ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ9712, Gerechtshof Leeuwarden, 28-06-2011, 200.019.420/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit woonboerderij. Onder andere: bouwen in strijd met Bouwbesluit. Toepassing van HR 25-02-2005, LJN AR 5383. Toerekenbaarheid. Kenbaarheid NEN-normen.

Arrest d.d. 28 juni 2011
      Zaaknummer 200.019.420/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [de exploitatiemaatschappij],
      gevestigd te [plaats],
      appellante, 
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [de exploitatiemaatschappij],
      advocaat: mr. J.J. Hengst, kantoorhoudende te Joure,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      	beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 21 december 2010 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Ter rolle van 1 februari 2011 hebben [geïntimeerden] een akte na tussenarrest genomen. Vervolgens heeft [de exploitatiemaatschappij] ter rolle van 22 maart een antwoord-akte na tussenarrest genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      Wederom ten aanzien van de grieven XI, XII en XIII
    
    
    1.	Het hof heeft bij voormeld tussenarrest de zaak naar de rol verwezen opdat [geïntimeerden] bij akte een nadere onderbouwing geven van hun stelling dat ten aanzien van de onderhavige (hieronder nader te specificeren) eigenschappen van de door hen gekochte woonboerderij sprake is van strijd met de uit het Bouwbesluit 1992 voortvloeiende eisen, waarbij zij dienen in te gaan op het verweer van [de exploitatiemaatschappij] dat de deskundige heeft getoetst aan het Bouwbesluit 2003, alsmede op het verweer dat het Bouwbesluit 1992 niet meebracht dat de verbouwing van de woonboerderij diende te voldoen aan de eisen voor nieuwbouw.
    
    2.	Vervolgens hebben [geïntimeerden] een akte genomen waarin zij verwezen hebben naar een door hen overgelegde brief [X] d.d. 21 januari 2011 en een e-mailbericht v[Y] van dezelfde datum. Hierop heeft [de exploitatiemaatschappij] in een antwoordakte gereageerd.
    
    
      3.	Het gaat thans om de volgende kwesties:
      i.	het gipsplaten plafond is geniet in plaats van geschroefd;
      ii.	de scheidende muur tussen de schuur en het woongedeelte is niet doorgetrokken tot de nok en niet brandwerend;
      iii.	diverse vloerbalken en de raveelbalk voldoen niet aan de vereiste sterkte.
    
    
    
      Ad i
      4.	Dit punt is destijds door deskundige [Y] benoemd in zijn rapport, zonder dat is gebleken dat dit steun vindt in de rapportage van de door [Y] ingeschakelde deskundige [X]. Nu [X] zich in zijn brief van 21 januari 2011 alleen uitlaat over zijn eigen rapport en het e-mailbericht van [Y] van 21 januari 2011 op dit punt evenmin nadere informatie bevat, is ten aanzien van het onderhavige punt de gevraagde nadere onderbouwing niet gegeven. Aldus zijn [geïntimeerden] in zoverre in hun stelplicht tekortgeschoten.
      Ad ii
      5.	Dit punt wordt slechts summier genoemd in de rapportages van [X] onder punt 18, echter zonder verwijzing naar de normen of voorschriften waarop hij zijn mening baseert. De NEN-normen die hij wel noemt (op bladzijde 1 van zijn conceptrapport van 23 januari 2007) en waaraan hij kennelijk refereert in zijn brief van 21 januari 2011 hebben betrekking op “Belastingen en vervormingen” en “Houtconstructies” en, naar het hof begrijpt, niet op afscheidingen van vertrekken door muren. Ook ten aanzien van dit punt bevat het e-mailbericht van [Y] d.d. 21 januari 2011 geen nadere gegevens. Daarom zijn [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof ook op dit onderdeel in hun stelplicht tekortgeschoten.
    
    
    
      Ad iii
      6.	[X] schrijft in zijn brief van 21 januari 2011 het volgende:
      “Er is getoetst aan het Bouwbesluit 1992, bij de uitgangspunten zijn de gehanteerde normen vermeld, deze zijn onderdeel van het Bouwbesluit 1992”. 
    
    
    7.	Zoals hiervoor onder “Ad ii” is overwogen, begrijpt het hof deze opmerking aldus dat [X] verwijst naar de NEN-normen die hij noemt op bladzijde 1 van zijn conceptrapport van 23 januari 2007, te weten NEN 6702 “Belastingen en vervormingen TGB 1990 dec 1991 met wijzigingsblad 2. september 1993” en NEN 6760 “Houtconstructies TGB 1990 2e druk mei 1997”. 
    
