ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ6962, Gerechtshof Amsterdam, 12-02-2013, 200.109.887/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op verrekening met schadevordering bij wege van verweer. Te laat bericht van afwijzing van hypotheekaanvraag. Geen tijd meer elders financiering te regelen. Schade, bestaande uit de contractuele boete wegens niet-afname woning.

arrest
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    Afdeling civiel en belastingrecht
    
    zaaknummer			: 200.109.887/01 
    
    zaaknummer/rolnummer rechtbank	: 176517/HA ZA 10-1729   	
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 februari 2013
    
    inzake
    
    
      1. [ APPELLANT sub 1 ],
      2. [ APPELLANT sub 2 ],
      beiden wonend te [ woonplaats ],
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. N. Türkkol te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    1.	 Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna [ appellanten ] (afzonderlijk [ appellant sub 1 ] en [ appellant sub 2 ] ) en ING genoemd. Met ING wordt tevens geduid op Postbank N.V., rechtsvoorgangster van ING. 
    
    [ appellanten ] zijn bij dagvaarding van 12 juni 2012 in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank Haarlem van respectievelijk 9 maart 2011 en 14 maart 2012, gewezen tussen ING als eiseres en [ appellanten ] als gedaagden.
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - memorie van grieven tevens eiswijziging, met producties;
      - memorie van antwoord.
    
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
      [ appellanten ] hebben geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis van 14 maart 2012 zal vernietigen en primair de vordering van ING alsnog zal afwijzen en subsidiair ING zal veroordelen tot betaling aan [ appellanten ] van een bedrag aan schadevergoeding van € 27.050,- met rente en kosten (met verrekening van de vordering van ING met dit bedrag), met beslissing over de proceskosten. 
      ING heeft geconcludeerd tot – naar het hof begrijpt – bekrachtiging van het vonnis van 14 maart 2012, met beslissing over de proceskosten. 
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
    2.	Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 14 maart 2012 onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen - waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan - ook het hof tot uitgangspunt. 
    
