ECLI:NL:RBOBR:2017:6483, Rechtbank Oost-Brabant, 12-12-2017, 6398770
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontbindingsverzoek houdt geen verband met arbeidsongeschiktheid wegens fysieke ziekte; geen arbeidsongeschiktheid wegens psychische ziekte; geen ontbinding op de e- en g-grond: door psych. ziekte valt wkn zijn gedrag niet te verwijten en prognose is goed

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Civiel Recht
    Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 6398770 EJ VERZ 17-478
      Uitspraakdatum: 12 december 2017
    
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        Feenstra Verwarming B.V., 
      
      gevestigd te Lelystad,
      verzoekster, tevens verwerende partij in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek,
      verder te noemen: ‘de werkgever’,
      gemachtigde: mr. L.V. Claassens,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder, tevens verzoekende partij in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek,
      verder te noemen: ‘de werknemer’,
      gemachtigde: mr. R.E. de Vries.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Het op 18 oktober 2017 ter griffie van deze rechtbank binnengekomen verzoekschrift van de werkgever strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      1.2.
      Zijdens de werknemer is een verweerschrift ingediend, tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek.
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 november 2017, bij welke gelegenheid partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun gemachtigden voornoemd. De werkgever heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling nadere producties overgelegd. Ter zitting is namens de werkgever een pleitnota overgelegd.  
      
    
    
      1.4.
      Partijen hebben zich uitgelaten over de rapportage van de bedrijfsarts d.d. 24 november 2017. De werkgever heeft daarbij haar verzoek verminderd in die zin dat zij niet langer verzoekt om op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding aan de werknemer toe te kennen.  
      
    
    
      1.5.
      De beschikking is bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        De werknemer, geboren [geboortedatum] , is sinds 25 augustus 1997 in dienst bij de werkgever, laatstelijk in de functie van (hoofd)monteur tegen een bruto salaris van 
        € 3.073,01 per maand. Zijn werkzaamheden bestaan uit het installeren van CV-installaties bij klanten van de werkgever. Daarnaast is de werknemer belast met de begeleiding en opleiding van leerling-monteurs.
      
      
    
    
      2.2.
      Op 6 september 2017 heeft de planner van de werkgever de werknemer telefonisch meegedeeld dat hij voor de volgende dag stond ingepland om samen met een leerling-monteur twee ketels te installeren. 
      
    
    
      2.3.
      De werknemer heeft zich op 7 september 2017 ziek gemeld. De werkgever heeft de werknemer diezelfde dag per e-mail uitgenodigd voor een gesprek. De werknemer heeft daarop bij e-mail d.d. 8 september 2017 gereageerd dat hij op dat moment mentaal niet in staat was om het gesprek met de werkgever aan te gaan.
      
    
    
      2.4.
      
        De werknemer heeft op 13 september 2017 het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht, die over dit contact het volgende heeft gerapporteerd: 
        “Arbeidsmogelijkheden
        Uw medewerker is op dit moment niet in staat om te werken, in de toekomst zijn er wel mogelijkheden. Dhr. [verweerder] is op dit moment niet in staat om te reintegreren.
        
          Wat is de reden van het verzuim?
        
        Werkgerelateerd
        
          Wat is de vermoedelijke duur van het verzuim?
        
        Daar is nu nog geen uitspraak over te doen.
        
          Zijn er re-integratie belemmerende factoren (kwaliteit arbeidsrelatie, conflict, etc.)?
        
        Ja: Er is sprake van een conflict met de ketenmanager.
        (…)
        
          Wat is het einddoel van de re-integratie?
        
        Werkhervatting in de eigen functie.
        
          Zijn er nog bijzonderheden te vermelden?
        
        Ja: Aanstaande vrijdag heeft dhr. [verweerder] een gesprek met de ketenmanager [naam ketenmanager] en dhr [naam HRbp] (HRbp)
        (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      
        Over het bezoek van de werknemer op het spreekuur van 18 september 2017 vermeldt de bedrijfsarts onder meer: 
        “Arbeidsmogelijkheden
        Uw medewerker is op dit moment in staat om te werken. Verderop in dit advies kunt u lezen wat de mogelijkheden zijn.
        
