ECLI:NL:GHARL:2018:10345, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-11-2018, 200.213.991
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep; toezegging bestuurder tot betaling door hem privé van advocatendeclaraties aan vennootschap? Bestuurdersaansprakelijkheid in verband met betalingstoezegging

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.213.991
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 5532912)
    
    
    
      
        arrest van 27 november 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        KienhuisHoving N.V.,
      gevestigd te Enschede,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: KienhuisHoving,
      advocaat: mr. H.P. Plas,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1]
    
      2	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Roeter B.V.,
      wonende respectievelijk gevestigd te [Plaatsnaam] ,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde sub 1] en Roeter,
      advocaat: mr. P.F. Schepel.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 november 2016 (tussenvonnis tot comparitie) en 18 januari 2017 (eindvonnis) die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, heeft gewezen tussen partijen. Dat de bestreden vonnissen KienhuisHoving als besloten vennootschap aanduiden, berust kennelijk op een vergissing nu zij blijkens de gedingstukken een naamloze vennootschap is.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 11 april 2017,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden eindvonnis van 18 januari 2017.
    
    
  
  
    
      4Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de grieven
    
    
      4.1
      Deze zaak gaat over de vraag of buiten de, later op 24 mei 2016 failliet verklaarde, opdrachtgever Autobedrijf S. Rorije B.V. (verder: Rorije) haar bestuurder/enig aandeelhouder (DEA) Roeter en/of de DEA daarvan, [geïntimeerde sub 1] jegens KienhuisHoving aansprakelijk zijn voor onbetaalde advocatendeclaraties over januari tot en met mei 2016 van tezamen € 16.992,86, op grond van hetzij (niet-)nakoming van betaling of van financiering hetzij bestuurdersaansprakelijkheid.
      
    
    
      4.2
      Na een comparitie van partijen heeft de kantonrechter bij eindvonnis de vordering van KienhuisHoving tot hoofdelijke betaling van € 16.992,86 met rente en kosten afgewezen en KienhuisHoving veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft in rov. 4.1 van zijn eindvonnis geen borgtocht aangenomen en in rov. 4.2 en 4.3 evenmin bestuurdersaansprakelijkheid.
      
    
    
      4.3
      KienhuisHoving richt haar grief I tegen rov. 4.1, de grieven II, III en IV tegen rov. 4.2 en 4.3 en grief V tegen de afwijzing van haar vordering met haar veroordeling in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        betalingsafspraak met [geïntimeerden] ?
      
    
    
    
      5.1
      De met grief I opgeworpen vraag of [geïntimeerde sub 1] en/of Roeter zichzelf naast of in plaats van Rorije jegens KienhuisHoving heeft/hebben verbonden tot betaling of tot financiering van de declaraties moet worden beoordeeld naar het Kribbebijter-criterium (ingezet met HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521, ECLI:NL:HR:1977:AC1877):“dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als wederpartij van die ander — is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden;”.
      
    
    
      5.2
      
        
          [geïntimeerde sub 1] had per e-mail van 25 februari 2015 aan (mr. Plas van) KienhuisHoving bericht dat Rorije opdrachtgever was maar dat hij de eerste € 2.500 als voorschot zou betalen via zijn holding Roeter. Verder had [geïntimeerde sub 1] per e-mail van 25 september 2015 bevestigd dat hij zojuist voor Rorije een betaling aan KienhuisHoving had overgemaakt. Daarna bleven de declaraties van KienhuisHoving onbetaald. Rorije verkeerde in betalingsmoeilijkheden, waarvan KienhuisHoving afwist. Naar aanleiding hiervan vond op 13 maart 2016, daags voor het voorlopig getuigenverhoor waartoe Rorije op 19 november 2015 opdracht had gegeven, de volgende sms-wisseling plaats tussen (mr. Harke Plas van) KienhuisHoving en [geïntimeerde sub 1] (productie 4 bij inleidende dagvaarding):
        
          " [geïntimeerde sub 1] , in verband met de kosten overweeg ik het getuigenverhoor door [Een collega advocaat] (een collega advocaat, hof) te laten doen en zelf niet mee te gaan. Is dat wat jou betreft akkoord?
        
          Grt. Harke
        
        
          Harke klinkt erg vreemd maar jij weet wat het beste is en hoe belangrijk dit is. Gr [geïntimeerde sub 1]
        
        
           , kun je mij beloven dat alle kosten worden betaald? Zo ja, dan ben ik er zelf ook graag bij. Grt. Harke
        
        
          Harke voor mij en ook voor jou moet ik naar een oplossing werken. Volgende week of de week erop graag een afspraak maken. Wil ik de gehele gang van zaken met je bespreken.
        
