ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6470, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2011, HD 200.046.498
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Terugnemingsrecht ex art. 61 leden 1 en 4 Fw. Man en vrouw zijn buiten gemeenschap van goederen gehuwd. De echtelijke woning is eigendom van de vrouw. De man gaat failliet. Het hof beslist dat de vrouw zich in dit geval op het terugnemingsrecht ex art. 61 leden 1 en 4 Fw. kan beroepen, aangezien ervan uit gegaan moet worden dat zij de woning geheel met eigen middelen heeft gefinancierd.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.046.498
    
    arrest van de zevende kamer van 11 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante, hierna te noemen [X.],
      advocaat: mr. J.M. Jonkergouw,
    
    
    tegen:
    
    
      MR. F.H.H. SMEETS QQ, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Y.], h.o.d.d.n. Watch Company Benelux W.C.B.,
      kantoor houdende te [kantoorplaats],
      geïntimeerde, hierna te noemen: de curator,	
      advocaat: mr. F.H.H. Smeets,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 4 december 2007 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 5 september 2007 tussen [X.] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en de curator als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 149147/HA ZA 06-2104) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] vijf grieven aangevoerd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van haar vorderingen zoals in het petitum van haar memorie van grieven is vermeld.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft de curator de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. R.G. Snouckaert van Schauburg; de curator heeft zelf gepleit. Beiden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
     
    2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen geïntimeerde heeft de gedingstukken overgelegd.
     
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van de rechtbank is vastgesteld welke feiten tussen partijen vaststaan. Tegen deze rechtsoverweging is geen grief gericht, zodat de door de rechtbank vastgestelde feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.
    
    
      4.2. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
      [X.] is gehuwd geweest met [Y.] voornoemd (hierna te noemen: [Y.]). Zij zijn gehuwd op 4 september 1992 na het maken van huwelijkse voorwaarden inhoudende een gemeenschap van inboedel en een uitsluiting van iedere andere gemeenschap van goederen.
      Hun huwelijk is geëindigd op 15 september 2006 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. 
      Tot 30 januari 1997 zijn [X.] en [Y.] gezamenlijk eigenaar geweest van de woning [perceel A.] te [plaatsnaam] (hierna te noemen: [perceel A.]).
      Op 30 januari 1997 is een notariële akte van verdeling opgemaakt waarbij de woning [perceel A.] aan [X.] is toegedeeld. Op de woning rustte op dat moment een hypotheek bij de Rijnlandse Hypotheekbank van f. 550.000,-.
      De verdelingsakte bevat, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:
      Verdeling
      (….) aan de comparante sub 1 ([X.]) wordt toegedeeld de eigendom van voormelde onroerende zaak (de woning [perceel A.]) onder de verplichting om voormelde hypothecaire schuld (aan de Rijnlandse Hypotheekbank ad f. 550.000,-) voor haar rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen, evenwel onder de verplichting om wegens overbedeling aan de comparant sub 2 ([Y.]) uit te keren een bedrag groot dertigduizend gulden (f. 30.000,-) (….)
      Kwijting
      1. Het bedrag wegens overbedeling werd door de comparante sub 1 aan de comparant sub 2 voldaan middels voldoening door de comparante sub 1 van een vordering op de comparant sub 2 van Mr. Lang in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [Z.] B.V., groot twintigduizend gulden (f. 20.000,-) alsmede middels voldoening door de comparante sub 1 van een vordering op de comparant sub 2 van een vordering van de AMEV in totaal groot zestienduizend vierhonderdzestien gulden en negenentachtig cent (f. 16.416,89), waarvan door de comparant sub 2 de helft diende te worden voldaan. Het resterende gedeelte van de uitkering wegens overbedeling wordt door de comparant sub 2 aan de comparante sub 1 schuldig gebleven.
      2. Tenslotte verklaren partijen dat de verdeling aldus tot hun volkomen genoegen tot stand is gebracht, dat ieder het hem of haar toekomende heeft ontvangen en dat zij, voorzover nodig, elkaar ter zake van deze verdeling volledige kwijting verlenen.
      De woning [perceel A.] is vervolgens (op 21 februari 1997) aan een derde verkocht voor een bedrag van f. 665.000,- (plus f. 20.000,- voor roerende zaken) en op 1 mei 1997 aan die derde geleverd. Met de verkoopopbrengst is de hypothecaire lening bij de Rijnlandse Hypotheekbank afgelost; de netto verkoopopbrengst bedroeg f. 121.107,76.
      Op 2 mei 1997 is de woning aan de [perceel B.] te [plaatsnaam] (hierna te noemen: [perceel B.]) aan [X.] geleverd krachtens een koopovereenkomst d.d. 25 maart 1997. De koopprijs van f. 330.000,- (inclusief f. 10.000,- voor roerende zaken) is door [X.] voldaan. Daarbij was een deel van de koopsom, groot f. 25.918,33 afkomstig van de verkoopopbrengst van de woning [perceel A.]; voor het overige is de aankoop van de woning [perceel B.] gefinancierd met een (nieuwe) lening bij de Rijnlandse Hypotheekbank ad f. 350.000,-. [X.] en [Y.] hebben zich voor deze hypothecaire lening hoofdelijk schuldig verklaard jegens de Rijnlandse Hypotheekbank.
      Op 23 april 2001 is een nieuwe hypothecaire lening bij de Rijnlandse Hypotheekbank afgesloten, ten bedrage van f. 410.000,-. Ook ten aanzien van deze lening hebben [X.] en [Y.] zich hoofdelijk verbonden. Met de nieuwe lening is de oude lening afgelost en voor het overige is de lening gebruikt om schulden van [Y.] af te lossen.
      [Y.] is op 5 januari 2005 in staat van faillissement verklaard.
      Het geschil tussen [X.] en de curator komt erop neer dat de curator zich op het standpunt stelt dat de woning [perceel B.] tot de faillissementsboedel hoort. [X.] bestrijdt dit en beroept zich op het terugnemingsrecht ex artikel 61 leden 1 en 4 Fw. Beide partijen hebben in eerste aanleg een verklaring voor recht gevraagd ter bevestiging van hun standpunt. De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep de curator in het gelijk gesteld en voor recht verklaard dat de woning [perceel B.] in de faillissementsboedel van [Y.] valt. [X.] kan zich met deze beslissing niet verenigen en heeft hoger beroep ingesteld.
    
