ECLI:NL:GHARL:2020:1609, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-02-2020, 200.219.219
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitwinnen pandrecht op aandelen van pandhouder onrechtmatig jegens aandeelhouders? Klachten over de geldigheid en rechtmatigheid van de openbare veiling, verkoop en de besluitvorming rond de levering van de aandelen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.219.219
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 179407/HA ZA 15-620)
    
    
    
      
        arrest van 25 februari  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidDe Hoge Dennen Capital PE B.V.,
    gevestigd te Laren,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidUlpia B.V.,
    gevestigd te Nijmegen,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidWiefferink Participaties B.V.,
    
      gevestigd te Oldenzaal,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eiseressen in conventie, gedaagden in reconventie,
      advocaat: mr. B. Verkerk,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        ING Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat: mr. E.C. Netten,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidIJsbrand Advies en Participatie B.V.,
    gevestigd te Badhoevedorp,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidWiefferink B.V.,
    
      gevestigd te Oldenzaal,
      advocaat voor laatstgenoemde twee vennootschappen: mr. I. Spinath, 
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, en wat geïntimeerde sub 1 betreft, tevens eiseres in reconventie,
    
    
    
      Appellanten zullen hierna gezamenlijk DHD c.s. worden genoemd en ieder afzonderlijk worden aangeduid als DHD, Ulpia en Participaties. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk ING c.s. worden genoemd en ieder afzonderlijk worden aangeduid als ING, IJsbrand en Wiefferink.
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 oktober 2018 hier over. Bij dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 20 maart 2019. De griffier heeft aantekening bijgehouden van de comparitie. Tijdens de zitting is akte verleend van de akte aanvullende producties (productie 3-4) aan de zijde van DHD c.s. en hebben de mrs. Verkerk en Netten spreeknotities overgelegd. Aan het slot van de comparitie heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.52 van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 maart 2017, (hierna: het bestreden vonnis) met dien verstande dat onder rov. 2.25 in plaats van het jaartal 2015, het jaartal 2014 moet worden gelezen.
    
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        Aanleiding tot het onderhavige geschil is een door ING als pandhouder op 23 februari 2015 gehouden executieveiling van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Wiefferink. De aandelen behoorden tot de gunning op de veiling toe aan Participaties (100%). DHD en Ulpia houden op hun beurt samen 99,3% van de aandelen in het kapitaal van Participaties. Participaties had ten behoeve van ING een pandrecht op de aandelen gevestigd bij notariële akte van 31 oktober 2011 tot zekerheid van - kort gezegd - de betaling van hetgeen Participaties uit hoofde van - onder meer - een door haar en ING aangegane kredietovereenkomst aan ING verschuldigd was en/of zou worden. Tijdens de veiling zijn de aandelen Wiefferink gegund aan de enige bieder IJsbrand voor
        € 1. Diezelfde dag nog vond ook de levering plaats bij de notaris. Daarnaast is een conflict gerezen over het feit dat twee 100%-dochtermaatschappijen van Wiefferink (hierna: GmbH en Polska) bij onderhandse akte van 23 april 2014 zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de terugbetaling van een door DHD en Ulpia aan Wiefferink tijdelijke verschafte lening van € 750.000, zonder ING daarvan in kennis te stellen en – volgens ING – in strijd met de afspraken die zij als kredietverstrekker van Participaties en Wiefferink met hen is overeengekomen.
      
      
    
    
      3.2
      DHD c.s. hebben in eerste aanleg in conventie - kort gezegd - gevorderd (1) het besluit van de aandeelhoudersvergadering van Wiefferink van 23 februari 2015, waarbij aan ING goedkeuring is verleend tot de executieverkoop en levering van de aandelen Wiefferink aan IJsbrand, te vernietigen en de levering ongedaan te maken, en (2) de aansprakelijkstelling van ING wegens onrechtmatig handelen met verwijzing naar de schadestaatprocedure. ING heeft in eerste aanleg in reconventie primair gevorderd om de rechtshandeling waarbij GmbH en Polska zich hoofdelijk hebben verbonden voor terugbetaling van de lening aan DHD en Ulpia te vernietigen en subsidiair om DHD en Ulpia te verbieden zich op die rechtshandeling te beroepen op verbeurte van een dwangsom.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van DHD c.s. in conventie afgewezen en in reconventie subsidiair gevorderde verbod aan DHD en Ulpia toegewezen op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 750.000.
      
