ECLI:NL:GHSHE:2016:5466, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-12-2016, 200 196 115_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ; ontslag op staande voet beveiliger wegens wegdommelen tijdens de dienst; kantonrechter heeft opzegging terecht vernietigd

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 8 december 2016
      Zaaknummer	: 200.196.115/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 4880021 EJ VERZ 16-148
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Profi-Sec Security B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Profi-Sec,
      advocaat: mr. R.M. Kerkhof te Veenendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna aan te duiden als [verweerder] ,
      advocaat: mr. L. Wimmenhove te Woerden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 25 april 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 20 juli 2016;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 8 augustus 2016;
        
        
          het verweerschrift met producties en voorwaardelijke tegenverzoeken, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2016;
        
        
          het verweerschrift tegen de voorwaardelijke tegenverzoeken, ingekomen ter griffie op 13 september 2016;
        
        
          een brief van [verweerder] met een productie, ingekomen ter griffie op 10 november 2016;
        
      
      - de op 18 november 2016 gehouden mondelinge behandeling en de door beide partijen overgelegde pleitaantekeningen; bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [vertegenwoordiger namens Profi-Sec 1] en [vertegenwoordiger namens Profi-Sec 2] namens Profi-Sec, bijgestaan door mr. Kerkhof;
      - [verweerder] , bijgestaan door mr. Wimmenhove.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1976, is op 15 februari 2000 bij een rechtsvoorganger van Profi-Sec in dienst getreden. [verweerder] is werkzaam als Beveiliger A op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn salaris bedraagt € 2.085,44 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. 
        
      
      
        3.1.2.
        
          Op de arbeidsovereenkomst is de cao Particuliere Beveiliging van toepassing. Artikel 30 van de cao luidt:
          
            “De werknemer heeft recht op een dagelijkse onafgebroken rusttijd van ten minste 11 uur in een periode van 24 uur. In afwijking van de arbeidstijdenwet is het niet toegestaan deze rusttijd in te korten.” 
          
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          [verweerder] heeft op 4 januari 2016 een beveiligingsdienst overgenomen van een zieke collega. Deze dienst duurde van 15.00 uur tot 23.00 uur. Vervolgens is hij op 5 januari 2016 om 6.30 uur aan zijn reguliere dienst begonnen, die tot 15.00 uur zou duren, als beveiliger bij de Universiteit van Amsterdam (UvA). Onderdeel van zijn werkzaamheden is het ontvangen van personeel en studenten en het uitgeven van portofoons en toegangspasjes. Omstreeks 10.30 uur was het wat rustiger. Toen heeft [verweerder] naar eigen zeggen ongeveer één tot vijf minuten zijn ogen gesloten en is hij weggedommeld. Hij is vervolgens daarvan geschrokken en heeft zijn ogen weer geopend. In de tussentijd heeft de heer [betrokkene 2] of de heer [betrokkene 1] gezien dat [verweerder] de ogen gesloten had. Vervolgens heeft de heer [betrokkene 2] telefonisch aan Profi-Sec gemeld dat [verweerder] op zijn werkplek in slaap was gevallen. Een collega van [verweerder] is daarop naar [verweerder] toegegaan. [verweerder] zat op dat moment met ogen open op zijn werkplek. Hij heeft de gelegenheid gekregen zich even op te frissen. Omstreeks 11 uur werd [verweerder] naar de meldkamer geroepen. Daar werd hem medegedeeld dat hij op zijn post in slaap was gevallen en dat hij daarom op staande voet werd ontslagen.
        
      
      
        3.1.4.
        
          In de tussen partijen geldende Algemene Instructies Profi-Sec is vastgelegd:
          
            “(...) 5. Verbodsbepalingen
          
          
            Alle in dit hoofdstuk genoemde verboden zijn onderhevig aan de Procedure Sanctiebeleid en Disciplinaire Maatregelen van PROFI-SEC. Het overtreden van enig verbod leidt tot inwerkingtreding van deze procedure welke in het zwaarste geval leidt tot ontslag. Op verzoek wordt u de Procedure Sanctiebeleid en Disciplinaire Maatregelen toegezonden. (...)
          
