ECLI:NL:GHARL:2014:2711, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-04-2014, 200.126.575-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering uit hoofde van telefoonabonnement. Telefoonmaatschappij heeft overeenkomst ten onrechte tussentijds beëindigd, nu klant zich op opschorting van haar betalingsverplichtingen kon beroepen, onder meer vanwege onduidelijkheid over de omvang van de facturen. Telefoonmaatschappij heeft alleen om die reden al geen aanspraak op de zogenaamde “termination fee”.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.126.575/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 625621 CV 12-12364)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 1 april 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. M.E. Goudriaan, kantoorhoudend te Almere,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Marjoc I B.V.,
      
      gevestigd te Lierderholthuis,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Marjoc,
      advocaat: mr. R. Dijkema, kantoorhoudend te Hilversum.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 30 januari 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civielrecht, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 april 2013,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellante] luidt:
        
           "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad sector Kanton d.d. 30 januari 2013 (625621 CV 12-12364) zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:
        
      
      
      
        
          - geïntimeerde niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen;
        
        
          - althans subsidiair de vorderingen van geïntimeerde zal afwijzen;
        
        
          - althans, uiterst subsidiair, de vorderingen van geïntimeerde deels zal afwijzen, met dien verstande
        
         dat appellant een door Uw Edelgrootachtbaar College in goede justitie te bepalen bedrag aan geïntimeerde dient te voldoen;
         zulks met afwijzing van de vorderingen aangaande de vertragingsrente, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten;
         een en ander met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de onderhavige procedure en de procedure in eerste aanleg."
      
      
    
  
  
    
      3De beoordelingVaststaande feiten
    
      3.1
      Het hof zal, nu de kantonrechter dat heeft nagelaten, de feiten vaststellen. Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) gemotiveerd is bestreden, staan de volgende feiten vast.
      
        3.1.1
        
          [appellante] heeft via tussenpersoon The Phone House haar overeenkomst voor mobiele telefoon met Telfort B.V. (hierna: Telfort) verlengd voor de duur van 24 maanden, ingaande op 5 maart 2007. [appellante] had een zogenaamd “Telfort 500” abonnement. Dat abonnement is omgezet in een zogenaamd “Telfort Unlimited” abonnement. In de schriftelijk vastgelegde overeenkomst wordt verwezen naar de Algemene Voorwaarden van Telfort.
      
      
        3.1.2
        Het omzetten van het “Telfort 500” abonnement in een “Telfort Unlimited” abonnement berustte op een vergissing van The Phone House. 
      
      
        3.1.3
        In artikel 8 lid 3 van deze Algemene Voorwaarden is bepaald:Telfort mag de Aansluiting buiten gebruik stellen en/of de Overeenkomst ontbinden zonder ingebrekestelling of mededeling als de Contractant:a. de rekening niet betaalt binnen de termijn die Telfort heeft gesteldb. niet de zekerheid stelt die is omschreven in artikel 9c. de machtiging tot automatische incasso intrekt en/of de overboeking ongedaan maaktd. in geval van faillissement, (voorlopige) surséance van betaling, schuldsanering of onder curatelestelling.Bij beëindiging van de Overeenkomst is Contractant verplicht de vaste kosten van de nog resterende minimumduur van de Overeenkomst te voldoen waarbij Contractant geen rechten kan ontlenen aan enige voorafgaande toegekende kortingen.”
      
      
        3.1.4
        
          [appellante] heeft, nadat zij bemerkte dat zij het onjuiste abonnement had afgesloten,  contact opgenomen met The Phone House en Telfort om de vergissing ongedaan te maken. Telfort heeft [appellante] daarop in augustus 2007 de abonnementskosten voor het “Telfort 500” abonnement over de maanden maart tot en met augustus 2007 in rekening gebracht. In oktober en november 2007 heeft Telfort een bedrag van in totaal € 384,13 gecrediteerd. De gecrediteerde bedragen zijn verwerkt in de in die maanden aan [appellante] verzonden facturen.
      
