ECLI:NL:HR:2011:BO2639, Hoge Raad, 29-03-2011, 09/01255 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Art. 36e Sr en art. 74 AWR. I.c. heeft het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel niet uitsluitend gebaseerd op fiscale strafbare feiten, nu het Hof blijkens de overwegingen in de samenhangende strafzaak heeft geoordeeld dat de gestorte bedragen mede van enig misdrijf afkomstig waren. Art. 74 AWR staat niet in de weg aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

29 maart 2011
      Strafkamer
      nr. 09/01255 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 9 maart 2009, nummer 21/005702-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof door art. 36e Sr toe te passen art. 74 AWR heeft geschonden. 
    
    
      2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
      "De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 9 februari 2009 (parketnummer 21.005538-05) terzake van onderstaande feiten veroordeeld:
    
    
    
      ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:
      Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd;
    
    
    
      ten aanzien van het onder 2 primair bewezenverklaarde:
      een gewoonte maken van witwassen. 
      Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
    
    
    
      Herkomst gelden
      Omtrent de herkomst van het geld heeft het hof in het strafvonnis het volgende overwogen:
      Het hof constateert allereerst dat veroordeelde tegenstrijdig heeft verklaard over de herkomst van de geldbedragen welke - naar hij heeft bevestigd - door hem zijn gestort op een rekening van een Duitse bank, namelijk de Stadssparkasse te Emmerich-Rees. Uit de verklaring van [betrokkene 1] werkzaam bij genoemde bank kan worden afgeleid dat door veroordeelde vader overleden was en dat hij daarom een erfenis had ontvangen. Veroordeelde heeft weliswaar ter zitting van het hof ontkend dat hij dit tegen haar gezegd zou hebben, doch het hof acht dit niet aannemelijk. Dit punt vindt immers ondersteuning in het door veroordeelde op 4 juni 2003 ondertekende aanvraagformulier bestemd voor de verzekeringsmaatschappij Capital Leben te Liechtenstein waar - in antwoord op vraag II (Bestätigung über die Herkunft der Vermögenswerte nach dem Sorgfaltspflichtgesetz) - wordt vermeld dat het om een erfenis van zijn vader zou gaan. Ook daaruit blijkt naar het oordeel van het hof dat veroordeelde het heeft willen doen voorkomen dat zijn vader overleden was en dat hij beschikte over diens erfenis. Vast staat dat de vader van veroordeelde niet overleden is. Hij is tot drie keer toe in levende lijve, voor het laatst nog op 16 juli 2008 in Marokko, gehoord.
      Daarnaast heeft veroordeelde verklaard dat de gelden afkomstig zouden zijn uit de opbrengst na verkoop van stukken grond in Marokko. Uit de verklaring van [betrokkene 2] werkzaam bij de Stadssparkasse te Emmerich-Elten kan worden afgeleid dat veroordeelde tegen hem heeft gezegd dat de familie gronden in Marokko bezat die ineens meer waard geworden waren en die veroordeelde verkocht zou hebben.
      Ook in de onderhavige strafzaak heeft veroordeelde tijdens zijn verhoor voor de hulpofficier van justitie op 10 februari 2005 (Bijlage verd. 1-02) verklaard dat het geld afkomstig is van grondverkopen van zijn familie in Marokko. Er was volgens veroordeelde niet bekend wie van zijn familie voor welk deel gerechtigd was. Er waren volgens veroordeelde drie hoofdpersonen, te weten zijn vader, zijn oom en tante. Zij waren eigenaar van de grond en het kapitaal was dus van hen.
