ECLI:NL:GHARL:2017:9473, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-10-2017, 200.176.187/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst, niet nagekomen pensioentoezegging. Werkgeefster erkent pensioentoezegging, heeft premie ingehouden maar beroept zich op bedrog.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.176.187/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 3696914 CV EXPL 14-9906
    
    
    
    
      
        arrest van 31 oktober 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellante, 
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante],
      advocaat: voorheen mr. W. van Leuveren, thans mr. W.J. Lenstra, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.I. Veldhuis-Lampe.
    
    
    
      In deze zaak is een tussenarrest gewezen op 6 oktober 2015 waarin een comparitie na aanbrengen is bepaald.
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
    
      1.1
      
        De comparitie heeft plaatsgevonden op 19 november 2015 en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 
        Het procesverloop daarna is als volgt:
      
      - de memorie van grieven, met producties;
      - de memorie van antwoord, met producties;
      - een akte uitlating producties van [appellante] d.d. 27 september 2016;
      - een akte aanbod bewijs van [appellante] , met een productie, d.d. 6 december 2016;
      - een antwoordakte van [geïntimeerde] .
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben beide partijen de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      1.3
      
        [appellante] heeft in haar dagvaarding in hoger beroep, kort weergegeven, gevorderd dat het hof het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 19 mei 2015 vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Het hof stelt hierna de feiten zelfstandig vast.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] is geboren [in] 1954. Zij is, na een dienstverband bij een notariskantoor waarbij zij deelnam aan een pensioenregeling, met ingang van 1 februari 2009 voor bepaalde tijd als secretaresse/ administratief medewerkster in dienst getreden van [appellante] . [appellante] heeft een eenmanspraktijk als psychiater. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] erkent dat [geïntimeerde] bij haar in dienst wilde treden onder, voor wat de pensioenopbouw betreft, dezelfde arbeidsvoorwaarden als zij bij haar vorige werkgever had.
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 13 februari 2009 heeft [B] , werkzaam bij Van der Meer Accountants en Adviseurs te Groningen, aan [appellante] een concept-arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd toegestuurd en een pro forma loonberekening. In deze brief staat voorts dat een aanvraag is ingediend bij het pensioenfonds PGGM. Artikel 14 van deze concept-arbeidsovereenkomst is gelijkluidend aan de bepaling met hetzelfde nummer zoals weergegeven onder 2.5. 
      
    
    
      2.5
      
        Op 16 juni 2009 hebben partijen een arbeidsovereenkomst ondertekend waarin onder meer staat dat het dienstverband voor bepaalde tijd met ingang van 1 juni 2009 is voortgezet voor onbepaalde tijd, met een arbeidsomvang van 30 uur per week. Artikel 14 van het arbeidscontract luidt:
        
          Voor werknemer wordt een pensioenvoorziening getroffen. Werknemer zal door werkgever worden aangemeld hij een pensioenfonds. De verschuldigde pensioenpremie zal voor 60% door de werkgever en voor 40% door de werknemer worden voldaan. De betaling door de werknemer zal geschieden door middel van een maandelijkse inhouding van de pensioenpremie op het brutoloon.
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Op het salaris van [geïntimeerde] is maandelijks 9% ingehouden onder vermelding van OP-premie PFZW. Daaraan is op enig moment een inhouding toegevoegd van 0,2% met als aanduiding AP-premie PFZW. 
        PFWZ is de afkorting van de naam Pensioenfonds Zorg en Welzijn.
      
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 4 april 2014 heeft het PFZW aan [geïntimeerde] meegedeeld dat haar werkgeefster [appellante] niet is aangesloten bij dit pensioenfonds en dat er geen premie voor [geïntimeerde] is afgedragen. 
      
    
    
      2.8
      De arbeidsovereenkomst tussen partijen is verstoord geraakt. [geïntimeerde] heeft een kort geding aangespannen tegen [appellante] . Tijdens de mondelinge behandeling op 16 juni 2014 zijn partijen onder meer overeengekomen dat [appellante] binnen zes weken aan [geïntimeerde] een, met een actuariële berekening onderbouwd, voorstel zal doen met betrekking tot de pensioenaanspraken. 
      
      
    
    
      2.9
      Bij beschikking van 17 juni 2014 is de arbeidsovereenkomst op verzoek van [appellante] ontbonden met ingang van 1 juli 2014.
      