    
    4.3. [X.] heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd. Tegen die eisvermeerdering is geen bezwaar gemaakt zodat het hof op de vermeerderde eis recht zal doen.
    
    
      4.4. De grieven 1, 2 en 3 van [X.] hebben betrekking op de kern van het geschil tussen partijen, namelijk de vraag of [X.] het recht heeft om de woning [perceel B.] uit de faillissementsboedel terug te nemen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijk behandeling.
      De grieven 4 en 5 van [X.] hebben een voorwaardelijk karakter en komen pas aan de orde als de grieven 1, 2 en 3 ongegrond worden bevonden.
    
    
    
      4.5. Bij de beantwoording van de vraag of [X.] het recht heeft de woning [perceel B.] terug te nemen stelt het hof voorop – zoals ook de rechtbank heeft gedaan – dat voor toewijzing van de vordering van [X.] vast moet komen staan:
      a) dat zij eigenaar is van de woning [perceel B.] en tevens
      b)  dat zij die woning geheel met eigen middelen heeft gefinancierd.
      Mét de rechtbank is het hof van oordeel dat artikel 1:124 lid 2 BW in deze niet (analogisch) van toepassing is, nu een dergelijke toepassing in strijd is met het stelsel van de artikelen 22 en 61 jo. 63  Faillissementswet. In zoverre faalt de derde grief van [X.] .
    
    
    
      4.6. Partijen zijn het erover eens dat de woning [perceel B.] (volledig) eigendom is van [X.], zodat aan het onder a) genoemde vereiste is voldaan.
      Partijen zijn het oneens over de vraag of ook aan het onder b) genoemde vereiste is voldaan. De curator betwist dat [X.] de woning [perceel B.] geheel met eigen middelen heeft gefinancierd. Hij wijst er in dit verband allereerst op dat de aankoop van de woning [perceel B.] grotendeels is gefinancierd met een hypothecaire lening bij de Rijnlandse Hypotheekbank waarvoor zowel [X.] als [Y.] zich hoofdelijk schuldig hebben verklaard. Verder wijst hij erop dat de hypotheeklasten niet door [X.] zelf zijn betaald maar door Profero BV (tot 1999) en door Profero Cosmetics VOF (vanaf 1999). De curator voert voorts aan dat bij de toedeling aan [X.] van de (aanvankelijk gemeenschappelijke) woning [perceel A.] sprake is geweest van een vermogensverschuiving van [X.] naar [Y.], dit ten nadele van de schuldeisers van [Y.].
      Ter onderbouwing van deze laatstgenoemde stelling heeft de curator erop gewezen dat bij de toedeling van de woning [perceel A.] aan [X.] is uitgegaan van een waarde van f. 610.000,- (de hypotheek bedroeg f. 550.000,- en partijen zijn uitgegaan van een overwaarde van f. 60.000,-) terwijl de woning een maand na de toedeling aan [X.],  is verkocht aan een derde voor een bedrag van f. 665.000,-. Volgens de curator moet dit laatste bedrag worden aangemerkt als de marktwaarde van de woning, ook ten tijde van de toedeling aan [X.], zodat er als gevolg van die toedeling een voordeel aan [X.] is toegevallen ten bedrage van de helft van f. 55.000,- = f. 27.500,-. Aangezien een deel van de opbrengst van de woning [perceel A.] is gebruikt voor de financiering van de aankoop van de woning [perceel B.] kan volgens de curator (ook om die reden) niet volgehouden worden dat [X.] de woning [perceel B.] volledig met eigen middelen heeft gefinancierd.
    
