ECLI:NL:GHAMS:2003:AN8283, Gerechtshof Amsterdam, 17-11-2003, 02/04218
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bepaling van de waarde in het economische verkeer per 1 januari 1997 van aandelen en koop-optie, zulks in verband met de toepassing van artikel 70c, aanhef en eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB 1964.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Vierde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspec-teur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 juni 2002, ingediend door A te B als zijn gemachtigde en aangevuld bij schrijven van 17 oktober 2002.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 27 mei 2002, betref-fende de beschikking tot vaststelling van de verkrijgingsprijs op de voet van artikel 70c van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964) van belanghebbendes aandelen Y N.V. alsmede zijn rechten om aandelen in die vennootschap te verwerven (de koopoptie).
      Bij de beschikking is de verkrijgingsprijs van de aandelen vastgesteld op ƒ 412.500 en de ver-krijgingsprijs van de koopoptie op ƒ 243.375.
      Het bezwaar tegen de beschikking is bij de bestreden uitspraak ongegrond verklaard.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vaststelling van de verkrijgingsprijs van de aandelen en de koopoptie op in totaal ƒ 7.484.516.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de be-streden uitspraak.
    
    
    Ter zitting van 26 september 2003 zijn verschenen namens belanghebbende voornoemde ge-machtigde, vergezeld van C, en namens de inspecteur D, vergezeld van E. Namens belang-hebbende is tevoren een pleitnota met bijlagen toegezonden. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Ter zitting heeft belanghebbende nog een optie-overeenkomst d.d. 11 maart 1999 overgelegd. Beide partijen hebben van de overgelegde stuk-ken kunnen kennisnemen en hebben zich daarover kunnen uitlaten.
    
    Enkele dagen na de zitting heeft de inspecteur telefonisch medegedeeld dat het voorstel van het Hof om een compromissoire oplossing te beproeven zonder resultaat is gebleven.
      
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, geboren op xx-xx 19xx, was op 1 januari 1997 één van de directeuren van Y N.V. (hierna: Y). Hij bezat toen 525.000 aandelen Y van nominaal ƒ 0,20, hetgeen een belang van 7,5 % vertegenwoordigde. Daarnaast had belanghebbende het recht om nog eens 525.000 aandelen te verwerven tegen een uitoefenprijs van in totaal ƒ 165.484.
    
    2.2. Y treedt op als commissionair in effecten. Zij heeft in 1995/1996 geïnvesteerd in een nieuwe handelsmethode met gebruikmaking van e-mail en internet. 
    
    2.3. Op 13 november 1997 is het geplaatste aandelenkapitaal van Y, voordien 7.000.000 aan-delen van nominaal ƒ 0,20, gewijzigd in 700.000 gewone aandelen van nominaal ƒ 2,00.
    
    2.4. Het eigen vermogen per ultimo van het kalenderjaar (= boekjaar) respectievelijk het commerciële resultaat na belasting waren als volgt:
    
    
       1995
       1996
       1997
       1998	 Eigen vermogen
       Eigen vermogen
       Eigen vermogen
       Eigen vermogen	  ƒ   1.729.744
        ƒ   3.306.546
        ƒ   4.621.847
        ƒ  10.696.368	 Resultaat 1995
       Resultaat 1996
       Resultaat 1997
       Resultaat 1998	  ƒ     154.948
        ƒ  1.839.302
        ƒ  3.020.784
        ƒ  6.298.512
    
    
    2.5. In januari 1997 zijn 525.000 aandelen verkocht aan een directeur tegen de intrinsieke waarde van ƒ 165.484 (ƒ 0,32 per aandeel), zulks op grond van een bij diens aantreden geslo-ten overeenkomst.
    
    2.6. In augustus 1998 heeft F BV een emissie- en herplaatsingsprospectus vervaardigd waarin, uitgaande van een winstprognose, oplopend naar ƒ 17 miljoen in 2001, een waarde van de onderneming wordt becijferd van ƒ 70 miljoen. Naar aanleiding daarvan hebben geen transac-ties plaatsgevonden.
    