      Tegenover verbalisanten heeft veroordeelde verklaard dat zijn familie veel gronden in Marokko bezat, welke gronden waren ontsloten en ineens in waarde waren gestegen. Veroordeelde heeft daarover verder verklaard dat die gronden in Marokko niet geregistreerd werden, dat die gronden door de familie waren verkocht aan kopers die hij niet kende en dat de opbrengst in Marokkaanse Dirhams door zijn familie op de zwarte markt in Marokko was omgewisseld in euro's. In overleg met zijn familie werd besloten om de opbrengst over te brengen naar het buitenland en zijn familie had hem gevraagd om die taak op zich te nemen. Veroordeelde nam de euro's op verschillende plaatsen, zoals Amsterdam of Rotterdam, in ontvangst van personen die hij niet kende waarbij het geld niet door hem werd geteld. Hij hoefde van zijn familie ook geen registratie bij te houden van de door hem ontvangen gelden. Hij bracht die euro's vervolgens over naar de bank in Duitsland. Het land in Marokko had een oppervlakte van 30 à 35 km2. Dit was veroordeelde verteld door zijn familie en al het land was inmiddels geheel verkocht. De gronden lagen in het Rifgebergte nabij Ketama bij de berg Djebel Tidiquin. 
      Er stonden geen gebouwen op de grond; het waren gewoon "wilde bergen". Veroordeelde wenste niet de namen en adressen van zijn familie te geven omdat hij zijn familie niet in de problemen wilde brengen, terwijl ook de kopers niet bekend wilden worden.
      Tegenover het hof heeft veroordeelde nog aanvullend verklaard dat het land van zijn familie was en dat zijn familie bestond uit 160 personen. Zijn vader zou de Marokkaanse overheid niet vertrouwen en alles ontkennen. Veroordeelde wist niet wie de verkoop van het land regelde.
      Namens veroordeelde werd ter zitting van het hof van 20 september 2006 gesteld dat er alleen door het horen van de vader van veroordeelde duidelijkheid kon ontstaan over de verkoop van de grond en de opbrengsten daarvan. De vader van veroordeelde is drie keer in Marokko gehoord en wel op 17 april 2005, 23 augustus 2005 en 16 juli 2008. De vader heeft op 17 april 2005 verklaard dat hij in 1999 in totaal vier hectare landbouwgrond bezat welke hij aan veroordeelde ter bewerking en onderhoud had overgedragen. De vader heeft op 23 augustus 2005 verklaard dat hij de gronden, die hij zelf had geërfd van zijn vader, in 1990 aan veroordeelde als oudste zoon had overgedragen om ze te exploiteren. Sindsdien bezat hij enkel nog het huis waarin hij woonde. Vanaf 1999 had hij geen enkel geldbedrag naar zijn zoon gestuurd. Veroordeelde heeft de juistheid van die verklaring tegengesproken en zelfs betwijfeld of zijn vader een dergelijke verklaring had afgelegd. Ter ondersteuning heeft veroordeelde ter zitting van het hof van 20 september 2006 onder meer een - naar hij stelt - door zijn vader afgelegde verklaring in het geding gebracht waaruit het tegendeel zou blijken. 
      Op 16 juli 2008 is de vader onder ede en in het bijzijn van de rechter-commissaris in Marokko gehoord. Vastgesteld werd dat het de vader van veroordeelde was, die gehoord werd. Er is door de vader een identiteitsbewijs voorzien van een foto getoond, waarvan een kopie werd gemaakt. De kopie werd aan veroordeelde ter zitting van het hof van 26 januari 2009 getoond en veroordeelde heeft daarop verklaard dat het inderdaad het identiteitsbewijs met foto van zijn vader betrof. De vader verklaarde tijdens zijn verhoor dat hij landbouwgronden had geërfd van zijn overleden vader en dat hij veroordeelde had belast met het benutten van deze gronden. Van een verkoop van deze gronden wist hij absoluut niet. Hij bekrachtigde zijn verklaring tijdens zijn eerder verhoor op 23 augustus 2005. Blijkens het relaas van de rechter-commissaris van 1 augustus 2008 heeft de vader - afgezien van hetgeen hij tijdens het verhoor verklaarde - nog gezegd dat de gronden van zijn familie geen waarde hadden. De grond lag in de bergen waarheen je moest lopen. Met een tractor kon je er niet komen. Er werden groenten voor het eigen levensonderhoud verbouwd. Dat waren de enige opbrengsten. De verbalisant [verbalisant 1] die ook aanwezig was bij het verhoor van vader op 23 augustus 2005 heeft bevestigd dat de