ECLI:NL:GHSHE:2003:AN8154, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-09-2003, 02/03097
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen: 
        - Is het niet bedingen van rente door belanghebbende over zijn vordering op de BV zakelijk?
        - Mag Nederland op grond van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing (..) inkomstenbelasting heffen over een bedrag van fl. 44.995,-?
        - Verhoogt de correctie van fl. 44.995,- de premiegrondslag voor de heffing van premies volksverzekeringen op grond van artikel 49, eerste lid, onderdeel c, 4° juncto artikel 24, vierde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964?

BELASTINGKAMER
      Nr. 02/03097
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (België) (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is op 7 november 2001 voor het jaar 1998 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar binnenlands inkomen van fl. 47.137,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    
      1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van € 29,=.
      De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
    
    
    
      1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 4 juni 2003 te 's-Hertogenbosch.
      Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.
    
    
    1.4. Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding. 
    
    1.5. Ter zitting hebben partijen gevraagd om het onderzoek ter zitting te schorsen gedurende een week om door middel van overleg gezamenlijk tot overeenstemming te komen. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst met dien verstande dat het Hof met toestemming van partijen heeft aangekondigd dat het onderzoek ter zitting zal worden gesloten en binnen 12 weken uitspraak zal worden gedaan, indien partijen niet binnen één week overeenstemming bereiken.
    
    1.6. De gemachtigde heeft telefonisch aan de Griffier laten weten dat geen compromis is bereikt.
    
    1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat binnen twaalf weken schriftelijk uitspraak wordt gedaan.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende, geboren in september 1964, is gehuwd en woont sinds 1996 in Y. Hij is directeur en enig aandeelhouder van X Beheer B.V., gevestigd te Q. X Beheer B.V. bezit alle aandelen in A B.V. en B B.V. Beide deelnemingen maken onderdeel uit van de fiscale eenheid met X Beheer B.V.
    
    2.2. A B.V. (hierna: de BV) exploiteert sinds de zestiger jaren een bioscoop te S. De BV kan minder activiteiten organiseren dan zij zou willen organiseren vanwege ontoereikende vergunningen. Wel organiseert zij twaalf rommelmarkten per zomer waarvoor de animo terugloopt.
    
    2.3. In de tachtiger jaren heeft de Xsr., de vader van belanghebbende, met de BV afgesproken dat de BV geen rente over de vordering van hem op haar zou betalen zolang de solvabiliteit en liquiditeit van de BV dit niet toelieten. Deze afspraak is niet op schrift gesteld.
    
    2.4. De in 2.3 genoemde vordering is op 1 februari 1996 tezamen met de aandelen in X Beheer B.V. overgenomen door belanghebbende van Xsr. Belanghebbende heeft ultimo 1998 een vordering op de BV van fl. 661.224,51. De vordering, met inbegrip van de afspraak inzake de rentebetaling, is bij de overname in stand gebleven.
    
    2.5. In 1998 heeft de BV een commercieel resultaat behaald van fl. 60.980,= en haar ondernemingsvermogen bedroeg op 31 december 1998 fl. 302.820,= negatief.
    
    2.6. Belanghebbende heeft in 1998 geen rente van de BV ontvangen. Belanghebbende heeft aangifte gedaan voor het jaar 1998 naar een belastbaar binnenlands inkomen van fl. 2.142,=, waarbij hij geen rente-inkomsten uit voornoemde vordering heeft aangegeven. Bij het opleggen van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen heeft de Inspecteur een correctie aangebracht van fl. 44.995,= ter zake van fictieve renteinkomsten. X Beheer B.V. heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 1998 geen rente ter zake van de vordering afgetrokken.
    
    
    3. Geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
     
    - Is het niet bedingen van rente door belanghebbende over zijn vordering op de BV zakelijk?
    
    - Mag Nederland op grond van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag) inkomstenbelasting heffen over een bedrag van fl. 44.995,=?
    
    - Verhoogt de correctie van fl. 44.995,= de premiegrondslag voor de heffing van premies volksverzekeringen op grond van artikel 49, eerste lid, onderdeel c, 4° juncto artikel 24, vierde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB)?
    
    De juiste toepassing van het percentage van 10% voortvloeiend uit het Verdrag voor de heffing van inkomstenbelasting is na de zitting niet meer in geschil.
    
    Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede en de derde vraag ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 
    
    Zakelijk weergegeven stelt belanghebbende het volgende ter motivering van zijn standpunt:
    
    Het niet bedingen van rente is in dit geval zakelijk. De heffingsbevoegdheid over fictieve rente is niet aan Nederland toegewezen. Nu de heffingsbevoegdheid voor wat betreft de inkomstenbelasting aan België is toegewezen, behoort de fictieve rente eveneens niet tot de grondslag voor de premieheffing volksverzekeringen.
    
