ECLI:NL:HR:2021:217, Hoge Raad, 16-02-2021, 19/03499
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Medeplegen gekwalificeerde doodslag bij woningoverval in Gees. 1. TBS met dwangverpleging opgelegd in h.b., nadat in e.a. geen TBS is opgelegd en in h.b. geen TBS is gevorderd. Verbazingscriterium. Kon hof TBS opleggen zonder dat verdediging zich daarover ttz. heeft kunnen uitlaten? 2. Omzetting vervangende hechtenis in gijzeling bij schadevergoedingsmaatregel, art. 36f Sr. 
        Ad 1. Hof heeft toereikend gemotiveerd waarom het naast gevangenisstraf, zoals door OM gevorderd, TBS heeft opgelegd. Uit die motivering blijkt dat is voldaan aan voorwaarden die art. 37.2 en 37.3 (oud) Sr jo. art. 37a (oud) Sr aan oplegging van die maatregel stelt. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat hof ttz. rapportage van PBC en daarin gerapporteerde stoornis alsmede recidive van verdachte aan de orde heeft gesteld, kan niet gezegd worden dat oplegging van TBS een zodanige mate van verbazing wekt dat hof daartoe in de gegeven omstandigheden niet z.m. mocht overgaan. Daarbij verdient opmerking dat opleggen van maatregel waarover partijen zich ttz. niet hebben uitgelaten in beginsel niet onverenigbaar is met art. 6 EVRM (vgl. t.a.v. oplegging van zwaardere straf ECLI:NL:HR:2013:BY9985). 
        Ad 2. HR ambtshalve: HR bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast. 
        Samenhang met 19/04191.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/03499 
      
        Datum		16 februari 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juli 2019, nummer 21/002188-18, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur en aanvullende schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Namens de benadeelde partij [benadeelde] heeft C.E. Jeekel, advocaat te Zwolle, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadsman van de verdachte heeft een verweerschrift ingediend.
      De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
      
        2.	Beoordeling van het zesde cassatiemiddel dat namens de verdachte is voorgesteld
      
    
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt in de kern over de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling (hierna: tbs) met bevel tot verpleging van overheidswege zonder dat de verdediging zich daarover ter terechtzitting heeft kunnen uitlaten. 
      
        2.2.1
        In eerste aanleg is de verdachte voor gekwalificeerde doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren. Het hoger beroep tegen dit vonnis is ingesteld door de verdachte. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van zestien jaren zou worden opgelegd.
      
      
        2.2.2
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 juni 2019 houdt ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte het volgende in:
          “De voorzitter bespreekt de persoonlijke omstandigheden van [verdachte], waaronder een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 16 mei 2019, een reclasseringsrapport van 24 september 2018, 8 december 2016, het trajectconsult van het NIFP van 1 november 2016 en de rapportage Pro Justitia van het Pieter Baan Centrum van 12 september 2017.
        
        
        
          
            [verdachte] verklaart over zijn persoonlijke omstandigheden op vragen van de voorzitter:
        
        
        
          De onderzoeken waarnaar in de Pro Justitia rapportage van het PBC wordt verwezen zijn heel oud.
        
        
        
          U vraagt mij waarom ik niet mee wilde werken aan het PBC-onderzoek. Het is niet dat ik niet mee wilde werken, al komt het daar wel op neer. In het verleden heb ik vaak mijn kant van het verhaal verteld en dan werd er weinig mee gedaan. In 2004 heb ik meegewerkt aan een rapportage. Ik zat in de jeugdgevangenis met stoere jongens en toen heb ik domme dingen gezegd. Ik was mij er niet van bewust dat dit later tegen mij zou worden gebruikt. Er zijn wat betreft stoornissen vervolgens allerlei termen op geplakt. In 2008 zat ik weer in het PBC en heb ik wederom niet meegewerkt. Ik heb niet gesproken met een psycholoog en psychiater, maar ze kwamen toch met heel veel indicaties en oordelen. Ik heb zelf hulp gezocht door naar De Waag en Inforsa te gaan. De gemeente stuurde mij links en rechts. Ik heb om hulp gevraagd, want ik had verkeerde vrienden. In de diagnose van ADHD kan ik mij wel iets vinden. Van de andere stoornissen die worden beschreven is geen sprake. Ik moet mij 10 jaar later nog tegen deze dingen verdedigen en dat is moeilijk.
        