    2.7. Op 5 oktober 1998 heeft G, adviseur van de vennootschap, een notitie geschreven inzake 'Waardering Y NV en vermogensversterking' (bijlage 5 bij het verweerschrift). Volgens die notitie werd toen getracht aanvullend vermogen aan te trekken op basis van een waardering voor de onderneming van ƒ 60 miljoen. G achtte dat te hoog en becijferde de waarde van de onderneming op circa ƒ 20 miljoen.
    
    2.8. Op 17 maart 1999 heeft belanghebbende 12.002 aandelen Y verkocht aan een onafhanke-lijke derde voor ƒ 60 per aandeel van nominaal ƒ 2,00. Dat komt overeen met een waarde van ƒ 42 miljoen voor alle aandelen in de vennootschap. Voorts is toen het vermogen van de ven-nootschap versterkt door de uitgifte van 100.000 nieuwe aandelen eveneens voor ƒ 60 per aandeel. De vennootschap had toen extra vermogen nodig op last van de tuchtcommissie van de STE.
    
    2.9. Aan G, inmiddels financieel directeur van Y, is op 11 maart 1999 een optierecht op aan-delen Y toegekend tegen een uitoefenprijs van ƒ 60 per aandeel, hetgeen volgens de desbetref-fende overeenkomst gelijk is aan de waarde van de aandelen ten tijde van de optietoekenning..
    
    
      2.10. Belanghebbende berekent de waarde van zijn 7,5 %-pakket aandelen per 1 januari 1997 op ƒ 3.825.000, zijnde 7,5 % van ƒ 51 miljoen. De waarde van de koopoptie stelt hij eveneens op ƒ 3.825.000, te verminderen met de uitoefenprijs van ƒ 165.484.
      Belanghebbende komt tot deze waarde door uit te gaan van een geprognotiseerd resultaat van ƒ 3 miljoen na vennootschapsbelasting en een koers/winstverhouding van 17, welke is ont-leend aan beursgenoteerde bedrijven als Kempen & Co N.V. en Van der Hoop Effectenbank N.V. in 1997.
    
    
    
      2.11.1. De inspecteur berekent de waarde van het 7,5 %-pakket op ƒ 412.500, zijnde 7,5 % van ƒ 5,5 miljoen. De onderliggende berekening luidt, kort weergegeven, als volgt:
      -   (1 x resultaat 1994 + 2 x resultaat 1995 + 3 x resultaat 1996) : 6 = ƒ 791.666 
      -   kapitalisatiefactor 12,5 (uitgaande van een rentabiliteitseis van 8 %)
      -   geeft rentabiliteitswaarde van ƒ 9.895.825
      -   intrinsieke waarde 1 januari 1997: ƒ 3.306.546
      -   waarde te stellen op 1/3 x (2 x intrinsieke waarde + 1 x rentabiliteitswaarde) = ƒ 5.502.927.
    
    
    2.11.2. De waarde van de koopoptie heeft de inspecteur berekend op ƒ 243.375. Hij is daarbij uitgegaan van het waarderingsvoorschrift van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbe-lasting 1990.
    
    
    3. Geschil
    
    Tussen partijen is in geschil welke waarde in het economische verkeer per 1 januari 1997 aan belanghebbendes aandelen en koopoptie moet worden toegekend, zulks in verband met de toepassing van artikel 70c, aanhef en eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB 1964.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    
      Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
      Ter zitting is daaraan toegevoegd, zakelijk weergegeven:
    
    
    
