ECLI:NL:GHARL:2017:5673, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-07-2017, 200.160.736
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: faillissementspauliana

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.160.736
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 153135)
    
    
    
      
        arrest van 4 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] , 
      appellant,
      in eerste aanleg gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. A.J.A. van Dijk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Mr. Adrianus Cornelis Blankestijn q.q.,
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting Stichting Zus,
      kantoorhoudende te Hengelo,
      geïntimeerde, 
      in eerste aanleg eiser, 
      hierna: de curator, 
      advocaat: mr. A.C. Blankestijn. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Ingevolge het tussenarrest van 11 oktober 2016 heeft op 25 januari 2017 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens hebben partijen ieder een conclusie na enquête genomen, waarna het hof arrest heeft bepaald. 
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij zijn arrest van 11 oktober 2016 heeft het hof geoordeeld dat de curator voorshands genoegzaam heeft bewezen dat, anders dan de bewoordingen van de arbeidsovereenkomst doen vermoeden, [appellant] en stichting Zus bij monde van haar directeur [naam directeur] het er over eens zijn geworden dat het salaris van [appellant] een aflossingscomponent van € 4.000 bevat, en [appellant] vervolgens toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Daartoe heeft [appellant] zichzelf als getuige doen horen alsmede [naam directeur] , voormalig bestuurder van stichting Zus. Anders dan de curator meent, komt aan de verklaring van [appellant] niet de beperkte bewijskracht toe van artikel 164 lid 2 Rv, omdat niet op hem, maar op de curator de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust van diens stelling dat het salaris van [appellant] een aflossingscomponent van € 4.000 bevat. De curator beroept zich immers op de rechtsgevolgen verbonden aan een geslaagd beroep op artikel 42 Fw. Het staat de rechter derhalve vrij zelf de waarde van dit bewijsmiddel te bepalen (artikel 152 lid 2 Rv).
      
    
    
      2.2
      Zakelijk weergegeven heeft [appellant] verklaard dat hem in een gesprek met [naam directeur] en [betrokkene 1] voorafgaand aan de ondertekening van de arbeidsovereenkomst is gevraagd om een bedrag van € 50.000 uit te lenen, met welk bedrag het vakantiegeld en het salaris van het personeel van stichting Zus moest worden betaald. Er was te weinig cashflow in stichting Zus en hij had gehoord dat de financiële situatie van stichting Zus "niet zo rooskleurig was". Vervolgens heeft hij dat bedrag in contanten in een enveloppe aan "de beide heren" gegeven. De arbeidsovereenkomst is op 1 september 2012 tot stand gekomen. [appellant] zou de werkzaamheden van de toen zieke [betrokkene 1] overnemen en wat het salaris betreft heeft [naam directeur] "heel duidelijk gezegd" dat "wat [betrokkene 1] verdient, geldt ook voor jou", te weten € 8.000 per maand. Volgens [appellant] begon [naam directeur] pas daarna "op zeker moment" te roepen "dat hij een aflossingscomponent in het salaris wilde gaan inzetten", is er vóór het sluiten van de arbeidsovereenkomst nooit gesproken over een aflossingscomponent, is uitsluitend over aflossingsvoorstellen gecorrespondeerd na het sluiten van de arbeidsovereenkomst en is ''100% onjuist" dat zijn salaris bestond uit twee componenten van ieder € 4.000 waarvan een component ter aflossing van de aan [naam directeur] / [betrokkene 1] verstrekte lening. 
      
    
    
      2.3
      
        
          [naam directeur] heeft zakelijk weergegeven het volgende verklaard. Het van [appellant] geleende geld is gebruikt in stichting Zus. Aan wie dat geld precies is geleend, aan stichting Zus of aan [naam directeur] , dat weet hij niet meer. Het is juist dat dit geld in Ofzo B.V. "is gestoken" en dat Ofzo B.V. dit vervolgens heeft uitgeleend aan stichting Zus. Het geld is door hem in contanten van [appellant] ontvangen en vervolgens heeft [naam directeur] het gestort op de bankrekening van Ofzo B.V., zodat dit terug te vinden moet zijn in de administratie van Ofzo B.V.  Er is een overboeking gedaan vanuit Ofzo B.V. naar stichting Zus. Van dat geld zijn de salarissen en het vakantiegeld betaald, want stichting Zus zat krap bij kas.
        