    8.	Uit de reactie van [de exploitatiemaatschappij] hierop blijkt dat zij niet langer betwist dat de deskundige ter zake van het onderhavige punt (de verdiepingsvloeren en de raveelbalk) heeft getoetst aan het Bouwbesluit 1992 en de NEN-normen waarnaar daarin verwezen wordt.
    
    
      9.	[de exploitatiemaatschappij] stelt thans echter (samengevat) dat het Bouwbesluit 1992 geen algemeen verbindende voorschriften bevat, doch slechts normen die een beoordelingskader geven voor Burgemeester en Wethouders (B&W), waarin wordt (door)verwezen naar voor de burger moeilijk toegankelijke NEN-normen, en dat het tegenwerpen van deze voorschriften aan de burger in strijd komt met het legaliteitsbeginsel. 
      10.	Het hof herhaalt zijn in het tussenarrest geformuleerde uitgangspunt dat de conformiteitseis van art. 7:17 BW meebrengt dat de koper van een woning in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning (HR 25-02-2005, LJN AR5383). Gesteld noch gebleken is dat partijen van dit uit artikel 7:17 BW voortvloeiende uitgangspunt contractueel zijn afgeweken.
    
    
    11.	Het onderscheid dat [de exploitatiemaatschappij] maakt tussen algemeen verbindende voorschriften en voorschriften die zich tot de vergunningverlener richten acht het hof hierbij niet doorslaggevend. Evenmin acht het hof beslissend of de onderhavige NEN-normen destijds voor [de exploitatiemaatschappij] voldoende kenbaar waren, waarbij het hof erop wijst dat de kenbaarheid van NEN-normen waarnaar in het Bouwbesluit 2003 wordt verwezen volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voldoende is gewaarborgd (uitspraak van 2 februari 2011, LJN BP2750). Indien is gebouwd in strijd met de op dat moment geldende voorschriften, is immers in beginsel de non-conformiteit gegeven, nu de koper in de regel mag verwachten dat wel conform de geldende voorschriften is gebouwd. [de exploitatiemaatschappij] heeft niets aangevoerd dat ertoe kan leiden dat [geïntimeerden] in het onderhavige geval deze verwachting niet mochten hebben. De vraag naar de  kenbaarheid van de voorschriften en de eventuele wetenschap van (de schending van) die voorschriften bij [de exploitatiemaatschappij] zal hierna verder aan de orde komen bij de beantwoording van de vraag of de tekortkoming aan [de exploitatiemaatschappij] kan worden toegerekend.
    
    12.	Voorts stelt [de exploitatiemaatschappij] dat het Bouwbesluit 1992 geen eisen stelde voor bestaande bouw. Deze stelling vindt geen steun in het recht, nu het Bouwbesluit 1992 ingevolge artikel 2 lid 2 van de Woningwet zoals die toen luidde in Hoofdstuk III ook voorschriften gaf voor bestaande woningen. Bovendien ziet het hof de relevantie van deze stelling niet in voor wat betreft de onderhavige balken, nu [de exploitatiemaatschappij] niet heeft aangevoerd dat deze niet door of in opdracht van haar zijn aangebracht in het kader van de door haar uitgevoerde verbouwwerkzaamheden, waarvoor de vergunning is verleend. Het feit dat in de bouwvergunning (bijlage bij het deskundigenrapport) wordt gevraagd om onder meer “een volledig balklaagplan van de 1e en eventueel volgende verdieping(en)” wijst juist op het tegendeel. Ook voor verbouwen golden de eisen van het Bouwbesluit 1992 (dit vloeide voort uit het begrip “bouwen” zoals gedefinieerd in artikel 1 van de Woningwet), met dien verstande dat B &W vrijstellingen konden verlenen (hoofdstuk XIII). Uit de overgelegde bouwvergunning blijkt echter niet dat dit laatste is geschied. 
    
    13.	[de exploitatiemaatschappij] stelt verder dat de eisen van het Bouwbesluit 1992 niet golden voor gewoon onderhoud en dat daarvoor (ingevolge artikel 43 lid 1 onder b van de Woningwet zoals die toen luidde) geen bouwvergunning was vereist. Het hof passeert die stelling nu vast staat dat de onderhavige balken zijn aangebracht bij een verbouwing waarvoor wel een bouwvergunning is verleend. Uit de hiervoor geciteerde tekst van de bouwvergunning blijkt immers dat deze (mede) zag op het aanbrengen van de balken. Nu er een bouwvergunning is afgegeven, gingen de werkzaamheden klaarblijkelijk verder dan gewoon onderhoud.
    
