ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7636, Gerechtshof Amsterdam, 23-05-2000, 99/1588
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Directeur/grootaandeelhouder van een B.V. merkt in 1991 uit de B.V. opgenomen bedragen aan als geldlening. In 1990, 1992 en 1993 genoot hij van de B.V. een management fee. De geldlening wordt in 1993 afgelost. Geen in 1991 belastbare winstuitdeling of arbeidsbeloning.

99/1588
      23 mei 2000
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van X te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, verweerder.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is een beroepschrift ontvangen op 21 mei 1999, ingediend door drs. A RA (A Accountancy B.V.) te Q als zijn gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief met bijlagen van 26 juli 1999. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van verweerder, gedagtekend 21 april 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen voor het jaar 1991. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 78.122. Na bezwaar is de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van verweerder en van de aanslag.
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
      Ter zitting van 1 februari 2000 zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede mr. B en C namens verweerder. Belanghebbende heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Voorts heeft hij in kopie overgelegd een afrekening van notaris mr. D te P, twee afrekeningen van de Postbank en drie afrekeningen van de ABN AMRO Bank. Verweerder heeft van deze stukken kennis kunnen nemen en heeft er zich over kunnen uitlaten. Het Hof rekent alle overgelegde stukken tot de gedingstukken.
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende, geboren in 1943 en gehuwd, bezat op 1 januari 1991 40% van de aandelen in de in 1990 opgerichte besloten vennootschap X & Partners B.V. (hierna: de BV). In mei 1991 droeg hij deze aandelen over aan E N.V., gevestigd op de Nederlandse Antillen. Belanghebbende was tevens als directeur werkzaam voor de BV. Sedert 9 augustus 1994 verkeert de BV in staat van faillissement.
      2.2. Verweerder heeft bij de BV een boekenonderzoek ingesteld over 1990 en 1991. Daaruit bleek onder meer dat belanghebbende op 31 december 1990 en 31 december 1991 een schuld aan de BV had van respectievelijk ƒ 150.143 en ƒ 293.370. Voor een gedeelte groot ƒ 100.000 van deze schuld was op 4 april 1990 een overeenkomst van geldlening gesloten. Die overeenkomst is met ingang van 1 januari 1992 vervangen door een nieuwe overeenkomst van geldlening voor ƒ 293.370. De overeenkomsten bevatten bepalingen omtrent de rentevergoeding en de aflossing. Blijkens de jaarstukken van de BV zijn voormelde bedragen in rekening-courant met belanghebbende geboekt en bedroeg de schuld op 31 december 1992 ƒ 245.428.
      2.3. In 1990 heeft belanghebbende onder de naam "management fee" inkomsten van de BV genoten tot een bedrag van ƒ 105.000. In 1991 heeft de BV geen management fee aan hem toegekend. Wel heeft belanghebbende in dat jaar circa ƒ 50.000 in contanten opgenomen bij de BV en heeft de BV circa ƒ 60.000 overgeboekt naar privé-rekeningen van belanghebbende. In 1992 bedong belanghebbende van de BV een management fee van ƒ 150.000.
      2.4. Belanghebbende gaf over 1991 inkomsten aan tot een bedrag van ƒ 6.400, dat geheel werd verrekend met een verlies uit 1989. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder het standpunt ingenomen dat belanghebbende in 1991 tot het tijdstip van de overdracht van de aandelen in de BV aan E N.V. een winstuitdeling van de BV heeft genoten van ƒ 35.000 en na dat tijdstip een arbeidsbeloning van ƒ 70.000. Verweerder heeft tevens enige andere correcties op het aangegeven belastbare inkomen aangebracht.
      2.5. Het onder 2.2 vermelde boekenonderzoek heeft, in combinatie met een ingesteld boekenonderzoek met betrekking tot de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1989 tot en met 1991 van belanghebbende, tevens geleid tot correcties op de aangegeven belastbare inkomens van belanghebbende voor de jaren 1989 en 1990. Na deze correcties was voor 1989 geen sprake meer van verrekenbaar verlies. Belanghebbende heeft de correcties in bezwaar en beroep bestreden, evenwel zonder succes.
