ECLI:NL:GHAMS:2017:5049, Gerechtshof Amsterdam, 08-12-2017, 200.197.493/01 tot en met 03 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; vaststelling wanbeleid; voorzieningen getroffen; afwijzing verzoek veroordeling in kosten van enquête; art. 2:354, 355, 356, 357 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.197.493/01 tot en met 03 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 8 december 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus 
    
      
        BAMBALIA LIMITED,
       	gevestigd te Limassol, Cyprus,
    
    2. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
    
      
        GELVASER INVESTMENTS LIMITED,
      	gevestigd te Limassol, Cyprus,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. T. Salemink, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n
    
    
    
    3. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
    
      
        WISDOM ENTERTAINMENT S.A.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. T. de Waard en mr. D.S. de Waard, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n
    
    
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        ZED+ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        ZED+ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        TORREAL S.A.,	
      	gevestigd te Madrid, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. C.C.A. van Rest, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VIMPELCOM HOLDINGS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    3. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        PLANETA CORPORACIÓN S.L.,
      	gevestigd te Barcelona, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J.A.I. Verheul, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
      e n    t e g e n
    
    
    
    4 [A] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] , [land 1] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. G.C. Endedijk en mr. R.J.W. Analbers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    5 [B] ,
    
      	wonende te [woonplaats 1] , [land 1] ,
      
        	BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. T. de Waard, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    6 [C] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] , [land 1] ,
      7. [D],
      wonende te [woonplaats 1] , [land 1] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      in persoon verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    8 [E] ,
    wonende te [woonplaats 2] , [land 2] ,
    9 [F] ,
    	wonende te [woonplaats 3] , [land 3] ,
    10 [G] ,
    
      	wonende te [woonplaats 4] , [land 2] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    11 [H] ,
    
      wonende te [woonplaats 5] , [land 2] ,
      
        	BELANGHEBBENDE,
      	in persoon verschenen,
    
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
    
    12 Frank Herbert SCHREVE,
    
       	wonende te Naarden,
      
        	BELANGHEBBENDE,
      	advocaat: mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen die in deze beschikking voorkomen, worden hierna als volgt aangeduid:
      - verzoeksters sub 1 en 2 gezamenlijk als Bambalia c.s.;
      - verzoekster sub 3 als Wisdom;
      - verzoekster sub 4, tevens verweerster, als ZED+;
      - belanghebbende sub 1 als Torreal;
      - belanghebbende sub 2 als VimpelCom;
      - belanghebbende sub 3 als Planeta;
      - belanghebbende sub 4 als [A] ;
      - belanghebbende sub 5 als [B] ;
      - belanghebbende sub 9 als [F] ;
      - belanghebbende sub 12 als Schreve.
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014, 16 december 2014, 13 februari 2015, 26 november 2015, 3 december 2015, 30 december 2015, 18 februari 2016, 21 juni 2016, 22 juli 2016, 18 januari 2017 en 26 januari 2017 (op schrift gesteld op 1 februari 2017), alsmede naar de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 31 maart 2016 en 13 juni 2016, en naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2016. 
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014 en 16 december 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+ vanaf 5 juni 2012 tot een door de onderzoekers te bepalen tijdstip, mr. E. Hammerstein en mr. drs. F.A.L. van der Bruggen RA (hierna gezamenlijk: de onderzoekers) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding mr. P.N. Wakkie (hierna: Wakkie) benoemd tot bestuurder van ZED+, met doorslaggevende stem, en Schreve benoemd tot commissaris, eveneens met doorslaggevende stem. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 18 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [A] geschorst als bestuurder van ZED+.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 21 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde onderzoeksverslag (met bijlagen) van de onderzoekers ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
      
    
    
      1.6
      Bij beschikking van 22 juli 2016 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoekers bepaald op € 240.138,68 exclusief btw.
      
    
    
      1.7
      Op 19 augustus 2016 zijn ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschriften (met producties) van: Bambalia c.s. (zaaknummer 200.197.493/01), Wisdom (zaaknummer 200.197.493/02) en ZED+ (zaaknummer 200.197.493/03 en wat betreft haar verzoek om een onmiddellijke voorziening zaaknummer 200.197.493/04).
      
    
    
      1.8
      Bambalia c.s. hebben de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, 
      a.	vast te stellen dat zich bij ZED+ wanbeleid heeft voorgedaan in de periode van 5 juni 2012 tot en met 21 juni 2016;
      b.	te bepalen dat [A] verantwoordelijk is voor het wanbeleid;
      alsmede bij wijze van voorzieningen,
      c.	[A] te ontslaan als bestuurder van ZED+;
      d.	een nader aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van ZED+;
      e.	alle commissarissen van ZED+ te ontslaan en te bepalen dat de bepalingen in de statuten omtrent de raad van commissarissen buiten toepassing blijven voor de duur van twee jaar of zoveel langer als nodig is voor de verkoop van (de onderneming van) ZED+ of het vinden van een alternatieve oplossing;
      alsmede,
      f.	de eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen tot benoeming van Wakkie als bestuurder en Schreve als commissaris te beëindigen; 
      steeds met veroordeling van [A] in de kosten van het geding, alsmede
      g.	voor zover het verzoek onder a, b en/of c niet wordt toegewezen, een aanvullend onderzoek te gelasten.
      
    
    
      1.9
      Wisdom heeft de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, 
      a.	vast te stellen dat zich bij ZED+ wanbeleid heeft voorgedaan in de periode van 5 juni 2012 tot en met 21 juni 2016;
      b.	te bepalen dat de door aandeelhouders Bambalia c.s. benoemde commissarissen en Bambalia c.s. zelf verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij ZED+;
      alsmede bij wijze van voorzieningen:
      c.	primair de getroffen onmiddellijke voorziening tot schorsing van [A] als bestuurder van ZED+ te beëindigen, subsidiair Ignacio Pérez Dolset te benoemen tot bestuurder van ZED+; 
      d.	de door DHZ Limited gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van ZED+ ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke persoon;
      e.	de benoeming van Wakkie als tijdelijk bestuurder van ZED+ te beëindigen en een onafhankelijke persoon te benoemen tot bestuurder van ZED+ met doorslaggevende stem;
      steeds met veroordeling van Bambalia c.s. in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.10
      ZED+ heeft de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, 
      a.	vast te stellen dat zich bij ZED+ wanbeleid heeft voorgedaan in de periode van 5 juni 2012 tot en met 1 februari 2016;
      b.	vast te stellen dat [A] verantwoordelijk is voor het wanbeleid bij ZED+;
      c.	[A] te veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten aan ZED+;
      alsmede bij wijze van voorzieningen,
      d.	de zittende leden van de raad van bestuur en raad van commissarissen – met uitzondering van de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke functionarissen – te ontslaan;
      e.	alle aandelen in het geplaatste kapitaal van ZED+ ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder voor de duur van twee jaar, althans een door de Ondernemingskamer te bepalen periode;
      alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening,
      f.	(i) [A] , [B] , [C] en Ignacio Pérez Dolset te bevelen bepaalde door Wakkie in e-mails gestelde vragen te beantwoorden en door hem gevraagde stukken te verstrekken en
      
        	(ii) hen te bevelen de overdracht van de aandelen Ilion ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom; 
        steeds met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      1.11
      Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft [A] geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Bambalia c.s. en ZED+, met veroordeling van Bambalia c.s. in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.12
      Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft Planeta het verzoek van ZED+ ondersteund en in aanvulling daarop verzocht te bepalen dat niet alleen [A] maar ook de Spaanse leden van de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij ZED+, en voorts, in afwijking van onderdeel d van het hiervoor weergegeven petitum van ZED+, verzocht (i) de benoeming van Schreve te beëindigen, (ii) geen commissaris te benoemen, althans een andere commissaris dan Schreve te benoemen, en (iii) Wakkie op de voet van artikel 2:356 BW te benoemen tot bestuurder van ZED+. 
    
    
      1.13
      Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, hebben Bambalia c.s. verzocht Wisdom niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel haar verzoek af te wijzen, het verzoek van ZED+ om aandelen ten titel van beheer over te dragen af te wijzen en Wisdom en [A] gezamenlijk en hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.14
      Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft Wisdom aan haar bij verzoekschrift gedane verzoeken toegevoegd het verzoek tot het gelasten van een aanvullend onderzoek naar de in haar verweerschrift weergegeven thema’s (zie hierna 4.4).
      
    
    
      1.15
      Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft ZED+: 
      
        
          haar verzoeken sub a tot en met e (zie 1.10) gehandhaafd;
        
        
          verzocht de benoeming van Schreve als commissaris van ZED+ te beëindigen en bij wijze van voorziening te bepalen dat bepalingen uit de statuten van ZED+ die betrekking hebben op de raad van commissarissen buiten toepassing zullen blijven voor de duur van twee jaar of zoveel langer als nodig is voor de verkoop van (de onderneming van) ZED+ of het vinden van een alternatieve oplossing;
        
        
          onderdeel f van haar verzoek (zie 1.10) ingetrokken;
        
        
          geconcludeerd tot afwijzing van de door Wisdom gevraagde voorzieningen en de door Wisdom gevraagde beëindiging van bepaalde onmiddellijke voorzieningen;
        
        
          geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Bambalia c.s. strekkende tot beëindiging van de benoeming van Wakkie als bestuurder van ZED+.
        
      
      
    
    
      1.16
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 december 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mrs. Lemstra en Salemink, mr. Sinninghe Damsté, mrs. T. de Waard en D.S. de Waard, mrs. Endedijk en Analbers, mrs. Evers en Verheul en mr. Loosen betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties 19 tot en met 32 door mr. Sinninghe Damsté, 6 tot en met 22 door mrs. Endedijk en Analbers, 14 tot en met 33 door mrs. De Waard en De Waard en 22 tot en met 35 door mrs. Evers en Verheul. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. [F] , [A] en [B] hebben ter zitting (ook) zelf het woord gevoerd. Mr. Jansen was niet ter terechtzitting aanwezig.
    
    
      1.17
      Ter terechtzitting heeft ZED+ in aanvulling op haar verzoekschrift en verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht om alle door haar op de voet van artikel 2:356 BW verzochte voorzieningen – voor zover mogelijk – ook bij wijze van onmiddellijke voorzieningen te treffen.
      
    
    
      1.18
      Ter terechtzitting hebben Bambalia c.s. onderdeel d van hun verzoek (zie 1.8) ingetrokken, omdat gebleken is dat Wakkie bereid aan te blijven als tijdelijk bestuurder, en in aanvulling op haar verzoekschrift en verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht om alle door haar op de voet van artikel 2:356 BW verzochte voorzieningen – voor zover mogelijk – ook bij wijze van onmiddellijke voorziening te treffen.
      
    
    
      1.19
      Ter terechtzitting heeft Wisdom in aanvulling op haar verzoekschrift en verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht om, zolang de Ondernemingskamer nog niet heeft beslist op het verzoek om de benoeming van Wakkie als bestuurder van ZED+ te beëindigen, bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuursbesluit van ZED+ om op de algemene vergadering van aandeelhouders van Zed Worldwide S.A. (hierna: ZWW) het ontslag van het bestuur van ZWW te bewerkstelligen, te schorsen en daarnaast de onderdelen c subsidiair, d en e van haar verzoek (zie 1.9) ook bij wijze van onmiddellijke voorzieningen te treffen.
      
    
    
      1.20
      
        [A] heeft ter terechtzitting verzocht om Wakkie te vervangen door een andere tijdelijk bestuurder.
      
    
    
      1.21
      Ter terechtzitting hebben Torreal en VimpelCom zich ten aanzien van alle verzoeken gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
      
    
    
      1.22
      De mondelinge behandeling is ter terechtzitting van 22 december 2016 voltooid voor zover onmiddellijke voorzieningen zijn verzocht. Met betrekking tot de verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en van de individuele verantwoordelijkheid daarvoor, het treffen van voorzieningen op de voet van art. 2:356 BW en verhaal van de onderzoekskosten ex art. 2:354 BW zijn partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk te repliceren en te dupliceren. Voorts zijn partijen in de gelegenheid gesteld daarbij een standpunt in te nemen over de wenselijkheid van een voorziening tot ontbinding van ZED+ op de voet van art. 2:356 sub f BW.
      
    
    
      1.23
      Op 9 januari 2017 zijn ter griffie ingekomen de schriftelijke replieken (als bedoeld in 1.22) van de zijde van Bambalia c.s., van Planeta en van ZED+.
      
    
    
      1.24
      Op 13 januari 2017 zijn de schriftelijke duplieken van de zijde van Wisdom, van VimpelCom, van [A] en van Schreve ter griffie ingekomen.
      
    
    
      1.25
      Bij de beschikking van 18 januari 2017 heeft de Ondernemingskamer uitsluitend beslist op de verzoeken voor zover die strekken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zij heeft in dat kader – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding bepaald dat alle aandelen in ZED+ ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon, dat alle volgens de wet en de statuten van ZED+ aan de raad van commissarissen toekomende bevoegdheden, in afwijking van de desbetreffende wettelijke en statutaire bepalingen, zijn overgedragen aan de beheerder van aandelen, en de onmiddellijke voorziening tot benoeming van een commissaris van ZED+ beëindigd. Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Wisdom en [A] om Wakkie te vervangen door een andere tijdelijk bestuurder afgewezen.
      
    
    
      1.26
      Bij op 19 januari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft Wisdom opnieuw – zij het op andere gronden – verzocht om beëindiging van de benoeming van Wakkie tot bestuurder van ZED+ met aanstelling van een nieuwe tijdelijk bestuurder, althans om benoeming van een nieuwe tijdelijk bestuurder met doorslaggevende stem, naast Wakkie. [A] en Planeta hebben daarop ieder een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.27
      Dit verzoek is behandeld ter terechtzitting van 26 januari 2017. Bij mondelinge uitspraak van diezelfde datum, op schrift gesteld op 1 februari 2017, heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Wisdom afgewezen. Daarnaast is mr. W.J.J. Jongepier bij die uitspraak aangewezen als beheerder van aandelen ZED+.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikkingen van 27 november 2014, 26 november 2015, 18 februari 2016, 18 januari 2017 en 26 januari 2017 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden kort samengevat, voor zover thans van belang en tezamen met enkele aanvullingen het volgende in.
    
    
    
      2.1
      ZED+ is op 5 juni 2012 opgericht door de Belgische vennootschap Doe-Het-Zelf Verco BVBA (hierna: DHZ Verco) en vormt een samenwerkingsverband van twee groepen vennootschappen.
      
    
    
      2.2
      De ene groep vennootschappen wordt hierna aangeduid als de Tema-groep en bestaat uit de op Cyprus gevestigde vennootschappen Stalmento Holdings Ltd (hierna: Stalmento) en Q.I.C.F. Ltd (hierna: QICF) en hun in Rusland gevestigde dochtervennootschappen CJSC Tematika (hierna: Tematika) en CJSC Temafon (hierna: Temafon). Deze groep houdt zich bezig met dienstverlening op het gebied van “mobile content” in Rusland, Armenië, Kazachstan en Tadzjikistan.
      
