ECLI:NL:GHSHE:2024:2378, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-07-2024, 20-001077-23
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het gerechtshof 's-Hertogenbosch verwijst een strafzaak terug naar de rechtbank Oost-Brabant, nu de rechtbank heeft verzuimd te reageren op een voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg gedaan aanhoudingsverzoek van de verdachte vanwege ziekte. Het hof overweegt dat in dit specifieke geval de beginselen van een behoorlijke procesorde zich verzetten tegen een formalistische toepassing van artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en nopen tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Parketnummer	: 20-001077-23 
  Uitspraak	: 17 juli 2024
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 31 maart 2023, in de strafzaak met parketnummer 01-159722-21 tegen: 
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1993, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de aan de verdachte onder de feiten 1 tot en met 4 tenlastegelegde 11 gekwalificeerde diefstallen bewezenverklaard. De verdachte is vrijgesproken van de 12e diefstal van een katalysator, toebehorende aan [aangever] , welk feit aan de verdachte impliciet cumulatief tenlastegelegd was onder feit 2. De rechtbank heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak’ (feit 1), ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen gepleegd, en diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’ (feit 2) en ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen gepleegd’ (zowel feit 3 als 4), de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 17 maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. 
    
    
    
      De rechtbank heeft tevens beslissingen genomen op de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde 4] , kort gezegd neerkomende op ter zake van: 
    
    - [benadeelde 1] (feit 2): gedeeltelijke toewijzing tot een bedrag van € 1 .058,05, daarover de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2020 tot de dag van voldoening en niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij voor het overige en bepaling dat het overige slechts bij de burgerlijke rechter kan worden aangebracht.
    
      
        
          [benadeelde 2] (feit 2): niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij:
      
      
        
          [benadeelde 3] (feit 4): gehele toewijzing van een bedrag van € 96,36, daarover de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2020 tot de dag van voldoening.
      
      
        
          [benadeelde 4] (feit 4) gehele toewijzing van een bedrag van € 1 .464,64, daarover de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2020 tot de dag van voldoening.
      
    
    Voor wat betreft de proceskosten is de verdachte daarin veroordeeld tot aan de datum vonnis voor zover gemaakt door 
    
      
        de benadeelde partijen [benadeelde 1] begroot op nihil, 
      
      
        de benadeelde partij [benadeelde 3] begroot op € 31,54,
      
      
        de benadeelde partij [benadeelde 4] begroot op nihil, 
      
    
    en telkens tevens in de ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten. Benadeelde partij [benadeelde 2] is in de proceskosten van de verdachte veroordeeld, begroot op nihil per datum vonnis.
    
    
      Ter zake van de toegewezen bedragen heeft de rechtbank voorts in alle gevallen de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf dezelfde data en telkens tot de dag van voldoening. Tot slot heeft de rechtbank een onder de verdachte inbeslaggenomen iPhone verbeurdverklaard. 
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De raadsman van de verdachte heeft na de voordracht van de zaak medegedeeld het bij appelschriftuur aangekondigde preliminaire verweer niet te hebben gevoerd, maar thans primair te bepleiten dat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank Oost-Brabant, opdat de zaak opnieuw zal worden berecht en afgedaan. Subsidiair zijn door de raadsman overige verweren aangekondigd. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep te kennen gegeven zich tegen de primair bepleite terugwijzing van de zaak te verzetten. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het verzoek zal afwijzen. 
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid hoger beroep met betrekking tot feit 2
      
    
    
    
      Bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Oost-Brabant is de verdachte partieel vrijgesproken, te weten van een van de aan hem onder feit 2 tenlastegelegde gekwalificeerde diefstallen. De tenlastelegging van feit 2 is naar zijn aard en redactie een impliciet cumulatieve tenlastelegging, welke tenlastelegging 4 feiten inhoudt. De verdachte is vrijgesproken van het eerste impliciet cumulatief tenlastegelegde feit, inhoudende de gekwalificeerde katalysatordiefstal van aangever [aangever] . 
    
