ECLI:NL:GHAMS:2007:BC4802, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2007, 106.006.937 845/07 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Van onrechtmatig handelen jegens derde sprake indien naast wetenschap dat wederpartij jegens derde wanprestatie pleegt, er bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden. Omstandigheden die zich voordoen in gevallen waarin een concurrent profiteert van wanprestatie jegens de wegens onrechtmatigheid agerende ondernemer zijn geen omstandigheden die profiteren onrechtmatig maken.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST            
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OUTDOOR ADVERTISING B.V., 
      gevestigd te Oegstgeest,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. de stichting STICHTING WATERWIJS, 
      gevestigd te Amsterdam,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HET OPLAADPUNT B.V.,
      gevestigd te Bloemendaal,
      GEÏNTIMEERDEN,
      procureur: mr. M. Das.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Appellante wordt hierna aangeduid als Outdoor, geïntimeerden tezamen als Waterwijs c.s. en afzonderlijk als Waterwijs respectievelijk Het Oplaadpunt.
    
    Bij dagvaarding van 11 juli 2007 is Outdoor in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen (Outdoor als eiseres en Waterwijs c.s. als gedaagden) onder zaaknummer/rolnummer 369517/KG ZA 07-875 NB/SK heeft gewezen en dat is uitgesproken op 14 juni 2007. Het appelexploot bevat de grieven.
    
    Outdoor heeft overeenkomstig de appeldagvaarding drie grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Waterwijs c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Daarop hebben Waterwijs c.s. geantwoord, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van Outdoor in de kosten gevallen op het hoger beroep.
    
    Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 7 november 2007, Outdoor door mr. C. van Oosten, advocaat te Leiden, en Waterwijs c.s. door mrs. J. van den Brande en M.G.A.M. Custers, beiden advocaat te Rotterdam, aan de hand van wederzijds overgelegde pleitnotities. Waterwijs c.s. hebben bij die gelegenheid nog een productie in het geding gebracht.
    
    Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    
    
    2.	Grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    3.	Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4.	Beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. Outdoor, die zich bezig houdt met onder meer het exploiteren van billboards, heeft met ongeveer 650 van de ongeveer 1740 scholen voor middelbaar en voortgezet onderwijs in Nederland overeenkomsten gesloten waarbij de scholen op basis van een huurovereenkomst ruimte ter beschikking stellen aan Outdoor om daar voor eigen rekening een of meer mediadragers (o.a. schoolboardsets en superschoolboards) te plaatsen. Deze mediadragers worden door Outdoor onderhouden en zijn door haar voorzien van commerciële dan wel ideële of voorlichtende reclame- of promotie-uitingen van derden. In de overeenkomsten met de scholen is, naar voorshands kan worden aangenomen vanaf het eind van de jaren negentig en niet in alle gevallen, een exclusiviteitsbepaling opgenomen die inhoudt dat, zolang de huurovereenkomst van kracht is, de school geen andere (commerciële) media - waaronder uitdrukkelijk worden verstaan: ansichtkaartrekjes, posterkasten, displays, muurkranten etc. - mag plaatsen. Sinds oktober 2006 stelt Waterwijs, die tot doel heeft om jongeren te stimuleren meer water te drinken, waterkoelers met een beeldscherm (de zogenaamde TENQ) aan scholen ter beschikking. Op dat beeldscherm worden, verzorgd door Het Oplaadpunt in opdracht van Waterwijs, beelden vertoond die in relatie staan tot onderwerpen op het gebied van gezondheid alsmede reclameboodschappen. De raadsman van Outdoor heeft bij brief van 30 januari 2007 Waterwijs gesommeerd de waterkoelers te verwijderen uit de scholen waarmee Outdoor een exclusiviteitsovereenkomst heeft gesloten. Waterwijs heeft bij brief van 2 februari 2007 geantwoord niet in te zien op welke gronden zij onrechtmatig jegens Outdoor zou handelen.
    
    4.2. Outdoor vordert in dit geding – samengevat – Waterwijs c.s. op straffe van een dwangsom hoofdelijk te verbieden voor de duur waarin de bodemprocedure aanhangig is, tot aan de verkrijging van een onherroepelijke uitspraak, displays en/of andere dragers voor reclame of mededelingen die strijdig zijn met de tussen Outdoor en de scholen geldende exclusiviteit te (doen) plaatsen bij de scholen, hen te gebieden om de na 30 januari 2007 bij een aantal scholen geplaatste displays en/of andere dragers te verwijderen en verwijderd te houden, en hen te verbieden om op de vóór 30 januari 2007 geplaatste displays uitingen te plaatsen waarvoor van derden (anders dan van de desbetreffende school) door hen vergoedingen worden ontvangen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en Outdoor veroordeeld in de proceskosten. Hiertegen komt Outdoor met drie grieven op in hoger beroep.
    