    
    
      2.3
      De op Cyprus gevestigde vennootschap M.I.P.R. Limited (hierna: MIPR) hield vanaf 2 juni 2009 tot de zogenoemde roll up (zie hierna 2.5) 49,9% van de aandelen in het kapitaal van Stalmento en QICF. De in Spanje gevestigde vennootschap Zed Worldwide S.A. (hierna: ZWW) heeft – door middel van haar dochtermaatschappij ZWW Holdings S.L. – op 2 juni 2009  het resterende aandelenbelang van 50,1% verkregen in het kapitaal van zowel Stalmento als QICF. Bambalia, Gelvaser (tezamen voor 69%) en Vimpelcom (voor 31%) hielden tot de roll up op hun beurt de aandelen in MIPR. De Tema-groep wordt onder anderen vertegenwoordigd door [R] (hierna: [R] ). De familie van [R] is meerderheidsaandeelhouder in het kapitaal van Bambalia en Gelvaser. Vimpelcom Limited (thans genaamd: Veon Limited) is een aan de NASDAQ genoteerde vennootschap en is de enige opdrachtgever van de Tema-groep. Zij houdt alle aandelen in het kapitaal van Vimpelcom.
      
    
    
      2.4
      De andere groep vennootschappen zal hierna worden aangeduid als de ZWW-groep, is actief in 70 landen en houdt zich bezig met digitale marketing, mobiele financiële dienstverlening, mobiele facturering en digitaal amusement. De ZWW-groep is in 1996 opgericht door [A] , die tevens CEO van ZWW is. ZWW was tot de hierna te bespreken roll up de moedervennootschap van de ZWW-groep. Familieleden van [A] vervullen diverse functies binnen de ZWW-groep. Voorafgaand aan de roll up participeerden leden van de familie [X] via Wisdom voor 39,26% in ZWW.
      
    
    
      2.5
      In 2012 hebben de belangrijkste aandeelhouders van de Tema-groep en van de ZWW-groep (zijnde: Bambalia, Gelvaser en Vimpelcom en Wisdom) besloten de beide groepen onder te brengen in ZED+, door hun aandelen in het kapitaal van ZWW respectievelijk in het kapitaal van MIPR te ruilen tegen aandelen in het kapitaal van ZED+. Dit proces wordt door partijen aangeduid als roll up.  Het doel van partijen was om ZED+ naar de beurs te brengen aan de New Yorkse NASDAQ.
      
    
    
      2.6
      In het kader van de roll up hebben onder meer Wisdom, Bambalia, Vimpelcom, Gelvaser, DHZ Verco, de op Cyprus gevestigde vennootschap DHZ Limited (hierna aan te duiden als DHZ) en ZED+ op 11 juli 2013 een “contribution agreement” gesloten. In deze contribution agreement zijn de partijen – voor zover hier relevant en kort samengevat – overeengekomen dat:
      - Bambalia c.s. de aandelen die zij houdt in het kapitaal van MIPR inruilen tegen aandelen in het kapitaal ZED+;
      - DHZ Verco haar aandelen in kapitaal van ZED+ overdraagt aan DHZ;
      - Vimpelcom een optie krijgt om de aandelen die zij houdt in het kapitaal van MIPR in te ruilen tegen aandelen in het kapitaal van ZED+.
      
    
    
      2.7
      
        Bij brief gedateerd 25 februari 2013 zijn ook de andere aandeelhouders in het kapitaal van ZWW uitgenodigd om onder dezelfde voorwaarden deel te nemen aan de roll up. De tekst van de brief luidt als volgt:
        
          “OPERATIE ZEUS
        
        
          NIEUWE AANPAK - 2013
        
        
          Belangrijkste terms and conditions
        
      
      
      
        
          Madrid, 25 februari 2013
        
      
      
      
        
          Geachte aandeelhouder,
        
      
      
      
        
          Hierbij zou ik u graag opnieuw willen wijzen op informatie waar u reeds eerder kennis van heeft genomen. Het gaat om de uiteindelijke voorwaarden van de zogeheten Operatie Zeus, die zijn goedgekeurd door de Russische vennoten van het concern Temafon, ten behoeve van de integratie door middel van de Nederlandse vennootschap ZED+ B.V. (hierna te noemen: “ZED+”) van de zaken van Zed Worldwide, S.A. en haar filialen (hierna te noemen: “Zed Worldwide” of de “Vennootschap”), bij de zaken van Temafon.
        
      
      
      
        
          Doel:
        
        
          Het belangrijkste doel van Operatie Zeus bestaat uit het creëren van een groter concern met een hogere rentabiliteit en meer internationale invloed, dat de financiële positie vanuit het hoofdkantoor in Nederland kan versterken door toegang tot de internationale financiële markten en door het faciliteren van een beursintroductie (IPO bij Nasdaq of London Stock Exchange).
        
        
          Barclays Capital, de adviserende bank die reeds is ingezet voor de voorbereidende werkzaamheden voor de IPO van ZED+, heeft de voorwaarden van Operatie Zeus bestudeerd en heeft onder andere de volgende punten naar voren gebracht:
        
        
          1) dat de mogelijkheden voor een succesvolle IPO significant groter zijn dan een potentiële IPO van Zed Worldwide “stand-alone”;
        
        
          2) dat de grootte van ZED+ beter past bij een IPO en dat deze vennootschap daarnaast een beter profiel heeft in verband met de zakelijke marges en groei en, in het bijzonder,
        
        
          3) dat de integratie waarde creëert voor de aandeelhouders van Zed Worldwide, een
        
        
          en ander overeenkomstig de inschattingen betreffende de zaken van ZED+.
        
      
      
      
        
          Transactie:
        
        
          De transactie bestaat:
        
        
          a) uit het inwisselen van de aandelen van de Russische vennoten van Temafon voor aandelen van ZED+ B.V. en, als tegenprestatie voor de behaalde en verwachte deal voor het concern in verschillende landen van het GOS (Gemenebest van Onafhankelijke Staten).
        
        
          b) uit het inwisselen van de aandelen van Zed Worldwide voor aandelen van ZED+, voor de aandeelhouders die dit willen.
        
        
          ZED+ is een Nederlandse vennootschap met registratienummer 55485340, gevestigd
        
        
          te Nederland, Prins Bernhardplein 200, 1097 JB Amsterdam.
        
      
      
      
        
          Waardering: 
        
        
          De integratie van de zaken van Temafon en Zed Worldwide in ZED+ wordt verricht op grond van de werkelijke waarde van de desbetreffende concerns, waarbij tevens de toekomstige zaken in aanmerking worden genomen die genoemd worden en nog genoemd zullen worden betreffende ZED+ in de dienstverleningscontracten met telecommunicatieoperators van het Gemenebest van Onafhankelijke Staten (GOS) die verkregen zijn dankzij het commerciële werk dat verricht is door de Russische vennoten.
        
      
      
      
        
          Berekening van de inwisseling:
        
        
          Op grond van het voorstaande en op basis van de gevoerde onderhandelingen is de volgende inwisselingsvergelijking vastgesteld voor de aandeelhouders van de Vennootschap: 1 aandeel in ZED+ voor elke 2,575 aandelen Zed Worldwide.
        
        
          Deze inwisselingsberekening brengt met zich mee dat 100% van het kapitaal (“equity value”) van Zed Worldwide 64,4% van het kapitaal van ZED+ impliceert, een en ander na de integratie van de desbetreffende zaken.
        
        
          De Raad van Bestuur van Zed Worldwide is van mening dat deze transactie gunstig is voor de aandeelhouders en heeft dientengevolge de aanbeveling gedaan om deel te nemen aan Operatie Zeus en over te gaan tot het inwisselen van de aandelen voor aandelen in ZED+.
        
        
          Het is van belang te onderstrepen dat alle aandeelhouders van de Vennootschap die dit wensen, hun aandelen van Zed Worldwide zonder enige beperking kunnen inwisselen voor aandelen in ZED+, ieder onder gelijke voorwaarden.
        
      
      
      
        
          Indien verondersteld wordt dat alle aandeelhouders van Zed Worldwide S.A. ingaan op de deelname aan de transactie, dan zou de samenstelling van de aandelen van ZED+ er als volgt uit komen te zien:
        
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  AANDEELHOUDER
                
                RUSSISCHE VENNOTEN
              
              
                
                  AANTAL AANDELEN ZED+
                
                34.245.786
              
              
                
                  PERCENTAGE
                
                   35,60%
              
            
            
              
                WISDOM
              
              
                24.517.250
              
              
                25,49%
              
            
            
              
                PLANETA
              
              
                12.596.169
              
              
                13,09%
              
            
            
              
                TORREAL
              
              
                5.399.066
              
              
                5,61%
              
            
            
              
                COLUMBUS
              
              
                5.162.327
              
              
                     5,37 %
              
            
            
              
                SUPREME
              
              
                4.734.520
              
              
                4,92%
              
            
            
              
                BANCOSANTANDER
              
              
                2.411.174
              
              
                2,51%
              
            
            
              
                INOVA
              
              
                1.279.341
              
              
                1,33%
              
            
            
              
                OVERIGE
              
              
                5.850.399
              
              
                6,08%
              
            
            
              
                
                  TOTAAL
                
              
              
                
                  96.196.032
                
              
              
                
                  100%
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Indien er aandeelhouders van Zed Worldwide zijn die zouden besluiten om niet deel te nemen aan de transactie, zullen de bovenstaande percentages verhoudingsgewijs wijzigen.
        
        
          De transactie is reeds verricht door de Russische vennoten van het concern Temafon en door die aandeelhouders van Zed Worldwide die meer dan 75% van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen.
        
      
      
      
        
          Beursintroductie (IPO) van ZED+:
        
        
          Als de integratie eenmaal voltooid is, zal er zo snel mogelijk een beursintroductie van ZED+ volgen (Nasdaq of London Stock Exchange). Dit is altijd de uitgesproken wens geweest van alle hoofdaandeelhouders van Zed Worldwide.
        
        
          Alle vennoten die besluiten om deel te nemen aan de inwisseling, zeggen dan ook toe om hun medewerking te verlenen aan dit doeleinde.
        
        
          Onder voorbehoud van de definitieve uitvoering van de operatie, blijft Barclays Capital fungeren als adviserende bank voor de IPO.
        
      
      
      
        
          Graag herhalen we hierbij het aanbod om deel te nemen aan deze transactie. Indien u als aandeelhouder van Zed Worldwide belangstelling heeft om deel te nemen aan deze operatie, verzoeken wij u om vóór 1 april a.s. contact op te nemen met een van de onderstaande personen, die alle aanvullende informatie kunnen verstrekken die u nodig heeft.
        
        
          
            [I] (…) / [C] (…)
        
        
          (respectievelijk Secretaris en Vicesecretaris van de Raad van Bestuur van Zed Worldwide).
        
        
          Indien we voor genoemde datum geen bericht van u ontvangen, gaan we ervan uit dat u geen belangstelling heeft.
        
      
      
      
        
          Hoogachtend,
        
      
      
      
        
          De Raad van Bestuur van Zed Worldwide S.A.”
        
      
      
      
        Onduidelijk is wanneer deze brief aan de aandeelhouders is verzonden en door hen is ontvangen (zie hierna, onderzoeksverslag C 2.6, aangehaald in 4.12).
        Planeta, die een belang houdt van 20,17% in ZWW, is niet op deze uitnodiging ingegaan.
      
      
    
    
      2.8
      De gesimplificeerde groepsstructuur van ZED+ ziet er na de roll up als volgt uit:
      
        
          
        
      
    
    
      2.9
      De aandelen in het kapitaal van ZED+ worden bij benadering in de volgende percentages gehouden: 
      
        
          30,16%: Wisdom, waarvan de familie [X] aandeelhouder is;
        
        
          24,98%: DHZ, waarvan de familie [X] en belanghebbenden achter de Tema-groep indirect aandeelhouders zijn;
        
        
          7,98%: Bambalia; 
        
        
          3,84%: Gelvaser; 
        
        
          5,83%: de Luxemburgse vennootschap Supreme Entertainment S.A.: (hierna: Supreme), een joint venture van de familie [X] en Planeta;
        
        
          5,32%: VimpelCom;
        
        
          2,97%: Banco Santander S.A.;
        
        
          0,674%: [A] ; en
        
        
          0,289%: [J] . 
        
      
      
        De overige aandelen in het kapitaal van ZED+ worden gehouden door verschillende minderheidsaandeelhouders.
        Planeta houdt 20,17 % van de aandelen in ZWW.
      
      
    
    
      2.10
      Op 22 juli 2013 is [R] naast [A] als de op dat moment fungerende bestuurder benoemd tot  “president” van ZED+.
      
    
    
      2.11
      
        Op 22 juli 2013 hebben Wisdom, [A] , Bambalia, Gelvaser, [R] , de aandeelhouders van DHZ en DHZ een “shareholders’ agreement relating to DHZ Limited and voting agreement relating to ZED+ BV” gesloten. Artikel 5.1 van deze shareholders’ agreement luidt als volgt:
        “(...) DHZ shall not to do anything without the approval of all of the Shareholders”
        Deze shareholders’ agreement bepaalt ten aanzien van de “voting agreement in respect of ZED+” – voor zover hier relevant – het volgende:
        “7.2 If it is proposed that any Reserved Matter (as defined below) should be implemented by ZED+ or any other entity in which it has any direct or indirect interest or that any other matter should be referred to the board of directors or to the shareholders of ZED+ (…) the Shareholders (or Wisdom and Adelanto) shall discuss such Matter before it is referred to such  board or shareholders.
      
    
    
      7.3
      
        If both of the Shareholders (or Wisdom and Adelanto) approve the proposed Matter each of the Shareholders, Wisdom, Bambalia and Gelvaser shall:
      
      
        7.3.1
        
          use its reasonable endeavours to procure that the CEO of ZED+ (…) and the President of ZED+ (…) and any other director of ZED+ appointed by such Shareholders or any Associated Company of such shareholder (…) vote in favour of such Matter at any meeting of the ZED+ board (...)
        
      
      
        7.3.2
        
          itself vote in favour of such Matter at any meeting of the ZED+ shareholders (…)”
        
        
      
    
    
      2.12
      De volgende documenten bevatten nadere bepalingen over de corporate governance van ZED+:
      
        
          De op 22 juli 2013 tussen Wisdom, DHZ, Bambalia, Gelvaser en ZED+ gesloten “shareholders’ agreement relating tot ZED+”;
        
        
          De op 28 november 2013 tussen Wisdom, DHZ, Bambalia, Gelvaser, Banco Santander, [A] en ZED+ gesloten “amended and restated shareholders agreement relating to ZED+”. De bepalingen omtrent de benoeming van de bestuurders van ZED+ – voor zover hier van belang – luiden als volgt: 
        
      
      “2.3 Wisdom shall be entitled to nominate for appointment one Director and to cause the removal and replacement of any Director (…)  
    
    
      2.4
      
        
          Bambalia shall be entitled to nominate for appointment one Director and to cause the removal and replacement of any Director (...) .”
        
        De bepalingen omtrent de raad van commissarissen – voor zover hier belang – luiden als volgt: 
        “3.1 The number of members of the Supervisory Board holding office at any time shall be thirteen unless otherwise expressly agreed in writing by all the Shareholders; (…) 
      
    
    
      3.3
      
        Wisdom will be entitled to nominate for appointment five members of the Supervisory Board and remove or replace any member of the Supervisory Board nominated under this clause 3.3. 
      
    
    
      3.4
      
        DHZ shall be entitled to nominate for appointment two members of the Supervisory Board and remove or replace any member of the Supervisory Board nominated under this clause 3.4. 
      