      
        3.1.5
        
          [appellante] heeft van de haar toegezonden facturen in de maanden maart tot en met oktober 2007 een bedrag van € 1414,42 onbetaald gelaten. De factuur in de maand november 2007 heeft zij betaald, die in de maand december 2007 ad € 228,93 niet. De facturen in de maanden januari tot en met april 2008 heeft zij wel betaald. 
      
      
        3.1.6
        
          [appellante] heeft in oktober 2007 een e-mailwisseling met de afdeling klantenservice van Telfort verzocht om een toelichting op de toegepaste crediteringen. Deze crediteringen waren in de facturen omschreven als “diversen credit”. 
      
      
        3.1.7
        Op een verzoek van [appellante] om een overzicht van de openstaande rekeningen en de crediteringen als bijlage bij een e-mailbericht te ontvangen, heeft Telfort in een e-mailbericht van 24 oktober 2007 geschreven:“Het is voor ons niet mogelijk om u het overzicht als een bijlage toe te sturen. (…) Wij zullen u deze dan ook schriftelijk toesturen. In hoeveel termijnen zou u het openstaande bedrag willen betalen?”
      
      
        3.1.8
        
          [appellante] heeft in een e-mailbericht van 30 november 2007 als volgt gereageerd:“Mijn excuus dat ik nu pas reageer. Ik ben namelijk verhuisd en heb het daardoor ontzettend druk. Ik zou per maand niet meer dan € 100,- kwijt kunnen. En ik hoop dat mijn mobiel wel aangesloten blijft, ik heb daar immers recht op! Bovendien heb ik nog steeds niet de juiste afrekeningen gehad en ik wacht er nog steeds op! Ik ga natuurlijk pas betalen als alles goed en duidelijk rond is.Mijn nieuw adres is: [adres 1].”
      
      
        3.1.9
         In december 2007 hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd over het treffen van een betalingsregeling. Telfort was uiteindelijk bereid [appellante] in de gelegenheid te stellen het openstaande bedrag in 8 termijnen te laten voldoen. Gedurende deze periode zou de telefoon van [appellante] geblokkeerd blijven. [appellante] wilde niet meer dan € 100,- per maand betalen en gebruik kunnen blijven maken van haar telefoon. 
      
      
        3.1.10
         In een e-mail van 14 december 2007 schreef Telfort aan [appellante]:“Op dit moment heeft u contractuele verplichtingen van 70,- Euro per maand. Daarnaast dient u ook de openstaande facturen te betalen. Zoals wij eerder hebben aangegeven kunnen wij niet uw verzoek voor een regeling a 100,- Euro per maand honoreren. Wij hebben voor u een uitzondering gemaakt om uw facturen in 8 termijnen te betalen. Deze betalingsregeling hebben wij ingevoerd om te voorkomen dat uw abonnement voortijdig wordt beëindigd. U ontvangt hiervan een acceptgiro thuis.”
      
      
        3.1.11
         In mei 2008 heeft Telfort het telefoonnummer van [appellante] afgesloten. Nadat [appellante] om opheldering had verzocht, heeft Telfort in een e-mail van 21 mei 2008 aan [appellante] het volgende geschreven:“Op dit moment heeft u contractuele verplichtingen van 70,- Euro per maand. Daarnaast dient u ook de openstaande facturen te betalen. Zoals wij eerder hebben aangegeven kunnen wij niet uw verzoek voor een regeling a 100,- Euro per maand honoreren. Wij hebben voor u een uitzondering gemaakt om uw facturen in 8 termijnen te betalen. Deze betalingsregeling hebben wij ingevoerd om te voorkomen dat uw abonnement voortijdig wordt beëindigd. U ontvangt hiervan een acceptgiro thuis.”
      
      
        3.1.12
         Telfort heeft de overeenkomst met [appellante] ontbonden en haar in een factuur van 27 mei 2008 de abonnementsgelden voor de resterende de resterende contractsduur in rekening gebracht. 
      