    
    
      Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de partiële vrijspraak door de rechtbank van het aan de verdachte onder feit 2 tenlastegelegde. Gelet op het bepaalde in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit hiertegen is gericht.
    
    
    
      Al hetgeen hierna wordt overwogen heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg en voor zover thans in hoger beroep nog aan de orde - tenlastegelegd dat:
    
    
    
      1.
      
      hij op of omstreeks 24 juli 2020 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een katalysator, in elk geval enig goed, die/dat geheel of ten dele aan [bedrijf] , in elk geval aan een ander dan verdachte en/of diens mededader(s) toebehoorde, heeft weggenomen met het oogmerk om deze/het zich wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl verdachte en/of diens mededader(s) zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft/hebben verschaft en/of die/dat weg te nemen katalysator/goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking;
    
    
    
      2.
      
      hij op een of meer tijdstippen op of omstreeks 7 augustus 2020 te ’s-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/of alleen heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen: 
    
    
      
        een katalysator, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 5] , in elk geval toebehorende aan een ander dan aan verdachte en/of diens mededader(s), en/of 
      
      
        een katalysator, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 1] , in elk geval toebehorende aan een ander dan aan verdachte en/of diens mededader(s), en/of 
      
      
        een navigatiesysteem, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 2] , in elk geval toebehorende aan een ander dan aan verdachte en/of diens mededader(s),
      
      
        terwijl verdachte en/of diens mededader(s) zich de toegang tot de plaats van het misdrijf (telkens) heeft/hebben verschaft en/of dat weg te nemen navigatiesysteem/goed onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking; 
      
    
    
    
      3.
      
      hij op of omstreeks 13 augustus 2020 te Leiden tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/of alleen heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen: 
    
    
      
        een katalysator, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 6] , in elk geval toebehorende aan een ander dan verdachte en/of diens mededader(s), en/of 
      
      
        een katalysator, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 7] , in elk geval toebehorende aan een ander dan aan verdachte en/of diens mededader(s),
      
      
        terwijl verdachte en/of diens mededader(s) zich de toegang tot de plaats van het misdrijf (telkens) heeft/hebben verschaft en/of die/dat weg te nemen katalysator/goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking; 
      
    
    
    
      4.
      
      hij op een of meer tijdstippen op of omstreeks 20 augustus 2020 te Alphen aan de Rijn  tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/of alleen heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen: 
    
    
      
        een katalysator, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 8] , in elk geval toebehorende aan een ander dan aan verdachte en/of diens mededader(s), en/of 
      
      
        een katalysator, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 9] , in elk geval toebehorende aan een ander dan aan verdachte en/of diens mededader(s), en/of 
      
      
        een katalysator, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 10] , in elk geval toebehorende aan een ander dan aan verdachte en/of diens mededader(s,) en/of 
      
      
        een katalysator, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 3] , in elk geval toebehorende aan een ander dan aan verdachte en/of diens mededader(s), en/of 
      
      
        een katalysator, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 4] , in elk geval toebehorende aan een ander dan aan verdachte en/of diens mededader(s), 
      
      
        terwijl verdachte en/of diens mededader(s) zich de toegang tot de plaats van het misdrijf (telkens) heeft/hebben verschaft en/of die/dat weg te nemen katalysator/goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking.
      
    
    
    
      Tegen de achtergrond van de tenlastelegging leest het hof in de voorlaatste regel van het tenlastegelegde onder feit 3 verbeterd in de plaats van ‘navigatiesysteem’ ‘katalysator’, nu de steller van de tenlastelegging bezien tegen de aangiftes en alle bevindingen in het politiedossier onmiskenbaar heeft bedoeld hier de gekwalificeerde diefstallen van katalysatoren ten laste te leggen. De overigens in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is door de verbeterde lezing noch door de verbeteringen geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Terugwijzing van de zaak naar de rechtbank 
      
    
    
    
      