      4.1. namens belanghebbende:
      De inspecteur houdt ten onrechte geen rekening met de winstverwachting op 1 januari 1997. 
      De inspecteur levert geen bewijs dat in de markt de door hem verdedigde methode daadwer-kelijk wordt gehanteerd. Potentiële kopers kijken naar de winstcapaciteit en niet naar de re-sultaten van het verleden. Het gaat in casu om de eerste internetprovider van Nederland. In 1995 en 1996 is geïnvesteerd in personeel en in een nieuwe methode van handelen. Dat was een nieuwe ontwikkeling: bestellen per e-mail was toen erg revolutionair. Y was daarmee de eerste; de marketing en de mensen geven een prijsopdrijvend effect.
      De waarde van belanghebbendes aandelen kan worden gesteld op een evenredig deel van de waarde van de gehele onderneming.
      De koopoptie was op 1 januari 1997 uitoefenbaar.
      Ik heb geen problemen met de door de inspecteur gehanteerde kapitalisatiefactor van 12,5.
      Ik ben bereid om aan mijn cliënt een compromis voor te leggen.
    
    
    
      4.2. door de inspecteur:
      Ik ken een groot hoekmansbedrijf dat jarenlang een koers-winstverhouding van 3 had. In 1997 was niet te voorzien dat het bedrijf van Y 'sky-high' zou gaan. Y is in 2001 vrijwel failliet. 
      Het is niet een echt internetbedijf, maar enkel een bedrijf dat zijn orders per e-mail ontvangt. Een gegadigde let bij een commissionairsbedrijf vooral op het aantal klanten.
      De waarde van belanghebbendes aandelen kan worden gesteld op een evenredig deel van de waarde van de gehele onderneming.
      Ik heb geen bezwaar om over een compromis te praten en zal komende dinsdag telefonisch aan de griffier laten weten of een compromis is bereikt.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Partijen zijn het erover eens dat de waarde in het economische verkeer van belangheb-bendes 7,5 %-pakket aandelen in Y per 1 januari 1997 dient te worden bepaald op 7,5 % van de waarde van de door Y gedreven onderneming. Nu dit uitgangspunt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, zal het Hof partijen daarin volgen.
      Belanghebbende berekent de waarde van de onderneming per 1 januari 1997 op ƒ 51 miljoen; de inspecteur op ƒ 5,5 miljoen.
    
    
    5.2. Het Hof stelt voorop dat rond 1 januari 1997 geen transacties tussen onafhankelijke par-tijen in aandelen Y hebben plaatsgevonden die een licht kunnen werpen op de waarde van de onderneming. 
    
    5.3.1. Partijen hebben geen voldoende concrete gegevens omtrent aandelentransacties in ver-gelijkbare ondernemingen in het geding gebracht ter staving van de juistheid van de door hen verdedigde waarderingsmethode.
    
    5.3.2. Tegenover belanghebbendes stelling dat aansluiting zou moeten worden gezocht bij een koers/winstverhouding van 17, ontleend aan een tweetal beursgenoteerde ondernemingen, heeft de inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat die bedrijven onvoldoende met be-langhebbendes onderneming vergelijkbaar zijn. Bovendien wijkt die koers/winstverhouding te ver af van de uitkomst van de transacties in de aandelen Y in maart 1999, ook indien daarbij rekening wordt gehouden met de toen geboden haast met het aantrekken van nieuw kapitaal. Ook heeft belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt dat reeds op 1 januari 1997 een jaarwinst van ƒ 3 miljoen kon worden verwacht en dat een gegadigde bij een bod op de aan-delen daarvan uit zou zijn gegaan.
    
