ECLI:NL:CBB:2021:897, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-09-2021, 19/1990
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Regeling nationale EZ-subsidies, titel 3.5 Innovatieprestatiecontracten; penvoerder gemachtigd om subsidieaanvraag namens deelnemers van project in te dienen; nu subsidie rechtstreeks aan de individuele deelnemers van project is uitbetaald, moeten alle deelnemers worden aangemerkt als individuele subsidieontvanger; project is niet overeenkomstig projectplan uitgevoerd, nu technisch onderzoek niet door (geprefereerde) kennisinstelling is uitgevoerd; het alsnog overleggen van een technisch onderzoek van een kennisinstelling is niet toegestaan na het vaststellen van de subsidie; nihilstelling niet disproportioneel.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 19/1990 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 21 september 2021 in de zaak tussen
    
      [naam onderneming] , te [plaats 1]
    
      
        
          [naam BV 1] , te [plaats 2] , en[naam BV 2], te [plaats 3] , appellanten
      (gemachtigde: mr. R.J.H. van den Dungen),
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.W. Schilperoort en ir. D. Huele).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 2 april 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellanten verleende subsidie op grond van de Regeling nationale EZ-subsidies (thans: Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies) (de Regeling) vastgesteld op nihil en de verleende voorschotten teruggevorderd.  
    
    
    
      Bij besluit van 20 november 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellanten hebben een nader stuk ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellanten zijn tevens verschenen [naam 1] en [naam 2] . 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Op 1 februari 2016 heeft verweerder een subsidieaanvraag ontvangen voor het project “AR en VR voor Publiek”, dat kort gezegd ziet op het ontwikkelen van innovatieve Augmented Reality (AR) en Virtual Reality (VR) streamingdiensten via een computer, tablet of smartphone. De subsidie valt onder titel 3.5 Innovatieprestatiecontracten (IPC) van de Regeling, zoals deze gold ten tijde van belang. De subsidieaanvraag is ingediend door de [naam stichting] (de penvoerder) (mede) namens de (overige) deelnemers van het project, waaronder appellanten. In het bij de aanvraag behorende projectplan zijn de deelnemers en hun projectbijdragen beschreven. Uit dit projectplan blijkt dat appellanten verantwoordelijk zijn voor het onderzoek naar sensoren in smart devices voor het gebruik van AR en VR. 
      
    
    
      1.2
      
        In het projectplan is onder het kopje ‘Aanleiding voor het IPC-project’ opgenomen dat de deelnemers bij de innovatieve toepassingen op het gebied van AR- en VR streamingdiensten worden ondersteund door diverse kennisinstellingen, zoals TNO, Fontys en de TU Eindhoven (TU/e). Bij de beschrijving van de verschillende collectieven binnen het IPC-project is bij het collectief ‘AR, VR Sensor onderzoek’ van appellanten, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
        “(…)
        Stap 1:
        Waar liggen de grenzen van sensoren in Smart Devices voor het gebruik van AR en VR. We laten dit onderzoek grotendeels uitvoeren bij een externe kennisinstelling, waarbij de TU/e onze geprefereerde partner is. Zij zullen in nauw overleg met ons kijken aan welke eisen de sensoren moeten voldoen, daarvoor de benodigde literatuurstudies en technische onderzoeken doen. (…) 
      
      
      
        STAP 2Ook zullen ze uitzoeken in hoeverre de verschillende platforms (IOS, OSX, Windows in vele varianten etc.) van zowel PC’s als smartdevices om kunnen gaan met de data van elkaar. Dit is onderdeel van de opdracht aan de kennisinstelling.(…)”.
      