      2.6. Een broer van belanghebbende, F, was eveneens aandeelhouder en directeur van de BV. Het onder 2.2 vermelde boekenonderzoek heeft ook geleid tot correcties op door hem aangegeven belastbare inkomens. Verweerder heeft met deze broer een op meer jaren betrekking hebbend compromis gesloten.
      3. Geschil
      Tussen partijen is in geschil: 
      a. of belanghebbende in 1991 van de BV een winstuitdeling van ƒ 35.000 en een arbeidsbeloning van ƒ 70.000 heeft genoten;
      b. of verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door deze bedragen in het inkomen van belanghebbende te begrijpen.
      4. Standpunten van partijen
      4.1. Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar de gedingstukken.
      4.2. Tijdens de zitting heeft belanghebbende nog het volgende aan zijn stellingen toegevoegd.
      Uit de hierbij overgelegde afrekeningen blijkt dat van de opbrengst van een door mijn echtgenote verkocht appartement, via een op onze naam staande girorekening, in maart 1993 ƒ 200.000 is overgemaakt naar de bankrekening van de BV. Dit appartement behoorde tot haar vermogen. Ik had haar voorgesteld genoemd bedrag in de BV te stoppen in de hoop het uit de winst te kunnen terugbetalen. Mijn echtgenote heeft uit de nalatenschap van haar vader ongeveer ƒ 500.000 verkregen. Dat geld is ook gebruikt tot dekking van schulden van de BV. Het in de afrekeningen van de ABN AMRO Bank vermelde termijndeposito is niet doorgegaan.
      De correcties dividend en rente zijn niet in geschil.
      4.3. Namens verweerder is tijdens de zitting nog het volgende aan zijn stellingen toegevoegd.
      De bewijslast dat de in 1991 uit de BV opgenomen gelden leningen waren rust op belanghebbende. De door hem overgelegde afrekeningen zeggen niets over de situatie in 1991 en het verdere verloop van de rekening-courant in 1993. Er is jarenlang om die stukken gevraagd, maar ik zie af van een verzoek de zitting te verdagen. In 1991 was nog niet duidelijk dat de BV failliet zou gaan. De opgenomen gelden kunnen ook op grond van winstanticipatie als aan de BV onttrokken worden beschouwd.
      Met mijn beschouwingen omtrent de strafrechtelijke vervolging van belanghebbende wil ik aantonen dat ook het Openbaar Ministerie vraagtekens zet bij de zakelijkheid van het handelen van belanghebbende. Zijn kredietwaardigheid was in 1991 en 1993 ongeveer gelijk en onvoldoende om de rekening-courantschuld te kunnen dekken. Het kunnen beschikken over ƒ 200.000 speelt daarbij geen rol omdat belanghebbende buiten gemeenschap van goederen was gehuwd.
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. In 1991 heeft belanghebbende gelden opgenomen uit de BV in de vorm van opnamen in contanten en overboekingen naar privé-rekeningen. Verweerder neemt het standpunt in dat dit voor een deel ten titel van winstuitdeling en voor een ander deel ten titel van arbeidsbeloning is geschied. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat die opnamen van gelden uit de BV, aldaar geboekt op de bij de BV aangehouden rekening-courant, zijn geschied uit hoofde van een rentedragende geldlening. Belanghebbende beroept zich voor zijn standpunt op de overeenkomst van geldlening welke hij met ingang van 1 januari 1992 met de BV heeft gesloten en waarbij de feitelijke boekingen in rekening-courant ten opzichte van hem haar juridische titel hebben verkregen. Gelet op het standpunt van verweerder moet het Hof beoordelen of ook in werkelijkheid een geldlening van de BV aan belanghebbende tot stand is gekomen, dan wel aan het door belanghebbende opnemen van gelden uit de BV een andere titel ten grondslag lag.
