ECLI:NL:RBGEL:2020:139, Rechtbank Gelderland, 14-01-2020, NL19.1102
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Turboliquidatie. Waren ten tijde van liquidatie nog baten aanwezig? Niet voldoen aan opdracht van de rechtbank om jaarrekeningen in het geding te brengen. Consequentie: aansprakelijkheid

vonnis
      
        _________________________________________________________________ _
      
    
    
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer: NL19.1102
    
    
    
      
        Vonnis van 14 januari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichtingSTICHTING IMPACT,gevestigd te Dronten,eiseres, hierna te noemen: Stichting IMpact,advocaat mr.J.W. Both te Kampen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,wonende te Epe,2.	[gedaagde sub 2] ,wonende te Epe,3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidMARBON HOLDING BV,gevestigd te Epe,4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidICEBERG WEBSHOP FULFILMENT BV,gevestigd te Dronten,verweerders, hierna samen te noemen: Iceberg c.s.,advocaat mr. H. den Besten te Almere.
    
    
      Partijen worden afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , Marbon Holding en Iceberg B.V. genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 16 oktober 2019
        
        
          de akte uitlating van Iceberg c.s.
        
        
          de akte van Stichting IMpact.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    Tijdstip betaling Best of Worlds B.V.
    
    
      2.1.
      In hun aktes besteden beide partijen aandacht aan hetgeen in het vorige tussenvonnis is overwogen onder 4.9 over het precieze moment van betaling van € 8.355,79 door Best of Worlds B.V. De rechtbank heeft in die overweging geoordeeld dat indien die betaling heeft plaatsgevonden nadat door Stichting IMpact onder Best of Worlds B.V. conservatoir derdenbeslag was gelegd, dit bedrag mogelijk geheel of ten dele had kunnen worden aangewend voor betaling van de vordering van Stichting IMpact op Iceberg B.V. (ook wel genaamd Kaasschieter Putten Beheer B.V., zie vorig tussenvonnis onder 4.1).
      
    
    
      2.2.
      Iceberg c.s. heeft als productie 1 bij haar akte een afschrift van de bij ING aangehouden betaalrekening overgelegd, waarop diverse betalingen te zien zijn, op verschillende data, waaronder de betaling door Best of Worlds B.V. van 16 juli 2018 van een bedrag van € 8.355,79.  Daarnaast heeft Iceberg c.s. als productie 2 enkele tekstberichten overgelegd, van ene [naam 1] aan [naam 2] , die optrad namens het door Stichting IMpact ingeschakelde incassobureau (Straetus). Deze correspondentie vond, volgens de datumaanduiding in de tekstberichten, plaats op 21 september 2018. Door [naam 1] werd gecommuniceerd vanaf het webadres [e-mailadres]  In een eerste tekstbericht heeft [naam 2] aan [naam 3] gevraagd om aan te geven wanneer de betaling exact heeft plaatsgevonden. Daarop heeft [naam 1] geantwoord dat hij dat op dat moment niet precies kon nagaan omdat hij in China was en geen toegang had of tijd had om daar ING-bank over te bellen. “Ik kan u wel verzekeren dat de overboeking voor binnenkomst deurwaarder heeft plaatsgevonden”, aldus [naam 1] in dit tekstbericht. 
      
    
    
      2.3.
      Stichting IMpact heeft niet gesteld dat de in productie 2 door Iceberg c.s. overgelegde correspondentie geen betrekking heeft op de betaling door Best of Worlds B.V. De rechtbank moet daarom ervan uitgaan dat, hoewel de correspondentie is gevoerd door [naam 1] via een webadres van Holland at Home B.V., die correspondentie betrekking had op de betaling van € 8.355,79 die door Best of Worlds B.V. aan Iceberg B.V. is gedaan op 16 juli 2018. Uit de door Stichting IMpact als productie 13 overgelegde beslagexploten blijkt overigens ook dat beide vennootschappen gevestigd waren op hetzelfde adres en de beslagleggingen onder deze beide vennootschappen op hetzelfde tijdstip (namelijk: 12.55 uur) hebben plaatsgevonden. In die zin is het ook niet onwaarschijnlijk dat, hoewel [naam 1] communiceerde via een op naam van Holland at Home B.V. gesteld webadres, de communicatie betrekking had op de betaling door Best of Worlds B.V.
      