    
    
      3.5
      
        Bambalia shall be entitled to nominate for appointment three members of the Supervisory Board and remove or replace any member of the Supervisory Board nominated under this clause 3.5. 
      
    
    
      3.6
      
        Independent members of the Supervisory Board: there shall be three independent members of the Supervisory Board (who shall be known as “Independent” members).  Wisdom and Bambalia (acting together) shall be entitled to nominate for appointment three persons to be the Independent members of the Supervisory Board each of whom shall be a reputable and internationally recognised person and to remove or replace any member of the Supervisory Board nominated under this clause 3.6. 
      
    
    
      3.7
      
        One of the Independent members of the Supervisory Board shall hold the post of Chairman (...)”. 
      
      
    
    
      2.13
      
        In de laatstelijk op 28 oktober 2013 gewijzigde statuten van ZED+ staat onder meer het volgende betreffende de bevoegdheid van de raad van commissarissen:
        
          “13.3 Iedere directeur kan te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. Een directeur kan ook door de raad van commissarissen worden geschorst. (…)
        
      
    
    
      15.1
      
        De raad van commissarissen is bevoegd besluiten van de directie aan haar goedkeuring te onderwerpen. Deze besluiten dienen duidelijk te worden omschreven en schriftelijk aan de directie te worden meegedeeld. 
      
    
    
      15.2
      
        Een besluit van de directie tot het verrichten van een rechtshandeling ten aanzien waarvan één of meer directeuren een direct of indirect persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, is onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen. (…)
      
    
    
      19.4
      
        De raad van commissarissen vergadert tezamen met de directie zo dikwijls als de raad van commissarissen of de directie dat nodig acht. (…)
      
    
    
      19.10
      
        De raad van commissarissen kan nadere regels vaststellen omtrent de besluitvorming en werkwijze van de raad van commissarissen.”
      
      
    
    
      2.14
      
        In “management board regulations” van ZED+ van 22 januari 2014 heeft de directie, op grond van artikel 14.6 van de statuten van ZED+, nadere regels vastgesteld omtrent de besluitvorming en werkwijze van de directie. Artikel 11.1 van deze management board resolutions bepaalt dat:
        “Any resolution of the Management Board (...) regarding any of the matters listed in Annex II (the Reserved Matters) shall be subject to the approval of the Supervisory Board (...)”.
        Eveneens op 22 januari 2014 heeft de raad van commissarissen “supervisory board regulations” aangenomen, waarin hij, op grond van artikel 19.10 van de statuten, nadere regels heeft vastgesteld omtrent de besluitvorming en werkwijze van de raad van commissarissen.  Artikel 15.4 van deze supervisory board resolutions bepaalt dat: 
        “Any resolution of the Management Board (...) with respect to the actions of the Management Board set forth in the List of Reserved Matters attached as Annex II (the Reserved Matters) shall be subject to the approval of the Supervisory Board. A resolution of the Supervisory Board to approve a Reserved Matter shall only be valid if (i) such resolution of the Supervisory Board is adopted by at least two thirds of the total number of members of the Supervisory Board (including any members who are not present at any relevant meeting) and (ii) such resolution of the Supervisory Board is at least adopted by a majority (two out of three) of the members of the Supervisory Board classified as “independent members”.
        Op deze wijze is vastgelegd welke voorgenomen beslissingen van het bestuur ter goedkeuring aan de raad van commissarissen moeten worden voorgelegd (hierna: de Reserved Matters).
      
      
    
    
      2.15
      Op 17 november 2013 heeft ZED+ met onder meer ING Bank een kredietovereenkomst (door partijen aangeduid als “syndicated loan agreement”, hierna ook aan te duiden als SLA) gesloten, waarin het voordien aan ZWW ter beschikking staande krediet van € 87 miljoen is verhoogd naar een aan ZED+ ter beschikking staand krediet van € 140 miljoen. De raad van commissarissen van ZED+ heeft op 11 en 17 november 2013 met het sluiten van deze overeenkomst ingestemd.
      
    
    
      2.16
      
        Op 25 februari 2014 heeft [K] , CEO van Vimpelcom Limited, aan [A] – voor zover hier relevant – het volgende geschreven:
        
          “(…) Recently we’ve come across the situation which makes us concerned about possible value leakage in Temafon.
        
        
          In 2011 the management of Temafon established a joint venture (Vstrecha) with one of its content providers (FB Group). However, it is has come to our knowledge that the management of Temafon structured its nominal and beneficial participation in this JV through delegation to the shareholding (75%) and the right to receive benefits thereunder to an individual, who is closely connected with Temafon’s management.
        
        
          This situation poses a risk of asset misappropriation in Temafon and we are concerned with it as an indirect shareholder in Temafon. We would like to request your assistance in initiation of forensic audit of Temafon’s and Tematika’s business actively to investigate the above mentioned situation and possibly reveal other similar arrangements (...).” 
        
      
      
    
    
      2.17
      Naar aanleiding van deze brief heeft ZED+ aan PwC opdracht gegeven om forensisch onderzoek te doen naar de in de brief van [K] vermelde joint venture Vstrecha in relatie met de Tema Group en om onderzoek te doen naar de uitgaven van de Tema Groep. Vstrecha is een joint venture opgericht door onder anderen [L] . PwC heeft op 31 mei 2013, 16 april 2014, 3 juli 2014, 28 september 2014, 15 oktober 2014 en 9 november 2014 rapporten in dit kader opgesteld.
      
    
    
      2.18
      
        [R] is op 19 mei 2014 met directe ingang afgetreden als bestuurder van ZED+. 
      
    
    
      2.19
      
        Op 18 juni 2014 heeft er een vergadering van de raad van commissarissen van ZED+ plaatsgevonden, waarin de raad de zogenoemde Retrobay-transactie (door Bambalia c.s. ook aan geduid als de “32m transaction”) heeft goedgekeurd. De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen vermelden hierover het volgende:
        “[A] (...) presented a background and the details of a transaction pertaining to the acquisition of certain shares of Expert Promotion and Tinosika by ZED World Wide S.A. (the Transaction) 
        
          Background
        
        
          In February 2013, Vimpelcom started conversations with Temafon in order to try to clarify certain commercial behaviours of this latter company with some partners, which Vimpelcom alleged to be unfair. Later on, Vimpelcom decided to terminate the contracts with Temafon and requested from its management to immediately and urgently conduct an audit exercise in the Temafon group of companies so as to preserve the “financial integrity and compliance ….  a common goal for both our companies”.
        
        
          As a result of that request, PWC was engaged to conduct a high level forensic review of a number of aspects or Temafon Group’s business.
        
        
          Amongst the key findings, direct evidence was found from which follows that the Temafon Group was systematically operated in such a way as to unfairly benefit some of the minority shareholders, specially [L] and his group of companies. (...)
        
        
          A framework agreement with the above mentioned individuals was reached on June 2013.
        
        
          The Settlement Agreement
        
        
          The Settlement Agreement, as basically agreed on June 2013 between the parties thereto, but signed in June 2014 with an effective date as of 31 December 2013, consisted of a payment by the people involved in the irregular activities of the damages infringed to the Company in exchange for a full indemnity on any further claim against them. The payment would be done in kind, by transferring the shares held by that people in certain operating companies in Russia and other CIS countries to the ZED Group. The indemnity is subject to the effective transfer of the assets to the Company. (…)
        
          Final documents were drafted and signed by the parties as of 31st December 2013 (...)
        
        
          The amount of the damages was agreed by the parties in 32m €”. (…).
        
      
      
    
    
      2.20
      Tijdens voormelde vergadering van 18 juni 2014 heeft de raad van commissarissen tevens besloten “to designate [A] to be temporarily entrusted with the management of the Company with immediate effect in accordance with article 17.2 of the Company’s articles of association until (i) a general meeting of shareholders of the Company appoints a Management Board member with the title President in accordance the Company’s articles of association or (ii) “ZED+ B.V. Shareholders’ Agreement” dated 22 July 2013, as being amended and restated from time to time, and most recently amended on 5 December 2013, is terminated, which occurs first.”
      
    
    
      2.21
      Op 15 september 2014 heeft er een vergadering van de raad van commissarissen van ZED+ plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft de raad niet ingestemd met de jaarrekening 2013, omdat [G] , [M] (hierna: [M] ) en [E] daartegen hebben gestemd.
      
    
    
      2.22
      Op 17 september 2014 is [M] afgetreden als voorzitter en lid van de raad van commissarissen van ZED+.
      
    
    
      2.23
      Op 18 september 2014 is een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van ZED+ gehouden. Op de agenda van deze vergadering stonden onder andere de benoemingen van [R] als lid van de raad van commissarissen en [E] als president van ZED+. Beide besluiten zijn door de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders verworpen.
      
    
    
      2.24
      Vanaf juli 2015 hebben leden van een binnen ZED+ opgericht Strategic Committee onderhandelingen gevoerd met Dawn Galaxy International Limited (hierna: Dawn Galaxy), een Chinese vennootschap, met het oog op de overname van ZED+ door Dawn Galaxy. Tot een overname is het niet gekomen.
      
    
    
      2.25
      Bij beschikking van 18 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening [A] geschorst als bestuurder van ZED+ en daartoe kort gezegd overwogen dat in toereikende mate vaststaat dat [A] in een procedure bij de London Court of International Arbitration met betrekking tot de zogenaamde Retrobay-transactie opzettelijk vervalste stukken heeft overgelegd en dat dit duidt op een ernstig gebrek aan integriteit van [A] .   
      
    
    
      2.26
      
        [N] , die eerder optrad als vertegenwoordiger van Dawn Galaxy, heeft sinds juni 2016 namens een consortium van investeerders onderhandeld met het syndicaat van banken dat aan ZED+ kredieten heeft verstrekt over de overname van de vordering van de banken op ZED+. 
      
    
    
      2.27
      ZED+ heeft nog altijd zeer ernstige financiële problemen. ZWW Holdings SL verkeert sinds 17 oktober 2016 in “concurso voluntario”, een Spaanse insolventieprocedure, nadat zij haar eigen faillissement heeft aangevraagd. Voor ZWW geldt per 10 november 2016 hetzelfde. Wakkie was in die aanvragen niet gekend. Ook de banken hadden het faillissement van ZWW aangevraagd. [O] is door de rechtbank van Madrid benoemd tot onafhankelijk bewindvoerder van zowel ZWW als van ZWW Holdings S.L. naast zittend bestuurder [A] .
      
      
    
  
  
    
      3De inhoud van het verslag
    
    
      3.1
      De onderzoekers hebben in de bevindingen en conclusies een onderscheid gemaakt tussen de periode vanaf 5 juli 2012 tot december 2014 en de periode vanaf december 2014 tot februari 2016. Zij komen in hun verslag (onderdeel E) onder meer tot de volgende conclusies en bevindingen met betrekking tot de gang van zaken vanaf 5 juli 2012 tot december 2014:
      
      
        1. De gang van zaken met betrekking tot het samenvoegen van de activiteiten van ZWW en Tema in ZED+ (de "Roll-up")
      
    
    
      1.1
      
        ZED+ heeft de aandeelhouders van ZWW en Tema (MIPR) vanaf 2013 onvoldoende en op belangrijke punten onjuist geïnformeerd over de gang van zaken van de roll-up en de voorwaarden waaronder deze aandeelhouders in ZED+ als gezamenlijke holding zouden gaan deelnemen. Een behoorlijke documentatie over de voorwaarden van deze roll-up en de uitgangspunten van de afgesproken ruilverhouding heeft ontbroken.
      
    
    
      1.2
      
        Illustratief voor deze gang van zaken is de wijze waarop aandeelhouders van ZWW zijn uitgenodigd om aan de roll-up deel te nemen. De uitgangspunten en voorwaarden van de roll-up zijn neergelegd in de brief van ZWW gedateerd 25 februari 2013. Het is niet duidelijk aan welke aandeelhouders van ZWW en op welk tijdstip deze brief is toegezonden. Wel staat vast dat deze brief in de vergadering van het bestuur van ZWW van 3 juli 2013 is besproken. De notulen van deze vergadering vermelden dat de uitnodiging aan ZWW aandeelhouders voor de roll-up op 1 juli 2013 is uitgegaan. Voorts is komen vast te staan dat op verzoek van ZWW deze brief op 4 maart 2014 aan een 80-tal (minderheids)aandeelhouders van ZWW, waaronder Planeta, is toegezonden.
      
    
    
      1.3
      
        De uitnodigingsbrief aan aandeelhouders van ZWW gedateerd 25 februari 2013 geeft bovendien een verkeerde voorstelling van zaken met betrekking tot de toekomstige deelneming van aandeelhouders van ZWW en Tema in ZED+. De gezamenlijke deelneming van Bambalia c.s. en Wisdom (ieder voor 50%) in DHZ met een belang van 24,6% wordt in het geheel niet vermeld. Noch maakt deze brief (voor zover verzonden ná 1 juli 2013) melding van de financiële afspraken tussen ZED+ en Bambalia c.s. over de rechtstreekse betaling van (toekomstige) dividenden, al dan niet in de vorm van management fees, ten laste van de winst van Tema aan Bambalia c.s. Mede als gevolg van deze afspraken is de liquiditeitspositie van ZED+ in 2014 aanzienlijk verslechterd.
      
    
    
      1.4
      
        De gang van zaken rondom de verwerving door DHZ van een belang van 24,6% in ZED+ was niet alleen weinig transparant voor andere aandeelhouders van ZWW (en daarmee ZED+), maar heeft mogelijk ook deze aandeelhouders benadeeld. Wisdom verwierf daarmee een belang van 12% in ZED+, zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond. Weliswaar hebben Wisdom en Pérez verklaard dat dit 12% belang was gereserveerd voor het toekennen van aandelen aan werknemers of hoger management van ZED+, maar van een behoorlijke onderliggende documentatie waaruit deze verplichting zou volgen, is niet gebleken. Het zou voor de hand hebben gelegen dat ZED+ en/of Wisdom destijds over deze aandelen transparant waren geweest en de overige aandeelhouders hierover hadden geïnformeerd, zeker omdat in de later verstuurde uitnodigingsbrief van het bijzonder houderschap van DHZ geen melding wordt gemaakt. Bovendien ontbreekt een behoorlijke juridische documentatie van het aandelenplan en de verplichting van Wisdom om de ZED+ aandelen in de toekomst over te dragen in het kader van een dergelijk plan.
      
    
    
      1.5
      
        Het management van ZED+ heeft in 2013 en 2014 de andere aandeelhouders, onvoldoende op de hoogte gesteld over diverse incidenten en kwesties waarbij ZED+ (of ZWW) betrokken was. Aandeelhouders waren ten onrechte in 2013 niet op de hoogte gesteld van de in februari 2013 geconstateerde onregelmatigheden, die mede oorzaak was voor de herziening van de contractvoorwaarden met VimpelCom. Bovendien had het op de weg van het management van ZED+ moeten liggen, om haar diverse geschillen met Planeta aan alle aandeelhouders kenbaar te maken.
      
