ECLI:NL:RBROT:2014:1451, Rechtbank Rotterdam, 26-02-2014, C-10-424169_26022014
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bedrijfspensioenfonds. Het bedrijfspensioenfonds is door de overgang van de actieve werknemers naar een ander fonds een gesloten fonds geworden. De vennootschap moet daarom conform hetgeen in een vaststellingsovereenkomst staat, bedragen vervroegd storten

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/424169 / HA ZA 13-489
    
    
    
      
        Vonnis van 26 februari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING PENSIOENFONDS SMIT,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. H.B. Dekker te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SMIT NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Papendrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
    
    2. naamloze vennootschap
    
      
        KONINKLIJKE BOSKALIS WESTMINSTER N.V.,
      gevestigd te Papendrecht,
      gedaagde in conventie,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BAGGERMAATSCHAPPIJ BOSKALIS B.V.,
      gevestigd te Papendrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat E. Lutjens te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna SPS, Smit, Koninklijke Boskalis en Baggermaatschappij Boskalis genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk Smit c.s. genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 3 juli 2013 en de daarin genoemde processtukken;
        
        
          de akte wijziging van eis in conventie en conclusie van antwoord in reconventie;
        
        
          de brief van 14 oktober 2013 van SPS met een toelichting op de vordering;
        
        
          de brief van 15 oktober 2013 van Smit c.s. met een reactie op de door SPS gegeven toelichting;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2013;
        
        
          een brief van 31 oktober 2013 van Smit c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      SPS houdt zich bezig met de uitvoering van de pensioenregeling van de werknemers (zogenaamde actieven, eind 2011 ongeveer 300), ex-werknemers (zogenaamde slapers) en gepensioneerde ex-werknemers van Smit, welke regeling door Smit bij SPS is ondergebracht. Wegens een sterke daling van de dekkingsgraad is sinds 2009 een herstelplan van kracht. 
      
    
    
      2.2.
      Smit is onderdeel van de Smit-groep. Vanaf 1 april 2010 is Koninklijke Boskalis aandeelhouder van de Smit-groep.
      
    
    
      2.3.
      SPS en Smit hebben afspraken gemaakt over de uitvoering van de pensioenregeling. Deze zijn (laatstelijk) op 17 september 2008 vastgelegd in een uitvoeringsovereenkomst (hierna: de uitvoeringsovereenkomst). Daarin is onder meer bepaald:
      
      
        "Artikel 3. Financiering pensioenregeling
      
      
      1. De werkgever is gehouden jaarlijks bij het fonds de bijdragen te storten ter financiering van de aanspraken, zoals deze voortvloeien uit de pensioenreglementen en berekend naar de grondslagen zoals beschreven in de actuariële en bedrijfstechnische nota van het fonds. 
      […]
      De kosten van beheer en administratie van het fonds en de kosten van aan het fonds uitgebrachte adviezen omtrent de inhoud van de pensioenregeling komen voor rekening van het fonds. 
      
      
        
          Artikel 4. Premiebetaling
        
      
      
      1. Aan het begin van elk kalenderjaar wordt, in gezamenlijk overleg tussen de directie van de werkgever en het bestuur van het fonds en na eventueel ingewonnen advies, de som van de over dat jaar benodigde bijdragen geraamd. Het geraamde bedrag wordt vervolgens in twaalf gelijke termijnen ter beschikking van het fonds gesteld, met dien verstande dat de geraamde kwartaalbedragen uiterlijk binnen een maand na afloop van elk kalenderkwartaal zullen zijn voldaan. Aan het einde van elk kalenderjaar zal een verrekening plaatsvinden tussen de geraamde bijdragen en de werkelijk verschuldigde bijdragen. De definitieve jaarbijdrage dient in het geheel binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar te zijn betaald. De werkgever verbindt zich om over de door hem aan het fonds verschuldigde gelden over de tijdvakken gelegen tussen het tijdstip waarop de gelden verschuldigd zijn en het tijdstip waarop zij bij het fonds zijn bijgeschreven, interest (berekening op grond van het u-rendement) te vergoeden.
      
        […]
        
          Artikel 12. Inwerkingtreding
        
        […]
      
      2. Deze overeenkomst kan door beide partijen wederzijds - met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden - per 31 december van enig jaar, onder opgaaf van redenen, bij aangetekend schrijven worden opgezegd.
      […]
      4. Na beëindiging van deze overeenkomst behouden de werkgever en het fonds jegens elkaar de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, voor zover deze verplichtingen betreffen die pensioenaanspraken en kosten terzake van tijdvakken gelegen vóór de datum van beëindiging van de overeenkomst."
      
    
    
      2.4.
      Smit en SPS hebben ook een overeenkomst gesloten ter zake van een storting van ruim € 4.300.000,00 (hierna in navolging van partijen: de Kanis-regeling). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        "In aanmerking nemende dat,
      
      
      1. ter compensatie van het gemis aan (toekomstige) opbouw van het ouderdomspensioen en partnerpensioen tussen de leeftijd 62 en 65 jaar, voor een bepaalde groep deelnemers per 31 december 2005 een compensatie aanspraak op ouderdomspensioen en partnerpensioen is bepaald, indien en voor zover over het verleden fiscale ruimte aanwezig is;
      
        […]
        
          Zijn overeengekomen als volgt:
        
      
      
      1. […] Deze compensatie is voorwaardelijk toegezegd met dien verstande dat deze aanspraak wordt toegekend bij pensionering aansluitend aan deelnemerschap bij het pensioenfonds of 10 jaar na 1 januari 2006 (dus per 31 december 2015) als men nog steeds deelnemer is in de pensioenregeling bij het pensioenfonds.
      