    
    
      2.4.
      In het licht van hetgeen Iceberg c.s. in overweging 4.9 van het vorige tussenvonnis was opgedragen, namelijk opheldering verschaffen over het precieze tijdstip van de betaling, acht de rechtbank de door Iceberg c.s. overgelegde stukken onvoldoende. Het door [naam 1] verzonden tekstbericht geeft geen indicatie van dat precieze tijdstip van de betaling, maar slechts een algemene aanduiding daarvan. Iceberg c.s. heeft bovendien nagelaten de, voor de hand liggende, specificatie van de betaling door Best of Worlds B.V. in het geding te brengen maar heeft volstaan met een algemeen betalingsoverzicht. Door Stichting IMpact is in dat verband gesteld dat het bij veel banken mogelijk is om tot op de minuut nauwkeurig te zien op welk tijdstip een betaling wordt bij- of afgeboekt. Dat klopt: bij (in dit geval) ING wordt, door op een dergelijke betaling te klikken, specifieke informatie zichtbaar over die betaling, waaronder het exacte tijdstip van bij- of afschrijving.
      
    
    
      2.5.
      Indien ervan uitgegaan wordt dat Best of Worlds B.V. aan Iceberg B.V. heeft betaald nadat het conservatoir beslag was gelegd, dan nog staat niet vast dat Stichting IMpact daardoor een vordering heeft op Iceberg B.V. Immers, op grond van artikel 6:33 BW geldt dat een in weerwil van een beslag gedane betaling ertoe leidt dat de schuldenaar (hier Best of Worlds B.V.) genoodzaakt kan zijn om nogmaals te betalen en wel aan de beslaglegger (hier Stichting IMpact). Als de schuldenaar door de beslaglegger (nogmaals) tot betaling wordt gedwongen, dan heeft die schuldenaar volgens deze bepaling verhaal op de schuldeiser (hier: Iceberg B.V).  Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan er derhalve niet van worden uitgegaan dat een betaling door Best of Worlds B.V. aan Iceberg B.V. in weerwil van het conservatoire derdenbeslag, zou hebben geleid tot een vordering van Stichting IMpact rechtstreeks op Iceberg B.V. 
      
    
    
      2.6.
      Uit het voorgaande volgt dat Stichting IMpact geen vordering op Iceberg c.s. toekomt vanwege de door Best of Worlds B.V. op 16 juli 2018 gedane betaling aan Iceberg B.V.
      
      
        
          Jaarrekeningen 2014 tot en met augustus 2018
        
      
      
    
    
      2.7.
      In het vorige tussenvonnis is Iceberg c.s.  – nogmaals – in de gelegenheid gesteld alle stukken inzake de jaarrekeningen 2014 tot en met augustus 2018 in het geding te brengen. Al op de comparitie van partijen had Iceberg c.s. toegezegd die stukken aan Stichting IMpact ter beschikking te zullen stellen. In het tussenvonnis heeft de rechtbank uitdrukkelijk overwogen dat indien Iceberg c.s. daar nogmaals mee in gebreke zou blijven, zij daaraan de gevolgtrekking zou verbinden die zij gerade acht, in het uiterste geval leidend tot aansprakelijkheid van de (indirect) bestuurder van de vennootschap (zie overweging 4.10).  
      
    
    
      2.8.
      Iceberg c.s. heeft nagelaten nadere stukken in het geding te brengen en stelt dat er geen uitgebreidere jaarrekeningen zijn. Zij heeft (als productie 3) een verklaring daaromtrent overgelegd van haar (toenmalige) accountant, [naam toenmalige accountant] . Door hem is verklaard dat er geen volledige jaarrekeningen zijn opgesteld omdat de vennootschap de kosten daarvan niet kon dragen. Er zouden nog slechts balansposities en verkorte jaarrekeningen zijn opgesteld. 
      