        
      
    
    
      5.2.
      
        
          Slapen
        
        
          Het is TEN STRENGSTE VERBODEN tijdens de dienst te slapen of u te bevinden in een houding waardoor de indruk zou kunnen ontstaan dat u slaapt. (...)”
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] heeft bij inleidend verzoekschrift, samengevat, verzocht dat de kantonrechter de opzegging vernietigt en Profi-Sec veroordeelt om het loon c.a. te betalen en hem toe te laten tot het verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden. Profi-Sec heeft verweer gevoerd en een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Laatstgenoemd verzoek heeft zij op de dag van de mondelinge behandeling in eerste aanleg ingetrokken. Bij beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter (samengevat) de opzegging vernietigd, Profi-Sec veroordeeld om het loon en de daarbij horende emolumenten te betalen, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente en Profi-Sec voorts veroordeeld om [verweerder] weer toe te laten tot de werkzaamheden en aan hem salarisspecificaties te verstrekken. Profi-Sec is veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Profi-Sec is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van zeven grieven geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende (samengevat):
      1. tot afwijzing van de verzoeken van [verweerder] ;
      2. tot bepaling van een einddatum van de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn;
      3. tot veroordeling van [verweerder] om terug te betalen hetgeen zij op grond van de bestreden beschikking aan hem heeft voldaan;
      4. tot veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      Gelet op de systematiek van de Wet Werk en Zekerheid kan het hof niet de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van de opzegging vernietigen (eerste verzoek). Het hof kan hooguit een datum bepalen waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (het tweede verzoek van Profi-Sec). Daartoe ziet het hof geen aanleiding, omdat de door Profi-Sec aangevoerde grieven falen. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
      
    
    
      3.5.
      Volgens grief I heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat het (één enkele keer) wegdommelen tijdens het werk geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Volgens Profi-Sec heeft de kantonrechter met dit oordeel miskend dat het de kerntaak van een beveiliger is om waakzaam te zijn. Profi-Sec is van mening dat het tekortschieten van [verweerder] in deze kerntaak hem zeer zwaar aangerekend dient te worden. Een enkele fout kan grote gevolgen hebben en haar goede naam in diskrediet brengen. 
      
    
    
