ECLI:NL:RBAMS:2020:5588, Rechtbank Amsterdam, 04-11-2020, C/13/678341 / HA ZA 20/72
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concerngarantie. Hudson's Bay Company in Canada heeft zich garant gesteld voor de nakoming van de huurbetalingen voor het winkelpand in Tilburg van het inmiddels failliete Hudson's Bay Nederland. HBC Canada moet tot 2027 concerngarantie nakomen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/678341 / HA ZA 20/72
    
    
    
      
        Vonnis van 4 november 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ROYALTON HILL B.V.,
      gevestigd te Schiphol,
      eiseres,
      advocaat mr. W. Raas te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        HUDSON’S BAY COMPANY (thans: HUDSON’S BAY COMPANY ULC),
      voorheen gevestigd te Toronto, Ontario (Canada), thans gevestigd te Vancouver, British Columbia (Canada),
      gedaagde,
      advocaat mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Royalton en HBC genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 6 januari 2020, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord van 26 februari 2020, met producties;
        
        
          de beslissing van de rolrechter van 11 maart 2020 dat de zaak niet wordt verwezen naar de kamer voor kantonzaken;
        
        
          het tussenvonnis van 15 juli 2020, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 1 oktober 2020 met de daarin genoemde (proces)stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Tussen Royalton als verhuurder en HBC Netherlands B.V. (hierna: HBC NL) als huurder is in mei 2016 voor de duur van twintig jaar een huurovereenkomst gesloten (hierna: de huurovereenkomst) met betrekking tot het winkelpand aan de Heuvelstraat 33 / Pieter Vreedeplein in Tilburg (hierna: het winkelpand). De overeengekomen huurprijs (exclusief btw) bedroeg bij aanvang € 2.350.000,- per jaar (€ 195.833,33 per maand). 
      
    
    
      2.2.
      In artikel 7 van de huurovereenkomst is opgenomen dat HBC NL zekerheid zal stellen voor de nakoming van haar verplichting tot betaling van de huur plus btw en indexatie gedurende de eerste tien jaar van de huurovereenkomst in de vorm van verstrekking van een ‘parent company guarantee’ (hierna: concerngarantie) door HBC. 
      
    
    
      2.3.
      In een Parent Company Guarantee-overeenkomst (hierna: de PCG) tussen HBC en Royalton heeft HBC een concerngarantie afgegeven ten behoeve van Royalton voor de betaling van de huur door HBC NL. In de PCG is HBC aangeduid als ‘the Guarantor’, Royalton als ‘the Lessor’ en HBC NL als ‘the Lessee’. De PCG luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
    
  
  
    
      1Guarantee
    
    
      1.1.
      
        The Guarantor hereby irrevocably and unconditionally guarantees the Lessor and its legal successor(s) by way of an independent obligation, the proper fulfillment of Lessee’s financial obligation to pay any rent instalment plus VAT and CPI-indexation during the 10 year period commencing on the Rent Commencement Date (…), when such payment obligation shall become due and payable according to the terms of the Lease Agreement (…). (…)
      
      
    
    
      1.2.
      
        If the Lease Agreement is terminated prior to the term of 10 years from the Rent Commencement Date in case of a bankruptcy (faillissement) or moratorium of payments (surseance van betaling) of the Lessee (…), the Guarantor shall pay to the Lessor as its own debt to the Lessor, during such 10 year period, the amount of the applicable rent instalment plus VAT and CPI-indexation that would have become due and payable under the Lease Agreement had the Lease Agreement not been terminated, less any amount actually received by the Lessor on account of such rent instalment and VAT from any other person after deducting the Lessor’s reasonable costs in respect of such reletting. The Guarantor will pay these amounts to the Lessor in accordance with the terms of the Lease Agreement up to the 10th anniversary of the Rent Commencement Date, even if the lease agreement has been terminated in accordance with the Bankruptcy Act (Faillissementswet). The Guarantor will no longer be obliged to pay these amounts as soon as the Lessor entered into a new lease agreement with a third party regarding the Property, provided that, if the rent under such new lease agreement is lower than the rent payable under the Lease Agreement during such 10 year period, the Guarantor will be responsible to pay the difference. (…) 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      1.6.
      
        The liability of the Guarantor hereunder shall not be reduced or discharged by the bankruptcy, insolvency, liquidation (…) relating to the Lessee (…).
      
      
    
    
      1.7.
      