    
    
      2.9.
      Gelet op de ter zitting gedane toezegging door Iceberg c.s. dat zij openheid van zaken zou geven en op het feit dat Iceberg c.s. in haar laatste akte met name geen enkel stuk ter onderbouwing van de financiële positie van Iceberg B.V. in 2017 heeft overgelegd – ook niet de door [naam toenmalige accountant] genoemde balansposities en verkorte jaarrekening noch administratieve bewijsstukken waarop dit zou moeten zijn gebaseerd – stelt de rechtbank vast dat Iceberg c.s. op dit punt in hoge mate nalatig is. Iceberg c.s. was in het vorige tussenvonnis ook uitdrukkelijk gewaarschuwd dat dit gevolgen zou kunnen hebben voor het oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheid van zowel het bestuur als het indirecte bestuur van Iceberg B.V., de verweerders 2 en 3 in deze procedure. De rechtbank ziet hierin aanleiding om beide verweerders aansprakelijk te achten.
      
    
    
      2.10.
      Vervolgens is de vraag voor welk bedrag verweerders 2 en 3 aansprakelijk kunnen worden gesteld. Bepalend is welke baten mogelijk bij liquidatie beschikbaar zouden zijn geweest. Vanwege het ontbreken van voldoende gegevens kan de rechtbank dit bedrag niet nauwkeurig vaststellen. Het niet overleggen van de relevante stukken zal worden beschouwd als een niet voldoende gemotiveerde betwisting van de stellingen van Stichting IMpact. Het bedrag zal - zo nodig - geschat worden. De rechtbank zal de door Stichting IMpact opgegeven vermogensbestanddelen, te weten de waarde van de inventaris, van de Honda CR-V, de hoogte van de managementvergoedingen en de teruggave VPB in de beoordeling betrekken.
      
      
        
          Verkoop opbrengst inventaris
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Iceberg c.s. is opgedragen om zich uit te laten over de verkoopopbrengst van de inventaris en hoe deze in de jaarrekening is verwerkt. Iceberg c.s. heeft enkel verwezen naar wat [naam toenmalige accountant] daarover heeft opgemerkt in zijn brief van 7 november 2019 aan mr. Den Besten (productie 3 bij akte). Hierin heeft [naam toenmalige accountant] op papier van [naam accountantskantoor] het volgende verklaard: “ Op 6 november 2017 had Iceberg Webshop Hands B.V. bij [naam accountantskantoor] een betalingsachterstand die middels een 3-partijenovereenkomst voldaan is doordat er een sale and lease back constructie was gemaakt waarbij Iceberg haar volledige inventaris verkocht, de achterstand bij ADW was ingelopen en Iceberg een leaseovereenkomst sloot om de inventaris terug te leasen.(…)”
        In dezelfde toelichting heeft [naam toenmalige accountant] verklaard dat de post immateriële activa een softwareprogramma betrof dat in 2017 volledig was afgeschreven, niet meer werd gebruikt en niet overdraagbaar was aan derden. Vandaar dat daaraan geen waarde meer is toegekend, aldus [naam toenmalige accountant] .
      
      
    
    
      2.12.
      Stichting IMpact heeft vooral bezwaar tegen het feit dat de, zoals zij het noemt,  “vennootschapsaccountant” betrokken was bij de sale en lease back constructie. Hij was heel goed op de hoogte van de financiële situatie van Iceberg B.V. eind 2017. Het  kwalificeert als paulianeus handelen, omdat sprake is van selectieve betaling. Het betoog van [naam toenmalige accountant] over de immateriële activa is onnavolgbaar. Er waren wel degelijk meerdere baten die niet vereffend zijn, maar deze zijn door selectieve betaling of om niet aan derden gegeven, zoals [naam toenmalige accountant] en [gedaagde sub 2] in privé, aldus Stichting IMpact.   
      
    
    
      2.13.
      