      
      
        2. De governance van ZED+ en het functioneren van bestuur en raad van commissarissen
      
    
    
      2.1
      
        De samenstelling van de leden van de raad van commissarissen van ZED+ was van dien aard, dat er geen sprake was van een onafhankelijk orgaan, dat in staat was om een behoorlijk toezicht uit te oefenen op het bestuur van ZED+. De meerderheid van de leden van de RvC van ZED+ waren familieleden van [A] of werkzaam voor ZWW, dan wel vertegenwoordigers van Bambalia c.s.
      
    
    
      2.2
      
        De raad van commissarissen van ZED+ functioneerde in feite als een comité van aandeelhouders, dat gebonden was aan de gemaakte afspraken in de tussen Wisdom en Bambalia c.s. gesloten aandeelhouders- en stemovereenkomsten. Deze afspraken hielden in feite eenstemmigheid van stemmen in, waardoor als gevolg van de geschillen rondom de jaarrekening 2013 een patstelling in de RvC ontstond. De afwezigheid van een onafhankelijke raad van commissarissen heeft in 2014 (en in feite in 2015) bijgedragen tot het ontstaan van een crisissituatie bij ZED+ vanaf de tweede helft van 2014.
      
    
    
      2.3
      
        Bij ZED+ heeft het vanaf 2014 ontbroken aan een behoorlijke samenwerking tussen de twee leden van de raad van bestuur. Afspraken over de benoeming van een derde financiële bestuurder en de invulling van de staf van het hoofdkantoor van ZED+ in Amsterdam werden uitgesteld of niet nagekomen. [R] werd verweten nauwelijks aanwezig te zijn op de kantoren in Madrid of Amsterdam. Van zijn kant klaagde [R] dat hij zijn functie als president niet kon uitoefenen, omdat hij geen of onvoldoende toegang had tot managementinformatie. Deze situatie heeft uiteindelijk geleid tot het aftreden van [R] in mei 2014.
      
    
    
      2.4
      
        Het is illustratief voor het disfunctioneren van de raad van commissarissen van ZED+, dat er bij voortduring sprake was van een verschil van mening over de correcte vaststelling van de notulen en daarmee over de totstandkoming van besluiten in de vergaderingen in de RvC. De gang van zaken rondom de vaststelling van het budget 2014 in de vergadering van de RvC van januari 2014 is hiervan een voorbeeld. De vertegenwoordigers in de RvC van Wisdom en Bambalia c.s. (gesteund door de voorzitter van de RvC) waren het oneens of dit budget al dan niet in deze vergadering was goedgekeurd. Het is aan het optreden van het management van ZED+ toe te rekenen, dat deze situatie heeft kunnen ontstaan. Ook ten aanzien van de vastlegging van de besluitvorming van vergaderingen van de RvC ná januari 2014 (waaronder die in 2015), zijn er geschillen ontstaan tussen de leden van de RvC over de correcte vastlegging van de besluitvorming.
      
    
    
      2.5
      
        Wisdom en Bambalia c.s. hebben elkaar over en weer verwijten gemaakt over het gebrek aan informatie door ZWW (en ZED+) aan Bambalia c.s. en het gebrek aan informatie door het management van Tema aan ZED+. De tussen Wisdom en Bambalia c.s. gemaakte afspraken over de vereiste goedkeuring van zogenaamde “related party transactions”, speelden hierbij een belangrijke rol. Uit de rapportage van Wakkie en diens financiële adviseur [P] , blijkt dat het management van ZED+, ook na de roll-up van de Russische aandeelhouders, nauwelijks inzicht had in de financiële gang van zaken bij Tema. ZED+ heeft vanaf medio 2013 onvoldoende maatregelen genomen om in deze situatie verbetering te brengen. Van de kant van ZED+ in Madrid werd er onvoldoende informatie aan Bambalia c.s. verstrekt over de financiële gang van zaken van ZWW (en ZED+), zoals het aantrekken van leningen van lokale banken (“bilaterals”) in Spanje.
      
      
      
        3. De Syndicated Loan Agreement [SLA] van 17 december 2013 en de besteding van 43 miljoen euro ten behoeve van ZWW
      
    
    
      3.1
      
        Het is onvoldoende komen vast te staan dat ZED+ haar raad van commissarissen of Bambalia c.s. in 2013 niet tijdig of voldoende heeft geïnformeerd over het aangaan van de Syndicated Loan Agreement (‘SLA’) met het consortium van banken in december 2013. ZED+ heeft haar commissarissen hiervan in 2013 op de hoogte gesteld en zij waren ermee bekend dat de banken in verband hiermee een uitgebreid due diligence onderzoek hadden gedaan. [R] diende als president van ZED+ voor het aangaan van deze SLA zijn goedkeuring te geven.
      
    
    
      3.2
      
        
          [R] heeft aan het verlenen van zijn goedkeuring voor het aangaan van de SLA per 17 december 2013 zekere voorwaarden gesteld. Zo wenste hij zekerheid te verkrijgen voor de uitbetaling door ZED+ van kwartaalbonussen in 2014. Daarnaast liet hij zijn goedkeuring afhangen van de bereidheid van ZED+ om mee te werken aan de overdracht door [L] van diens minderheidsbelang in NDLR (24,5%) voor een bedrag van € 4 miljoen aan Tema. Dit is opmerkelijk aangezien één van de Letters of Intent van juli 2013 reeds had voorzien in een dergelijke overdracht, zonder enige financiële tegenprestatie.
      
    
    
      3.3
      
        Bambalia c.s. hebben ZED+ verweten dat zonder overleg ZED+ de gehele extra kredietruimte onder de SLA van € 43 miljoen eind december 2013 aan ZWW is doorgeleend en dat daarvan geen deugdelijke verantwoording is gegeven. Een belangrijk deel van deze extra financiering zou ten goede zijn gekomen aan de buiten de groep geplaatste R&D-activiteiten van Glass en daarmee ten voordele hebben gestrekt aan [A] (en/of zijn familie), die via Factory Holding deze activiteiten controleerde. Uit de aan onderzoekers ter beschikking gestelde documentatie is niet gebleken dat de extra € 43 miljoen aan financiering anders is aangewend, dan ten behoeve van ZWW en in overeenstemming met de “use of proceeds”-bepalingen van de SLA. Aandeelhouders van ZED+ (en ZWW) waren ermee bekend dat ZED+ een concernfinanciering aantrok. Het enkele feit dat een deel van deze € 43 miljoen is besteed ter financiering van de R&D-activiteiten van Glass, brengt op zich niet mee dat aandeelhouders van ZED+ (of ZWW) hierdoor zijn benadeeld.
      
      
      
        
          4.  	
          Het PwC forensisch onderzoek naar de gang van zaken bij Tema
        
      
    
    
      4.1
      
        Uit het door PwC uitgevoerde onderzoek naar de gang van zaken bij Tema over de periode maart 2013 tot november 2014 is gebleken dat er onregelmatigheden zijn begaan, zo niet fraude, bij ondernemingen die aan Tema toebehoorden. Bij deze onregelmatigheden waren [L] en mogelijk andere managers van Tema betrokken.
      
    
    
      4.2
      
        
          In elk geval is komen vast te staan dat de aandelen van de joint venture Vstrecha in 2013 niet door Temafon werden gehouden, maar op naam van [L] stonden. Bovendien heeft [L] de daarop uitgekeerde dividenden tot een bedrag van Roebel 42 miljoen op eigen naam geïncasseerd.
        
        
          	(…)
        
      
    
    
      4.4
      
        
          Bovendien is onderzoekers gebleken dat de Vstrecha-kwestie niet op zichzelf stond. Ook met betrekking tot andere activiteiten van Tema, is er sprake geweest dat deze ten onrechte door [L] en/of andere vertegenwoordigers van Bambalia c.s. werden gecontroleerd, terwijl deze met geld van Tema waren gefinancierd of door managers van Tema en/of ZWW waren ontwikkeld. Dit was ook het geval met het 50,05% belang in Tinosika en de aandelen van Expert Promotion, die door [L] via Retrobay werden gehouden.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.5
      
        Er bestaat naar het oordeel van onderzoekers een rechtstreeks verband tussen de door VimpelCom in februari 2013 vermeende onregelmatigheden bij Tema en diens besluit om de lopende contracten met Tema per 25 februari 2013 op te zeggen. Als gevolg van dit besluit heeft Tema in maart/april 2013 minder lucratieve contractvoorwaarden moeten accepteren. Deze gebeurtenissen hebben ook geleid tot overleg tussen ZWW en Bambalia c.s. over (hernieuwde) voorwaarden van de roll-up door de Russische aandeelhouders, waaronder de toezegging van Bambalia c.s. en [L] , dat de ten onrechte onttrokken activa zouden worden overgedragen aan Tema.
      
    
    
      4.6
      
        Het had op de weg gelegen van ZED+ en/of ZWW om zowel haar aandeelhouders alsook de leden van de RvC in 2013 direct op de hoogte te stellen van het PwC onderzoek en het overleg met VimpelCom. ZED+ had hiermee niet mogen wachten tot de vergadering van 18 juni 2014, toen zij van deze kwesties verslag deed in verband met het aangaan van de Settlement Agreement. Als gevolg hiervan hebben Planeta en andere aandeelhouders hiervan pas achteraf kennis kunnen nemen.
      
      
      
        5. De Settlement Agreement en de Call Option Agreements
      
    
    
      5.1
      
        De gang van zaken met betrekking tot de (nakoming van) de Settlement Agreement van mei 2014 (as of 31 december 2013) en de geldigheid van de Call Option Agreements hebben aanleiding gegeven tot ernstige geschillen tussen Wisdom en Bambalia c.s. (respectievelijk tussen de leden van de raad van commissarissen), te meer omdat door deze geschillen de jaarrekening van 2013 van ZED+ niet kon worden vastgesteld op de door het management van ZED+ voorgestane wijze. Uiteindelijk hebben deze geschillen geleid tot het entameren door partijen van diverse procedures, waaronder de onderhavige enquêteprocedure.
      
    
    
      5.2
      
        
          Deze kwestie werd reeds vanaf de aanvang bemoeilijkt door de op verzoek van Bambalia c.s. opgenomen aanvullende voorwaarden voor de overdracht van de Retrobay-aandelen in de Supplemental Agreement. Partijen strijden over de vraag op wiens verzoek en in wiens belang deze opschortende voorwaarden zijn bedongen. Voorshands is in het onderzoek komen vast te staan dat vóór september 2014 aan nagenoeg al deze opschortende voorwaarden was voldaan, behoudens de door ZED+ in juni 2014 op de agenda gezette, door Bambalia c.s. bedongen wijziging van de statuten van ZED+. Om die reden is het dan ook niet goed te begrijpen waarom (de vertegenwoordigers van) Bambalia c.s. geen uitvoering hebben gegeven aan de overdracht van de aandelen in BMK en Expert Promotion.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.4
      
        Wisdom en Bambalia c.s. en de bij hun betrokken partijen hebben gestreden over de vraag welke van de getekende Call Option Agreements geldig waren. (…) Hoewel onderzoekers gezien de gang van zaken bij de ondertekening van de Call Option Agreements in juli 2014 – waarbij verschillende handtekeningpagina’s circuleerden — niet kunnen uitsluiten dat ieder der partijen zijn eigen versie(s) van de Call Option Agreement had, is de precieze gang van zaken en de daarbij gemaakte afspraken achteraf moeilijk vast te stellen.
      
    
    
      5.5
      
        Uiteindelijk heeft deze kwestie geleid tot een arbitrageprocedure tussen ZWW en Retrobay in Londen, waarbij arbiters in oktober 2015 hebben vastgesteld dat ZWW een groot aantal valse e-mails in het arbitragegeding had gebracht. (…) Deze gang van zaken was toe te rekenen aan [A] en heeft mede geleid tot het verzoek van de commissarissen [F] , [E] en [G] om [A] als bestuurder te schorsen. Dit verzoek is door de Ondernemingskamer op 18 februari 2016 toegewezen.
      
      
      
        6. De vaststelling van de jaarrekening 2013
      
    
    
      6.1
      
        De onderzoekers zijn van mening dat een aantal commissarissen ten onrechte de goedkeuring en vaststelling van de jaarrekening 2013 heeft gefrustreerd. De reden voor dit tegenwerken van de besluitvorming is zonder twijfel het opnemen van de Retrobay transactie in de concept-jaarrekening 2013 voor € 32 miljoen.
      
    
    
      6.2
      
        De onderzoekers zijn van oordeel dat American Appraisal terecht op basis van de aan haar verstrekte uitgangspunten (businessplannen), de Retrobay-transactie kon waarderen op € 37 miljoen. Op basis van de afgesloten overeenkomsten waarin de Retrobay-transactie is overeengekomen als “betaling” van een schade van € 32 miljoen, kon eveneens op grond van de geldende IFRS-regelgeving, dit bedrag als “other income” in de concept-jaarrekening 2013 worden verwerkt.
      
    
    
      6.3
      
        Het is de onderzoekers overigens volstrekt onduidelijk waarom de betreffende overeenkomsten zo complex moesten zijn en waarom deze overeenkomsten niet meer van toepassing moesten worden geacht, terwijl partijen het erover eens zijn dat de aandelen van de Retrobay-transactie in ieder geval in het bezit van ZED+ dienden te komen.
      
      
      
      
        
          7. 	
          Glass & Ilion
        
      
    
    
      7.1
      
        Het “outsourcen” van de R&D-activiteiten naar Glass, een vennootschap gecontroleerd door de [X] -familie, is op zich goed te rechtvaardigen in de geschetste context.
      
    
    
      7.2
      
        
          Ook had het op de weg van ZED+ gelegen deze situatie uitvoerig toe te lichten in de roll-up informatie.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.5
      
        De onderzoekers hebben geen nader onderzoek gedaan naar de waardering van de Ilion optie in de jaarrekening 2013/2014. (…)
      
    
    
      7.6
      
        Ook bij Ilion had het op de weg gelegen van het management om uitgebreide informatie bij de roll-up te verschaffen aan alle aandeelhouders.
      
      
      
        
          8.	
          Het geschil met Planeta
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.3
      
        Planeta heeft ZWW terecht verweten dat zij onvoldoende op de hoogte is gesteld van de gang van zaken bij ZWW en de diverse geschillen met de Russische aandeelhouders. Zo al Planeta bekend was om aan de roll-up deel te nemen, heeft ZED+ Planeta onvoldoende in staat gesteld om door middel van een gedegen due diligence onderzoek een besluit te nemen om haar aandelen in ZWW om te ruilen in aandelen ZED+. (…)
      
      
    
    
      3.2
      De onderzoekers komen in hun verslag (onderdeel F ) onder meer tot de volgende conclusies en bevindingen met betrekking tot de gang van zaken vanaf december 2014 tot februari 2016. De benoeming van de tijdelijk bestuurders heeft aanvankelijk tot enige verbetering  geleid van de bestuurlijke en financiële situatie van ZED+ en de met haar verbonden concernvennootschappen. Zo is er met het syndicaat van banken een Standstill Agreement tot stand gekomen, waarvan de benoeming van Alvarez & Marsal voor advies over een herstructureringsplan onderdeel was. In februari 2015 zijn de tijdelijk bestuurders voorts een Settlement Agreement met Bambalia c.s. aangegaan, ten gevolge waarvan de geldstroom vanuit Rusland weer op gang kwam. Tenslotte heeft ZED+ de jaarrekening 2013 vastgesteld en daarvoor een goedkeurende verklaring van Deloitte gekregen. Desondanks is er volgens de onderzoekers van een werkelijk herstel van verhouding tussen de organen van ZED+ geen sprake geweest; belangrijke reden daarvan was volgens hen dat [A] enerzijds en de tijdelijk bestuurders anderzijds tegengestelde opvattingen hadden over te nemen maatregelen: eerstgenoemde was van mening dat ZED+ het onderzoek naar de vermeende fraude bij de Tema-vennootschappen diende voort te zetten; de tijdelijke bestuurders wilde prioriteit geven aan het herstel van een gezonde financiële situatie bij ZED+ en een onderzoek naar de mogelijkheden om de aandelen van ZED+ of haar activa/passiva aan een financiële of strategische partij te verkopen.
      
