ECLI:NL:GHDHA:2018:390, Gerechtshof Den Haag, 13-02-2018, 22-003192-17
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Uitleg artikel 43a Sr (recidive als strafverzwaringsgrond). Gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis dient onder ‘een vroegere veroordeling tot een gevangenisstraf’ als bedoeld in art. 43a Sr tevens een eerdere veroordeling tot een (geheel) voorwaardelijke gevangenisstraf te worden verstaan. In casu is de verdachte tweemaal eerder wegens soortgelijke feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf en zijn die veroordelingen in de vijf jaren voorafgaand aan de bewezen verklaarde feiten onherroepelijk geworden.

Rolnummer:		22-003192-17 
  Parketnummers:	10-093053-16, 10-114685-15 (TUL)
  				en 10-095525-14 (TUL)
  Datum uitspraak:	13 februari 2018
  TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2017 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissingen op de vorderingen tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
  
  
    [verdachte],
    
      geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortejaar] 1979, 
      [adres].
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 30 januari 2018.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren. Voorts is de benadeelde partij in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard en zijn de twee vorderingen tot tenuitvoerlegging van voorwaardelijk opgelegde straffen toegewezen.
      Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging zoals hierna cursief weergegeven ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
    
    
    1.hij, op of omstreeks 2 mei 2016 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 327 hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet zulks terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan;
    
    2.hij, in of omstreeks de periode van 7 april 2016 tot en met 1 mei 2016 te Rotterdam opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 327 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet zulks terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan;
    
    3.hij, in of omstreeks de periode van 7 april 2016 tot en met 2 mei 2016 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit de meterkast van het pand aan de [adres], heeft weggenomen stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Stedin BV, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen <goederen/geld> onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak,_verbreking,_inklimming,_een_valse_sleutel door alleen_valse_sleutel_behoeft_te_worden_verfeitelijkt zulks terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    
    
      
        Vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met aftrek van voorarrest.
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven reeds omdat in hoger beroep de tenlastelegging is gewijzigd.
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    1.hij, op of omstreeks 2 mei 2016 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 327 hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet zulks terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan;
    
    2.hij, in of omstreeks de periode van 7 april 2016 tot en met 1 mei 2016 te Rotterdam opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 327 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet zulks terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan;
    
    3.hij, in of omstreeks de periode van 7 april 2016 tot en met 2 mei 2016 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit de meterkast van het pand aan de [adres], heeft weggenomen stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Stedin BV, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen <goederen/geld> onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak,_verbreking,_inklimming,_een_valse_sleutel door alleen_valse_sleutel_behoeft_te_worden_verfeitelijkt zulks terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    
      Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Bewijsvoering
      
    
    
    
      Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    
    
      In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    
    
      
        Nadere overweging
      
    
    
    
      De tekst van art. 43a Sr luidt:
    
    
    
      "De op een misdrijf gestelde tijdelijke gevangenisstraf of hechtenis kan, onverminderd artikel 10, met een derde worden verhoogd indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan. De termijn van vijf jaren wordt verlengd met de tijd waarin de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen."
    
    
    
      De tenlastelegging roept na wijziging ter terechtzitting in hoger beroep de vraag op of onder ‘een vroegere veroordeling tot een gevangenisstraf’ als bedoeld in art. 43a Sr tevens een eerdere veroordeling tot een (geheel) voorwaardelijke gevangenisstraf dient te worden verstaan. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. 
    
    
    
      Naar de letter eist deze bepaling de eerdere oplegging van een gevangenisstraf, maar niet dat die gevangenisstraf in onvoorwaardelijke vorm is opgelegd. Anders gezegd: ook de gevangenisstraf waarvan bij oplegging is bepaald dat deze voorwaardelijk als bedoeld in artikel 14a e.v. Sr niet zal worden tenuitvoergelegd, kan grondslag zijn voor toepassing van artikel 43a Sr.  Ook wordt - anders dan in art. 22b Sr ten aanzien van het taakstrafverbod - niet de eis gesteld dat de eerder opgelegde gevangenisstraf voorafgaand aan het nieuwe feit reeds is tenuitvoergelegd.
    
