ECLI:NL:GHLEE:2010:BO3789, Gerechtshof Leeuwarden, 09-11-2010, 200.032.989-01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. Eiser van geldigheid particuliere borgtocht.

Arrest d.d. 9 november 2010 
      Zaaknummer 200.032.989/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. T.G.M. Gersjes, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      ING Real Estate Finance N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: ING,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 18 maart 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 8 mei 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van ING tegen de zitting van 19 mei 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis te vernietigen en de vordering van eiseres, thans geïntimeerde, alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide procedures."
    
    Bij memorie van antwoord is door ING verweer gevoerd, onder overlegging van een viertal producties, met als conclusie:
    
    "om bij voor zover rechtens mogelijk bij voorraad uitvoerbaar arrest het beroep van [appellant] ongegrond te verklaren, met veroordeling van hem in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.	Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      1.1.	Op 11 augustus 2006 heeft ING aan Residence de Wildeman B.V. te Lemmer een offerte uitgebracht voor de financiering van het project "De Schans" te Lemmer (bouw 7 woningen) en het project binnenplaats Residence [naam] (bouw 15 appartementen). De te verstrekken financiering bedroeg € 750.000,--. Naast Residence de Wildeman B.V. zou Residence de Schrans B.V. medeschuldenaar worden en [appellant], alsmede zijn vader [de vader van appellant], zouden elk voor € 100.000,-- borg moeten staan. 
      1.2.	Beide heren [appellant] hebben op dezelfde datum de offerte voor akkoord getekend onder het vakje "Borg(en)".
      1.3.	De offerte bevat de bepaling dat 
      "ter uitvoering (…) zullen nadere akten worden opgemaakt en ondertekend, waarin de bij de geldgever gebruikelijke voorwaarden en bedingen zijn opgenomen. De hoofdelijke mede-schuldenaar respectievelijk de borg dienen de hoofdelijk medeschuldenaarstellingsakte(n) respectievelijk borgakten(n) te ondertekenen."
      1.4.	Nadere, expliciet als borgakte aangeduide, akten zijn niet opgesteld.
      1.5.	ING heeft de overeengekomen financiering verstrekt en geadministreerd onder geldlening 1006810..
      1.6.	ING had op 6 april 2005 reeds eerder een krediet van € 2.000.000,-- geoffreerd aan Residence [naam] ten behoeve van de aankoop van het onroerend goed Residence [naam] te Lemmer en de herontwikkeling daarvan in twee winkels, een grand café en vier appartementen. Deze offerte is door Residence [naam] BV op 12 april 2004 voor akkoord getekend. ING heeft ook hieraan uitvoering gegeven en het krediet geadministreerd onder geldlening 1004737. 
      1.7.	ING heeft op 30 januari 2007 aan Residence de Wildeman B.V. een brief geschreven betreffende achterstand  geldleningen 1004737 en 1006810 van de volgende inhoud:
      "Met referte naar ons gesprek van vrijdag 26 januari j..l bij ons op kantoor te Den Haag, waarbij heer [appellant] als gemachtigde namens Residence de Wildeman B.V. (…) en opsteller van deze brief namens ING REF aanwezig zijn geweest, vragen wij u hierbij aandacht voor het volgende.
       In verband met een volledig uitgekeerd depot zonder dat het onderpand volgens de met ING REF gemaakte afspraak is gebouwd c.q. is afgebouwd, de wijziging van de met ING REF overeenkomen bestemming van haar onderpand, de vermindering van de huurinkomsten alsmede de achterstand in het betalen op de geldleningen is het beheer van de geldleningen overgedragen aan onze afdeling Credit Restructuring. 
      De heer [appellant] heeft het ontstaan van de achterstand toegelicht. Op meerdere fronten stellen wij vast dat de begeleiding van de bouw c.a. verbouw zoals met u is overeengekomen in de offerte van 6 april 2005 niet naar behoren heeft plaatsgevonden. Het gaat ons te ver om daarvoor een verantwoordelijke aan te wijzen, doch wij stellen vast dat ook u had kunnen vaststellen dat gezien de depotopnamen er onvoldoenden middelen resteerden om de totale bouw/verbouw conform afspraak te realiseren.
      Zoals aangegeven heeft onze afdeling meerdere aanpassingen van de afspraken moeten vaststellen dat de grondslag van de ING REF financiering volledig is gewijzigd. Uitgaande van de thans bij ons bekende informatie zijn wij geen andere weg dan de contracten met u te beëindigen, danwel onze afspraken zo aan te passen dat daarmede ons onderpand conform afspraak kan worden afgebouwd en er weer sprake is van een acceptabel financieringsrisico."
    