      
    
  
  
    
      4De gronden van de beslissing
    
    
      4.1
      Gelet op het feit dat de Ondernemingskamer bij de beschikking van 18 januari 2017 reeds heeft beslist op de verzoeken voor zover die strekken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen (zie 1.25) resteren thans de verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en de verantwoordelijken daarvoor, tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW en tot verhaal van de kosten van het onderzoek.
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      4.2
      Bambalia c.s. hebben aangevoerd dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat in de onderzochte periode binnen ZED+ sprake was van wanbeleid ten aanzien van de volgende onderwerpen:
      a. het bestuur van ZED+ heeft de verschillende stakeholders geen, althans onvoldoende openheid van zaken gegeven, dan wel onvolledige en/of onjuiste informatie verstrekt over:
      
        - de gang van zaken en de voorwaarden van de roll up en het belang van DHZ in ZED+;
        - de onderzoeken naar onregelmatigheden binnen TEMA en de gevolgen daarvan voor ZED+;
        - de geschillen met Planeta;
        - de financiële gang van zaken van ZWW en ZED+;
        - de gang van zaken vanaf december 2014;
        - de Retrobay-transactie;
      
      
         de governance binnen ZED+: de raad van commissarissen functioneerde niet als onafhankelijk orgaan en was niet in staat behoorlijk toezicht uit te oefenen op het bestuur van ZED+;
         het bestuur heeft voortdurend in strijd gehandeld met de wet en statuten, zoals bij het doorlenen van gelden afkomstig uit de SLA zonder de benodigde goedkeuring van de raad van commissarissen;
         zowel ten aanzien van de besluitvorming als ten aanzien van de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming is in ieder geval vanaf 18 juni 2014 een impasse ontstaan door de vertrouwensbreuk tussen het bestuur en de raad van commissarissen en tussen de commissarissen onderling, ten gevolge waarvan de jaarrekening 2013 niet kon worden vastgesteld en Deloitte niet langer bereid was haar accountantsverklaring af te geven. 
      
      Ten aanzien van hun verzoek vast te stellen dat [A] verantwoordelijk is voor het  wanbeleid en dat voorzieningen moeten worden getroffen hebben zij gesteld dat [A]  vrijwel de gehele onderzoeksperiode de facto de enige bestuurder was van ZED+. Hij heeft zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en dient ontslagen te worden. De voltallige raad van commissarissen dient eveneens te worden ontslagen, nu hij al enige tijd nauwelijks meer functioneert, aldus Bambalia c.s. Wisdom dient volgens hen niet ontvankelijk te worden verklaard, omdat zij haar verzoek niet heeft onderbouwd anders dan met een verwijzing naar het onderzoeksverslag.
      
    
    
      4.3
      Ook ZED+ heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid en daartoe het volgende gesteld. 
      
        
          ZED+ heeft de aandeelhouders onjuist en onvolledig geïnformeerd over de gang van zaken met betrekking tot de roll up en de voorwaarden waaronder de aandeelhouders in ZED+ zouden gaan deelnemen. Zo was de verwerving door DHZ van een belang van 24,6% in ZED+ niet alleen weinig transparant, maar mogelijk ook benadelend voor andere aandeelhouders;
        
        
          ZED+ heeft verzaakt haar aandeelhouders en de raad van commissarissen tijdig te informeren over onregelmatigheden bij Tema en de daaromtrent met Retrobay Limited bereikte Settlement Agreement en Supplemental Agreement;
        
        
          De informatievoorziening van ZED+ aan de aandeelhouders en de raad van commissarissen was structureel gebrekkig, onder meer blijkende uit het hiervoor onder a) en b) genoemde, alsmede met betrekking tot de financiële gang van zaken van ZED+ (zoals het aantrekken van leningen van lokale banken in Spanje, de “bilaterals”) en de geschillen met Planeta, ten gevolge waarvan de relatie tussen de aandeelhouders ernstig is verstoord en de raad van commissarissen onvoldoende in staat was zijn toezichthoudende taak uit te oefenen;
        
        
          De raad van bestuur disfunctioneerde. Vanaf 2014 heeft het ontbroken aan een behoorlijke samenwerking tussen de bestuursleden; 
        
        
          De raad van commissarissen disfunctioneerde. De samenstelling daarvan was van dien aard dat geen sprake was van één onafhankelijk orgaan, maar veeleer van twee kampen die zich elk bij hun besluitvorming kennelijk hebben laten leiden door de belangen van de aandeelhouders van hun eigen kamp en niet door het belang van de vennootschap. De twee kampen hebben geleid tot een patstelling in de besluitvorming in de raad van commissarissen. In dat verband heeft ZED+ gewezen op tussen Wisdom en Bambalia c.s.  gesloten stem- en aandeelhoudersovereenkomsten. Ook de aanstelling van Schreve als tijdelijk commissaris heeft niet geleid tot een verbetering van het functioneren van de raad. De raad van commissarissen heeft verzuimd voldoende kritisch toezicht te houden op de gang van zaken binnen ZED+, in het bijzonder met betrekking tot het optreden van [A] . De raad van commissarissen heeft vrijwel geen initiatief genomen zich nader te laten voorlichten door het bestuur, hoewel er signalen waren dat hiertoe wel aanleiding bestond. Dit alles heeft bijgedragen aan het ontstaan van een crisissituatie bij ZED+.
        
      
      Met het oog op het voorgaande verzoekt ZED+ het ontslag van bestuurder [A] en van de commissarissen. Voorts dient [A] als de verantwoordelijke voor het wanbeleid, mede gelet op de aard en de ernst daarvan, te worden veroordeeld tot vergoeding van de onderzoekskosten, aldus ZED+. 
      
    
    
      4.4
      Wisdom heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat uit de inhoud van het verslag blijkt dat de individuele leden van de raad van commissarissen die zijn benoemd door de Russische aandeelhouders en de Russische aandeelhouders zelf zich aan wanbeleid schuldig hebben gemaakt. De Russische aandeelhouders hebben de activiteiten van ZED+ en haar dochtervennootschappen gefrustreerd. Wisdom heeft er daarbij op gewezen dat Bambalia c.s. en de door haar gekozen leden van de raad van commissarissen bezwaar hebben gemaakt tegen de voortzetting van het PwC-onderzoek naar onregelmatigheden bij Tema, hetgeen volgens het verslag uiteindelijk heeft geresulteerd in de weigering van [H] en [L] gevolg te geven aan de opdracht van ZED+ om aan het onderzoek mee te werken. Voorts verwijt zij bedoelde commissarissen onder meer dat er geen overeenstemming is bereikt over de jaarrekening 2013.  [A] is onmisbaar voor de bedrijfsvoering; diens schorsing als bestuurder dient ongedaan te worden gemaakt, aldus Wisdom. Het is onbegrijpelijk dat de onderzoekers de fraude en het wanbeleid bij Tema niet hebben onderzocht. Om die reden hebben zij om een aanvullend onderzoek verzocht.   
      
    
    
      4.5
      
        [A] heeft gesteld dat het onderzoeksverslag op materiële onderdelen aanzienlijke onjuistheden bevat. De onderzoekers hebben onvoldoende onderscheid gemaakt tussen het zelfstandige beleid van de buitenlandse rechtspersoon ZWW en dat van ZED+. Zo was de roll up geen beleid van ZED+, maar een transactie tussen de aandeelhouders van ZWW en Tema. De uitnodigingsbrief met betrekking tot de roll up aan de aandeelhouders van ZWW was verzonden door het bestuur van ZWW, niet door ZED+. Niet duidelijk is waarom ZED+ in dat kader een informatieplicht zou hebben gehad ten opzichte van de aandeelhouders van ZWW en Tema. Zo is het de vraag of de aandeelhouders van ZWW hadden moeten worden geïnformeerd over het onderzoek bij Tema – een kwestie tussen ZWW en haar aandeelhouders – en valt niet in te zien waarom er op ZED+ een informatieverplichting ten opzichte van Bambalia c.s. rustte met betrekking tot procedures tussen ZWW en Planeta. Dat Bambalia c.s. voorafgaand aan deelname aan de roll up slechts een beperkt due diligence onderzoek hebben verricht naar ZWW is hun eigen keuze. Van het bestaan van of de bedoeling achter DHZ is nooit een geheim gemaakt. De conclusie van de onderzoekers dat ZED+ aan Bambalia c.s. onvoldoende informatie heeft verschaft over de financiële gang van zaken, komt uit de lucht vallen. Bovendien hebben de onderzoekers de belangrijkste vraag – waarom het in 2014 volledig mis is gegaan bij ZED+ – niet uitdrukkelijk beantwoord. Bambalia c.s. zijn daarvoor verantwoordelijk: zij hebben er alles aan gedaan om de Retrobay-transactie – de compensatie voor de misgelopen inkomsten als gevolg van de onregelmatigheden bij Tema – te frustreren. 
      
    
    
      4.6
      Planeta heeft in haar verweerschrift de inhoud van de verzoekschriften van Bambalia c.s. en ZED+ onderschreven. Zij heeft voorts aangevoerd dat de Spaanse leden van de raad van commissarissen naast [A] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid. Zij waren op de hoogte van de praktijken van [A] en van de misstanden binnen ZWW en hebben nagelaten hun medecommissarissen daarover in te lichten en hebben nagelaten in te grijpen. Planeta heeft de brief inhoudende het aanbod om mee te doen met de roll up die op 25 februari 2013 was gedateerd, pas op 7 maart 2014 ontvangen. ZED+ heeft Planeta in het geheel niet in staat gesteld om in dat kader een due dilligence onderzoek te laten verrichten. KPMG heeft de opdracht die zij van Planeta daartoe had gekregen teruggegeven, omdat [A] weigerde enige informatie te verschaffen over de roll up. Planeta heeft mede daarom niet willen deelnemen aan de roll up. De informatie die wel was verschaft was op meerdere onderdelen onjuist en onvolledig. ZED+ was de centrale partij in de roll up: zij kocht de aandelen ZWW in en gaf in ruil daarvoor aandelen in haar kapitaal uit. Het was aan het bestuur van ZED+, als moedermaatschappij van ZWW, om erop toe te zien dat de in dat kader verstrekte informatie juist was, aldus Planeta.   
      
    
    
      4.7
      Schreve heeft bij dupliek verweer gevoerd tegen de verwijten die jegens hem zijn geuit. Zijn leidmotief was enkel het vennootschapsbelang. Hij legt – onder verwijzing naar hoofdstuk E.4 en E.5 van het onderzoeksverslag – de primaire verantwoordelijkheid voor het wanbeleid bij ZED+ bij functionarissen van Bambalia c.s., voor zover zij betrokken zijn bij ZED+.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      4.8
      Met betrekking tot het verweer van Bambalia c.s. dat Wisdom niet ontvankelijk is in haar verzoek overweegt de  Ondernemingskamer dat hetgeen daartoe is gesteld – te weten dat het verzoek van Wisdom en de gronden waarop dat verzoek berust onvoldoende zijn onderbouwd – niet tot dat oordeel kan leiden. Niet gezegd kan worden dat het verzoek van Wisdom niet de gronden vermeldt waarop het berust.
      
      
      
        
          Kritiek op het onderzoeksverslag
        
      
      
    
    
      4.9
      Met zijn kritiek op het onderzoeksverslag bestrijdt [A] bevindingen van de onderzoekers. De Ondernemingskamer zal, waar nodig op die kritiek ingaan bij de beoordeling van de vraag of zich wanbeleid heeft voorgedaan.
      
      
        
          Onderzoeksperiode
        
      
      
    
    
      4.10
      In haar beschikking van 27 november 2014 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen over de periode vanaf 5 juni 2012 tot een door de onderzoekers te bepalen tijdstip en overwogen dat de onderzoekers daarbij rekening kunnen houden met de gronden die partijen over en weer hebben aangevoerd. De Ondernemingskamer heeft onderzoekers daarmee de ruimte geboden om nadere ontwikkelingen met betrekking tot die gronden in de periode vanaf 27 november 2014 in hun onderzoek te betrekken. De Ondernemingskamer heeft (vanzelfsprekend) niet beoogd om ook overigens het beleid en de gang van zaken van ZED+ in de periode vanaf 27 november 2014 in algemene zin voorwerp van onderzoek te maken. Dat ligt ook niet voor de hand omdat vanaf eind november/begin december 2014 de door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen van kracht waren, ten gevolge waarvan de samenstelling van het bestuur en de raad van commissarissen voor de duur van het geding is gewijzigd. De onderzoekers hebben dienovereenkomstig in hun verslag een onderscheid gemaakt tussen de periode van 5 juni 2012 tot december 2014 en de periode vanaf december 2014 tot februari 2016.
      
      
        
          Wanbeleid
        
      
      
    
    
      4.11
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat zich in de periode 5 juni 2012 tot december 2014 wanbeleid van ZED+ heeft voorgedaan met betrekking tot de volgende onderwerpen.
      
      
      
        
          De gang van zaken met betrekking tot de roll up
        
      
      
    
    
      4.12
      Het onderzoeksverslag houdt met betrekking tot de roll up onder meer het volgende in (onderdeel C): 
    
    
      2.6
      
        De aandeelhouders van ZWW zijn bij brief gedateerd 25 februari 2013 schriftelijk uitgenodigd om hun aandelen ZWW om te ruilen voor aandelen ZED+. Deze brief van het bestuur (board of directors) van ZWW (New transaction — New structure 2013 main terms and conditions”) vermeldt de ruilverhouding tussen de Russische aandeelhouders van Tema (35,6%) en de aandeelhouders van ZWW (64,4%). Het is niet duidelijk wanneer deze brief door de aandeelhouders van ZWW is ontvangen. De brief is besproken in een vergadering van de Board of Directors van ZWW van 3 juli 2013. Volgens de notulen van deze vergadering is de brief op 1 juli 2013 aan de daar genoemde aandeelhouders van ZWW verstuurd. Een notaris heeft de brief, opnieuw gedateerd 25 februari 2013, op verzoek van ZWW in elk geval na 4 maart 2014 aan de minderheidsaandeelhouders verzonden. (…)
      
    
    
      2.7
      
        De uitnodiging gedateerd 25 februari 2013 aan aandeelhouders van ZWW om aan de roll-up deel te nemen, verwijst niet naar een onafhankelijke waardering voor de ruilverhouding. Vertegenwoordigers van zowel Bambalia c.s. als ZWW hebben tegenover onderzoekers verklaard dat de ruilverhouding tussen de waarde van ZWW en Tema, door onderhandelingen tussen hen tot stand is gekomen.
      