      5.2. Verweerder heeft aangevoerd dat belanghebbende in 1990, 1992 en 1993 een arbeidsbeloning van de BV heeft genoten en dat de aard en omvang van zijn werkzaamheden voor de BV in deze jaren niet afweken van die in 1991. Naar ‘s Hofs oordeel dwingen de zojuist genoemde omstandigheden evenwel niet tot de slotsom dat de gelden die belanghebbende in 1991 uit de BV heeft opgenomen hem, evenals in de voormelde andere jaren, ten titel van arbeidsbeloning ten goede zijn gekomen. Het stond hem immers vrij om met betrekking tot het jaar 1991 af te zien van salaris en het Hof acht aannemelijk dat hij zulks ook heeft gedaan. Het Hof ziet onvoldoende reden om de juistheid van het daarvoor door belanghebbende opgegeven motief, dat de resultaten van de BV het toekennen van een arbeidsbeloning niet toelieten, in twijfel te trekken. Evenmin is aannemelijk geworden dat de BV in 1991 aan belanghebbende een winstuitdeling heeft gedaan.
      5.3. Het in de vorige alinea overwogene leidt het Hof tot het oordeel dat de overeenkomst van geldlening die belanghebbende met ingang van 1 januari 1992 met de BV heeft gesloten geen schijnhandeling was en dat het tot stand komen van een overeenkomst van geldlening ook in werkelijkheid werd beoogd. Daaraan doet niet af dat belanghebbende, zoals verweerder onbetwist heeft gesteld, in verband met die geldlening geen zekerheden behoefde te stellen of heeft gesteld. Verweerder heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende, beoordeeld naar de toestand in 1991, redelijkerwijs niet in staat was om de lening af te lossen. Dat hij over de daartoe benodigde geldmiddelen kon beschikken vindt bevestiging in de ter zitting aangetoonde storting van ƒ 200.000 in de BV in 1993, waarvan belanghebbende onbetwist heeft gesteld dat deze diende ter aflossing van de lening.
      5.4. Het Hof verwerpt de stelling van verweerder dat belanghebbende niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en dat het beroep op grond van artikel 29, eerste lid, van die wet moet worden afgewezen. Niet gezegd kan worden dat de gemachtigde van belang- hebbende in zijn correspondentie met verweerder informatie heeft achtergehouden.
      5.5. Met betrekking tot het eerste geschilpunt is dus het gelijk aan belanghebbende. Het tweede geschilpunt hoeft dan niet meer te worden behandeld.
      5.6. Het bij de aanslag vastgestelde belastbare inkomen ad ƒ 78.122 moet worden verminderd met de correcties management fee en uitdeling ad in totaal ƒ 105.000. Hieruit vloeit tevens voort dat de (negatieve) correcties beroepskosten en integrale rolwisseling ad in totaal ƒ 30.075 dienen te vervallen. Het belastbare inkomen komt dan uit op (78.122 - 105.000 + 30.075 =) ƒ 3.197. Gelet op het onder 2.5 overwogene is verrekening van dit inkomen met een verlies uit 1989 niet meer mogelijk.
      6. Proceskosten
      Nu het gelijk aan belanghebbende is zal het Hof, gelet op het bepaalde in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, verweerder veroordelen tot het vergoeden van de door belanghebbende gemaakte proceskosten.
      Gelet op het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij dat besluit opgenomen tarief op 2 (beroepschrift en verschijnen mondelinge behandeling) x ƒ 710 x 1,5 (wegingsfactor) = ƒ 2.130.
      7. Beslissing
      Het Hof
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
      vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 3.197;
      veroordeelt verweerder in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 2.130 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
      gelast verweerder het griffierecht ad ƒ 85 aan belanghebbende te vergoeden.
      De uitspraak is vastgesteld op 23 mei 2000 door mrs. Dutmer, Onnes en Van der Ouderaa, in tegenwoordigheid van mr. Visser als griffier. De beslissing is op die dag ter openbare zitting uitgesproken.
      De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
      Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 
      Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van het beroep ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.