        
          
            [geïntimeerde sub 1] , kun je mij beloven dat je mijn kosten zult betalen? Dat heb ik namelijk wel nodig om zelf er ook bij te zijn. Grt. Harke
        
        
          Harke zoals je weet kost mij deze zaak all mega veel geld en ellende. Ik moet tot een oplossing komen omdat het zo op deze manier niet verder gaat. Ik geef jou voorrang om betaald te krijgen. Tevens wil ik mijn positie behouden ook al zou ik noodgedwongen moeten stoppen met Rorije en dan kun jij mij bijstaan. Voor nu wil ik dat Nissan en RCI mijn schade vergoeden. Het toch ook in jouw belang deze zaak op te lossen.
        
        
          
            [geïntimeerde sub 1] , je schrijft nu dat je mijn kosten voorrang geeft maar niet dat je die ook echt zult betalen. Kun je dat ajb expliciet laten weten? Grt. Harke
        
        
          Ja Harke volgende week afspraak maken voor de week erop.
        
        
          Prima, ik ben er morgen ook bij, jij betaalt mijn facturen en wij maken een afspraak voor tussen nu en twee weken. Tot morgen [geïntimeerde sub 1] .
        
        
          Ik ben er zelf niet bij Harke, was reeds besproken.
        
        
          Ok".
        
      
      
    
    
      5.3
      
        Dit komt neer op het volgende.
        De vragen van mr. Plas aan [geïntimeerde sub 1] om voor mr. Plas’ komst naar het voorlopig getuigenverhoor te beloven dat alle kosten werden betaald en dat hij zijn kosten zou betalen, heeft [geïntimeerde sub 1] in die zin beantwoord dat hij mr. Plas voorrang gaf om betaald te krijgen. Naar aanleiding van die voorrang heeft mr. Plas doorgevraagd dat “je die ook echt zult betalen”, waarop [geïntimeerde sub 1] bevestigend heeft geantwoord onder verwijzing naar een nieuwe afspraak. Daarop heeft mr. Plas bevestigd dat hij de volgende dag het voorlopig getuigenverhoor zou bijwonen, daaraan toegevoegd “jij betaalt mijn facturen” en een afspraak in het vooruitzicht gesteld, waarop [geïntimeerde sub 1] niet afwijzend heeft gereageerd.
        Naar het oordeel van het hof valt hieruit niet af te leiden dat [geïntimeerden] hebben begrepen dan wel redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat (mr. Plas van) KienhuisHoving aldus beoogde om [geïntimeerde sub 1] en/of Roeter, naast opdrachtgever Rorije, te verbinden als (mede)schuldenaar. Van mr. Plas als advocaat hadden [geïntimeerden] mogen verwachten dat hij volstrekt duidelijk was in zijn vragen als hij er op uit was om een betalingsverbintenis van een ander dan cliënte/opdrachtgever Rorije in het leven te roepen. Hij heeft zijn vragen gesteld aan [geïntimeerde sub 1] die tevens bestuurder was van Roeter en deze weer van Rorije welke laatste de rechtsbijstand nodig had bij haar voorlopig getuigenverhoor. De toezegging van voorrang duidde veeleer op het stellen van betalingsprioriteiten, waarop nu juist Rorije was aangewezen. Ook de vraag en het bevestigende antwoord "echt te zullen betalen" kan zeer wel betrekking hebben gehad op een mededeling van [geïntimeerde sub 1] als middellijk bestuurder van Rorije, die eerder namelijk niet steeds had betaald. De afsluitende toevoeging "jij betaalt mijn facturen" was veeleer een conclusie van het voorafgaande dan dat [geïntimeerde sub 1] daaruit had moeten begrijpen dat hij en/of zijn persoonlijke holding Roeter zich daarbij alsnog zelf verbonden tot betaling. Aldus is niet gebleken van een toezegging van [geïntimeerden] om zelf uit eigen vermogen te betalen dan wel de betaling te financieren en dus ook niet van een (later gebroken) belofte. Bij gebreke van een normschending is vervangende schadevergoeding dan ook niet aan de orde.
        Op grond van het voorgaande kan grief I, wat daar ook van zij, niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden.
      
      
      
        
          
            [geïntimeerden] bestuurdersaansprakelijk?
        
