ECLI:NL:GHARL:2015:3730, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-05-2015, 200.135.067-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. De beoogde oprichting van een GmbH heeft niet plaatsgevonden. Het hof stelt vast dat slechts sprake is van een inspanningsverplichting om ervoor te zorgen dat gedane betalingen terug worden betaald.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.135.067/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 417943/CV EXPL 13-401)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 26 mei 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats 1],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudend te Burgum,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L.H. Poortman-de Boer, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 
      16 april 2013 en 6 augustus 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 september 2013,
      - de memorie van grieven, 
      - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellant], zoals geformuleerd in de appeldagvaarding luidt:
        
          "te vernietigen de vonnissen op 16 april 2013 respectievelijk 6 augustus 2013 gewezen onder zaak-/rolnummer 417943 / CV EXPL 13-401 door de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, sector kanton, locatie Leeuwarden tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde  alsnog in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties dit voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
        
      
      
      
        Bij memorie van grieven heeft [appellant] gevorderd:
        
          "te vernietigen het vonnis op 6 augustus 2013 gewezen onder nummer 417943 / CV EXPL 13-401 door de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad geïntimeerde (eiser in eerste aanleg) alsnog in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
        
      
      
    
    
      2.4
      
        In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
        
          "bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het veroordelende vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 6 augustus 2013 te bekrachtigen, met dien verstande dat de heer [appellant] wordt veroordeeld om binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag groot € 25.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 augustus 2009 tot aan de dag van algehele voldoening alsmede dat hij alsnog wordt veroordeeld in de kosten die zijn gemaakt voor het gelegde conservatoire beslag, groot € 843,99, vermeerderd met de griffierechten, alsmede de heer [appellant] te veroordelen in de kosten van procedure in eerste aanleg en hoger beroep."
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde] wilde door middel van een lease-constructie LED-lampen op de markt brengen. Hij is in contact gekomen met [appellant], die hem heeft voorgesteld daarvoor een GmbH in Duitsland op te richten. Daartoe heeft [appellant] contact opgenomen met 
        
          [X], die zou helpen bij het oprichten van de GmbH en een belang zou nemen van 
        40 procent in de op te richten GmbH.
      
      
    
    
      3.3
      Op 1 augustus 2009 is de volgende door [geïntimeerde] opgestelde verklaring door [geïntimeerde] en [appellant] getekend:
      
      
        
          VERKLARING
        
        
          Ondergetekenden verklaren:
        
      
      
        - dat hij voornemens is om samen met [X] van [bedrijf] en [geïntimeerde] een GMBH op te richten.
      
      
        - dat [X] van [bedrijf] een aantal werkzaamheden zal verrichten in het kader van het oprichten van de GMBH, het aanvragen van subsidies en soortgelijke faciliteiten, en het opstarten van faciliteiten die binnen Duitsland mogelijk zijn en belangrijk zijn voor de exploitatie en het succes van de op te richten GMBH,
      
      
        -dat [X] deze werkzaamheden verricht namens het Institut für Europäische Wirtschaftsförderung,
      
      
        - dat Institut für Europäische Wirtschaftsförderung vooraf kosten in rekening brengt,
      
      
        - dat deze kosten, zijnde € 43.220,00 als volgt worden verdeeld: € 17.228,- te betalen door 
        
        
          [X] van [bedrijf] en € 25.932,00 door [bedrijf van A],
      
      
        - dat ondergetekende, namens [bedrijf van A] met [geïntimeerde] is overeengekomen dat hij de € 25.932,00 zal voldoen en in ruil daarvoor mede deelneemt in de op te richten GMBH voor 25%,
      
      
        - dat [geïntimeerde] uit dien hoofde het bedrag ad € 25.932,00 over maakt op de rekening van 
      
      
        
          [bedrijf], (…)
      
      
        - er een risico is dat voordat de GMBH is opgericht en alle zaken juridisch zijn vastgelegd er ontwikkelingen zijn waardoor het voor ogen staande plan van het met z'n drieën op richten van de GMBH wordt gefrustreerd,
      
      
        - dat bij wel of geen overlijden van [geïntimeerde] en voor een deel 
      
      
        daar voor in de plaats zijn familie recht heeft op terugvordering van het hele bedrag van € 25.932,00, wegens het niet deelnemen aan de op te richten GMBH,
      
      -  -  dit van toepassing is ongeacht de reden waardoor [geïntimeerde] uit eindelijk niet heeft kunnen toetreden als medeaandeelhouder in de op te richten GMBH,
      
        - dat ondergetekende alle inspanningen, welke normaliter binnen zijn vermogen liggen (binnen zijn bereik zijn) zal plegen en er voor te zorgen dat het hele bedrag ad € 25.932,00 terug komt bij 
        
        
          [geïntimeerde] (…) 
      
      
      
        
          Ondertekening
        
        
          Plaats : [woonplaats 1]			Plaats: [woonplaats 1]
        