          Wat is de reden van het verzuim?
        
        Werkgerelateerd
        
          Algemeen advies voor de re-integratie
        
        Als gevolg van uw ziekte ondervindt u (ernstige) beperkingen met enkele van de taken van uw werk. Als gevolg van uw ziekte kunt u sommige taken van uw werk niet uitvoeren. Het gaat om de volgende taken: (…)
        
          Zijn er mogelijkheden tot werken?
        
        Ja; Dhr. [verweerder] kan v.a. 25 september weer gaan opstarten met zijn eigen werkzaamheden. Vanwege kniebeperkingen beiderzijds heeft hij problemen met veel traplopen als hij zware lasten moet dragen en tillen. Op de knieën werken gaat lastig en ook lange autoritten (meer dan 60 min) zijn een probleem. 
        (…)
        
          Zijn er re-integratie belemmerende factoren (kwaliteit arbeidsrelatie, conflict, etc.)?
        
        Ja: Er is vandaag een gesprek geweest met zijn ketenmanger [naam ketenmanager] en HRbp [naam HRbp] . Er zijn een aantal zaken uitgesproken, maar niet alle punten zijn tot een bevredigende oplossing gekomen.
        (…)
        
          Wat is het einddoel van de re-integratie?
        
        Werkhervatting in de eigen functie.
        
          Zijn er nog bijzonderheden te vermelden?
        
        Ja: Dhr. [verweerder] gaat zich orienteren op zijn toekomst bij Feenstra. Hij weet dat hij de fysieke belasting van de huidige functie niet lang zal volhouden en zal moeten gaan zoeken naar alternatieven binnen de organisatie. Hij is bereidt om zich daar voor om te scholen.
        
          Is een volgende contact nodig?
        
        Als volledige hervatting niet lukt.
        (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Toen de werknemer op 25 september 2017 op de vestiging van de werkgever te Duiven verscheen, vond een incident plaats. Naar aanleiding daarvan heeft de werknemer een gesprek gehad met [naam HRbp] en regiomanager [naam regiomanager] . In zijn brief d.d. 27 september 2017 schrijft laatstgenoemde hierover – voor zover voor de beoordeling van belang - aan de werknemer: “Op maandagochtend 25 september 2017 ben je met onmiddellijke ingang geschorst omdat jouw gedrag onacceptabel is, en jij je intimiderend en dreigend hebt opgesteld richting jouw leidinggevende [naam ketenmanager] . Jij kwam maandagochtend om werkzaamheden in het kader van jouw re-integratie uit te gaan voeren. Jij had echter geen werkkleding aan. Op de vraag van [naam ketenmanager] waar je werkkleding lag, antwoordde jij onverschillig dat die waarschijnlijk ergens op de vestiging of in de auto lag. Verder zat je voortdurend op je telefoon te kijken en weigerde je een normaal gesprek te voeren over je werkzaamheden die dag. Nadat [naam ketenmanager] de vraag stelde of je hem hoorde antwoordde jij dat je niet doof was en vroeg je “wat [naam ketenmanager] van je moest”. Deze houding is zeer onbeschoft en niet acceptabel. Vervolgens heb je de situatie nog verder laten escaleren door vlak voor [naam ketenmanager] te gaan staan en dreigende taal te uiten. (…) Jouw functioneren, en jouw houding en gedrag zijn al langer onderwerp van gesprek met Feenstra. Steeds weer verval je in oude gewoonten van onbeschoft gedrag jegens collega’s en leidinggevende. Begin 2016 heb je een verbetertraject gelopen, om (onder andere) de kwaliteit van werk te verbeteren en je houding en gedrag aan te passen. Onze conclusie is dat geen structurele verbetering opgetreden is. (…)”
      
    
    
      2.7.
      Op een aanvraag van de werknemer om een deskundigenoordeel over zijn (on)geschiktheid tot het verrichten van zijn volledige werk, heeft het UWV op 6 oktober 2017 geantwoord dat een dergelijk deskundigenoordeel – op dat moment - niet mogelijk was.
      