        Uit de toelichting van [naam toenmalige accountant] blijkt dat de inventaris begin november 2017 is verkocht om de betalingsachterstand bij [naam accountantskantoor] te voldoen. De hoogte van de betalingsachterstand op het moment van de sale en lease back constructie bedroeg € 26.228,00. De boekwaarde zou volgens hem eind 2017 ca. € 15.000,00 zijn. Er is geen bewijsstuk overgelegd van het “sales-deel” van de constructie, zodat niet bekend is voor welk bedrag de inventaris te gelde is gemaakt. Uit het bankafschrift, dat als productie 1 bij akte van 13 november 2019 is overgelegd, blijkt dat op 17 juli 2018 de leasesom van € 2.200,00 is overgemaakt aan Dromen Durven Doen B.V., een vennootschap gevestigd op het adres van [naam toenmalige accountant] . Hoe de verkoop(opbrengst) in de jaarrekening is verantwoord kan niet worden nagegaan, omdat de jaarrekening van 2017 ontbreekt. Hoewel daarnaar uitdrukkelijk is gevraagd, heeft Iceberg c.s. zich over de verkoopopbrengst niet uitgelaten. 
        Met Stichting IMpact wordt geoordeeld dat [naam accountantskantoor] in de persoon van [naam toenmalige accountant] zich in de wetenschap van (de omvang van) de vordering van Stichting IMpact selectief heeft laten betalen. Ook Iceberg B.V. wist dat door verkoop van de inventaris een vermogensbestanddeel aan de vennootschap werd onttrokken waarop Stichting IMpact zich niet meer zou kunnen verhalen. Stichting IMpact kan daarom op grond van artikel 3:45 lid 2 BW een beroep doen op vernietiging jegens Iceberg B.V. van de sale en lease back constructie met [naam toenmalige accountant] , zodat de waarde van de inventaris als bate beschouwd wordt. De rechtbank gaat voorbij aan de door [naam toenmalige accountant] gestelde boekwaarde van € 15.000,00, omdat hiervan niet blijkt uit de jaarrekening over 2017, en zal daarom de boekwaarde van 2016 van € 26.575 aanhouden. Deze komt ook dicht in de buurt van de op dat moment bestaande betalingsachterstand van € 26.228,00 die via de sale en lease back constructie is voldaan.
      
      
    
    
      2.14.
      Voor de immateriële vaste activa geldt dat deze voor het eerst op de balans van 2015 zijn vermeld voor een bedrag van € 30.286. In 2016 bedraagt de waarde op de balans € 23.678. Omdat de balans van 2017 ontbreekt, kan niet worden vastgesteld wat de waarde van de immateriële activa dan is. Iceberg c.s. heeft gesteld dat het gaat om software die was afgeschreven en niet overdraagbaar is. Stichting IMpact heeft volstaan met de stelling dat dit onnavolgbaar is, maar niet betwist dat het om niet overdraagbare afgeschreven software zou gaan. Bij deze stand heeft het standpunt van Iceberg c.s. voor juist te gelden met als gevolg dat inzake immateriële vaste activa geen bate beschikbaar was.
      
      
        
          Honda CR-V
        
      
      
    
    
      2.15.
      Iceberg c.s. heeft aangevoerd dat het hier een auto betreft uit 2006 met 450.000 km op de teller. Dit heeft Stichting IMpact op zich niet betwist. De rechtbank gaat uit van een waarde van € 100,00. Dit bedrag is als bate beschikbaar op het moment van liquidatie.
      
      
        
          Managementvergoeding
        
      
      
    
    
      2.16.
      
        Bij tussenvonnis van 16 oktober heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.15 overwogen:  “Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat sprake was van een onredelijk hoge beloning voor de bestuurder. Zoals Stichting IMpact zelf stelt, was er in 2014 sprake van serieuze winsten zodat een verhoging van de managementvergoeding op dat moment kennelijk kon. Voor de overige jaren heeft Stichting IMpact haar stellingen op dit punt onvoldoende uitgewerkt.”
        
          [naam toenmalige accountant] heeft bij brief van 7 november 2019 aangevoerd dat de stelling van Stichting Impact dat Marbon Holding B.V. ten onrechte de betreffende managementvergoeding heeft genoten, volstrekt onjuist is. Met verwijzing naar de “gebruikelijkloonregeling” dient een DGA volgens [naam toenmalige accountant] feitelijk een salaris te genieten van € 45.000. De verhoging van € 15.000 naar € 35.000 is dan ook feitelijk te laag. 
        Stichting IMpact heeft aangevoerd dat deze regeling hooguit een weerlegbaar vermoeden van redelijk loon voor de bestuurder van een BVnihoudt. Bij een verlieslatende onderneming, onderbouwd met stukken, aanvaardt de Belastingdienst dat de DGA geen of minder inkomen geniet. De uitbetaalde verhoogde managementvergoeding van € 35.000,00 is een onverplichte rechtshandeling en wat Stichting IMpact betreft paulianeus.
      
