ECLI:NL:GHAMS:2013:4662, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2013, 200.122.004-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Baijingsleer. Verplichting uit sociaal plan ook tegenover werknemer die daarbij geen partij is. Verboden onderscheid naar leeftijd in sociaal plan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 200.122.004/01		
      zaaknummer rechtbank: 1307289 CV EXPL 11-41637 (Amsterdam)		
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2013
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HEWLETT-PACKARD NEDERLAND B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. Chr. F. Kroes te Amsterdam, 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        
          [GEÏNTIMEERDE]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. F.J.T. van Gelderen te Maarssen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna HP en [geïntimeerde] genoemd. 
      
    
    
      1.2
      Bij dagvaarding van 28 december 2012 is HP in hoger beroep gekomen van  het onder bovengenoemd zaaknummer gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 22 oktober 2012, gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.  
      
    
    
      1.3
      HP heeft bij memorie elf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en, voor zover het de proceskosten in hoger beroep betreft, de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit arrest en met veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen HP ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      1.4
      
        [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven van HP bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van HP in (het hof begrijpt) de kosten van de procedure in appel.
      
    
    
      1.5
      Ten slotte heeft [geïntimeerde] arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten 
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.9) een aantal feiten vermeld. De juistheid van de feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan met correctie van de geboortedatum van [geïntimeerde]. Het hof heeft geconstateerd dat de kantonrechter bij de vaststaande feiten [geboortedatum] als geboortedatum van [geïntimeerde] heeft vermeld, terwijl tussen partijen vaststaat dat de geboortedatum van [geïntimeerde] [geboortedatum] is.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      i. [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] is met ingang van 1 juli 1973 in dient getreden bij een rechtsvoorganger van HP. Hij was laatstelijk werkzaam als business analist tegen een bruto maandsalaris van [salaris] per maand te vermeerderen met emolumenten. 
      
        ii. De arbeidsovereenkomst is op verzoek van HP bij beschikking van 12 augustus 2011 door de kantonrechter te Amsterdam ontbonden met ingang van 1 september 2011. Bij die beschikking is aan [geïntimeerde] ten laste van HP een ontbindingsvergoeding toegekend van € 46.500,-- bruto.
        iii. In het kader van een in april 2010 door HP genomen besluit tot reorganisatie heeft zij [geïntimeerde] in juli 2010 medegedeeld dat zijn functie met ingang van 1 december 2010 zou komen te vervallen. In verband met ziekte van [geïntimeerde] is hij eerst met ingang van 4 april 2010 “boventallig” verklaard. 
        iv. Op de onder III bedoelde reorganisatie is het sociaal plan van Electronic Data Systems (EDS) International B.V. (een rechtsvoorgangster van HP) 1 december 2008 – 31 december 2009 van toepassing verklaard (hierna het Sociaal Plan), dat EPS op 23 januari 2009 met de representatieve vakbonden is overeengekomen. 
      
      v. In het Sociaal Plan is onder meer (in artikel 5) bepaald dat de boventallig verklaarde medewerkers binnen vier weken nadat die boventalligheid is aangezegd moeten kiezen of zij gebruik maken van een vertrekstimuleringsregeling (nader uitgewerkt onder 5A) of kiezen voor bemiddeling naar een nieuwe baan (via een werk-naar-werk afdeling) en een vergoeding(nader uitgewerkt onder 5B). De vertrekstimuleringsregeling bestaat uit een eenmalige bruto vergoeding berekend volgens de zogenoemde Kantonrechtersformule, waarbij C=1,3 vermeerderd met een bruto maandsalaris.  Voorts bepaalt het Sociaal Plan: “In ieder geval zal de eenmalige bruto vergoeding (inclusief voornoemde extra Brutomaandsalaris) voor elke Medewerker nooit hoger zijn dan het aantal Brutomaandsalarissen waarop de Medewerker aanspraak zou hebben gehad tot de toepasselijke Pensioenrichtleeftijd, indien zijn dienstverband met EDS niet voortijdig zou zijn beëindigd.” Voor degenen die voor bemiddeling kiezen is een overeenkomstige bepaling opgenomen. 
      