    
    
      2.8.
      De bedrijfsarts heeft de werknemer op 15 november 2017 op zijn spreekuur gezien. Met behulp van de machtiging die hij van de werknemer heeft gekregen, heeft de bedrijfsarts informatie ontvangen van de behandelaars van de werknemer. De bedrijfsarts vermeldt in zijn rapportage van 24 november 2017 het volgende: “(…) Naar aanleiding van deze informatie kan ik melden dat dhr. [verweerder] duidelijk ernstige klachten heeft en dat het noodzakelijk is dat hij daarvoor wordt behandeld. (…) Blijkbaar heeft dhr. [verweerder] deze problemen al jaren, maar waren ze vooral sluimerend aanwezig. Tijdens het gesprek met zijn leidinggevende op 25 september jl. is het door miscommunicatie geëscaleerd. Hij voelde zich miskend en onbegrepen. Hij is daardoor voor een deel ook het contact met de realiteit kwijtgeraakt. Hij werd agressief en onredelijk. Dit gedrag past bij zijn stoornis en manifesteert zich of verergert, als hij wordt overvraagd, zich onheus bejegend voelt of bedreigd voelt. (…) Ter aanvulling: Ik heb dhr. [verweerder] op 18 september 2017 op mijn spreekuur gezien. Hij was toen wel gespannen, maar dat was passend bij het meningsverschil dat hij met zijn leidinggevende had. Daarnaast had hij fysieke beperkingen waardoor hij niet voor al zijn werkzaamheden inzetbaar was. Naar mijn inschatting was hij op dat moment wel inzetbaar voor bij zijn beperkingen passende werkzaamheden. Daarom heb ik het advies gegeven dat hij met zijn leidinggevende moest overleggen welke werkzaamheden hij feitelijk zou gaan verrichten.”   
      
    
    
      2.9.
      Sociaal psychiatrisch verpleegkundige [naam verpleegkundige] , werkzaam bij GGZ, heeft op 21 november 2017 in overleg met de psychiater/behandelaar van de werknemer dr. [naam psychiater] – voor zover voor de beoordeling van belang – over de werknemer geschreven: “Van belang is nu om hem rust en weer structuur te geven, alsmede de medicatie te optimaliseren. De prognose kan, gezien de lange symptoomvrije periode, goed zijn.”
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen ex artikel 7:671b BW op de kortst mogelijke termijn te ontbinden primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, dan wel - subsidiair – wegens een verstoorde arbeidsrelatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. 
      
    
    
      3.2.
      
