen, waarover hierna meer wordt overwogen.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      5.4.
      De vraag die moet worden beantwoord bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van FMN c.s. – waartegen de Staat en NS verweer hebben gevoerd – is of voor FMN c.s. een andere met voldoende waarborgen omklede en voldoende snelle rechtsgang openstaat, waarmee zij een met dit kort geding vergelijkbaar resultaat kunnen bereiken. Het is immers vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat eisers in een civiele procedure niet-ontvankelijk moeten worden verklaard als dit het geval is, bijvoorbeeld als zij het resultaat dat zij met deze vorderingen willen bereiken, ook in een bestuursrechtelijke procedure kunnen bereiken.
      
    
    
      5.5.
      FMN c.s. willen met dit kort geding bewerkstelligen dat – kort gezegd – de Staat niet voortgaat op de ingeslagen weg. De voorgenomen concessie moet volgens FMN c.s. anders worden ingericht, in die zin dat het HRN niet op de thans voorgestane wijze vanaf 1 januari 2025 onderhands wordt gegund aan NS, maar er op het HRN dan ook plaats zal zijn voor vervoer op basis van open toegang. Daartoe moet volgens hen op korte termijn een marktanalyse worden verricht. Daarbij stellen FMN c.s. dat er moet worden ingegrepen op het moment dat het praktisch gezien nog mogelijk is om het vorenstaande te bewerkstelligen. 
      
    
    
      5.6.
      Het komt er dus op neer of FMN c.s. in een bestuursrechtelijke procedure tegen de (voorgenomen) concessieverlening kunnen bereiken dat zij vanaf 1 januari 2025 kunnen rijden op verbindingen die nu, en naar het zich laat aanzien ook na de voorgenomen onderhandse gunning, tot het HRN behoren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet mogelijk.
      
    
    
      5.7.
      De eerstvolgende stap die de Staat dient te zetten om de voorgenomen onderhandse gunning überhaupt mogelijk te maken, is publicatie van de voorgenomen HRN-concessie in het Publicatieblad van de EU vóór 25 december 2022. Om die stap te voorkomen, staat geen bestuursrechtelijk rechtsgang open. Of deze publicatie, gelet op het rechtsgevolg ervan (de mogelijkheid behouden om onderhands te gunnen op de voet van artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening), zélf ter toetsing aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd, is op voorhand niet met zekerheid vast te stellen, partijen hebben zich daarover niet uitgelaten en gaan daar kennelijk niet vanuit. Er moet dus van worden uitgegaan dat er pas een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat voor FMN c.s. als de Staat het gunningsbesluit heeft genomen, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is. In de door FMN c.s. gestarte civiele bodemzaak is weliswaar een uitspraak te verwachten voorafgaand daaraan maar niet op dusdanig korte termijn dat er daarna nog voldoende tijd resteert om een marktanalyse te verrichten en op basis van de uitkomst daarvan een andere weg in te slaan. De inbreukprocedure kan daar ook niet toe leiden; deze is nog niet gestart. FMN c.s. kunnen dus worden ontvangen in hun vorderingen in dit kort geding, waarbij zij gelet op het vorenstaande ook een spoedeisend belang hebben. 
      
      
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      5.8.
      De voorzieningenrechter zal dus overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. Daartoe zullen eerst de vier gronden worden besproken die FMN c.s. ten grondslag leggen aan hun primaire vorderingen sub 1 tot en met 4 en hun subsidiaire vordering. Daarna zal worden beoordeeld of de vijfde vordering voor toewijzing vatbaar is.
      
      
        
          Grond 1: handelen in strijd met artikel 2 onder a en e PSO-verordening
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        In artikel 2 sub a van de PSO-verordening is het begrip openbaar personenvervoer gedefinieerd als:
        
          “personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang die op permanente en niet-discriminerende basis aan het publiek worden aangeboden”.
        
        Artikel 2 sub e van dat artikel geeft als definitie van een openbaredienstverplichting (hierna: OD-verplichting):
        
          “door een bevoegde instantie met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer omschreven of vastgestelde prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren.”
        
