ECLI:NL:GHARL:2017:503, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-01-2017, 200.196.619
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak 
        Artikel XXIIc Overgangsrecht Wwz
        Gedeeltelijke vernietiging concurrentiebeding. Billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem				
      afdeling civiel recht, handel				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.196.619
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4929931, 5036515 en 5036560)
    
    
    
      
        beschikking van 20 januari 2017 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,wonende te [plaatsnaam] ,
      verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in het tegenverzoek en in de nevenverzoeken,hierna: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. R.G.F. Lammers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting [De Stichting],gevestigd te [plaatsnaam] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het incidenteel hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het tegenverzoek en in de nevenverzoeken,
      hierna: [De Stichting] ,
      advocaat: mr. J.J.H. Post.
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 18 mei 2016 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift met producties, waaronder de stukken van de eerste aanleg, van [verzoekster] , ingekomen bij de griffie van het gerechtshof Amsterdam op 14 juli 2016;- de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 2 augustus 2016, waarin dit hof de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, ter verdere behandeling en beslissing heeft verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden;- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep en tevens vermeerdering van verzoek van [De Stichting] met producties;- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties van [verzoekster] ;- een V6 bericht van 24 oktober 2016 van [De Stichting] met productie 38;
         - de op 28 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
      
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking nader bepaald op heden.
      
    
    
      2.3
      
        
          [verzoekster] verzoekt in het principaal hoger beroep, voor zover in hoger beroep nog van belang:
        Primair:voor recht te verklaren dat [De Stichting] geen rechten meer kan ontlenen aan hetgeen in de arbeidsovereenkomst onder artikel 14 is bepaald;subsidiair:het beding in de arbeidsovereenkomst opgenomen in artikel 14 te vernietigen, met bepaling dat [verzoekster] gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst niet is toegestaan acquisitie te plegen voor de verkoop van in company cursussen [specialisme A] , [specialisme B] en [specialisme D] bij [Medisch Centrum 1] , [Medisch Centrum 2] en [Medisch Centrum 3] , en derhalve wel is toegestaan als zelfstandige dan wel in loondienst [cursussen A] te geven;meer subsidiair:aan haar een billijke vergoeding toe te kennen van € 67.890,- bruto, althans een zodanige vergoeding als het hof juist acht en [De Stichting] te veroordelen tot betaling daarvan aan [verzoekster] .
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      
        [De Stichting] is een instituut dat bedrijfsopleidingen en trainingen verzorgt op het gebied van de gezondheidszorg, de gezondheidszorg ondersteunende diensten en de spoedeisende geneeskunde. 
      
    
    
      3.2
      
        [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 2007 bij [De Stichting] in dienst getreden, aanvankelijk voor bepaalde tijd, daarna voor onbepaalde tijd. Haar laatste functie was Coördinerend Productgroep Manager [specialisme A] , [specialisme B] en [specialisme C] / [specialisme E] . [verzoekster] heeft een opleiding tot verpleegkundige gevolgd.
      
    
    
      3.3
      
        In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is onder andere het volgende vermeld:
        
          “
          14.	Concurrentiebeding 
          (…)
        
      
    
    
      14.1
      
        Het is Werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever verboden om zowel tijdens de Arbeidsovereenkomst als gedurende een periode van twee jaar na het einde van de Arbeidsovereenkomst in of gericht op Nederland, direct of indirect, voor zichzelf of voor anderen, tegen vergoeding of om niet, in enigerlei vorm werkzaam te zijn in of voor, of betrokken te zijn of (financieel) belang te hebben bij enige onderneming die zich hoofdzakelijk richt op de klanten van Werkgever en/of klanten van aan Werkgever gelieerde entiteiten. Werknemer heeft kennisgenomen van de inhoud van dit beding en is zich bewust van de juridische consequenties en hij aanvaardt dit beding.
      
      
    
    
      14.2
      
        De in lid 1 genoemde verplichting geldt ook wanneer Werknemer een hogere of andere functie krijgt.”
      
    
    
      3.4
      Op de voorzijde van het draaiboek van de [Training 1] (hierna: [Training 1] ) op de spoedeisende hulp van het [Medisch Centrum 2] (hierna: [Medisch Centrum 2] ) in september 2015 staat de naam van [verzoekster] vermeld als extern kwaliteitsbewaker [Training 1] . [Medisch Centrum 2] was destijds klant van [De Stichting] .
      
    
    
      3.5
      
        Op 3 december 2015 heeft [verzoekster] een e-mail gekregen van [Medisch Centrum 2] dat besloten is de hele [specialisme F Unit] over een periode van 4 jaar [specialisme B] te trainen. Op 4 december 2015 heeft [verzoekster] een e-mail gestuurd aan [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ), directeur van [bedrijf 1] . In dit e-mailbericht verwijst [verzoekster] naar het e-mailbericht dat zij heeft ontvangen van [Medisch Centrum 2] : 
        
          “Tevens kreeg ik een mailtje van de [specialisme F Unit] van het [Medisch Centrum 2] , willen vanaf midden 2016 een officiële [specialisme B] hebben… Ik wacht nog heel even omdat ik niet wil dat hij bij het [De Stichting] komt…:)”
        
        In die zelfde e-mail heeft zij over de cursus [specialisme D] het volgende vermeld:
        
          “Zit met [persoon 2] te praten over een platform voor een uniforme “ [specialisme D] ” in Nederland. [bedrijf 2] en de [bedrijf 3] willen me daar bij hebben… Heb al bedongen dat ik het op een persoonlijke titel wil en dat het niet een [De Stichting] - [bedrijf 3] - [bedrijf 4] feestje mag worden.”
        
      
      
    
    
      3.6
      
        Op maandag 25 januari 2016 heeft [verzoekster] een e-mail ontvangen van [persoon 3] , contactpersoon van het [Medisch Centrum 2] , met de volgende inhoud:
        
          “Ook nog even iets werktechnisch: we hadden [specialisme G] toch afgemeld voor de [specialisme A] op 14 en 15 april? Staat mij iets van bij dat we nog geen nieuwe datum zouden prikken in verband met eventuele toekomstige wijzigingen;-).”
        
      
      
    
    
      3.7
      Op 24 februari 2016 heeft [verzoekster] offertes van [De Stichting] doorgestuurd naar haar privé e-mailadres en heeft ze een klant gevraagd om [specialisme B] documenten naar haar privé e-mailadres te sturen omdat zij een probleem met haar dropbox account zou hebben.
      
    
    
      3.8
      
        [verzoekster] is met ingang van 1 maart 2016 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden voor [De Stichting] .
      
    
    
      3.9
      
        [bedrijf 1] is op 28 november 2015 opgericht en verricht activiteiten op het gebied van bedrijfsopleiding en -training, het verzorgen van medische diensten op evenementen e.d., alsmede het verzorgen van medische en brandweertechnische opleidingen en verhuur van aanverwante materialen. [persoon 1] is eigenaar van deze vennootschap.
      
    
    
      3.10
      Op 29 maart 2016 is [bedrijf 5] opgericht. Deze vennootschap verricht activiteiten op het gebied van bedrijfsopleiding en -training, het (doen) verzorgen van onderwijs, opleidingen en cursussen ten behoeve van spoedeisende geneeskunde, alsmede het doen van onderzoek ten behoeve van de spoedeisende geneeskunde, het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (instructeurs) op het gebied van spoedeisende geneeskunde, en alles wat met een en ander verband houdt of daartoe bevorderlijk is. Eén van de bestuurders van deze vennootschap is [persoon 1] . 
    
  
  
    
      4De verzoeken in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [De Stichting] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoekster] te ontbinden primair op de e-grond, subsidiair op de g-grond.
      
    
    
      4.2
      
        
          [verzoekster] heeft afwijzing van de door [De Stichting] verzochte ontbinding bepleit en, voor zover in hoger beroep nog van belang, op grond van artikel 7:686a lid 3 BW verzocht:primairvoor recht te verklaren dat [De Stichting] geen rechten kan ontlenen aan hetgeen in de arbeidsovereenkomst in artikel 14 is bepaald;subsidiair:het beding in de arbeidsovereenkomst op genomen in artikel 14 te vernietigen, met bepaling dat [verzoekster] gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst niet is toegestaan acquisitie te plegen voor de verkoop van in company cursussen [specialisme A] , [specialisme B] en [specialisme D] bij [Medisch Centrum 1] , [Medisch Centrum 2] en [Medisch Centrum 3] ;
        meer subsidiair:
        aan [verzoekster] een billijke vergoeding toe te kennen van € 67.890,- bruto en [De Stichting] te veroordelen tot betaling daarvan aan [verzoekster] . 
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 juni 2016. Voorts heeft de kantonrechter, na in rechtsoverweging 4.23 te hebben geoordeeld dat [verzoekster] gebonden is gebleven aan het concurrentiebeding omdat onvoldoende is gebleken van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding, [verzoekster] in het dictum van de bestreden beschikking geboden zich van het overtreden van het concurrentiebeding te onthouden op straffe van verbeurte van een dwangsom, met een daaraan verbonden maximum. 
    
  
  
    
      5
      5.	De beoordeling in hoger beroep
    
      
      In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
    
    
    
      5.1
      Partijen hebben in het principaal en in het incidenteel hoger beroep verschillende verzoeken en daarmee verband houdende andere vorderingen ter beoordeling en beslissing aan het hof voorgelegd. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof hebben zij met betrekking tot alle geschilpunten, behoudens het concurrentiebeding, een regeling in getroffen in de vorm van een vaststellingsovereenkomst en hebben zij hun verzoeken in hoger beroep ingetrokken, met uitzondering van het verzoek in hoger beroep dat betrekking heeft op het concurrentiebeding. Zij hebben het hof uitdrukkelijk verzocht uitsluitend ten aanzien van het concurrentiebeding een uitspraak te doen. Het hof overweegt het volgende.
      
    
    
      5.2
      Aangezien het concurrentiebeding is vastgelegd in een arbeidsovereenkomst die partijen op 1 januari 2011 zijn overeengekomen, is op grond van artikel XXIIc van het Overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid artikel 7:653 lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zoals dat luidde vóór 1 januari 2015 van toepassing gebleven en is artikel 7:653 lid 3 BW zoals dat is komen te luiden vanaf 1 januari 2015 niet van toepassing.
      
    
    
      5.3
      
        [verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift geen (genummerde) grieven of beroepsgronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd. Zij heeft in (19) aparte onderdelen aangegeven en toegelicht op welke punten zij zich niet met de beschikking van de kantonrechter kan verenigen. Hoewel doorgaans genummerde grieven of beroepsgronden meer duidelijkheid (kunnen) verschaffen op welke punten een uitspraak van een rechter wordt aangevallen, voldoen de inhoud van het petitum en de door [verzoekster] geformuleerde onderdelen in haar hoger beroepschrift aan de in artikel 359 in verbinding met artikel 278 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering neergelegde eisen dat een hoger beroepschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek en van de gronden waarop het berust, dient te bevatten. Zoals blijkt uit het door [De Stichting] gevoerde verweer, heeft [De Stichting] ook (voldoende) begrepen waartegen zij zich dient te verweren.
    
    
      5.4
      Anders dan [verzoekster] onder punt 13 van haar hoger beroepschrift heeft aangevoerd, is geen sprake (geweest) van de in de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad beschreven situatie dat gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst sprake is geweest van een zo ingrijpende wijziging van de functie dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zodat de eis gesteld mag worden dat een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk wordt overeengekomen. Het hof verenigt zich met het oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering, zoals vermeld in rechtsoverweging 4.23 van de bestreden beschikking en maakt dit oordeel tot het zijne. [verzoekster] heeft onder 13 van haar hoger beroepschrift geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat anders zou moeten worden geoordeeld. Dit betekent dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [verzoekster] gebonden is aan het concurrentiebeding, zoals onder 3.3 geciteerd. Het primaire verzoek in hoger beroep van [verzoekster] , zoals onder 2.3 vermeld, dient dan ook te worden afgewezen. 
      
    
    
      5.5
      Op grond van artikel 7:653 lid 2 (oud) BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Een werknemer heeft in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. In het geval dat een - schriftelijk vastgelegde - afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (ex)werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-)werknemer met gebruikmaking van de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de (ex)werkgever zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.
      
    
    
      5.6
      
        [De Stichting] verzorgt als instituut gespecialiseerde cursussen voor een beperkte (medische) doelgroep. Binnen Nederland bestaat slechts een gering aantal vergelijkbare instituten als dat van [De Stichting] (ongeveer 6 à 7). [verzoekster] was ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (1 juni 2016) ruim 9 jaar in dienst bij [De Stichting] . In haar functie als Coördinerend Productgroep Manager [specialisme A] , [specialisme B] en [specialisme C] / [specialisme E] binnen [De Stichting] heeft zij in vergaande mate specifieke kennis en ervaring met betrekking tot de hiervoor vermelde cursussen en de daarbij behorende apparatuur opgedaan en ontwikkeld en tevens (commerciële) kennis met betrekking tot het klantenbestand van [De Stichting] (in verband met de afzet van de gespecialiseerde cursussen). Zij heeft een uitgebreid netwerk opgebouwd onder de doelgroepen van zowel (potentiële) klanten als instructeurs. [verzoekster] beschikt dus over zodanig bij [De Stichting] opgebouwde relevante kennis en ervaring dat zij zichzelf of een derde een voorsprong in concurrerend handelen kan verschaffen.
      
    
    
      5.7
      Vast staat dat [verzoekster] op 3 december 2015 een e-mail heeft ontvangen van [Medisch Centrum 2] dat besloten was de hele [specialisme F Unit] over een periode van 4 jaar [specialisme B] te trainen. [verzoekster] heeft de dag daarna, in een e-mail van 4 december 2016, [persoon 1] van deze plannen van [Medisch Centrum 2] bericht en daarbij aangegeven dat zij nog even wilde wachten (het hof begrijpt: met het onderhandelen met [Medisch Centrum 2] over deze cursus) omdat zij niet wilde dat deze opdracht bij [De Stichting] zou komen. In diezelfde e-mail heeft [verzoekster] vermeld dat zij al had bedongen op persoonlijke titel een [specialisme D] cursus te mogen geven. Onder 3.10 van de vaststaande feiten is vermeld dat op 29 maart 2016 [bedrijf 5] is opgericht, waarvan één van de bestuurders [persoon 1] is. Vast staat dat deze vennootschap nagenoeg dezelfde (gespecialiseerde) activiteiten ontplooit als [De Stichting] en dus een zware concurrent is voor [De Stichting] . Op 24 februari 2016 heeft [verzoekster] offertes van [De Stichting] doorgestuurd naar haar privé e-mailadres en heeft ze een klant gevraagd om [specialisme B] documenten naar haar privé e-mailadres te sturen vanwege een probleem met haar dropbox account.
    
    
      5.8
      De onder 5.6 vermelde handelingen van [verzoekster] duiden er naar het oordeel van het hof op dat [verzoekster] tenminste de intentie had om haar werkgever [De Stichting] te gaan beconcurreren, hetzij zelf, hetzij samen met [persoon 1] . In die zin kan de oprichting op 29 maart 2016 van [bedrijf 5] niet als toeval worden beschouwd. Ook als dit wel het geval zou zijn, dan heeft [De Stichting] er een zwaarwegend belang bij dat het concurrentiebeding onverkort gedurende de volledige duur gehandhaafd blijft (dus tot 1 juni 2018) voor zover het de beide vennootschappen betreft waarmee [persoon 1] is verbonden, te weten [bedrijf 5] en [bedrijf 1] Voor het overige zal het hof de looptijd van het concurrentiebeding vernietigen en deze beperken tot 1 maart 2017. Mede vanwege de omstandigheid dat [verzoekster] sedert 1 maart 2016 door [De Stichting] is vrijgesteld van het verrichten van het verrichten van werkzaamheden en de arbeidsovereenkomst inmiddels geruime tijd geleden is ontbonden, weegt het belang van [De Stichting] bij handhaving van het concurrentiebeding voor de volledige duur van twee jaar niet op tegen het belang van [verzoekster] om zich weer vrijelijk op de arbeidsmarkt te kunnen begeven.
    
    
      5.9
      Op grond van de door het hof uit te spreken (gedeeltelijke) vernietiging van het concurrentiebeding zoals hiervoor omschreven, kan niet worden geoordeeld dat het resterende concurrentiebeding [verzoekster] in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van [De Stichting] werkzaam te zijn, zodat het verzoek van [verzoekster] om aan haar bij wijze van billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW een bedrag van € 67.890,- bruto toe te kennen, zal worden afgewezen. 
    
    
      5.10
      Partijen zijn in de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat ten aanzien van het onderhavige geschilpunt een kostenveroordeling achterwege kan blijven.
      
    
    
      5.11
      Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, zal als volgt worden beslist. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
      
        in het principaal hoger beroep
      
      
        vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 18 mei 2016, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, en beschikt in zoverre opnieuw:
    
    
    
      vernietigt de looptijd van het concurrentiebeding zoals vermeld in artikel 14.1 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en beperkt deze looptijd tot 1 maart 2017, behoudens voor zover het [bedrijf 5] en [bedrijf 1] betreft, ten aanzien waarvan de looptijd blijft gelden tot 1 juni 2018;
      
        gebiedt [verzoekster] om zich met onmiddellijke ingang na betekening van deze beschikking gedurende de looptijd van dit gewijzigde concurrentiebeding aan dit gewijzigde concurrentiebeding te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij hieraan niet voldoet, tot een maximum van € 25.000,-;
      
        wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, P.L.R. Wefers Bettink en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2017.