        In the event of a default by the Lessee under the Lease Agreement or a termination of the Lease Agreement as set out in clause 1.2 of this Guarantee, the Guarantor waives any right to require the Lessor to: (i) proceed against the Lessee or any other guarantor or pursue any rights or remedies against the Lessee or any other guarantor with respect to the Lease Agreement, (ii) proceed against or exhaust any security held by the Lessor from the Lessee or any other person, or (iii) pursue any other remedy whatsoever in the Lessor’s Power, provided that the Lessor will use reasonable commercial efforts to mitigate any loss arising from any default of the Lessee under the Lease Agreement or a termination of the Lease Agreement as set out in clause 1.2 of this Guarantee. (…)
      
      
    
    
      2.4.
      Aan HBC NL is op 28 november 2019 surseance van betaling verleend. De bewindvoerders van HBC NL hebben op 29 november 2019 de huurovereenkomst met Royalton ter zake van het winkelpand per 28 februari 2020 opgezegd. 
      
    
    
      2.5.
      In een brief van 23 december 2019 heeft de advocaat van Royalton aan HBC verzocht om binnen zeven dagen te bevestigen dat HBC zal voldoen aan haar verplichtingen uit hoofde van de PCG wanneer HBC NL haar verplichtingen op grond van de huurovereenkomst niet kan nakomen.
      
    
    
      2.6.
      HBC NL is op 31 december 2019 failliet verklaard.
      
    
    
      2.7.
      Op de brief van 23 december 2019 (zie 2.5) heeft HBC niet gereageerd. Royalton heeft vervolgens op 6 januari 2020 de dagvaarding in de onderhavige zaak uitgebracht.
      
    
    
      2.8.
      De bewindvoerders/curatoren van HBC NL hebben de huurpenningen voor het winkelpand tot en met de maand februari 2020 betaald aan Royalton.
      
    
    
      2.9.
      Vanaf 11 mei 2020 is het winkelpand tegen een omzetgerelateerde huurprijs verhuurd aan Sutherland Companies B.V. (hierna: De Koopman ) ter exploitatie van het winkelconcept De Koopman . 
      
    
    
      2.10.
      
        Op 29 mei 2020 heeft Royalton een kort geding aangespannen tegen HBC bij de kantonrechter in Amsterdam. Daarin heeft Royalton onder meer gevorderd HBC te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 246.485,- per maand vanaf 1 maart 2020 tot en met december 2020. Het kort geding is behandeld ter zitting op 23 september 2020.
        Bij vonnis van 7 oktober 2020 heeft de kantonrechter HBC veroordeeld om bij wijze van voorschot vanaf 1 maart 2020 tot en met augustus 2020 een bedrag van € 246.485,- per maand en vanaf september 2020 tot en met december 2020 een bedrag van € 186.485,- per maand aan Royalton te betalen. 
      
      
    
    
      2.11.
      Bij beschikking van deze rechtbank van 24 september 2020 is een door HBC op 27 maart 2020 ingediend verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen. Aan dat verzoek had HBC ten grondslag gelegd dat zij onderzoek wil doen naar en bewijs wil verzamelen van de nietigheid van onder andere de huurovereenkomst tussen Royalton en HBC NL en de PCG tussen Royalton en HBC wegens schending van mededingingsrecht. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Royalton vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I.	te verklaren voor recht dat HBC gehouden is aan Royalton te betalen alle huur, te vermeerderen met btw en CPI-indexatie conform de huurovereenkomst, die HBC NL onbetaald laat aan Royalton, daaronder begrepen alle huur, te vermeerderen met btw en CPI-indexatie, die Royalton (cursivering rechtbank) had moeten betalen indien de huurovereenkomst niet was opgezegd per 28 februari 2020 gedurende een periode tot en met 31 januari 2027, met aftrek van al hetgeen Royalton ontvangt van een derde partij op basis van verhuur van het gehuurde, te vermeerderen met btw (minus de kosten die Royalton heeft gemaakt om tot wederverhuur te komen);
        II.	HBC te veroordelen om aan Royalton te betalen:
        a) een bedrag van € 246.485, te vermeerderen met btw, over de periode van 1 februari 2020 tot en met 28 februari 2020;
        b) een bedrag van € 246.485 per maand (of evenredig deel daarvan), voor elke maand over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 januari 2027, te vermeerderen met btw, bij vooruitbetaling, uiterlijk op de eerste dag van de betreffende maand, welk bedrag jaarlijks per 1 februari wordt vermeerderd met de CPI-indexatie conform de huurovereenkomst, althans een bedrag en/of periode die de rechtbank in goede justitie geraden acht;
        III.	de bedragen onder a) tot en met b) te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW) met ingang van:
        (i) voor de vordering onder II a) 1 februari 2020;
        (ii) voor de vordering onder b) de dag na de uiterlijke datum waarop betaald had moeten zijn conform de huurovereenkomst.
        IV.	HBC te veroordelen in de kosten van deze procedure, een bedrag voor nasalaris van de advocaat daaronder begrepen.	
      