        
          Datum: 01-08-2009			Datum 01-08-2009
        
      
      
      
        
          
            [appellant] (handtekening)		[geïntimeerde] (handtekening)"
        
      
      
    
    
      3.4
      Op 5 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 25.932,- betaald aan de onderneming [bedrijf], gevestigd in [plaats] (Dld), een onderneming van [X].  
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 25.000,- (tot de competentiegrens van de kantonrechter beperkt bedrag) te vermeerderen met de wettelijke rente en salaris gemachtigde. [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat hij een bedrag van € 25.932,00 heeft voldaan voor de oprichting van een GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) in Duitsland waarbij hij voor 25% zou deelnemen in het aandelenkapitaal. De GmbH is niet opgericht. Gelet op het contract van 1 augustus 2009 is [appellant] gehouden het bedrag terug te betalen. 
      
    
    
      4.2.
      
        [appellant] heeft zich verweerd door te stellen dat hij niet als privé persoon voor de vordering kan worden aangesproken, nu hij namens zijn vennootschap [bedrijf van A] heeft gehandeld.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft overwogen dat de GmbH niet is opgericht, [geïntimeerde] in dat geval recht heeft op terugbetaling van het door hem betaalde en dat [appellant] in persoon aan deze verplichting is gebonden. [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 25.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2013. De proceskosten zijn gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van de grieven
    
    
      5.1.
      De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 16 april 2013 zodat [appellant]  in zijn hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen.
      
      
        
          In principaal appel
        
      
    
    
      5.2.
      
        
          Grief 1 richt zich tegen de vaststelling door de kantonrechter in r.o. 2.1. in het vonnis van 6 augustus 2013 waarin staat dat de GmbH niet is opgericht. [appellant] heeft in de toelichting op de grief aangevoerd dat in aansluiting op de verklaring van 1 augustus 2009 de beoogde GmbH wel is opgericht. Hij verwijst hiertoe naar de brief die bij conclusie van antwoord als productie 1 is overgelegd, een brief van [Y] notarissen te [plaats] (Duitsland) d.d. 29 september 2009 waarin staat vermeld: "Wir haben unter der Firma AIE Alternative & Innovative Energieberatung KG eine Kommanditgesellschaft mit dem Sitz in [postcode]  errichtet." 
        
          [appellant] stelt dat de vennootschap is opgericht namens drie Kommanditen (vennoten) te weten [appellant], [geïntimeerde] en [X]. Dat de vennootschap niet is ingeschreven in het handelsregister maakt dit niet anders, aldus [appellant]. 
      
      
    
    
      5.3.
      Het hof overweegt als volgt. Niet is gebleken dat de beoogde GmbH daadwerkelijk is opgericht. Hetgeen in de in r.o. 5.2. geciteerde zinsnede staat vermeld houdt in dat er een commanditaire vennootschap is opgericht met drie commanditaire vennoten. Het hof kan er niet aan voorbij gaan dat de door [appellant] niet geciteerde vervolgzin van genoemde brief luidt: "Sie beginnt mit der Eintragung im Handelsregister (…)". Zoals door [appellant] wordt erkend is dit niet gebeurd. Het moet er dan voor worden gehouden dat ook de commanditaire vennootschap geen onderneming is gaan drijven. Tot bewijs dat een GmbH is opgericht kan genoemde brief niet dienen. Bovendien is de inschrijving in het handelsregister een constitutieve voorwaarde voor de oprichting van een GmbH en is tussen partijen niet in geschil dat die inschrijving niet heeft plaatsgehad. De grief faalt. 
      
    
    
      5.4.
      
        
          Grief II luidt: Ten onrechte heeft de rechtbank onder 2.1.1. overwogen: "aldus kan niet geoordeeld worden dat partijen beoogd hebben de verplichting tot terugbetaling enkel op de B.V. [toevoeging hof: [bedrijf van A]] te laten rusten danwel dat de B.V. anderszins gebonden is aan de afspraken in de verklaring. Dat brengt mee dat [appellant] in persoon aan deze verplichting is gebonden en het recht op terugvordering tegen zich zal moeten laten gelden." 
        In de toelichting op de grief heeft [appellant] aangevoerd dat in de verklaring van 
        1 augustus 2009 een garantieverplichting noch borgstelling is vastgelegd, maar een inspanningsverplichting van [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf van A] De verklaring roept dan ook geen verplichting in het leven voor [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou moeten volgen dat [appellant] als bestuurder in privé naast de vennootschap op basis van onrechtmatig handelen aansprakelijk zou zijn voor het niet nakomen van die inspanningsverplichting, aldus [appellant]. 
      
      
    
    
      5.5.
      