        vi. Uit artikel 2 van het Sociaal Plan volgt dat de pensioenrichtleeftijd voor [geïntimeerde] is de eerste dag van de maand waarin hij 62 jaar werd, 1 augustus 2011. Dit is de pensioenrichtleeftijd voor werknemers die, zoals [geïntimeerde], deelnemer waren aan Pensioenreglement I van de Stichting EDS Pensioenfonds, te weten de werknemers van HP die voor 1 januari 1950 zijn geboren en op 31 december 2005 bij (een rechtsvoorganger van) HP in dient waren. De andere werknemers namen deel aan Pensioenreglement II dat een pensioenrichtleeftijd kende van 65 jaar.
        vii Omdat de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigde (1 september 2011) gelegen is na de datum waarop [geïntimeerde] de pensioenrichtleeftijd bereikte (1 augustus 2011) leidt de maximering van de vertrekstimuleringsregeling er toe dat [geïntimeerde] op grond van die regeling niets ontvangt. 
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde] vorderde in deze procedure in eerste aanleg – kort weergegeven - voor recht te verklaren dat in de vertrekstimuleringsregeling zoals opgenomen in het Sociaal Plan (met name in de bepalingen 5A en 5B ) een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt en dat genoemde bepalingen nietig zijn alsmede om HP te veroordelen hem conform de in het Sociaal Plan opgenomen vertrekstimulerings-regeling een afvloeiingsregeling te betalen van € 180.286,-- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 september 2011.
        Hij stelt ter ondersteuning van zijn vordering dat in het Sociaal Plan een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt omdat werknemers die vóór 1 januari 1950 zijn geboren een aanzienlijk lagere vergoeding bij hun gedwongen vertrek krijgen dan werknemers die na die datum zijn geboren. In het ene geval is de afvloeiingsregeling gemaximeerd op het gemiste inkomen tot 62 jarige leeftijd en in het andere geval op het gemiste inkomen tot 65 jarige leeftijd. 
      
      
    
    
      3.3
      
        De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen met dien verstande dat hij op het gevorderde bedrag de schadeloosstelling die [geïntimeerde] op grond van de hiervoor onder 3.1 ii genoemde ontbindingsbeschikking daarop in mindering heeft gebracht en voorts een hoger bedrag ter zake van WW-uitkeringen heeft afgetrokken dan [geïntimeerde] in zijn berekeningen had gedaan. Toegewezen is € 115.152,-- bruto. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van HP. Met haar grieven heeft HP de volgende vragen aan de orde gesteld:
        Is [geïntimeerde] ontvankelijk in zijn vordering (grief I)?
        Is het Sociaal Plan op [geïntimeerde] van toepassing (grief II)?
        Maakt het Sociaal Plan een verboden onderscheid naar leeftijd (grief III tot men met X)?
        Indien dat zo is, is de hoogte van de vergoeding door de kantonrechter juist vastgesteld (grief XI)?
      
      
    
    
      3.4
      Grief I strekt (onder meer) ten betoge dat de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte niet niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen. HP stelt dat in de onderhavige procedure dezelfde feiten en omstandigheden aan de orde zijn als aan de orde waren in de ontbindingsprocedure, waarin [geïntimeerde] ook aanspraak maakte op een hogere vergoeding dan hem op grond van het Sociaal Plan toekwam. De kantonrechter in de ontbindingsprocedure heeft bij het bepalen van de toegekende vergoeding ook rekening gehouden met de door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden en op grond daarvan een aanzienlijk hogere vergoeding toegekend dan waarop [geïntimeerde] op grond van het Sociaal Plan aanspraak had kunnen maken. Uit de zogenoemde Baijingsleer volgt dat [geïntimeerde] niet nogmaals de toetsing kan laten plaatsvinden, die de kantonrechter al in de ontbindingsprocedure heeft uitgevoerd. Alle door hem genoemde feiten en omstandigheden zijn al ten volle meegenomen bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding. 
      