    
    
      1.8.	Bij deze brief was een voorstel tot continuering van de financiering gevoegd, waarbij voor geldlening 1006810 van oorspronkelijk  € 750.000,-- het gros van de leveringscondities onaangepast bleef. Voor de lening van 1004737 (oorspronkelijk groot € 2.000.000,--) werden wel ingrijpende wijzigingen voorgesteld, ondermeer betreffende de verkoop van de bouwplannen betreffende het binnenterrein.
      1.9.	Bij brief van 1 februari 2007, getekend door [appellant] namens zijn vader J. [appellant], heeft Residence de Wildeman B.V. een tegenvoorstel geformuleerd, waarbij ondermeer wordt voorgesteld: "De afgegeven borg van de heren [appellant] ieder voor € 100.000,= komt te vervallen".
      1.10.	ING heeft hierop gereageerd bij brief van 6 februari 2007, waar ondermeer in staat betreffende geldlening 1006810:
      "de borgstellingen blijven tot nader order gehandhaafd
      De expiratiedatum van de geldlening per 1 april 2007 zal worden opgeschort tot 1 juli 2007."
      Voor geldlening 1004737 bevatte het voorstel voorwaarden over de besteding van de te verwachten verkoopopbrengst van het binnenterrein en het aanhouden van een depot.
      Dit voorstel is voor akkoord door [de vader van appellant] en [appellant] getekend.
      1.11.	ING heeft op 26 april 2007 [appellant] bericht dat de geldleningen zullen worden opgeëist als deze niet per 1 juli 2007 zijn afgelost.
      1.12.	Bij brief van 18 december 2007 heeft ING [appellant] gesommeerd tot betaling van het als borg gegarandeerde bedrag, omdat er nog een restschuld openstond van Residence [naam] B.V. van € 376.551,15. 
    
     
    
      De beslissingen in eerste aanleg
      2.	ING heeft bij inleidende dagvaarding, gericht tegen [appellant] en diens vader JD [appellant], gevorderd dat vader en zoon elk worden veroordeeld tot betaling van € 100.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente uit hoofde van de borgtochtovereenkomst. Subsidiair is een verklaring voor recht gevorderd dat beide heren gehouden zijn om een borgstellingakte voor € 100.000,-- te tekenen. 
      2.1.	Tegen [de vader van appellant] is verstek verleend.
      2.2.	De rechtbank heeft het door [appellant] gevoerde verweer dat geen geldige borgstelling tot stand is gekomen, gepasseerd. Volgens de rechtbank moet de door beide partijen getekende offerte van 11 augustus 2006 aangemerkt worden als een voorovereenkomst die [appellant] verplichtte tot het aangaan van een overeenkomst van borgtocht met ING. De brieven van 1 februari en 6 februari 2007 vormen tezamen, aldus de rechtbank, een overeenkomst van borgtocht, waarvan ING terecht nakoming vordert. 
      De rechtbank heeft de vorderingen vervolgens toegewezen.
    
    
    
      Ten aan zien van de grieven
      3.	De grieven I en II richten zich tegen de vaststelling door de rechtbank van de vaststaande feiten. Deze grieven behoeven in zoverre geen behandeling meer nu het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld. 
      Het hof komt hierna nog terug op het verweer dat de ING ten onrechte twee leningen bij elkaar heeft opgeteld. 
    
    
    
      4.	In grief IV vecht [appellant] het oordeel van de rechtbank aan dat de offerte van 11 augustus 2006 kan worden gekwalificeerd als een voorovereenkomst die verplicht tot het aangaan van een borgtocht. In grief III betoogt hij dat de rechtbank heeft miskend dat partijen zijn overeengekomen dat een nadere akte van borgstelling moet worden opgesteld, terwijl hij in grief V aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat [appellant] aan zijn verplichting om een overeenkomst van borgtocht aan te gaan heeft voldaan met het tekenen van de brieven van 1 februari 2007 en 6 februari 2007.
      In grief VI vecht hij het oordeel van de rechtbank aan dat aan het bewijsvoorschrift van artikel 7:859 BW, eerste lid, is voldaan, terwijl grief VII zich tegen de kostenveroordeling keert.
    
    
    5.	Met partijen gaat het hof er van uit dat de borgtocht waar partijen over onderhandeld hebben een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7:857 BW betreft. 
    
    6.	Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de door beide partijen ondertekende offerte van 11 augustus 2006 gekwalificeerd moet worden als een overeenkomst die tot het aangaan van een borgtocht verplicht. [appellant] heeft deze offerte getekend op de plaats waar voorgedrukt "borg" stond. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat artikel 7:859 BW, derde lid, stelt aan een voorovereenkomst voor een particuliere borgtocht. De omstandigheid dat, alvorens de borgtochtakte op te stellen, ING nog enige bescheiden moest controleren, doet, anders dan [appellant] stelt, aan deze kwalificatie van voorovereenkomst niet af. Grief IV treft dan ook geen doel.
    
    7.	Voor een overeenkomst van particuliere borgtocht gelden, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, geen wettelijke vormvoorschriften. Ook deze borgtocht kan in beginsel op alle mogelijke wijzen worden overeengekomen, zij het dat wel het bewijsvoorschrift van artikel 7:859 BW geldt, inhoudende dat de borgtocht tegenover de borg alleen bewezen kan worden door een door de particuliere borg ondertekend geschrift. Voorts geldt het vormvereiste van artikel 7:858 BW, eerste lid, dat voorschrijft dat sprake moet zijn van een in geld uitgedrukt maximumbedrag. 
    
    8.	De rechtbank heeft terecht geconstateerd dat aan deze wettelijke vereisten is voldaan. Het maximumbedrag van € 100.000 was reeds in de voorovereenkomst van 11 augustus 2006 overeengekomen en [appellant] heeft de brief van de ING van 6 februari 2007 (zie rechtsoverweging 1.10) -  waarin is opgenomen dat de borgstelling tot nader order gehandhaafd blijft -  als borg getekend. Deze brief draagt overduidelijk de handtekening "[appellant]", waarvan [appellant] niet uitdrukkelijk de echtheid heeft betwist. Hij stelt slechts terloops dat deze brief uitsluitend door zijn vader is getekend. Het hof gaat aan deze opmerking voorbij, nu deze zich niet verdraagt met de in het geding gebrachte (kopie van) deze brief. Immers behalve dat op de plaats "voor borgen in privé" een duidelijk leesbare handtekening [appellant] is gezet, is op de plaats waar "voor akkoord namens de schuldenaren" door [de vader van appellant] (de vader van [appellant]) getekend moest worden, dezelfde handtekening "[appellant]" geplaatst, met de toevoeging "p.o.". [appellant] heeft, waar dat wel op zijn weg had gelegen, hierover in het geheel geen opmerkingen gemaakt.
    
    9.	De rechtbank heeft dan ook deze brief van 6 februari 2007, in samenhang met de daaraan voorafgaande correspondentie kunnen aanmerken als een geschrift in de zin van artikel 7:859 BW, eerste lid, waarmee de borgtocht tegen de borg kan worden bewezen.
    
    10.	De grieven V en VI treffen mitsdien geen doel.
    
    11.	Grief III komt er in de kern op neer dat het partijen vrijstaat verdergaande vormvoorschriften af te spreken dan de wetgever heeft voorgeschreven en dat zij zulks in dit geval ook gedaan hebben in de voorovereenkomst van 11 augustus 2006. Volgens [appellant] had ING een akte moeten opstellen waarin ook de looptijd van de borgtocht had moeten zijn opgenomen. Aan dat vereiste is niet voldaan.
    
    
      12.	Het hof oordeelt dat in de offerte/voorovereenkomst van 11 augustus 2006 is opgenomen dat een nadere akte wordt opgemaakt en ondertekend, waarbij de borg de borgakte dient te ondertekenen die de geldgever gebruikt en waarin de bij de geldgever gebruikelijk voorwaarden en bedingen zijn opgenomen.
      Een akte is blijkens artikel 156 Rv een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen. De brief van 6 februari 2007 voldoet aan deze omschrijving. In de voorovereenkomst is niet overeengekomen dat een notariële borgtochtakte zal worden opgesteld. Dat partijen een andere afspraak over de looptijd van de borgtocht zouden opnemen in de borgtochtakte dan datgene wat is opgenomen in de brief van 6 februari 2007 (tot nadere order) blijkt niet uit de offerte van 11 augustus 2006, noch heeft [appellant] zulks concreet gesteld, laat staan daarvoor een voldoende toegesneden bewijsaanbod gedaan. Ook overigens heeft hij niet gesteld dat de brief van 6 februari 2007 niet voldoet aan de eisen die de ING normaal aan een borgtochtakte stelt.
    
    
    
      13.	Het enige punt waarop hij heeft gewezen is dat in de offerte van 11 augustus 2007 staat dat de borgtochtakte ten kantore van zijn notaris zal worden ondertekend, tegelijkertijd met de hypotheekverlening. 
      Het hof is evenwel van oordeel dat deze opmerking in de offerte over de plaats en het moment waarop de akten (de opmerking heeft ook betrekking op andere op te stellen akten als de medeschuldenaarstellingsakte) worden getekend, niet kan worden aangemerkt als een tussen partijen overeengekomen verplicht vormvoorschrift op straffe van ongeldigheid. 
    
    
    14.	Ook grief III mist doel. 
    
    15.	Het hof acht dan ook met de rechtbank dat de vordering van ING tot gestanddoening van de borgtocht in beginsel toewijsbaar is, voor zover nog sprake is van een opeisbare vordering van ING op de beide verbonden hoofdschuldenaren. 
    
    
      16.	In de grieven I en II heeft [appellant] betoogd dat ING aan Residence Wildeman BV een tweetal leningen heeft verstrekt, namelijk de onderhavige van in eerste instantie € 750.000 (nr. 1006810) en een tweede lening van € 2.000.000 (nr. 1004737). Op de wijze aangegeven in de brief van 6 februari 2006 is op de onderhavige lening nr. 10006810 een bedrag van € 250.000 afgelost. Volgens [appellant] strekt de borgstelling zich niet uit tot de tweede lening van € 2.000.000.
      ING heeft betoogd dat als [appellant] een ING-standaardborgakte zou hebben getekend - waartoe hij zich op 11 augustus 2006 heeft verplicht - daarin zou hebben gestaan dat [appellant] zich jegens de geldgever zou hebben borg gesteld voor de voldoening van al hetgeen de geldnemer aan de geldgever nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden, uit welke hoofde ook. Volgens ING moet er bij de beoordeling vanuit worden gegaan dat [appellant] een dergelijke borgstelling zou hebben getekend.
    
    
    
      17.	Het hof stelt evenwel vast dat [appellant] een dergelijke akte niet heeft getekend. ING heeft hem er nooit een toegezonden, in de brief van 6 februari 2007 refereert de ING er niet aan dat de borgstelling ook geldt voor geldlening 1004737 en ook in de inleidende dagvaarding is deze stelling nimmer betrokken. 
      Een borgstelling voor alles wat de bank van de hoofdschuldenaar te vorderen heeft, heeft een veel verdergaande strekking dan de borgstelling die tussen partijen aan de orde is geweest en waarmee [appellant] al amper wilde instemmen (het hof verwijst naar de brief van 1 februari 2007, vermeldt onder 1.7). Dat de handtekening onder de offerte van 11 augustus 2006 inhoudt dat [appellant] ingestemd heeft met een zoveel verdergaande borgstelling dan expliciet tussen partijen is besproken, acht het hof, zonder verdere toelichting van ING - die evenwel ontbreekt - niet aangetoond. 
    
    
    
      18.	Het hof verwerpt dan ook deze stelling van ING.
      Mitsdien kan ING [appellant] alleen aanspreken als borg voor zover er sprake is van een restschuld uit de oorspronkelijke lening 1006810.
    
    
    
      19.	ING heeft in haar memorie van antwoord onder randnummer 15 betoogd dat de betaling die op beide schulden heeft plaatsgevonden (door uitwinning van de verstrekte zekerheden in de vorm van hypotheken) naar rato van de omvang van beide schuldbedragen moet worden toegerekend, waarna er voor lening 1006810 nog een restschuld zou resteren van € 139.502,85.
      [appellant] heeft op deze berekening noch op de daartoe bijgevoegde producties, nog niet kunnen reageren.
    
    
    
      20.	Het hof zal evenwel, alvorens [appellant] daartoe in de gelegenheid te stellen, eerst ING opdragen haar berekening meer inzichtelijk te maken, en waar mogelijk te voorzien van bewijsstukken.
      Het hof wenst daarbij voorgelicht te worden over de ouderdom van beide schulden, de wijze waarop ten aanzien van de betalingen de imputatieregels (artikelen 6:43, 6:44, 6:137 BW) zijn toegepast en waarom, en ten aanzien van de kosten van rechtsvervolging die zijn opgenomen in productie 13 zijdens ING, of voldaan is aan artikel 7:856 BW, tweede lid.
    
    
    
      De slotsom.
      21.	Het hof zal, alvorens een verder oordeel te vellen over de grieven I, II en VII, partijen in de gelegenheid stellen bij akte in te gaan op hetgeen hiervoor onder 19 en 20 is gesteld.
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 7 december 2010 teneinde ING in de gelegenheid te stellen bij akte aan het hof nadere informatie te verstrekken zoals onder 19 en 20 bedoeld.
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.H. Kuiper en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 november 2010 in bijzijn van de griffier.