ECLI:NL:HR:2017:144, Hoge Raad, 03-02-2017, 15/05400
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vertegenwoordiging, ontbreken bevoegdheid, onrechtmatige daad. Aansprakelijkheid voor sluiten overeenkomst namens een pas later opgerichte vennootschap. Bekrachtiging in oprichtingsakte, aan bekrachtigingshandeling te stellen eisen (art. 3:69, 3:33 en 3:37 BW).

3 februari 2017
    Eerste Kamer
    15/05400
    EV/JS
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiseres] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      EISERES tot cassatie, 
      advocaat:  mr. M.E. Gelpke,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] , 
      2. [verweerder 2] ,wonende te [woonplaats] , 
      VERWEERDERS in cassatie, 
      niet verschenen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en in enkelvoud [verweerder] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 195641 / HA ZA 09-1504 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 21 oktober 2009, 2 maart 2011, 24 oktober 2012 en van de rechtbank Oost-Brabant van 27 maart 2013 en 28 augustus 2013;
    b.	het arrest in de zaak HD 200.138.347/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 4 augustus 2015. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Tegen [verweerder] is verstek verleend.
      	De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	[eiseres] drijft te [vestigingsplaats], een onderneming in onder meer grondverzetmachines. 
      
        (ii)	In 2005 is [eiseres] in gesprek geraakt met de gemeente Laarbeek over het verplaatsen van haar bedrijfsactiviteiten. 
        (iii)	In februari 2007 heeft belastingadviseur [betrokkene] aan [A] gemeld, voor zover hier van belang:
        “Onze cliënt, [verweerder 1] , is voornemens een holding op te richten, genaamd Renla Beheer B.V., die vervolgens voor 50% gaat deelnemen in een nieuw op te richten werkmaatschappij, genaamd Frère B.V. De overige 50% van de aandelen Frère B.V. zullen worden gehouden door de al bestaande vennootschap [B] B.V. Frère B.V. zal als voornaamste doelstelling het ontwikkelen, beheren en adviseren van vastgoed hebben. Zowel Renla Beheer B. V. als ook Frère B.V. wordt in contanten (…) opgericht.”
      
      
      
        (iv)	Op 21 maart 2007 is een koopovereenkomst ondertekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
        “De ondergetekenden:
        1) [eiseres], hierna te noemen "verkoper"
        2) Frère Vastgoedprojecten B.V., in deze vertegenwoordigd door:
        I. [verweerder 2] ,
        II. [verweerder 1] ,
         	hierna te noemen ”koper”
        Partijen hebben op 01 maart 2007 een koopovereenkomst gesloten inzake: een bedrijfsruimte (..), woonhuis en verder alle bijhorende zaken (…) tegen een koopsom van € 1.350.000,- k.k.”
      
      (v)	Bij notariële akte van 23 november 2007 is Frère Vastgoedprojecten B.V. (hierna: Frère) opgericht door [B] B.V. (waarvan [verweerder 2] directeur is) en Renla Beheer B.V. (waarvan [verweerder 1] directeur is). De oprichtingsakte vermeldt onder meer:
      
        	“Bekrachtiging
        Alle door de oprichters namens de in oprichting zijnde vennootschap verrichte rechtshandelingen worden door de vennootschap bekrachtigd onder de opschortende voorwaarde dat de vennootschap is ingeschreven in het handelsregister, zodat daaruit met ingang van bedoelde inschrijving voor de vennootschap rechten en plichten ontstaan.”
      
      
      
        (vi)	Bij brief van 27 februari 2009 heeft [eiseres] Frère opgeroepen tot het passeren van de leveringsakte op 1 mei 2009. Levering heeft toen niet plaatsgevonden. Bij brieven van 1 mei 2009 en 14 mei 2009 heeft [eiseres] Frère in gebreke gesteld en gesommeerd alsnog mee te werken aan levering. Bij brieven van 15 juni 2009 heeft [eiseres] aan [verweerder] laten weten dat zij inmiddels had vastgesteld dat Frère ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst nog niet bestond en dat zij daarom [verweerder] in gebreke stelde en sommeerde alsnog mee te werken aan levering. Ook daarna heeft levering niet plaatsgevonden.
      
