ECLI:NL:HR:2009:BI4209, Hoge Raad, 10-07-2009, 07/13308
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Seksuele intimidatie?, maatstaf, gezichtspunten; aansluiting bij art. 7:646 lid 8 BW. Procesrecht. Overlegging van processtukken uit andere procedure.

10 juli 2009
      Eerste Kamer
      07/13308
      RM/MD
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie, 
      advocaat: mr. P. Garretsen,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. NEDERLANDSE STICHTING VOOR LEPRABESTRIJDING,
      gevestigd te Amsterdam,
      2. [Verweerder 2],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERDERS in cassatie, 
      advocaat: mr. R.A.A. Duk.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], Leprastichting en [verweerder 2].
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      [Eiser] heeft bij exploot van 7 april 2005 Leprastichting en [verweerder 2] gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en, na wijziging van eis in hoger beroep, gevorderd, kort gezegd, en voor zover in cassatie nog van belang, Leprastichting en [verweerder 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van de vroegtijdige beëindiging van zijn dienstverband bij Leprastichting geleden (en door hem op € 266.730,-- bruto begrote) materiële schade, alsmede tot vergoeding van de door [eiser] geleden immateriële schade (door hem begroot op € 5.000,-- netto), met rente en kosten.
      Leprastichting en [verweerder 2] hebben de vorderingen bestreden.
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 maart 2006 de vorderingen van [eiser] afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
      Bij arrest van 5 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter deels vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Leprastichting en [verweerder 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, ter zake van vergoeding van immateriële schade. Het hof heeft voorts het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd en het meer of anders in hoger beroep gevorderde afgewezen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Leprastichting en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.
      De advocaat van Leprastichting en [verweerder 2] en de advocaat van [eiser] hebben bij brieven van onderscheidenlijk 20 en 25 mei 2009 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1943, is op 1 juli 1974 bij Leprastichting in dienst getreden.
      (ii) Tijdens de kerstborrel van Leprastichting op 19 december 2002 heeft [verweerder 2], directeur van Leprastichting, bij het binnentreden van de slechts met kaarslicht verlichte recreatiezaal [eiser] in de billen geknepen en het woord "darkroom" gebruikt. 
      (iii) Nadat Leprastichting en [verweerder 2] in januari 2003 vergeefs hadden getracht het tussen partijen gerezen conflict rond dit kerstborrelincident op te lossen, heeft het bestuur van Leprastichting een klacht van [eiser] over dit incident in behandeling genomen. Het bestuur oordeelde de klacht gegrond en heeft [verweerder 2] bij brief van 19 maart 2003 onder meer het volgende bericht:
      - Het bestuur spreekt zijn afkeuring uit over de door u op 19 december 2002 jegens [verweerder 2] gepleegde handeling en het daarbij gebezigde woordgebruik;
      - Het bestuur neemt in aanmerking dat u uw verontschuldigingen hebt aangeboden aan [verweerder 2];
      - Niettemin tekent het bestuur voor alle duidelijkheid aan dat een herhaling in enigerlei vorm uw positie van directeur onhoudbaar maakt;
      - Het bestuur vertrouwt erop dat u uw verantwoordelijkheid zult nemen in het, voor zover in uw vermogen ligt, actief streven naar het herstel van goede werkverhoudingen tussen u en [verweerder 2]. 
      (iv) Op 8 april 2003 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Door de Arbo-dienst werd vastgesteld dat het ging om een situationele arbeidsongeschiktheid.
      (v) Op verzoek van [eiser] heeft de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking van 24 december 2003 de arbeidsovereenkomst tussen Leprastichting en [eiser] ontbonden met ingang van 1 februari 2004 wegens het blijvend komen te ontbreken van de goede verstandhouding tussen partijen, met toekenning aan [eiser] van een ontbindingsvergoeding van € 100.000,-- bruto. In de beschikking werd [eiser] tot 15 januari 2004 in de gelegenheid gesteld zijn ontbindingsverzoek in te trekken. [Eiser] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. 
      (vi) Op verzoek van Leprastichting heeft de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking van 26 mei 2004 de arbeidsovereenkomst tussen Leprastichting en [eiser] ontbonden met ingang van 1 juli 2004, zulks (wederom) wegens het blijvend komen te ontbreken van de goede verstandhouding tussen partijen. Aan [eiser] is in deze beschikking een ontbindingsvergoeding toegekend van € 68.500,-- bruto. In zijn beschikking heeft de kantonrechter uitdrukkelijk overwogen dat hij de eventueel door [eiser] geleden pensioenschade (schade wegens verminderde mogelijkheden of keuzemogelijkheden bij gebruik van de OBU-regeling daaronder begrepen) en de door [eiser] in verband met het incident geleden immateriële schade geheel buiten beschouwing heeft gelaten bij de vaststelling van de aan [eiser] naar billijkheid toekomende vergoeding. Leprastichting heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid haar ontbindingsverzoek in te trekken, zodat het dienstverband tussen partijen per 1 juli 2004 is geëindigd. 
      (vii) [Eiser] was voor Leprastichting werkzaam als Hoofd Voorlichting, in welke functie hij laatstelijk een salaris verdiende van € 5.288,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en bijkomende emolumenten.
    