    
    3.	Beoordeling
    
    
      3.1.Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      (i) [ appellanten ] hebben op 16 april 2008 de woning aan de Kazemat 5 te Vijfhuizen gekocht voor een koopprijs van € 270.500,-. De overdracht zou plaatsvinden op 1 december 2008. Op grond van de overeenkomst waren [ appellanten ] verplicht een bankgarantie te stellen voor een bedrag van € 27.050,-. De overeenkomst kon worden ontbonden als [ appellanten ] er niet in zouden slagen uiterlijk op 6 mei 2008 financiering te verkrijgen.
      (ii) Op 18 april 2008 hebben [ appellanten ] een hypotheekofferte aangevraagd bij ING. ING heeft een offerte gestuurd en verzocht om nadere informatie. Na ontvangst van een deel van die informatie heeft ING  een verzoek om aanvullende informatie gedaan. Op 22 mei 2008 heeft ING de hypotheekaanvraag afgewezen wegens het niet tijdig en volledig verstrekt zijn van de aanvullende informatie. 
      (iii) Op verzoek van [ appellanten ] heeft ING op 4 september 2008 een nieuwe hypotheekofferte gedaan. Deze offerte is op 8 september 2008 door [ appellanten ] ondertekend. Eveneens op 8 september 2008 hebben [ appellanten ] een contragarantie ondertekend, waarin zij, kort gezegd en voor zover hier van belang, verklaren hoofdelijk aan ING schuldig te zijn en op eerste verzoek te zullen betalen al hetgeen de bank uit hoofde van een af te geven bankgarantie zal moeten betalen aan de crediteur, met een maximum van € 27.050,-, met rente. 
      (iv) Op 11 september 2008 heeft ING de getekende offerte retour ontvangen. In de offerte staat onder meer (p. 5): 
      “Deze offerte is uitgebracht onder het voorbehoud dat alle informatie die wij hebben gekregen of nog zullen krijgen over het onderpand en de schuldenaar naar waarheid is opgesteld en aangeleverd en door ons wordt geaccepteerd (…).”
      en (p. 7): 
      “In het kader van de Wet op het financieel toezicht (WFT) zijn wij verplicht uw klantprofiel te bepalen en te bewaren. Bij deze offerte ontvangt u het document “Klantprofiel Hypotheken”, met een overzicht van de vragen die wij u daartoe in het adviestraject gesteld hebben en de antwoorden die u daarop hebt gegeven. Door ondertekening van deze offerte verklaart u kennis te hebben genomen van dit document. Ook verklaart u dat de antwoorden die erop vermeld staan, overeenkomen met de antwoorden die u heeft gegeven.”  
      (v) Bijlagen bij de geretourneerde offerte zijn onder meer het Klantprofiel van [ appellant sub 1 ] en zijn werkgeversverklaring. In het Klantprofiel is opgenomen dat het bruto salaris van [ appellant sub 1 ] € 1.833,33 bedraagt en dat hij sinds 1 januari 2000 in loondienst is van Plucon bv. In de werkgeversverklaring staat dat [ appellant sub 1 ] in tijdelijke dienst is van A.S.A.A.A. Consolidators B.V. tot 17 maart 2009 voor een bruto jaarsalaris van € 17.351,73  inclusief vakantiegeld (= € 1.445,98 per maand). 
      (vi) Op 12 september 2008 heeft ING ten behoeve van [ appellanten ] een bankgarantie gesteld voor het bedrag van €  € 27.050,-. 
      (vii) In een aan [ appellanten] richtte brief van ING van 19 november 2008 staat dat ING de hypotheekaanvraag niet kan honoreren en dat [ appellanten ] voor meer informatie contact kunnen opnemen met hun hypotheekadviseur. Als gevolg van de afwijzing van de aanvraag konden [ appellanten ] de koopovereenkomst niet nakomen.
      (viii) Bij vonnis in kort geding van 9 december 2008 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [ appellanten ] om ING te veroordelen alsnog zorg te dragen voor hypotheekverlening conform de offerte van 4 september 2008 afgewezen. 
      (ix) De verkoper heeft de koopovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 27.050,-. Uit hoofde van de bankgarantie heeft de verkoper ING aangesproken tot betaling van genoemd bedrag. ING heeft daaraan op het eerste verzoek voldaan. 
      (x) Uit hoofde van de contragarantie heeft ING – via Interpartes Incasso B.V. - daarop bij brief van 31 maart 2009 [ appellanten ] aangesproken tot terugbetaling van het op grond van de bankgarantie aan de verkoper betaalde bedrag. [ appellanten ] hebben terugbetaling geweigerd.
    
    
    3.2. In de onderhavige procedure vordert ING van [ appellanten ] betaling van het bedrag van € 27.050,-, met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering van ING (met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten) in het eindvonnis van 14 maart 2012 toegewezen. De rechtbank overwoog dat [ appellanten ] niet hebben betwist dat zij de verplichtingen uit de contragarantie op zich hebben genomen en evenmin dat ING gehouden was om op het eerste verzoek onder de bankgarantie uit te keren aan de verkoper, waarbij zij niet gehouden was de juistheid van de vordering van de verkoper te onderzoeken. In zoverre achtte de rechtbank de vordering van ING als niet gemotiveerd betwist zonder meer toewijsbaar. De stelling van [ appellanten ] dat ING ten onrechte geen hypothecaire lening heeft verstrekt, kon naar het oordeel van de rechtbank aan de toewijsbaarheid niet afdoen. De rechtbank overwoog dat uit deze stelling kan worden afgeleid dat [ appellanten ] menen een schadevordering te hebben tegen ING, maar dat zij geen beroep op verrekening hadden gedaan en geen vordering in reconventie hadden ingesteld. De rechtbank voegde daaraan toe dat, zelfs indien in de stellingen van [ appellanten ] een beroep op verrekening moet worden gelezen, dit beroep gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW niet aan toewijzing van de vordering van ING in de weg kan staan. 
    