    Zakelijk weergegeven stelt de Inspecteur het volgende ter motivering van zijn standpunt:
    
    Het resultaat alsmede de liquiditeitspositie van de BV verhinderen niet, dat een bijtelling dient plaats te vinden op grond van artikel 24, vierde lid, van de Wet IB. De heffingsbevoegdheid voor wat betreft de inkomstenbelasting is aan Nederland toegewezen. De correctie behoort tot de premiegrondslag voor de premieheffing volksverzekeringen.
    
    3.3. Tijdens de zitting heeft belanghebbende nog het volgende toegevoegd:
    
    
      - De vader van belanghebbende had een bedrijf met bioscopen. In de jaren zestig is er een bioscoop bijgekomen in een aparte B.V. In 1995/1996 heeft zoon X de B.V. overgenomen van zijn vader en een broer heeft de andere bioscopen overgenomen. Belanghebbende heeft de B.V. overgenomen om er nieuw leven in te blazen en er andere dingen in te ondernemen.
      - Hij heeft de aandelen en de schuld overgenomen. De vader van belanghebbende had ook de laatste jaren geen rente meer gekregen. Toen de familie cliënt werd bij het kantoor van de gemachtigde betaalde de vennootschap geen rente. Dat was zo afgesproken tussen vader en moeder en de vennootschap. Vader X heeft dit met zijn eigen B.V. afgesproken. De afspraak is niet op schrift gezet.
      In 1998 was er weliswaar een winst, maar dat was niet structureel. In 2001 is er een verlies geleden van € 70.749,=.
      - Ik wil gaarne een week de tijd om te overleggen.
      - Ik verzoek om proceskostenvergoeding volgens het puntenstelsel als we niet tot overeenstemming komen.
    
    
    Tijdens de zitting heeft de Inspecteur nog het volgende toegevoegd:
    
    - Inmiddels is de vordering omgezet in aandelenkapitaal en nu speelt de rente dus niet meer. Het is een tijdelijk probleem.
    
    3.4. De belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar binnenlands inkomen van fl. 2.142,=. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De tekst van artikel 24, vierde lid, van de Wet IB (tekst 1998) luidt als volgt:
    
    "4. Ingeval een belastingplichtige een schuldvordering heeft op een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft dan wel onroerende of roerende zaken ter beschikking stelt aan een zodanige vennootschap, worden als inkomsten uit vermogen in aanmerking genomen de bedragen die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, voor zover deze inkomsten niet reeds op de voet van artikel 25, eerste lid, onderdeel i, in aanmerking zijn genomen.".
    
    
      4.2. Op grond van de feiten vermeld onder 2.3, 2.4 en 2.5 komt het Hof tot het oordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de rentevergoeding die belanghebbende is overeengekomen met de BV minder bedraagt dan de bedragen die in het economisch verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Het volgende is daarbij van belang. Een van de kenmerken van de vordering die belanghebbende van zijn vader heeft overgenomen is, dat er alleen rente op de vordering wordt vergoed als de solvabiliteit en liquiditeit van de BV dit toelaten. Naar het oordeel van het Hof is deze afspraak zakelijk, nu belanghebbende als schuldeiser niet beschikt over (hypothecaire) garanties en er als schuldeiser belang bij heeft dat de schuldenaar blijft voortbestaan. Ook een crediteur niet-aandeelhouder kan immers van rentevergoeding door de vennootschap afzien met het oogmerk de continuïteit van de onderneming niet in gevaar te brengen en aldus zijn vordering veilig te stellen.
      In deze omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat ook een onafhankelijke derde als crediteur zou hebben kunnen afzien van een rentevergoeding.
      Daar komt nog bij, dat ook onafhankelijke derden wel vorderingen overnemen met een lage of ontbrekende rentevergoeding. De voorwaarden van dergelijke vorderingen kunnen niet eenzijdig door de overnemende partij worden gewijzigd, zodat de overnemende partij aan deze voorwaarden is gebonden. Niet gebleken is dat de BV in 1998 zodanig solvabel was, dat ze op grond van de afspraak uit de jaren tachtig gehouden was om rente te betalen over de lening. Hieraan doet niet af dat de BV in 1998 een winst heeft behaald, nu die winst kennelijk geen structureel karakter had en het ondernemingsvermogen van de BV zwaar negatief was.
    
    
    4.3. Het oordeel genoemd in 4.2 brengt mee dat het gelijk voor wat betreft de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende is. De andere vragen behoeven geen behandeling meer. 
    
    
    5. Proceskosten 
    
    Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2(punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,=. 
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar binnenlands inkomen van fl. 2.142,=;
      - gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door hem ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 29,=;
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966,=; en 
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 17 september 2003
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 17 september 2003
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.