    
    
      2.8
      
        
          In de brief van ZWW aan haar aandeelhouders wordt een overzicht gegeven van de respectieve aandelenbelangen van ieder van de grootaandeelhouders van ZED+, indien alle ZWW/Tema aandeelhouders hun aandelen omruilen in ZED+ aandelen. (…)
        
        
          Het is opvallend dat de brief vermeldt dat de voorgestelde (omruil)transactie reeds door de “Temafon Group Russian Partners” is voltooid, terwijl een overeenstemming met Bambalia c.s. en VimpelCom pas later in juli 2013 zou worden bereikt. Bovendien zijn de ZWW aandeelhouders ten onrechte op het verkeerde been gezet, met de vermelding dat de “Russian shareholders” bij volledige omwisseling 35,60% van de aandelen ZED+ zouden gaan houden. Bambalia c.s. zouden immers een belang verkrijgen van 10% plus een extra 12% via haar 50% deelneming in DHZ. VimpelComs belang zou ca. 5% gaan bedragen. Het op 25 februari 2013 gegeven overzicht van aandelenbelangen vermeldt ook niet dat Doe-het-Zelf Verco BVBA (“DHZ Verco) bij oprichting een groot pakket van aandelen had verkregen tegen nominale waarde, welk pakket aandelen, in juli 2013, aan Wisdom (7,5 miljoen aandelen) en het restant aan DHZ zou worden overgedragen. In de enquêteprocedure hebben (representanten van) zowel Bambalia c.s. als Planeta terecht vastgesteld, dat de (groot)aandeelhouders van ZWW hierdoor onjuist zijn geïnformeerd en dat ZWW (en daarmee ZED+) een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, zo mogelijk om te verbergen dat Wisdom, via Jagtri Estates S.A. (‘Jagtri’), 50% van de aan DHZ over te dragen aandelen zou gaan houden.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.15
      
        Bambalia c.s. hebben daarna hun bereidheid om mee te doen aan de roll-up laten afhangen van de instemming van ZED+ om aan hen diverse (toekomstige) betalingen te doen en leningen te verstrekken. Uit de verklaringen van geïnterviewden blijkt dat de aandeelhouders van Bambalia c.s. in juli 2013 circa US$ 10 miljoen nodig hadden om het pandrecht op hun aandelen te laten vrij vallen. Daarnaast hebben Bambalia c.s. als tegenprestatie voor het omruilen van hun aandelen MIPR in aandelen ZED+ bedongen dat zij vanaf de omwisselingsdatum in juli 2013 ieder kwartaal een bedrag zouden ontvangen gelijk aan 35% (of 40%) van de door QICF of Stalmento aan ZED+ (of ZWW) uit te keren dividenden of uitdelingen ten laste van hun winsten onder een andere titel, zoals een management fee of een betaling voor verleende IT-diensten.
      
    
    
      2.16
      
        
          ZED+, ZWW en Bambalia c.s. (en aan deze gerelateerde vennootschappen (…)) zijn op 11 juli 2013 de volgende overeenkomsten aangegaan:
        
        
          (…)
        
        
          (2) Twee contracten inzake Agreements for the payment of Management Fees d.d. 11 juli 2013 tussen Bambalia c.s. en respectievelijk ZED+ en ZWW, waarbij Bambalia c.s. recht krijgen om ieder kwartaal in de vorm van een management fee betalingen te ontvangen, gelijk aan 35% van de door ZED+ te ontvangen dividenden van QICF/Stalmento, dan wel 40% van door ZWW te ontvangen vergoedingen voor IT-supportdiensten. Op deze wijze stelden Bambalia c.s. zeker dat zij vanaf de roll-up datum tot de datum van de IPO 35% van alle uitkeringen ten laste van de winst van Tema zou ontvangen.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.5
      
        Het is de onderzoekers niet zonder meer gebleken dat 50% van de aan DHZ overgedragen aandelen ZED+, door DHZ zijn verkregen onder de last dat deze nadien zouden worden overgedragen in het kader van een aandelenplan. Naar onderzoekers hebben kunnen vaststellen ontbreekt daarvoor een behoorlijk juridische documentatie. (…)
      
    
    
      3.6	(…)
      
        Het had op de weg gelegen van Wisdom en ZED+, mede gezien het relatief grote belang dat DHZ in de vennootschap zou gaan houden, om het een en ander behoorlijk te documenteren en daarover in de organen van de vennootschap en aan andere aandeelhouders verantwoording af te leggen. (…) 
      
      
    
    
      4.13
      De Ondernemingskamer deelt op grond van de inhoud van het onderzoeksverslag de conclusie van de onderzoekers dat het bestuur van ZED+ de aandeelhouders van ZWW en Tema vanaf 2013 onvoldoende en op belangrijke punten onjuist heeft geïnformeerd over de gang van zaken van de roll up en de voorwaarden waaronder deze aandeelhouders in de gezamenlijke holding ZED+ zouden gaan deelnemen. De Ondernemingskamer verwerpt het verweer van [A] dat ZED+ in dit verband geen verantwoordelijkheid droeg en dat de informatievoorziening slechts een taak van ZWW was. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de gang van zaken met betrekking tot de roll up en de informatievoorziening rechtstreeks betrekking op het beleid van ZED+. Het eigen vennootschappelijk belang van ZED+ vergde onder de gegeven omstandigheden dat zij – als vennootschap waarvan de aandelen werden uitgegeven en als centrale entiteit waarin de activiteiten van ZWW en Tema gezamenlijk zouden worden ondergebracht – zorg droeg voor een goede informatievoorziening aan alle betrokken aandeelhouders gelijkelijk en voor een behoorlijke documentatie over de voorwaarden van de roll up en de uitgangspunten van de afgesproken ruilverhouding. Aan het belang van ZED+ bij een juiste en volledige informatievoorziening draagt bij dat de ruilverhouding niet berustte op onafhankelijke waarderingen maar het resultaat was van onderhandelingen tussen Bambalia c.s. en ZWW. ZED+ had er een eigen belang bij te voorkomen dat er tussen de aandeelhouders of met de aandeelhouders geschillen zouden ontstaan voortvloeiend uit gebrekkige of onjuiste informatie over de roll up. Blijkens het onderzoeksverslag heeft het aan dit alles echter ontbroken, hetgeen het bestuur van ZED+ is aan te rekenen. 
      
    
    
      4.14
      Door de gedeeltelijke personele unie van de raden van bestuur van ZWW en ZED+ (in de persoon van [A] ) moet het bestuur van ZED+ de wetenschap worden toegerekend van (i) de inhoud van de door ZWW verzonden uitnodigingsbrief gedateerd 25 februari 2013 en (ii) het ruim een jaar nadien gelegen tijdstip van verzending daarvan (zie onderzoeksverslag C 2.6, aangehaald in 4.12). ZED+ wist aldus dat aan de aandeelhouders van ZWW geen juiste en volledige informatie was verstrekt (onderzoeksverslag C 2.8) en het had op haar weg gelegen ZWW te bewegen alsnog juiste en volledige informatie te verschaffen dan wel daarvoor zelf zorg te dragen. ZED+ had er immers een eigen belang bij te voorkomen dat haar (toekomstige) aandeelhouders op basis van onjuiste of onvolledige informatie zouden besluiten al dan niet deel te nemen aan de roll up. Het verweer van [A] dat de informatieverschaffing aan de aandeelhouders van ZWW een kwestie is die slechts door Spaans recht wordt beheerst verwerpt de Ondernemingskamer. Eveneens verwerpt de Ondernemingskamer het verweer dat het de keuze van Bambalia c.s. was om slechts een beperkt due diligence onderzoek te verrichten. ZED+ had een zelfstandige mededelingsplicht ten opzichte van alle betrokkenen zodat die gelijktijdig over dezelfde, inhoudelijk correcte, cruciale informatie beschikten, opdat zij een goede afweging konden maken voorafgaand aan hun beslissing hun aandelen al dan niet in te ruilen voor aandelen in het kapitaal van ZED+. De uitnodigingsbrief gaf echter een verkeerde voorstelling van zaken door geen melding te maken van (i) de afspraken over rechtstreekse betaling van toekomstige dividenduitkeringen door Tema aan Bambalia c.s. (zie onderzoeksverslag C 2.16, aangehaald in 4.12) en (ii) voorts  de verwerving door DHZ (de gezamenlijke deelneming van Bambalia c.s. en Wisdom) van een belang van 24,6% in ZED+. Evenmin zijn de toekomstige aandeelhouders door ZED+ op de hoogte gesteld van de in februari 2013 geconstateerde onregelmatigheden bij Tema en de daaruit voortvloeiende materiële en voor Tema nadelige herziening van de contractvoorwaarden door VimpelCom, de enige afnemer van de diensten van Tema. Dat het de verwachting van ZWW en ZED+ was dat de schade gecompenseerd zou worden, vormt geen reden de informatie over de onregelmatigheden te onthouden: ook die verwachting had dan door ZED+ gemeld kunnen worden. Het verweer van [A] dat het de aandeelhouders van ZWW al eerder duidelijk was gemaakt dat een deel van het toekomstig dividend afkomstig van Tema niet in ZED+ zou vloeien en het om die reden niet verwijtbaar is dat het niet (nogmaals) in de uitnodigingsbrief was vermeld, faalt, aangezien de brief vermeldt dat daarin “de uiteindelijke voorwaarden van de zogeheten Operatie Zeus” zijn opgenomen en daarmee  volledigheid ten aanzien van essentiële elementen pretendeert. Een dergelijke voorwaarde, essentieel voor potentiële aandeelhouders in hun afweging al dan niet te participeren, had dan expliciet in die brief moeten zijn vermeld. [A] en Wisdom hebben voorts aangevoerd dat reeds in 2011 duidelijk was gecommuniceerd dat DHZ een deel van de aandelen in ZED+ zou verkrijgen; Bambalia c.s. hebben in reactie daarop gesteld dat er destijds sprake van was dat DHZ in ruil daarvoor bepaalde contracten zou inbrengen die een aanzienlijke waarde vertegenwoordigden, maar dat daarover geen overeenstemming was bereikt. Wat daar verder van zij, de Ondernemingskamer verwerpt ook dit verweer van [A] en Wisdom. Dat over DHZ niets in de uitnodigingsbrief is opgenomen, is onder genoemde omstandigheden misleidend te noemen, zeker nu het gaat om een substantieel deel van de uit te geven aandelen in ZED+ – nagenoeg een kwart – en Wisdom (indirect) een extra pakket van 7,5 miljoen aandelen tegen nominale waarde verkreeg zonder reële tegenprestatie (zie onderzoeksverslag C 2.8, aangehaald onder 4.12). 
      
    
    
      4.15
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestuur van ZED+ bij de vervulling van zijn taak met betrekking tot de informatievoorziening ten tijde van de samenvoeging van de Russische en Spaanse ondernemingen in ZED+ ernstig is tekortgeschoten. [A] heeft daarbij zijn persoonlijke belang en dat van zijn familie (zie hierboven onder 2.9) bij het onvolledig informeren van de aandeelhouders (in het bijzonder over de positie van DHZ en Wisdom) laten prevaleren boven het belang van ZED+ bij het verstrekken van juiste en volledige informatie. 
      
      
      
        
          Het verdere functioneren van de raad van bestuur
        
      
      
    
    
      4.16
      Ook overigens is de raad van bestuur van ZED+ tekortgeschoten in zijn functioneren. Blijkens het verslag heeft het vanaf 2014 ontbroken aan een behoorlijke samenwerking tussen de twee leden van de raad van bestuur ( [A] en [R] ) en werden afspraken over de benoeming van een derde bestuurder conform de statuten van ZED+ en de invulling van de staf van het hoofdkantoor van ZED+ in Amsterdam uitgesteld of niet nagekomen. Alhoewel [R] tot president van ZED+ was benoemd en in die hoedanigheid verantwoordelijk was voor business development, bleef hij zijn rol voornamelijk vervullen ten behoeve van Tema en was hij nauwelijks aanwezig op de kantoren in Madrid of Amsterdam. Hij klaagde op zijn beurt dat hij zijn functie als president niet kon uitoefenen, omdat hij geen of onvoldoende toegang had tot managementinformatie. Voorts blijkt uit het verslag dat het bestuur van ZED+ ook na de gedeeltelijke roll up nauwelijks inzicht had in de financiële gang van zaken bij Tema, terwijl de winstgevendheid van de activiteiten ingrijpend was beperkt ten gevolge van de voor haar nadelige herziening van de contractvoorwaarden met VimpelCom naar aanleiding van de geconstateerde onregelmatigheden (zie onderzoeksverslag E 1.5, aangehaald onder 3.1). Zo blijkt uit het onderzoeksverslag dat de aandelen van de joint venture Vstrecha in 2013 niet door Tema werden gehouden, maar op naam van [L] stonden, die de daarop uitgekeerde dividenden tot een bedrag van 42 miljoen Roebel op eigen naam heeft geïncasseerd en dat die kwestie niet op zichzelf stond (zie onderzoeksverslag E 4.2 en 4.4, aangehaald onder 3.1). Ook de informatievoorziening door de raad van bestuur zelf heeft tekortgeschoten.  Met de onderzoekers is de Ondernemingskamer van oordeel dat het op de weg had gelegen van de raad van bestuur van ZED+ om zowel haar aandeelhouders alsook de leden van de raad van commissarissen in 2013 direct op de hoogte te stellen van het PwC-onderzoek naar de bij Tema geconstateerde onregelmatigheden en het overleg met VimpelCom, alsmede de bereikte schikking met betrekking tot Retrobay. Het bestuur had hiermee niet mogen wachten tot de vergadering van 18 juni 2014, toen zij van deze kwesties verslag deed. In dit verband constateert de Ondernemingskamer dat ZED+ een aanzienlijk belang had bij de Retrobay-transactie (verwerkt in haar concept-jaarrekening 2013 als “other income” voor een bedrag van € 32 miljoen), maar heeft nagelaten er op toe te zien dat de Retrobay-transactie op zodanige wijze – minder complex – werd vastgelegd dat deze ook daadwerkelijk afdwingbaar zou zijn (zie onderzoeksverslag E 5.1-6.3, hierboven aangehaald in 3.1). De poging van ZWW om in de arbitrageprocedure in Londen nakoming van de Retrobay-transactie af te dwingen is mislukt; ZWW heeft die vordering ingetrokken nadat gebleken was dat zij vervalste e-mails in het geding had gebracht (zie de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 februari 2016, r.o. 2.2).
      
    
    
      4.17
      Het bestuur, in de periode van 22 juli 2013 tot het aftreden van [R] op 19 mei 2014, bestaande uit [A] en [R] , heeft voorts onvoldoende maatregelen genomen om in de hierboven geschetste  situatie verbetering te brengen. Gelet op de ambitie van ZED+ om binnen afzienbare termijn na de roll-up een beursgang te realiseren en de omstandigheid dat – kort gezegd – vertrouwen en constructieve samenwerking tussen “het Spaanse kamp” en “het Russische kamp” ontbrak, zowel op het niveau van het bestuur als op dat van de raad van commissarissen (zie hieronder), had het in het bijzonder voor de hand gelegen om een of meer onafhankelijke bestuurders in het bestuur op te nemen.
      
    
    
      4.18
      Bovenstaande overwegingen 4.13 tot en met 4.17 in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat ZED+ zich heeft schuldig gemaakt aan wanbeleid. Daarvoor is het toenmalige bestuur van ZED+ ( [A] en – tot 19 mei 2014 – [R] ) verantwoordelijk. Nu de verzoeken tot het bepalen wie verantwoordelijk is voor wanbeleid zich slechts richten op [A] , zal de Ondernemingskamer haar oordeel alleen op hem betrekken (zie hierna onder 4.28).
      