        Procesverloop
      
      Bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Oost-Brabant van 31 maart 2023 is de verdachte bij verstek veroordeeld ter zake van het bewezenverklaarde tot een gevangenisstraf van 17 maanden. De rechtbank heeft tevens beslissingen genomen over het beslag en de vorderingen van de benadeelde partijen als hiervoor vermeld. Tegen dit vonnis is blijkens de akte van 17 april 2024, namens de verdachte bij volmacht van 14 april 2024 tijdig hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Standpunt verdediging
      
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging primair bepleit dat de zaak teruggewezen dient te worden naar de rechtbank. Daaraan is ten grondslag gelegd dat er namens de verdachte, vóórdat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg op 17 maart 2023 is aangevangen, een aanhoudingsverzoek is ingediend, waarop de rechtbank – alvorens een aanvang te maken met de berechting – had moeten beslissen, bij gebreke van welke beslissing het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nietig is. (Hof: het aanhoudingsverzoek -verwoord in twee mailberichten-, waarnaar de raadsman verwijst, is in kopie aan diens pleitnotitie gehecht). De raadsman heeft bepleit dat deze situatie ertoe heeft geleid dat de verdachte bij verstek is veroordeeld en een feitelijke instantie van berechting is verloren. Dit is in de ogen van de verdediging strijdig met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder: EVRM), nu de rechter door het gedane aanhoudingsverzoek niet aan de behandeling van de zaak ten gronde toe had mogen komen, omdat één van de personen die een kernrol vervult binnen de strafrechtpleging, in dit geval de verdachte, niet aanwezig was ter terechtzitting. 
    
    
    
      
        Standpunt Openbaar Ministerie
      
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het primaire verzoek van de verdediging om terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, dient te worden afgewezen. Daaraan is het volgende ten grondslag gelegd. Het aanhoudingsverzoek waaraan de raadsman refereert bevindt zich niet in het dossier. Voorts is onvoldoende duidelijk of de thans aan de pleitnotitie gehechte mailberichten die namens de verdachte zouden zijn gestuurd, (beide) op enig moment zijn ontvangen door de rechtbank. Hierover bestaat twijfel aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Ook acht het Openbaar Ministerie de echtheid van de mailberichten discutabel, gezien de verschillen in de taal die waarneembaar is tussen de gegevens van de afzender (Nederlands) en die van de ontvanger (Engels). Daarnaast is aangevoerd dat het mailbericht - indien dat wel door de rechtbank is ontvangen - onvoldoende onderbouwd was, zodat het niet zonder meer duidelijk is óf er wel een aanhoudingsverzoek was ingediend waarop de rechtbank had moeten beslissen. 
    
    
    
      
        Overwegingen hof 
      
      Het hof stelt vast dat de inleidende dagvaarding om ter terechtzitting in eerste aanleg van 17 maart 2023 om 10:00 uur te verschijnen niet aan de verdachte in persoon is uitgereikt, maar is betekend aan het Openbaar Ministerie. Het hof stelt voorts vast dat de verdachte blijkens het namens hem gestuurde mailbericht van 15 maart 2023 naar de griffie van de rechtbank wel bekend was met de dag en datum van die terechtzitting. 
    
    
    
      Het hof stelt aan de hand van de als bijlage bij de pleitnota van de raadsman gevoegde mailconversatie vast dat de er namens de verdachte op woensdag 15 maart 2023 om 13:16 uur door [naam 1] een mailbericht is gestuurd, welk bericht als volgt luidt:
    
    
    
      
        “Van: (…)
      
      
        Verzonden: woensdag 15 maart 2023 13:16
      
      
        Aan: CIB (Rechtbank Oost-Brabant) <cib@rechtspraak.nl>
      
      
        Onderwerp: Parketnummer 01-159722?-21 annulering zitting.
      
    
    
    
      
        Gechte heer, mevrouw.
      
    
    
    
      
        Mijn broer [verdachte] geboortedatum [geboortedag] 1993 heeft op 17 maart 2023 om 10.00 uur zitting maar hij kan niet naar de zitting komen. Hij is in Bulgarije hij is ziek ik wil de zitting annuleren. Kunt u mij laten weten per mail wanneer de volgende zitting datum plaats zal vinden.
      