    
    
      3.5
      Het hof volgt HP niet in haar betoog dat  [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard moet worden op grond van het exclusieve karakter van de ontbindingsvergoeding. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] betaling van de vertrekstimuleringsregeling op grond van het Sociaal Plan waarop hij in zijn visie - de volgens hem nietige bepaling waarin het hem ter zake toekomende bedrag wordt gemaximeerd tot het salaris tot zijn 62ste jaar weggedacht – aanspraak kan maken.  Bij de zogenoemde Baijingsleer gaat het om aanspraken die zijn gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of eisen van goed werkgeverschap meebrengen in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De vordering van [geïntimeerde] is echter niet gegrond op de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap maar op nakoming van de in het Sociaal Plan neergelegde vertrekregeling. Een dergelijke vordering kan in beginsel in een afzonderlijke procedure worden ingesteld. Dat geldt temeer nu de kantonrechter uitdrukkelijk heeft overwogen dat hij niet behoefde te beslissen op de stelling van [geïntimeerde] dat het Sociaal Plan nietig althans vernietigbaar is wegens strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna Wgbl)
      
    
    
      3.6
      Grief II klaagt er onder meer over dat de kantonrechter heeft beslist dat sprake is van een contractuele afvloeiingsregeling en dat [geïntimeerde] in beginsel aanspraak kan maken op de vergoeding die is omschreven in paragraaf 5A van het Sociaal Plan (de vertrekstimuleringsregeling). HP stelt dat [geïntimeerde] geen partij is bij het Sociaal Plan en dat hij dat heeft afgewezen. 
      
    
    
      3.7
      Het feit dat [geïntimeerde] geen partij is bij het Sociaal Plan betekent niet dat hij daar geen rechten aan kan ontlenen, zoals HP thans voor het eerst in hoger beroep betoogt. Het Sociaal Plan heeft ten doel “de nadelige sociale gevolgen voor medewerkers die hun functie verliezen zoveel mogelijk te beperken.” Met het overeenkomen van het Sociaal Plan met de representatieve vakorganisaties heeft HP zich jegens haar werknemers, die ten gevolge van de reorganisatie, waarop het plan betrekking had, hun functie verloren, verplicht de in die overeenkomst bepaalde voorzieningen te verstrekken en vergoedingen te betalen. Dat volgt ook uit artikel 3 van het Sociaal Plan, waarin staat dat het Plan van toepassing is “op medewerkers aan wie EDS schriftelijk te kennen heeft gegeven dat zijn functie door de reorganisatie is komen te vervallen  en dat hij boventallig is verklaard en aan wie binnen de 4 weken periode na de aanzegdatum geen passende functie is aangeboden.” Voorts heeft HP in haar brief aan [geïntimeerde] van 30 november 2010, waarin [geïntimeerde] is medegedeeld dat zijn functie zou komen te vervallen medegedeeld dat het Sociaal Plan van toepassing zou zijn: “Als gevolg van de voorgenomen reorganisatie en de beëindiging van jouw dienstverband is voorzien in een sociaal plan. Bijgaand tref je aan het Sociaal Plan van EDS 2009 dat op jou van toepassing is.”  [geïntimeerde] kan dus in beginsel rechten ontlenen aan het Sociaal Plan. Het feit dat hij niet binnen de in het Sociaal plan daartoe gestelde termijn geen keuze heeft gemaakt tussen de geboden mogelijkheden (de vertrekstimuleringsregeling van artikel 5A of de bemiddelings- en vergoedingsvariant van artikel 5B) maakt dat niet anders.  
      