    3.3. Tegen de toewijzende beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [ appellanten ] met hun grieven op. Geen grieven zijn gericht tegen het – in het petitum van de appeldagvaarding en memorie van grieven eveneens genoemde - tussenvonnis van 9 maart 2011. Het hof gaat ervan uit dat het hoger beroep zich niet richt tegen dat vonnis. 
    
    3.4. Ook in hoger beroep betwisten [ appellanten ] niet dat de vordering van ING – op de door de rechtbank vermelde gronden - in beginsel toewijsbaar is. In hun stellingen in hoger beroep en in het petitum zoals dat primair is geformuleerd, ligt besloten dat zij in hoger beroep primair een beroep willen doen op verrekening met de door hen gestelde schadevordering op ING. Subsidiair vorderen zij alsnog schadevergoeding van ING, maar, zoals ING terecht aanvoert, een dergelijke vordering komt neer op een eis in reconventie, die gelet op het bepaalde in art. 353 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Art. 353 Rv staat er echter niet aan in de weg dat [ appellanten ] als verweer tegen de toewijsbaarheid van de vordering van ING in appel alsnog een beroep op verrekening doen. 
    
    3.5. Het hof ziet, anders dan de rechtbank, geen aanleiding gebruik te maken van de hem in art. 6:136 BW toekomende discretionaire bevoegdheid en zal inhoudelijk ingaan op het verweer van [ appellanten ] zoals dat in de grieven en de toelichting in de memorie van grieven nader is uitgewerkt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Indien [ appellanten ] terecht aanspraak maken op schadevergoeding jegens ING, zijn zij op de voet van art. 6:127 lid 2 BW bevoegd tot verrekening van hun schadevordering met hun schuld aan ING uit hoofde van de contragarantie. 
    
    
      3.6. [ appellanten ] hebben aangevoerd dat zij voldeden aan alle (materiële) vereisten voor een hypotheek. Deze stelling is door ING onvoldoende betwist: ING heeft niet aangevoerd dat op basis van de inkomensgegevens in de werkgeversverklaringen van [ a respectievelijk [ appellant sub 1 ] geen hypotheek verstrekt zou kunnen worden van de omvang waarvan sprake was. Zij heeft er enkel een beroep op gedaan dat sprake was van discrepantie tussen de inkomensgegevens in de werkgeversverklaring van [ appellant sub 1 ] en die in het ingevulde klantenprofiel. [ appellanten ] hebben voorts onbetwist aangevoerd dat zij begeleid zijn door een interne hypotheekadviseur van ING en dat deze degene was die het klantprofiel opstelde van [ appellanten ] en de inkomensgegevens invoerde. Zij voeren aan dat ING onzorgvuldig jegens hen heeft gehandeld door niet tijdig opheldering te vragen over de inkomensgegevens van [ appellanten ] (die eenvoudig had kunnen worden gegeven) en door bovendien de afwijzing pas dermate laat kenbaar te maken dat hun feitelijk de mogelijkheid is ontnomen andere financiering te regelen. Door dit onzorgvuldig handelen van ING hebben zij niet kunnen voldoen aan hun verplichting de woning af te nemen op 1 december 2008 en hebben zij de boete van 10% van de koopsom, 
      € 27.050,-, moeten betalen, aldus [ appellanten ] Het hof overweegt als volgt. 
    