    
    
    
      
        Vriendelijke groeten,
      
      
        
          [naam 1]
        
      
    
    
    
      
        Verzonden vanaf Outlook voor Android”
      
    
    
    
      Op woensdag 15 maart om 13:54 heeft een senior administratief medewerker van de rechtbank Oost-Brabant op het mailbericht gereageerd, welke reactie luidt als volgt:
    
    
    
      
        “From: Administratie strafrecht (Rechtbank Oost-Brabant) <Administratie.strafrecht.rb-obr@rechtspraak.nl>
      
      
        Sent: Wednesday, March 15, 2023 1:54:07 PM
      
      
        To: (…)
      
      
        Subject: RE: Parketnummer 01-159722?-21 annulering zitting.
      
    
    
    
      
        Geachte heer, mevrouw,
      
    
    
    
      
        Uw mail is in goede orde ontvangen.
      
      
        Wilt u voor de zaak een aanhoudingsverzoek indienen? Zodat de zaak op een andere datum zal worden behandeld.
      
    
    
    
      
        Het is overigens niet verplicht om te verschijnen op de zitting.
      
    
    
    
      
        In afwachting van uw reactie verblijf ik.
      
    
    
    
      
        Met vriendelijke groet,
      
      
        (…)
      
      
        Senior administratief medewerker
      
      
        (…)”
      
    
    
    
      Op dat mailbericht is namens de verdachte op donderdag 16 maart 2023 om 15:16 uur door [naam 2] gereageerd, die reactie luidt als volgt:
    
    
    
      
        “Van (…)
      
      
        Verzonden: donderdag 16 maart 2023 15:16
      
      
        Aan: Administratie strafrecht (Rechtbank Oost-Brabant) <Administratie.strafrecht.rb-obr@rechtspraak.nl>
      
      
        Onderwerp: Re: Parketnummer 01-159722?-21 annulering zitting.
      
    
    
    
      
        Geachte heer, mevrouw,
      
    
    
    
      
        We willen graag aanhoudingsplicht aanvragen zodat de zitting latere tijd plaats vind.
      
    
    
    
      
        Vriendelijk groeten,
      
      
        
          [naam 2]
        
      
    
    
    
      
        Verzonden vanaf Outlook voor Android”
      
    
    
    
      Uit de door de raadsman aan diens pleitnota gehechte stukken blijkt verder niet dat op laatstgenoemd mailbericht door de administratie van rechtbank (nog) is  gereageerd. 
    
    
    
      Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat er op 15 maart 2023 om 13:16 uur door de rechtbank een mailbericht is ontvangen, waarin de naam, achternaam en geboortedatum van de verdachte wordt genoemd, alsmede het parketnummer van de zaak onder benoeming van de datum en het tijdstip van de aanstaande terechtzitting twee dagen later. De ontvangst van deze mail is door de administratie van de rechtbank bevestigd op diezelfde dag, zodat voor het hof geen aanleiding bestaat redelijkerwijs aan de echtheid en authenticiteit van deze mail te twijfelent. Dat de mail van de rechtbank de afzender, datum, geadresseerde en het onderwerp in het Engels vermeldt, maakt dat niet anders.
    
    
    