    
    
      Steun voor deze uitleg kan worden ontleend aan de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2002-2003, 28 484, nr. 5, p. 6-8) voor zover luidende: 
    
    
    
      "De voorgestelde formulering impliceert een aantal aanpassingen ten opzichte van de bestaande wettelijke recidiveregeling. (...) Een tweede voorgestelde aanpassing ligt daarin dat niet langer het ondergaan of kwijtgescholden zijn van (vrijheids)straf het wettelijke aanknopingspunt is, maar het in kracht van gewijsde gaan van de veroordeling daartoe. (...) Het centraal stellen van het in kracht van gewijsde gaan van de veroordeling heeft ten slotte ook consequenties voor de gevallen waarin een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd. Ook thans kan een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf tot toepassing van de wettelijke recidiveregeling aanleiding geven, bijvoorbeeld in het geval de tenuitvoerlegging van deze straf is gelast naar aanleiding van een schending van de opgelegde voorwaarden. In het onderhavige wetsvoorstel blijft onveranderd dat elke gevangenisstraf, en derhalve ook elke geheel voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf, tot toepassing van de regeling aanleiding kan geven. Die toepassing kan evenwel, zo is in het voorgaande uiteengezet, anders dan thans ook aan de orde zijn in het geval waarin de voorwaardelijke gevangenisstraf nog in het geheel niet ten uitvoer is gelegd. Daarmee biedt de wet, in deze gevallen, twee wegen om het recidive-element in de strafoplegging te verdisconteren: toepassing van de recidiveregeling en de vordering tot tenuitvoerlegging van – een deel van – de voorwaardelijk opgelegde straf. Dat spoort met de omstandigheid dat zowel de wet als de strafrechter aan de eerdere vaststelling van een strafbaar feit gevolgen verbinden.” 
    
    
    
      In casu is de verdachte tweemaal eerder wegens soortgelijke feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf en zijn die veroordelingen in de vijf jaren voorafgaand aan de bewezen verklaarde feiten onherroepelijk geworden. Dat in beide zaken is bepaald dat de opgelegde gevangenisstraf (bij naleving van de gestelde voorwaarden) niet ten uitvoer zou worden gelegd, maakt derhalve niet dat geen sprake is van de oplegging van een 'gevangenisstraf' in de zin van art. 43a Sr.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
      
    
    
    
      Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.
      
    
    
    
      Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.
      
    
    
    
      Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        diefstal, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.
      
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    
    
      
        Strafmotivering
      
    
    
    
      Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    
    
      Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het telen van hennep. Zodoende heeft hij doelbewust op wederrechtelijke wijze financieel voordeel nagestreefd. Drugs zijn bovendien schadelijk voor de volksgezondheid en leiden veelal, direct en indirect, tot vele vormen van criminaliteit.
    
    
    
      De verdachte heeft zich tevens schuldig gemaakt aan diefstal van elektriciteit, als gevolg waarvan de benadeelde financiële schade en overlast is berokkend. 
    
    
    
      Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 12 januari 2017, waaruit blijkt dat de verdachte tweemaal eerder wegens soortgelijke feiten is veroordeeld tot een taakstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf waarvan de respectieve proeftijden ten tijde van het bewezenverklaarde nog liepen. Deze veroordelingen hebben de verdachte er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
    
    
    
      Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf zoals door de politierechter opgelegd, met een proeftijd voor de duur van 3 jaren, een passende en geboden reactie vormt. 
    
    
    
    
      
        Vordering tot tenuitvoerlegging (10-114685-15)
      
    
    
    
      Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 29 maart 2016, gewezen onder parketnummer 10-114685-15, is de verdachte – voor zover hier van belang - veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet ten uitvoer gelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.
    
    
    
      In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers de in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feiten begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
    
    
    
      De vordering van het Openbaar Ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet ten uitvoer gelegde straf is derhalve gegrond. Het hof zal daarom de gevorderde tenuitvoerlegging gelasten.
    
    
    
    
      
        Vordering tot tenuitvoerlegging (10-095525-14)
      
    
    
    
      Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2015, gewezen onder parketnummer 10-095525-14, is de verdachte – voor zover hier van belang - veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet ten uitvoer gelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.
    
    
    
      In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers de in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feiten begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
    
    
    
      De vordering van het Openbaar Ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet ten uitvoer gelegde straf is derhalve gegrond. Het hof zal daarom de gevorderde tenuitvoerlegging gelasten.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 43a, 57, 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zoals hiervoor overwogen heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) maanden.
    
    
    
      Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 29 maart 2016, onder parketnummer 10-114685-15, te weten van:
      
        gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.
    
    
    
      Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2015, onder parketnummer 10-095525-14, te weten van:
      
        gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. R.M. Bouritius, 
      mr. M.J. de Haan-Boerdijk en mr. B.P. de Boer, 
      in bijzijn van de griffier mr. C. de Bruin.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 13 februari 2018.