    
    3.2 [Eiser] heeft aan zijn vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] met zijn seksueel intimiderende handeling onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Het hof heeft ter beoordeling van die vorderingen onderzocht wat zich rond 19 december 2002 precies feitelijk heeft afgespeeld, nu partijen hierover van mening verschillen (rov. 3.2). Daarbij is het hof uitgegaan van hetgeen met betrekking tot het incident op 19 december 2002 reeds door de kantonrechter was vastgesteld, te weten het hiervoor in 3.1 (ii) vermelde, waartegen geen grief was gericht. Het hof heeft vervolgens enige bijkomende omstandigheden vastgesteld die het van belang achtte voor de beoordeling van de ernst van het incident van 19 december 2002 (rov. 3.5). Daarna heeft het hof geoordeeld dat de vastgestelde feiten en omstandigheden niet het oordeel kunnen dragen dat [verweerder 2] zich heeft schuldig gemaakt aan seksuele intimidatie, waarbij het hof voor de inhoud van dat begrip aansluiting heeft gezocht bij de omschrijving van "seksuele intimidatie" van art. 7:646 lid 8 BW als geldende sedert 18 oktober 2006 (rov. 3.6). 
    
    3.3 Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof, dat in rov. 3.5 als bijkomende omstandigheid in aanmerking nam dat de verweten gedraging voor [verweerder 2] geen seksuele lading had, miskent dat het niet relevant is of de verweten gedraging wel of niet een seksuele lading bevatte of behelsde, nu voor de toepassing van art. 7:646 lid 8 niet bepalend is hoe de aandacht is bedoeld, maar hoe deze is ervaren door [eiser] zelf. Deze klacht, die kennelijk steunt op de opvatting dat een gedraging zonder meer als seksuele intimidatie moet worden aangemerkt indien degene jegens wie die gedraging is gericht zich seksueel geïntimideerd voelt, faalt omdat die opvatting onjuist is. Het hof kon derhalve bij zijn beoordeling van de ernst van de aan [verweerder 2] verweten gedraging zonder enige rechtsregel te schenden rekening houden met de omstandigheid dat die gedraging voor [verweerder 2] geen seksuele lading had.
    
    
      3.4 Onderdeel 1.4 klaagt voorts dat het hof in rov. 3.5 mede rekening heeft gehouden met de omstandigheden dat de gedraging van [verweerder 2] niet in het geniep maar openlijk plaatsvond en dat daarop, ook door [eiser], lachend is gereageerd, en dat het hof zich aldus schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten en/of verweermiddelen, nu Leprastichting en [verweerder 2] die omstandigheden niet in hun conclusie van antwoord hebben aangevoerd of ten verwere hebben aangedragen. Ook deze klacht faalt. 
      Bij de beoordeling van de klacht dient tot uitgangspunt dat het door de verweerder overleggen van processtukken uit een andere procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus als mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (HR 17 oktober 2008, nr. C07/037, LJN BE7201). In dit geding heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk de processtukken van Leprastichting en [verweerder 2] aldus uitgelegd dat daarin mede het verweer werd gevoerd dat het incident, in zijn context bezien, minder ernstig is dan [eiser] doet voorkomen. Het hof heeft bij zijn beoordeling van dat verweer tevens mogen letten op de omstandigheden die zijn vermeld in de - door [eiser] zelf overgelegde en reeds (zonder dat daartegen in hoger beroep bezwaar was gemaakt) in het vonnis van de kantonrechter van 8 maart 2006 geciteerde - brief van [verweerder 2] aan Leprastichting van 24 januari 2003, zoals door het hof (wederom) geciteerd in rov. 3.4, alsmede op de omstandigheden die vermeld zijn in het door Leprastichting en [verweerder 2] overgelegde verweerschrift in de eerste ontbindingsprocedure en het verzoekschrift in de tweede ontbindingsprocedure.
    
    
    3.5 Ook de klacht van onderdeel 1.5 dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, de feiten en/of verweermiddelen heeft aangevuld en een verrassingsbeslissing heeft gegeven door rekening te houden met de feiten en omstandigheden die het hof in rov. 3.6 onder het tweede, derde en vierde gedachtestreepje heeft vermeld als (mede) redengevend voor het oordeel dat de vastgestelde feiten niet het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder 2] zich aan seksuele intimidatie heeft schuldig gemaakt, faalt. Het stond het hof vrij om zijn beslissing dat de vastgestelde feiten en omstandigheden niet het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder 2] zich aan seksuele intimidatie heeft schuldig gemaakt te doen steunen op een redengeving als in rov. 3.6 vermeld, waarbij het wat betreft het tweede en het derde gedachtestreepje gaat om feiten die het hof kennelijk heeft afgeleid uit de door het hof in rov. 3.4 weergegeven brief van [verweerder 2]. Het hof kon ook, voor de inhoud van het begrip "seksuele intimidatie" aansluiting zoekend bij de omschrijving van art. 7:646 lid 8 BW, gevoeglijk in aanmerking nemen (wat betreft het vierde gedachtestreepje) dat [eiser] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen oordelen dat de gedraging van [verweerder 2] tot gevolg heeft gehad dat [eiser] in zijn waarde is aangetast, waarbij het hof heeft betrokken dat geen bedreigende, vernederende of kwetsende situatie is gecreëerd. 
    
    3.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Leprastichting en [verweerder 2] begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 juli 2009.