      
      
    
    
      5.10.
      FMN c.s. en de EU-vervoerders hebben betoogd dat uit de uitleg die het Hof in zijn jurisprudentie aan deze artikelen heeft gegeven, met name in het zogenoemde SNCM-arrest van 1 maart 2017 (ECLI:EU:T:2017:134), volgt dat de Staat een marktanalyse moet laten verrichten om te onderzoeken welke tot de voorgenomen concessie behorende treindiensten door de markt zonder compensatie kunnen worden geleverd. Het gaat hierbij om jurisprudentie die betrekking heeft op de Scheepvaartverordening, die volgens FMN c.s. en de EU-vervoerders evident ook van toepassing is op de Nederlandse situatie op het spoor. Verder stellen FMN c.s. dat uit vaste Europese jurisprudentie volgt dat de voorgenomen gunning pas aan de orde mag zijn wanneer de Staat heeft onderzocht en aangetoond dat er sprake is van voldoende marktfalen.   
      
    
    
      5.11.
      De Staat en NS hebben het vorenstaande gemotiveerd weersproken. Zij hebben toegelicht waarom de door FMN c.s. en de EU-vervoerders aangehaalde jurisprudentie geen toepassing vindt bij de voorgenomen concessie van het HRN. Zij wijzen erop dat er sprake is van verschillende regelgeving en een verschillend wettelijk kader en stellen dat in recentere jurisprudentie ook is bevestigd dat hierin onderscheid moet worden gemaakt. De Staat en NS hebben voorts jurisprudentie genoemd waarin volgens hen juist duidelijk wordt gemaakt dat het voldoende is dat OD-verplichtingen zijn ingegeven vanuit een publiek belang, waarbij ook beleidsdoelstellingen voldoende reden kunnen zijn om een OD-verplichting op te leggen, en dat deze verplichtingen in voldoende mate van detail worden vastgelegd. Het voorafgaand aan de gunning laten uitvoeren van een marktanalyse en een bewijs van marktfalen als voorwaarde voor het opleggen van een OD-verplichting is volgens de Staat en NS op grond van vaste Europese jurisprudentie uitdrukkelijk niet vereist. 
      
    
    
      5.12.
      FMN c.s. en de EU-vervoerders hebben ter onderbouwing van de juistheid van hun uitleg van deze artikelen er verder nog op gewezen dat de Commissie zich op een gelijkluidend standpunt stelt. De Staat heeft dat niet weersproken en dit blijkt ook genoegzaam uit de brief van 18 juli 2022 zoals geciteerd onder 3.6. De Staat heeft daar echter andersluidende standpunten van andere Europese autoriteiten en belangenbehartigers tegenover gezet, waaronder van leden van het Europees Parlement. Deze instanties hebben gereageerd op een concept van de Commissie voor nieuwe interpretative guidelines voor de PSO-verordening waarin het standpunt van de Commissie tot uiting komt, naar welke richtlijnen FMN c.s. en de EU-vervoerders ook hebben verwezen. Deze instanties hebben in hun reactie fundamentele bezwaren geuit tegen de benadering van de Commissie. De Staat en NS hebben bovendien toegelicht waar het standpunt van de Commissie volgens hen door is ingegeven. Zij hebben erop gewezen dat de uitleg die de Commissie aan deze artikelen geeft, aansluit bij de voorstellen die de Commissie heeft gedaan voor het Vierde Spoorwegpakket, die echter in het onderhandelingsproces daarover nadrukkelijk door de Europese wetgever zijn verworpen. Zij menen dat de Commissie op deze manier haar voorstellen alsnog ingang probeert te doen vinden. 
      