      2. Werknemers die op 31 december 1998 reeds deelnemer waren aan de op dat tijdstip geldende pensioenregeling van het pensioenfonds en op 1 januari 2006 in dienst waren van de werkgever en deelnemer waren aan de destijds geldende pensioenregeling en op deze datum niet geheel dan wel gedeeltelijk arbeidsongeschikt waren in de zin van de WAO dan wel de WIA, komen voor de compensatie als omschreven in lid 1 in aanmerking.
      […]
      De werkgever heeft in 2006 € 4,333 miljoen, zijnde de som van de verwachte lasten, gestort in het pensioenfonds. Het pensioenfonds heeft het ontvangen geld in een aparte voorziening opgenomen. Dit heeft tot gevolg, dat de uitvoering en de financiering van de voorwaardelijke toezegging in handen is gelegd van het pensioenfonds. Indien aan de voorwaarden wordt voldaan, zorgt het pensioenfonds dat als de toezegging onvoorwaardelijk wordt, de toekenning, met inbegrip van de financiering, zal plaatsvinden. De werkgever zal geen aanvullende stortingen verrichten. 
      […]
      Indien op 21 december 2015 blijkt dat de storting van de werkgever van € 4,3 miljoen meer dan toereikend was, zal het restant tot het vermogen van het pensioenfonds behoren. Het geld vloeit niet terug naar de werkgever."
      
    
    
      2.5.
      Smit heeft als administrateur van  SPS een deel van de werkzaamheden van  SPS uitgevoerd. De in verband daarmee aan Smit gegeven instructies zijn in september 2003 schriftelijk vastgelegd. Vanaf 1 januari 2010 zijn deze werkzaamheden verricht door AZL. 
      
    
    
      2.6.
      In 2010 is een geschil ontstaan tussen SPS en Smit over de verplichting tot bijstorting ter voorkoming van een korting op de pensioenrechten en pensioenaanspraken per 1 januari 2011. Ter beëindiging van dit geschil is op 23 december 2010 een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen (organen van) SPS, Smit en Koninklijke Boskalis. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        "1. 	STORTING DOOR SMIT
      
      
    
    
      1.1
      Ter voorkoming van de korting op pensioenrechten en -aanspraken als genoemd onder overweging 3 van deze overeenkomst, stort Smit onverwijld op de rekening van SPS, […] per 31 december 2010 een bedrag van € 7.500.000,-; per 31 december 2011 een bedrag van € 7.500.000,-; per 31 december 2012 een bedrag van € 7.500.000,- en per 31 december 2013 een bedrag van € 7.500.000,-; wat een totaal bedrag vormt van € 30.000.000,- (zegge dertig miljoen euro). In geval SPS na overeenstemming met Smit: a) een gesloten fonds zou worden of b) zou worden geliquideerd, of c) indien (een gedeelte van) de pensioenaanspraken wordt overgedragen naar een verzekeraar; of indien dit op grond van de wet gehouden is, zal de nominale waarde van de resterende stortingen onmiddellijk en ineens worden overgemaakt. 
      
    
    
      1.2 [
      [Koninklijke Boskalis] stelt zich garant voor bovengenoemde door Smit te verrichten stortingen."
      
    
    
      2.7.
      Per 1 januari 2012 zijn de werknemers van Smit door middel van een overgang van onderneming in dienst getreden bij Baggermaatschappij Boskalis. Zij zijn vanaf die datum gaan deelnemen aan de pensioenregeling van de Boskalis groep die is ondergebracht bij Stichting Pensioenfonds Boskalis (hierna: Pensioenfonds Boskalis) en zijn niet langer deelnemer bij SPS. Vanaf 1 januari 2012 had SPS nog vijf of zes actieve deelnemers, die geboren zijn in de periode tussen 1947 en 1952 en in de loop van 2012 met pensioen zijn gegaan. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 14 juni 2012 heeft Smit de uitvoeringsovereenkomst van 17 september 2008 tegen 31 december 2012 opgezegd. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 12 juli 2012 heeft De Nederlandsche Bank, afdeling Toezicht pensioenfondsen en beleggingsondernemingen (hierna: DNB) aan SPS bericht dat de Kanis-regeling niet kan worden aangemerkt als pensioen in de zin van de Pensioenwet en dat DNB daarom formeel geen verbod tot waardeoverdracht kan opleggen. DNB heeft benadrukt dat de overdracht geen nadelige effecten mag opleveren voor zowel SPS als Pensioenfonds Boskalis en dat de financiering niet vermengd mag worden met de financiering van de pensioenopbouw. 
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 22 oktober 2012 heeft DNB onder meer het volgende aan SPS bericht:
      