      Het hof overweegt dat het eerste mailbericht dat is gestuurd naar de administratie van de rechtbank bezwaarlijk anders is op te vatten dan als een verzoek tot aanhouding van de zaak vanwege ziekte van de verdachte, terwijl uit de bewoordingen van de mail (‘Kunt u mij laten weten per mail wanneer de volgende zitting datum plaats zal vinden’) dient te worden afgeleid dat de verdachte dat verzoek kennelijk heeft gedaan teneinde zijn aanwezigheidsrecht als bedoeld in artikel 6 EVRM te effectueren. Dat de mail gewag maakt van de term ‘annuleren’ van de zitting, maakt gelet op de te veronderstellen taalbarrière - gezien ook de achtergrond van de verdachte zoals die blijkt uit het dossier en de omstandigheid dat hij de Nederlandse taal niet machtig is en de afzender stelt zijn zus (gelet op de naam [naam 1] ) te zijn - op zichzelf niet dat deze mail niet als aanhoudingsverzoek had moeten worden begrepen. Aan het vorenstaande doet evenmin af dat naar aanleiding van het eerste mailbericht door de administratie van de rechtbank expliciet is gevraagd of er alsnog een aanhoudingsverzoek wordt gedaan. Van het laatste mailbericht dat namens de verdachte is gestuurd kan niet zonder meer blijken dat deze de administratie van de rechtbank heeft ontvangen, aangezien zich in de overgelegde stukken geen ontvangstbevestiging bevindt van die laatste mail. Echter, voor zover dit mailbericht de rechtbank wel heeft bereikt, blijkt uit dit mailbericht nogmaals dat het de bedoeling van de verdachte was dat hij graag wilde dat zijn zaak zou worden aangehouden, nu namens hem wordt gevraagd om “aanhoudingsplicht zodat de zitting latere tijd plaatsvindt”. 
    
    
    
      Dat dit laatste bericht de rechtbank mogelijk niet heeft bereikt, nu daarvan niet blijkt uit de door de verdediging overgelegde correspondentie, laat echter onverlet dat het eerste mailbericht door de administratie van de rechtbank had moeten worden opgevat als een verzoek tot aanhouding van de zaak vanwege ziekte, teneinde het aanwezigheidsrecht te effectueren. 
    
    
    
      Het hof kan op basis van het van de rechtbank ontvangen procesdossier niet vaststellen of dit bericht de behandelend strafkamer heeft bereikt. De mailcorrespondentie die thans door de raadsman is overgelegd, maakt geen deel uit van het rechtbankdossier. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, zijnde de kenbron van het onderzoek ter terechtzitting, kan voorts niet volgen dat de rechtbank ter terechtzitting dan wel op enig moment daaraan voorafgaand voorshands heeft beslist op dit voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg gedane aanhoudingsverzoek, terwijl de behandelend strafkamer daartoe wel was gehouden. In voormeld verband overweegt het hof dat dit aanhoudingsverzoek niet voorshands (evident) kansloos was, indachtig het feit dat dit aanhoudingsverzoek ter effectuering van het aanwezigheidsrecht was gestoeld op gestelde ziekte, zijnde een zich onverwacht aandienende omstandigheid (vgl. HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1737). 
    
    
    
      Het hof overweegt dat dit verzuim om te beslissen op dit aanhoudingsverzoek geen (formele) nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting tot gevolg heeft, nu het verzoek schriftelijk vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden en het in zoverre geen verzoek is als bedoeld in de artikelen 328 en 330 van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    
      Het hof overweegt evenwel dat in gevallen als deze, waarop een aanhoudingsverzoek schriftelijk is gedaan voor aanvang van de terechtzitting, waarvan de ontvangst is bevestigd, redelijke wetstoepassing met zich brengt dat – in de geest van de artikelen 328 en 330 van het Wetboek van Strafvordering – weigering of verzuim te beslissen op een dergelijk verzoek eveneens nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting met zich brengt. Het hof heeft daarvoor aansluiting gezocht bij het landelijke aanhoudingsprotocol, welk protocol ingeval van ‘aanhoudingsverzoeken vlak voor de zitting’ onder meer vermeldt dat de medewerkers van de strafgriffie, de medewerkers van de centrale informatiebalie en de medewerkers van de bodedienst, bij wie die verzoeken veelal binnenkomen, de verzoeker, conform hun instructie, meedelen dat het verzoek zal worden doorgegeven, maar dat het gerecht, gehoord het Openbaar Ministerie ter zitting beslist. 
    
    
    
      Het hof heeft hiermee geconstateerd dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg aan nietigheid lijdt. Met betrekking tot het verzoek van de verdediging om terugwijzing van de zaak naar de rechtbank luidt het juridische kader als volgt.
    
