ECLI:NL:RBLEE:2002:AE8144, Rechtbank Leeuwarden, 23-09-2002, 53824 KG ZA 02-272
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Rechtbank Leeuwarden
      Korte Gedingen
    
    
    
    
      Uitspraak: 23 september 2002 
      Kort-geding-nummer: 53824 KG ZA 02-272 
    
    
    
    VONNIS
    
    van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
    
    
      1. [eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats eiser sub 1],
    
    
    
      2. [eiser sub 2],
      wonende te [woonplaats eiser sub 2],
    
    
    
      3. [eiser sub 3],
      wonende te [woonplaats eiser sub 3],
    
    
    
      eisers,
      hierna te noemen: de erven [L.]
      procureur: mr. P. Tuinman,
    
    
    tegen
    
    
      DOOPSGEZINDE GEMEENTE LEEUWARDEN,
      gevestigd te Leeuwarden,
      gedaagde,
      hierna te noemen: de Gemeente
      procureur: mr. W.H.R. van Boetzelaer.
    
    
    
    
    PROCESGANG
    
    
      De erven [L.] hebben de gemeente in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 5 september 2002.
      De erven [L.] hebben toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de rechter bij vonnis - zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad -
    
    
    
      Primair, 
      de gemeente verbiedt zich tegenover eisers en haar rechtsopvolgers te beroepen op het beding in de tussen de Gemeente en dr. L.J. [L.] opgemaakte "koopakte erfpachtsrecht inzake de herenhuizinge Harlingerstraatweg nummer 11 te Leeuwarden" onder 8.d., op straffe van verbeurte van een dwangsom van 10.000,-- euro per overtreding van dit verbod;
    
    
    
    
    
      Subsidiair
      1. de Gemeente veroordeelt haar toestemming te verlenen tot de overdracht van het erfpachtsrecht, inclusief het opstalrecht, van het perceel grond met daarbij behorende tuin en reed aan de Harlingerstraatweg nr. 11 te Leeuwarden, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden sectie D nrs. 2565 en 4099 aan E.F.W. [V.], wonende te [adres V.], danwel een nader te bepalen koper, indien deze niet Rooms Katholiek is;
      2. de Gemeente verbiedt zich tegenover eisers en haar rechtsopvolgers te beroepen op het beding in de tussen gedaagde en dr. L.J. [L.] opgemaakte "koopakte erfpachtsrecht inzake de herenhuizinge Harlingerstraatweg nummer 11 te Leeuwarden" onder 8.d., in zoverre dat voor een bezwaring van voornoemd erfpachtsrecht met het recht van hypotheek geen toestemming vereist zal zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 10.000,-- euro per overtreding van dit verbod;
      3. bepaalt, dat het in deze te wijzen vonnis in de plaats treedt van de wilsuiting van de Gemeente.
    
    
    
      Meer subsidiair:
      1. de Gemeente veroordeelt haar toestemming te verlenen tot de overdracht van het erfpachtsrecht, inclusief het opstalrecht, van het perceel grond met daarbij behorende tuin en reed aan de Harlingerstraatweg nr. 11 te Leeuwarden, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden sectie D nrs. 2565 en 4099 aan E.F.W. [V.], wonende te [adres V.], danwel een nader te bepalen koper, indien deze niet Rooms Katholiek is;
      2. de Gemeente veroordeelt haar toestemming te verlenen tot de bezwaring met het recht van hypotheek van het erfpachtsrecht, inclusief het opstalrecht, van het perceel grond met daarbij behorende tuin en reed aan de Harlingerstraatweg nr. 11 te Leeuwarden, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden sectie D nrs. 2565 en 4099 door E.F.W. [V.], wonende te [adres V.], danwel een nader te bepalen koper;
      3. bepaalt dat het in dezen te wijzen vonnis in de plaats treedt van de wilsuiting van de Gemeente.
    
    
    
      Primair, subsidiair en meer subsidiair:
      gedaagde veroordeelt in de kosten van de procedure.
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun procureur, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij de gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de erven [L.] met veroordeling van eisers in de kosten van de procedure.
    
    Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak op basis van het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. 
    