      
    
    
      3.2.
      Waar in het petitum onder I, vierde regel, Royalton staat (zie de cursivering), merkt de rechtbank dat aan als een kennelijke verschrijving in plaats waarvan HBC NL moet worden gelezen. De rechtbank leest het petitum aldus verbeterd. 
      
    
    
      3.3.
      Royalton legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat HBC tot op heden haar verplichtingen uit hoofde van de concerngarantie niet is nagekomen en er gegronde redenen zijn om te betwijfelen dat HBC aan haar toekomstige verplichtingen uit hoofde van de concerngarantie zal voldoen. HBC dient de concerngarantie na te komen, omdat HBC NL geen huur meer betaalt, aldus Royalton.
      
    
    
      3.4.
      HBC voert verweer. In de conclusie van antwoord voerde HBC aan, kort gezegd, dat Royalton onvoldoende belang heeft bij het gevorderde, dat de vorderingen tot betaling nog niet opeisbaar zijn en dat geen sprake is van verzuim. Op de zitting zijn namens HBC meerdere nieuwe argumenten tegen toewijzing van het door Royalton gevorderde naar voren gebracht, onder andere over de nietigheid van de huurovereenkomst en de PCG.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Bevoegdheid en toepasselijk recht
    
    
      4.1.
      Partijen zijn in de PCG overeengekomen dat de rechtbank Amsterdam bij uitsluiting bevoegd is geschillen naar aanleiding van de concerngarantie te beslechten. Gelet op die forumkeuze komt aan deze rechtbank rechtsmacht toe in deze procedure. 
      
    
    
      4.2.
      Verder zijn partijen in de PCG de toepasselijkheid van Nederlands recht overeengekomen. De rechtbank zal het geschil daarom naar Nederlands recht beoordelen. 
      
      
        
          Het verzoek van HBC om aanhouding 
        
      
      
    
    
      4.3.
      HBC heeft op de zitting verzocht de procedure aan te houden en gezamenlijk te behandelen met andere zaken waarin HBC door andere verhuurders is of nog zal worden gedagvaard uit hoofde van een vergelijkbare concerngarantie. Een andere reden voor aanhouding is dat HBC nader onderzoek wil doen en dat HBC hoger beroep zal instellen tegen de beschikking van 24 september 2020, waarbij het door HBC gedane verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is afgewezen. Om haar stellingen nader te kunnen onderbouwen, is het horen van getuigen essentieel, aldus HBC.
      
    
    
      4.4.
      Royalton heeft zich verzet tegen aanhouding van de zaak.
      
    
    
      4.5.
      Het verzoek tot het uitstellen of aanhouden van een procedure moet worden getoetst aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde belang van de andere partij om binnen een redelijke termijn zekerheid te verkrijgen over de rechtsverhouding tussen partijen. Voor zover de rechtbank heeft kunnen nagaan, is in drie van de vier andere aanhangige procedures tegen HBC nog niet voor antwoord geconcludeerd. Nu die andere procedures zich in een heel ander stadium bevinden (of in het geheel nog niet aanhangig zijn gemaakt), terwijl de onderhavige zaak al op zitting is behandeld, zal aanhouding tot een onevenredige vertraging in deze zaak leiden. Datzelfde geldt voor het eventueel afwachten van het hoger beroep tegen de afwijzende beslissing op het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor van HBC. De rechtbank ziet daarom in hetgeen HBC heeft aangevoerd, mede gelet op de gerechtvaardigde belangen van Royalton bij een voortvarende behandeling en beslissing, geen reden voor aanhouding. 
      
      
        
          Het verzoek van HBC tot nadere conclusie- of aktewisseling
        
      
      
    
    
      4.6.
      Subsidiair heeft HBC verzocht een nadere conclusie- of aktewisseling toe te staan, zodat zij in de gelegenheid is haar standpunten verder te onderbouwen en nader onderzoek te doen. Daarbij heeft de advocaat van HBC erop gewezen dat er een wisseling van advocaat/advocatenkantoor is geweest. Verder heeft HBC gesteld dat de nadere producties 14 tot en met 16 van Royalton te laat zijn overgelegd en HBC daar nader op wil kunnen reageren. 
      