    
    
      5.13.
      De discussie over de vraag hoe de PSO-verordening op dit punt moet worden geïnterpreteerd is nog niet beslecht door de hoogste instantie, het Hof van Justitie van de Europese Unie. Er is nog geen jurisprudentie van het Hof die ingaat op de vraag wat in een specifiek geval als dit van een lidstaat wordt verlangd. De meningen hierover lopen ver uiteen, niet alleen tussen partijen, maar ook tussen (Europese) instanties. Zoals hiervoor al is overwogen, kan alleen vooruit worden gelopen op hetgeen het Hof hierover zal beslissen als met grote mate van waarschijnlijkheid kan worden voorspeld wat die uitkomst zal zijn. Gezien het vorenstaande is dat hier niet het geval. 
      
      
        
          Grond 2: handelen in strijd met artikel 2bis PSO-verordening
        
      
      
    
    
      5.14.
      
        Artikel 2bis bepaalt het volgende ten aanzien van de specificatie van OD-verplichtingen:
        
          “1. De bevoegde instantie legt overeenkomstig artikel 2, onder e), specificaties vast voor de openbaredienstverplichtingen voor het verstrekken van diensten voor openbaar personenvervoer en het toepassingsgebied van die openbaredienstverplichtingen. Dit omvat de mogelijkheid om kostendekkende diensten samen te voegen met niet-kostendekkende diensten.
        
      
      
      
        
          Bij het vastleggen van die specificaties en hun toepassingsgebied houdt de bevoegde instantie naar behoren rekening met het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig het Unierecht.
        
      
      
      
        
          De specificaties stroken met de beleidsdoelstellingen die zijn uiteengezet in de beleidsdocumenten van de lidstaten inzake openbaar vervoer.
        
      
      
      
        
          De inhoud en de vorm van de beleidsdocumenten inzake openbaar vervoer en de procedures voor raadpleging van de relevante belanghebbenden worden overeenkomstig het nationale recht bepaald.
        
      
      
      
        
          2. De specificaties inzake de openbaredienstverplichtingen en de daaraan gekoppelde compensatie van het netto financiële effect: a) verwezenlijken de doelstellingen van het openbaarvervoerbeleid op een kostenefficiënte manier, en b) houden het aanbod van openbaar personenvervoer financieel gaande, overeenkomstig de in het openbaarvervoerbeleid vastgestelde eisen op lange termijn.”
        
      
      
    
    
      5.15.
      De voorzieningenrechter overweegt dat het evenredigheidsbeginsel in dit artikel expliciet is genoemd als beginsel waarmee rekening moet worden gehouden bij het vastleggen van de specificaties van OD-verplichtingen en hun toepassingsbereik. Daarnaast volgt uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat het aangaan door de Staat van OD-verplichtingen, gezien de inbreuk die daarmee wordt gemaakt op de belangen van derden, geschikt en noodzakelijk moet zijn ten opzichte van het daarmee beoogde doel.
      
    
    
      5.16.
      De Staat stelt uitdrukkelijk dat hij aan deze beginselen heeft voldaan. Hij wijst daartoe in de eerste plaats op jurisprudentie waaruit volgt dat lidstaten een grote mate van beoordelingsvrijheid hebben bij het opleggen van OD-verplichtingen in de context van openbaar personenvervoer per spoor. De genoemde beginselen moeten volgens de Staat worden ingevuld in die zin dat de specificaties en het toepassingsgebied van de OD-verplichtingen zodanig moeten zijn dat hiermee de beleidsdoelstellingen van de Staat kunnen worden bereikt. De Staat heeft in deze procedure toegelicht wat zijn publieke beleidsdoelstellingen zijn en hij heeft ook de aard en het karakter van het Nederlandse spoorwegnet beschreven als zijnde uitzonderlijk dicht verknoopt en druk bereden. De Staat stelt dat met de voorgenomen concessie wordt beoogd om onder deze omstandigheden een voorspelbaar, coherent en samenhangend vervoerssysteem in stand te houden dat voorziet in adequaat openbaar spoorvervoer op alle (delen van) lijnen van het HRN en tijdstippen, ongeacht de bijdrage van die diensten aan het overall-exploitatieresultaat van de concessie. De omvang van de voorgenomen concessie wordt volgens de Staat (louter) bepaald vanuit het belang van de reiziger. Dat geldt dus ook voor de opname in de voorgenomen concessie van IC-verbindingen die mogelijk op zichzelf beschouwd winstgevend zouden kunnen zijn. Ook voor deze IC-verbindingen geldt volgens de Staat (net als de stoptreindiensten) dat deze om vervoerskundige redenen en het belang van een adequaat vervoersaanbod voor de reiziger deel uitmaken van de voorgenomen concessie. De Staat wijst er hierbij op dat in dit artikel ook expliciet is bepaald dat kostendekkende diensten kunnen worden samengevoegd met niet-kostendekkende diensten.
      