      3.6.
      Het hof stelt het volgende voorop. Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof is met Profi-Sec van oordeel dat het de kerntaak van een beveiliger is om waakzaam te zijn. Het enkele feit dat een werknemer zijn kerntaak niet, of niet naar behoren uitvoert, levert echter niet per definitie een reden op voor ontslag op staande voet, zoals volgt uit hetgeen in 3.6 is overwogen. Dat [verweerder] is weggedommeld tijdens zijn dienst op 5 januari 2016 acht het hof, met de kantonrechter, geen dringende reden voor een ontslag op staande voet. Het hof acht dat in de gegeven omstandigheden ook geen reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In dit geval is immers van doorslaggevende betekenis dat [verweerder] te weinig rusttijd heeft gehad tussen de dienst op 4 januari 2016 en de dienst op 5 januari 2016. Profi-sec immers heeft in randnummer 14 van haar verweerschrift in eerste aanleg erkend dat tussen beide diensten 7,5 uur heeft gezeten “in plaats van de voorgeschreven 11 uur” en zij heeft in aansluiting daarop niet gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 5.2 sub iv dat de rusttijd in strijd was met de cao. In randnummer 20 van haar beroepschrift heeft Profi-sec zulks nog eens bevestigd: “(…) een kortere rusttijd gehad dan strikt genomen is voorgeschreven door de cao (…).” Tussen partijen is aldus niet in geschil dat er op grond van (artikel 30 van) de cao een onafgebroken rusttijd van ten minste 11 uur tussen twee diensten moet zitten en dat [verweerder] maar 7,5 uur heeft gehad. [verweerder] heeft niet zelf gevraagd om de extra dienst op 4 januari 2016. Het is Profi-Sec geweest die een beroep deed op [verweerder] om een extra dienst te draaien, omdat een collega ziek was. Het hof verwerpt het argument van Profi-Sec dat [verweerder] de dienst op 4 januari 2016 had moeten weigeren als hij het te zwaar vond die dienst te draaien. [verweerder] is zo goed geweest om het probleem van Profi-Sec op te lossen. Daarbij komt dat [verweerder] bij een weigering zou hebben geriskeerd dat hem dit - minst genomen - kwalijk zou zijn genomen door Profi-Sec. Het hof is van oordeel dat Profi-Sec haar organisatie zo dient in te richten dat zij geen beroep op [verweerder] had hoeven doen om hem in strijd met de voorgeschreven rusttijd in te zetten. Voorts zijn, zoals hiervoor al is overwogen, de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] van belang, waaronder zijn leeftijd en de aard en duur van het dienstverband. [verweerder] is al zestien jaar werkzaam voor Profi-Sec (althans haar rechtsvoorganger) en hij heeft een goede staat van dienst. Voorts is van belang dat [verweerder] onweersproken in de rusttijd tussen de twee diensten een reistijd had van 30 minuten, zodat hij van die rusttijd een uur heeft moeten reizen, waardoor er weinig tijd over bleef om te slapen. Dit alles maakt dat er geen dringende reden was voor een ontslag op staande voet. Profi-Sec heeft nog aangevoerd dat haar opdrachtgever, de UvA, [verweerder] niet meer op haar locaties als beveiliger wil. Het hof is van oordeel dat dit onvoldoende afdoet aan hetgeen hiervoor is overwogen. Bovendien is het hof van oordeel dat Profi-Sec dit betoog onvoldoende heeft toegelicht. Immers, nergens uit blijkt dat Profi-Sec aan de UvA heeft verteld dat zij zelf fout heeft gehandeld door [verweerder] in strijd met de voorgeschreven rusttijd in te zetten. Als het al zo is dat de UvA [verweerder] niet meer als beveiliger wil accepteren, dan is in dat kader dus van belang of de UvA die beslissing heeft genomen op basis van alle hiervoor genoemde omstandigheden. Overigens kan het ontslag op staande voet ook geen standhouden omdat de opgegeven reden niet vast staat. In de ontslagbrief wordt vermeld dat [verweerder] in slaap is gevallen, hetgeen [verweerder] heeft betwist. Tussen partijen staat slechts vast dat [verweerder] even is weggedommeld, terwijl Profi-Sec niet heeft aangeboden te bewijzen dat [verweerder] sliep. 
      
    
    
      3.8.
      Grief II is gericht tegen r.o. 5.3 van de bestreden beschikking, waarin de kantonrechter nader is ingegaan op het sanctiebeleid van Profi-Sec. In de toelichting op deze grief heeft Profi-Sec, samengevat, betoogd dat de kantonrechter ten onrechte van belang heeft geacht dat Profi-Sec in haar Algemene Instructies geen sanctiebeleid heeft opgenomen.
      
    
    
      3.9.
      Het hof is met Profi-Sec van oordeel dat in dit geval niet van belang is dat zij geen sanctiebeleid heeft. Als Profi-Sec wel een sanctiebeleid zou hebben en als daar in had gestaan dat het wegdommelen tijdens de dienst zou worden bestraft met ontslag op staande voet, dan had zij in dit geval geen toepassing mogen geven aan dat sanctiebeleid om de hiervoor in 3.7 genoemde redenen.
      
    
    
      3.10.
      Met grief III heeft Profi-Sec aangevoerd dat het op de weg van [verweerder] had gelegen om te voorkomen dat hij zou wegdommelen. [verweerder] had even moeten gaan staan om zich wakker te houden, of even een collega moeten waarschuwen. Het hof betwijfelt of het voor [verweerder] mogelijk was te voorkomen dat hij wegdommelde, maar gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in 3.7 behoeft deze grief geen bespreking meer. 
      
    
    
      3.11.
      Volgens de toelichting op grief IV is relevant dat [verweerder] voorafgaand aan zijn dienst op 4 januari 2016 elf dagen verlof heeft gehad. Volgens Profi-Sec heeft [verweerder] ruimschoots voldoende rust kunnen nemen, of had [verweerder] voldoende uitgerust moeten zijn en zij heeft aangevoerd dat het volgens Amerikaans wetenschappelijk onderzoek mogelijk is om een reservevoorraad slaap op te bouwen. 
      