          [betrokkene 1] was ziek, en tijdens zijn ziekte heeft [naam directeur] een aantal gesprekken gehad met [appellant] . [appellant] zou hetzelfde salaris gaan verdienen als [betrokkene 1] , € 8.000. Desgevraagd verklaart [naam directeur] dat er "inderdaad" ook is gesproken over "die componenten", wanneer precies weet hij niet meer. Maar die componenten zijn nooit onderdeel geworden van de arbeidsovereenkomst. Op vragen van mr. Van Dijk verklaart [naam directeur] dat hij "voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst" met [appellant] heeft gesproken over "een eventuele aflossingscomponent". [appellant] zou er over nadenken. Er is nooit iets van de lening terugbetaald. 
      
      
    
    
      2.4
      Naar aanleiding van deze beide verklaringen overweegt het hof het volgende:
      - Zonder deugdelijke uitleg, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat [appellant] zonder enig vooruitzicht op terugbetaling een bedrag van € 50.000 zou lenen aan [naam directeur] en [betrokkene 1] , die hij voordien niet kende, en ten behoeve van een stichting met een zodanig weinig rooskleurige financiële situatie dat zij zonder die lening het vakantiegeld en het salaris van het personeel niet kon betalen;    
      - In zijn e-mail van 1 oktober 2012 (tussenarrest rov. 3.4) refereert [appellant] aan "die               € 20.000". Desgevraagd verklaart hij dat hij zich niet meer kan herinneren wat dat was, hetgeen, gelet op de omvang van het bedrag, niet geloofwaardig is;   
      - Volgens [appellant] is vóór het sluiten van de arbeidsovereenkomst nooit gesproken over een aflossingscomponent, terwijl [naam directeur] heeft verklaard dat voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst wèl is gesproken over een eventuele aflossingscomponent in het salaris;
      - Dat voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesproken over een aflossingscomponent en dat een aflossingscomponent op het salaris ook daadwerkelijk is afgesproken vindt bovendien steun in de bewoordingen van de in het tussenarrest (in rov. 3.4, 3.5, 3.6 en 3.7) geciteerde e-mailcorrespondentie. Immers, als niet al voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst is gesproken over een aflossingscomponent in het salaris is niet goed verklaarbaar (a) waarom [appellant] telkens vraagt om uitleg over zijn salaris en over de vraag (e-mail van 17 mei 2013) "hoe hoog het aflossing gedeelte is in mijn salaris", en (b) vervolgens op de laatste e-mail van 22 mei 2013 in het geheel niet (meer) schriftelijk reageert. Daarmee geconfronteerd heeft [appellant] volstaan met de weinig overtuigende opmerking dat hij "dat gelet op de drukke werkzaamheden" van destijds niet goed heeft ingeschat en dat hij in reactie op de e-mail van [naam directeur] van 22 mei 2013 tegen hem zou hebben gezegd "sodemieter op, zo gaan we het niet doen", althans dat hij heeft gereageerd op een manier waarvan [naam directeur] geschrokken zal zijn. Dat is weinig overtuigend, omdat [naam directeur] verklaart zich niets te kunnen herinneren van een reactie van [appellant] op zijn e-mail van 22 mei 2013, en bovendien omdat [appellant] in de daaraan voorafgaande e-mailcorrespondentie juist wel steeds geïnformeerd wilde worden over zijn salaris en over "het aflossingsgedeelte" in zijn salaris. Als hij het dan met de uitwerking daarvan in de e-mail van [naam directeur] niet eens zou zijn geweest, had het in de rede gelegen daarop vervolgens ook per e-mail te reageren.  
      - Ook voor [naam directeur] geldt dat hij, geconfronteerd met de e-mailcorrespondentie, volstaat met een verwijzing naar de stressvolle situatie betrekkelijk kort voor het faillissement. Ook hij heeft er geen overtuigende verklaring voor kunnen geven dat de bewoordingen van deze correspondentie erop duiden dat tussen partijen is afgesproken dat het salaris een aflossingscomponent op de lening zou bevatten van € 4.000.  
      - Geconfronteerd met zijn op 5 november 2013 tegenover de curator afgelegde verklaring (geciteerd in rov. 4.4 van het tussenarrest) en de discrepantie met zijn schriftelijke verklaring van 3 maart 2014, heeft [naam directeur] opgemerkt dat de arbeidsovereenkomst was aangegaan voor onbepaalde tijd en heeft hij vervolgens de vraag opgeworpen waarom hij met [appellant] een aflossingscomponent zou afspreken voor onbepaalde tijd. Die vraag miskent dat dat laatste blijkens zijn e-mail van 22 mei 2013 ook niet de bedoeling was. Uit die e-mail volgt dat het de bedoeling was dat de lening (€ 61.000) in 28 maanden zou worden afgelost in de periode van 1 september 2012 tot 21 december 2014 ("Datum uit dienst"). Ook overigens heeft [naam directeur] geen heldere verklaring kunnen geven voor de discrepantie tussen de door hem tegenover de curator afgelegde verklaring en zijn schriftelijke verklaring van 3 maart 2014. In het bijzonder heeft hij geen antwoord gegeven op de vraag waarom laatstgenoemde verklaring van 3 maart 2014 voor juist zou moeten worden gehouden en de eerder tegenover de curator afgelegde verklaring niet. Hetgeen [naam directeur] heeft verklaard omtrent de omstandigheden waaronder het gesprek bij de curator heeft plaatsgevonden, leidende tot de door hem getekende verklaring van 5 november 2013, geeft op die vraag in ieder geval geen voldoende overtuigend antwoord. Van de door [appellant] in zijn conclusie na enquête genoemde "zeer grote druk" waaronder de verklaring van Groeneveld bij de curator zou zijn afgelegd, blijkt daaruit in ieder geval niet, nog daargelaten dat een dergelijke druk, indien juist, nog geen afdoende reden vormt voor een onjuiste afgelegde en getekende verklaring.     
      