    
    
      5.17.
      FMN c.s. en de EU-vervoerders zijn de mening toegedaan dat de beleidsdoelstellingen ook kunnen worden bereikt indien delen van de concessie worden gegund aan marktpartijen.  Of dat zo is, kan in dit kort geding op basis van de stellingen van FMN c.s. en de EU-vervoerders echter niet worden vastgesteld. FMN c.s. en de EU-vervoerders stellen dat het redelijkerwijs niet evenredig en proportioneel kán zijn dat circa 95% van de passagiersvervoerskilometers in één concessie zullen worden opgenomen, maar dat kan de voorzieningenrechter in dit geding niet beoordelen. Daarbij is ook van belang dat op dit moment nog niet vaststaat wat de exacte omvang van de voorgenomen concessie zal zijn. Voor zover FMN c.s. en de EU-vervoerders in dit kader naar voren hebben gebracht dat is vereist dat de exploitant van een PSO een compensatie krijgt, terwijl NS hiervoor betaalt, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. NS heeft tegenover de aan haar opgelegde OD-verplichtingen immers een exclusief recht verkregen voor de exploitatie van het binnenlands personenvervoer (zie ook de uitspraak van het Cbb van 9 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:21 betreffende de vorige onderhandse concessieverlening van het HRN aan NS). FMN c.s. en de EU-vervoerders stellen verder dat een kostendekkende treindienst alleen aan een PSO kan worden toegevoegd wanneer deze om voldoende specifieke technische of economische redenen wordt gebundeld met een niet-winstgevende treindienst. Dat is door de Staat gemotiveerd weersproken met zijn standpunt als vermeld onder 5.14. Dit sluit ook aan bij het toetsingskader dat de Cbb heeft gehanteerd in de hiervoor genoemde uitspraak, waarin is overwogen dat de Staatssecretaris “voldoende [heeft] onderbouwd dat het HRN een coherent vervoerssysteem is, met winstgevende en verlieslatende lijnen en dat de instandlating van dit geheel van groot belang is voor de reiziger, alsmede dat dit nauw aansluit bij de in de genoemde beleidsdocumenten neergelegde politieke visie.”
      
    
    
      5.18.
      Deze door FMN c.s. en de EU-vervoerders gestelde grondslag voor de vorderingen, kan dus ook niet leiden tot toewijzing daarvan.
      
      
        
          Oneigenlijk gebruik artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening 
        
      
      
    
    
      5.19.
      
        Artikel 5, lid 6 van de PSO-verordening bepaalt: “Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor, met uitzondering van andere vormen van spoorvervoer, zoals metro of tram, onderhands te gunnen. In afwijking van artikel 4, lid 3, hebben deze contracten een maximumduur van tien jaar, behalve wanneer artikel 4, lid 4, van toepassing is.”
        Artikel 8, lid 2, sub iii van de PSO-verordening bepaalt: 
        
          “Artikel 5, lid 6, en artikel 7, lid 3, zijn niet langer van toepassing vanaf 25 december 2023.”
        
