ECLI:NL:HR:2011:BQ3983, Hoge Raad, 12-07-2011, 09/02464 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. 1. De begindatum van de bewezenverklaarde periode berust op de door het Hof gegeven uitleg aan de bewezenverklaring in de hoofdzaak. De uitleg van de uitspraak in de hoofdzaak is voorbehouden aan het gerecht dat over de feiten oordeelt, zij het dat die uitleg in cassatie op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. ’s Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk. 2. ’s Hofs oordeel, dat ook indien er vanuit moet worden gegaan dat de betrokkene is vrijgesproken van deelneming aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003 het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e.2 Sr bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

12 juli 2011
      Strafkamer
      nr. 09/02464 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 mei 2009, nummer 23/001073-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene onherroepelijk is vrijgesproken, althans dat het zijn oordeel dat het uit soortgelijke feiten verkregen voordeel bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken, ontoereikend heeft gemotiveerd.
    
    
      2.2.1. In de hoofdzaak is aan de betrokkene als verdachte onder 5 tenlastegelegd dat:
      "zij in of omstreeks de periode van 1 november 2002 tot en met 26 februari 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en/of Amsterdam en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en (onder meer) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk (kort gezegd) mensensmokkel in vereniging."
    
    
    
      2.2.2. Bewezenverklaard is dat:
      "zij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 26 januari 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en [betrokkene 1] en [betrokkene 2], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk (kort gezegd) mensensmokkel in vereniging."
    
    
    