    
    
      3.8
      De grieven III tot en met X stellen de volgende vraag die partijen verdeeld houdt aan de orde, te weten of HP door de maximering van de vergoeding op grond van de vertrekstimuleringsregeling tot de pensioenrichtleeftijd in het Sociaal Plan een verboden onderscheid naar leeftijd maakt en klagen over de beslissing van de kantonrechter dat dit het geval is. HP stelt dat het Sociaal Plan niet alleen een maximering kent voor werknemers die (bijna) de pensioenrichtleeftijd van 62 of 65  hebben bereikt maar ook voor werknemers met een salaris dat hoger ligt dan € 115.000,-- per jaar. Zij stelt verder dat de pensioenrichtleeftijd niet afhankelijk is van het geboortejaar van de desbetreffende werknemer maar van het toepasselijke Pensioenreglement en de daarin bepaalde pensioenrichtleeftijd.
      
    
    
      3.9
      Anders dan HP betoogt wordt in het Sociaal Plan wel een onderscheid naar leeftijd gemaakt. Alleen werknemers die geboren zijn vóór 1 januari 1950 vallen onder Pensioenreglement I, dat een pensioenrichtleeftijd van 62 jaar kent. Die werknemers zijn op zijn laatst op 31 december 2011 62 jaar geworden en alleen die werknemers waren in januari 2009, toen het Sociaal Plan werd overeengekomen, zo dicht bij hun pensioenrichtleeftijd dat de in het Sociaal Plan opgenomen maximering van de vergoeding op grond van de vertrekstimuleringsregeling tot daadwerkelijke korting zou kunnen leiden. Op of na 1 januari 1950 geboren werknemers, die een pensioenrichtleeftijd van 65 jaar hadden, bereiken op zijn vroegst op 1 januari 2015 de voor hen geldende pensioenrichtleeftijd. Dat de in het Sociaal Plan opgenomen maximering zou leiden tot korting van hun vergoeding is dus onaannemelijk. Dat betekent dat de onderhavige voorwaarden van het Sociaal Plan nadeliger uitwerken voor [geïntimeerde] en andere vóór 1 januari 1950 geboren werknemers (die op 31 december 2005 bij HP in dienst waren) dan voor werknemers die op of na 1 januari 1950 zijn geboren (of op of na 1 januari 2006 bij HP in dienst traden). Dat betekent dat HP in het Sociaal Plan onderscheid naar leeftijd maakt, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen.
      
    
    
      3.10
      Artikel 3, aanhef en onder c Wgbl verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding.   Dit verbod geldt ingevolge het bepaalde in artikel 7 lid 1 aanhef en onder c Wgbl niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Er moet dus worden onderzocht of het door de in het Sociaal Plan opgenomen maximering van de vergoeding op grond van de vertrekstimuleringsregeling een legitiem doel dient en – zo ja – of het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk is. 
      
    
    
      3.11
      HP heeft nog gewezen op artikel 8 Wgbl, waarin is bepaald dat het verbod van onderscheid op grond van leeftijd niet geldt indien het gaat om de toetredingsleeftijd voor pensioenvoorzieningen en de vaststelling van pensioengerechtigde leeftijden. Hierin wordt HP niet gevolgd. Dat in de verschillende pensioenregelingen onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt is, zoals HP ook betoogt, toegestaan. Dat betekent evenwel niet dat in een regeling waarbij, zoals in de onderhavige regeling,  aansluiting wordt gezocht bij dat in de pensioenregelingen gemaakte onderscheid , geen verboden onderscheid naar leeftijd kan worden gemaakt.
      
    
    
      3.12
      HP beroept zich ter rechtvaardiging van het door haar gemaakte onderscheid erop dat zij met de in het Sociaal Plan opgenomen regeling heeft gestreefd naar een uitgebalanceerd plan binnen het beschikbare budget, dat recht deed aan de verschillende groepen werknemers binnen HP. De gewraakte maximering op de pensioenrichtleeftijd zorgt er in dat verband voor dat werknemers die deelnemen aan Pensioenreglement I niet oneigenlijk verrijkt worden door het ontvangen van een – op grond van hun lange dienstverband – relatief hoge ontslagvergoeding terwijl ze ook aanspraak hebben op een overbruggingspensioen. Door de maximering kunnen de beschikbare middelen eerlijker over alle door de reorganisatie getroffen werknemers worden verdeeld. 
      