      
    
    
      1.3
      Bij (ongedateerd) besluit, verzonden op 24 maart 2016 (het verleningsbesluit), heeft verweerder subsidie voor het project verleend voor een bedrag van maximaal € 335.643,- en besloten om voorschotten tot 100% van de verleende subsidie te betalen. In het verleningsbesluit is vermeld dat dit voorschot wordt overgemaakt naar de in bijlage 1 ‘Overzicht deelnemers en [naam stichting] ’ genoemde bankrekeningnummers van de deelnemers. Tevens is in dit besluit, onder verwijzing naar de bepalingen uit de Regeling en het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (het Kaderbesluit), vermeld dat aan de subsidieverlening een aantal algemene voorwaarden en verplichtingen is verbonden. Als één van de belangrijkste verplichtingen is in het verleningsbesluit vermeld dat de penvoerder en de (overige) deelnemers de activiteiten in het project moeten uitvoeren zoals deze in de aanvraag zijn beschreven. Voor het vertragen, stopzetten of op essentiële punten wijzigen van het project moet schriftelijk vooraf toestemming worden gevraagd bij RVO.nl.
      
      2. Bij het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder de subsidie voor appellanten op nihil vastgesteld en de betaalde voorschotten van appellanten teruggevorderd. Aan deze besluiten heeft verweerder primair ten grondslag gelegd dat appellanten de onderzoeksactiviteiten niet volgens het projectplan hebben uitgevoerd – nu zij niet een kennisinstelling hebben ingeschakeld voor het doen van een technisch onderzoek naar de grenzen en toepasbaarheid van sensoren voor de individuele projecten –, en dat zij deze wijziging niet vooraf hebben gemeld bij RVO.nl. 
      
      3. Appellanten hebben zich in het beroepschrift primair op het standpunt gesteld dat zij door verweerder ten onrechte ontvankelijk zijn verklaard in hun bezwaren, omdat het verleningsbesluit alsmede het primaire besluit aan de penvoerder zijn gericht, die (in bestuursrechtelijk opzicht) de begunstigde en subsidieontvanger is. Dat de voorschotten feitelijk op de bankrekeningen van appellanten terecht zijn gekomen, doet daaraan volgens appellanten niet af. Appellanten wijzen in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 19 september 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX7724). Voor het geval moet worden geoordeeld dat zij wel belanghebbenden zijn bij het primaire besluit, stellen appellanten zich subsidiair op het standpunt dat geen sprake is van een essentiële wijziging van het projectplan waarvoor subsidie is verleend, omdat in het (goedgekeurde) projectplan niet is vermeld dat de TU/e zal worden ingeschakeld. Tot slot zijn appellanten van mening dat de vaststelling van de subsidie op nihil disproportioneel is.   
      
      4. Het College overweegt als volgt. 
      
    
    
      4.1
      Ingevolge artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het bestuursorgaan de subsidie lager vaststellen indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
      
      
        In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. 
      
      
      
        In artikel 37, eerste lid, van het Kaderbesluit is bepaald dat indien een beschikking tot subsidieverlening betrekking heeft op een plan, de subsidieontvanger de activiteiten uitvoert overeenkomstig dit plan. In het derde lid is bepaald dat verweerder voor het vertragen of het essentieel wijzigen van de wijze van uitvoering van de activiteiten op voorafgaand verzoek van de subsidieontvanger ontheffing kan verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid, tenzij hierdoor afbreuk wordt gedaan aan doelstellingen als omschreven in het plan. Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden.
      
      
      
        In artikel 3.5.17, eerste lid, onder a, van de Regeling is bepaald dat de minister op aanvraag aan de deelnemers in een IPC-verband subsidie verstrekt voor het uitvoeren van een IPC-project, waarbij de IPC-penvoerder subsidie ontvangt voor de uitvoering van zijn activiteiten die zijn beschreven in het overkoepelend plan. In artikel 3.5.17, eerste lid, onder b, is bepaald dat een IPC-deelnemer subsidie ontvangt voor de uitvoering van zijn innovatieplan. 
      
      
      
        In artikel 3.4.1, eerste lid, van de Regeling wordt onder ‘kennisinstelling’ verstaan:
        
          a. 	onder a, b, c, g of h van de bijlage van de Wet op het hoger onderwijs en   	wetenschappelijk onderzoek genoemde instelling voor hoger onderwijs en een onder j     	van de bijlage bij die wet bedoelde academisch ziekenhuis en Nyenrode Business   	Universiteit;
        b.	andere dan onder a bedoelde geheel of gedeeltelijk, meerjarig door de overheid gefinancierde onderzoeksorganisatie zonder winstoogmerk die activiteiten verricht met als doel de algemene wetenschappelijke of technische kennis uit te breiden; 
        (…)
        e.	onderzoeksorganisatie zonder winstoogmerk met eigen medewerkers in loondienst, die   		tot doel heeft via het structureel doen van eigen onderzoek en het ontwikkelen en   		testen van technische toepassingen door haar medewerkers, de technologische kennis  		op een specifiek terrein te bevorderen, die geen instelling is als bedoeld onder a tot en 		met d.
      