    
    
      3.4
      DHD c.s. is met 27 grieven opgekomen tegen het bestreden vonnis. De grieven hebben volgens haar betrekking op de volgende onderwerpen:
      - de geldigheid van de organisatie van de veiling en de daaropvolgende executieverkoop;
      - de geldigheid van (de besluitvorming over) de levering van de aandelen;
      - de rechtmatigheid van de executie.
      In de kern beogen DHD c.s. een herbeoordeling van al hetgeen zij aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. ING heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Het hof zal de grieven hierna bespreken in de door DHD c.s. genoemde volgorde.
      
      
        
          Grieven 1- 8 en 20 inzake de geldigheid en rechtmatigheid executie (conventie)
        
      
      
    
    
      3.5
      Grief 1, waarmee DHD c.s. erover klagen dat de rechtbank naar hun mening irrelevante feiten heeft weergegeven, treft geen doel. Het staat de rechter vrij die feiten te selecteren die hij voor zijn oordeel relevant acht. DHD c.s. hebben verder niet aangeven welke feitelijke onjuistheden er zouden zijn in de weergave van de feiten door de rechtbank. Voor zover met deze grief ook wordt geklaagd over de motivering van de rechtbank wordt dit hierna besproken.
      
    
    
      3.6
      Voorts klagen DHD c.s. in de grieven 1-8 in de kern genomen dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door bij de beoordeling van de geldigheid en rechtmatigheid van de executieveiling niet (uitsluitend) de belangen bij een zo hoog mogelijke executieopbrengst van pandgever Participaties, pandhouder ING en de schuldeisers van Participaties voorop te stellen, maar ten onrechte ook het door ING gestelde belang van de onderneming van Wiefferink en de belangen van crediteuren en werknemers van Wiefferink bij de beoordeling van de executieveiling te betrekken. Daarnaast verwijt DHD c.s. de rechtbank dat deze aan het eigen belang van ING meer gewicht heeft toegekend dan aan de belangen van DHD c.s., terwijl deze als gevolg van de verkoop van de verpande aandelen een fiscaal voordeel zijn misgelopen en daardoor grote schade hebben geleden.
      
    
    
      3.7
      
        Deze grieven falen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
        Art. 3:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft de pandhouder het recht van parate executie: wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen. Uitgangspunt bij parate executie door de pandhouder is openbare verkoop op de voet van art. 3:250 BW. De achtergrond hiervan is de bescherming van de belangen van de pandgever en de andere schuldeisers. Het doel van openbare verkoop is het behalen van een zo hoog mogelijke, althans objectief bepaalde opbrengst en het verkleinen van de kans dat de executerende pandhouder met de koper samenspant ten nadele van de pandgever en de andere schuldeisers. Art. 3:250 lid 3 BW staat het de pandhouder toe om zelf te bieden. Dit vormt geen verboden wijze van toe-eigening (art. 3:235 BW). Doordat de verkoop in het openbaar plaatsvindt, is er voldoende waarborg voor het genereren van een maximale opbrengst. Art. 3:250 lid 1 BW is van dwingend recht. Art. 3:251 BW voorziet echter in de mogelijkheid om het verpande goed op een andere wijze te verkopen, bijvoorbeeld wanneer pandhouder en pandgever dit overeenkomen (3:251 lid 2 BW).
      
      
    