    
    
      2.5
      Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de verklaringen van [appellant] en [naam directeur] niet zodanig overtuigend zijn dat zij de voorshandse bewezenverklaring uit het tussenarrest (rov. 4.5) kunnen ontzenuwen. De aan het proces-verbaal gehechte schriftelijke, getekende, verklaring van [betrokkene 2] brengt daarin geen verandering, met name omdat deze verklaring weinig specifieke informatie bevat en de verklaring ook niet is voorzien van schriftelijke stukken waaruit het gestelde kan worden afgeleid. De conclusie moet dus luiden dat [appellant] niet geslaagd kan worden geacht in het hem opgedragen tegenbewijs. Daarmee staat in dit geding vast dat de curator heeft bewezen dat [appellant] en stichting Zus bij monde van haar directeur [naam directeur] het erover eens zijn geworden dat het salaris van [appellant] een aflossingscomponent van € 4.000 bevat. 
      
    
    
      2.6
      Gelet op hetgeen het hof in rov. 4.2 (slot) van zijn tussenarrest heeft overwogen, volgt uit het feit dat thans vast is komen te staan dat het overeengekomen salaris van [appellant] een aflossingscomponent van € 4.000 per maand bevat, dat de betaling van het aflossingsdeel              (€ 38.880) door stichting Zus onverplicht is geschied omdat er geen op de wet of overeenkomst gebaseerde verplichting tot aflossing van de lening rustte op stichting Zus jegens [appellant] . Deze omstandigheid, alsook het feit dat het daadwerkelijke salaris € 4.000 per maand betrof en tegenover het meerdere geen verplichting tot het uitvoeren van werkzaamheden bestond, voeren tot de slotsom dat er sprake is van een onverplicht verrichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 lid 1 Fw.
      
    
    
      2.7
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de stelling van [appellant] dat de lening uiteindelijk bij stichting Zus is terechtgekomen, niet is onderbouwd (rov. 9 van het bestreden vonnis). Dat dit het geval zou zijn, is door de curator reeds bij repliek gemotiveerd betwist en hij heeft voorts betoogd dat, als de stelling juist zou zijn, [appellant] dit geld heeft geleend aan [naam directeur] privé en in dit geschil niet relevant is wat [naam directeur] van plan was met dit geld te doen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator heeft [appellant] ook in hoger beroep niet met concrete gegevens, bijvoorbeeld uit de boekhouding van Ofzo B.V. en stichting Zus, onderbouwd dat het geleende bedrag daadwerkelijk aan stichting Zus ten goede is gekomen. Daaraan verbindt het hof de conclusie dat tegenover de aflossingscomponent in het tussen stichting Zus en [appellant] overeengekomen salaris geen tegenprestatie van [appellant] stond, zodat sprake is van een rechtshandeling om niet als bedoeld in artikel 42 lid 3 Fw.
      
    
    
      2.8
      Op grond van artikel 42 lid 3 Fw heeft bij vernietiging van een rechtshandeling om niet de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde die wist noch behoorde te weten dat benadeling het gevolg zou zijn, geen werking, voor zover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] niet is gebaat als gevolg van de rechtshandeling om niet. Dat brengt mee dat voor de vernietiging door de curator op grond van artikel 42 lid 1 Fw wetenschap van benadeling bij [appellant] geen vereiste is.
      
