ECLI:NL:GHAMS:2022:932, Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2022, 200.286.965/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaansprakelijkheid. Voorschot op schadevergoeding na ten onrechte weigeren omgevingsvergunning en huisvestingsvergunning.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.286.965/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/692795/KG ZA 20-1023
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 maart 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. V.H. Affourtit te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ZICOB VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante, 
      advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de gemeente en Zicob Vastgoed genoemd.
      De gemeente is bij dagvaarding van 7 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 november 2020, in kort geding gewezen tussen Zicob Vastgoed als eiseres en de gemeente als gedaagde. De dagvaarding is bij het hof aangebracht en bevat de grieven.
    
    
    
      Zicob Vastgoed heeft een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties in het geding gebracht. De gemeente heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend.
    
    
    
      De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Zicob Vastgoed zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
      Zicob Vastgoed heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      In het incidenteel appel heeft Zicob Vastgoed geconcludeerd dat het hof haar vorderingen volledig zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. In het incidenteel appel heeft de gemeente geconcludeerd tot bekrachtiging.
    
    
    
      Zicob Vastgoed heeft voorts een incidentele vordering ingesteld. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 november 2021 doen bepleiten, de gemeente door mr. Affourtit voornoemd en door mr. R. van der Hulle, advocaat te Amsterdam, en Zicob Vastgoed door mr. Euverman voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.23. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        Zicob Vastgoed is eigenaar van de panden aan de [adres]
         (hierna: [adres] ). In 2012 en 2013 zijn aan Zicob Vastgoed
        short stay-vergunningen verleend voor vijf in deze panden gelegen appartementen,
        om die voor een periode van maximaal tien jaar aan de bestemming tot bewoning
        van zelfstandige woonruimte te mogen onttrekken. Verder bevond zich in de panden
        
          [adres] nog een in 2014 tot zesde appartement verbouwde kantoorruimte
        en overige kantoorruimtes.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Zicob Vastgoed heeft op 20 september 2013 een conceptaanvraag ingediend
        voor het omzetten van het short stay-bedrijf en kantoorruimte naar een hotelfunctie
        op de [adres] . Bij brief van 15 november 2013 van de gemeente
        met als onderwerp “Uitkomst vooroverleg” is aan Zicob Vastgoed onder
        meer meegedeeld dat er strijd is met het vigerende bestemmingsplan, maar dat als
        een aanvraag omgevingsvergunning wordt ingediend, hieraan medewerking kan
        worden verleend, onder voorwaarde dat er een planschadeovereenkomst wordt
        opgesteld voor het geval de gemeente tot schadevergoeding zal worden
        aangesproken.
      
      
    
    
      2.3.
      Zicob Vastgoed heeft op 6 mei 2014 bij de gemeente een aanvraag  op grond van de Huisvestingswet (hierna de huisvestingsvergunning)  ingediend om de panden [adres] te onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van een logiesfunctie.
      
    
    
      2.4.
      Zicob Vastgoed heeft op 16 mei 2014 bij de gemeente een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) voor het omzetten van een short stay-bedrijf en kantoorruimte naar een hotelfunctie aan de [adres] (hierna: de omgevingsvergunning). Op 30 juni 2014 heeft Zicob Vastgoed een gebruiksvergunning ter zake van de brandveiligheid voor de panden aangevraagd.
      
    
    
      2.5.
      Bij besluit van 22 september 2014 heeft het algemeen bestuur van de bestuurscommissie Oost van de gemeente de huisvestingsvergunning geweigerd. Tegen dit besluit heeft Zicob Vastgoed geen bezwaar gemaakt. 
      
    
    
      2.6.
      Bij besluit van 22 september 2014 is ook de door Zicob Vastgoed B.V. aangevraagde omgevingsvergunning door de gemeente geweigerd. In het besluit staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        “Het project valt in de categorie gevallen waarvoor op basis van artikel 4 bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) het mogelijk is om van de bepalingen van het bestemmingsplan af te wijken (...)
        Wij geven hierbij geen toestemming om de bepalingen van het bestemmingsplan af te wijken, omdat de aanvraag in strijd is met de uitvoeringsrichtlijnen woningonttrekking, -samenvoeging en -omzetting van het stadsdeel Oost.
        (...)
        Wonen
        Uitgangspunt van woningonttrekkingsbeleid is dat bestaande woningen zoveel mogelijk behouden moeten blijven. Belangrijkste argument hiervoor is de spanning op de woningmarkt. De woningen zijn nu tijdelijk onttrokken voor short stay.
        Omzetting naar hotelfunctie zou betekenen dat de woningen permanent worden onttrokken.
        Conclusie
        De aanvraag is in strijd met de uitvoeringsrichtlijnen woningonttrekking (...)
        Dat de woningen nu langdurig worden gebruikt voor langer verblijf (short stay) is geen bezwaar, maar het op lange termijn onttrekken van de woningen aan de voorraad is onwenselijk. De aanvraag omgevingsvergunning wordt (...) geweigerd vanwege strijd met bestemmingsplan (...) “.
      
