ECLI:NL:HR:2003:AF1562, Hoge Raad, 07-03-2003, C01/176HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

7 maart 2003
      Eerste Kamer
      Nr. C01/176HR
      RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], Zwitserland,
      2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], Zwitserland 
    
    
    EISERS tot cassatie,
    
    advocaat: mr. Grabandt,
    
    t e g e n
    
    ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,
    
    VERWEERSTER in cassatie,
    
    advocaat: mr. J. Wuisman.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eisers tot cassatie - verder gezamenlijk te noemen: [eiser] c.s. dan wel afzonderlijk te noemen: [eiser 1] en [eiser 2] - hebben bij exploit van 29 april 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd de Bank te veroordelen aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag gelijk aan de schade, welke door [eiser] c.s. ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de Bank wordt geleden, een en ander op te maken bij staat.
      De Bank heeft de vordering bestreden.
      De Rechtbank heeft bij vonnis van 3 november 1999 [eiser 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering en de vordering van [eiser 2] afgewezen.
      Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
      Bij arrest van 1 maart 2001 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep, voor zover [eiser 1] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vordering van [eiser 1] afgewezen. Voorts heeft het Hof het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Bank mede door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
      De advocaat van de Bank heeft bij brief van 18 december 2002 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Bij schriftelijke overeenkomst van 14 januari 1992 heeft [eiser 1] aan de Bank 64.000 aandelen aan toonder in Sligro Beheer N.V. (hierna Sligro) en 64 CF stukken nrs. 307 tot en met 370 in pand gegeven tot zekerheid voor de betaling van hetgeen de Bank van een aantal vennootschappen - waaronder [A] B.V. - te vorderen had of te zijner tijd te vorderen zou hebben. 
      (ii) In verband met een te hoog kredietverbruik is tussen partijen vanaf februari 1992 gesproken over de (al dan niet gedwongen) verkoop van de aan de Bank verpande aandelen Sligro.
      (iii) In dit kader heeft de Bank bij brief van 21 augustus 1992 aan [eiser 1] onder meer het volgende meegedeeld:
      "Aangezien Sligro formeel geen toestemming heeft gegeven om de aandelen onderhands te verkopen zullen deze, zoals u bekend is, via de beurs worden aangeboden. Op grond van de eventuele biedingen op de beurs (er kunnen dus meer geïnteresseerde partijen zijn), o.a. naar uw zeggen Credit Suisse Bank in Zwitserland, worden de aandelen verkocht tegen de geldende koers. Naar wij begrepen is de koers van Sligro vandaag opgelopen naar ƒ 56,50 per aandeel.
      Wij dienen minimaal ter afwikkeling een bedrag van ƒ 3.600.000,-- op rekeningnummer [001] ten name van [eiser 1] te ontvangen, waartoe wij een gesleutelde telex van de Credit Suisse ontvangen.
      Eerst na ontvangst hiervan zullen wij opdracht tot verkoop verstrekken van de 65.600 aandelen Sligro Beheer N.V."
    
    
    
      (iv) Op 27 augustus 1992 heeft de Bank van de Bank Crédit Suisse te Sion, Zwitserland, (hierna Crédit Suisse) een telex ontvangen met het verzoek 65.600 aandelen Sligro te kopen tegen een koers van maximaal ƒ 52,--. De Bank heeft die kooporder niet uitgevoerd, omdat het aandeel Sligro op dat moment de hogere koers van ƒ 56,60 noteerde.
      (v) Bij faxbericht van 31 augustus 1992 heeft [A] B.V. aan de Bank een afspraak voor 2 september 1992 bevestigd en verzocht tot dat gesprek geen aandelen Sligro te verkopen.
      (vi) Vanaf 31 augustus 1992 heeft de Bank aandelen Sligro in tranches van tenminste 1000 aandelen op de Amsterdamse effectenbeurs verkocht. 
      (vii) Bij faxbericht van 1 september 1992 heeft de Bank aan [A] B.V. laten weten dat er geen enkele aanleiding was de verkoopopdracht voor het Sligro-pakket te wijzigen en dat het op de beurs onbegrijpelijk zou zijn als zij de order zouden intrekken om die de volgende dag weer op te geven.
      (viii) Op 2 september 1992 heeft het hiervoor bedoelde onderhoud met de Bank plaatsgevonden, waarbij [eiser 1] en [eiser 2] aanwezig waren.
      (ix) Op 8 september 1992 heeft de Bank van (de in opdracht van [eiser 1] en/of [eiser 2] handelende) Crédit Suisse een telex ontvangen waarbij de Bank werd verzocht voor rekening van Crédit Suisse 62.600 aandelen Sligro te kopen voor een bedrag van ƒ 3.399.180,--, dus voor ƒ 54,30 per aandeel. De beurskoers op die dag was ƒ 54,-- per aandeel. De Bank heeft deze order niet uitgevoerd.
      (x) De Bank heeft de resterende aandelen Sligro aan derden verkocht tegen een lagere koers dan ƒ 54,30 per aandeel.
      (xi) [Eiser 1], die op 3 september 1997 in staat van faillissement is verklaard, woont sinds 1 februari 1992 onafgebroken in Zwitserland.
    