    
    
      2.9
      Voor een geslaagd beroep op artikel 42 lid 1 Fw is vereist dat de schuldenaar bij het verrichten van de rechtshandeling wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Daarvan is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (zie HR 22 december 2009, NJ 2010/273 ECLI:NL:HR:2009:BI8493 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III), HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635). Naar het oordeel van het hof doet zich die situatie in dit geval voor. Blijkens de getuigenverklaring van haar voormalig bestuurder [naam directeur] was de financiële situatie bij stichting Zus zo slecht, dat de salarissen en het vakantiegeld van het personeel niet meer betaald konden worden uit de eigen middelen. Volgens [naam directeur] zijn van het van [appellant] geleende geld salarissen en vakantiegeld betaald "want de stichting zat krap bij kas" en had een financieringsprobleem. Duidelijk is dat het onverplicht terugbetalen van de leensom alleen [appellant] tot voordeel heeft gestrekt en dat de (gezamenlijke) schuldeisers daarvan geen enkel voordeel hebben gehad. 
      
    
    
      2.10
      De conclusie is dat de vordering van de curator tot vernietiging op grond van de hoofdregel van artikel 42 lid 1 Fw toewijsbaar is.  
      
    
    
      2.11
      Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte (in rov. 9 van bestreden vonnis) overwogen dat de schuld van stichting Zus door verrekening is tenietgegaan waardoor de schuldeisers van stichting Zus zouden zijn benadeeld. Volgens hem maakt het voor schuldeisers van stichting Zus niet uit "of er verrekening plaatsvindt of er gewoon terugbetaald dient te worden": in beide gevallen is sprake van betaling van een schuld en komen de schuldeisers daardoor niet in een andere positie te verkeren. Het betoog van [appellant] faalt. [appellant] gaat eraan voorbij dat ook wanneer hij wordt gevolgd in zijn stelling dat het door hem aan [naam directeur] geleende bedrag van € 50.000 via Ofzo B.V. aan stichting Zus ten goede is gekomen, daarmee (slechts) een schuld van stichting Zus ad          € 50.000 jegens Ofzo B.V. is ontstaan, welke schuld, op grond van de niet weersproken stellingname dat op dat moment Ofzo B.V. reeds een schuld van € 163.087,79 aan stichting Zus had openstaan, door verrekening onmiddellijk is tenietgegaan. Aldus blijft staan dat de betalingen van stichting Zus aan [appellant] ten bedrage van € 38.880 onverplicht zijn verricht. Zonder betaling aan [appellant] door stichting Zus van de onverplicht overeengekomen aflossingscomponent in zijn salaris, zou het bedrag van € 38.880 beschikbaar zijn geweest voor de crediteuren van stichting Zus, zodat de crediteuren van stichting Zus als gevolg van het feit dat die betaling in werkelijkheid heeft plaatsgevonden tot dat bedrag zijn benadeeld.
      
    
    
      2.12
      Volgens [appellant] overweegt de rechtbank ten onrechte (in rov. 10) dat sprake zou zijn van het aflossen van dezelfde lening. De rechtbank miskent volgens [appellant] dat sprake is van twee leningen: één lening van hem aan [naam directeur] die dit geld vervolgens in Ofzo B.V. heeft gestoken en een tweede lening van Ofzo B.V. aan stichting Zus. Terugbetaling door middel van verrekening van de lening van stichting Zus aan Ofzo B.V. betekent niet dat aan de terugbetalingsverplichting jegens [appellant] is voldaan ter zake van het door hem uitgeleende bedrag, aldus [appellant] . In dat geval heeft [appellant] nog steeds aanspraak op terugbetaling van het door hem geleende bedrag, en daarom is het onjuist te spreken van dezelfde lening.
      
    
    
      2.13
      Terugbetaling door middel van de hiervoor veronderstellenderwijs aangenomen verrekening van de schuld van stichting Zus aan Ofzo B.V. uit hoofde van het door stichting Zus van Ofzo B.V. geleende bedrag met haar vordering op Ofzo B.V. van € 163.087,79 betekent inderdaad niet dat daarmee is voldaan aan de terugbetalingsverplichting jegens [appellant] . [appellant] ziet er echter aan voorbij dat die terugbetalingsverplichting jegens hemzelf uit hoofde van het door hem aan [naam directeur] geleende bedrag niet op stichting Zus, maar op [naam directeur] rust, en dat juist daarom de aflossingscomponent in zijn met stichting Zus overeengekomen salaris onverplicht en om niet is geschied. 
      
      
        
          slotsom en kosten 
        
      
      
    
    
      2.14
      De grieven stuiten op het voorgaande af. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator worden begroot op € 1.920 voor griffierecht en op € 3.474 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief III).      	  	    	              		            
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 24 september 2014; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.920 voor griffierecht en op € 3.474 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, I. Brand en W. Heemskerk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2017.