    4.3. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. laatstelijk HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78) is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden. 
    
    4.4. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat Waterwijs weliswaar vanaf februari 2007 geacht kan worden op de hoogte te zijn van het feit dat door Outdoor overeenkomsten worden gesloten die mogelijk een exclusiviteitsbeding bevatten, maar dat dit niet meebrengt dat Waterwijs nadien wist met welke scholen Outdoor dergelijke overeenkomsten had gesloten en dat de overige door Outdoor gestelde omstandigheden niet de daaraan door Outdoor verbonden conclusie kunnen dragen dat dit bijkomende omstandigheden zijn die het handelen van Waterwijs c.s. onrechtmatig zouden maken. Outdoor bestrijdt deze overwegingen met de grieven 1 en 3. Het hof zal eerst grief 3 bespreken.
    
    4.5. Ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat Waterwijs c.s., die dit hebben betwist, vanaf februari 2007 precies wisten met welke scholen Outdoor exclusiviteit was overeengekomen  en dat zou moeten worden aangenomen dat die scholen in strijd daarmee hebben gehandeld door aan Waterwijs c.s. toe te staan de voornoemde TENQ te plaatsen, kan het handelen van Waterwijs c.s. zoals gezegd slechts dan onrechtmatig jegens Outdoor zijn indien sprake is van bijkomende omstandigheden. In dat verband heeft Outdoor onder meer aangevoerd dat zij, gelijk voor derden als Waterwijs c.s. kenbaar is, ten koste van grote en duurzame personele inspanningen een marktpositie heeft opgebouwd, dat zij substantieel in het concept en in haar relatie met adverteerders heeft geïnvesteerd, dat zij aan de scholen huur betaalt voor de plaatsing van de reclamemedia, dat voor Waterwijs c.s. andere mogelijkheden bestaan om jongeren in de doelgroep te bereiken, zoals magazines en brochures, dat haar exclusieve propositie afkalft indien binnen de scholen die zij onder contract heeft ook andere reclamemedia met displays aanwezig zijn en dat zij hierdoor schade lijdt. Volgens Outdoor zijn Waterwijs c.s. goed op de hoogte van de marktomstandigheden en profiteren zij van de wanprestatie van de scholen nu zij aanzienlijke inkomsten uit deze activiteiten verkrijgen en kennelijk de intentie hebben hun bedrijf aan potentiële investeerders te verkopen.
    
    4.6. De omstandigheden die Outdoor noemt hebben vooral betrekking op de marktpositie die zij heeft verworven, de investeringen die zij daartoe heeft gedaan en de inspanningen die zij zich daartoe heeft getroost alsmede het belang dat zij erbij heeft dat haar bedrijfsdebiet niet door een commerciële concurrent wordt aangetast. Dit zijn echter omstandigheden die zich veelal voordoen in gevallen waarin een concurrent profiteert van wanprestatie van zijn wederpartij jegens de wegens onrechtmatigheid agerende ondernemer. Het zijn geen omstandigheden die dat profiteren onrechtmatig maken. Van aanzetten tot, dan wel uitlokken van wanprestatie is in het onderhavige geval geen sprake. 
    
    4.7. Outdoor heeft nog - eerst bij pleidooi in hoger beroep - aangevoerd dat Waterwijs overheidssubsidie ontvangt, zodat zij “haar product (…) om niet [kan] aanbieden aan scholen” en dat zij daardoor zonder (door Het Oplaadpunt ontvangen) reclame-inkomsten kan werken (pleitnota in hoger beroep 18 21). Daargelaten of deze stelling niet tardief is opgeworpen, Waterwijs heeft haar gemotiveerd betwist, zodat deze omstandigheid thans niet aannemelijk is geworden. 
    
    4.8. Ook overigens is niet is gebleken van omstandigheden die meebrengen dat Waterwijs c.s. op onrechtmatige wijze profiteren van de gestelde wanprestatie van de scholen. Grief 3 faalt derhalve. De voorzieningenrechter heeft op juiste gronden de vordering afgewezen. De overige grieven kunnen, ook indien zij zouden slagen, niet tot een andere uitkomst leiden zodat Outdoor geen belang heeft bij (verdere) behandeling daarvan.
    
    5.	Slotsom
    
    Grief 3 faalt en de overige grieven behoeven geen behandeling. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Outdoor zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de op het hoger beroep gevallen kosten.
    
    6.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst Outdoor in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Waterwijs c.s. tot op heden begroot op € 2.682,- voor salaris procureur en op € 300,- aan verschotten;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, N. van Lingen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2007.