ECLI:NL:HR:2020:365, Hoge Raad, 03-03-2020, 18/05494
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.3 (oud) Sr na veroordeling t.z.v. medeplegen van vervoeren van grote hoeveelheid hennep en voorhanden hebben van vuurwapen en munitie. Methode van uitgebreide kasopstelling. Kan hof bij schatting w.v.v. voorbij gaan aan verdiensten uit autohandel van betrokkene, reeds omdat deze verdiensten door betrokkene niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien? Hof heeft verweren van raadsman m.b.t. de verdiensten uit de privéhandel in auto’s van betrokkene verworpen op de grond dat geen rekening dient te worden gehouden met deze (eventuele) verdiensten, reeds omdat die verdiensten door betrokkene niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de enkele omstandigheid dat de gestelde verdiensten door betrokkene - in strijd met de belastingwet - voor belastingdienst zouden zijn verzwegen, nog niet meebrengt dat deze in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen (vgl. ECLI:NL:HR:2014:693) en daarom geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten in door hof gehanteerde berekeningswijze. Volgt vernietiging en terugwijzing. Vervolg op ECLI:NL:HR:2014:194 (strafzaak). Samenhang met 18/05480 P en 18/05528 P.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
      
        Nummer	18/05494 P
      
        Datum		3 maart 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 14 december 2018, nummer 23/001584-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J.J. Bussink, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten van de betrokkene uit de privéhandel in auto’s “reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien”. 
      
        2.2.1
        De uitspraak van het hof houdt in dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld voor  kort gezegd - het medeplegen van het opzettelijk vervoeren van een grote hoeveelheid hennep en het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie, en dat het hof heeft vastgesteld dat aannemelijk is geworden dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 3 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de ‘abstracte berekeningsmethode van de uitgebreide kasopstelling’ geschat op € 273.255 en heeft aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van dat bedrag, verminderd met een bedrag van € 5.000 wegens overschrijding van de redelijke termijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
      
      
        2.2.2
        
          Het hof heeft de verweren van de raadsman van de betrokkene met betrekking tot de verdiensten uit de privéhandel in auto’s van de betrokkene als volgt samengevat en verworpen:
          “De raadsman heeft zich in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat de veroordeelde gedurende de ontnemingsperiode een bedrag van ongeveer € 200.00,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. Het gaat om ongeveer tien auto’s per jaar met een winstmarge van € 7.000,00 per auto. Dat de veroordeelde privéhandel in auto’s heeft gehad, blijkt uit het volgende. Uit de MOT-melding volgt dat een BMW X6 met kenteken [kenteken 2] is gekocht voor € 50.000,00, terwijl uit de rekeningafschriften volgt dat de veroordeelde deze auto vervolgens weer heeft verkocht voor € 69.000,00. Tevens blijkt dit uit de door de verdediging overgelegde stukken, te weten een drietal nota’s van de aan- en verkoop van auto’s en kentekenbewijzen op naam van de veroordeelde, inclusief de met de desbetreffende auto corresponderende vrijwaringsbewijzen. Voorts heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de winst die met de verkoop van de BMW X6 is behaald, te weten € 19.000,00, in mindering dient te worden gebracht op de ontnemingsvordering.
        
        
        
          Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 105.000,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. De door de verdediging overgelegde stukken zien op de aan- en/of verkoop van 15 auto’s. Uitgaande van een gemiddelde winstmarge van € 7.000,00, dient € 105.000,00 in mindering te worden gebracht op de ontnemingsvordering.
        
        
        
          Het hof is van oordeel dat - nog daargelaten dat de standpunten van de raadsman onvoldoende zijn onderbouwd - geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten uit deze privéhandel in auto’s, reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. De verweren van de raadsman worden verworpen.”
        
      
      
        2.3.1
        Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van een (uitgebreide) kasopstelling. Voor die berekeningswijze vormt onder meer een relevant gegeven de door de betrokkene in de onderzochte periode verkregen legale inkomsten. 
      
      
        2.3.2
        Het hof heeft de verweren van de raadsman met betrekking tot de verdiensten uit de privéhandel in auto’s van de betrokkene verworpen op de grond dat geen rekening dient te worden gehouden met deze (eventuele) verdiensten, reeds omdat die verdiensten door de betrokkene niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de enkele omstandigheid dat de gestelde verdiensten door de betrokkene - in strijd met de belastingwet - voor de belastingdienst zouden zijn verzwegen, nog niet meebrengt dat deze in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen (vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:693) en daarom geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten in de door het hof gehanteerde berekeningswijze. 
      
    
    
      2.4
      Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2020.