    
      3.8
      Vast staat dat Participaties en Wiefferink op 13 februari 2015 in verzuim waren met hun verplichtingen en dat per die datum voor ING als pandhouder de bevoegdheid ontstond om haar pandrechten op de aandelen uit te oefenen. Vast staat ook dat de verkoop van de verpande aandelen heeft plaatsgevonden door middel van een openbare verkoop op 23 februari 2015 ten overstaan van een deurwaarder en dat de levering heeft plaatsgehad met tussenkomst van een notaris. Dat brengt mee dat anders dan DHD c.s. stellen – en mits de formaliteiten in acht zijn genomen, waarover het hof hierna zal oordelen – de belangen van pandgever en andere schuldeisers (zoals DHD c.s.) om een maximaal mogelijke opbrengst te genereren voor de verpande aandelen in voldoende mate waren gewaarborgd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat de financiële positie van Wiefferink ten tijde van de executieverkoop zodanig was dat additionele financiering door de koper noodzakelijk was om het bedrijf te kunnen voortzetten. Naar DHD c.s. stelt bij inleidende dagvaarding (onder 23): Participaties en Wiefferink verkeerden technisch in staat van faillissement. De overname door IJsbrand van de aandelen Wiefferink tegen een bedrag van € 1 moet dan ook in dat licht worden bezien. Dat de aandelen Wiefferink een hogere waarde vertegenwoordigde dan € 1 is door DHD c.s. ook niet (onderbouwd) naar voren gebracht. Evenmin hebben DHD c.s. aangevoerd dat als ING de executieveiling anders had voorbereid de openbare veiling tot een (substantieel) hogere opbrengst had kunnen leiden. Concrete aanwijzingen daarvoor zijn door DHD c.s. in elk geval niet genoemd. Het betoog van DHD c.s. dat sprake is van verboden toe-eigening wordt op voormelde gronden verworpen. Anders dan DHD c.s. betogen kan enkel op de grond dat de executieopbrengst € 1 heeft opgeleverd niet worden geconcludeerd dat ING als pandhouder verwijtbaar heeft samengespannen met IJsbrand als koper.
      
    
    
      3.9
      Het betoog van DHD c.s. in de grieven 1-8 steunt voorts in belangrijke mate op het standpunt dat sprake is van onrechtmatige executie, althans misbruik van bevoegdheid van ING als pandhouder, omdat zij de aandelen Wiefferink heeft verkocht voor € 1 in de wetenschap dat DHD c.s. als aandeelhouders van Participaties, daarmee een nadeel van circa € 4 miljoen wordt toegebracht. Het hof volgt DHD c.s. hierin niet. Het hof zal dat toelichten.
      
    
    
      3.10
      
        Het hof leidt uit de stellingen van DHD c.s. af dat zij kort voor de executie aan ING hebben voorgesteld om in plaats van een aandelenoverdracht een activa/passiva overdracht te realiseren. Na de activa/passiva transactie had de vennootschap kunnen worden ontbonden en hadden de aandeelhouders op grond van de artikelen 13d en 22 Wet Vpb 1969 (vennootschapsbelasting) een aanspraak kunnen doen gelden op een aftrekpost waardoor zij  25% minder verlies zouden hebben geleden, aldus DHD c.s. ING heeft dit voorstel afgewezen. Daartoe was zij naar het oordeel van het hof gerechtigd: het pandrecht verleent immers juist de exclusieve bevoegdheid om met uitsluiting van eenieder een aandelenoverdracht te realiseren. Dat als gevolg van de overdracht van de aandelen de mogelijkheid voor de aandeelhouders om een beroep te doen op de fiscale compensatieverrekening komt te vervallen, laat onverlet de bevoegdheid van de pandhouder om gebruik te maken van zijn recht van parate executie. ING heeft op grond van dat recht de regie en hoeft de uitoefening van dat recht niet op te schorten om DHD c.s. toe te staan de vennootschap te liquideren en te ontbinden. Dat kan anders zijn indien sprake is van omstandigheden die maken dat de ING misbruik maakt van haar bevoegdheid, maar naar het oordeel van het hof waren die omstandigheden er niet. Tegenover het (overigens betwiste) belang van DHD c.s. als aandeelhouders om (een deel van) de door hen gedane investeringen van ca € 20 miljoen terug te verdienen of althans hun verlies te beperken met circa € 4 miljoen stond immers het belang van ING als kredietverstrekker om het door haar verschafte krediet van ca € 29,5 miljoen dat was aangewend voor de koop van en investering in de onderneming terug te ontvangen.
        Voorts overweegt het hof dat DHD c.s. met haar betoog dat met een activa/passiva transactie ING meer opbrengsten had verkregen dan de huidige € 1 er aan voorbij ziet dat bij een aandelenoverdracht de onderneming wordt voortgezet en de vordering van ING niet vereffend hoeft te worden, maar in volle omvang blijft bestaan, zodat zij (enig) zicht houdt op terugbetaling van (een deel van) het door haar verstrekte krediet. Daarbij heeft ING gemotiveerd betoogd dat de optie van een activa/passiva overdracht die op 19 februari 2015 aan de zijde van DHD c.s. werd voorgesteld op dat moment – en ook thans nog – complex en het slagen daarvan onzeker werd bevonden, onder meer vanwege de betrokkenheid van buitenlandse vennootschappen en de (nog niet verkregen) vereiste toestemming van schuldeisers tot schuldoverneming. Dat met een activa/passiva-transactie de opbrengst voor ING, althans het zicht daarop, zodanig hoger lag, dat uitoefening van haar recht tot aandelenoverdracht onredelijk moet worden geacht vanwege het feit dat DHD c.s. hierdoor werd geschaad, is naar het oordeel van het hof in het licht van de gemotiveerde betwisting door ING niet, althans onvoldoende door DHD c.s. onderbouwd. Dat ING, nu zij meer opbrengst verwachtte te halen uit een voortzetting van de onderneming met een nieuwe investeerder, een faillissement wilde voorkomen en haar argumenten naar DHD c.s. kracht bijzette door te wijzen op de belangen van de andere stakeholders, duidt er niet op dat zij haar pandrecht met een ander doel heeft willen uitoefenen: het doel is duidelijk om haar verlies zo veel als mogelijk te voorkomen althans te beperken. Met dat doel gaat zij over tot verkoop van de aandelen, wijst zij een activa/passiva transactie af en tracht zij door snel te handelen een faillissement te voorkomen. Het hof is alle omstandigheden in aanmerking genomen dan ook van oordeel dat ING in redelijkheid tot uitoefening van haar executiebevoegdheid kon overgaan. Het beroep op misbruik van executiebevoegdheid en het beroep op onrechtmatige executie, voor zover op dezelfde feiten en omstandigheden, stuit hierop af. Grief 20 die berust op dezelfde gronden als hiervoor genoemd, faalt eveneens.
      