      
        3.1.13
         [appellante] heeft de openstaande facturen, ondanks diverse sommaties van het door Telfort ingeschakelde incassobureau, onbetaald gelaten.
      
      
        3.1.14
         Telfort heeft haar vordering op [appellante] overgedragen aan Marjoc. Procedure in eerste aanleg
      
    
    
      3.2
      Marjoc heeft [appellante] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 2.573,24, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Het bedrag van € 2.573,24 bestaat uit de in rechtsoverweging 3.1.5 genoemde bedragen van € 1.414,42 en € 228,93 en de factuur van 27 mei 2008 ad € 1.186,99. Op de in deze factuur in rekening gebrachte “termination fee” is onder verwijzing naar het rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve Toetsing van februari 2010 een bedrag van € 257,10 - 25% - in mindering gebracht. 
    
    
      3.3
      Nadat [appellante] verweer had gevoerd, Marjoc had gerepliceerd en [appellante] niet had gereageerd op de conclusie van repliek van Marjoc, heeft de kantonrechter overwogen dat aangenomen moet worden dat juist is wat Marjoc bij repliek naar voren heeft gebracht.      De kantonrechter heeft, onder verwijzing naar het genoemde rapport, overwogen dat de vordering tot schadevergoeding vanwege de voortijdige ontbinding toewijsbaar is, maar dat over dit bedrag geen BTW is verschuldigd. De kantonrechter heeft de vordering van Marjoc daarop toegewezen tot een bedrag van € 2.330,54, te vermeerderen met rente en proceskosten.  	Bespreking van de grieven 
    
    
      3.4
      Met de grieven I en II, die blijkens de toelichting met elkaar samenhangen, beoogt [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven tezamen behandelen. 
    
    
      3.5
      De meest vergaande stelling van [appellante] is dat Marjoc niet-ontvankelijk moet worden verklaard vanwege de door Telfort gemaakte fouten en nalatigheden. Het hof verwerpt dit betoog. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de door Telfort in 2007 verzonden facturen correct zijn, in die zin dat zij zijn gebaseerd op de overeenkomst tussen partijen en de op basis van die overeenkomst door [appellante] verschuldigde abonnements- en gesprekskosten in rekening brengen. Indien Telfort al fouten zou hebben gemaakt, betekent dat nog niet dat zij daardoor geen aanspraak meer zou hebben op betaling van de door [appellante] verschuldigde vergoeding. 
    
    
      3.6
      Ten aanzien van de vraag of Telfort ook aanspraak heeft op de door haar in de factuur van 27 mei 2008 in rekening gebrachte “termination fee” acht het hof het volgende van belang:a.	Majoc heeft niet gemotiveerd weersproken dat als gevolg van een vergissing van The Phone House in maart 2007 een verkeerd abonnementsvorm is toegepast. Uit het feit dat Telfort een en ander met terugwerkende kracht heeft hersteld, volgt dat ook wel;b.	door de noodzakelijke wijziging met terugwerkende kracht ontstond onduidelijkheid over de hoogte van de door [appellante] verschuldigde bedragen. Het lag op de weg van Telfort om in die situatie duidelijkheid te verschaffen;c.	Telfort is er niet in geslaagd buiten rechte duidelijk te maken welke bedragen [appellante] verschuldigd was. Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie volgt dat [appellante] talloze malen heeft gevraagd om een toelichting op de in rekening gebrachte en verrekende bedragen. Zij heeft deze toelichting niet gekregen. Eerst in de conclusie van repliek heeft Majoc op een rij gezet hoe de creditbedragen zijn berekend en op welke wijze deze in de diverse facturen zijn verwerkt. Telfort had deze toelichting al in 2007, toen [appellante] daar - terecht - om verzocht, aan haar dienen te verstrekken;d.	Onder deze omstandigheden heeft [appellante] haar verplichting tot betaling van de openstaande bedragen terecht opgeschort (vgl. haar in rechtsoverweging 3.1.8 aangehaald e-mailbericht van 30 november 2007);e.	Ook ten aanzien van het treffen van een betalingsregeling verdient de wijze waarop Telfort heeft geopereerd niet de schoonheidsprijs. Toen in december 2007 duidelijk werd dat partijen van mening verschilden over de hoogte van het termijnbedrag had Telfort klare wijn moeten schenken. In plaats daarvan heeft zij zich op het standpunt gesteld dat [appellante] een maandelijks bedrag van € 70,- verschuldigd was, waarvan onduidelijk is hoe dit bedrag zich verhoudt tot het abonnement van [appellante] en tot de over en weer in december 2007 gedane voorstellen betreffende een betalingsregeling. Daar komt nog bij dat [appellante] heeft bestreden dat Telfort haar de toegezegde acceptgiro’s voor de nakoming van de betalingsregeling heeft toegestuurd. Marjoc heeft weliswaar gesteld dat deze acceptgiro’s wel zijn verstuurd, maar zij heeft niet aangegeven wanneer dat is gebeurd en welk adres daarbij is gebruikt. Dat laatste is wel van belang, gelet op de aan Telfort gemelde verhuizing van [appellante] in het najaar van 2007 naar het adres [adres 1] en de suggestie van [appellante] dat deze wijziging niet goed is verwerkt in de administratie van Telfort. In dit verband wijst het hof er op dat op de overgelegde facturen van na december 2007 het adres [adres 2] is vermeld. 
    