    
    
      4.7.
      Royalton heeft zich verzet tegen een nadere conclusie- of aktewisseling.
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van de rechtbank komt de omstandigheid dat een wisseling van advocaat heeft plaatsgevonden en dat de huidige advocaat het in juridische zin over een andere boeg wil gooien dan de vorige advocaat, voor rekening en risico van HBC. Verder is niet aannemelijk geworden dat de voor het eerst op de zitting nieuw aangevoerde verweren niet al in de conclusie van antwoord naar voren hadden kunnen worden gebracht. Ook is HBC op de zitting, waarvoor twee uur de tijd is uitgetrokken, voldoende in de gelegenheid geweest om haar standpunt naar voren te brengen en toe te lichten. Voor zover de advocaat van HBC er op heeft gewezen dat zijn cliënt niet in de gelegenheid was de zitting bij te wonen als gevolg van de inreisbeperkingen in verband met het coronavirus, is niet aannemelijk dat dat HBC heeft belemmerd in haar verdediging. De verweren betreffen immers niet zozeer feitelijke kwesties, maar hoofdzakelijk juridische argumenten. Overigens had HBC bijvoorbeeld ook een verzoek kunnen doen om de bestuurder van HBC per videoverbinding deel te laten nemen aan de zitting, maar een dergelijk verzoek is niet gedaan. 
      
    
    
      4.9.
      Op grond van het voorgaande wijst de rechtbank het verzoek van HBC tot een nadere conclusie- of aktewisseling af.
      
    
    
      4.10.
      Over het bezwaar van HBC tegen de door Royalton overgelegde producties 14 tot en met 16 overweegt de rechtbank als volgt. Deze producties zijn weliswaar niet binnen de tien-dagentermijn ingediend, maar deze waren al wel in de kortgedingprocedure door Royalton overgelegd. HBC was met de inhoud daarvan vanaf 21 september 2020 bekend. Gelet hierop verzet de goede procesorde zich er in dit geval niet tegen (ook) de nadere producties 14 tot en met 16 van Royalton bij de beoordeling te betrekken. De rechtbank ziet evenmin reden HBC toe te staan om zich bij akte nader uit te laten over die producties, omdat HBC op de zitting voldoende in de gelegenheid is geweest om een inhoudelijke reactie te geven, en dat ook heeft gedaan.
      
      
        
          Strijd met mededingingsrecht
        
      
      
    
    
      4.11.
      HBC heeft voor het eerst op de zitting aangevoerd dat de huurovereenkomsten en PCG’s die HBC NL en HBC zijn aangegaan met verschillende verhuurders, waaronder Royalton, in strijd met het mededingingsrecht tot stand zijn gekomen. Aangezien Royalton betaling van huurtermijnen vordert die hun grondslag hebben in schendingen van het mededingingsrecht en die ver boven de marktprijs liggen, is volgens HBC reeds daarom het gevorderde niet toewijsbaar. In het verlengde hiervan heeft HBC gesteld dat de structureel te hoge huurprijzen een belangrijke oorzaak zijn geweest voor het faillissement van HBC NL. Daarmee is Royalton medeverantwoordelijk voor het faillissement van HBC NL, aldus HBC.
      
    
    
      4.12.
      Royalton heeft betwist dat de huurovereenkomst en de PCG in strijd met het mededingingsrecht tot stand zijn gekomen en dat Royalton medeverantwoordelijk zou zijn voor het faillissement van HBC NL.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank begrijpt dat HBC een beroep doet op schending van communautair (mededingings)recht. Als een dergelijke schending komt vast te staan, heeft dat mogelijk invloed op de rechtsgeldigheid van de PCG. De rechtbank stelt echter vast dat de stellingname van HBC op dit punt zich beperkt tot het standpunt zoals hiervoor in r.o. 4.11 is weergegeven. HBC heeft haar stellingname niet verder toegelicht of onderbouwd, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Daarbij geldt dat HBC in dit verband niet kan volstaan met te verwijzen naar de discussie zoals partijen die in het kort geding bij de kantonrechter hebben gevoerd. De inhoud van de in het kort geding gewisselde processtukken kunnen niet als stellingname in deze bodemprocedure gelden, zoals HBC ter zitting ook heeft onderkend. Nu een feitelijke en juridische onderbouwing ontbreekt, gaat de rechtbank voorbij aan het verweer als weergegeven in r.o. 4.11. Daarmee is ook bewijslevering op dit punt niet aan de orde. 
      
    
    
      4.14.
      Met betrekking tot de stelling dat Royalton medeverantwoordelijk is voor het faillissement van HBC NL stelt de rechtbank vast dat HBC geen juridische gevolgtrekking aan deze stelling heeft verbonden en daardoor ook niet duidelijk heeft gemaakt hoe dat argument zich verhoudt tot de vorderingen van Royalton uit hoofde van de concerngarantie. Nu op dit punt niet aan de stelplicht is voldaan, wordt daaraan voorbijgegaan. 
      