      
      
    
    
      5.4
      
        KienhuisHoving houdt [geïntimeerden] subsidiair bestuurdersaansprakelijk. Volgens haar hebben zij persoonlijk ernstig verwijtbaar jegens haar gehandeld omdat zij bij de opdracht namens Rorije d.d. 19 november 2015 tot het voorlopig getuigenverhoor (toen Rorije door de eerdere dealeropzegging in zwaar weer verkeerde), bij het vervolgens laten uitvoeren van de werkzaamheden en bij het doen van de expliciete betalingstoezegging van 13 maart 2016 (enkele weken vóór het faillissement dat op 3 mei 2016 door werknemers van Rorije was aangevraagd omdat de salarissen niet werden betaald) wisten dan wel in ieder geval redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Rorije niet zelfstandig aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden en dat KienhuisHoving - bij het uitblijven van rechtstreekse betaling door [geïntimeerden] aan KienhuisHoving, dan wel van een financiering van Rorije door [geïntimeerden] - als gevolg van dit handelen schade zou lijden doordat haar facturen onbetaald bleven. 
        Geïntimeerde hebben een en ander gemotiveerd betwist.
      
      
    
    
      5.5
      
        Het hof verwijst naar HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, dat voor bestuurdersaansprakelijkheid tot uitgangspunt neemt:“de maatstaf van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/ [Persoon A] ), die nadien is bevestigd in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 (Hezemans Air) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI).
        
          Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
        
        
          Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.”
        
      
      
    
    
      5.6
      In dit opzicht zijn de volgende feiten van belang. 
      
      
        5.6.1
        In 2013 en 2014 had Rorije al aanzienlijke verliezen van ongeveer € 64.000 en € 77.000 geleden. 
      
      
        5.6.2
        Sinds februari 2015 waren de verhoudingen tussen Rorije enerzijds en Nissan en haar zustervennootschap RCI anderzijds verstoord, hetgeen ertoe heeft geleid dat de eerste de dealerovereenkomst en de tweede de financieringsovereenkomst, telkens met onmiddellijke ingang, heeft beëindigd. Daardoor kelderde de omzet, kwam Rorije praktisch stil te liggen en verkeerde zij in ernstige betalingsmoeilijkheden. Vervolgens is [geïntimeerde sub 1] zelf de aankoop van de auto’s gaan financieren en heeft hij daarmee de voortzetting van Rorije mogelijk gemaakt. 
      
      
        5.6.3
        
          [geïntimeerde sub 1] heeft per e-mail van 25 februari 2015 aan (mr. Plas van) KienhuisHoving bericht dat Rorije opdrachtgever was maar dat hij de eerste € 2.500 als voorschot zou betalen via zijn holding Roeter. Zo is het vervolgens ook gegaan. 
      
      
        5.6.4
        Kort na de opzegging van de overeenkomsten heeft bedrijfsleider [Bedrijfsleider] , die middellijk 30% van de aandelen in Rorije hield, zijn werkzaamheden gestaakt en is hij vertrokken. In mei 2015 heeft [Bedrijfsleider] ’ holding de aandelen Rorije, die zij in 2009 nog voor € 250.0000 had gekocht, voor € 1 verkocht aan Roeter. 
      
      
        5.6.5
        
          [geïntimeerde sub 1] heeft per e-mail van 25 september 2015 aan (mr. Plas van) KienhuisHoving bevestigd dat hij zojuist voor Rorije een betaling aan KienhuisHoving had overgemaakt. (Mr. Plas van) KienhuisHoving wist dat [geïntimeerden] zo al niet rechtstreeks dan toch indirect crediteuren van Rorije betaalde.
      
      
        5.6.6
        Bij de opdracht van 19 november 2015 aan KienhuisHoving tot het voorlopig getuigenverhoor wist Rorije dat zij als gevolg van de beëindiging van de dealerovereenkomst was aangewezen op een regeling met haar wederpartijen Nissan Nederland en RCI en dat zonder zo'n regeling niet viel te verwachten dat haar bedrijfsactiviteiten de noodzakelijke positieve wending zouden krijgen om een faillissement af te wenden. KienhuisHoving en [geïntimeerden] hoopten op een gunstige getuigenverklaring op basis waarvan zij alsnog een minnelijke regeling zouden kunnen afdwingen. 
      
      
        5.6.7
        Op 13 maart 2016, toen de financiële situatie van Rorije nog dezelfde was, vond de in rov. 5.2 geciteerde sms-wisseling plaats tussen [geïntimeerde sub 1] en (mr. Plas van) KienhuisHoving met daarin de expliciete betalingstoezegging van de facturen. Gesteld noch gebleken is dat daarbij enkel werd gedoeld op facturen voor toekomstige werkzaamheden. Het ging onweersproken over de betaling van álle openstaande facturen, ook die over het verleden. 
      