op 16 juli 2008 gehoorde persoon dezelfde was als degene die ook gehoord werd op 23 augustus 2005. Veroordeelde heeft ter zitting van het hof van 26 januari 2009 een - naar hij stelt - door zijn vader op 29 augustus 2008 afgelegde verklaring met als aanhef "Ontkenning" overgelegd, waaruit zou blijken dat - kort gezegd - de verklaring van zijn vader afgelegd op 16 juli 2008 niet juist zou zijn. Het hof gaat daaraan voorbij en baseert zich op de op 23 augustus 2005 en 16 juli 2008 door de vader afgelegde verklaringen, nu is vastgesteld dat die wel degelijk door zijn vader werden afgelegd, waarbij de verklaring van 16 juli 2008 bovendien onder ede en in het bijzijn van de rechter-commissaris werd afgelegd. Veroordeelde heeft tegenover verbalisanten verklaard dat hij wel eens bij die gronden was geweest. Vervolgens kwam hij hierop terug en verklaarde hij tegenover verbalisanten dat hij de gronden in Marokko niet kende en nooit bij die gronden was geweest. Tegenover het hof heeft veroordeelde ter zitting van 20 september 2006 verklaard dat hij er zelf meerdere malen is geweest.
      Gelet op de tegenstrijdige verklaringen van veroordeelde omtrent de herkomst van de door hem op de bank in Duitsland gestorte geldbedragen, het feit dat veroordeelde niet in staat is om concrete informatie over zijn bij de verkoop van de gronden betrokken familieleden te verschaffen, zijn tegenstrijdige verklaringen omtrent het al dan niet bezocht hebben van de gronden, de verklaringen van de vader van veroordeelde, waaronder die onder ede in het bijzijn van de rechter-commissaris op 16 juli 2008, acht het hof het niet aannemelijk dat genoemde familieleden het eigendom hadden, of anderszins rechthebbenden waren van bedoelde grond(en), behoudens de vermoedelijk circa 4 hectare grond die zijn vader bezat en veroordeelde van zijn vader verkreeg, welke gronden volgens zijn vader en de door hem gegeven kenmerken van de grond weinig waarde hebben en deels oogst opleverden voor eigen gebruik.
      Het hof neemt voorts in aanmerking dat veroordeelde als enige aantoonbare bron sinds 1987 of 1988 beschikte over een WAO-uitkering - hij was 100% afgekeurd - van, naar hij tegenover de verbalisanten verklaarde, circa € 1.340,-- per maand terwijl zijn echtgenote bij een drukkerij werkte alwaar zij circa € 1.200,-- netto per maand verdiende. Het hof leidt uit het vorenstaande af dat veroordeelde de legale bron van de gelden niet heeft kunnen aantonen, zodat het hof bewezen acht dat veroordeelde wilde verhullen dat de door hem in Nederland verworven en door hem naar Duitsland getransporteerde en op de bank aldaar gestorte gelden van enig misdrijf afkomstig waren. Dat dit laatste het geval was, wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door het feit dat veroordeelde, zoals onder meer blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1], aanzienlijke geldbedragen bestaande onder meer uit kleine coupures van € 5,-, € 10,- en € 20,- op de bank in Duitsland stortte.
      Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 2.850,926,23.
      Het hof heeft deze schatting als volgt berekend en baseert zich daarbij op het in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, aktenummer 5101311/2, opgemaakt proces-verbaal inzake voordeelsberekening.
      Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat veroordeelde regelmatig contante bedragen heeft gestort op een of meerdere op zijn naam staande rekeningen in Duitsland.
      Het gaat daarbij om de volgende stortingen gerekend vanaf 14 december 2001 :
      28-02-2002 € 4.407,-
      17-06-2002 € 15.000,-
      14-10-2002 € 76.000,-
      08-11-2002 € 7.500,-
      12-11-2002 € 23.990,-
      13-11-2002 € 10.000,-
      14-11-2002 € 62.000,-
      21-11-2002 € 60.000,-
      03-12-2002 € 127.960,-
      16-12-2002 € 42.000,-
      30-12-2002 € 15.000,-
      Totaal2002 € 433.857,-
    