        
        
          Ik zou graag mijn loodgieterswerkzaamheden weer willen oppakken. Ik zit nu al drie jaar onschuldig vast. Ik kan mij onmogelijk verdedigen tegen mijn verleden en het onderzoeksteam in het TGO Gees. We vechten niet met gelijke munitie. In 2015 ben ik vrijgekomen en toen was Amsterdam helemaal veranderd. In 2015 was ik van het padje af. In 2016 ben ik een andere weg ingeslagen. Ik kon werken bij mijn broertje en zwager.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          
            [verdachte] verklaart over zijn persoonlijke omstandigheden op vragen van de jongste raadsheer:
        
        
        
          U houdt mij pagina 30 van de rapportage Pro Justitia van het PBC van 12 september 2017 en de conclusie van de onderzoekers voor en vraagt mij hierop te reageren. Ik begrijp dat er een conclusie getrokken moet worden op basis van oude rapportages. Mijn gedrag in het PBC was zeer goed. Ik heb de onderzoekers twee keer kort gezien. Ik vind het bijzonder dat ze daarna zoveel over mij als persoon kunnen opschrijven. Ik heb die stoornis helemaal niet. Ik ben nooit in de positie geweest om een ander beeld van mij te geven. Mijn jeugd is niet fout gegaan, mijn ouders hebben niets gebagatelliseerd, ik heb het zelf gedaan. Wat buiten de deur is gebeurd, dat zijn daden en niet van mijn ouders. Ik ben het inderdaad niet eens met de conclusie van de psycholoog en de psychiater. U vraagt mij te reageren op de conclusie van de psycholoog en psychiater dat sprake is van problemen op alle levensgebieden. Van mijn 13e tot 30ste jaar heb ik minimaal 15 jaar binnen gezeten. Ik ben niet geholpen door de reclassering. Ik ben naar de gemeente gegaan, maar ik kreeg geen uitkering. Sinds 2015 zijn zo veel dingen verkeerd gegaan. Gelukkig had ik mijn broertje en zwager nog. Zij hadden werk voor mij en dat heb ik met beide handen aangenomen. Daar kon ik mij mee redden.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren opgelegd en gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met een bevel tot verpleging van overheidswege. In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen: 
          “Strafbaarheid van de verdachte
        
        
        
          In het kader van de verdenking van het bewezenverklaarde feit is er onderzoek verricht naar de geestvermogens van de verdachte.
        
        
        
          In het kader van deze strafzaak is een Pro Justitia rapport uitgebracht door het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP), locatie Pieter Baan Centrum (PBC) van 12 september 2017, opgesteld door [betrokkene 6], psychiater, en [betrokkene 7], psycholoog. De verdachte is van 7 juni 2017 tot 19 juni 2017 (het hof begrijpt: tot 19 juli 2017) voor zes weken opgenomen in het PBC. De verdachte heeft zijn medewerking aan het onderzoek geweigerd. Nu het gaat om een zogenoemd weigerrapport bestaat er geen beletsel deze rapportage te gebruiken ondanks de overschrijding van de wettelijke termijn van 1 jaar tussen de dagtekening van het advies en de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting als bedoeld in artikel 37a Sr. Het rapport houdt onder andere in dat bij de verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. De verdachte is hoogstwaarschijnlijk cognitief beperkt, er zijn sterke aanwijzingen voor antisociale persoonlijkheidskenmerken, voorts zijn psychopathie en ADHD niet uitgesloten en is een stoornis in het gebruik van softdrugs (ongespecificeerd) aanwezig. Door [betrokkene 6] en [betrokkene 7] wordt in algemene zin gesteld dat de combinatie van deze factoren bij de verdachte leidt tot chronisch disfunctioneren vanaf jonge leeftijd. De gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens was, gezien het chronische karakter van verschillende factoren, zoals de vermoedelijke cognitieve beperkingen en de persoonlijkheidskenmerken, ook aanwezig tijdens het bewezenverklaarde feit. Dit geldt ook voor de stoornis in het gebruik van cannabis. [betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn echter - door het ontbreken van eigen onderzoek - niet in staat om een advies te geven over de (mate van) toerekenbaarheid van het bewezenverklaarde feit aan de verdachte.
        
        
        
          Het hof kan zich verenigen met voornoemde bevindingen van de gedragsdeskundigen over de geestesvermogens van de verdachte.
        
        
        
          Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat bij de verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens en dat deze ook aanwezig was ten tijde van het bewezenverklaarde feit. Het hof gaat tevens ervan uit dat deze gebrekkige ontwikkeling de gedragskeuzes en gedragingen van de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde feit heeft beïnvloed. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het bewezenverklaarde feit in verminderde mate aan verdachte kan worden toegerekend.
        
        
        
          (…) 
        
        
        
          Oplegging van TBS-maatregel
        
        
        
          Vooropgesteld wordt dat aan vier voorwaarden moet zijn voldaan, wil aan een verdachte op grond van de artikelen 37, tweede en derde lid, en 37a Sr de maatregel TBS kunnen worden opgelegd.
        
        
        
          In de eerste plaats dient bij de verdachte ten tijde van het begaan van het strafbare feit sprake te zijn van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens. Het betreffende feit moet in de tweede plaats een misdrijf betreffen waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, dan wel behoren tot een van de misdrijven zoals specifiek in de wet (artikel 37a, eerste lid, aanhef en onder 1, Sr) zijn vermeld. In de derde plaats dient de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel te eisen. Ten slotte kan een dergelijke maatregel enkel worden opgelegd nadat de strafrechter zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de verdachte hebben onderzocht.
        