      
        5.6.8
        Reeds toen voldeed Rorije niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens haar werknemers, reden waarom die werknemers wegens hun loonvorderingen op 3 mei 2016 het faillissement van Rorije hebben verzocht.
      
      
        5.6.9
        
          Per e-mail van 18 mei 2016 heeft [geïntimeerde sub 1] nog aan (mr. Plas van) KienhuisHoving bericht: 
          
            “Hoi Harke, 
          
          
            Zoals eerder aangegeven de factuur wordt betaald, de factuur van jl 11 mei wordt waarschijnlijk volgende week betaald. Als ik iets beloof dan doe ik dat. Graag ook jullie belofte nakomen en ga er svp voor, kan niet zo zijn dat ik alleen maar moet afwachten.(…) Getuigen verhoor zal essentieel zijn gezien de afspraken met [Persoon B] RCI en acties van [Persoon C] Nissan. De heren hebben ons in moeilijke problemen gebracht en daar moet wat aan gedaan worden.” 
          
        
        
      
    
    
      5.7
      
        Het voorgaande komt er op neer dat [geïntimeerde sub 1] op 13 maart 2016 - als (indirect) bestuurder van Rorije - toezegde om zorg te dragen voor de betaling bij voorrang van de declaraties van mr. Plas, zonder welke betaling deze het voorlopig getuigenverhoor niet zou bijwonen. [geïntimeerden] hebben verder niet bestreden dat zij toen en bij de expliciete betalingstoezegging van 18 mei 2016 wisten dat Rorije niet zelfstandig aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. Als gevolg hiervan vist KienhuisHoving in het faillissement van Rorije achter het net. Dit heeft zij voldoende aangetoond aan de hand van het crediteurenoverzicht onder 8 in het vierde faillissementsverslag met betrekking tot Rorije (productie 8 bij memorie van grieven), waaruit blijkt van boedelvorderingen van bijna
        € 25.000 van het UWV en PM wegens salaris van de curator, een preferente vordering van de fiscus van bijna € 85.000 en 44 concurrente crediteuren van (in totaal) bijna € 700.000, alsmede een vordering van ING van ongeveer € 250.000, terwijl er nagenoeg geen actief aanwezig is. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerden] vorderingen wegens achterstallige managementfee van ruim € 290.000 en van Nissan Business Finance van € 62.000 bestrijden. Van een en ander kan bestuurder Roeter op basis van haar toezeggingen persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, hetgeen ingevolge artikel 2:11 BW eveneens geldt voor haar bestuurder [geïntimeerde sub 1] . [geïntimeerden] zijn derhalve hoofdelijk bestuurdersaansprakelijk voor de onweersproken daardoor veroorzaakte schadeposten van € 16.992,86 wegens onbetaald gebleven facturen en € 944,93 wegens buitengerechtelijke incassokosten, alles vermeerderd met de eveneens onweersproken handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.
        Grief II slaagt, evenals de daarop voortbouwende grief V.
      
      
    
    
      5.8
      Het bewijsaanbod van [geïntimeerden] wordt gepasseerd, voor zover het aanbod tegenbewijs betreft omdat hun betwisting onvoldoende is gemotiveerd en voor zover het aanbod bewijs betreft omdat het niet is toegespitst op concrete feiten en/of omstandigheden. 
      
    
    
      5.9
      De grieven III en IV behoeven geen bespreking meer.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Het hoger beroep slaagt. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en het gevorderde zal worden toegewezen.
      
    
    
      6.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zullen [geïntimeerden] onweersproken hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van KienhuisHoving zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      86,20
      - griffierecht		€    941,00
      totaal verschotten		€ 1.027,20
      - salaris advocaat		€     570,00 (2 punten x tarief € 285).
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van KienhuisHoving zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€      86,75
      - griffierecht		€ 1.952,00
      totaal verschotten		€ 2.038,75
      - salaris advocaat		€ 1.074,00 (1 punt x appeltarief II).
      
    
    
      6.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 18 januari 2017 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, aldus dat door betaling van de een de ander zal zijn gekweten, om aan KienhuisHoving tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 16.992,86, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 30 dagen na de declaratiedata tot aan de dag der algehele voldoening;
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, aldus dat door betaling van de een de ander zal zijn gekweten, om aan KienhuisHoving tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 944,93, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 7 november 2016 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, aldus dat door betaling van de een de ander zal zijn gekweten, in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van KienhuisHoving wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.027,20 voor verschotten en op € 570 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.038,75 voor verschotten en op € 1.074 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, aldus dat door betaling van de een de ander zal zijn gekweten, in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [geïntimeerden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, B.J. Engberts en M.H.F. van Vugt, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.