ECLI:NL:GHSHE:2014:84, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-01-2014, HD 200.129.587_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op ingeschreven bevoegdheidsbeperking bestuurder (artikel 2:130 lid 3 BW) niet gehonoreerd.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.129.587/01
    
    
    
      
        arrest van 21 januari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Land Development Aviationvalley Maastricht C.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder: Aviationvalley Maastricht CV,
      2. Land Development Aviationvalley Maastricht N.V,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder: Aviationvalley Maastricht NV,
      appellanten,
      advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Kleiafgraving Zuid B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.W.F. Hendriks,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 25 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis in kort geding van 10 juni 2013 tussen appellanten - gezamenlijk: Aviationvalley Maastricht - als gedaagden en geïntimeerde - Kleiafgraving Zuid - als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer: C/03/180387/KG ZA 13-177) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 25 juni 2013;
    - de memorie van grieven van 15 oktober 2013 met één grief;
    - de memorie van antwoord van 26 november 2013.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grief verwijst het hof naar de memorie van grieven.
      
        4. 	De beoordeling
      
    
    
    
      4.1
      Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
      
        
          Op 22 februari 2008 hebben Businesspark Maastricht Aachen Airport BV en [aannemersbedrijf] BV een overeenkomst gesloten, inhoudende dat [aannemersbedrijf] BV een terrein van Businesspark Maastricht Aachen Airport BV afgraaft overeenkomstig een in die overeenkomst aangeduide werkomschrijving. Voor het recht om de klei in het terrein af te graven diende [aannemersbedrijf] BV een bedrag van € 2.650.000,= aan Businesspark Maastricht Aachen Airport BV te betalen, in tien jaarlijkse termijnen van elk € 265.000,=. Partijen zijn ervan uitgegaan dat de totale afgravingswerkzaamheden tien jaar in beslag zouden nemen. 
        
        
          Businesspark Maastricht Aachen Airport BV heeft de eigendom van de af te graven klei op enig moment ingebracht in Aviationvalley Maastricht CV. Beherend vennoot van Aviationvalley Maastricht CV is Aviationvalley Maastricht NV. 
        
        
          In verband met betalingsproblemen die zich sinds november 2012 bij [aannemersbedrijf] BV voordeden, hebben partijen overlegd over ontbinding van de bestaande overeenkomst en het sluiten van een nieuwe overeenkomst, waarbij Businesspark Maastricht Aachen Airport BV werd vervangen door Aviationvalley Maastricht CV en [aannemersbedrijf] BV door Kleiafgraving Zuid (eerder MZ Equipment BV geheten). Per 1 januari 2013 is de oorspronkelijke overeenkomst ontbonden. Tussen partijen is verder gecorrespondeerd over de inhoud van de nieuwe overeenkomst. 
        
        
          Op 26 februari 2013, 9.10 uur, ontving Kleiafgraving Zuid van de advocaat van Aviationvalley Maastricht CV een e-mail met (onder meer) de volgende inhoud:
        
      
      
        Met verwijzing naar het telefoongesprek dat ik zojuist met de heer [X.] had, ontvangt u hierbij de definitieve versie – gedateerd op vandaag – waarin ik de bankgarantie heb gewijzigd in een waarborgsom; ik adviseer deze waarborgsom vandaag telefonisch te laten overmaken op onze trustaccount, die in de tekst is opgegeven. Nadat vervolgens de termijn van € 63.434,33 (te vermeerderen met de BTW) binnen 1 week na vandaag op diezelfde trustaccount is betaald, treedt de overeenkomst in werking.
      
      Op 26 februari 2013, 12.16 uur, ontving Kleiafgraving Zuid van de advocaat van   Aviationvalley Maastricht CV een e-mail met (onder meer) de volgende inhoud: 
      
        We hebben nog een verduidelijking in de tekst opgenomen zoals ook de bedoeling van partijen is: de vaste vergoeding per maand is verschuldigd tot 1 maart 2021 ongeacht of het werk eerder is voltooid. dat staat er nu duidelijker. Ik vertrouw u met deze verduidelijking accoord.
      
      Op 28 februari 2013 zond de advocaat van Aviationvalley Maastricht CV aan Kleiafgraving Zuid een brief met (onder meer) de volgende inhoud:
      