      
      
        
          Het functioneren van de raad van commissarissen
        
      
      
    
    
      4.19
      
        Uit het onderzoeksverslag komt met betrekking tot het functioneren van de raad van commissarissen onder meer het volgende naar voren (onderdeel C):
        
          “12.2.4 (…) Met betrekking tot een groot aantal belangrijke besluiten van de RvC werd vereist dat deze besluiten de goedkeuring nodig zouden hebben van ten minste 2/3 meerderheid van de RvC-leden en twee van de drie te benoemen onafhankelijke leden van de RvC. De RvC zou bestaan uit 13 leden, met de volgende benoemingsrechten:  Wisdom: 5 leden, Bambalia c.s.: 3 leden, DHZ: 2 leden, Wisdom en Bambalia c.s.: 3 onafhankelijke leden. (…)
        
      
      
        12.2.5 (…)
        
          
            Opvallend is dat de meerderheid van de leden van de RvC of wel werkzaam zijn voor ZWW of Tema, dan wel familieleden zijn van [A] . Er is een minderheid van commissarissen die niet met ZWW, Tema of de familie [X] verbonden is.
          
          
            (…)
          
        
      
      
        12.7.2
        
          Voordat zal worden ingegaan op het functioneren van de RvC van ZED+ zal eerst de achtergrond worden besproken van het conflict in de raad van bestuur van ZED+, dat heeft geleid tot het aftreden van [R] op 19 mei 2014. Na het moeizame overleg tussen [A] en [R] over het aangaan van een nieuwe lening met het syndicaat van banken in december 2013, heeft ZED+ (…) begin januari 2014 nagenoeg het gehele extra bedrag van de lening, te weten € 43 miljoen, naar de rekening van ZWW overgeboekt. De aanwending van dit bedrag door ZED+ ten behoeve van ZWW gaf aanleiding tot vele vragen van de zijde van Bambalia c.s., zeker gezien de bij hen bestaande zorg over het kostenniveau van ZWW. Later kwamen hier vragen bij over de aanwending van deze gelden ten behoeve van de gesepareerde activiteiten Glass en de ondoorzichtige constructie van Ilion.
        
      
      
        12.7.3
        
          
            Het is dan ook niet verwonderlijk dat het door [A] en zijn managers gepresenteerde budget 2014 aan de RvC kritisch werd ontvangen in de RvC. Commissarissen waren van mening dat dit budget te weinig inzicht gaf in de financiële operaties van ZED+. In elk geval leidde deze presentatie nadien, in februari 2014, tot nadere vragen en kanttekeningen van de zijde van Bambalia c.s. Later in 2014 zouden enkele commissarissen van ZED+ stellen dat het budget 2014 nimmer was goedgekeurd. Zij beriepen zich daarbij op de notulen van de RvC vergadering van 22 januari 2014, waarvan twee op dit punt tegenstrijdige versies circuleerden.
          
          
            (…)
          
        
      
      
        12.7.6 (…)
        
          
            op 19 mei 2014, na de vergadering van de RvC, kondigt [R] aan, dat hij als president van het bestuur aftreedt in een eenregelige e-mail van die dag. (…) Het is ook opmerkelijk dat de vergadering van de RvC van 19 mei 2014 nog besluit om de goedkeuring van de jaarrekening 2013 in een telefonische vergadering af te doen, zodra de onderliggende stukken gereed zijn. De toon in de volgende vergadering van 18 juni 2014 is geheel anders. Dan laten commissarissen, waaronder voorzitter [M] , zich kritisch uit over de concept-jaarrekening in verband met de grondslag van de waarde van de Retrobay-activa en de wijze waarop de Euro 32 miljoen als revenu en derhalve ook operating income wordt verantwoord.
          
          
            (…)
          
        
      
      
        12.8.3
        
          
            Vanaf 18 juni 2014 werden de vergaderingen van de RvC in toenemende mate gedomineerd door conflicten over (1) de verwerking van de Retrobay-activa in de (concept-)jaarrekening 2013, (2) de benoeming van [E] tot president en [R] tot commissaris en (3) de positie van [M] als ex-VimpelCom CEO in verband met de sinds maart 2014 in de internationale pers verschenen berichten over VimpelComs betrokkenheid bij de Takilant-affaire. Deze kwesties (…) hebben geleid tot diverse beschuldigingen over de onjuiste vaststelling van de notulen van 22 januari 2014 (goedkeuring budget 2014), 18 juni 2014 en 15 september 2014. In de eerste week van september 2014 was al duidelijk dat een juridisch geschil tussen ZED+, althans Wisdom met Bambalia c.s. niet kon uitblijven en werden de vergaderingen gedomineerd door juridische stellingnames, ondersteund door de op de RvC-vergaderingen aanwezige advocaten van partijen.”
          
          De conclusies opgenomen in onderdeel E van het verslag zijn hierboven onder 3.1 sub 2.1, 2.2 en 2.4 aangehaald. In onderdeel F (conclusies en bevindingen met betrekking tot de gang van zaken vanaf december 2014 tot februari 2016) is opgenomen:
          
            “2.2 Ook binnen de raad van commissarissen van ZED+ was er nog steeds sprake van twee tegengestelde kampen, te weten de Spaanse commissarissen (veelal gesteund door Frank Schreve als tijdelijke commissaris) en de Russische commissarissen. Uiteindelijk is dit in september en oktober 2015 uitgelopen op een groot aantal conflicten, waarbij — ongelukkigerwijs — de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders tegenover de tijdelijke commissaris Schreve kwamen te staan. Deze conflicten hebben geleid tot de hiervoor in paragraaf 5.14 e.v. genoemde verzoeken tot schorsing van Wakkie en van [A] en Frank Schreve.
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      2.4
      
        Nog los gezien van de diverse schorsingsverzoeken aan de Ondernemingskamer in het najaar van 2015, heeft ook het optreden van [A] niet bijgedragen tot een herstel van de verhoudingen binnen ZED+. Zijn integriteit is ernstig op het spel komen te staan, na het bekend worden dat hij door de Londense arbiters persoonlijk verantwoordelijk werd gehouden voor de frauduleuze manipulatie van e-mails, die door ZWW in het arbitragegeding waren gebracht. Deze vaststelling had naar de mening van onderzoekers aanleiding moeten geven tot een gedegen onderzoek door de raad van commissarissen van ZED+ naar het optreden van [A] . Dat zulks niet is gebeurd is te wijten aan de binnen de RvC van ZED+ tegengestelde verhoudingen tussen de Spaanse commissarissen, gesteund door Schreve, en de overige commissarissen.”
      
      
    
    
      4.20
      De feitelijke bevindingen van de onderzoekers opgenomen in de hierboven geciteerde passages zijn door partijen niet gemotiveerd weersproken. Uit het onderzoeksverslag blijkt naar het oordeel van de Ondernemingskamer afdoende dat de raad van commissarissen – kort gezegd omdat hij verdeeld was in twee kampen – niet functioneerde als toezichthoudend orgaan in de zin van artikel 2:250 BW. In een geval als het onderhavige – een grote, internationaal opererende onderneming met een hoge omzet en veel werknemers – leidt die vaststelling op zichzelf al tot de kwalificatie wanbeleid. De raad van commissarissen heeft nagelaten bij te sturen of in te grijpen, althans geen kenbare poging daartoe ondernomen, terwijl hij op basis van de wet en statuten wel in die positie was – hij was immers bevoegd iedere bestuurder te allen tijde te schorsen – en er gezien de gang van zaken binnen ZED+ zoals hiervoor beschreven voldoende aanleiding bestond om toezichthoudend dan wel adviserend op te treden.
      
    
    
      4.21
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is er bij de inrichting van de raad van commissarissen van ZED+ in zoverre een “weeffout” gemaakt dat de besluitvorming via de aandeelhouders- en stemovereenkomsten leidde tot twee tegen over elkaar staande kampen, hetgeen op zijn beurt een voortdurend terugkerende patstelling tot gevolg had: de raad van commissarissen was bijvoorbeeld niet in staat te komen tot goedkeuring van de jaarrekening 2013 of tot door ieder geaccepteerde notulen van de vergaderingen en daarmee tot (vaststelling van) besluitvorming. De gang van zaken rondom de vaststelling van het budget voor 2014 in de vergadering van de raad van commissarissen van 22 januari 2014 vormt daarvan een sprekend voorbeeld. De Ondernemingskamer stelt in dit verband vast dat de individuele commissarissen in wezen hoofdzakelijk hebben opgetreden ter behartiging van  het belang van “de eigen” aandeelhouder, in plaats van zich te richten naar het belang van ZED+ en de met haar verbonden onderneming; zij fungeerden feitelijk als verlengstuk van de onderscheiden aandeelhouders. 
      
    
    
      4.22
      Op grond van het bovenstaande stelt de Ondernemingskamer vast dat het functioneren van de raad van commissarissen als wanbeleid moet worden aangemerkt. De commissarissen hebben niet tijdig onderkend dat zij onvoldoende onafhankelijk functioneerden. Mede als gevolg daarvan heeft de raad van commissarissen verzuimd voldoende kritisch toezicht te houden op het beleid van het bestuur van ZED+ en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij heeft ook wezenlijke formele aspecten van zijn taak verwaarloosd door niet te komen tot correcte vaststelling van notulen en evenmin tot vastlegging van besluiten. De Ondernemingskamer onderschrijft dan ook de constatering van de onderzoekers dat de afwezigheid van een onafhankelijke raad van commissarissen heeft bijgedragen tot het ontstaan van een crisissituatie bij ZED+. De weigering van Deloitte om de jaarrekening 2013 te voorzien van een goedkeurende verklaring is (mede) een gevolg van de impasse in de raad van commissarissen en heeft geleid tot de event of default in november 2014 jegens het consortium van banken.
      
    
    
      4.23
      
        Met betrekking tot het verwijt dat Wisdom daarenboven specifiek de Russische leden van de raad van commissarissen heeft gemaakt, bevat het verslag de volgende passage (in onderdeel C): 
        
          	“7.4 De nieuwe opdracht door ZED+ aan PwC is in de vergaderingen van de RvC van ZED+ in september en oktober 2014 aan de orde gekomen. ZED+ heeft aan managers van Tema, waaronder [H] , opdracht gegeven om aan het onderzoek door PwC Moskou mee te werken. Bambalia c.s. en de door hun benoemde commissarissen hebben tegen de voortzetting van een onderzoek door PwC naar onregelmatigheden bij Tema bezwaar gemaakt. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de weigering van [H] en [L] om aan het verzoek van ZED+ gevolg te geven.”
        
      
      
    
    
      4.24
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer illustreert deze gang van zaken de hierboven genoemde omstandigheid dat individuele commissarissen zich opstelden als verlengstuk van ‘hun’ aandeelhouder, maar levert dit gegeven zelfstandig geen wanbeleid op, mede gelet op het feit dat de opdrachten van ZED+ desondanks tot vijf onderzoeksrapporten van PwC en dus kennelijk niet tot een feitelijk frustratie van dat onderzoek hebben geleid (zie hierna 4.26 onder 7.3). Ook de opstelling van de Russische commissarissen in het debat omtrent de verantwoording van de Retrobay-transactie in de jaarrekening 2013 – die ertoe leidde dat die jaarrekening niet mede door de raad van commissarissen is ondertekend – is niet als wanbeleid te duiden, alleen al omdat genoemde transactie uiteindelijk niet is geëffectueerd (zie hierboven 4.16) en die commissarissen met hun standpunt, gebaseerd op een legal opinion van Gripton (zie onderzoeksverslag C 9.17), aldus (achteraf) het gelijk aan hun zijde bleken te hebben.
      
    
    
      4.25
      De verwijten van Wisdom ten aanzien van aandeelhouders Bambalia c.s. worden naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende ondersteund door de bevindingen in het onderzoeksverslag. De inhoud van het verslag biedt onvoldoende aanknopingspunten om ten aanzien van hen tot het oordeel wanbeleid te komen. Het feit dat Bambalia c.s. bezwaar hebben gemaakt tegen voortzetting van het onderzoek door PwC is daartoe ontoereikend, ook omdat PwC desondanks wel vijf onderzoeksrapporten over de betreffende kwesties heeft kunnen opmaken. Het feit dat tussen Bambalia c.s. en ZED+ juridische geschillen zijn ontstaan over welke Call Option Agreement tussen partijen gold is evenmin een blijk van wanbeleid van ZED+ dat te wijten is aan de aandeelhouders Bambalia c.s., ook niet indien dat heeft geresulteerd in het niet doorvoeren van de Retrobay-transactie. Het bestuur van ZED+ had die onduidelijkheid kunnen voorkomen door gemaakte afspraken minder complex vast te leggen (zie hierboven 4.16). Ook valt niet in te zien waarom uit het op grond van die geschillen leggen van conservatoir beslag onder Stalmento en QICF ten laste van ZED+ – dat volgens het onderzoeksverslag nauwelijks doel had getroffen – zou moeten blijken van wanbeleid van ZED+ door haar aandeelhouders Bambalia c.s.
      
      
        
          Omvang van het onderzoek
        
      
      
    
    
      4.26
      
        Met betrekking tot het verzoek van Wisdom tot aanvullend onderzoek naar  onregelmatigheden bij Tema overweegt de Ondernemingskamer als volgt.  De onderzoekers hebben de door PwC in 2013 en 2014 uitgebrachte rapporten in het kader van het forensisch onderzoek naar gebeurtenissen en praktijken bij de Tema-groep in kaart gebracht. In het verslag is daarover (in onderdeel C) onder meer het volgende opgenomen:
        
          6. 
          De bij Tema gepleegde onregelmatigheden die hebben geleid tot het forensisch onderzoek van PricewaterhouseCoopers Moskou (“PwC”)
        
      
    
    
      6.1
      
        Op 25 februari 2013 ontving [A] als CEO van ZWW een brief van [K] , CEO van VimpelCom, met het verzoek om een onderzoek in te stellen naar mogelijk gepleegde fraude of onregelmatigheden door het management van Temafon. VimpelCom schreef deze brief tevens als (indirecte) aandeelhouder van Temafon en Tematika via haar belang van 31% in MIPR en mitsdien van 15% in de Tema groep. Deze kwestie zou de relatie tussen ZWW en Bambalia c.s. ernstig verstoren en kan — achteraf gezien — worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van de vertrouwensbreuk tussen ZWW en Bambalia c.s. en hun aandeelhouders, [R] en [L] . Niet alleen brachten de onderzoeken van ZWW en PwC Moskou onregelmatigheden aan het licht met betrekking tot de door Temafon aangegane joint venture Vstrecha met een van Tema’s leveranciers (FB Group), maar hebben de in 2013 en 2014 uitgebrachte PwC-rapporten ook gewezen op andere onregelmatigheden bij Tema, die tot geschillen tussen ZED+ en de aandeelhouders van Bambalia c.s. zouden leiden.
      