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    Vaststaande feiten
    
    
      1.	In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
      1.1 Mevrouw Elisabeth [P.] (hierna: [P.]) heeft op 3 april 1940 bij testament een herenhuis met tuin aan de Harlingerstraatweg nr. 11 te Leeuwarden gelegateerd aan de Gemeente. Zij heeft daarbij de wens uitgesproken dat het perceel door de Gemeente niet zou worden verkocht en zo dit te eniger tijd toch noodzakelijk mocht zijn, alsdan in geen geval rechtstreeks of zijdelings aan een Rooms Katholiek particulier of Rooms Katholieke instelling.
      1.2 [P.] is overleden op 15 juni 1940. Op 16 november 1953 heeft de Gemeente het recht van erfpacht daaronder begrepen het recht van opstal van het betreffende perceel grond met opstal aan de Harlingerstraatweg 11 te Leeuwarden verkocht en overgedragen aan dr. Liekele Jacobus [L.] (hierna: dr. [L.]). In artikel 8 sub d van de koopakte is bepaald:
      "Het recht, daaronder begrepen het recht van opstal, mitsdien ook de opstallen, kan niet worden vervreemd daaronder begrepen vervreemding krachtens executie, waartoe ook wordt gerekend verkoop op grond van art. 1223 Burgerlijk Wetboek, of met hypotheek worden bezwaard zonder schriftelijke toestemming van de eigenaar van de grond, terwijl het recht, daaronder begrepen het opstalrecht en ook de opstallen, zonder schriftelijke toestemming van de eiseres niet in gebruik, onder welke titel ook, mogen worden afgestaan." 
      1.3 In aansluiting op artikel 8 sub d van de koopakte hebben dr. [L.] en de Doopsgezinde gemeente een overeenkomst inzake vervreemding erfpachtsrecht gesloten. Hierin is tussen partijen onder meer overeengekomen dat: 
      - "de Doopsgezinde gemeente zich hierbij verplicht de toestemming tot vervreemding te zullen geven, wanneer de erfpachter dr. Liekele Jacobus [L.] het bedoeld recht mocht vervreemden aan een niet Roomsch Katholiek particulier of een niet Roomsch Katholieke instelling;
      - zij zich daarenboven ten behoeve van de comparant sub 2 verbindt, wanneer de in de vorige alinea bedoelde vervreemding plaats mocht hebben, ook ten behoeve van de opvolger in het erfpachtsrecht de in de vorige alinea gemelde verplichting op zich te nemen;
      - zij zich verder verbindt om telkens wanneer een erfpachter het erfpachtsrecht vervreemdt aan een niet Roomsch Katholiek particulier of een niet Roomsch Katholieke instelling, haar toestemming tot vervreemding te zullen geven."
      1.4 Op 20 februari 2002 is dr. Lefferstra overleden. De erfgenamen hebben besloten tot   vervreemding van het recht van erfpacht, waaronder begrepen het recht van opstal met betrekking tot de onroerende zaak aan de Harlingerstraatweg 11 te Leeuwarden. Er is een bod gedaan op het pand door E.F.W. [V.]. [V.] is geen Rooms Katholiek. 
      1.5 Makelaardij Faber heeft op 1 mei 2002 namens de Gemeente per brief aan de erven [L.] laten weten mee te willen werken aan een vervreemding. Met betrekking tot de medewerking aan de bezwaring van het opstalrecht met een hypotheek is de Gemeente van mening dat daar een vergoeding tegenover moet staan, aangezien de verkoopmogelijkheden voor de erven [L.] daardoor worden vergroot. 
      1.6 De erven [L.] hebben bij brief van 16 mei 2002 de Gemeente gesommeerd uiterlijk 27 mei 2002 haar toestemming te geven voor de verkoop en de hypotheekverstrekking. 
    
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    2. De erven [L.] voeren aan dat de weigering van de Gemeente om zonder vergoeding afstand te doen van het beding, dat het erfpachtsrecht niet met hypotheek bezwaard kan worden zonder schriftelijke toestemming van de Gemeente, misbruik van recht oplevert. De erven [L.] stellen dat de Gemeente geen enkel redelijk belang heeft bij handhaving van het beding. Daarnaast verbindt de Gemeente volgens de erven [L.] eenzijdig nieuwe voorwaarden aan haar medewerking, zonder daar het recht toe te hebben. Ter onderbouwing van hun primaire vordering stellen de erven [L.] dat de bepaling, dat geen vervreemding aan een Rooms Katholiek mag plaatsvinden, niet meer van deze tijd is.  Ten gevolge hiervan achten zij zich niet meer gebonden aan deze restrictie.
     