      
        "Met uw brief van 9 februari 2012 ontvingen wij van u een ‘Plan van aanpak toekomstverkenning’, met uw brief van 23 mei 2012 meldde u ons dat de werkgever nog niet had bijgestort en met uw brief van 20 september 2012 meldde u ons een voornemen tot collectieve waardeoverdracht met de vraag of wij ons kunnen vinden in het voorstel. 
        […]
        Uw brief van 9 februari 2012 beschouwen wij als een melding op grond van artikel 150, sub a. van de Pensioenwet (Pw), waarmee u ons op de hoogte stelt van het eindigen van de pensioenregeling tijdens de periode waarin een kortetermijnherstelplan van kracht is. Op grond van artikel 150, sub b, van de Pensioenwet (Pw) gaat uw pensioenfonds binnen een door de toezichthouder te stellen termijn over tot het verzekeren bij een verzekeraar, overdragen aan een verzekeraar of onderbrengen bij een pensioenfonds van de pensioenverplichtingen op basis van een procedure welke ter kennis en instemming van de toezichthouder wordt gebracht. 
        […]
        Uw pensioenfonds loopt extra risico’s door het gesloten karakter en door de slechte financiële positie."
      
      
    
    
      2.11.
      SPS heeft de uit te keren pensioenen per 1 april 2013 gekort met 4,2%.
      
    
    
      2.12.
      SPS, Smit, Koninklijke Boskalis (mede ten behoeve van Baggermaatschappij Boskalis) en Pensioenfonds Boskalis hebben de mogelijkheden onderzocht van een (al dan niet collectieve overdracht van de pensioenverplichtingen van SPS naar Pensioenfonds Boskalis. Pensioenfonds Boskalis heeft bij brief van 25 april 2012 laten weten dat zij niet bereid is mee te werken aan een collectieve overdracht van de pensioenverplichtingen van de slapers en gepensioneerden naar haar. Vervolgens zijn de opgebouwde pensioenaanspraken van de actieve werknemers per 1 juni 2013 overgedragen aan Pensioenfonds Boskalis. 
      
    
    
      2.13.
      SPS heeft de opgebouwde pensioenaanspraken van de slapers en gepensioneerden op 1 juni 2013 overgedragen aan een verzekeringsmaatschappij. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      SPS vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      1. Smit en Koninklijke Boskalis hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan SPS van:
      
      
        vergoeding van de door SPS geleden schade, bestaand uit het gemiste fondsrendement over 2012 van 11.44%, zijnde € 1.689.244,00 en het gemiste fondsrendement vanaf 1 januari 2013 tot 5 juni 2013 op basis van het door de vermogensbeheerder vast te stellen (definitief) behaalde percentage fondsrendement over 2013, over een bedrag van € 7.500.000,00 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,
        dan wel 
        de wettelijke rente, vanaf 1 januari 2012, dan wel 5 januari 2012, dan wel 28 maart 2012, dan wel vanaf de dag der dagvaarding, over een bedrag van € 15.000.000,00 tot 19 december 2012 en over het bedrag van € 7.500.000,00 tot 5 juni 2013;
      
      
      2. Smit c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan SPS van:
      
      a. een bedrag van € 375.000,00 ter vergoeding van door SPS gemaakte uitvoeringskosten;
      
      een bedrag van € 75.000,00 ter vergoeding van door SPS gemaakte kosten in verband met het veranderen van de organisatie;
      
      een bedrag van € 900.000,00 ter vergoeding van door SPS te maken liquidatiekosten;
      
      
        alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
      
      
      3. Smit c.s. hoofdelijk veroordeelt binnen twee weken na het betekenen van het vonnis:
      
      
        
          tot het alsnog verzorgen van de (financiële) administratie op basis van de daartoe door SPS in september 2003 aan Smit verstrekte instructie, bestaande uit het oplossen van de aansluitingsverschillen tussen de pensioenadministratie en de salarisadministratie ten aanzien van de voormalige werknemers van Smit:
        
        
          
            [betrokkene 1], geboortedatum [xx-xx-xxxx]
        
        
          
            [betrokkene 2], geboortedatum [xx-xx-xxxx]
        
        
          
            [betrokkene 3], geboortedatum [xx-xx-xxxx]
        
        
          
            [betrokkene 4] geboortedatum [xx-xx-xxxx]
        
        
          
            [betrokkene 5], geboortedatum[xx-xx-xxxx];
        
      
      
      alles op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens te vermeerderen met € 1.000,00 per dag dat Smit c.s. in gebreke blijven ten aanzien van het gevorderde onder sub a;
      
      4. Smit c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan SPS van:
      
      a. het benodigde bedrag voor de inkoop bij Aegon van een jaarlijkse indexatie van 2% van de pensioenaanspraken bij SPS (althans van een in goede justitie te bepalen percentage), welk bedrag door Aegon wordt vastgesteld aan de hand van de rentevoet op het moment van inkoop, te voldoen binnen twee weken na ontvangst van Smit c.s. per aangetekend schrijven van een kopie van de schriftelijke bevestiging van Aegon van het voor de inkoop vastgestelde bedrag;
      
      van een voorschot van € 25.000.000,00 ten behoeve van de indexatie van pensioenaanspraken van 2%, welk voorschot zal worden verrekend met het uiteindelijk op grond van de onder sub a. genoemde bedrag van de inkoop;
      
      
        met veroordeling van Smit c.s. in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      Het verweer van Smit c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van SPS in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      Smit en subsidiair Baggermaatschappij Boskalis vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, SPS veroordeelt tot betaling van € 2.621.714,21, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 juni 2013 aan Smit en/of aan Pensioenfonds Boskalis, met veroordeling van SPS in de kosten van de procedure in reconventie.
      
    
    
      3.5.
      Het verweer van SPS strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Smit en Baggermaatschappij Boskalis in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        inleiding
      
    
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is in de kern in geschil wat de consequenties zijn van het aanbod van Baggermaatschappij Boskalis aan de werknemers van Smit tot het sluiten van een pensioenovereenkomst met Pensioenfonds Boskalis, welk aanbod Baggermaatschappij Boskalis heeft gedaan in het kader van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW. Met name is in discussie of:
      
        
          Smit en Koninklijke Boskalis na de overgang van onderneming hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst zijn nagekomen;
        
        
          Smit c.s. diverse kosten van SPS dienen te vergoeden;
        
        
          Smit c.s. de aansluitingsverschillen in de pensioen- en salarisadministratie alsnog dienen op te lossen; 
        
        
          Smit c.s. een bedrag dienen te betalen teneinde een jaarlijkse indexatie van de pensioenaanspraken mogelijk te maken.
        
      
      SPS is van mening dat Smit, Koninklijke Boskalis en Baggermaatschappij Boskalis tot dit alles gehouden zijn. Smit c.s. hebben dit gemotiveerd bestreden. Hierna worden de geschilpunten in de hiervoor weergegeven volgorde besproken.
      
      
        
          nakoming verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.2.
      SPS stelt dat Smit en Koninklijke Boskalis op grond van de vaststellingsovereenkomst de verplichting hebben tot het betalen van vier jaarlijkse termijnen van € 7.500.000,00, maar dat deze termijnen onmiddellijk ineens dienen te worden voldaan in het geval SPS een gesloten fonds - een fonds zonder actieven - zou worden. In de visie van SPS is zij een gesloten fonds geworden vanwege de overgang van de werknemers van Smit naar Pensioenfonds Boskalis. Omdat Smit en Koninklijke Boskalis niet hebben voldaan aan hun verplichting tot betaling ineens van de resterende termijnen, verlangt SPS vergoeding van de door haar geleden schade. Primair stelt zij deze schade op het gemiste fondsrendement over 2012 en 2013 tot 5 juni van dat jaar, en subsidiair op de wettelijke rente over de periode dat betaling achterwege is gebleven. 
      
    
    
      4.3.
      
        Smit c.s. bestrijden dat Smit en Koninklijke Boskalis tot de verlangde betaling gehouden zijn omdat daarvoor vereist is dat er overeenstemming is tussen Smit en SPS over het antwoord op de vraag of SPS een gesloten fonds is geworden. 
        Dit verweer gaat niet op. Zoals SPS heeft aangevoerd, kan Smit daarop geen beroep doen omdat zij heeft meegewerkt aan de overgang van haar onderneming naar Baggermaatschappij Boskalis. Op grond van artikel 7:662 lid 2 sub a BW vindt een overgang van onderneming plaats door een overeenkomst, fusie of splitsing. Dat betekent dat Smit moest instemmen met de overgang en haar werknemers mede door haar toedoen bij Baggermaatschappij Boskalis in dienst zijn getreden, terwijl Baggermaatschappij Boskalis enkel in het kader van deze overgang het aanbod kon doen aan de actieven om over te gaan naar Pensioenfonds Boskalis. 
        Er is weliswaar geen sprake van overeenstemming tussen Smit en SPS, maar wel is voldaan aan de bedoeling van partijen, die in de visie van Smit c.s. daarin bestond dat Smit het in de hand zou hebben wanneer versnelde betaling aan de orde zou zijn.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Smit c.s. hebben zich voorts verweerd door aan te voeren dat SPS op 1 januari 2012 geen volledig gesloten fonds is geworden omdat niet alle werknemers naar Pensioenfonds Boskalis zijn overgegaan. Zij hebben ter onderbouwing van dit argument verwezen naar een door hen overgelegde concept-vaststellingsovereenkomst betreffende de waardeoverdracht van de pensioenaanspraken en -rechten naar Pensioenfonds Boskalis, waar in een bijlage staat dat aan vijf personen het aanbod is gedaan om af te zien van deelname aan Pensioenfonds Boskalis. 
        SPS heeft erkend dat een aantal werknemers van Smit in januari 2012 deelnemer is gebleven, maar volgens haar betrof het enkel werknemers die in 2012 met pensioen zouden gaan en op verzoek van Smit c.s. niet zijn overgegaan naar Pensioenfonds Boskalis. Ten aanzien van hen heeft in 2012 geen pensioenopbouw meer plaatsgevonden omdat deze per 1 januari 2012 reeds volledig was ingekocht. In 2012 heeft Smit - naar SPS ter comparitie heeft aangevoerd en onbestreden is gebleven - geen premie meer voldaan. 
        Hetgeen SPS over de achtergebleven werknemers naar voren heeft gebracht vindt bevestiging in de door Smit c.s. overgelegde concept-vaststellingsovereenkomst. Daarin staat op pagina 1 onder f. dat de op een bijlage genoemde werknemers in 2012 met pensioen gaan en deelnemer bij SPS blijven. Daarnaast heeft DNB in haar brief van 22 oktober 2012 (zie onder 2.10) opgemerkt dat SPS een gesloten karakter heeft. Gelet op deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat SPS een gesloten fonds is. Het verweer van Smit c.s. gaat daarom niet op. 
        Dit wordt - anders dan Smit c.s. menen - niet anders doordat de uitvoeringsovereenkomst eerst is geëindigd per 31 december 2013. Bepalend voor het antwoord op de vraag of SPS een gesloten fonds is, is of zij nog premie ontvangt voor actieve deelnemers, en dat is sinds 1 januari 2012 niet meer het geval. Ook de omstandigheid dat SPS volgens Smit c.s. in 2012 nog uitvoerder was van de Kanis-regeling, doet niet af aan het voorgaande; naar is op te maken uit de brief van DNB d.d. 12 juli 2012 betreft de Kanis-regeling geen pensioenregeling in de zin van de Pensioenwet. 
      
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat Smit haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen. Zij heeft de derde en vierde termijn van € 7.500.000,00 eerst voldaan op 19 december 2012 respectievelijk 5 juni 2013, terwijl zij beide termijnen per 1 januari 2012 onmiddellijk moest overmaken. Smit is aansprakelijk voor de daardoor geleden schade. Nu Koninklijke Boskalis zich garant heeft gesteld voor de door Smit te verrichten betalingen, is ook zij aansprakelijk voor die schade. 
      
    
    
      4.6.
      Smit c.s. hebben betoogd dat de vordering tot vergoeding van het gemiste fondsrendement niet toewijsbaar is omdat artikel 6:119 BW enkel voorziet in vergoeding van de wettelijke rente bij vertraging in de betaling van een geldsom. Zij zijn verder van mening dat Smit en Koninklijke Boskalis op grond van lid 3 van genoemd wetsartikel het u-rendement verschuldigd zijn omdat dit in artikel 4 lid 1 van de uitvoeringsovereenkomst zo is bepaald. Nu eerst bij brief van 28 maart 2012 aanspraak is gemaakt op rente, is volgens Smit c.s. het u-rendement verschuldigd vanaf die datum. 
      
    
    
      4.7.
      
        De rechtbank overweegt dat de vergoeding wegens vertraging in de betaling van een geldsom in artikel 6:119 BW - behoudens wettelijke hier niet ter zake doende uitzonderingen - wordt gefixeerd op de hoogte van de wettelijke rente. Deze vergoeding is verschuldigd onafhankelijk van de daadwerkelijk geleden schade. Daarom is de primair gevorderde vergoeding van het gemiste fondsrendement niet toewijsbaar. 
        In artikel 6:119 lid 3 BW is - voor zover thans van belang - bepaald dat een bedongen rente die hoger is dan de wettelijke rente, doorloopt nadat de schuldenaar in verzuim is. Naar algemeen bekend mag worden verondersteld, is het u-rendement lager dan de wettelijke rente. De omstandigheid dat Smit c.s. van mening zijn dat zij (niet meer dan) het u-rendement verschuldigd zijn, wijst ook reeds in die richting. Daarom is niet voldaan aan de voorwaarde dat een hogere rente is bedongen en is de uitzondering niet van toepassing. Smit c.s. dient de wettelijke rente te voldoen vanaf 1 januari 2012. Deze datum is te beschouwen als een voor de voldoening bepaalde termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW. Dit volgt uit het karakter van een vaststellingsovereenkomst, die immers tot doel heeft onzekerheid te voorkomen of beëindigen. Verder volgt dit uit de bewoordingen; de resterende stortingen moeten "onmiddellijk en ineens" worden overgemaakt als SPS een gesloten fonds wordt. Dit duidt op een zekere urgentie waarmee niet verenigbaar is dat rente pas na verzuim verschuldigd zou zijn.
        De rechtbank zal - onder afwijzing van de gevorderde schadevergoeding ter hoogte van het fondsrendement - Smit en Koninklijke Boskalis veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de periode dat betaling van de termijnenbedragen ten onrechte achterwege is gebleven. 
      
      
      
        
          vergoeding van kosten
        
      
      
    
    
      4.8.
      SPS verlangt ook dat Smit c.s. de door SPS in 2012 gemaakte uitvoeringskosten, kosten voor aanpassing van de organisatie en liquidatiekosten vergoeden. Zij baseert deze vordering op artikel 12 lid 4 van de uitvoeringsovereenkomst. SPS is van mening dat Smit als (voormalig) werkgever van de slapers en gepensioneerden aansprakelijk is, Koninklijke Boskalis omdat zij de uiteindelijke zeggenschap uitoefent over de Smit-groep en dat Baggermaatschappij Boskalis aansprakelijk is als opvolgend werkgever.
      
    
    
      4.9.
      Smit c.s. hebben bestreden dat zij gehouden zijn tot vergoeding van de genoemde kosten. Zij hebben daartoe aangevoerd dat artikel 3 lid 6 van de uitvoeringsovereenkomst inhoudt dat de kosten van beheer ten laste van SPS komen. Dit wordt volgens hen niet anders doordat in lid 1 van dat artikel staat dat de bijdrage van de werkgever wordt berekend naar de actuariële en bedrijfstechnische nota van SPS omdat die daarin voor 2012 niet voorziet. De bepaling in lid 1 van artikel 3 is volgens Smit c.s. bovendien gebaseerd op artikel 128 Pw en deze voorziet enkel in een opslag op de actuarieel benodigde premie. Omdat artikel 12 lid 4 van de uitvoeringsovereenkomst in de visie van Smit c.s. ziet op hetgeen na beëindiging verschuldigd is, terwijl SPS kosten over 2012 vordert, is het artikel niet van toepassing.
      
    
    
      4.10.
      
        Zoals Smit c.s. hebben aangevoerd is de uitvoeringsovereenkomst beëindigd door de opzegging tegen 31 december 2012. Anders dan zij menen betekent dit echter niet dat artikel 12 lid 4 van de uitvoeringsovereenkomst niet van toepassing is. Daarin is immers bepaald dat Smit ook na beëindiging gehouden is de uit de uitvoeringsovereenkomst voorvloeiende verplichtingen te voldoen voor zover het gaat om - onder meer - kosten over de periode vóór 31 december 2012. Dit is op te maken uit het woord "behouden" in relatie tot "terzake van tijdvakken gelegen vóór de datum van beëindiging van de overeenkomst". 
        Voor zover Smit c.s. het standpunt hebben ingenomen dat Smit de uitvoeringskosten niet meer hoeft te betalen omdat zij geen premie meer voor de actieven aan SPS betaalt, volgt de rechtbank hen hierin niet. In artikel 12 lid 4 worden de kosten als aparte verplichting genoemd. Bovendien zou een opzegtermijn van zes maanden tegen het einde van een jaar zonder betekenis zijn als het standpunt van Smit c.s. juist zou zijn; alle verplichtingen van Smit jegens SPS zouden dan ophouden te bestaan door de overgang van onderneming. Deze consequentie kan niet worden aanvaard, te meer omdat SPS - onbestreden - heeft aangevoerd dat zij betrekkelijk kort voor 1 januari 2012 voor een voldongen feit is gesteld. De conclusie is daarom dat Smit verplichtingen heeft ten aanzien van uitvoeringskosten over 2012. Uit niets volgt dat SPS en Smit ondanks de duidelijke bewoordingen van artikel 12 anders hebben bedoeld overeen te komen. 
        Dit oordeel wordt niet anders door de bewoordingen van artikel 3 lid 6 van de uitvoeringsovereenkomst. De door SPS te betalen kosten van beheer en administratie worden immers voldaan uit de betaling van Smit. Ook de omstandigheid dat artikel 3 is gebaseerd op artikel 128 Pw, leidt niet tot een ander oordeel. 
      
      
    
    
      4.11.
      
        SPS is van mening dat ook Koninklijke Boskalis en Baggermaatschappij Boskalis gehouden zijn tot vergoeding van de uitvoeringskosten. 
        Hieromtrent wordt overwogen dat noch Koninklijke Boskalis, noch Baggermaatschappij Boskalis partij is bij de uitvoeringsovereenkomst. Daarin staat evenmin dat (één van) deze partijen hoofdelijk aansprakelijk is/zijn voor de door Smit te betalen uitvoeringskosten. SPS heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat zij op een andere grond de uitvoeringskosten van SPS dienen te vergoeden. De omstandigheid dat Koninklijke Boskalis (enig) aandeelhouder is van Smit is daarvoor onvoldoende. Ook de omstandigheid dat Baggermaatschappij Boskalis gebruik heeft gemaakt van een haar toekomende wettelijke bevoegdheid maakt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat zij daartoe gehouden zou zijn. 
      
      
    
    
      4.12.
      
        De kosten voor aanpassing van de organisatie komen niet voor vergoeding in aanmerking. Zoals Smit c.s. hebben aangevoerd, had SPS deze kosten ook moeten maken indien de uitvoeringsovereenkomst met inachtneming van de overeengekomen termijn tegen 31 december 2011 was opgezegd en SPS dus de overeengekomen periode zou hebben gehad om haar organisatie aan te passen. Ook dan had advies moeten worden ingewonnen, moesten de statuten en reglementen gewijzigd worden en is zeer aannemelijk dat extra mailingen zouden zijn verstuurd. SPS heeft verder niet inzichtelijk gemaakt welk deel van de door haar opgevoerde kosten zouden zijn veroorzaakt door de korte termijn waarop de wijzigingen hebben plaatsgevonden; zij heeft haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd. 
        Daarnaast zou SPS ook in de situatie dat tegen 31 december 2011 zou zijn opgezegd geconfronteerd zijn met liquidatiekosten. Smit c.s. hebben terecht aangevoerd dat in de uitvoeringsovereenkomst geen grond voor vergoeding van deze kosten is te vinden.
      
      
    
    
      4.13.
      Gelet op het voorgaande is enkel het in 3.1 onder 2.a. gevorderde bedrag van € 375.000,00 - waarvan de hoogte niet door Smit c.s. is bestreden - toewijsbaar in die zin dat alleen Smit tot betaling van dit bedrag zal worden veroordeeld. 
      
      
        
          oplossen aansluitingsverschillen
        
      
      
    
    
      4.14.
      SPS heeft aan haar vordering als weergegeven in 3.1 onder 3. a. ten grondslag gelegd dat Smit als haar administrateur is tekortgeschoten omdat zij haar taken niet op de juiste wijze conform de overeengekomen instructies heeft uitgevoerd. Ten aanzien van de in de vordering genoemde personen zijn er aansluitingsverschillen tussen de pensioenadministratie en de salarisadministratie. 
      
    
    
      4.15.
      
        Volgens Smit c.s. heeft SPS haar vordering onvoldoende onderbouwd omdat zij niet heeft aangegeven waaruit de verschillen bestaan. 
        Dit standpunt deelt de rechtbank niet. Smit als administrateur van SPS en als voormalige werkgever van de in de vordering genoemde personen moet geacht worden door de gegeven omschrijving voldoende geïnformeerd te zijn over de vordering. Nu Smit c.s. niet hebben bestreden dat deze aansluitingsverschillen er zijn - dit is in een door SPS overgelegde brief van Smit d.d. 29 juni 2012 ook erkend - is dit deel van de vordering toewijsbaar voor zover het Smit betreft; zij zal worden veroordeeld om binnen vier weken de genoemde aansluitingsverschillen op te lossen. SPS heeft geen toereikende grond aangevoerd om ook Koninklijke Boskalis en/of Baggermaatschappij Boskalis daartoe te veroordelen.
        De gevorderde dwangsom zal gematigd worden op de in de beslissing te vermelden wijze. 
      
      
      
        
          betaling voor jaarlijkse indexatie
        
      
      
    
    
      4.16.
      SPS stelt zich op het standpunt dat Smit c.s. gehouden zijn een extra bijdrage te voldoen teneinde in de toekomst (ook) voor de slapers en gepensioneerden indexatie mogelijk te maken. Zij is deze mening toegedaan omdat zij door het abrupte besluit van Baggermaatschappij Boskalis een gesloten fonds is geworden en zij door DNB wordt gedwongen de pensioenregeling op een ongunstig moment onder te brengen bij een verzekeraar. Zij heeft erkend dat haar indexatieverplichting voorwaardelijk is, maar zij heeft daaraan toegevoegd dat haar door de handelwijze van Smit en Baggermaatschappij Boskalis de mogelijkheid is ontnomen de financiële situatie te herstellen en in de toekomst indexatie weer mogelijk te maken. 
      
    
    
      4.17.
      
        Naar Smit c.s. hebben aangevoerd, verlangt SPS eigenlijk dat de met de werknemers overeengekomen voorwaardelijke indexatie (deels) onvoorwaardelijk wordt. Daarvoor is geen aanleiding. Indien Smit de uitvoeringsovereenkomst met inachneming van de opzegtermijn tegen 31 december 2012 zou hebben opgezegd, zou bij SPS ook sprake zijn geweest van een situatie van onderdekking. Er is immers al sinds 2009 een herstelplan van kracht. De verantwoordelijkheden van Smit gaan niet zo ver dat zij Baggermaatschappij Boskalis ervan had moeten weerhouden de overgegane werknemers haar eigen pensioenregeling aan te bieden totdat SPS weer een dusdanig rendement zou realiseren dat indexatie tot de mogelijkheden zou behoren. Dit zou tot een uitholling van de in artikel 7:664 BW geregelde mogelijkheid leiden, hetgeen geacht moet worden niet in het belang van de werknemers te zijn. Daarbij komt dat het zeer onzeker is dat de door SPS verwachte gang van zaken zich zal voordoen. Gelet op dit alles valt evenmin in te zien dat Baggermaatschappij Boskalis en/of Koninklijke Boskalis ertoe gehouden zouden zijn een extra bijdrage te voldoen. 
        De vordering tot betaling van een bedrag voor jaarlijkse indexatie van het pensioen zal worden afgewezen. Er is daarom geen aanleiding een voorschot toe te kennen. 
      
      
    
    
      4.18.
      Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.19.
      
        Smit legt aan haar vordering tot betaling van € 2.621.714,21 ten grondslag dat het door Smit aan SPS verstrekte bedrag van ruim € 4.300.000,00 voor de uitvoering van de Kanis-regeling een geoormerkte voorziening betreft. SPS zal de uitvoering van de Kanis-regeling niet meer nakomen en heeft volgens Smit toegezegd dit bedrag over te dragen aan Pensioenfonds Boskalis als DNB hiertegen geen bezwaar zou hebben. Omdat DNB geen bezwaar heeft, verlangt Smit dat SPS dit bedrag aan haar of Pensioenfonds Boskalis betaalt. In de visie van Smit heeft zij de niet uitgekeerde gelden onverschuldigd aan SPS betaald, wordt SPS hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt en bevat de Kanis-regeling een leemte die naar redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld. 
        Subsidiair - namelijk voor het geval wordt geoordeeld dat zij als opvolgend werkgever de Kanis-regeling dient uit te voeren - vordert Baggermaatschappij Boskalis op de zelfde gronden betaling.
      
      
    
    
      4.20.
      SPS heeft de vordering bestreden door aan te voeren dat zij de Kanis-regeling op verzoek van Smit heeft uitgevoerd voor haar eigen risico; er zou geen aanvullende storting van Smit plaatsvinden en een eventueel resterend bedrag zou aan haar toekomen. Daarom is volgens SPS geen sprake van een voorwaardelijke betaling. SPS heeft de regeling ook uitgevoerd zolang aan de voorwaarde was voldaan dat de uitkering plaatsvindt aan degenen die direct daaraan voorafgaand deelnemer bij haar waren.
      
    
    
      4.21.
      
        De Kanis-regeling maakt - zoals in conventie reeds is overwogen - geen deel uit van de pensioenwetgeving. Dit betekent dat de verplichting van Smit jegens haar werknemers tot uitvoering van de Kanis-regeling op grond van artikel 7:663 BW is overgegaan op Baggermaatschappij Boskalis. De uitzondering van artikel 7:664 lid 1 BW is immers niet van toepassing. Nu in de Kanis-regeling uitdrukkelijk is bepaald dat het door Smit gestorte bedrag ziet op de in de Kanis-regeling bedoelde compensatie voor gemiste opbouw aan ouderdoms- en partnerpensioen en SPS heeft erkend dat zij deze regeling niet meer uitvoert, is SPS gehouden het gevorderde restantbedrag - waarvan zij de hoogte niet heeft bestreden - aan Baggermaatschappij Boskalis te voldoen. 
        Voor dit oordeel zijn de volgende omstandigheden redengevend. Weliswaar is in de Kanis-regeling overeengekomen dat een eventueel resterend bedrag tot het vermogen van SPS gaat behoren, maar dit dient pas beoordeeld te worden als de regeling op 21 december 2015 tot een einde is gekomen. Daarom geeft dit SPS niet het recht uitvoering van de regeling te staken en het resterende bedrag reeds aan het einde van 2012 aan haar vermogen toe te voegen. In dat verband is van belang dat de werknemers collectief zijn overgegaan naar Baggermaatschappij Boskalis, die de verantwoordelijkheid voor uitvoering van de regeling heeft overgenomen. Hierop hadden de werknemers van Smit geen (overwegende) invloed. De Kanis-regeling dient daarom aldus te worden uitgelegd dat de regeling van toepassing is indien de werknemer op het moment dat de aanspraak geldend kan worden gemaakt, deelnemer is bij het pensioenfonds Boskalis en ook overigens aan de voorwaarden voor uitkering is voldaan. 
      
      
    
    
      4.22.
      SPS heeft nog betoogd dat terugbetaling van het gevorderde bedrag voor haar negatieve gevolgen heeft. Nu SPS dat bedrag (nog) niet aan haar vermogen mocht toevoegen, deelt de rechtbank dit standpunt niet. Daarvoor is - anders dan zij meent - ook geen argument te vinden in de brief van 12 juli 2012 van DNB. De nadelige effecten waarover in die brief wordt gesproken zien op de situatie dat de financiering van de Kanis-regeling ontoereikend zou zijn. Bovendien staat in die brief ook dat financiering van die regeling niet vermengd mag worden met financiering van de pensioenopbouw. 
      
    
    
      4.23.
      Gelet op al het voorgaande zal de vordering worden afgewezen voor zover deze is ingesteld door Smit. De door Baggermaatschappij Boskalis ingestelde vordering zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.24.
      
        SPS zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van Baggermaatschappij Boskalis worden veroordeeld. De kosten aan die zijde worden begroot op salaris advocaat € 8.027,50 (2,5 punten × factor 1,0 × tarief € 3.211,00). De rechtbank ziet geen aanleiding voor aanpassing van deze kostenveroordeling omdat Smit in het ongelijk zal worden gesteld. De omvang van het geschil is door de betrokkenheid van Smit niet of nauwelijks beïnvloed. 
        Smit zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van SPS worden veroordeeld, onder begroting van die kosten op nihil. 
        
          5.	De beslissing
        
        De rechtbank
      
      
      
        
          in conventie
        
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt Smit en Koninklijke Boskalis hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan SPS te betalen de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 15.000.000,00 met ingang van 1 januari 2012 tot 19 december 2012 en over een bedrag van € 7.500.000,00 met ingang van 20 december 2012 tot 5 juni 2013;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Smit om aan SPS te betalen een bedrag van € 375.000,00 (driehonderd vijfenzeventigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 23 april 2013 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Smit om binnen vier weken na betekening van dit vonnis alsnog de (financiële) administratie te verzorgen op basis van de daartoe door SPS in september 2003 aan Smit verstrekte instructie, bestaande uit het oplossen van de aansluitingsverschillen tussen de pensioenadministratie en de salarisadministratie ten aanzien van de voormalige werknemers van Smit:
      
        ˗ [betrokkene 1], geboortedatum [xx-xx-xxxx]
        ˗ [betrokkene 2], geboortedatum [xx-xx-xxxx]
        ˗ [betrokkene 3], geboortedatum [xx-xx-xxxx]
        ˗ [betrokkene 4] geboortedatum [xx-xx-xxxx]
        ˗ [betrokkene 5], geboortedatum[xx-xx-xxxx];
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Smit om aan SPS een dwangsom te betalen van € 1.500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Smit niet aan de hiervoor onder 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 30.000,00;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt SPS om aan Pensioenfonds Boskalis te betalen een bedrag van € 2.621.714,21 (twee miljoen zeshonderd eenentwintigduizend zevenhonderdveertien euro en eenentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW  over het toegewezen bedrag met ingang van 12 juni 2013 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt SPS in de proceskosten, aan de zijde van SMIT tot op heden begroot op € 8.027,50;
      
    
    
      5.10.
      verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.11.
      wijst de vordering voor zover deze is ingesteld door Smit af;
      
    
    
      5.12.
      veroordeelt Smit in de proceskosten, aan de zijde van SPS tot op heden begroot op nihil.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014.
        2066 / 2477