      
      
        
          Grieven 5, 9-19 inzake formele gebreken (conventie)
        
      
      
    
    
      3.11
      De grieven 5, 9-19 stellen aan de orde dat de rechtbank ten onrechte het betoog van DHD c.s. heeft verworpen dat de executie en aandelenoverdracht niet rechtsgeldig is, omdat aan de verpanding, de executie en de levering formele gebreken kleven. Het hof is van oordeel dat de grieven falen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      
      
        
          Klachten over de organisatie van de executieveiling
        
      
      
    
    
      3.12
      DHD c.s. betogen dat de aandelenoverdracht aan IJsbrand non-existent, nietig of ongeldig is wegens strijd met wettelijke bepalingen met betrekking tot de executie van het pandrecht op aandelen. De volgende gebreken worden genoemd:
      ( a) de veiling is niet correct aangekondigd;
      ( b) de termijn was te kort;
      ( c) er is gehandeld in strijd met het toe-eigeningsverbod;
      ( d) er is ten onrechte geen goedkeuring van de voorzieningenrechter gevraagd en verkregen.
      
    
    
      3.13
      Met betrekking tot de wijze van uitvoeren van de executieveiling overweegt het hof als volgt. Artikel 3:250 BW stelt geen termijn voor tussen de aankondiging van een openbare verkoop van verpande goederen en het tijdstip waarop de verkoop zal plaatsvinden. Als vereiste geldt wel dat verkoop geschiedt naar de plaatselijke gewoonten en op de gebruikelijke voorwaarden en dat – op grond van de Wet ambtelijk toezicht openbare verkopingen – deze geschiedt ten overstaan van een deurwaarder of notaris. Het hof kent betekenis toe aan het feit dat met het verplichte optreden van een openbaar ambtenaar is beoogd de verkoop onpartijdig te laten verlopen. Het hof overweegt voorts dat DHD c.s. niet heeft onderbouwd dat is afgeweken van de plaatselijke gewoonten en gebruikelijke voorwaarden. Voor analoge toepassing van het voor de uitwinning van het executoriaal beslag geschreven artikel 474g Rv ziet het hof geen aanleiding, omdat er een verschil in rechtskarakter is. Bij uitwinning van een pandrecht gaat het immers om een beperkt recht, terwijl dat bij de uitwinning van een vorderingsrecht door middel van een executoriaal beslag niet het geval is. De wet voorziet voor de uitwinning van deze rechten in een eigen regeling.
      