      
        
          De verdere beoordeling: verplichting op grond van de concerngarantie
        
      
      
    
    
      4.15.
      Ter beoordeling ligt voor of HBC op grond van de concerngarantie gehouden is om tot en met 31 januari 2027 de huur (vermeerderd met btw en CPI-indexatie), die HBC NL had moeten betalen indien de huurovereenkomst niet per 28 februari 2020 was opgezegd, aan Royalton te betalen.
      
    
    
      4.16.
      Allereerst constateert de rechtbank dat de feitelijke situatie is veranderd sinds het uitbrengen van de dagvaarding en het indienen van de conclusie van antwoord. Zo is inmiddels de huurovereenkomst tussen Royalton en HBC NL geëindigd, is gebleken dat HBC sinds maart 2020 tot op heden nog geen betalingen heeft gedaan aan Royalton uit hoofde van de PCG en heeft Royalton het winkelpand opnieuw verhuurd aan een derde. De rechtbank zal de actuele situatie betrekken bij het beoordelen van de vorderingen van Royalton. 
      
    
    
      4.17.
      Met het aangaan van de PCG heeft HBC zich garant gesteld voor de nakoming van de huurbetalingen door HBC NL gedurende de eerste tien jaar van de huurovereenkomst. Niet ter discussie staat dat die garantie op grond van artikel 1.2, eerste zin, van de PCG ook geldt, indien de huurovereenkomst eindigt in het geval dat HBC NL in surseance van betaling of faillissement komt te verkeren. Aangezien HBC NL failliet is verklaard en de huurovereenkomst tussen Royalton en HBC NL eind februari 2020 is geëindigd, is HBC op grond van de PCG in beginsel verplicht om de concerngarantie na te komen door als eigen schuld te voldoen de huurbedragen die HBC NL zou hebben moeten betalen als de huurovereenkomst met HBC NL niet zou zijn geëindigd. 
      
    
    
      4.18.
      HBC heeft op de zitting aangevoerd dat iedere aansprakelijkheid van HBC onder de PCG is geëindigd met het door Royalton opnieuw verhuren van het winkelpand aan een derde. Naar het oordeel van de rechtbank miskent deze stelling de bewoordingen en strekking van het bepaalde in artikel 1.2 van de PCG. Daaruit volgt immers onmiskenbaar dat HBC aansprakelijk blijft uit hoofde van de garantie wanneer de huurprijs met een derde lager is dan de huurprijs met HBC NL, met dien verstande dat die aansprakelijkheid dan beperkt is tot het verschil. Voor een uitleg van de PCG in de door HBC bedoelde zin zijn verder geen concrete feiten of omstandigheden gesteld. Met de door Royalton overgelegde gegevens heeft Royalton voldoende onderbouwd dat de huurinkomsten die zij van De Koopman ontvangt (aanzienlijk) lager zijn dan de eerdere huurinkomsten van HBC NL. 
      
    
    
      4.19.
      Verder heeft HBC nog aangevoerd dat Royalton niet, althans niet tijdig, heeft voldaan aan de verplichting om een nieuwe huurder te vinden en om de beste huurprijs overeen te komen. Volgens HBC waren er al in 2019 zeker negen gegadigden aan wie het winkelpand had kunnen worden verhuurd en kan de tijdelijke verhuur aan De Koopman op basis van een omzetgerelateerde huurprijs niet als een serieuze huur worden beschouwd.
      
    
    
      4.20.
      Royalton heeft betwist dat er andere gegadigden zijn geweest voor verhuur. Volgens Royalton heeft zij er alles aan heeft gedaan om het winkelpand weer verhuurd te krijgen, maar is de markt voor dit soort grote panden bijzonder lastig. Royalton heeft een verklaring overgelegd van [naam] , verantwoordelijke voor verhuur van het winkelpand, waarin is beschreven welke inspanningen er zijn geweest. Verder heeft Royalton erop gewezen dat zij zelf uiteraard ook een groot belang heeft bij exploitatie van het gehuurde, ook omdat leegstand een negatieve invloed heeft op de beleggingswaarde van het gehuurde én van de omliggende panden (die eveneens in eigendom van Royalton zijn).
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank is van oordeel dat HBC, tegenover de gemotiveerde betwisting van Royalton, onvoldoende heeft onderbouwd dat Royalton niet heeft voldaan aan de in de PCG opgenomen redelijke verplichting om het verlies aan huurinkomsten zo veel mogelijk te beperken. 
      
    
    
      4.22.
      Ten slotte heeft HBC op de zitting aangevoerd dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als gevolg van de corona-crisis. Onder die omstandigheden kan HBC, zo stelt zij, niet worden gedwongen tot betaling van huur voor een pand dat ook zonder het faillissement van HBC NL minstens een of meerdere maanden gesloten zou zijn geweest. 
      