        Zij legt daaraan ten grondslag dat het gedrag van de werknemer dient te leiden tot beëindiging van het dienstverband. Al op 11 december 2013 en op 18 december 2015 heeft hij officiële waarschuwingen gehad in verband met zijn negatieve houding en gedrag. 
        Toen de werknemer op 6 september 2017 een opdracht kreeg van de planner om de volgende dag twee ketels te gaan installeren met een leerling monteur, zei de werknemer dat hij het daarmee niet eens was. Volgens hem kreeg hij vaker dan anderen een leerling monteur toegewezen en werd hij vaker naar spoedklussen gestuurd. De werknemer had daar geen zin meer in en zei dat hij zich ziek zou melden, als de werkgever aan deze opdracht zou vasthouden, wat hij de volgende dag ook daadwerkelijk heeft gedaan.  
        Bovendien heeft de werknemer op 25 september 2017 zijn leidinggevende ernstig bedreigd en grovelijk beledigd door hem op diverse manieren uit te schelden. Voor dit handelen bestaat geen enkele rechtvaardiging. Er vond een normaal gesprek plaats over werkhervatting in het kader van re-integratie, maar daar had de werknemer geen zin in. Toen hij op zijn gedrag werd aangesproken, ontplofte hij en vertoonde hij gedrag dat de werkgever van geen enkele medewerker accepteert en dat in strijd is met haar gedragscode. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        De werknemer heeft het verweer gevoerd dat hij twee kapotte knieën heeft en dat de werkgever daarmee bekend is. Op afzienbare termijn zal hij weer aan zijn knieën geopereerd moeten worden. De opdracht die hij op 6 september 2017 kreeg om twee ketels op één dag te installeren, is in het algemeen al veel te veel werk en voor de werknemer in het bijzonder. De leerling-monteur die zou meegaan, kon en mocht nog niet veel werkzaamheden verrichten. Het meeste werk zou dan toch door de werknemer gedaan moeten worden. Uit de rapportage van de bedrijfsarts d.d. 18 september 2017 blijkt ook dat sprake is van een groot aantal beperkingen die alle betrekking hebben op fysieke klachten. De werknemer is van mening dat hij gediscrimineerd wordt; hij heeft ook verschillende keren van collega’s gehoord dat hij meer werk opgedragen krijgt dan zij. 
        Op 25 september 2017 was de werknemer in de veronderstelling dat hij een gesprek zou hebben over welke werkzaamheden hij met zijn medische beperkingen zou kunnen doen. Hij was verbaasd dat hij met een andere monteur naar een klant werd gestuurd om werkzaamheden uit te voeren waarvoor hij op medische gronden ongeschikt was. De werknemer had dus reden om boos te zijn. Zelfs als hij alle door de werkgever gestelde woorden zou hebben gezegd – wat niet het geval is – dan betwist de werknemer in ieder geval dat sprake was van dreiging jegens zijn leidinggevende. 
        Bovendien staat het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW eraan in de weg dat het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd.
        Voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, verzoekt de werknemer om aan hem een bedrag van € 27.657,09 bruto als transitievergoeding en een bedrag van € 20.000,00 bruto als billijke vergoeding toe te kennen.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        Op 18 september 2017 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat de werknemer geschikt is om zijn eigen werk te verrichten, maar dat sprake is van kniebeperkingen bij de werknemer. Op 25 september 2017 zou de werknemer weer gaan opstarten met zijn werkzaamheden, maar zover is het – vanwege het voorval op die dag – niet gekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de werknemer vanwege deze fysieke beperkingen nog niet volledig arbeidsgeschikt is. De kantonrechter stelt daarom vast dat sprake is van een opzegverbod. Het is de vraag of dit opzegverbod in de weg staat aan ontbinding. De werkgever heeft haar ontbindingsverzoek gebaseerd op ‘grensoverschrijdend gedrag’ van de werknemer. De werknemer heeft aangevoerd dat de aanleiding voor dat gedrag is gelegen in het niet (volledig) kunnen verrichten van de bedongen arbeid. Naar het oordeel van de kantonrechter staat het opzegverbod gezien artikel 7:671b lid 6 BW niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de fysieke ziekte van de werknemer. De werkgever heeft namelijk aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij het gedrag dat de werknemer vertoonde op zichzelf – ongeacht de aanleiding daarvoor – onacceptabel vond.
        Overigens betwist de werkgever dat op 25 september 2017 sprake was van discussie tussen partijen over passend werk en – volgens de werkgever - heeft de werknemer dit pas bij verweerschrift voor het eerst aangevoerd. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        Tijdens de mondelinge behandeling is aan de orde geweest dat de werknemer psychische problemen heeft. De gemachtigde van de werknemer was daarmee pas een dag voor de zitting bekend geworden. De kantonrechter dient vast te stellen of sprake is van een opzegverbod en heeft in dat verband een vergewisplicht. De werknemer heeft daarom op 15 november 2017 de bedrijfsarts bezocht, die vervolgens informatie van de behandelaars van de werknemer heeft ontvangen. Voor wat betreft de datum van 18 september 2017, toen de werknemer het spreekuur van de bedrijfsarts heeft bezocht, heeft de bedrijfsarts zijn oordeel van destijds over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer niet gewijzigd. 
        Verder vermeldt de bedrijfsarts in zijn rapportage d.d. 24 november 2017 dat de werknemer ernstige klachten heeft en dat het noodzakelijk is dat hij wordt behandeld. Dat de werknemer met deze psychische problemen zijn werkzaamheden niet zou kunnen verrichten, schrijft de bedrijfsarts niet. Integendeel, hij stelt vast dat de werknemer deze problemen blijkbaar al jaren heeft, maar dat deze vooral sluimerend aanwezig waren. Volgens de bedrijfsarts is het tijdens het gesprek van de werknemer met zijn leidinggevende op 25 september 2017 door miscommunicatie geëscaleerd. 
        Uit voornoemde rapportage van de bedrijfsarts blijkt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat de werknemer ongeschikt is om zijn werkzaamheden te verrichten wegens psychische ziekte, zodat geen sprake is van een opzegverbod.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Aangaande het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overweegt de kantonrechter als volgt. Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:671b lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
        De werkgever heeft haar ontbindingsverzoek primair gegrond op artikel 7:669 lid 3 sub e BW – verwijtbaar handelen en nalaten door de werknemer –  en subsidiair op artikel 7:669 lid 3 sub g BW - een verstoorde arbeidsrelatie. Zij heeft aan beide ontbindingsgronden nagenoeg hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd en wel met name het incident op 25 september 2017. Volgens de werkgever heeft de werknemer op die dag zijn leidinggevende ernstig bedreigd en grovelijk beledigd door hem op diverse manieren uit te schelden en ‘ontplofte’ de werknemer toen hij op zijn gedrag werd aangesproken. Het is echter de vraag of dit de werknemer verweten kan worden. De bedrijfsarts heeft in zijn rapportage immers vermeld dat dergelijk gedrag past bij de stoornis van de werknemer en zich manifesteert of verergert, als de werknemer wordt overvraagd, zich onheus bejegend of bedreigd voelt, hetgeen op 25 september 2017 – en ook op 6/7 september 2017 - het geval was. 
        De kantonrechter is van oordeel dat de door de werkgever gestelde feiten en omstandigheden, bezien in het licht van de rapportage d.d. 24 november 2017 van de bedrijfsarts, onvoldoende grond opleveren voor een ontbinding wegens verwijtbaar handelen en nalaten door de werknemer. 
        De uitspraak van 26 oktober 2017 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2017:4680), waar de werkgever een beroep op doet, maakt dit niet anders. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de omstandigheden in die zaak niet gelijk aan de omstandigheden in deze zaak. In die andere zaak was bijvoorbeeld sprake van verslavingsproblematiek bij de werknemer en had de werknemer met eigendommen van de werkgever gegooid en vernielingen in het kantoor van de werkgever aangebracht, wat in deze zaak niet het geval is.
      