    
    
      3.2 [Eiser] c.s. hebben schadevergoeding van de Bank gevorderd. Zij hebben daartoe gesteld: dat de Bank jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door in de periode van juli tot en met september 1992 en meer in het bijzonder op 8 september 1992 de kooporder van Crédit Suisse voor het op die dag nog resterende aantal van 62.600 aandelen te negeren; dat de Bank voor de aandelen niet de hoogste opbrengst heeft gerealiseerd, omdat de werkelijk gerealiseerde waarde onder de koopprijs ligt die door Crédit Suisse zou zijn betaald; dat [eiser 2] voor die kooporder had zorggedragen door een deel van zijn vermogen ter financiering van de koop van de aandelen in de vorm van een lening aan [eiser 1] ter beschikking te stellen; dat zij, omdat zij de aandelen niet hebben kunnen verwerven niet van de waardestijging en uit te keren dividenden hebben kunnen profiteren. 
      De Bank heeft onder meer als verweer gevoerd dat haar geen verwijt treft, omdat zij op 8 september 1992 niet kon voldoen aan de door Crédit Suisse verstrekte opdacht, aangezien zij de gevraagde hoeveelheid aandelen niet meer onder zich had, en dat Crédit Suisse toen de Bank haar dit meedeelde, heeft geantwoord dat zij zich met haar opdrachtgever zou verstaan. 
      De Rechtbank heeft [eiser 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering omdat hij in staat van faillissement verkeerde, en de vordering jegens [eiser 2] afgewezen, omdat hij niet duidelijk had gemaakt waarom jegens hem onrechtmatig was gehandeld.
    
    
    
      3.3 [Eiser] c.s. zijn in hoger beroep gekomen. In cassatie zijn nog slechts de grieven 5 en 6 van belang. Grief 5 stelt de vraag aan de orde of de Bank jegens [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld; grief 6 betreft de feitelijke gang van zaken op 8 september 1992. In grief 6 wordt bewijs aangeboden van: 
      - het telefoongesprek tussen [eiser 1] en de Bank op 8 september 1992 waarin de Bank aangaf dat zij op genoemd tijdstip en op genoemde datum 62.600 aandelen in pand onder zich had; 
      - het feit dat Crédit Suisse na het verzenden van de kooporder met betrekking tot deze 62.600 aandelen op 8 september 1992 taal noch teken van de Bank heeft vernomen, hetgeen volgens [eiser] c.s. reeds moge blijken uit het in bancaire termen harde statement: "A notre connaissance aucune suite n'a été donnée à ces ordres", te vinden in de brief van Crédit Suisse van 7 maart 1997, bij conclusie van eis overgelegd als productie 2.
      Het Hof heeft - voorzover hier van belang - overwogen:
    
    
    