    
    
      2.10
      
        Het op 16 juni 2014 toegezegde voorstel is uitgebleven, waarna [geïntimeerde] na vergeefse aanmaning haar vordering, hierna onder 3.1 samengevat, bij de kantonrechter aanhangig heeft gemaakt.
        Van de comparitie bij de kantonrechter op 17 april 2015 is buiten aanwezigheid van partijen proces-verbaal opgemaakt, waarop partijen binnen 14 dagen commentaar mochten geven, bij gebreke waarvan zij geacht werden met de weergave in te stemmen. Namens [appellante] is tijdig gereageerd. Niet betwist is dat [appellante] tijdens deze comparitie heeft verklaard:
        
          Afgesproken is destijds dat de pensioenopbouw naar analogie van de pensioenopbouw voor notarismedewerkers zou plaatsvinden. In 2009 heeft mr. Van Kleef zich hiermee bezig gehouden en zijn conclusie was dat de pensioenregeling zodanig was verslechterd dat je de premie beter zelf kon sparen via een bankrekening. Reeds in 2010 raakte de arbeidsovereenkomst verstoord. (…) Ik heb destijds wel op de loonstroken zien staan dat  premie werd ingehouden ten behoeve van PFZW maar geen actie ondernomen.
        
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen en beoordeling daarvan door de kantonrechter
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft, kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd [appellante] te veroordelen tot storting van € 45.948,89 op een nader aan te wijzen rekening op straffe van een dwangsom, tot betaling van een bedrag aan achterstallig loon inclusief wettelijke verhoging, alsmede € 300,- kosten voor de door haar ingeschakelde actuaris en € 1.493,73 buitengerechtelijke kosten, een en ander met wettelijke rente en onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft het volgende overwogen. [appellante] was gehouden [geïntimeerde] bij een pensioenfonds aan te melden, zij heeft dat niet gedaan maar wel premie ingehouden, waarmee de tekortkoming van [appellante] vast staat. De stelling van [appellante] dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen aanmelding bij PGGM (pensioenuitvoerder voor PFZW) maar dat de accountant daar met medeweten van [geïntimeerde] niets mee heeft gedaan, is niet toegelicht en onderbouwd. [appellante] was in ieder geval sinds 2010 bekend met het inhouden van premie voor PFZW en heeft daarin berust. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat zij op vrijwillige basis bij PFZW aangemeld had kunnen worden en zij mocht redelijkerwijs aannemen dat met het in artikel 14 bedoelde pensioenfonds PFZW was bedoeld. 
      
    
    
      3.3
      Nu [appellante] tegen de door [geïntimeerde] berekende schade geen ander verweer heeft gevoerd dan dat ten onrechte is uitgegaan van de PFZW-pensioenregeling, is dat bedrag door de kantonrechter toegewezen met wettelijke rente. De dwangsom is afgewezen. De gevorderde kosten van actuaris en de buitengerechtelijke kosten zijn toegewezen. Het achterstallige loon is te laat betaald en daarom is [appellante] wettelijke verhoging van € 650,71 netto verschuldigd. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft terecht bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de akte van [appellante] van 6 december 2016 onder I, omdat dit een verkapte repliek is, hetgeen strijdig is met de twee-conclusieregel in hoger beroep. Dat zich een erkende uitzondering op die regel voordoet (zie ECLI:NL:HR: 2009:BI8771) is gesteld noch gebleken. Het hof laat dit deel van de akte buiten beschouwing.	
    
    
      4.2
      
        [appellante] heeft 15 genummerde grieven gericht tegen het bestreden vonnis. De eerste vier richten zich tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Omdat het hof die feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellante] bij deze grieven geen belang meer. Voor zover [appellante] in de toelichting op die grieven standpunten inneemt die van belang zijn voor haar grieven tegen het oordeel van de kantonrechter over de vordering van [geïntimeerde] en tegen de daaraan ten grondslag gelegde motivering, zal het hof daar bij behandeling van die grieven rekening mee houden. 
      
    
    
      4.3
      
        
          [appellante] erkent dat zij de onder 2.5 bedoelde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft ondertekend, maar zij vindt dat zij niet gehouden kan worden aan de daarin opgenomen pensioentoezegging. 
        Met de grieven 5, 6 en 7 betoogt [appellante] dat deze verklaring niet overeenkomt met haar wil.
        Het hof stelt voorop dat de ondertekende arbeidsovereenkomst een onderhandse akte is waarin de rechten en plichten van partijen zijn vastgelegd. Die akte levert ingevolge artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op van de juistheid van de inhoud ervan, behoudens tegenbewijs.
        Voor zover [appellante] meent dat dit tegenbewijs er is omdat de kantonrechter heeft vastgesteld dat zij heeft getekend nadat [geïntimeerde] haar, in strijd met de waarheid, had bevestigd dat de echtgenoot van [appellante] met dit stuk akkoord was, berust dat op een verkeerde lezing van overweging 3.2 van de kantonrechter. In zoverre faalt grief 7. 
        Voor zover [appellante] haar standpunt dat zij niet aan die toezegging kan worden gehouden met de grieven 5 en 6 onderbouwt door er op te wijzen dat deze verklaring afwijkt van haar wil, is onvoldoende aangevoerd om haar toe te laten tot bedoeld tegenbewijs. [appellante] heeft immers ter zitting bij de kantonrechter erkend (zie 2.10) dat een pensioenregeling is afgesproken. In de toelichting op grief 9 heeft [appellante] aangevoerd dat zij niet zuiver heeft erkend omdat zij na de zitting bekend is geraakt met bedrog door [geïntimeerde] . [appellante] heeft echter nagelaten concreet te maken waaruit dat bedrog in relatie tot haar erkentenis bestaat. Een gerechtelijke erkentenis kan slechts worden herroepen als aannemelijk is dat die erkentenis door dwaling of niet in vrijheid is afgelegd (art. 154 lid 2 Rv). Dat [appellante] door bedrog tot haar erkentenis zou zijn gebracht, is gesteld noch gebleken.  
      