    14.	Voor zover [de exploitatiemaatschappij] zich erop heeft beroepen dat [geïntimeerden] zijn tekortgeschoten in hun onderzoeksplicht, overweegt het hof dat zij die stelling ten aanzien van het onderhavige aspect (de balken) niet, althans onvoldoende, feitelijk heeft onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 
    
    15.	Op grond van het vorenstaande staat ten aanzien van het onderhavige punt de non-conformiteit vast. 
    
    16.	Het hof leest de stellingen van [de exploitatiemaatschappij] mede aldus dat zij zich op het ontbreken van toerekenbaarheid beroept (zie ook grief V).  De stelplicht en bewijslast dat een tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend rust op de schuldenaar. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [de exploitatiemaatschappij] zich erop beroepen dat het Bouwbesluit 1992 geen algemeen verbindende voorschriften zou bevatten, doch slechts normen die een beoordelingskader geven voor B&W, waarin wordt (door)verwezen naar voor de burger moeilijk toegankelijke NEN-normen. Dienaangaande is het hof van oordeel dat, wat er verder zij van dit betoog, eventuele onbekendheid van [de exploitatiemaatschappij] als verkoper met (het bouwen in strijd met) de geldende voorschriften niet zonder meer voldoende is voor een geslaagd beroep op overmacht. Ingevolge de verkeersopvattingen dient een zodanige onbekendheid in beginsel voor haar risico te komen. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn door [de exploitatiemaatschappij] niet gesteld, noch gebleken. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de naam van [de exploitatiemaatschappij] ("[de exploitatiemaatschappij]") doet vermoeden dat [de exploitatiemaatschappij] een bedrijfsmatige verkoper is en door [de exploitatiemaatschappij] niet is aangevoerd dat dit niet het geval is.  
    
    17.	[de exploitatiemaatschappij] heeft voorts aangevoerd dat een bouwvergunning is verleend, dat de verbouwing door Bouw en Woningtoezicht zou zijn gecontroleerd en in orde is bevonden. Zij biedt van dit laatste bewijs aan. Het hof overweegt dat, daargelaten de vraag of deze omstandigheden in het licht van de overige feiten en omstandigheden een beroep op overmacht rechtvaardigen, [de exploitatiemaatschappij] haar stellingen onvoldoende heeft geconcretiseerd, gegeven het feit dat in de overgelegde bouwvergunning wordt gevraagd om onder meer “een volledig balklaagplan van de 1e en eventueel volgende verdieping(en)” en andere gegevens alvorens, na goedkeuring daarvan, met de bouw mag worden begonnen. Het had (zeker gelet op het stadium waarin de procedure verkeert) op de weg van [de exploitatiemaatschappij] gelegen om in het kader van haar beroep op het ontbreken van toerekenbaarheid dit balklaagplan in het geding te brengen en feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat dit plan door Bouw en Woningtoezicht is goedgekeurd en in orde is bevonden. Nu zij dat heeft nagelaten, komt het hof aan het geven van een bewijsopdracht niet toe (vergl. HR 19 maart 1999, LJN ZC2874).
    
    18.	Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de onderhavige tekortkoming aan [de exploitatiemaatschappij] kan worden toegerekend. Het hof merkt volledigheidshalve nog op dat [de exploitatiemaatschappij] ook ten aanzien van de overige punten waarop het hof tot non-conformiteit heeft geconcludeerd onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat deze tekortkomingen niet aan haar kunnen worden toegerekend.
    
    19.	De stelling van [de exploitatiemaatschappij] dat de relevante NEN normen inmiddels zouden zijn komen te vervallen, dat er daarom thans geen herstel (meer) hoeft plaats te vinden en [geïntimeerden] geen schade hebben geleden, houdt een uitbreiding in van de grieven die in dit stadium van de procedure niet kan worden aanvaard. Dit vloeit voort uit de  in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende 'twee-conclusie-regel (HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154). Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, doch naar het oordeel van het hof zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die daartoe aanleiding zouden kunnen geven. 
    