    
    
      3.12.
      Daargelaten dat dit betoog onvoldoende afdoet aan hetgeen in 3.7 is overwogen, faalt het. [verweerder] wist tijdens zijn verlof immers niet dat hij op 4 januari 2016 zou worden gevraagd om een roosterprobleem op te lossen. Hij hoefde zich dus niet hierop voor te bereiden door extra te slapen. Bovendien was zijn persoonlijke situatie destijds niet zonder meer zo dat hij een reservevoorraad slaap kon opbouwen. 
      
    
    
      3.13.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat de opzegging terecht is vernietigd. [verweerder] heeft in hoger beroep subsidiair, het hof begrijpt voorwaardelijk, verzocht om hem de transitievergoeding toe te kennen. Uit het voorgaande volgt dat het hof aan dat verzoek niet toekomt.
      
    
    
      3.14.
      De grieven V en VI hebben betrekking op de veroordeling van Profi-Sec om het loon (en emolumenten) te betalen vanaf 5 januari 2016, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.15.
      Het hof is van oordeel dat de kantonrechter Profi-Sec terecht heeft veroordeeld tot betaling van het loon. Het dient immers voor risico van Profi-Sec te komen dat [verweerder] geen arbeid heeft verricht vanaf 5 januari 2016. Ook is het hof van oordeel dat Profi-Sec terecht is veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging. Profi-Sec heeft aangevoerd dat de wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel om op tijd tot betaling van het loon over te gaan, en dat die prikkel in dit geval niet aan de orde is, omdat geen sprake is van betalingsonwil. Het hof kan Profi-Sec daarin niet volgen. Het geven van ontslag op staande voet brengt het risico mee dat die opzegging wordt vernietigd. Een ontslag op staande voet dient een uiterst middel te zijn, waarmee Profi-Sec terughoudend had moeten omgaan. Dat zij die terughoudendheid ten onrechte niet heeft betracht, leidt er toe dat zij het risico heeft genomen dat zij het loon te laat heeft betaald. Dat risico dient in deze zaak voor haar rekening te komen. Wanneer het hof de redenering zou volgen dat geen sprake is geweest van betalingsonwil, dan zou dat te late betaling in de hand kunnen werken, waarmee de wettelijke verhoging haar doel voorbij zou schieten. Het hof is van oordeel dat het evident is dat [verweerder] ten onrechte op staande voet is ontslagen. Het hof ziet dus evenmin als de kantonrechter reden om tot matiging van de wettelijke verhoging over te gaan. Het hof kan Profi-Sec evenmin volgen in haar verweer dat sprake is van onredelijke cumulatie met de wettelijke rente. [verweerder] heeft nog op de dag van het ontslag op staande voet aan Profi-Sec laten weten dat hij het daar niet mee eens was en bij brief van 20 januari 2016 heeft zijn toenmalige gemachtigde de onderhavige procedure aangekondigd wanneer het ontslag niet zou worden ingetrokken. Daarbij is aangekondigd dat zowel op de wettelijke verhoging als op de wettelijke rente aanspraak gemaakt zou worden. Dat betekent dat Profi-Sec meteen, althans heel kort na de opzegging, er rekening mee kon houden dat [verweerder] aanspraak zou maken op zowel de wettelijke verhoging als op de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.16.
      Met grief VII is Profi-Sec opgekomen tegen haar veroordeling in de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat ook deze grief faalt. 
      
    
    
      3.17.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof aan bewijslevering niet toekomt en dat alle grieven falen. Het hof komt aan de beoordeling van de voorwaardelijke tegenverzoeken niet toe, omdat de voorwaarde niet in vervulling is gegaan. Daarop hoeft dus niet beslist te worden. Profi-Sec zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst de verzoeken van Profi-Sec af;
    
    
    
      veroordeelt Profi-Sec in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 314,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.W. van Rijkom en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 8 december 2016.