    
    
      4.7. Ten aanzien van de door de curator genoemde omstandigheid dat de woning [perceel B.] is gefinancierd met een hypothecaire lening waarvoor zowel [X.] als [Y.] zich hoofdelijk hebben verbonden overweegt het hof het volgende.
      Aan de curator kan worden toegegeven dat een dergelijke omstandigheid in beginsel terugneming in de zin van artikel 61 leden 1 en 4 Fw in de weg staat. Dit uitgangspunt moet echter wijken indien  [X.] aantoont, dit ten genoege van de rechter zoals artikel 61 lid 4 Fw verlangt, dat zij alle hypotheeklasten uit eigen middelen heeft betaald.
      Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw aan dit vereiste voldaan. Uit de door haar in het geding gebrachte stukken (de producties 13 en 14 bij de inleidende dagvaarding, de producties 22 en 23 bij de CvR in conventie, productie 30 bij de CvD in reconventie en de producties 38,  40 en 41 bij MvG) blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat alle hypotheeklasten, zowel voor de woning aan de [perceel A.] (vanaf de toedeling aan [X.]) als voor de woning [perceel B.] volledig zijn voldaan door de onderneming van [X.] (tot 1999 door de BV en vanaf 1999 door de VOF), welke betalingen zijn geboekt ten laste van de rekening-courant van [X.] bij de BV, respectievelijk ten laste van haar kapitaalrekening bij de VOF. Aldus zijn deze hypotheekbetalingen ten laste van [X.] gekomen, zoals ook is bevestigd in de verklaring van de accountant van [X.], welke verklaring als productie 39 is overgelegd bij MvG. 
      Het hof acht in dit verband mede van belang dat zowel door de curator als door de rechter-commissaris in het faillissement is erkend (CvA van de curator onder punt 2) dat [Y.] nimmer heeft bijgedragen in de kosten van [perceel B.]. Weliswaar heeft de curator in hoger beroep een ander standpunt ingenomen, maar hij heeft op geen enkele wijze deze wijziging van opvatting onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat.
      Van belang in dit verband is voorts dat [X.] onweersproken heeft verklaard dat [Y.] (c.q. diens onderneming) tijdens het huwelijk meermalen failliet is verklaard, dat zij meer dan 
      f. 300.000,- uit eigen middelen heeft bijgedragen om schuldeisers van [Y.] te voldoen, terwijl ook haar ouders (tot een bedrag van f. 200.000,-) schuldeisers van [Y.] hebben voldaan, welke bedragen nimmer aan haar en haar ouders zijn terugbetaald. [X.] heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat [Y.] niet over financiële middelen beschikte om een bijdrage te leveren in de betaling van de hypotheeklasten.
    
    
    
      4.8. Het hof acht voorts voldoende door [X.] aannemelijk gemaakt dat ook de toekomstige hypotheeklasten volledig voor haar rekening zullen komen. Zij heeft als productie 16 bij de inleidende dagvaarding een brief van de Rijnlandse Hypotheekbank d.d. 22 mei 2006 in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de hypotheekbank afziet van haar vorderingsrecht op [Y.] onder voorwaarde dat de woning [perceel B.] weer teruggenomen wordt door [X.]. Uit het hierna volgende blijkt dat aan deze voorwaarde zal worden voldaan.
      De curator stelt weliswaar dat voor de beoordeling van het hoofdelijk schuldenaarschap uitgegaan moet worden van de situatie ten tijde van het faillissement van [Y.] (5 januari 2005), dit op grond van het fixatiebeginsel,  zodat de brief van de Rijnlandse Hypotheekbank d.d. 22 mei 2006 voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet relevant is, maar dit standpunt wordt door het hof verworpen. Het door de curator bedoelde fixatiebeginsel in faillissementen geldt voor de omvang van de failliete boedel en van de vorderingen van schuldeisers, maar niet voor de beoordeling van de vraag of een echtgenoot een geslaagd beroep kan doen op het bepaalde in artikel 61 Fw.
    
    
    
      4.9. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of er bij de toedeling aan [X.] van de woning [perceel A.] op 30 januari 2007 sprake is geweest van een vermogensverschuiving ten nadele van [Y.] (zoals de curator stelt en [X.] betwist), dit gelet op het volgende.
      Van belang in dit verband is allereerst dat [X.] en [Y.] elkaar in de verdelingsakte over en weer volledige kwijting hebben verleend. Niet gesteld of gebleken is dat [Y.] (ondanks de kwijtingsbepaling) jegens [X.] enige financiële aanspraak heeft gemaakt of nog kan maken wegens benadeling bij de verdeling.
      Van belang is verder dat bij de overdracht van de woning [perceel A.] aan een derde op 1 mei 1997 een netto opbrengst is gegenereerd van f. 121.107,76. Een deel hiervan, groot f. 25.918,33, is aangewend voor de betaling van (een deel van) de koopsom voor de woning [perceel B.]. Niet betwist is dat het restant van de opbrengst van de woning [perceel A.] grotendeels is gebruikt voor de aflossing van schulden van [Y.], namelijk een bedrag van f. 40.000,- via de derdenrekening van de toenmalige raadsman van [X.] en f. 20.000,- aan de Rabobank Ronde Venen. Daarnaast is van de opbrengst een gezamenlijk bankschuld groot f. 10.900,- betaald. Ook de verhoging van de hypothecaire lening bij de Rijnlandse Hypotheekbank  op 23 april 2001 ([X.] heeft ruim f. 70.000,- extra geleend) is door [X.] volledig gebruikt om schuldeisers van [Y.] te betalen, namelijk een lening van [A.] Beheer BV ad f. 26.042,72 en een schuld aan WCB BV ten bedrage van f. 46.747,01.
      Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden volgehouden dat er sprake is geweest van benadeling van (de schuldeisers van) [Y.] doordat een (klein) deel van de opbrengst van de woning [perceel A.] is gebruikt voor de financiering van de woning [perceel B.].
    
    
    
      4.10. Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van het hof door [X.] in voldoende mate aangetoond dat zij de woning [perceel B.] volledig uit eigen middelen heeft gefinancierd.
      Dit betekent dat de grieven 1, 2 en 3 van [X.] in zoverre gegrond zijn en dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Het hof zal dat vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende de door [X.] in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht alsnog toewijzen en de door de curator gevorderde verklaring voor recht afwijzen.
      De grieven 4 en 5 behoeven, gelet op het bovenstaande, geen bespreking meer.
    
    
    
      4.11. [X.] heeft in hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering tevens gevorderd dat de curator zal worden veroordeeld om de vorderingen die zij ter verificatie heeft ingediend, te erkennen tot een bedrag van € 139.994,58. [X.] stelt zich op het standpunt dat zij vorderingen heeft op [Y.] uit hoofde van geldlening en zij wenst in het kader van de onderhavige procedure een uitspraak van het hof over de gegrondheid van die vorderingen. Zij doet in dit verband een beroep op het arrest Nimox/Van den End qq (HR 8 november 1991, NJ 1992,174).
      De curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vermeerderde vordering.
    
    
    
      4.12. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      In het arrest Nimox/Van den End qq (NJ 1992,174) heeft de Hoge Raad onder meer beslist dat de strekking van de Faillissementswet geen belemmering voor de rechter vormt om in een buiten die wet geregelde procesgang gevoerd geding te bepalen dat een vordering van een derde van dien aard is dat deze niet geverifieerd behoeft te worden.  Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen [X.] omtrent haar vorderingen heeft aangevoerd niet, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dat de aard van deze vorderingen meebrengt dat deze niet geverifieerd behoeven te worden.  De vermeerderde vordering is mitsdien niet toewijsbaar.
    
    
    
      4.13. Het petitum van de memorie van grieven houdt verder nog (primair) in dat voor recht zal worden verklaard dat [X.] een boedelvordering heeft in het faillissement van [Y.] ter grootte van de door haar betaalde hypotheeklasten ter zake van de woning [perceel B.]. Uit de inhoud van de memorie van grieven (in het bijzonder de punten 7 en 102) begrijpt het hof dat deze vordering voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval het hof zou beslissen dat de woning [perceel B.] niet zou mogen worden teruggenomen. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, hoeft het hof niet op deze vordering te beslissen.
      Ditzelfde geldt voor de in het petitum van de memorie van grieven geformuleerde subsidiaire vordering van [X.].
    
    
    4.14. Het hof zal de curator, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst het door de curator gevorderde af;
    
    verklaart voor recht dat [X.] gerechtigd is de woning [perceel B.] te [plaatsnaam], op grond van artikel 61 lid 4 Fw uit de boedel van [Y.] terug te nemen;
    
    veroordeelt de curator om de woning [perceel B.] te [plaatsnaam], onmiddellijk ten behoeve van [X.] vrij te geven; 
    
    wijst af hetgeen door [X.] meer of anders is gevorderd;
    
    
      veroordeelt de curator in de proceskosten in beide instanties en begroot die kosten aan de zijde van [X.] als volgt:
      - wat betreft de eerste aanleg op  € 243,69 voor verschotten en op € 904,- voor salaris advocaat;
      - wat betreft het hoger beroep op € 364,31 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Feddes en Autar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2011.