      
      
    
    
      5.20.
      Ten aanzien van het geschil tussen partijen over de vraag of de voorgenomen concessie vanaf 1 januari 2025 aan de NS kan worden verleend door middel van een onderhandse gunning op grond van artikel 5 lid 6 PSO-verordening, is al geoordeeld in het vorige kort geding als vermeld onder 3.3. De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 1 december 2020 daarover overwogen, verkort weergegeven, dat het overgangsrecht geen uitsluitsel geeft over de vraag of ook concessies waarvan de looptijd vóór 25 december 2023 nog niet is verstreken nog onderhands mogen worden gegund op basis van artikel 5 lid 6 PSO-verordening noch over de vraag wat de (maximale) duur mag zijn van de periode die ligt tussen het moment van de gunningsbeslissing en de start van de concessie. De voorzieningenrechter overweegt in genoemd vonnis dat zij op dat moment niet kan vaststellen of het voornemen daadwerkelijk in strijd is met de PSO-verordening en dat het aan het Hof is om uiteindelijk te beslissen over de interpretatie van een EU-verordening. Alhoewel de onderbouwing van FMN c.s. de voorzieningenrechter in het vorige kort geding voorshands niet onaannemelijk voorkomt, is zij van oordeel dat deze onvoldoende houvast geeft om in een kort geding vergaande oordelen te vellen.
      
    
    
      5.21.
      De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om in deze procedure anders te oordelen. FMN c.s. en de EU-vervoerders hebben daarvoor geen andere aanknopingspunten naar voren gebracht dan dat de Commissie hun visie deelt op dit punt. Uit de brief die de Commissie op 22 juli 2022 heeft verzonden, blijkt echter alleen dat de Commissie geen duidelijke reden ziet waarom het na de gunningsbeslissing meer dan twaalf maanden zou moeten duren voordat de concessie van start gaat in een geval waarin de concessie wordt verleend aan de huidige concessiehouder en dat de voorgenomen gunning volgens de Commissie daardoor juridisch wellicht geen stand kan houden. Dit acht de voorzieningenrechter onvoldoende redengevend om in dit geding tot een ander oordeel te komen dan waartoe de voorzieningenrechter in het vorige kort geding kwam. Daarbij is van belang dat de Staat heeft erkend dat over de redelijkheid van de termijn gediscussieerd kan worden. De Staat stelt in dit verband dat hij vooralsnog heeft aangesloten bij de termijn die NS stelt nodig te hebben, maar dat hij hierover nog geen definitieve beslissing heeft genomen. Overigens heeft de Staatssecretaris inmiddels kenbaar gemaakt dat de looptijd van de voorgenomen concessie zal duren tot uiterlijk december 2033, zodat door voormelde termijn de in dit artikel genoemde tienjaarstermijn niet wordt opgerekt. 
      
    
    
      5.22.
      Ook deze grond kan dus niet leiden tot toewijzing van het gevorderde in dit geding.
      
      
        
          Grond 4: handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid
        
      
      
    
    
      5.23.
      FMN c.s. en de EU-vervoerders stellen zich op het standpunt dat de Staat handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid door verder te gaan op de ingeslagen weg terwijl dat in strijd is met EU-recht dan wel de Staat minst genomen niet zeker weet dat dit níet in strijd is met EU-recht. Ook als er geen verplichting zou zijn tot het uitvoeren van een marktanalyse, is de Staat daartoe volgens FMN c.s. en de EU-vervoerders gehouden op grond van zorgvuldigheidsoverwegingen.
      
    
    
      5.24.
      De voorzieningenrechter acht dit een ontoereikende grondslag voor toewijzing van het gevorderde in dit geding. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat in deze procedure niet kan worden vastgesteld dat de Staat in strijd met EU-recht handelt. De Staat is van mening dat dit niet zo is en hij stelt hierover in gesprek te willen blijven met de Commissie en de partijen in dit geding. De Staat verwijst in dit verband ten slotte naar diverse onderzoeken die hij de afgelopen jaren heeft laten doen in het kader van de voorbereiding van de voorgenomen gunning naar de toegevoegde waarde van open toegang op het Nederlandse spoor en van gedeeltelijke opsplitsing en decentralisatie van concessievervoer over het HRN. Het laten verrichten van een aanvullende marktanalyse voegt volgens hem niets toe. In het licht van dit betoog, is in dit geding onvoldoende aannemelijk geworden dat de Staat zodanig handelt in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt dat dit de toewijzing van de vorderingen in deze procedure rechtvaardigt.
      