      
    
    
      4.4
      
        De grieven 8 tot en met 15 komen op tegen toewijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van de becijferde pensioenwaarde. Ten onrechte zou in de actuariële berekening zijn aangeknoopt bij pensioen van PFZW. 
        
          [appellante] voert daarvoor allereerst aan dat geen pensioenvoorziening is afgesproken, maar deze stelling is hiervoor al verworpen. Verder voert zij aan dat niet een pensioen van PFZW is afgesproken, maar een pensioen 'maximaal naar analogie van' het pensioen voor notarismedewerkers. Daarover hebben partijen in oktober 2010, na ondertekening van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, ook nog met elkaar gesproken. 
        
          [geïntimeerde] heeft dat echter betwist; zij heeft bij haar overstap aangegeven er niet op achteruit te willen gaan. Uit de loonstroken heeft zij afgeleid dat zij door [appellante] bij PFZW is aangemeld. 
        Het hof constateert dat, als [appellante] al meende dat ten onrechte premie voor PFZW werd ingehouden, zij dat vanaf 2010 blijkens haar eigen verklaring, zoals opgenomen onder 2.10, op zijn beloop heeft gelaten. Daarmee heeft zij als werkgeefster op zijn minst de schijn gewekt dat aldus de overeengekomen pensioentoezegging (met haar instemming) werd uitgevoerd, en daarop mocht [geïntimeerde] vertrouwen. Voor zover [appellante] nog heeft gesuggereerd dat [geïntimeerde] haar door manipulatie tot ondertekening van het contract heeft gebracht en met de salarisadministrateur onder een hoedje heeft gespeeld teneinde op de salarisstroken de bewuste premieafdracht vermeld te krijgen, zijn deze beschuldigingen niet onderbouwd en ontbreekt een deugdelijk bewijsaanbod. Daar komt nog bij dat [appellante] niet duidelijk heeft gemaakt waarom zij de inhouding ten behoeve van dit pensioenfonds dan sinds 2010 feitelijk heeft geaccepteerd. 
        Ook in hoger beroep heeft [appellante] de berekening van de actuaris niet gemotiveerd betwist, zodat het hof van de juistheid uitgaat.
        Voorts heeft [appellante] nog aangevoerd dat aansluiting bij PFZW in het geheel niet mogelijk zou zijn geweest. Zij verbindt aan die (overigens door [geïntimeerde] betwiste) stelling vervolgens geen duidelijke conclusie. Indien [appellante] haar verplichting om aan de pensioentoezegging te voldoen correct was nagekomen via een ander pensioenfonds of via een verzekeraar, had [geïntimeerde] geen pensioenschade geleden. [appellante] heeft echter niet op andere wijze aan haar verplichting voldaan en zij dient de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden te vergoeden. Bij gebrek aan een door [appellante] aangedragen alternatief dat zou hebben voldaan aan de pensioentoezegging kan die schade slechts worden berekend zoals is gebeurd, aan de hand van de gegevens van PFZW.    
      
      
    
    
      4.5
      
        In de toelichting op grief 7 gaat [appellante] ook nog in op de overweging van de kantonrechter dat zij geen beroep heeft gedaan op vernietiging van artikel 14 van de arbeidsovereenkomst wegens een wilsgebrek bij wege van verweer. 
        
          [appellante] lijkt de stelling te betrekken dat een beroep op vernietiging niet nodig was nu de arbeidsovereenkomst reeds was ontbonden. Daarmee miskent [appellante] dat ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. [appellante] voert verder nog aan dat de kantonrechter had moeten begrijpen dat zij een (uitdrukkelijk) beroep deed op 'wijziging ex artikel 6:248 althans 6:258 BW'. Het hof ziet dat niet in. [appellante] heeft in eerste aanleg geen tegenvordering ingesteld.
      
      
    
    
      4.6
      Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante] , nu zij geen concrete stellingen heeft betrokken die, indien bewezen, kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden beslissing.
      
    
    
      4.7
      Nu alle grieven zijn verworpen zal het hof het vonnis, waarvan beroep, bekrachtigen en [appellante] veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] te bepalen op € 711,- griffierecht en € 4.077,50 voor salaris advocaat volgens liquidatietarief op basis van 2,5 punten, tarief IV in hoger beroep (€ 1.631,- per punt).     
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel van 19 mei 2015; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 711,- griffierecht en € 4.077,50 salaris advocaat volgens liquidatietarief;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.P.M. ter Berg en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      31 oktober 2017.