    
    
      4.23.
      
        De rechtbank begrijpt dat HBC een beroep doet op artikel 6:258 BW. Op grond van die bepaling kan de rechter op vordering van een van partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag
        verwachten. Bij de toepassing van deze bepaling dient de rechter dezelfde terughoudendheid te betrachten als uit de bewoordingen van artikel 6:248 lid 1 BW (‘onaanvaardbaar’) voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in het algemeen voortvloeit.
      
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank stelt vast dat HBC ten aanzien van haar beroep op onvoorziene omstandigheden heeft volstaan met een summiere stellingname, terwijl een nadere onderbouwing op haar weg had gelegen, gelet ook op de door de rechter aan te leggen toetsingsmaatstaf. HBC wordt bovendien aangesproken uit hoofde van de concerngarantie; dat is een andere rechtsverhouding dan die tussen een huurder en verhuurder. Het enkel verwijzen naar de corona-crisis is daarom niet voldoende en aan het beroep op onvoorziene omstandigheden wordt daarom als onvoldoende onderbouwd voorbijgegaan. 
      
    
    
      4.25.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat HBC verplicht is de concerngarantie na te komen en met ingang van maart 2020 maandelijks een bedrag aan Royalton te voldoen dat gelijk is aan het huurbedrag dat HBC NL aan Royalton zou hebben moeten betalen als de huurovereenkomst tussen Royalton en HBC NL niet zou zijn geëindigd. Op het door HBC te betalen bedrag strekt daarbij in mindering hetgeen Royalton aan inkomsten wegens verhuur van het winkelpand aan een derde, thans De Koopman , ontvangt. 
      
    
    
      4.26.
      Ten slotte heeft HBC aangevoerd dat zij als Canadese partij geen Nederlandse omzetbelasting verschuldigd is, zodat de huur die zij eventueel moet betalen, niet kan worden vermeerderd met btw. Dit betoog slaagt niet. De omvang van de financiële verplichting uit hoofde van de concerngarantie is immers vastgelegd in de PCG en staat los van de vraag of HBC wel of geen Nederlandse omzetbelasting verschuldigd is. Zo bepaalt artikel 1.2, eerste zin, van de PCG uitdrukkelijk dat in het geval van beëindiging van de huurovereenkomst als gevolg van faillissement, HBC gehouden is gedurende de eerste tien jaar de huur, vermeerderd met btw en CPI-indexatie, te betalen. Daarmee is HBC gehouden te betalen wat HBC NL aan huur, met inbegrip van btw en indexatie, had moeten betalen als de huurovereenkomst niet zou zijn geëindigd. 
      
    
    
      4.27.
      Royalton heeft op de zitting verklaard dat de huur met HBC NL € 246.485,-inclusief btw bedraagt. Dat in voornoemd bedrag de btw is inbegrepen, volgt ook uit de door Royalton overgelegde productie 15. Van dat overigens niet weersproken bedrag zal de rechtbank daarom uitgaan bij de verdere beoordeling.
      
      
        
          De gevorderde verklaring voor recht (onderdeel I van het petitum)
        
      
      
    
    
      4.28.
      De gevorderde verklaring voor recht heeft betrekking op zowel door HBC NL onbetaald gelaten huur als op de huur die HBC NL had moeten betalen als de huurovereenkomst niet was opgezegd. 
      
    
    
      4.29.
      Met betrekking tot dat eerste onderdeel is de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar, omdat niet gebleken is dat sprake is van onbetaald gebleven huur door HBC NL. Alle verschuldigde huur tot aan het moment dat deze eind februari 2020 is geëindigd, is immers betaald.  
      
    
    
      4.30.
      Met betrekking tot het tweede onderdeel is de gevorderde verklaring voor recht wel toewijsbaar. Bij toewijzing bestaat voldoende belang, aangezien HBC zich op het standpunt heeft gesteld zich niet gehouden te achten de concerngarantie na te komen en zij die garantie tot op heden ook niet is nagekomen. 
      