     
    3.7. De afwijzing van de eerste hypotheekaanvraag vond plaats op 22 mei 2008. De werkgeversverklaringen van [ appellant sub 1 ] respectievelijk [ appellant sub 2 ] zijn beide gedateerd op 20 mei 2008; kennelijk zijn die verklaringen in eerste instantie niet tijdig aan ING toegezonden, maar waren zij wel reeds voorhanden ten tijde van het opmaken van het klantprofiel en het ondertekenen van de tweede hypotheekofferte. Het door ING in eerste aanleg overgelegde (overigens niet ondertekende klantprofiel) van [ appellant sub 1 ] vermeldt “Datum adviesgesprek 03-09-2008”. De getekende offerte, het klantprofiel, de beide werkgeversverklaringen en de overige (in eerste aanleg door [ appellanten ] overgelegde) financiële stukken bevatten voorts alle een stempel met de datum 11 september 2008 en/of 12 september 2008. 
    
    3.8. ING heeft aangevoerd dat de reden voor afwijzing van de aanvraag de discrepantie was tussen de inkomensgegevens in de werkgeversverklaring van [ appellant sub 1 ] en die in het opgegeven klantprofiel. In de stellingen van ING valt niet te lezen dat in haar visie sprake was van een moedwillige poging tot misleiding van de bank noch dat [ appellanten ] in geen geval, ook niet elders, voor een hypothecaire lening in aanmerking zouden zijn gekomen. In het midden kan blijven of ING gehouden was [ appellanten ] eerst om opheldering over de discrepantie te verzoeken. Eveneens kan in het midden blijven of [ appellanten ] de hypotheekadviseur van ING op de discrepantie hebben gewezen, zoals zij stellen. Het hof volgt [ appellanten ] in hun stelling dat ING onzorgvuldig jegens hen heeft gehandeld door de afwijzing van de aanvraag niet eerder kenbaar te maken. Vastgesteld kan worden dat de stukken waaruit de discrepantie bleek al in de eerste helft van september 2008 binnen de organisatie van ING aanwezig waren. Dat van discrepantie sprake was, kan zonder uitvoerige bestudering van de stukken worden geconstateerd; dit is reeds duidelijk bij globale kennisneming daarvan. Van ING had kunnen worden gevergd deze discrepantie al dadelijk na ontvangst van de aanvraag en de begeleidende stukken te signaleren en de daarop gebaseerde afwijzende beslissing zo spoedig mogelijk daarna aan [ appellanten ] mede te delen. In het licht van het onmiskenbaar grote belang van [ appellanten ] zo snel mogelijk van een eventuele afwijzing op de hoogte te worden gesteld, acht het hof de late afwijzing van de aanvraag door ING in de gegeven omstandigheden in strijd met de door ING jegens [ appellanten ] in acht te nemen zorgvuldigheid en daarmee onrechtmatig jegens hen. ING heeft [ appellanten ] niet eerder dan bij brief gedateerd 19 november 2008 (zonder opgave van redenen) bericht. [ appellanten ] voeren aan deze brief niet te hebben ontvangen en pas op 26 november 2008 door de hypotheekadviseur van de afwijzing in kennis te zijn gesteld. Wat hiervan zij, ook de mededeling in de brief van 19 november 2008 acht het hof in dit geval te laat. Door de te late berichtgeving heeft het [ appellanten ] aan tijd ontbroken financiering elders te regelen en zijn zij de contractuele boete verschuldigd geworden. Het boetebedrag van € 27.050,- is derhalve aan te merken als schade die het gevolg is geweest van het onrechtmatig handelen van ING. [ appellanten ] hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat ING hun dit bedrag dient te vergoeden. 
    
    3.9. Uit het voorgaande volgt dat de grieven terecht zijn voorgedragen en dat het beroep van [ appellanten ] op verrekening slaagt. Na verrekening heeft ING niets meer van [ appellanten ] te vorderen. Dit brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van ING alsnog zal worden afgewezen, met veroordeling van ING in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het eindvonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van ING af; 
    
    veroordeelt ING in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [ appellanten ] begroot op € 588,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 756,64 aan verschotten en € 894,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, indien niet binnen veertien is voldaan aan de kostenveroordeling een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest en met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. M. Tillema, G.C.C. Lewin en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2013.