    
    
      3.14
      Het voorgaande laat onverlet dat bij het bepalen van de lengte van de termijn tussen aankondiging en veiling de redelijkheid en billijkheid in acht moet worden genomen. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden de bij de onderhavige veilingverkoop termijn niet onredelijk is. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat bij het bepalen van de termijn rekening is gehouden met de minimale termijn van drie dagen die is voorgeschreven in artikel 3:249 BW. Bovendien was snelheid geboden in verband met de aankondiging op 17 februari 2014 van een op 25 februari 2014 te houden aandeelhoudersvergadering van Participaties met als onderwerp de goedkeuring van het bestuursbesluit tot aanvraag van haar faillissement, terwijl voorts op 24 februari 2014 salarisbetalingen moesten worden gedaan aan het personeel door Wiefferink dat niet over de daartoe benodigde middelen beschikte, zodat de dreiging van een faillissement zeer acuut en reëel was. Het hof is – met de notaris die de leveringsakte passeerde – van oordeel dat voor de beoordeling van de vraag of de termijn redelijk is geweest, het belang van de vennootschap en de werknemers bij voortzetting van de onderneming in plaats van een faillissement evenzeer meeweegt als het belang van het publiek bij de mogelijkheid om een (verantwoord) bod uit te brengen. Daarbij heeft ING telkens benadrukt dat de aandelen Wiefferink geen waarde vertegenwoordigden, zodat de wijze waarop de veiling is aangezegd en georganiseerd geen enkele invloed heeft gehad op de hoogte van de executieopbrengst. Die zou volgens ING in alle gevallen niet hoger zijn geweest dan € 1. Die stelling van ING is door DHD c.s. onvoldoende weersproken. Op grond van deze omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, is het hof van oordeel dat de door deurwaarder aangehouden termijn, die duidelijk blijkt uit de vooraf door publicatie bekend gemaakte veiling en veilingvoorwaarden, naar het publiek toe niet onredelijk kan worden geacht. De hiervoor onder 3.12 genoemde klacht (b) van DHD c.s. gaat derhalve niet op. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 5.18 dat sprake is geweest van een deugdelijke publieke aankondiging. De hiervoor onder 3.12 genoemde klacht (a) dat de aankondiging niet correct was, faalt dan ook bij gebreke van enige toelichting daarop.
      
    
    
      3.15
      
        De klachten in 3.12 genoemd onder (c) en (d) stuiten af op de omstandigheid dat zoals hiervoor onder 3.8 overwogen sprake is openbare verkoop door een pandhouder. De grieven 12 en 13 waarin wordt betoogd dat de bestuurder en enig aandeelhouder (de heer [A] ) van IJsbrand nauw gelieerd is aan ING en IJsbrand daarom als een, in de woorden van DHD c.s., “verschijningsvorm” van ING moet worden beschouwd falen. De enkele omstandigheid dat de bestuurder van IJsbrand voorheen werkzaam is geweest bij ING, brengt niet mee dat sprake is van vereenzelviging van IJsbrand met ING. Daartoe is vereist dat sprake is van een zodanige verwevenheid tussen IJsbrand en ING dat de belangen van de één identiek zijn aan de belangen van de ander. Dat blijkt niet (concreet) uit de stellingen van DHD c.s. en wordt overigens door ING betwist. De onderneming (Wiefferink) wordt bovendien geleid door de heer [B] als bestuurder. Dit verschil in posities brengt ook mee dat de belangen van de betrokken vennootschappen (ING, IJsbrand en Wiefferink) niet persé identiek zijn. Dat IJsbrand en Wiefferink vanwege de precaire financiële situatie in nauw overleg zullen zijn getreden met ING is, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt,  onvoldoende om vereenzelviging te kunnen aannemen. De stelling dat IJsbrand een verschijningsvorm van ING is, wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen. De daarop gebaseerde grieven falen.
        
          Klachten over de overdracht (geldigheid besluitvorming)
        
      
      
    
    
      3.16
      DHD c.s. betogen dat de aandelenoverdracht aan IJsbrand non-existent, nietig (vernietigbaar) en/of ongeldig is omdat - kort gezegd - de statutaire blokkeringsregeling niet is nageleefd en wel omdat het besluit dat daaraan vooraf ging nietig was vanwege het volgende:
      ( a) bij het goedkeuren van de overdracht had ING geen stemrecht,
      ( b) het besluit tot verlenen van goedkeuring was nietig wegens strijd met art. 3:235 en 3:251 BW,
      ( c) bij het goedkeuren van de overdracht heeft ING haar bevoegdheid tot uitoefening van het stemrecht overschreden,
      ( d) Participaties is bij het faciliteren van de besluitvorming niet rechtsgeldig vertegenwoordigd.
      