      
        
          De vordering tot betaling (onderdelen II en III van het petitum)
        
      
      
    
    
      4.31.
      De vordering tot betaling van een bedrag van € 246.485,- over de periode van 1 februari 2020 tot en met 28 februari 2020 is niet toewijsbaar. De huursom over de maand februari 2020 is immers door de curatoren van HBC NL voldaan. Ook de mede gevorderde wettelijke handelsrente over de huurbetaling voor de maand februari 2020 moet worden afgewezen, omdat gesteld noch gebleken is dat die betaling te laat heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      4.32.
      Over de maanden maart tot en met mei 2020 is de vordering tot betaling van een bedrag van € 246.485,- per maand wel toewijsbaar. De bedragen over deze maanden zijn inmiddels opeisbaar en daarmee verschuldigd. De huurovereenkomst met De Koopman is weliswaar ingegaan op 11 mei 2020, maar pas in juni 2020 heeft De Koopman het winkelpand in gebruik genomen en pas vanaf juni 2020 betaalt De Koopman omzetgerelateerde huur. Van een bedrag aan ontvangen huur dat in mindering moet strekken op het door HBC te betalen bedrag, is dus vóór juni 2020 nog geen sprake. Het voorgaande betekent dat HBC zal worden veroordeeld tot betaling van € 739.455,- (3 maanden x € 246.485,-).
    
    
      4.33.
      Royalton heeft de wettelijke handelsrente gevorderd over de vanaf 1 maart 2020 verschuldigde bedragen, telkens met ingang van de dag na de uiterlijke datum waarop betaald had moeten zijn conform de huurovereenkomst. Met HBC is de rechtbank van oordeel dat de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW in dit geval niet van toepassing is. De PCG strekt immers niet tot het tegen vergoeding leveren van goederen of verrichten van diensten. De rechtbank zal in plaats van de wettelijke handelsrente daarom de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijzen. Nu Royalton onvoldoende heeft gesteld wanneer het verzuim is ingetreden, zal de wettelijke rente worden toegewezen met ingang van de datum van dit vonnis. 
      
    
    
      4.34.
      Over de periode juni 2020 tot 10 mei 2022 overweegt de rechtbank als volgt. 
      
    
    
      4.35.
      Met ingang van 11 mei 2020 is het winkelpand voor de duur van twee jaar (tot 10 mei 2022) verhuurd aan De Koopman . De huurprijs is gerelateerd aan door De Koopman gerealiseerde omzet. Royalton heeft een overzicht overgelegd (productie 15), waarin staat welke omzet volgens opgave van De Koopman over de maanden juni tot en met augustus 2020 is behaald. In genoemd overzicht is verder te zien dat een bedrag van in totaal € 112.163,- is verrekend met de door De Koopman te betalen omzethuur over de maanden juni tot en met augustus 2020. De reden hiervan is volgens Royalton dat (beperkte) investeringen in het winkelpand moesten worden gedaan om het gebruiksklaar te krijgen, zoals de certificering van de sprinkler, achterstallig onderhoud aan de sprinkler, certificering van de roltrap en het vervangen van een kapotte glasplaat. De Koopman mag deze investeringen, die zij heeft gedaan, verrekenen met de huurpenningen. 
      
    
    
      4.36.
      HBC heeft aangevoerd dat de verrekende investeringen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Daartegenover stelt Royalton dat die kosten wel van invloed zijn geweest op de hoogte van de door haar ontvangen huur. 
      
    
    
      4.37.
      In de PCG is bepaald dat redelijke kosten om tot wederverhuur te komen in mindering mogen worden gebracht op de huurinkomsten. Voor zover Royalton heeft bedoeld zich hierop te beroepen, geldt dat zij heeft nagelaten te stellen dat en waarom de betreffende investeringen redelijke kosten zijn om tot wederhuur te komen. Nu Royalton op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is er in zoverre dus geen grond om die kosten in mindering te brengen op de huuropbrengsten. 
      
    
    
      4.38.
      Voor zover Royalton heeft bedoeld te betogen dat op grond van de letterlijke tekst van de PCG moet worden gekeken naar het bedrag dat Royalton feitelijk aan huurinkomsten heeft ontvangen, geldt het volgende. Een redelijke uitleg van de PCG brengt mee dat het bij de inkomsten uit verhuur gaat om de overeengekomen huurprijs met de huurder. Dat De Koopman de betreffende investeringen aanvankelijk heeft betaald, maar deze uitgaven mag verrekenen met de te betalen huurpenningen, brengt geen verandering in de overeengekomen huurprijs. Bij gebrek aan stellingname van partijen gaat de rechtbank er vanuit dat de genoemde investeringen naar hun aard voor rekening van de verhuurder (horen te) komen. Daarmee zijn die investeringen dus voor rekening van Royalton. Wanneer De Koopman deze kosten niet zou hebben voorgeschoten, zou er ook niets verrekend hoeven worden en zou er al vanaf juni 2020 een per saldo door De Koopman te betalen omzethuur zijn. Met HBC is de rechtbank daarom van oordeel dat het verrekende bedrag van € 112.163,- buiten beschouwing moet worden gelaten bij het bepalen van de hoogte van de door Royalton ontvangen huursom over de maanden juni tot en met augustus 2020. 
    