        
        
          Zoals hiervoor al is vastgesteld, is bij de verdachte sprake van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. De verdachte is hoogstwaarschijnlijk cognitief beperkt, er zijn sterke aanwijzingen voor antisociale persoonlijkheidskenmerken, psychopathie en ADHD zijn niet uitgesloten en een stoornis in het gebruik van softdrugs (ongespecificeerd) is aanwezig. Door de PBC-rapporteurs [betrokkene 6] en [betrokkene 7] wordt in algemene zin gesteld dat de combinatie van deze factoren bij de verdachte tot chronisch disfunctioneren vanaf jonge leeftijd leidt. Deze gebrekkige ontwikkeling bestond ook ten tijde van het bewezenverklaarde feit.
        
        
        
          Voorts is in deze zaak sprake van een misdrijf zoals bedoeld in artikel 37a, eerste lid, aanhef en onder 1, Sr.
        
        
        
          Daarnaast is sprake van zodanig recidivegevaar, in die zin dat de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de TBS-maatregel met verpleging van overheidswege eist. Uit voormeld rapport van het PBC volgt dat de gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte is begonnen in de kinderleeftijd van de verdachte, zich heeft voortgezet in de jeugdjaren van de verdachte en in de volwassenheid tot uiting komt in forse beperkingen in de zelfregulatie en in chronisch disfunctioneren op alle belangrijke levensdomeinen (opleiding, werk, financiën, sociaal en wonen). De verdachte had en heeft formeel steeds geen (vast) inkomen, geen prosociaal netwerk en verbleef veel in detentie, aldus de rapporteurs. De gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte lijkt volgens de rapporteurs de verdachte in de weg te staan om het patroon van het plegen van delicten te doorbreken of af te remmen. Ambulante behandeling van de verdachte is niet van de grond gekomen. Het hof is gelet hierop van oordeel dat er een groot gevaar voor herhaling van het plegen van ernstige strafbare feiten bestaat. Het hof heeft hierbij ook gelet op de eerdere veroordelingen voor geweldsdelicten en de opbouw in de ernst van de door verdachte begane feiten. Het hof wijst in dit verband op de veroordelingen door de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2008 en het hof Den Haag van 19 september 2013. Daar komt bij dat verdachte nadat hij de slaapkamer heeft betreden direct is overgegaan tot toepassing van grof geweld op Elders.
        
        
        
          Hoewel er geen advies tot oplegging van TBS is gegeven en het openbaar ministerie ook niet de oplegging van die maatregel heeft gevorderd, acht het hof het vanuit veiligheidsoogpunt onverantwoord dat de verdachte na een langdurige gevangenisstraf en zonder dat het recidivegevaar is weggenomen, terugkeert in de maatschappij. Het hof is dan ook van oordeel dat het terugdringen van voornoemd recidiverisico en de bescherming van de maatschappij die nodig is, niet anders kan plaatsvinden dan door middel van het opleggen van TBS met dwangverpleging.
        
        
        
          Het hof overweegt dat de TBS-maatregel wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, te weten het medeplegen van gekwalificeerde doodslag. De totale duur van de TBS met dwangverpleging kan daarom, gelet op artikel 38e Sr, een periode van vier jaren te boven gaan.”
        
      
    
    
      2.3
      Met zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof toereikend gemotiveerd waarom het naast een gevangenisstraf, zoals door het openbaar ministerie gevorderd, de maatregel van tbs met een bevel tot verpleging van overheidswege heeft opgelegd. Uit die motivering blijkt dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 37 leden 2 en 3 (oud) in verbinding met artikel 37a (oud) van het Wetboek van Strafrecht aan de oplegging van die maatregel stelt. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het hof ter terechtzitting de rapportage van het Pieter Baan Centrum en de daarin gerapporteerde stoornis, alsmede de recidive van de verdachte aan de orde heeft gesteld, kan niet gezegd worden dat de oplegging van de maatregel van tbs een zodanige mate van verbazing wekt dat het hof daartoe in de gegeven omstandigheden niet zonder meer mocht overgaan. Daarbij verdient opmerking dat het opleggen van een maatregel waarover partijen zich ter terechtzitting niet hebben uitgelaten in beginsel niet onverenigbaar is met de door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde beginselen van een eerlijk proces (vgl., over de oplegging van een zwaardere straf, HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9985).
    
    
      2.4
      
        Het cassatiemiddel faalt. 
        
          3.	Beoordeling van de overige cassatiemiddelen die namens de verdachte zijn voorgesteld en van het cassatiemiddel dat namens de benadeelde partij [benadeelde] is voorgesteld 
        
        De Hoge Raad heeft ook de overige klachten van de verdachte en de klachten van de benadeelde partij [benadeelde] over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
      
    
  
  
    
      4Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof
    
      4.1
      De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van tien jaren.
      
        4.2.1
        Bovendien heeft het hof de verdachte de verplichtingen opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers de in het arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door het in het arrest telkens genoemde aantal dagen hechtenis.
      
      
        4.2.2
        De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof ambtshalve vernietigen voor zover daarbij telkens vervangende hechtenis is toegepast, overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad: 
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers vervangende hechtenis is toegepast en wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
      - bepaalt dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast;
      - vermindert de duur van deze gevangenisstraf in die zin dat deze negen jaren en negen maanden beloopt;
      - verwerpt het beroep voor het overige. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren J.C.A.M. Claassens en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2021.