        De toegezegde betaling van de waarborgsom van € 50.000,- op de derdengeldrekening van mijn kantoor is tot op heden niet gerealiseerd. U zult begrijpen, dat mijn cliënte Land Development Aviation Valley Maastricht CV ongeduldig begint te worden en ook ongerust vanwege de publicaties over het in staat van faillissement raken van onderdelen van het [concern]. Er bestaat in beginsel overeenstemming over de tekst van de laatste versie, die ik u 26 februari 2013 om 12.16 uur stuurde. Ik heb nog geen getekend exemplaar van u terug mogen zien. Ik zeg nadrukkelijk in beginsel, omdat de bedrijfsjuriste van LDAVM en ik de tekeningsbevoegde directie zullen adviseren de overeenkomst zo aan te gaan, maar die directie kunnen daar natuurlijk nog nee tegen zeggen. Wat dat betreft liggen nog alle opties open. LDAVM is bereid om de laatste versie van de overeenkomst te tekenen, indien nu binnen 5 kalenderdagen na vandaag na vandaag op de derdenrekening van mijn kantoor worden betaald het bedrag van € 50.000,- wegens waarborgsom en de eerste termijn van artikel 4.2.1 van € 63.434,33, welk laatste bedrag moet worden vermeerderd met de toepasselijke BTW. LDAVM wil dus de termijn van één week na ondertekening verkorten, nu er enerzijds vertraging is opgetreden in de formalisering van de overeenkomst en anderzijds LDAVM weinig zekerheid heeft of MZ Equipment de overeenkomst van haar kant zou kunnen nakomen gelet op de gebeurtenissen binnen het [concern]. Een en ander betekent concreet, dat de betaling van beide bedragen uiterlijk woensdag 6 maart 2013 moet zijn bijgeschreven op de derdengeldrekening van mijn kantoor nummer [derdengeldrekeningnummer] bij de ABN-AMRO Bank in [vestigingsplaats] ten name van Stichting Derdengelden Adelmeijer Hoyng Advocaten onder vermelding van ons dossiernummer [dossiernummer] bij gebreke waarvan LDAVM de onderhandelingen afbreekt, zo nodig de overeenkomst ontbindt (zo deze al tot stand zou zijn gekomen, quod non) en dan acht zij zich vrij om met een andere partij tot een nieuwe overeenkomst te komen om het werk uit te voeren.
      
      
         Op 1 maart 2013 heeft Kleiafgraving Zuid op de derdenrekening van de advocaat van Aviationvalley Maastricht CV een bedrag van € 126.755,54 betaald, bestaande uit een eerste betalingstermijn van € 76.755,54 inclusief btw, en een waarborgsom van € 50.000,=.
         In februari 2013 is Kleiafgraving Zuid met instemming van Businesspark Maastricht Aachen Airport BV begonnen met het afgraven van klei. Tot 19 maart 2013, toen haar de toegang tot het terrein werd ontzegd, heeft Kleiafgraving Zuid daar afgravingswerkzaamheden verricht.
      
      
    
    
      4.2
      In dit kort geding stelt Kleiafgraving Zuid, kort gezegd, dat tussen Aviationvalley Maastricht CV en haar een overeenkomst tot stand is gekomen conform de bij e-mail van 26 februari 2013, 12.16 uur, toegezonden tekst en dat zij de afgravingswerkzaamheden op basis daarvan moet kunnen voortzetten omdat zij verplichtingen tot levering van klei is aangegaan met bedrijven uit de keramische industrie en grote schade lijdt als zij de leveranties van de bij Aviationvalley Maastricht afgegraven klei niet onmiddellijk kan hervatten. Op grond daarvan vorderde Kleiafgraving Zuid, samengevat, veroordeling van Aviationvalley Maastricht NV en Aviationvalley Maastricht  CV tot nakoming van die overeenkomst met een verbod om derden toe te laten tot het afgraven van klei en grond, op verbeurte van een dwangsom. Aviationvalley Maastricht heeft de vordering bestreden. 
      
    
    
      4.3
      Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Kleiafgraving Zuid op 26 februari 2013 een overeenkomst heeft gesloten met Aviationvalley Maastricht CV en dat, zo op dat moment nog twijfels bestonden, deze op 28 februari 2013 definitief zijn weggenomen. Vanaf die datum mocht Kleiafgraving Zuid er naar het oordeel van de voorzieningenrechter definitief op vertrouwen dat de overeenkomst een feit was, in die zin dat wilsovereenstemming was bereikt en dat de overeenkomst zou werken nadat de voorwaarde van de betaling van de waarborgsom van € 50.000,- en van de eerste termijn van € 63.434,33 binnen de (aangescherpte) termijn was vervuld. Het verweer van Aviationvalley Maastricht dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen, omdat de bestuurders van Aviationvalley Maastricht NV daarmee niet allen hebben ingestemd, heeft de voorzieningenrechter verworpen. De voorzieningenrechter heeft het verweer van Aviationvalley Maastricht ook voor het overige verworpen en de vorderingen van Kleiafgraving Zuid in grote lijnen toegewezen.
      