      
    
    
      2.7.
      De gebruiksvergunning ter zake van de brandveiligheid is in 2015 verleend.
      
    
    
      2.8.
      Bij besluit van 29 september 2015 heeft de gemeente het door Zicob Vastgoed gemaakte bezwaar tegen het weigeren van de omgevingsvergunning ongegrond verklaard.
      
    
    
      2.9.
      Bij uitspraak van 6 juni 2016 heeft de bestuursrechter van de rechtbank Amsterdam, voor zover hier van belang, het besluit van 29 september 2015 vernietigd en de gemeente opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De gemeente heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de  afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
      
    
    
      2.10.
      
        Bij besluit van 10 augustus 2016, dat de gemeente had genomen
        ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam, heeft de gemeente het door Zicob Vastgoed tegen het besluit van 22 september 2014 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
      
    
    
      2.11.
      Bij uitspraak van 31 mei 2017 heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2016 voor zover hier van belang bevestigd en het besluit van 10 augustus 2016 vernietigd.
      
    
    
      2.12.
      Bij besluit van 8 augustus 2017 heeft de gemeente het weigeringsbesluit van 22 september 2014 wederom in bezwaar gehandhaafd.
      
    
    
      2.13.
      Eind 2017 heeft Zicob € 100.000,- aangewend om de overige kantoorruimte van de [adres] te verbouwen tot twee short stay-appartementen, die zij als zodanig vanaf begin 2018 is gaan verhuren.
      
    
    
      2.14.
      Bij uitspraak van 12 december 2018 heeft de Afdeling het beroep van Zicob Vastgoed tegen het besluit van 8 augustus 2017 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd.
      
    
    
      2.15.
      Opnieuw beslissend op de bezwaren van Zico Vastgoed heeft de gemeente bij besluit van 4 juni 2019  het besluit tot weigering van de omgevingsvergunning van 22 september 2014 opnieuw gehandhaafd.
      
    
    
      2.16.
      Op 24 december 2019, heeft de Afdeling voor zover hier van belang, het besluit van de gemeente van 4 juni 2019 vernietigd en de gemeente opgedragen aan Zicob Vastgoed een omgevingsvergunning te verlenen voor het omzetten van een short stay-bedrijf en kantoorruimte naar een hotelfunctie aan de [adres] .
      
    
    
      2.17.
      Bij besluit van 28 januari 2020 heeft de gemeente de omgevingsvergunning alsnog verleend aan Zicob Vastgoed.
      
    
    
      2.18.
      
        Zicob Vastgoed heeft op 16 april 2020 bij de gemeente opnieuw een
        aanvraag ingediend voor het verlenen van een huisvestingsvergunning om de
        panden [adres] te onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten
        behoeve van een hotelfunctie. Deze aanvraag heeft de gemeente bij
        besluit van 22 juli 2020 toegewezen. In het besluit staat, voor zover van belang, het
        volgende:
      
      
      
        “Bij dit besluit hebben we volgende in overweging genomen:
        • er is voor de hotelfunctie (...) een omgevingsvergunning verleend,
        • het belang van de aanvrager is groter dan het belang van het behoud van de
        samenstelling van de woonruimtevoorraad;
        het wijzigen van de woonruimtevoorraad heeft geen negatief effect op de
        leefbaarheid;“
      
      
    
    
      2.19.
      
        Zicob Vastgoed heeft door Horwath HTL opgestelde Hosta-rapportages in
        het geding gebracht. In deze rapporten staan hotelstatistieken van de afgelopen jaren
        van de Benelux over onder meer de bezettingsgraad en (gemiddelde) kamerprijzen.
      
      
    
    
      2.20.
      