    
      4.39.
      De door De Koopman te betalen huurprijs is omzetgerelateerd. Royalton heeft toegelicht dat De Koopman daartoe maandelijks eigen gegevens over de omzet aanlevert. Na afloop van het kalenderjaar zal aan de hand van accountantsgegevens de exact verschuldigde huurprijs worden vastgesteld.
      
    
    
      4.40.
      De rechtbank overweegt dat de omzet en de van De Koopman te ontvangen huur over de maanden juni 2020 en verder nu nog niet definitief zijn te bepalen. Daardoor is, zoals HBC terecht heeft aangevoerd, nu ook nog niet duidelijk hoeveel het verschil bedraagt tussen de door De Koopman te betalen huurprijs en de voorheen geldende overeengekomen huurprijs met HBC NL. Uitsluitend voor dat verschil is HBC aansprakelijk uit hoofde van de concerngarantie. Dat betekent dat de omvang van de betalingsverplichting van HBC vanaf juni 2020 nu nog niet precies is vast te stellen. Dit staat eraan in de weg de vordering tot betaling, zoals Royalton die heeft geformuleerd, vanaf juni 2020 toe te wijzen. Het door de rechtbank geven van nadere bepalingen over hoe en op welk moment de omzet moet worden vastgesteld, zoals door Royalton ter zitting is gesuggereerd, gaat de reikwijdte van het petitum te buiten.
      
    
    
      4.41.
      Over de periode 10 mei 2022 tot en met 31 januari 2027 overweegt de rechtbank als volgt. 
      
    
    
      4.42.	(
      Ook) dit betreft een toekomstige periode. Op grond van artikel 3:296 lid 2 BW kan degene die onder een voorwaarde of een tijdsbepaling tot iets is gehouden, ook onder die voorwaarde of tijdsbepaling worden veroordeeld. Daarbij is niet vereist dat de schuld op dit moment al opeisbaar is. Wel zal de gerechtigde voldoende belang moeten hebben. 
      
    
    
      4.43.
      De rechtbank is van oordeel dat deze periode te ver in de toekomst is gelegen en dat de situatie tegen die tijd met te veel onzekerheden is omgeven om aan te nemen dat Royalton op dit moment voldoende belang heeft bij veroordeling van HBC tot betaling van een concreet bedrag. Niet uit te sluiten is dat tegen die tijd een andere huurder is gevonden tegen een vergelijkbare huurprijs als met HBC NL was overeengekomen. Ook overigens ziet de rechtbank niet goed in hoe een veroordeling onder tijdsbepaling in dit geval zou moeten geformuleerd, nu de verschuldigdheid door HBC ook nog afhankelijk is van de omvang van door haar van een derde te ontvangen huurprijs. Dat staat eraan in de weg HBC te veroordelen tot betaling van een concreet bedrag. Ook in zoverre is de vordering dus niet toewijsbaar.
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.44.
      Al hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot een gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde als hieronder in het dictum is vermeld. 
      
    
    
      4.45.
      HBC zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank begroot de proceskosten, rekening houdend met het toepasselijke tarief op basis van het toe te wijzen bedrag, aan de zijde van Royalton op: 
      - dagvaarding	€ 	83,88
      - griffierecht		4.131,00 
      - salaris advocaat		6.198,00 (2 punten × tarief VII € 3.099,-) 
      Totaal	€ 	10.412,88
      
    
    
      4.46.
      Nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat – indien en zolang Royalton nog geen andere huurder voor het winkelpand heeft gevonden met wie ten minste een even hoge huur wordt overeengekomen als voorheen met HBC NL – HBC gehouden is aan Royalton te betalen alle huur, te vermeerderen met btw en CPI-indexatie, die HBC NL had moeten betalen indien de huurovereenkomst niet was opgezegd per 28 februari 2020 gedurende een periode tot en met 31 januari 2027, met aftrek van al hetgeen Royalton ontvangt van een derde partij op basis van verhuur van het winkelpand, te vermeerderen met btw (minus de kosten die Royalton heeft gemaakt om tot wederverhuur te komen);
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt HBC om aan Royalton te betalen een bedrag van € 739.455,00 (zevenhonderd negenendertigduizend vierhonderdvijfenvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt HBC in de proceskosten aan de zijde van Royalton tot op heden begroot op € 10.412,88, alsmede in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat HBC niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
      
    
    
      5.4.
      verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis, rechter, bijgestaan door mr. S.P.F. Sneeboer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2020.
      
      
      
      
      
        
      
    
  
  
    type: JK  
    coll: SS