    
      5.3.3. Anderzijds heeft ook de inspecteur geen voldoende concrete transactiegegevens ver-strekt waaruit de juistheid van de door hem gehanteerde formule (2 x intrinsieke waarde + 1 x rentabiliteitswaarde, gedeeld door 3) valt af te leiden. Het enkele beroep op de branche-ervaring van de accountant bij de bank- en effectengroep van de Belastingdienst acht het Hof daartoe onvoldoende. Voorts acht het Hof met belanghebbende aannemelijk dat een gegadigde in de eerste plaats zal letten op de toekomstige winstcapaciteit van de te verwerven onderne-ming. Bij gebreke van zekerheid daaromtrent zal de in het verleden behaalde winst daarvoor veelal een houvast kunnen bieden, doch doorslaggevend zijn die in het verleden behaalde re-sultaten niet, zeker niet als bestendigheid daarin ontbreekt en sprake is van een sterke tendens van winststijging in de voorgaande jaren.
      Voorts geldt dat, naar het Hof aannemelijk acht, een groot eigen vermogen bij een onderne-ming als de onderwerpelijke weliswaar nodig is krachtens de regels van de beurs, maar overi-gens slechts een beperkte rol speelt bij het verwerven van winst in de vorm van provisies. Bij een mix van rentabiliteitswaarde en intrinsieke waarde dient aan de rentabiliteitswaarde dan ook  naar 's Hofs oordeel een groter gewicht te worden toegekend dan de inspecteur heeft gedaan.
    
    
    5.4.1. Gelet op hetgeen onder 5.3. is overwogen kan de waardering van geen van beide partij-en als juist worden aanvaard.  Nadat partijen ter zitting een voorlopig oordeel van het Hof in die zin was voorgehouden, hebben zij geen compromissoire oplossing van hun geschil bereikt. Het Hof ziet zich daarom genoopt de waarde in het economische verkeer van de aandelen per 1 januari 1997, dat is de prijs die na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor op die datum zou zijn besteed, zelf te bepalen.
    
    
      5.4.2. Het Hof stelt voorop dat de 'beurshausse' en de 'internetgekte' in met name de jaren 1998 en volgende, naar de inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt, op 1 januari 1997 niet vielen te voorzien, althans niet in de mate waarin deze na die datum zijn opgetreden.
      Wel had belanghebbende terecht hoge verwachtingen van de door Y ontwikkelde handelsme-thode met gebruikmaking van internet en e-mail, onder meer blijkend uit de zeer sterk geste-gen winst in 1996 van rond ƒ 1,8 miljoen. De meestbiedende gegadigde voor de aandelen zou zeker met die stijgende tendens rekening hebben gehouden. Anderzijds zou die gegadigde er ook mee rekenen dat een bestendigheid van de winstverwachting voor de jaren na 1997 zeer ongewis was, ook omdat sprake is van een open markt waarop nieuwe commissionairs kunnen toetreden met soortgelijke produkten.
      Gelet hierop en met inachtneming van hetgeen partijen overigens hebben gesteld, is het Hof van oordeel dat een gegadigde op 1 januari 1997 zal hebben gerekend met een verwachte jaarwinst van rond ƒ 2,5 miljoen en, uitgaande van de tussen partijen vaststaande kapitalisatie-factor van 12,5, de waarde van de onderneming als volgt zou hebben benaderd:
      - methode A op basis van de benadering van de inspecteur: rentabiliteitswaarde: 12,5 x ƒ 2,5 miljoen = ƒ 31,25 miljoen; plus intrinsieke waarde per 1 januari 1997 = ruim ƒ 3,3 miljoen; gemiddelde van beide = rond ƒ 17,275 miljoen;
      - methode B op basis van de benadering van belanghebbende en een koers/winstverhouding van 7: ƒ 2,5 miljoen x 7 = ƒ 17,5 miljoen.
      Aannemelijk is dat beide benaderingen na onderhandeling tot een prijs voor de gehele onder-neming van ƒ 17,5 miljoen zou hebben geleid. Het Hof bepaalt de waarde van de onderne-ming daarom in goede justitie op ƒ 17,5 miljoen.
    