    
    
      
        Juridisch kader terugwijzing naar de rechtbank
      
      Hoofdregel is dat de appelrechter de zaak zelf afdoet, nu in appel een herkansing plaatsvindt en fouten en gebreken uit de eerste aanleg kunnen worden hersteld. Daaraan doet het enkele verlies van een instantie niet af. Dat uitgangspunt lijdt in bepaalde gevallen uitzondering. Daarvan kan sprake zijn indien de rechter in eerste aanleg ten onrechte niet aan de hoofdzaak is toegekomen, zodat een inhoudelijke beoordeling van de zaak in twee feitelijke instanties alsnog kan worden gerealiseerd. Terugwijzen ligt alleen in de rede als de rechtbank ten onrechte niet aan de vragen van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering is toegekomen. In gevallen waarin de rechter ten onrechte wél aan de hoofdzaak is toegekomen, is deze uitzondering niet van toepassing (vgl. HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1310, NJ 2003/330). 
    
    
    
      Wel kan dan alsnog worden afgeweken van de hoofdregel indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend (vgl. HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442, NJ 1996/557). Aan deze rechtspraak ligt het in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering besloten beginsel van ‘berechting in twee feitelijke instanties’ ten grondslag. 
    
    
    
    
    
    
    
      
        Oordeel hof
      
      Het hof heeft reeds vastgesteld dat de rechtbank niet heeft beslist op een aanhoudingsverzoek, terwijl het daartoe wel gehouden was en dit verzuim nietigheid van het onderzoek van de terechtzitting in eerste aanleg met zich brengt. Het hof heeft eveneens het juridische kader met betrekking tot het terugwijzen van de zaak naar de rechtbank vooropgesteld en leidt daaruit af dat aan de rechtspraak daaromtrent ten grondslag ligt het beginsel dat de verdachte recht heeft op berechting in twee feitelijke instanties, doch in zoverre dat de herkansings- en herstelfunctie van het hoger beroep op zich niet nopen tot terugwijzing in geval van een enigszins gemankeerde berechting in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof overweegt echter in dit bijzondere geval dat er sprake is van het verzuim om te beslissen op een verzoek dat rechtstreeks verband houdt met het zwaarwegende aanwezigheidsrecht van de verdachte als bedoeld in artikel 6 EVRM, terwijl het verzoek niet voorshands evident tot afwijzing had behoeven te leiden. Het hof constateert ook dat de verdachte ten gevolge van dit verzuim om te beslissen daadwerkelijk processueel nadeel heeft geleden in de vorm van een verlies van een berechting op tegenspraak in eerste instantie, terwijl uit de mailcorrespondentie wel dient te worden afgeleid dat de verdachte berechting op tegenspraak in eerste aanleg wenste. 
    
    
    
      Het vorenstaande maakt naar het oordeel van het hof dat de beginselen van een behoorlijke procesorde – ingevuld door het recht op het eerlijk proces van artikel 6 EVRM en de aard en ratio van de verdragsrechtelijke bepalingen die zien op het (effectief) kunnen aanwenden van rechtsmiddelen als bedoeld in artikel 13 EVRM, artikel 14, vijfde lid, IVBPR en artikel 47 Handvest EU, alsmede het aan artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggende beginsel van berechting in twee feitelijke instanties – zich in dit geval verzetten tegen een formalistische toepassing van artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en nopen tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    
      Het hof komt mitsdien niet toe aan enig overig aangekondigd verweer en zal de zaak aldus terugwijzen naar de rechtbank, teneinde opnieuw recht te doen. 
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      wijst de zaak terug naar de rechtbank Oost-Brabant ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde - voor zover gewijzigd en thans nog aan de orde - teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. N.I.B.M. Buljevic, voorzitter,
      mr. R. Lonterman en mr. G.C. Bos, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. S. van den Akker, griffier,
      en op 17 juli 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken.