ECLI:NL:RBBRE:2008:BF3573, Rechtbank Breda, 03-09-2008, 498336 AZ 08-189
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 60-jarige werknemer met 42-jarig dienstverband bij dezelfde werkgever wordt poging tot verduistering verweten, hetgeen volgens de werkgever een dringende reden voor ontbinding oplevert. Werknemer heeft aanvankelijk geprobeerd de opbrengst van een partij schroot ten goede te laten komen aan de voetbalvereniging. Voor zover er al sprake zou zijn van een poging tot verduistering, heeft hij deze ongedaan gemaakt, en werkgever heeft niet aangetoond dat hij dat slechts heeft gedaan omdat het "hem te heet onder de voeten werd", hetgeen voor risico van de werkgever blijft. Geen dringende reden o.g.v. 7:678 lid 2 sub d en k BW. Na een onberispelijk dienstverband van 42 jaar kan niet worden aangenomen dat werknemer in de onderhavige omstandigheden het vertrouwen van de werkgever onwaardig is geworden, en evenmin is sprake van een grovelijke veronachtzaming van zijn plichten. Ook is niet komen vast te staan dat werknemer de bedoeling had het door werkgever genoemde volledige bedrag ten goede te laten komen aan de voetbalvereniging. Werkgever heeft geen schade geleden, werknemer is niet uit geweest op persoonlijk gewin. Ontbinding buitenproportioneel, op non-actiefstelling was al voldoende sanctie. Mede omdat werknemer te kennen heeft gegeven over 1 jaar met vroegpensioen te willen gaan en ontbinding in dat verband té ernstige financiële gevolgen zou hebben, en voorts alle omstandigheden tezamen beoordeeld is er geen sprake van een dusdanig verstoorde arbeidsverhouding dat deze niet meer kan worden voortgezet. Volgt afwijzing van het verzoek.

RECHTBANK BREDA
      Sector kanton
    
    
    Locatie Bergen op Zoom
    
    zaak/rolnr.: 498336 AZ VERZ 08-189
    
    beschikking d.d. 3 september 2008
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOLLANDIA B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudend te Krimpen aan de IJssel,
      verzoekende partij, verder te noemen “Hollandia”,
      gemachtigde: mw. mr. G.N.M. Groen, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder]¸ wonende te Raamsdonksveer, 
      verwerende partij, verder te noemen “[verweerder]”,
      gemachtigde: mw. A.M.C. Kuijer, rechtshulpverlener CNV Bedrijvenbond te Utrecht.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      Dit blijkt uit de volgende stukken:
      1.1 het op 16 juli 2008 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties;
      1.2 het daarop ontvangen verweerschrift;
      1.3 de mondelinge behandeling van het verzoek ter terechtzitting van 18 augustus 2008, waarbij aanwezig waren 
      mw. [L], manager Human Resources, dhr. [G], adviseur HR en dhr. [N], manager Fabrication, namens Hollandia en bijgestaan door mr. Groen, alsmede [verweerder], bijgestaan door mw. Kuijer.
    
    
    De inhoud van deze stukken, alsmede van de ter zitting door beide gemachtigden overgelegde pleitnotities, geldt als hier ingelast. Op die inhoud en hetgeen overigens door partijen is aangevoerd, wordt, voor zover nodig, hierna teruggekomen.
    
    2. Inleiding
    
    Hollandia heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair op grond van een gewichtige reden, bestaande uit een dringende reden, en subsidiair op grond van gewijzigde omstandigheden.
    
    [verweerder] heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, en subsidiair, bij ontbinding, vaststelling van een tijdstip daarvoor en toekenning aan hem van een billijke vergoeding.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud van de producties, het volgende vast:
      a. de thans 60-jarige [verweerder] is sedert 5 juli 1966 in dienst van Hollandia op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, laatstelijk in de functie van voorman, tegen een salaris van € 2.815,22 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag;
      b. in 2004 is de vestiging van S3C Holding, waarin Hollandia is opgenomen, in Keizersveer gesloten, waarna personeel en materialen zijn ondergebracht in de vestiging te Heijningen;
      c. onder de materialen bevond zich een aantal hoekijzers (hierna: “de hoekijzers”) die eerder op verzoek van een transporteur in het magazijn van Hollandia gestald waren en nooit meer zijn opgehaald;
      d. [verweerder] is bestuurslid (geweest) van de voetbalclub Good Luck (hierna: “Good Luck”);
      e. in of omstreeks april 2008 is het materialenpark van Hollandia, vestiging Heijningen, onder coördinatie van [verweerder] opgeschoond waarbij diverse containers schroot zijn afgevoerd, samen met de hoekijzers;
      f. [verweerder] heeft de opkoper van het schroot (hierna: “Tweemetaal”) verzocht de opbrengst van de container waarin zich de hoekijzers bevonden, inhoud 22.740 kg à € 0,30, derhalve een bedrag van € 6.822,00, althans de waarde van het gewicht van de hoekijzers, over te maken op een rekeningnummer van Good Luck;
      g. de betalingsopdracht is door [verweerder] later ingetrokken;
      h. in mei 2008 is Hollandia door dhr. [J] van Tweemetaal op de hoogte gesteld van de desbetreffende betalingsopdracht;
      i. [verweerder] is door dhr. [N] aangesproken op het ontbreken van een vrachtbrief betreffende de afvoer van de onderhavige container;
      j. bij brief van 3 juni 2008 is [verweerder] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld.
    
    
    3.2 Hollandia legt aan haar verzoek een poging tot verduistering ten grondslag, hierboven sub 3.1.f. weergegeven. Zij stelt dat zij met de belangen van [verweerder], die binnenkort zestig jaar wordt, rekening heeft gehouden door de arbeidsovereenkomst niet onverwijld op te zeggen. Wel stelt zij dat poging tot verduistering een dringende reden oplevert in de zin van artikel 7: 678 lid 2 sub d en k BW, voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair stelt zij dat juist vanwege het lange dienstverband van [verweerder] het door hem geschonden vertrouwen extra zwaar weegt, hetgeen een verandering in de omstandigheden oplevert waardoor de arbeidsrelatie dient te worden beëindigd, zonder dat daar een vergoeding aan wordt toegekend, omdat deze volledig aan [verweerder] is te wijten.
    
    3.3 [verweerder] verweert zich door aan te voeren dat hij bij nader inzien de opdracht alsnog heeft ingetrokken. Bovendien ging het nooit om het gewicht van de hele inhoud van de container, maar slechts om het gewicht van de hoekijzers, waarvan hem destijds gezegd was “zie maar wat je ermee doet”, zodat die volgens hem geen eigendom van Hollandia zijn geworden. Volgens [verweerder] zijn de hoekijzers apart gewogen, op voorstel van dhr. [J] van Tweemetaal. [verweerder] erkent dat hij fout heeft gehandeld, maar stelt daarbij dat hij niet is uitgeweest op eigen gewin en dat Hollandia geen schade heeft geleden en ook feitelijk niet zou hebben geleden. Hij stelt zich op het standpunt dat Hollandia volledig voorbij gaat aan zijn visie op het gebeuren, ondanks zijn 42-jarige onberispelijke dienstverband. De gevolgen van ontbinding zijn voor hem zeer verstrekkend gelet op zijn leeftijd en het lange dienstverband bij één werkgever, waardoor het bijna onmogelijk is een andere passende werkkring te vinden. Hij verzoekt derhalve primair het ontbindingsverzoek af te wijzen en voor het geval geoordeeld wordt dat tóch ontbonden moet worden, hem een billijke vergoeding toe te kennen.
    
    
      3.4 De kantonrechter overweegt als volgt.
      Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld, is voor de kantonrechter voldoende vast komen te staan, dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met één der opzegverboden, genoemd in artikel 7: 685 van het Burgerlijk Wetboek.
    
    
    
      3.5 Vaststaat dat [verweerder] zelf de betalingsopdracht aan Tweemetaal heeft ingetrokken. Volgens Hollandia heeft hij dat pas gedaan nadat hij door dhr. [N] op 14 mei 2008 was aangesproken op het ontbreken van de desbetreffende vrachtbrief, maar volgens [verweerder] heeft hij dat op eigen initiatief, uit gewetenswroeging, gedaan, voordat hij van 16 tot 23 mei 2008 met vakantie ging. De stellingen van partijen lopen wat dit betreft uiteen. Enige ondersteuning voor het standpunt van Hollandia kan worden afgeleid uit de door haar overgelegde verklaring van Hollemans waarin staat dat [verweerder] vertelde dat hij met Tweemetaal had gebeld om alles terug te draaien, waarop [N] antwoordde dat dit pas was gedaan nadat deze hem gevraagd had de vrachtbrieven te verzamelen en aan hem af te geven "en dat klopte". Volgens de verklaring van [L] zou [verweerder] hebben gezegd dat hij na zijn vakantie van 16 tot 23 mei 2008 pas contact had gehad om alles terug te draaien. Uit de verklaring van [N] blijkt in het geheel niet wanneer [verweerder] de zaak zou hebben geannuleerd. Daarin staat slechts dat de schroothandelaar zei "dat de heer [verweerder] hem teruggebeld heeft". Mede gelet op de verklaring van [verweerder] op dit punt en de deels vage en deels tegenstrijdige door Hollandia in het geding gebrachte verklaringen, kan er dan ook niet zonder meer vanuit worden gegaan dat [verweerder] de betalingsopdracht slechts heeft ingetrokken omdat, zoals Hollandia heeft gesteld, “het hem te heet onder te voeten werd”.
      Hierover had een verklaring van dhr. [J] van Tweemetaal met betrekking tot dat tijdstip uitsluitsel kunnen geven. 
      Het had op de weg van Hollandia, als degene die ontbinding verzoekt, gelegen zodanige verklaring van [J] in het geding te brengen of anderszins haar stellingen nader te onderbouwen. Dat zij dit niet heeft gedaan, komt voor haar risico.
    
    
    
      3.6 Niet in geschil is dat [verweerder] heeft getracht de opbrengst van een partij schroot, althans van de hoekijzers, ten goede te laten komen aan de voetbalvereniging Good Luck. Vaststaat eveneens dat deze transactie geen doorgang heeft gevonden en dat [verweerder] zelf dat verzoek bij dhr. [J] van Tweemetaal heeft ingetrokken. In zoverre moet geconcludeerd worden dat, indien al geoordeeld zou worden dat sprake was van een poging tot verduistering, die poging door hemzelf ongedaan is gemaakt. Het beroep van Hollandia op artikel 7: 678 lid 2 sub d en k BW wordt verworpen. In sub d is als dringende reden opgenomen “wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig is geworden”. Ook al zou een poging tot verduistering op zichzelf moeten worden aangemerkt als een dringende reden, dan nog geldt dat dit in de omstandigheden van dit geval niet kan worden aangenomen.
      Dat [verweerder] het vertrouwen van Hollandia door het gebeurde onwaardig is geworden, kan immers na een dienstverband van 42 jaar, dat volgens de onbetwiste stelling van [verweerder] voor het overige steeds onberispelijk is geweest, niet worden aangenomen, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen. 
      Van een grovelijke veronachtzaming van zijn plichten, bedoeld in artikel 7: 678 lid 2 sub k BW is evenmin sprake nu [verweerder] de poging ongedaan heeft gemaakt. Zo al geoordeeld zou moeten worden dat sprake was van veronachtzaming van zijn plichten, heeft hij dit hersteld door het intrekken van de opdracht. [verweerder] heeft het ongeoorloofde van de opdracht ingezien en hij heeft uitvoerig spijt betuigd voor het gebeurde. Voor zover het vertrouwen van Hollandia in [verweerder] zou zijn geschonden, kan niet geoordeeld worden dat hij, voor de korte periode dat hij nog voor Hollandia werkzaam zal zijn, het vertrouwen door deze enkele misslag ook onwaardig is geworden.
      Op de primaire grondslag zal het verzoek derhalve worden afgewezen.
    
    
    
      3.7 Volgens Hollandia zou de desbetreffende vracht niet in twee delen zijn gewogen en kon de waarde van de hoekijzers niet apart worden vastgesteld. [verweerder] zou erkend hebben dat hij daarom opdracht had gegeven de volledige opbrengst van de container schroot aan Good Luck over te maken. Volgens [verweerder] is de desbetreffende vracht wel in twee delen gewogen en betrof zijn verzoek het bedrag, corresponderend met het gewicht van de hoekijzers. Nu in het verzoekschrift reeds is vermeld dat de hoekijzers naar schatting € 2.100,00 zouden opbrengen en in het verslag van het gesprek van 30 mei 2008, opgemaakt door mw. [L], gesproken wordt over een gewicht van 7 ton dat in verband met de opbrengst van de hele container, die niet gescheiden kon worden overgemaakt, is verhoogd naar 20 ton, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de desbetreffende vracht niet gescheiden is gewogen. Noch uit de verklaring van [L], noch uit de andere in het geding gebrachte verklaringen blijkt onomstotelijk – in dit geval een voor ontbinding noodzakelijk vereiste, gelet op de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] - dat [verweerder] van plan is geweest meer dan de tegenwaarde van de hoekijzers over te laten boeken op de rekening van Good Luck.
      Ook omtrent dit punt zou een verklaring van dhr. [J] gewenst zijn om een onpartijdige verklaring van het gebeurde te verkrijgen. Voor zover al sprake geweest is van een poging tot verduistering, kan er derhalve niet van worden uitgegaan dat het daadwerkelijk [verweerder]’ bedoeling is geweest het volledige bedrag van € 6.822,00 naar Good Luck te laten overmaken, maar slechts dat bedrag dat de hoekijzers zouden opleveren en waarmee hij in zijn veronderstelling geen schade aan Hollandia zou hebben toegebracht, omdat deze niet haar eigendom zouden zijn. 
    
    
    
      3.8 Vaststaat dat [verweerder] fout is geweest. Hij erkent dat ook. Vaststaat ook dat hij uitvoerig spijt heeft betuigd, zowel bij mw. [L] als bij de directeur Operations, dhr. [B]. 
      Feit is dat Hollandia geen schade heeft geleden en dat [verweerder] niet uit is geweest op persoonlijk gewin.
      Nu, zoals hierboven overwogen, niet is komen vast te staan dat [verweerder] gepoogd heeft meer dan de opbrengst van de hoekijzers aan Good Luck ten goede te laten komen en hij bovendien deze poging zelf ongedaan heeft gemaakt, wordt geoordeeld dat ontbinding van een, voor het overige onberispelijk, dienstverband van 42 jaar in de onderhavige omstandig-heden een buitenproportioneel middel is, temeer nu [verweerder] te kennen heeft gegeven over één jaar met vroegpensioen te willen gaan en hij met betrekking tot de uitkering van dat pensioen bij ontbinding ernstige financiële schade lijdt. Hollandia heeft [verweerder] reeds een sanctie opgelegd door hem op non-actief te stellen en aannemelijk is dat de collega’s van [verweerder], mede hierdoor, van het gebeurde op de hoogte zijn geraakt, hetgeen voor [verweerder] als een extra straf is te beschouwen.
      Alles tezamen overwegend wordt geoordeeld dat het te ver gaat om te concluderen dat er sprake is van een dusdanig verstoorde arbeidsverhouding dat het dienstverband niet meer voortgezet kan worden. Ook op de subsidiaire grond zal het verzoek derhalve worden afgewezen.
    
    
    4. De proceskosten
    
    Als de in het ongelijk gestelde partij zal Hollandia in de aan de zijde van [verweerder] gevallen kosten van de procedure worden veroordeeld. 
    
    5. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek van Hollandia af;
    
    
      veroordeelt Hollandia in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] gevallen en tot op heden begroot op 
      € 400,00, zijnde het salaris voor de gemachtigde van [verweerder].
    
    
    Aldus gegeven door mr. J.J. Minnaar, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.