      
    
    
      2.17.
      De rechtbank blijft bij het oordeel dat de verhoging van de managementvergoeding in 2014 in lijn is met de verbetering van het resultaat van € 24.000 in 2013 naar € 108.000 in 2014. In 2015 is het resultaat € 39.925 negatief; in 2016 verslechtert het resultaat tot € 81.864 negatief. In aanvulling op het tussenvonnis van 16 oktober 2019 overweegt de rechtbank dat de managementvergoeding onderworpen is aan artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964, dat de hoogte van het gebruikelijk loon bepaalt. Dit bedrag wordt jaarlijks bij ministeriële regeling vastgesteld. Op zich is het mogelijk om het gebruikelijk loon op een lager loon vast te stellen ingeval aannemelijk gemaakt kan worden dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Kennelijk heeft de accountant in de financiële situatie van Iceberg B.V. geen aanleiding gezien om hierover met de inspecteur in gesprek te gaan. Dit blijkt ook uit de verklaring van [naam toenmalige accountant] . Dit kan Iceberg B.V. niet worden tegengeworpen. Ook voor deze post zou geen bate beschikbaar zijn op het moment van liquidatie. 
      
      
        
          Teruggave Vpb 
        
      
      
    
    
      2.18.
      Door het niet overleggen van de jaarrekeningen is voor de rechtbank niet verifieerbaar of aanspraak is gemaakt op teruggave Vpb van, naar Stichting IMpact stelt, een bedrag van € 20.000,00. Volgens Stichting IMpact heeft een gelieerde partij zich dit latent aanwezige activum toegeëigend, al dan niet door middel van fiscale eenheid Vpb of anderszins. IMpact komt daarom tot de conclusie dat per liquidatiedatum een bate, te weten een Vpb-teruggaaf  van € 20.000 is verzwegen. Dit betoog is te weinig concreet om hier rechtsgevolg aan te verbinden. 
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
    
    
      2.19.
      Als baten zouden beschikbaar geweest zijn € 26.575 (inventaris) en € 100,00 inzake de Honda CR-V. en het batig saldo op de opgeheven bankrekening van Iceberg B.V. van € 59,44 (productie 12 van Iceberg c.s.): totaal € 26.734,44. Tegen de gevorderde wettelijke rente en de ingangsdatum hiervan is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat dit zal worden toegewezen als verzocht. [gedaagde sub 2] en Marbon Holding zijn op grond van wat is overwogen in rechtsoverweging 2.9 hiervoor hoofdelijk aansprakelijk. Bij de gevorderde verklaring voor recht heeft Stichting IMpact dan geen belang.
      
      
        
          BIK
        
      
      
    
    
      2.20.
      De buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.746,24 zullen als gemotiveerd betwist en niet nader onderbouwd worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      2.21.
      
        [gedaagde sub 2] en Marbon Holding zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Stichting IMpact op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - betekening oproeping	€ 	85,68
      - griffierecht		1.992,00
      - salaris advocaat		1.737,50 (2,5 punten × tarief € 695,00)
      Totaal	€ 	3.815,18
      
    
    
      2.22.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      2.23.
      De vorderingen tegen de verweerders 1 en 4 zijn afgewezen. Stichting IMpact zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat de advocaat voor de vier verweerders gezamenlijk is opgetreden worden de proceskosten van verweerders 1 en 4 gezamenlijk begroot op € 996,00 voor het griffierecht en € 1.342,50 voor het salaris advocaat, derhalve in totaal € 2.338,50. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde sub 2] en Marbon Holding B.V. hoofdelijk, in de zin dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om aan Stichting IMpact te betalen een bedrag van € 26.734,44 (zesentwintig duizendzevenhonderdvierendertig euro en vierenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 2 juli 2018,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 2] en Marbon Holding B.V. hoofdelijk, in de zin dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Stichting IMpact tot op heden begroot op € 3.815,18, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 2] en Marbon Holding B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 2] en/of Marbon Holding B.V. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      3.4.
      wijst de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] en Iceberg Webshop Fulfilment B.V. af,
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt Stichting IMpact in de proceskosten van [gedaagde sub 1] en Iceberg Webshop Fulfilment B.V., aan hun zijde tot op heden begroot op € 2.338,50,
      
    
    
      3.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens - Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.
      
      
      
      
        Pb/St