    20.	Het hof concludeert dat de grieven XI en XIII slagen ten aanzien van de onderdelen i en ii en falen ten aanzien van onderdeel iii. Grief XII heeft daarom slechts nog relevantie voor onderdeel iii. De grief houdt in dat niet tijdig zou zijn gereclameerd.  Deze grief bouwt voort op het onjuiste uitgangspunt dat aan het Bouwbesluit van 2003 is getoetst en is ook overigens onvoldoende onderbouwd. De grief faalt. 
    
    Terugkomen op bindende eindbeslissingen?
    
    21.	Het hof stelt vast dat partijen in hun aktes na het tussenarrest ieder voor zich het debat hebben hervat omtrent punten waarover het hof in het tussenarrest reeds bindende eindbeslissingen heeft genomen, namelijk (door [de exploitatiemaatschappij]:) ten aanzien van de kapconstructie en (door [geïntimeerden]:) ten aanzien van de wijze van herstel van de lekkage.  Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26-11-2010, LJN: BN8521, overweegt het hof dat de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding is gebonden. Dit geldt  evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.  
    
    22.	Het hof ziet in het onderhavige geval geen aanleiding om op zijn eerdere beslissingen terug te komen. Het hof is niet van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag uitgegaan. Wat de kapconstructie betreft, herhaalt [de exploitatiemaatschappij] slechts haar eerdere stellingen waarop het hof in het tussenarrest al is ingegaan. Wat betreft de wijze van herstel van de lekkage, verwijzen [geïntimeerden] naar een door hen overgelegd schrijven van deskundige [Y] waaruit blijkt dat hij de door TNO geadviseerde herstelmethode niet onderschrijft. Het door het hof in zijn tussenarrest gegeven oordeel steunde echter niet zozeer op de aanname dat [Y] de door TNO geadviseerde herstelwijze onderschrijft maar op het oordeel van TNO zelf en daarin is geen verandering gekomen.
    
    De slotsom
    
    23.	De grieven slagen voor zover de rechtbank ter zake van het herstel van de lekkage een bedrag van € 25.354,95 heeft toegewezen in plaats van € 2.380,- en voor zover de rechtbank [de exploitatiemaatschappij] ter zake van het gipsplaten plafond en de scheidingsmuur heeft veroordeeld tot betaling van € 4.843,- respectievelijk € 9.381,96. Voor het overige falen zij. Dit leidt ertoe dat in plaats van € 119.625,56 in hoofdsom een bedrag van € 82.425,65 toewijsbaar is. Slechts in zoverre zal het eindvonnis worden vernietigd. [de exploitatiemaatschappij] blijft bij deze uitkomst de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat het hof de veroordeling van [de exploitatiemaatschappij] in de proceskosten in eerste aanleg en in de beslagkosten in stand laat. De grieven XIV, XV en XVI behoeven naast het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Ook in het hoger beroep heeft [de exploitatiemaatschappij] te gelden als de meest in het ongelijk te stellen partij, zodat zij in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld, waarbij het hof evenwel ten aanzien van het tarief zal aanknopen bij het toewijsbaar gebleken bedrag (tarief IV, 2 ½ punten).
    
    24.	[de exploitatiemaatschappij] heeft, zoals in het tussenarrest onder 1 is geconstateerd, het beroep ook ingesteld tegen de “in het eindvonnis begrepen tussenvonnissen”. Nu dat niet nader is gespecificeerd, zal het hof aannemen dat van alle tussenvonnissen hoger beroep is ingesteld. Echter, uitsluitend grief I is (ten onrechte) tegen een tussenvonnis (dat van 16 juni 2004) aangevoerd. Dat vonnis zal worden bekrachtigd. Tegen de overige tussenvonnissen zijn geen grieven aangevoerd, zodat [de exploitatiemaatschappij] in zoverre in het appel niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [de exploitatiemaatschappij] niet ontvankelijk in het hoger beroep van de tussenvonnissen van 3 maart 2004, 30 november 2005 en 13 september 2006;
    
    bekrachtigt het tussenvonnis van 16 juni 2004;
    
    vernietigt het eindvonnis van 11 juni 2008 waarvan beroep slechts voor zover [de exploitatiemaatschappij] in het dictum onder 3.3 van dat vonnis is veroordeeld tot betaling van € 119.625,56;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [de exploitatiemaatschappij] tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 82.425,65; 
    
    bekrachtigt het eindvonnis van 11 juni 2008 voor het overige;
    
    veroordeelt [de exploitatiemaatschappij] in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] op € 1.148,- aan verschotten en € 4.077,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 juni 2011 in bijzijn van de griffier.