    
    
      6.2
      
        
          Naar aanleiding van deze kwestie heeft VimpelCom in maart 2013 haar langlopende overeenkomsten met Tema opgezegd. (…) Tegenover onderzoekers heeft [Q] (regionale directeur van Tema) hierover het volgende verklaard:
        
        
          “In February 2013, when the Vstrecha situation came out, [A] decided to defend [R] and [L] towards VimpelCom. [A] and [Q] were invited in Barcelona by [K] , the CEO at that time. He told them “your partner is a thief”, meaning [R] . They were told [R] created a company behind their back, diverted money and created a conflict with the son of the Minister of Internal Affairs. VimpelCom instructed [A] to conduct a forensic audit and said the contracts were terminated.”
        
        
          VimpelCom nam deze kwestie kennelijk hoog op en wilde volgens de verklaring van [Q] in de periode daarna niets meer te maken hebben met [L] en [H] .
        
      
    
    
      6.3
      
        ZWW heeft in maart 2013 maatregelen genomen om deze situatie te adresseren en de langlopende contracten met VimpelCom veilig te stellen. ZWW heeft het forensisch team van PwC Moskou (…) opdracht gegeven om een onderzoek te doen naar de door Tema gemaakte afspraken met betrekking tot Vstrecha. Deze onderneming was door Tema en haar toeleverancier FunBox (FB Group) opgezet om ‘mobile dating services” aan Temafon te leveren. Tema hield een economisch belang van 50% in Vstrecha, maar controleerde 75% van de aandelen. (…)
      
    
    
      6.4
      
        Uit het onderzoek van PwC bleek dat de aandelen in Vstrecha niet door Tema, maar door [L] werden gehouden. Deze had de opbrengsten uit deze joint venture geïnd en gedeeltelijk aangewend voor het verstrekken van een of meerdere leningen aan ondernemingen die aan hem waren gelieerd.
      
    
    
      6.5
      
        Aangesproken door ZED+ over deze kwestie, verklaarde [L] dat hij de aandelen in Vstrecha had gehouden als “nominee’ van QICF. Het zou zijn bedoeling zijn geweest alle dividenden (‘subject to tax and expenses”) aan QICF te betalen. Bovendien verklaarde [L] dat van de door hem tot eind september 2012 ontvangen bedragen (Rb. 41,8 miljoen) een belangrijk deel ten goede was gekomen aan QICF groep projecten (lees: projecten van ZWW/Tema) (…)
      
    
    
      6.6
      
        
          [L] heeft op 22 maart 2013 een “declaration of trust” getekend (‘as of’ 17 oktober 2012), waarin hij verklaarde dat hij alle onttrokken gelden zou terugbetalen. Tevens heeft [L] heeft van QICF op 18 maart 2013 een brief ontvangen met het verzoek om aan ZWW en MIPR ieder RE 20,9 miljoen te betalen. Het PwC rapport van 31 mei 2013 constateert dat [L] in april 2013 een bedrag van Rb. 20,89 miljoen aan MIPR heeft betaald. ZWW heeft haar 50% deel van de dividenden gelden op 31 oktober 2014 ontvangen.
      
    
    
      6.7
      
        
          Naar aanleiding van de opzegging door VimpelCom van haar overeenkomsten met Temafon en Tematika, hebben [A] en [Q] in maart 2013 met VimpelCom overleg gepleegd over de ontstane situatie. Dit overleg resulteerde in april 2013 in een nieuwe overeenkomst, waarbij de aan Temafon en Tematika te vergoeden fee (“revenu share”) door VimpelCom werd verlaagd van 50% naar 27%. Op jaarbasis zou dit leiden tot een verminderde EBITDA van ten minste € 32 miljoen. ZWW hield Bambalia c.s. verantwoordelijk voor deze negatieve ontwikkeling en wilde daarvoor gecompenseerd worden. Op zijn minst wenste ZWW dat [R] en [L] alle aan Tema onttrokken entiteiten, zoals haar 50% deelneming in BMK Kazachstan en Expert Promotion, alsnog aan ZWW zouden overdragen. Deze afspraken zijn bij de roll-up van Bambalia c.s. op 11 juli 2013 in de hiervoor genoemde drie Letter of Intents vastgelegd. 
        
        
          (…)
        
        
          7. 
          Het PwC onderzoek naar Tema in 2014 en nieuwe beschuldigingen door het management
        
        
          van ZWW omtrent onregelmatigheden bij Tema
        
      
    
    
      7.1
      
        Het management van ZWW heeft na het uitbrengen door PwC van haar forensisch rapport van 31 mei 2013 besloten het onderzoek naar de geconstateerde onregelmatigheden bij Tema in verband met Vstrecha niet voort te zetten. (…)
      
    
    
      7.2
      
        Aanvankelijk heeft ZWW er voor gekozen om de aandeelhouders van ZED+ en ZWW over de bij Tema gepleegde onregelmatigheden en de met VimpelCom bereikte schikking niet te informeren. Het bestuur van ZED+ heeft dit pas gedaan in de raad van commissarissen van ZED+ van 18 juni 2014, waarbij zij, kort samengevat, heeft meegedeeld dat ZED+ uit twee kwaden moest kiezen en het uiteindelijk het besluit had genomen de onregelmatigheden bij Tema te laten rusten en met Bambalia c.s. een schikking te treffen in het belang van de voortgang van de roll-up. (…)
      
    
    
      7.3
      
        
          Toen de spanningen tussen het management van ZED+ en Bambalia c.s. in augustus 2014 opliepen, mede in verband met de goedkeuring van de jaarrekening, heeft ZED+ in begin september 2014 aanleiding gevonden om PwC Moskou opnieuw een onderzoek te laten doen naar de gang van zaken bij Tema, mede naar aanleiding van haar bevindingen bij Vstrecha, zoals neergelegd in PwCs eerdere rapport van 31 mei 2013. Deze opdracht van ZED+ heeft geresulteerd in het uitbrengen door PwC van vijf nieuwe onderzoeksrapporten:
        
        
          - Het rapport van PwC van 28 september 2014 met betrekking tot Vstrecha;
        
        
          - Het rapport van PwC van 15 oktober 2014 met betrekking tot Tema Group Expenditure;
        
        
          - De rapporten van PwC van 9 november 2014 met betrekking tot Expenditure, Vstrecha en A1-Systems.
        
      
    
    
      7.4
      
        
          De nieuwe opdracht door ZED+ aan PwC is in de vergaderingen van de RvC van ZED+ in september en oktober 2014 aan de orde gekomen. ZED+ heeft aan managers van Tema, waaronder [H] , opdracht gegeven om aan het onderzoek door PwC Moskou mee te werken. Bambalia c.s. en de door hun benoemde commissarissen hebben tegen de voortzetting van een onderzoek door PwC naar onregelmatigheden bij Tema bezwaar gemaakt. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de weigering van [H] en [L] om aan het verzoek van ZED+ gevolg te geven.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.6
      
        Wakkie en Schat hebben [A] laten weten dat er hun inziens geen aanleiding bestond om prioriteit te geven aan een uitgebreid onderzoek naar dergelijke onregelmatigheden. Zij hebben met Bambalia c.s. in maart 2015 een Settlement Agreement gesloten, waarbij is afgesproken dat ZED+, althans voorlopig, geen aanleiding ziet om een nader forensisch onderzoek bij Tema te laten uitvoeren.
      
    
    
      7.7
      
        
          Alvarez & Marsal heeft ook een Independent Business Review gedaan van de activiteiten van Tema. Alvarez & Marsal heeft dit rapport in juni 2015 uitgebracht. (…) Het uitgebreide rapport van Alvarez & Marsal van juni 2015 heeft overigens geen zaken aan het licht gebracht die volgens Wakkie en Schat aanleiding hadden kunnen geven om een eerder besluit ten aanzien van het uitvoeren van een fraudeonderzoek te herzien. Namens de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders heeft [P] samen met een financial controller van ZED Madrid in juli 2015 een bezoek gebracht aan het kantoor van Tema in Moskou. Ook de bevindingen van [P] gaven Wakkie en Schat geen aanleiding om een nader onderzoek te doen.
        
        En in onderdeel D:
      
    
    
      4.2  (…)
      
        In april 2015 heeft het bestuur van ZED+ aan Alvarez & Marsal opdracht gegeven een Independent Business Review te doen van de Tema groep. Dit rapport is in juni 2015 uitgebracht. Uit dit rapport bleek dat er ook bij Tema sprake was van tegenvallende resultaten in 2014/2015, vanwege de omstandigheden genoemd in paragraaf D.2.3 hierboven (te weten: onder meer de devaluatie van de Roebel, de lagere opbrengsten uit de contracten met VimpelCom en aanzienlijke hogere “operational costs” bij Tema). 
      
    
    
      4.27
      De onregelmatigheden binnen de Tema-groep en de pogingen van ZED+ om daarover duidelijkheid te verkrijgen zijn daarmee naar het oordeel van de Ondernemingskamer reeds genoegzaam in het onderzoeksverslag aan de orde gekomen. Het onderzoek heeft in voldoende mate beantwoord aan het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek, dat slechts betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken van ZED+, de rechtspersoon waar de enquête is gelast. Van belang is hoe zij haar beleid vormgaf met betrekking tot de onregelmatigheden waarmee zij werd geconfronteerd. Daarover houdt het verslag voldoende informatie in. De enquête heeft geen betrekking op het beleid en de gang van zaken van de Tema-groep zelf, alleen al omdat Temafon en Tematika naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen zijn, waarop het enquêterecht niet van toepassing is. Op grond van het voorgaande wijst de Ondernemingskamer het verzoek van Wisdom tot aanvullend onderzoek af. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.28
      Hierboven is reeds onder 4.18 en 4.22 vastgesteld dat er in de onderzochte periode van 5 juni 2012 tot en met 27 november 2014 sprake was van wanbeleid van ZED+. Nu [A] als bestuurder het beleid gestalte heeft gegeven, zal de Ondernemingskamer vaststellen dat [A] voor het in 4.13 tot en met 4.18 bedoelde wanbeleid in overwegende mate verantwoordelijk is. Ten aanzien van het falend toezicht zoals verwoord in 4.19 tot en met 4.22 is de voltallige raad van commissarissen verantwoordelijk.
      
    
    
      4.29
      Bij deze stand van zaken behoeft het voorwaardelijk verzoek van Bambalia c.s. tot het gelasten van nader onderzoek geen bespreking.
      
      
        
          Voorzieningen
        
      
      
    
    
      4.30
      De Ondernemingskamer acht het, gelet op hetgeen in 4.13 en 4.22 is overwogen geboden dat, zoals door Bambalia c.s. en ZED+ verzocht, voorzieningen worden getroffen die in het belang van ZED+ zijn, gelet op de in 2.27 genoemde omstandigheden en het feit dat alle betrokken partijen het er over eens zijn dat verkoop van (onderdelen van) de onderneming de enige resterende optie is. De Ondernemingskamer zal de bestuurder van ZED+, [A] , ontslaan, evenals de zittende leden van de raad van commissarissen. De Ondernemingskamer zal tevens bij wijze van voorziening alle aandelen in ZED+ voor de duur van één jaar ten titel van beheer overdragen aan de door de Ondernemingskamer reeds bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde beheerder. De Ondernemingskamer zal, onder meer teneinde de besluitvorming over het al dan niet aanvaarden van een eventueel overnamebod te faciliteren, voorts voor de duur van één jaar aan deze beheerder alle wettelijke en statutaire bevoegdheden die thans aan de raad van commissarissen toekomen, overdragen. Hieronder vallen ook de bevoegdheden als bedoeld in artikelen 15.1 en 19.10 van de statuten, die ten grondslag liggen aan de reserved matters en de bevoegdheid van de raad van commissarissen om de lijst van reserved matters uit te breiden, in te krimpen of anderszins te wijzigen. 
      
    
    
      4.31
      De Ondernemingskamer zal Wakkie bij wijze van voorziening voor de duur van één jaar benoemen tot bestuurder van ZED+. De jegens hem in deze procedure gemaakte verwijten worden verworpen onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8 van de beschikking van 18 januari 2017. 
      
    
    
      4.32
      Voor het treffen van andere voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.
      
      
      
        
          Kosten
        
      
      
    
    
      4.33
      ZED+ heeft haar verzoek om [A] op de voet van artikel 2:354 BW te veroordelen tot vergoeding van de kosten van het onderzoek niet dan wel onvoldoende toegelicht. Het oordeel dat [A] verantwoordelijk is voor een deel van het geconstateerde wanbeleid (zie 4.28), is niet toereikend om hem te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten. In het kader van art. 2:354 BW moet de vraag worden beantwoord in welke mate hem van dat beleid een verwijt kan worden gemaakt. In het bijzonder heeft ZED+ niet toegelicht ten aanzien van welke onderdelen van het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken [A] een verwijt gemaakt kan worden, ook niet nadat [A] had geconstateerd dat die toelichting ontbreekt. Evenmin heeft ZED+ toegelicht welk deel van de onderzoekskosten redelijkerwijs kan worden toegerekend aan het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken waarvan [A] een verwijt kan worden gemaakt. De Ondernemingskamer zal dit verzoek daarom afwijzen.
      
    
    
      4.34
      De Ondernemingskamer zal [A] en Wisdom als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de proceskosten van de tweede fase procedure aan de zijde van Bambalia c.s. en ZED+. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van ZED+ B.V., gevestigd te Amsterdam, zoals hierboven in rechtsoverwegingen 4.13 tot en met 4.22 is omschreven, zulks in de periode vanaf 5 juni 2012 tot en met 27 november 2014;
    
    
    
      verstaat dat [A] voor het in 4.13 tot en met 4.18 bedoelde wanbeleid van ZED+ B.V., gevestigd te Amsterdam, in overwegende mate verantwoordelijk is;
    
    
    
      verstaat dat de raad van commissarissen voor het in 4.19 tot en met 4.22 bedoelde wanbeleid van ZED+ B.V., gevestigd te Amsterdam, verantwoordelijk is;
    
    
    
      ontslaat [A] als bestuurder van ZED+ B.V., gevestigd te Amsterdam;
    
    
    
      benoemt bij wijze van een voorziening vooralsnog voor een periode van één jaar mr. P.N. Wakkie te Amsterdam tot bestuurder van ZED+ B.V., gevestigd te Amsterdam;
    
    
    
      ontslaat alle leden van de raad van commissarissen van ZED+ B.V., gevestigd te Amsterdam;
    
    
    
      bepaalt bij wijze van voorziening voor de duur van één jaar dat alle aandelen in ZED+ B.V., gevestigd te Amsterdam, ten titel van beheer worden overgedragen aan mr. W.J.J. Jongepier te Amsterdam;
    
    
    
      bepaalt bij wijze van voorziening voor de duur van één jaar dat alle volgens de wet en de statuten van ZED+ B.V., gevestigd te Amsterdam, aan de raad van commissarissen toekomende bevoegdheden, in afwijking van de desbetreffende wettelijke en statutaire bepalingen, zijn overgedragen aan de beheerder van de aandelen;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen ten laste komen van ZED+ B.V., gevestigd te Amsterdam;
    
    
    
      veroordeelt [A] en Wisdom Entertainment S.A.R.L., gevestigd te Luxemburg, in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van ZED+ B.V. en aan de zijde van Bambalia Limited, gevestigd te Limassol, Cyprus en Gelvaser Investment Limited, gevestigd te  Limassol, Cyprus, voor beide zijden begroot op € 3.400;
    
    
    
      wijst voor het overige de verzoeken af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. S.C. Prins, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2017.