      2.3.1. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:
      "Het hof is op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde in de periode van 3 november 2002 tot en met 26 januari 2003 zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, terwijl zij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang wederrechtelijk is (kort gezegd: mensensmokkel), meermalen gepleegd. Deze strafbare feiten zijn soortgelijk aan de feiten ter zake waarvan zij bij voormeld arrest van 19 oktober 2004 is veroordeeld.
      Het hof schat het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen door middel van of uit de baten van deze strafbare feiten en de feiten ter zake waarvan zij is veroordeeld op een bedrag van EUR 3.200,00. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen.
      Daarbij overweegt het hof het volgende.
      Het hof heeft bij arrest van 19 oktober 2004 bewezen verklaard dat, kort gezegd, de veroordeelde samen met anderen op 26 januari 2003 op de luchthaven Schiphol twee personen behulpzaam is geweest zich toegang te verschaffen tot Nederland door haar toegangspas, waarover zij in het kader van haar werkzaamheden op Schiphol beschikte, ter beschikking te stellen. Daardoor konden die personen gebruik maken van een tourniquet/personeelsdoorgang en zich aldus aan controle door de grenscontrolepost onttrekken. Bij de organisatie van deze mensensmokkel was [betrokkene 1] betrokken. Uit de afgeluisterde telefoongesprekken is gebleken dat [betrokkene 1] een vergoeding ontving voor zijn activiteiten, tegen vergoeding een pas huurde en geld moest bijleggen om aan de veroordeelde te geven. De veroordeelde heeft telefonisch contact met hem gehad.
      Vastgesteld is dat in de periode van 3 november 2002 tot en met 26 januari 2003 op 19 dagen gebruik is gemaakt van de Schipholtoegangspas van de veroordeelde. Van deze pas is gebruik gemaakt in combinatie met de pas van [betrokkene 1], dan wel op tijdstippen dat de veroordeelde niet werkte. De veroordeelde is vrijgesproken van de haar tenlastegelegde feiten die zouden zijn gepleegd op 3 van deze 19 dagen. Het hof acht aannemelijk geworden dat de veroordeelde op de overige 16 dagen in voormelde periode betrokken is geweest bij mensensmokkel door haar pas op die dagen ter beschikking te stellen.
      De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd:
      1) Ontneming van voordeel, verkregen door soortgelijke feiten, als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is strijdig met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM, nu de veroordeelde van een aantal van de tenlastelegde feiten is vrijgesproken en geen sprake is van een onverklaarbare vermogenstoename bij de veroordeelde. Tot de vrijspraak rekent de raadsvrouw - met verbeterde lezing van een schrijffout in de bewezenverklaring in het arrest van 19 oktober 2004 - de vrijspraak van deelname aan een criminele organisatie, voor zover deze zou hebben plaatsgevonden in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003.
      2) Op geen enkele wijze is onderbouwd dat een vergoeding van het uitlenen van een Schipholpas van 250 dollar gebruikelijk is en dat [betrokkene 1] ook daadwerkelijk een vergoeding aan de veroordeelde heeft betaald.
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Ad 1) Het hof rekent tot voormelde soortgelijke feiten niet die feiten die zouden zijn gepleegd op data, vermeld in de tenlastelegging onder 1, 2 en 4. Van deze feiten is veroordeelde immers vrijgesproken. Met de raadsvrouw neemt het hof, gelet op de tekst van de in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging, aan dat in de bewezenverklaring van feit 5 abusievelijk de datum 1 januari 2002 is vermeld als datum van aanvang van de daarin omschreven periode. Echter, zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de veroordeelde is vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003, dan nog staat deze vrijspraak er niet aan in de weg in de ontnemingsprocedure aannemelijk te achten dat de veroordeelde in die periode tezamen en in vereniging met anderen het misdrijf van mensensmokkel heeft gepleegd. Dit misdrijf kan immers ook buiten het verband van een criminele organisatie worden gepleegd.
      Ad 2) Uit één van de telefoontaps blijkt dat [betrokkene 1] heeft beweerd voor 1.000 (aangenomen wordt US dollars) een pas te huren. Niet blijkt of deze vergoeding wordt betaald voor elke keer dat de pas wordt gebruikt of per dag of langere periode dat de pas wordt gehuurd.
      Uit andere onderzoeken naar mensensmokkel is de verbalisant die het proces-verbaal betreffende de berekening van door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel heeft opgemaakt, bekend dat 250 US dollars een gangbare beloning is voor het verstrekken van een Schipholtoegangspas. Het hof is van oordeel dat dit bedrag als een redelijke vergoeding kan worden beschouwd, in aanmerking genomen het risico dat de uitlener van de pas loopt dat zijn betrokkenheid bij het misdrijf van mensensmokkel bekend wordt. Op grond van de telefoontaps, inhoudende dat [betrokkene 1] de passen huurt, is alleszins aannemelijk geworden dat aan de uitleners van de passen daadwerkelijk een vergoeding is betaald.
      De verweren worden dan ook verworpen.
      Het hof neemt aan dat op de veroordeelde voor elke dag dat zij haar pas ter beschikking heeft gesteld minimaal een vergoeding van 250 US dollars heeft ontvangen.
      Gelet op het vorengaande schat het hof het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel op 16 x 250 US dollars = 4.000 US dollars. Bij een koers van 1 US dollar = 0,8 euro, als in eerste aanleg gehanteerd, komt het hof op een voordeel van EUR 3.200,00."
    
    
    