    
    
      3.13
      De legitimiteit van het gemaakte onderscheid staat in deze procedure op zichzelf niet meer ter discussie. De kantonrechter heeft overwogen (onder 17) dat hij het doel van de regeling legitiem achtte. [geïntimeerde] heeft tegen die beslissing niet incidenteel geappelleerd. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter. Het is een legitiem doel te bevorderen dat de voor ontslagvergoedingen beschikbare middelen worden verdeeld onder alle bij dat ontslag betrokkenen en niet (vrijwel) geheel ten goede komen aan de oudere werknemers, die bovendien aanspraak kunnen maken op een overbruggingspensioen.
      
    
    
      3.14
      Vervolgens dient te worden onderzocht of de door HP voor het bereiken van het doel gekozen middelen passend en noodzakelijk zijn. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit het geval is. HP heeft onweersproken gesteld dat de door de onderhavige reorganisatie getroffen werknemers die een pensioenrichtleeftijd van 62 hadden, zonder de maximering meer inkomen zouden krijgen dan als zij niet waren ontslagen omdat zij dan naast hun eenmalige uitkering (ter grootte van hun loon c.a. tot hun 65-jarige leeftijd, de maximering die voor iedereen geldt) ook hun overbruggingspensioen zouden ontvangen en dat die “verrijking” met de onderhavige regeling wordt voorkomen. Aannemelijk is ook dat er voor jongere werknemers, die door de reorganisatie werden getroffen meer middelen beschikbaar bleven als er geen relatief hoge vergoedingen aan de oudere werknemers betaald zouden hoeven te worden, hetgeen tot een evenwichtige verdeling van de beschikbare middelen leidt.
      
    
    
      3.15
      
        [geïntimeerde] heeft daartegenover aangevoerd dat hij niet van plan was om op 62-jarige leeftijd vervroegd uit te treden en had willen blijven werken, zodat in zijn geval de maximering op 62 jaar niet noodzakelijk was. Daarin wordt [geïntimeerde] niet gevolgd. Het antwoord op de vraag of hij op 62-jarige leeftijd met pensioen zou gaan is in het kader van de onderhavige beoordeling van de noodzakelijkheid van het gekozen middel niet van belang. Van alle door de reorganisatie getroffen werknemers die onder Pensioenreglement I vielen zou de arbeidsovereenkomst ten gevolge van het reorganisatieontslag kort voor hun 62ste jaar eindigen en allen zouden vanaf hun 62ste jaar aanspraak hebben op een overbruggingspensioen indien zij niet aan het arbeidsproces deelnamen.    
      
    
    
      3.16
      Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat het onderhavige Sociaal Plan geen verboden onderscheid naar leeftijd maakt. Dat betekent dat het bestreden vonnis, waarin de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen op de grond dat er wel een verboden onderscheid was, niet in stand kan blijven. Dit zal worden vernietigd.  De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      3.17
      
        [geïntimeerde] heeft gesteld dat HP nog geen uitvoering aan het bestreden vonnis heeft gegeven. Haar vordering tot terugbetaling van hetgeen zij heeft betaald, is niettemin toewijsbaar. Uiteraard hoeft [geïntimeerde] alleen datgene terug te betalen wat hij op grond van het bestreden vonnis heeft ontvangen.
      
    
    
      3.18
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt Stefan om aan HP terug te betalen hetgeen HP hem ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HP begroot op € 1.400,-- aan salaris voor de procedure in eerste aanleg, op € 4.961,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris voor de procedure in appel en op € 131,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en voorts, voor zover het de kosten in hoger beroep betreft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak,  A.M.A. Verscheure en W. Tonkens-Gerkema en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.