    
    
      5.4.3. Ter toelichting van de onder 5.4.2. vermelde benaderingen overweegt het Hof nog als volgt.
      Bij de door de inspecteur gehanteerde methode kent het Hof een gelijk gewicht toe aan de intrinsieke waarde en de rentabiliteitswaarde op de volgende gronden. Enerzijds speelt het eigen vermogen heel uitdrukkelijk een rol bij het handelen op de beurs, omdat de STE, zoals ook in 1999 is gebleken, een voldoende toetsingsvermogen in relatie tot de 'orderflow' ver-langt. Anderzijds ligt het zwaartepunt van de onderneming van Y bij het verwerven van provi-sies, in welk kader het eigen vermogen, en daarmee de intrinsieke waarde van de aandelen, een geringe rol speelt.
      De mogelijke invloed van latere naheffingsaanslagen op het eigen vermogen per 1 januari 1997 zijn zodanig gering dat het Hof die hier buiten beschouwing laat.
      De ongewisheid van de toekomstverwachting komt tot uitdrukking door aan de rentabiliteits-waarde geen hoger gewicht toe te kennen dan aan de intrinsieke waarde.
      Ten aanzien van de gehanteerde koers/winstverhouding in de benadering van belanghebbende verwijst het Hof naar hetgeen daaromtrent reeds onder 5.3.2. is overwogen. Bij de transactie in maart 1999 is ongeveer 6 2/3 x de winst over het afgelopen jaar 1998 (ƒ 6.298.512) als waarde van de onderneming in aanmerking genomen, te weten ƒ 42 miljoen. Gelet op de druk waaronder de transacties toen tot stand zijn gekomen, zou onder normale omstandigheden een wat hogere koers/winstverhouding kunnen zijn gerealiseerd. Anderzijds was de 'beurshausse' en 'internetgekte' in 1999 in volle hevigheid losgebarsten hetgeen alom tot hogere transactie-prijzen heeft geleid dan op 1 januari 1997 konden worden verwacht en gerealiseerd.
      Waar belanghebbende nog wijst op een waardering van ƒ 48 miljoen als uitgangspunt bij de optieverlening aan G (bij 800.000 aandelen in plaats van 700.000), verliest hij kennelijk uit het oog dat de verhoging van het aandelenkapitaal met 100.000 aandelen gepaard is gegaan met een storting van ƒ 6 miljoen. 
    
    
    5.5. Gelet op het vorenoverwogene is de verkrijgingsprijs van belanghebbendes 7,5 %-pakket aandelen Y te stellen op (7,5 % x ƒ 17,5 miljoen =) ƒ 1.312.500.
    
    
      5.6. Inzake de koopoptie heeft belanghebbende ter zitting onweersproken gesteld dat het recht om 525.000 aandelen te kopen tegen een prijs van ƒ 165.484 op 1 januari 1997 kon worden uitgeoefend. Belanghebbende verbindt daaraan naar 's Hofs oordeel terecht de conclusie dat aan het optierecht niet een lagere waarde is toe te kennen dan aan de waarde van de met dat recht te verwerven aandelen, verminderd met de daarvoor te betalen uitoefenprijs.
      De inspecteur heeft daartegenover enkel verwezen naar forfaitaire waarderingsregels in de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990. Daarmee maakt hij in genen dele aannemelijk dat de werkelijke waarde in het economische verkeer lager was dan uit de door belanghebbende ver-dedigde methode voortvloeit. 
      Het Hof volgt belanghebbende daarom in zoverre en bepaalt de verkrijgingsprijs van de koop-optie op ƒ 1.312.500 minus de uitoefenprijs van ƒ 165.484 = ƒ 1.147.016.
    
     
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, acht het Hof termen aanwezig de in-specteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op € 966 (A.1 en 8. = 2 punten; C. factor 1,5; € 322 per punt).
    
    
    
    
     
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof
      n verklaart het beroep gegrond;
      n vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      n bepaalt de verkrijgingsprijs op de voet van artikel 70c van de Wet IB 1964 van belang-hebbendes 525.000 aandelen Y op ƒ 1.312.500 en van de koopoptie op ƒ 1.147.016;
      n veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van € 966 aan proceskosten en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
      n gelast de Staat het betaalde griffierecht ad € 29 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 17 november 2003 door mrs. Onnes, Schaap en Steenbergen, in tegenwoordigheid van mr. Rentenaar-Groot als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechts-hof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proces-kosten.