        Het hof overweegt als volgt. Wat betreft de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft als uitgangspunt te gelden het zogenaamde Haviltexcriterium: de vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar het komt steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij dienaangaande redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). 
        Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] € 25.932,- aan [bedrijf], de onderneming van [X], heeft voldaan. De betaling zag op kosten die door het Institut für Europäische Wirtschaftsförderung in rekening werden gebracht. Die kosten zouden deels door voornoemde onderneming van [X] en deels door [bedrijf van A] worden gedragen. Door deze kosten voor laatstgenoemde onderneming te voldoen, zou [geïntimeerde] 25% aandeelhouder worden in de nieuw op te richten GmbH. Zo volgt naar het oordeel van het hof ook uit de tekst van de verklaring (tweede tot en met het zesde gedachtestreep).
        In de verklaring is voorts opgenomen dat [geïntimeerde] recht heeft op terugvordering van het hele bedrag € 25.932,- wegens het niet deelnemen aan de op te richten GmbH, ongeacht de reden daarvoor. 
      
      
    
    
      5.6
      
        De eerste vraag die het hof dient te beantwoorden is of [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst van 1 augustus 2009 het bedrag van € 25.932,- terug kan vorderen en de tweede vraag die beantwoording behoeft is of [appellant] in privé tot terugbetaling is gehouden. Nu hiervoor in r.o. 5.3. is vastgesteld dat de GmbH niet is opgericht volgt uit de overeenkomst dat [geïntimeerde] het recht heeft dit bedrag terug te vorderen. 
        
          [geïntimeerde] heeft dit bedrag namens de vennootschap van [appellant] voldaan aan de onderneming van [X] (zesde gedachtestreep van de verklaring). Het ligt in de rede dat [geïntimeerde] dit bedrag kan terugvorderen van [bedrijf van A], nu hij het bedrag voor deze heeft voldaan. Voor beantwoording van de vraag of [appellant] daarnaast in privé gehouden is tot betaling acht het hof van belang dat in de overeenkomst van 1 augustus 2009 niet meer is opgenomen dan dat [appellant] "alle inspanningen" zal plegen om ervoor te zorgen dat het bedrag bij [geïntimeerde] terug komt. Voorzover partijen al zouden hebben beoogd dat [appellant] zich middels de tekst opgenomen onder het één na laatste gedachtestreepje tevens persoonlijk jegens [geïntimeerde] zou hebben verbonden, overweegt het hof dat daar slechts een inspanningsverplichting is opgenomen. In de context van de betaling voor de onderneming van [appellant], is het hof van oordeel dat deze inspanningsverplichting op [appellant] rust als bestuurder van zijn vennootschap. Dat [appellant] is tekort geschoten in zijn inspanningsverplichting, zodanig dat dit als onrechtmatig jegens [geïntimeerde] dient te worden aangemerkt is niet door [geïntimeerde] gesteld. Grief II slaagt. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        Grief III heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen behandeling.
      
    
    
      5.8.
      
        De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat eventueel in eerste aanleg door [geïntimeerde] aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gebleven of verworpen stellingen, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld. 
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat er sprake is van bedrog en dwaling, omdat [bedrijf van A] nimmer de intentie zou hebben gehad een GmbH op te richten en [geïntimeerde] daarin voor 25% aandeelhouder te laten zijn. Dit onrechtmatig handelen van de vennootschap dient aan [appellant] als bestuurder van die vennootschap te worden toegerekend (dagvaarding in eerste aanleg nr.18). Het hof is van oordeel dat 
        
          [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat [bedrijf van A], [appellant] als bestuurder van de vennootschap of [appellant] in privé nooit voornoemde intentie heeft gehad, zodat de vordering ook op deze grondslag niet tot toewijzing kan leiden. 
      
      
    
    
      5.9.
      De vordering tot voldoening door [appellant] van het door [geïntimeerde] betaalde bedrag dient te worden afgewezen. Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
      
      
        
          In het incidenteel appel
        
      
    
    
      5.10.
      In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] drie grieven naar voren gebracht. De vernietiging van het vonnis in eerste aanleg en de afwijzing van zijn vordering in eerste aanleg brengen met zich dat de vorderingen in incidenteel appel, die betrekking hebben op de wettelijke rente en de beslag- en proceskosten zullen worden afgewezen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.11.
      
        De grieven in principaal appel slagen deels. De grieven in incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. 
        Deze kosten worden in eerste aanleg begroot op nihil aan verschotten en op € 800,- aan salaris gemachtigde (2 punten, tarief III: € 400,-).
        In principaal appel begroot op € 759,71 aan verschotten en op € 1.158,- aan salaris advocaat 
        (1 punt tarief III: € 1.158,-). In incidenteel appel op nihil aan verschotten en op  € 579,- aan salaris advocaat (0,5 maal 1 punt/ tarief III).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 16 april 2013;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 6 augustus 2013 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft: 
      de eerste aanleg vastgesteld op € 800,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten,  
      in principaal appel vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 759,71 voor verschotten,
      in incidenteel appel op € 579,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten; 
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. M.M.A. Wind en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 mei 2015.