    
    
      3.17
      
        DHD c.s. stellen dat als gevolg van de statutenwijziging op 31 oktober 2011, direct nadat het pandrecht aan ING was verleend, het op dat moment voorwaardelijk overgedragen stemrecht niet langer kon worden uitgeoefend door ING. Het betrof namelijk een stemrecht onder opschortende voorwaarde van (a) verzuim en (b) mededeling daarvan aan de pandgever. Aangezien op 17 februari 2015, toen de voorwaarde werd vervuld, het in de gewijzigde statuten neergelegde verbod tot het verlenen van een stemrecht gold, kon dat stemrecht op dat moment niet te gelde gemaakt worden, aldus DHD c.s.
        Het hof kan, gelet op de volgtijdigheid van de (notariële) handelingen, dit betoog slechts verwerpen. Het overweegt daartoe als volgt.
        Niet in geschil is dat Participaties de aandelen op 31 oktober 2011 aan ING bij notariële akte heeft verpand en op diezelfde dag, dat blijkt uit de akte van statutenwijzing die op diezelfde 31ste oktober is verleden voor dezelfde notaris, heeft besloten om de statuten van Wiefferink te wijzigen. Evenmin is in geschil dat eerst de pandakte is gepasseerd door de notaris en vervolgens de statutenwijziging.     
        Zoals in de pandakte uitdrukkelijk (blad 2 onder D) is vermeld, is ‘na te melden verpanding mogelijk’ op grond van de op dat moment geldende, laatstelijk op 28 oktober 2011 gewijzigde statuten. Niet in geschil is dan ook dat de vestiging van het pandrecht, inclusief de van dat pandrecht deel uitmakende overdracht onder opschortende voorwaarde van het stemrecht op de aandelen aan ING, op grond van de toen geldende statuten mogelijk was. In strijd met de in artikel 5 van de pandakte, op grond van welk artikel Participaties slechts met voorafgaande schriftelijke toestemming van ING mocht besluiten tot wijziging van de statuten van Wiefferink en ondanks de verklaring van Wiefferink in de pandakte (blad 6, artikel 16 aanhef en sub g) ‘dat er geen besluiten tot statutenwijziging zijn genomen welke nog niet zijn uitgevoerd’ (en, zo merkt het hof op, ondanks de betrokkenheid van diezelfde notaris bij zowel de pandakte en de statutenwijziging), wordt kort nadat het pandrecht ten behoeve van ING was gevestigd, op diezelfde dag, de statutenwijziging verleden.
        Op grond van de statutenwijziging, die strekte tot wijziging van de statuten van 28 oktober 2011, had vanaf dat moment ingevolge artikel 11.3 van de statuten te gelden dat bij vestiging van een pandrecht het stemrecht niet aan de pandhouder mocht worden verstrekt. Dat betekent dat na de statutenwijziging nog slechts een pandrecht op de aandelen mocht worden gevestigd zonder (voorwaardelijke) overdracht van het stemrecht.
        Die nieuwe statutaire bepaling kan het pandrecht van ING niet raken, omdat dat pandrecht al op een eerder moment én rechtsgeldig gevestigd was. Dat geldt voor het pandrecht in zijn volle omvang: ook de overdracht van het stemrecht is niet komen te vervallen door de statutenwijziging. De omstandigheid dat die overdracht plaats had onder opschortende voorwaarde, betekent namelijk niet dat de verbintenis (het stemrecht) niet bestaat. Het gevolg hiervan is wel dat de verbintenis (het stemrecht) nog geen werking heeft. Door de vervulling van de voorwaarde verkrijgt de verbintenis haar werking. Voor die tijd zijn de bepalingen omtrent onvoorwaardelijke verbintenissen (stemrecht) van toepassing voor zover het voorwaardelijk karakter zich daartegen niet verzet. Met name de redelijkheid en billijkheid doet zijn werking reeds gelden. Het voorgaande brengt mee dat het bepaalde onder 11.3 van de gewijzigde statuten niet later, toen de voorwaarde op 17 februari 2015 werd vervuld, aan ING kon worden tegengeworpen.
        ING heeft derhalve op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Wiefferink van 23 februari 2015 rechtsgeldig gebruik gemaakt van haar stemrecht en conform de blokkeringsregeling in de gewijzigde statuten goedkeuring verleend aan de overdracht van de aandelen Wiefferink aan IJsbrand.
      