        Bij brief van 28 juli 2020 heeft Zicob Vastgoed de gemeente verzocht haar aansprakelijkheid te erkennen voor het onrechtmatig weigeren van de
        omgevingsvergunning en de als gevolg daarvan door Zicob Vastgoed geleden
        schade. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
      
        “Client (Zicob Vastgoed, hof) heeft het gerenommeerde kantoor Horwath ingeschakeld voor het leveren van de data om de omvang van de schade te berekenen; het verschil in resultaten van oktober 2014 t/m 2019 zoals gerealiseerd zonder hotelvergunning en de minimaal te verwachten resultaten indien de
        hotelvergunning wel zou zijn verleend. De beide cash-flow en exploitatieoverzichten (hierna:  schadeopstelling, hof) treft u als bijlage aan. De gecalculeerde winstschade beloopt € 916.023,--. Bij de uitkering van de schade wordt deze voor de Vennootschapsbelasting belast met het hogere tarief Het belastingnadeel is gecalculeerd op 5% van het totaalbedrag en beloopt derhalve € 45.801. De totaal te claimen schade komt daarmee uit op € 96l.824,--.”
      
      
      
        Deze brief is ook gestuurd naar VGA, de verzekeraar van de gemeente. Bij de brief is een gedetailleerde schadeopstelling gevoegd.
      
      
    
    
      2.21.
      Bij e-mail van 4 november 2020 aan de advocaat van Zicob Vastgoed heeft de advocaat van de gemeente en VGA een aantal vragen gesteld over de schadeopstelling en gevraagd het causaal verband tussen de gestelde schade en het weigeren van de omgevingsvergunning toe te lichten.
      
    
    
      2.22.
      De gemeente en VGA hebben Context B.V. verzocht een reactie te geven op de door Zicob Vastgoed ingediende schadeclaim en de daarbij gevoegde schadeopstelling. Bij brief van 19 november 2020 heeft Context geconcludeerd, kort samengevat, dat de schadeopstelling van Zicob Vastgoed niet kan dienen als een deugdelijke onderbouwing van de gestelde schade.
      
    
    
      2.23.
      
        De panden aan de [adres] hebben een getaxeerde waarde van circa € 4.500.000,-. [adres] uitgezonderd, rust op [adres] een hypotheek bij de Rabobank van circa € 1.815.000,-. Op [adres] rust een (onderhandse) hypotheek en tevens zijn twee positieve/negatieve hypotheekverklaringen voor in totaal circa € 300.000,- afgegeven. [adres]
         is getaxeerd op € 850.000,-.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In deze procedure vordert Zicob Vastgoed van de gemeente een voorschot op schadevergoeding. Die vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen van de gemeente door het ten onrechte weigeren van een omgevingsvergunning bij besluit van 22 september 2014. Ten gevolge daarvan stelt Zicob Vastgoed schade te hebben geleden omdat zij haar exploitatieplannen voor het pand niet heeft kunnen realiseren.
      
    
    
      3.2.
      De gemeente erkent in deze procedure dat het weigeren van een omgevingsvergunning op de aanvraag van Zicob Vastgoed onrechtmatig was. De gemeente betwist echter dat daardoor schade is ontstaan. Zicob Vastgoed had ook met een omgevingsvergunning haar pand niet kunnen exploiteren omdat zij tevens een huisvestingsvergunning nodig had. Die huisvestingsvergunning is door Zicob Vastgoed aangevraagd. De gemeente heeft die vergunning geweigerd en daartegen is door Zicob Vastgoed geen rechtsmiddel ingesteld. De gemeente stelt dat deze weigering formele rechtskracht heeft en dat daaruit voortvloeit dat Zicob Vastgoed haar plan ook niet had kunnen realiseren als de omgevingsvergunning tijdig zou zijn verleend. Aldus, zo stelt de gemeente, ontbreekt causaal verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatig weigeren van de omgevingsvergunning.
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft onder meer overwogen dat voldoende aannemelijk is dat de gemeente, als in september 2014 een omgevingsvergunning zou zijn verleend, ook de verzochte huisvestingsvergunning zou zijn verleend. Aldus is er causaal verband. De formele rechtskracht van de weigering van de huisvestingsvergunning staat daaraan niet in de weg.
      
    
    
      3.4.
      