      
      
        3.2.1
        In deze procedure stelt [eiseres] – voor zover in cassatie van belang – dat door toedoen van [verweerder] de overdracht van het verkochte uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden en dat [verweerder] daardoor toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Deze koopovereenkomst staat weliswaar op naam van Frère, maar aangezien Frère niet bestond op het moment dat deze overeenkomst werd gesloten, heeft [verweerder] zelf als partij daarbij te gelden, aldus [eiseres] . Aan deze stellingen heeft [eiseres] vorderingen tot – kort gezegd – nakoming en tot schadevergoeding verbonden. Frère en [verweerder] hebben in reconventie gevorderd – kort samengevat – primair vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling, subsidiair ontbinding ervan wegens wanprestatie.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard dat Frère toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eiseres] te lijden schade, en Frère veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] te lijden schade nader op te maken bij staat. In reconventie heeft zij de vorderingen van Frère en [verweerder] afgewezen.
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft – kort gezegd – de  vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.
          
            [verweerder] sloot de overeenkomst als vertegenwoordiger van  Frère, die in de koopovereenkomst niet werd vermeld als vennootschap in oprichting (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). [eiseres] kan bij het sluiten van de overeenkomst niet het oog hebben gehad op de later opgerichte vennootschap Frère. Dat deze vennootschap nog niet bestond, was  haar immers niet bekend, en voor haar evenmin kenbaar. Art. 2:203 BW is dus niet van toepassing. Niet aannemelijk is geworden dat [eiseres] mocht denken dat [verweerder] in privé partij werd bij de overeenkomst (rov. 6.8).
          	De mogelijke aansprakelijkheid van [verweerder] wegens onbevoegde vertegenwoordiging stuit erop af dat Frère de overeenkomst door bekrachtiging achteraf hetzelfde gevolg heeft kunnen verschaffen als zou zijn ingetreden wanneer zij krachtens een volmacht was gesloten. Deze bekrachtiging, die naar het oordeel van het hof heeft plaatsgevonden door de oprichtingsakte, heeft terugwerkende kracht, waardoor de overeenkomst van begin af aan als geldig gesloten moet worden beschouwd (rov. 6.9- 06.11). Niet genoegzaam gesteld of gebleken is dat [verweerder] ten tijde van de bekrachtiging ingevolge de oprichtingsakte (zie hiervoor in 3.1 onder (v)) wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat Frère niet aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen (rov. 6.11).
        
        
      
    
    
      3.3
      Het middel klaagt in de onderdelen b en c terecht dat het hof met zijn overweging dat Frère de overeenkomst door haar oprichtingsakte heeft bekrachtigd, heeft miskend dat voor bekrachtiging is vereist dat de verklaring houdende bekrachtiging tot de wederpartij is gericht en die wederpartij heeft bereikt (art. 3:69 BW in verbinding met de art. 3:33 BW en 3:37 BW). Het hof heeft niet vastgesteld dat de bekrachtigingsverklaring, die naar zijn oordeel in de oprichtingsakte lag besloten, tot [eiseres] was gericht en [eiseres] heeft bereikt.
      
    
    
      3.4
      Onderdeel d voert als vervolg op de klachten van de onderdelen b en c eveneens terecht aan dat het oordeel dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld, niet in stand kan blijven. Het hof heeft immers beslissend geacht wat [verweerder] wist of had kunnen weten ten tijde van de bekrachtiging van de overeenkomst, zodat zijn oordeel voortbouwt op hetgeen het over die bekrachtiging heeft overwogen.
      
    
    
      3.5
      
        De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
        
          4.	Beslissing
        
        De Hoge Raad:
        vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 augustus 2015;
        verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
        veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.694,75 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
      
      
      
        	Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 februari 2017.