      "4.8 (...) Onvoldoende bestreden is dat [eiser 1] op 8 september 1992 telefonisch contact heeft gehad met voornoemde [betrokkene 1] en dat deze heeft gezegd dat ABN AMRO nog 62.600 aandelen Sligro in portefeuille had. Dat was niet juist omdat ABN AMRO, naar evenmin afdoende is bestreden, inmiddels al zoveel aandelen had verkocht dat zij nog maar 49.800, althans veel minder dan 62.600 in portefeuille had. Toen op 8 september 1992 Crédit Suisse des middags derhalve een kooporder voor 62.600 aandelen "en bloc" plaatste kon ABN AMRO deze niet uitvoeren, hetgeen zij - ook dit staat als onvoldoende bestreden vast - aan Crédit Suisse heeft meegedeeld waarop deze heeft meegedeeld nader met haar cliënt(en) te willen overleggen. Gesteld noch gebleken is dat Crédit Suisse daarna nog contact heeft opgenomen met ABN AMRO.
      De hiervoor geschetste gang van zaken leidt tot het oordeel dat ABN AMRO niet onrechtmatig jegens [eiser 1] en/of [eiser 2] heeft gehandeld. Op grond van een en ander kan ook deze grondslag de vordering niet dragen, zodat ook de grieven 5 en 6 falen.
      4.9 Het Hof passeert het bewijsaanbod van [eiser 1] en [eiser 2], omdat ook al zouden de feiten waarvan zij, bij memorie van grieven en bij pleidooi, uitdrukkelijk bewijs hebben aangeboden in rechte komen vast te staan, deze feiten niet tot een ander oordeel kunnen leiden."
    
    
    
      3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.8. Het onderdeel betoogt dat het door [eiser] c.s. bij grief 6 gedane bewijsaanbod niet anders kan worden begrepen dan dat zij te bewijzen hebben aangeboden dat de Bank op 8 september 1992 had aangegeven dat zij 62.600 aandelen in pand onder zich had en met name dat Crédit Suisse na het verzenden van de kooporder met betrekking tot de 62.600 aandelen taal noch teken van de Bank had vernomen. De vaststelling van het Hof dat als onvoldoende bestreden vaststaat dat de Bank op 8 september 1992 aan Crédit Suisse heeft meegedeeld, toen deze een kooporder voor 62.600 aandelen en bloc plaatste, dat die order niet kon worden uitgevoerd en dat daarop Crédit Suisse zou hebben meegedeeld nader met haar cliënt te willen overleggen, is dan ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.
      Onderdeel 2 stelt dat het Hof in rov. 4.9 kennelijk het bij grief 6 gedane bewijsaanbod uit het oog heeft verloren en dan ook ten onrechte [eiser] c.s. niet tot het door hen aangeboden bewijs heeft toegelaten. Het onderdeel acht daarom de in rov. 4.9 gegeven beslissing onbegrijpelijk. Het onderdeel klaagt voorts erover dat het Hof door het bewijsaanbod te passeren met de redengeving dat ook als de te bewijzen aangeboden feiten komen vast te staan, die feiten niet tot een ander oordeel kunnen leiden, uitgaat van een ontoelaatbare prognose van de uitkomst van de bewijslevering.
    
    
    3.5 Uit rov. 4.8 van het Hof blijkt dat het Hof zijn oordeel dat de Bank jegens [eiser] c.s. niet onrechtmatig heeft gehandeld, mede heeft doen steunen op het feit dat de Bank aan Crédit Suisse heeft meegedeeld de kooporder niet te kunnen uitvoeren, waarop Crédit Suisse heeft meegedeeld nader met cliënten te willen overleggen, en dat Crédit Suisse daarna geen contact met de Bank heeft opgenomen. [Eiser] c.s. hebben in hun memorie van grieven (naar aanleiding van grief 6) echter een wezenlijk andere lezing van de feiten met betrekking tot de gang van zaken op 8 september 1992 gegeven en daarbij een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan (zie hiervoor in 3.3). 's Hofs oordeel dat de evenvermelde feitelijke gang van zaken onvoldoende bestreden is, is dan ook onbegrijpelijk. Het oordeel in rov. 4.9 dat de door [eiser] c.s. gestelde feiten, indien bewezen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden dan dat de Bank niet onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, evenmin begrijpelijk. Immers is niet in te zien waarom, indien de door het Hof veronderstelde en aan zijn oordeel ten grondslag gelegde gang van zaken zich niet blijkt te hebben voorgedaan, het Hof niet tot een ander oordeel over het door [eiser] c.s. gestelde onrechtmatig handelen van de Bank had kunnen komen.
    
    3.6 Uit het in 3.5 overwogene volgt dat onderdeel 1 slaagt en dat ook de klachten van onderdeel 2 grotendeels terecht zijn voorgesteld. Dit onderdeel faalt slechts voorzover het betoogt dat het Hof een onjuist criterium heeft gehanteerd door te oordelen dat een bewijsaanbod kan worden gepasseerd als de uitkomst van de bewijslevering niet aan de beoordeling van het geschil kan bijdragen, daar dat criterium op zichzelf juist is.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2001;
      verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 329,64 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 7 maart 2003.