        Het hof volgt de rechtbank in dit oordeel. Om vast te stellen of causaal verband bestaat dient allereerst te worden beoordeeld wat er zou zijn gebeurd als de gemeente niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en de omgevingsvergunning (dus) zou hebben verleend. Het hof gaat er net als de rechtbank van uit dat de huisvestingsvergunning dan zou zijn verleend. De gemeente heeft onvoldoende onderbouwd waarom de huisvestingsvergunning in dat hypothetische geval zou zijn geweigerd. Weigering is te meer onaannemelijk omdat, nadat de gemeente op 28 januari 2020 naar aanleiding van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak de omgevingsvergunning alsnog verleende, de huisvestingsvergunning daarna op 16 april 2020 ook zonder meer is verleend. 
        Dat vanwege de formele rechtskracht de (eerdere) weigering van de huisvestingsvergunning geacht moet worden rechtmatig te zijn, doet aan een en ander niet af. Het is immers de (door de gemeente erkende) onrechtmatigheid van de weigering van de omgevingsvergunning, en niet de onrechtmatigheid van de weigering van de huisvestingsvergunning die aan de vordering van Zicob Vastgoed ten grondslag ligt. Het hof ziet bovendien nog een andere reden waarom de formele rechtskracht Zicob niet kan worden tegengeworpen. Ter zitting is gebleken dat de heer [X] namens Zicob Vastgoed de behandelend ambtenaar van de gemeente telefonisch heeft gevraagd of Zicob Vastgoed een rechtsmiddel zou moeten aanwenden tegen de weigering van de huisvestingsvergunning. De gemeente heeft onvoldoende bestreden dat in dat gesprek Zicob Vastgoed uitdrukkelijk is afgeraden om tegen de weigering van de huisvestingvergunning een rechtsmiddel aan te wenden, onder de mededeling dat die vergunning toch niet verleend zou kunnen worden zolang er geen omgevingsvergunning zou zijn gegeven. Onder die omstandigheden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als de gemeente zich met succes op de formele rechtskracht van de weigering van de huisvestingsvergunning zou kunnen beroepen.
      
      
    
    
      3.5.
      Het vereiste causaal verband voor aansprakelijkheid van de gemeente voor de door Zicob Vastgoed geleden schade acht het hof gelet op het bovenstaande voorshands aanwezig.
      
    
    
      3.6.
      De rechtbank heeft het voorschot op schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 500.631,--. De gemeente bestrijdt de hoogte van de door Zicob Vastgoed gestelde schade. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de opstelling door Zicob Vastgoed in het kader van een kort geding kan dienen om een terughoudende schatting te maken van de schade die als voorschot dient te worden vergoed. In hoger beroep heeft de gemeente tegen die schadeberekening onder verwijzing naar een nader rapport van Context van 31 augustus 2021 opnieuw bezwaren ingebracht. Deze betreffen onder meer de omzetverwachting op basis van de bezettingsgraad en de gemiddelde overnachtingsprijs, en de eerder gerealiseerde resultaten. Zicob Vastgoed heeft daarop ter zitting gemotiveerd en vooralsnog afdoende gereageerd. Het hof ziet geen aanleiding om, binnen het bestek van deze behandeling in kort geding, tot een andere inschatting te komen dan de uitvoerig gemotiveerde inschatting door de rechtbank. Daarbij tekent het hof aan dat het voorschot slechts een deel van de gestelde schade beloopt.
      
    
    
      3.7.
      Ten aanzien van het spoedeisend belang onderschrijft het hof dat dit is gelegen in de moeite die Zicob Vastgoed heeft, mede door het instorten van de hotelmarkt door de coronacrisis, om haar vaste lasten te voldoen.
      
    
    
      3.8.
      Het restitutierisico staat niet aan bekrachtiging in de weg om de reden die in het bestreden vonnis onder 4.21 is genoemd en die in het vonnis ook de uitvoerbaarheid bij voorraad dragen: de solvabiliteit van Zicob Vastgoed geeft geen aanleiding tot bijzondere terughoudendheid. 
      
    
    
      3.9.
      De grieven stuiten op het hierboven overwogene af. 
      
    
    
      3.10.
      Nu de grieven in het principaal hoger beroep falen, komt het hof niet toe aan het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep. 
      
    
    
      3.11.
      De incidentele vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging en zekerheidsstelling worden afgewezen omdat onweersproken is gebleven dat de tenuitvoerlegging reeds is voltooid, zodat daarbij het belang ontbreekt. Ten overvloede overweegt het hof  -zoals hiervoor onder 3.8 al is overwogen - dat het vonnis, anders dan de gemeente heeft gesteld, wel degelijk de motivering bevat waarom de vorderingen uitvoerbaar bij voorraad zijn toegewezen en dat deze motivering die beslissing kan dragen. 
      
    
    
      3.12.
      De conclusie is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. de gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. De kosten van het incident worden gesteld op nihil.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst de vorderingen in het incident af;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Zicob Vastgoed begroot op € 5.517,-- aan verschotten en € 9.702,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, L.A.J. Dun en E.A. Minderhoud en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022.