      2.3.2. De aanvulling houdende bewijsmiddelen houdt het volgende in:
      "2. Een rapport met nummer PL278C/02-010854/102, op 25 maart 2003 op ambtsbelofte opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van de rapporteur:
      (...)
      Op 26 januari 2003 vond op de luchthaven Schiphol, gelegen in de gemeente Haarlemmermeer, een mensensmokkelincident plaats. Uit het onderzoek zijn onder meer als verdachten naar voren gekomen: [betrokkene 1] en [betrokkene]. Als gesmokkelde personen zijn op 26 januari 2003 aangehouden [betrokkene 5] en [betrokkene 2]. Tijdens haar verhoor verklaarde [betrokkene 2] dat zij van een onbekende man een pas heeft ontvangen, zij met deze pas door de draaideur kon gaan, zij [betrokkene 1] herkent als de persoon die haar de Schipholpas heeft verstrekt en zij de Schipholtoegangspas, op naam gesteld van [betrokkene], herkent als de pas die zij van [betrokkene 1] heeft ontvangen. 
      Registratiegegevens van de Schipholtoegangspassen van [betrokkene 1] en [betrokkene] zijn door mij vergeleken. Ik zag op de uitdraai van deze registratiegegevens dat de passen van [betrokkene 1] en [betrokkene] samen op de volgende data bij tourniquetdeur TNQ-C-N1-U zijn gebruikt:
      - 3 november 2002, 07.46 uur [betrokkene 1]-[betrokkene] 
      - 10 november 2002, 06.58 uur [betrokkene 1]-[betrokkene] 
      - 10 november 2002, 07.16 uur [betrokkene 1]-[betrokkene]
      - 10 november 2002, 07.45 uur [betrokkene 1]-[betrokkene] 
      - 10 november 2002, 08.10 uur [betrokkene 1]-[betrokkene] 
      - 16 november 2002, 22.14 uur [betrokkene 1]-[betrokkene] 
      - 20 november 2002, 07.01 uur [betrokkene 1]-[betrokkene] 
      - 20 november 2002, 07.21 uur [betrokkene 1]-[betrokkene] 
      - 20 november 2002, 07.49 uur [betrokkene 1]-[betrokkene] 
      - 20 november 2002, 08.12 uur [betrokkene 1]-[betrokkene] 
      - 20 november 2002, 09.49 uur [betrokkene 1]-[betrokkene] 
      - 18 december 2002, 07.10 uur [betrokkene] 
      - 18 december 2002, 07.11 uur [betrokkene 1] 
      - 18 december 2002, 08.24 uur [betrokkene]-[betrokkene] 
      - 10 januari 2003, 20.35 uur [betrokkene] 
      - 10 januari 2003, 20.36 uur [betrokkene 1] 
      - 26 januari 2003, 07.15 uur [betrokkene 1]-[betrokkene] 
      (Het hof overweegt met betrekking tot voormelde datum
      26 januari 2003 dat uit de onder l vermelde bewezenverklaring blijkt de veroordeelde zich op deze datum tweemaal schuldig heeft gemaakt aan, kort gezegd, mensensmokkel, namelijk met betrekking tot twee personen.
      Bij voormelde opsomming van registratiegegevens van de Schipholtoegangspassen heeft het hof niet de gegevens betreffende 24 november 2002, 17 januari 2003 en
      18 januari 2003 betrokken, aangezien de veroordeelde van de die data betreffende tenlastegelegde feiten bij voormeld arrest van dit hof van 19 oktober 2004 is vrijgesproken.
      In het kader van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof, gelet op de bewijsmiddelen 1 en 2, ervan uit dat de veroordeelde bij 16 gevallen van mensensmokkel betrokken is geweest.)."
    
    
    2.4. Het middel klaagt in de eerste plaats over 's Hofs oordeel dat in de bewezenverklaring van feit 5 abusievelijk de datum van 1 januari 2002 is vermeld als datum van aanvang van de daarin beschreven periode. Dat oordeel berust op de door het Hof gegeven uitleg aan de bewezenverklaring in de hoofdzaak. De uitleg van de uitspraak in de hoofdzaak is voorbehouden aan het gerecht dat over de feiten oordeelt, zij het dat die uitleg in cassatie op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. In het licht van hetgeen het Hof daarbij in aanmerking heeft genomen is zijn oordeel niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.
    
    2.5. Voorts klaagt het middel over het oordeel van het Hof dat ook indien er vanuit moeten worden gegaan dat de betrokkene is vrijgesproken van deelneming aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003 het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof heeft vastgesteld dat de betrokkene in de periode van 3 november 2002 tot en met 26 januari 2003 bij mensenhandel betrokken is geweest door haar Schipholtoegangspas gedurende zestien dagen ter beschikking te stellen aan anderen teneinde door hen te worden gebruikt en dat de op art. 140 Sr toegesneden tenlastelegging en bewezenverklaring niets inhouden omtrent de concrete misdrijven waaruit betrokkenes deelneming aan de organisatie heeft bestaan.
    
    2.6. Het middel faalt.
    
    3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 2.200,-.
    
    4. Slotsom
    
    Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
      vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 2.090,- bedraagt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 juli 2011.