      
    
    
      3.18
      Op het voorgaande stuit de onder 3.16 onder (a) genoemde klacht af. De in 3.16 genoemde klacht (b) is hiervoor onder 3.15 besproken en de daarop betrekking hebbende grieven zijn verworpen.
      
    
    
      3.19
      Het hof volgt DHD c.s. niet in hiervoor onder 3.16 sub (c) genoemde klacht dat sprake is van bevoegheidsoverschrijding bij de uitoefening van het stemrecht. DHD c.s. legt hier dezelfde redenering aan ten grondslag als bij de klacht over onrechtmatige executie en misbruik van bevoegdheid, kort gezegd: dat ING het pandrecht heeft uitgewonnen en daarmee niet meer dan € 1 voor heeft ontvangen, zodat de uitwinning geen verhaal bood voor de voldoening van de openstaande schuld. Zoals het hof hiervoor uiteen heeft gezet, kan ING onder de gegeven omstandigheden er geen verwijt van worden gemaakt dat zij het pandrecht heeft uitgewonnen. Van bevoegdheidsoverschrijding door ING bij de uitoefening van het haar op grond van het pandrecht toekomende stemrecht in de door DHD c.s. bedoelde zin, is om die reden geen sprake. Het hof merkt daarbij nog op dat ING handelde met instemming van de heer [B] , op dat moment bestuurder van Participaties en Wiefferink.
      
    
    
      3.20
      DHD c.s. heeft tot slot naar voren gebracht dat Participaties bij het faciliteren van de besluitvorming niet rechtsgeldig was vertegenwoordigd. Voor zover dat betoog berust op de stelling dat Participaties ten onrechte zou zijn aangemerkt als “niet-stemgerechtigd aandeelhouder” faalt dat omdat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, het stemrecht op de aandelen niet langer Participaties toekwam: het stemrecht lag bij ING. Het betoog van DHD c.s. dat niet voldaan is aan de vereisten van artikel 2:225 BW volgt het hof evenmin, nu in de notulen van de buitengewone aandeelhoudersvergadering uitdrukkelijk wordt vermeld dat de bestuurder van Participaties, Wiefferink en ING als stemgerechtigd pandhouder hebben ingestemd met de afwijkende wijze van besluitvorming en dat de bestuurder in de gelegenheid is gesteld om een raadgevende stem uit te brengen. Aan de in artikel 2:225 BW gestelde vereisten is derhalve voldaan. DHD c.s. hebben in hoger beroep - net als in eerste aanleg - gesteld dat op grond van artikel 19 lid 3 van de statuten van Participaties (tegenstrijdig belang) de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van Participaties was vereist ten aanzien van de besluitvorming, omdat de oproepingstermijn zeer kort was en omdat de besluitvorming op één lijn gesteld kan worden met verkoop van Wiefferink (artikel 20 lid 1 statuten Participaties). Het standpunt van DHD c.s. wordt verworpen op dezelfde gronden als de rechtbank heeft genoemd. Dat [B] bij de besluitvorming een eigen (persoonlijk) belang had is niet concreet onderbouwd: de enkele omstandigheid dat [B] salaris ontving van Wiefferink is onvoldoende om een tegenstrijdig belang aan te nemen. Verder is hier geen sprake van een (vrijwillige) verkoop, maar van de executie van een pandrecht met een (gedwongen) overdracht tot gevolg. Om deze redenen vindt het bepaalde onder artikel 20 in de statuten van Participaties met betrekking tot verkoop geen toepassing. Dat de bestuurder van Participaties de goedkeuring nodig had van de aandeelhoudersvergadering van Participaties voor het verlenen van toestemming tot het op verkorte termijn houden van een buitengewone aandeelhoudersvergadering van Wiefferink blijkt niet uit de statuten van Wiefferink of Participaties. De onder 3.16 onder (d) genoemde klacht stuit hier op af.
      
      
        
          Grieven 22-24 inzake de vorderingen tegen IJsbrand en Wiefferink (conventie)
        
      
      
    
    
      3.21
      Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 5.32 en (naar het hof begrijpt) 5.33 van het bestreden vonnis dat DHD c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt een materieel of formeel belang bij deze vorderingen te hebben, waarna de vorderingen van DHD c.s. tegen IJsbrand en Wiefferink zijn afgewezen, met veroordeling van DHD c.s. in de proceskosten.
      