    
      3.7
      Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, heeft [appellante] haar verplichting tot betaling van de openstaande facturen tot en met oktober 2007 terecht opgeschort en kan haar geen verwijt worden gemaakt van het feit dat zij de door Telfort aangeboden betalingsregeling niet is nagekomen. Dat betekent dat Telfort in mei 2008 op een onjuiste feitelijke grondslag - te weten dat de facturen tot en met oktober 2007 opeisbaar waren en dat [appellante] de aangeboden betalingsregeling niet wilde nakomen - heeft besloten de overeenkomst te beëindigen. De beëindiging, die niet is gebaseerd op het (enkel) niet betalen van de factuur van december 2007,  heeft dan ook geen effect. [appellante] is alleen om die reden reeds de in rekening gebrachte “termination fee” niet verschuldigd.
    
    
      3.8
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan in het midden blijven of artikel 8 lid 3 van de algemene voorwaarden van Telfort een oneerlijk beding is (hetgeen het hof, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 ambtshalve heeft te beoordelen) en of de door Telfort in rekening gebrachte vergoeding is berekend over de juiste restant contractsperiode. 
    
    
      3.9
      Nu Marjoc, doende wat Telfort in de buitengerechtelijke fase had behoren te doen, de vordering tot en met oktober 2007 in de conclusie van repliek heeft gespecificeerd en [appellante] daar geen inhoudelijke bezwaren tegen heeft geuit, kan er van worden uitgegaan dat [appellante] een bedrag van € 1.414,42 + € 228,93 = € 1.643,35 in hoofdsom is verschuldigd. Over het bedrag van € 1.414,42 is de wettelijke rente verschuldigd vanaf  14 dagen na de conclusie van repliek, derhalve vanaf 19 december 2012. Over het bedrag van € 228,93 gaat de wettelijke rente in per 25 februari 2010 (14 dagen na de eerst bekende ingebrekestelling). Nu de vordering van Marjoc voor een aanzienlijk deel ongegrond, voor het overgrote deel nog niet opeisbaar en slechts voor een gering deel gegrond is, is de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar. 
    
    
      3.10
      Bij deze uitkomst, waarin partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen. 
    
    
      3.11
      Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd.
    
  
  
    
      4De beslissing 
    Het gerechtshof:
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 30 januari 2013en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellante] om aan Marjoc te betalen een bedrag van € 1.643,35, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 228,93 vanaf 25 februari 2010 en over € 1.414,42 vanaf 19 december 2012, in beide gevallen tot aan het tijdstip van voldoening;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      
        Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. H. de Hek en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 april 2014.