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter is – mede gelet op wat hiervoor is overwogen - voorts van oordeel dat de door de werkgever naar voren gebrachte feiten en omstandigheden ook geen redelijke grond opleveren voor ontbinding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Weliswaar is thans sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, maar de kantonrechter oordeelt deze niet ‘zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de verpleegkundige (in overleg met de behandelend arts van de werknemer) op 21 november 2017 aan de bedrijfsarts heeft geschreven dat de prognose, gezien de lange symptoomvrije periode, goed kan zijn. Daar komt bij dat de werknemer al 20 jaar bij de werkgever werkt en de verstoring van de arbeidsrelatie vooral lijkt voort te vloeien uit de verstoorde verhouding van de werknemer met zijn leidinggevende. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarom mediation, niet gericht op beëindiging – zoals de werkgever eerder heeft voorgesteld - maar op voortzetting van het dienstverband, mogelijk het proberen waard. Al met al oordeelt de kantonrechter toewijzing van het ontbindingsverzoek voorbarig. 
      
    
    
      4.5.
      De conclusie is dat het verzoek van de werkgever zal worden afgewezen. Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet wordt ontbonden, wordt aan de beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek van de werknemer niet toegekomen. 
    
    
      4.6.
      De proceskosten komen voor rekening van de werkgever, omdat zij ongelijk krijgt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van de werknemer tot en met vandaag worden begroot op € 400,00 ter zake salaris gemachtigde. 
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter, en op 12 december 2017 in het openbaar uitgesproken.