    
    
      3.22
      Het hof wijst de grieven 22-24 af bij gebrek aan belang. Uit het voorgaande volgt immers dat er geen grond is voor toewijzing van de door DHD c.s. gevorderde verklaringen voor recht, waaronder dat de levering van de aandelen aan IJsbrand nietig en/of ongeldig is (zie dagvaarding primair onder II). De daarop gebaseerde verklaring voor recht dat de - na de levering - door IJsbrand ten behoeve van ING gevestigde pandrechten nietig en/of ongeldig zijn (onder III) en het bevel aan Wiefferink om de aantekening van de overdracht van de aandelen aan IJsbrand door te halen in het aandeelhoudersregister (onder IV) missen daardoor eveneens grond.
      
      
        
          Grieven 25-27 inzake de vorderingen van ING (reconventie)
        
      
      
    
    
      3.23
      Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 5.39 en 5.40 van het bestreden vonnis dat de dochtervennootschappen van Wiefferink (Polska en GmbH) in strijd met de kredietovereenkomst van 31 oktober 2011 zich bij overeenkomst van geldlening van 23 april 2014 hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de terugbetaling van de door DHD en Ulpia aan Wiefferink verstrekte lening.
      
    
    
      3.24
      Het oordeel van de rechtbank berust op uitleg van de artikelen 23.16 en 1.1 (in het bijzonder sub (a), (j) en (k) van de kredietovereenkomst van 31 oktober 2011. Dat de rechtbank daarbij van een onjuiste maatstaf is uitgegaan, blijkt niet. In genoemde bepalingen is opgenomen dat, behoudens toestemming, Participaties er voor in zal staan dat geen lid van de Groep enige Financiële verplichting zal aangaan. Onder het begrip ‘Groep’ zijn ook de dochtervennootschappen begrepen en onder het begrip ‘Financiële verplichting’ naast geldleningen van banken ook op andere wijze aangetrokken gelden, alsmede het verstrekken van garanties daarvoor. Het hof deelt op grond hiervan de conclusie van de rechtbank dat de hoofdelijke aansprakelijkstelling door Polska en GmbH, nu deze zonder toestemming van ING is verstrekt, niet was toegestaan. Nu vast staat dat Participaties, Wiefferink en Polska en GmbH in strijd met de kredietovereenkomst met ING zich jegens DHD en Ulpia tot meer hebben verplicht dan was toegestaan, heeft naar het oordeel van het hof de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat dat voor DHD en Ulpia de verplichting met zich bracht om na te laten aanspraak te maken op de in de geldleningsovereenkomst tussen DHD en Ulpia enerzijds en Participaties, Wiefferink, Polska en GmbH anderzijds overeengekomen hoofdelijke aansprakelijkheid van Polska en GmbH en heeft de rechtbank terecht ter voorkoming van wanprestatie aan de zijde van Participaties, Wiefferink, Polska en GmbH, het door ING gevorderde verbod toegewezen (3:296 BW). Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat DHD en Ulpia, naar niet is weersproken, wel toestemming hebben gevraagd voor het verstrekken van een geldlening aan Wiefferink, maar daarbij geen mededeling hebben gedaan aan ING van, laat staan toestemming hebben gevraagd aan ING voor de aan die lening verbonden voorwaarde van hoofdelijke aansprakelijkheid van Polska en GmbH.
      
    
    
      3.25
      De hier besproken grieven 25-27 falen.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Dat brengt mee dat DHD c.s. terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld. Grief 21 faalt om die reden eveneens.
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof DHD c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ING zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€      716
      - salaris advocaat		€ 11.002 (2 punten x tarief VIII)
                                      Totaal	€ 11.718 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van IJsbrand en Wiefferink zullen eveneens worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht			€      716
      - salaris advocaat		€ 11.002 (2 punten x tarief VIII) 
                                      Totaal	€ 11.718
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de door ING gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 maart 2017;
    
    
    
      veroordeelt DHD c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt DHD c.s. in de nakosten aan de zijde van ING begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval DHD c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      veroordeelt DHD c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van IJsbrand en Wiefferink vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, M.H.F. van Vugt en J. Beuving en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.
    
    
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:RBOVE:2017:1504.