    
    
      4.4
      De grief van Aviationvalley Maastricht betreft uitsluitend de verwerping van haar verweer dat de gestelde overeenkomst niet tot stand is gekomen, omdat de bestuurders van Aviationvalley Maastricht NV daarmee niet allen hebben ingestemd. Het gaat hierbij om het volgende. Zoals hiervoor gezegd, is Aviationvalley Maastricht NV beherend vennoot van Aviationvalley Maastricht CV. In het Handelsregister is ingeschreven dat de drie bestuurders van Aviationvalley Maastricht NV, [bestuurder 1. van Aviationvalley Maastricht N.V.], [bestuurder 2. van Aviationvalley Maastricht N.V.] en [bestuurder 3. van Aviationvalley Maastricht N.V.], gezamenlijk met andere bestuurder(s) bevoegd zijn. Volgens Aviationvalley Maastricht verliepen de contacten steeds via bestuurder [bestuurder 1. van Aviationvalley Maastricht N.V.] en was Kleiafgraving Zuid ervan op de hoogte dat ten minste een van beide andere bestuurders met de overeenkomst zouden moeten instemmen. Aviationvalley Maastricht beroept zich in dit verband op artikel 2:130 lid 3 BW, welke bepaling volgens haar meebrengt dat zij tegenover Kleiafgraving Zuid deze wettelijk toegelaten beperking van de bevoegdheid kan inroepen. Aviationvalley Maastricht voert hierbij aan dat de (indirect) bestuurder van Kleiafgraving Zuid, [(indirect) bestuurder van Kleiafgraving Zuid], zich ervan bewust was of moest zijn dat de overeenkomst bij beide andere bestuurders van Aviationvalley Maastricht moeilijk lag omdat door het faillissement van andere vennootschappen van [(indirect) bestuurder van Kleiafgraving Zuid] aan de ondernemingen van die bestuurders financiële schade was berokkend. 
      
    
    
      4.5
      
        De grief van Aviationvalley Maastricht wordt verworpen. Het hof neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking. Het gaat in dit geval niet om een geheel nieuwe overeenkomst maar om een aanpassing van een reeds bestaande overeenkomst die gedurende ruim een derde van de beoogde looptijd reeds was uitgevoerd. De betrokken vennootschappen wijzigden, maar de werkzaamheden waar het om ging bleven dezelfde, terwijl ook de personen achter de betrokken vennootschappen voor een deel dezelfde bleven. Wat Aviationvalley Maastricht betreft, was met name de bestuurder [bestuurder 1. van Aviationvalley Maastricht N.V.] bij het overleg met (indirect) bestuurder [(indirect) bestuurder van Kleiafgraving Zuid] van MZ Equipment BV/Kleiafgraving Zuid betrokken. Deze twee personen zijn ook degenen die namens hun respectieve vennootschappen de overeenkomst uit 2008 hadden ondertekend. In het stadium dat de besprekingen over de nieuwe overeenkomst werden afgerond, trad namens Aviationvalley Maastricht CV haar advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck op. Gesteld noch gebleken is dat mr. Stollenwerck daarbij alleen namens bestuurder [bestuurder 1. van Aviationvalley Maastricht N.V.] optrad. Namens Aviationvalley Maastricht CV heeft mr. Stollenwerck op 26 februari 2013 aan Kleiafgraving Zuid bericht dat de overeengekomen bedragen moesten worden betaald op de derdengeldrekening van mr. Stollenwerck: wanneer dat was gebeurd ‘trad de overeenkomst in werking’. De betaling is geschied binnen de (aangescherpte) termijn die in de brief van 28 februari 2013 is vermeld, zodat de overeenkomst daarmee op basis van de e-mails van 26 februari 2013 een feit was. Voor zover mr. Stollenwerck in zijn brief van 28 februari 2013 alsnog een voorbehoud wilde maken met betrekking tot de instemming van bestuurders van Aviationvalley Maastricht NV, is dat buiten de orde. De overeenkomst was al tot stand gekomen  met Aviationvalley Maastricht CV hetgeen impliceert Aviationvalley Maastricht NV, de beherend vennoot van Aviationvalley Maastricht CV. Dat partijen van de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst zijn uitgegaan , blijkt ook uit het feit dat de eerdere overeenkomst inmiddels was ontbonden en dat Kleiafgraving Zuid in februari 2013 het afgraven weer ter hand had genomen. Indien bij Aviationvalley Maastricht twijfels bestonden over de wenselijkheid van een nieuwe overeenkomst met Kleiafgraving Zuid, had Aviationvalley Maastricht CV daar niet of niet op deze wijze toe moeten overgaan. Nu dat wel is gebeurd, kan zij zich naar het voorlopig oordeel van het hof niet achteraf met een beroep op artikel 2:130 lid 3 BW aan de werking ervan onttrekken. Dit beroep slaagt op de hiervoor vermelde gronden in dit geval dan ook niet.
      
      
    
    
      4.6
      Nu de enige grief tegen het vonnis van 10 juni 2013 is verworpen, zal dit vonnis worden bekrachtigd met veroordeling van Aviationvalley Maastricht als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep als gevorderd.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
      Het hof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 10 juni 2013 waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt Aviationvalley Maastricht NV en Aviationvalley Maastricht CV hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kleiafgraving Zuid begroot op € 683,= aan vast recht en op € 894,= aan salaris advocaat, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der voldoening.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.A. Wabeke en C.E.C.J. Ponsioen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2014.