      
    
    
      4.2
      Voor zover appellanten hebben betoogd dat verweerder hun bezwaar gericht tegen het primaire besluit ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard, overweegt het College als volgt. In het verleningsbesluit zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het standpunt van appellanten dat de penvoerder in dit geval de (enige) subsidieontvanger is. Het besluit is weliswaar gericht aan de penvoerder, die door de deelnemers was gemachtigd om de subsidieaanvraag in te dienen, maar gebleken is dat de (voorschotten op de) subsidie rechtstreeks aan de individuele deelnemers van het project, waaronder aan appellanten, zijn uitbetaald. Verweerder heeft dan ook terecht gesteld dat alle deelnemers aan het project moeten worden aangemerkt als individuele subsidieontvanger. Reeds hierom gaat de door appellanten gemaakte vergelijking met de uitspraak van de Afdeling van 19 september 2012 niet op. Dit betekent dat verweerder appellanten terecht heeft aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij zowel het verlenen als het (definitief) vaststellen van de subsidie.
      
    
    
      4.3
      
        Het College is met verweerder van oordeel dat het project niet overeenkomstig het projectplan is uitgevoerd. Vast staat dat het technisch onderzoek naar de grenzen en toepasbaarheid van sensoren voor de individuele projecten niet is uitgevoerd door de door appellanten in het projectplan genoemde, geprefereerde kennisinstelling, de TU/e. 
        Daargelaten de inhoud van het technisch onderzoek van de door appellanten ingeschakelde (reguliere) bedrijven, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat deze bedrijven niet op één lijn kunnen worden gesteld met een kennisinstelling als bedoeld in artikel 3.4.1 van de Regeling. Dat deze bedrijven, naar appellanten stellen, verbonden waren aan de Fontys Hogescholen, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dit betekent dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een essentiële wijziging van het projectplan, waarvoor appellanten, gelet op artikel 37, eerste en derde lid, van het Kaderbesluit (vooraf) aan verweerder een ontheffing hadden moeten vragen, of, in geval van onduidelijkheid bij appellanten over de noodzaak ontheffing aan te vragen, eerst overleg met verweerder hadden moeten initiëren over het inschakelen van andere kennispartners, niet zijnde (publieke) kennisinstellingen. De omstandigheid dat appellanten in beroep alsnog een onderzoeksrapport van de TU/e van december 2020 hebben overgelegd, leidt niet tot het oordeel dat het (gehandhaafde) primaire besluit onrechtmatig is, omdat het niet is toegestaan om een geconstateerd gebrek te herstellen na het vaststellen van de subsidie.
      
      
    
    
      4.4
      Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat verweerder reeds hierom bevoegd was om de subsidie met toepassing van artikel 4:46, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb lager vast te stellen. Om die reden kan bespreking van de overige afwijzingsgronden, en de daartegen gerichte beroepsgronden, achterwege blijven. 
      
    
    
      4.5
      In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat het op nihil vaststellen van de aan hen toegekende (voorschotten op de) subsidie disproportioneel is. Verweerder heeft in het bestreden besluit uiteengezet dat artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit dwingendrechtelijk van aard is. Een essentiële gewijzigde uitvoering van het projectplan is immers niet toegestaan zonder een voorafgaand verzoek om ontheffing en verlening van die gevraagde ontheffing. In de toepasselijke regelgeving is daar geen uitzondering op aanwezig. Om die reden ziet verweerder geen aanleiding voor een hogere vaststelling van de subsidie. Het College kan verweerder hierin volgen. 
      
      
        5.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. H.S.J. Albers en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2021. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.O. Kerkmeester		 	De griffier is buiten staat
      					 	de uitspraak te ondertekenen.