    
    
      5.25.
      
        Dit laat onverlet dat de Staat zijn stelling dat vooralsnog niet is gebleken van enige concrete interesse van marktpartijen om zonder compensatie treindiensten op het HRM te gaan leveren, na de gemotiveerde betwisting hiervan door FMN c.s. en de EU-vervoerders, 
        in dit geding niet aannemelijk heeft gemaakt. 
      
      
      
        
          Conclusie ten aanzien van de primaire vorderingen 1 tot en met 4 en de subsidiaire vordering
        
      
      
    
    
      5.26.
      De primaire vorderingen sub 1 tot en met 4 en de subsidiaire vordering zijn gelet op het vorenstaande niet vatbaar voor toewijzing in dit geding. Dit laat onverlet dat het Hof van Justitie in een mogelijk door FMN c.s. en/of de EU-vervoerders te starten bestuursrechtelijke procedure tegen het gunningbesluit de Staat (gedeeltelijk) in het ongelijk zou kunnen stellen en zou kunnen oordelen dat de Staat op onderdelen niet overeenkomstig het EU-recht heeft gehandeld. Dat acht de voorzieningenrechter zeker niet ondenkbaar, maar dit kan in deze procedure niet met de voor toewijzing van de vorderingen vereiste mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen. Dat klemt temeer nu de door FMN c.s. in deze procedure ingestelde vorderingen een verstrekkend karakter hebben. De toewijzing van de vordering sub 2, betreffende een verbod tot publicatie van de voorgenomen concessie, zal zelfs leiden tot onomkeerbare gevolgen aan de zijde van de Staat. Als deze publicatie niet vóór 23 december 2022 heeft plaatsgevonden, kan de voorgenomen concessie immers hoe dan ook niet meer plaatsvinden op de voorgenomen wijze, terwijl niet kan worden uitgesloten dat de Staat daar op geheel rechtmatige wijze toe zal kunnen overgaan.
      
      
        
          De vordering sub 5: verstrekken afschriften van stukken op grond van artikel 843a Rv
        
      
      
    
    
      5.27.
      FMN c.s. hebben ten slotte gevorderd om de Staat te gebieden aan hen afschriften te verstrekken van bepaalde stukken waar zij, dan wel hun advocaten, om hebben gevraagd in zogenaamde Wob-verzoeken en van twee door de landsadvocaat aan de Staat verstrekte adviezen. Zij doen daartoe een beroep op artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De Staat heeft daar gemotiveerd verweer tegen gevoerd en uiteengezet waarom niet is voldaan aan de diverse vereisten voor toewijzing van een dergelijke vordering. Nu FMN c.s. en de EU-vervoerders daarna niet hebben onderbouwd waarom volgens hen wél aan die vereisten is voldaan, is deze vordering niet voor toewijzing vatbaar. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat FMN c.s. met de gevorderde stukken met name lijken te willen onderbouwen dat de Commissie hun standpunt in deze kwestie deelt. Dat wordt door de Staat echter niet weersproken, zodat voorshands niet valt in te zien welk belang FMN c.s. hebben bij deze stukken. Ook is de voorzieningenrechter niet duidelijk welk (rechtens te respecteren) belang FMN c.s. hebben bij de door de landsadvocaat aan zijn client gegeven adviezen, waaruit zou kunnen blijken hoe de landsadvocaat de risico’s inschat die zijn cliënt eventueel loopt. Dat vormt immers geen bewijs van de juistheid van hun standpunt. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.28.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het gevorderde in zijn geheel zal worden afgewezen.
      
      
        
          Kostenveroordeling
        
      
      
    
    
      5.29.
      FMN c.s. en de EU-vervoerders zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding van de Staat en NS als na te melden. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt FMN c.s. en de EU-vervoerders in de kosten van dit geding, tot dusver aan zowel de zijde van de Staat als de zijde van NS begroot op € 1.692,--, waarvan        € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022. 
        
          ts