    
    
      20-01-2003 € 47.000,-
      23-01-2003 € 86.740,-
      27-01-2003 € 209.860,-
      14-04-2003 € 32.000,-
      22-04-2003 € 100.000,-
      19-05-2003 € 117.250,-
      04-06-2003 € 165.000,-
      25-06-2003 € 20.164,-
      25-06-2003 € 23.446,-
      25-06-2003 € 137.880,-
      26-06-2003 € 110.400,-
      17-09-2003 € 94.000,-
      13-10-2003 € 139.020,-
      30-10-2003 € 144.495,-
      10-12-2003 € 74.900,-
      19-12-2003 € 48.000,-
      Totaal 2003 € 1.550.155,-
    
    
    
      27-01-2004 € 133.990,-
      31-03-2004 € 106.000,-
      30-03-2004 € 16.000,-
      23-06-2004 € 50.000,-
      Totaal 2004 € 305.990,-
    
    
    
      10-01-2005 € 35.000,-
      Totaal 2005 € 35.000,-
    
    
    
      Ook voor 14 december 2001 heeft veroordeelde dergelijke stortingen gedaan op de desbetreffende rekening van veroordeelde in Duitsland. Het saldo op deze rekening bedroeg op die datum, omgerekend in euro's € 4.632,35.
      Op 5 december 2000 heeft veroordeelde een overboeking gedaan van zijn Duitse rekening naar een eigen rekening in Marokko. Deze overboeking betreft een bedrag van DM 1.000.000,- ofwel € 511.291,88.
      Het totaal geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt derhalve:
      Saldo per 14-12-2001 € 4.632,35
      Tegoed in Marokko € 511.291,88
      Stortingen 2002 € 443.857,00
      Stortingen 2003 € 1.550.155,00
      Stortingen 2004 € 305.990,00
      Stortingen 2005 € 35.000,00
      Totaal wederrechtelijk voordeel€ 2.850.926,23
    
    
    
      Navordering belastingdienst 
      Door de belastingdienst is veroordeelde aangeslagen voor een bedrag van € 1.479.501,00 (AH-34). Deze navordering heeft de rechtbank van het wederrechtelijk verkregen voordeel afgetrokken.
      Ter terechtzitting heeft de verdediging aangegeven dat de navordering van de Belastingdienst door veroordeelde wordt betwist en dat deze thans door de rechtbank dient te worden beoordeeld. De behandeling van de navordering door de rechtbank is opgeschort in afwachting van de uitkomst van de strafzaak en deze ontnemingszaak. Het hof is derhalve van oordeel dat de navordering van de Belastingdienst nog niet vaststaat en derhalve in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden meegenomen. Mocht te zijner tijd de hoogte van de navordering komen vast te staan dan kan veroordeelde altijd nog een verzoek om vermindering ex artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering indienen."
    
    
    2.3. Het middel berust blijkens de toelichting op de stelling dat het Hof "het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend (heeft) gebaseerd op fiscale strafbare feiten". Die stelling geeft evenwel blijk van een verkeerde lezing, niet alleen van het bestreden arrest maar ook van het arrest van het Hof in de strafzaak. Immers, eraan wordt voorbijgezien dat het Hof in de strafzaak heeft geoordeeld dat de op de Duitse bankrekeningen gestorte gelden ten bedrage van in totaal (afgerond) € 2,85 mln mede "van enig misdrijf afkomstig waren" en aldus tot uitdrukking heeft gebracht dat het bij die stortingen niet zozeer ging om de opbrengsten van fiscale delicten, maar om die van andere misdrijven. Art. 74 AWR staat daarom niet aan de ontneming van genoemd bedrag van € 2,85 mln in de weg.
    
    2.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    4.1. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.
    
    4.2. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, welke in cassatie aanhangig is onder nr. 09/00747, is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, zal worden toegepast in de hoofdzaak.
    
    4.3. Gelet hierop is er geen aanleiding om in de onderhavige zaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 maart 2011.