    3. De Gemeente stelt dat er geen enkele reden is op basis waarvan zij gehouden is toestemming te geven voor het met hypotheek bezwaren van het recht van opstal. Het feit dat de rechten meer waard zijn indien deze bezwaard mogen worden met hypotheek is volgens de gemeente geen in rechte te respecteren belang. De Gemeente heeft verder ter verweer aangevoerd dat indien de erven [L.] het recht zou verkrijgen om de zakelijke erfpachts- en opstalrechten met hypotheek te mogen bezwaren, bij een eventuele executie geen rekening zal worden gehouden met de beperking dat de rechten van opstal en erfpacht uitsluitend in handen mogen komen van een niet-Katholieke instelling of persoon. Daarnaast stelt de Gemeente dat een declaratoire beslissing in kort geding een risico oplevert ten aanzien van de rechtszekerheid in verband met de kans op een andersluidend oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure. 
    
    4.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat het recht van opstal kan worden bezwaard met een hypotheek. Dit uitgangspunt van de wet volgt uit artikel 3:228 van het Burgerlijk Wetboek. De stelling van de Gemeente dat de uitoefening van dit recht door de erven [L.] kan worden gebonden aan haar toestemming kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebaseerd worden op enige wettelijke grondslag. Uit artikel 5:91 van het Burgerlijk Wetboek volgt dat bepaald kan worden dat de erfpacht niet zonder toestemming van de Gemeente kan worden overgedragen of toebedeeld. A contrario vloeit hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit voort dat het recht om de erfpacht te bezwaren niet aan toestemming kan worden gebonden. Het risico dat bij een parate executie geleverd zou kunnen worden aan een Rooms Katholiek leidt niet tot een ander oordeel. De bepaling in de overeenkomst tussen de Gemeente en dr. [L.], dat het erfpachtsrecht niet zonder toestemming van de Gemeente mocht worden bezwaard, is dus in strijd met de wet.
    
    5.	Met betrekking tot de primaire vordering van de erven [L.] betreffende het verbod voor de Gemeente om haar te beroepen op het beding in artikel 8 sub d, oordeelt de voorzieningenrechter dat zij geen spoedeisend belang hebben bij een beslissing op dit punt. Dit zou slechts anders zijn indien er op dit moment een Rooms Katholiek aspirant koper zou zijn voor de opstal. Nu dit spoedeisende belang ontbreekt, dienen de erven [L.] zich voor een principale uitspraak te wenden tot de bodemrechter. 
    
    6.	Aangezien de aspirantkoper [V.] geen Rooms Katholiek is en de subsidiare vordering verder ziet op een mogelijke nader te bepalen, niet Rooms Katholieke, koper, is de Gemeente op grond van de overeenkomst inzake vervreemding erfpachtsrecht gehouden om toestemming te verlenen voor de overdracht van het erfpachtsrecht. Tegen de vordering heeft de Gemeente op dit punt ook geen verweer gevoerd. In het licht van het reeds overwogene is tevens voldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter, indien daarom verzocht,  de Gemeente zal verbieden zich te beroepen op de tussen de Gemeente en dr. [L.] opgemaakte koopakte, voor zover deze ziet op de voorwaarde van toestemming van de Gemeente voor de bezwaring van het betreffende erfpachtsrecht. Een en ander brengt mee dat de subsidiaire vordering van de erven [L.] in dit kort geding kan worden toegewezen. Indien vereist kan het in dezen te wijzen vonnis in de plaats treden van de wilsuiting van de Gemeente. 
    
    7.	Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld tot betaling van de kosten van het geding. 
    
    
    BESLISSING
    
    De rechter, rechtdoende in kort geding:
    
    veroordeelt de Gemeente tot het geven van toestemming voor de overdracht van het erfpachtsrecht, inclusief het opstalrecht, van het perceel grond met daarbij behorende tuin en reed aan de Harlingerstraatweg nr. 11 te Leeuwarden, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden sectie D nrs. 2565 en 4099 aan E.F.W. [V.], wonende te [adres V.], danwel een nader te bepalen koper, indien deze niet Rooms Katholiek is;
    
    verbiedt de Gemeente zich tegenover eisers en haar rechtsopvolgers te beroepen op het beding in de tussen de Gemeente en dr. L.J. [L.] opgemaakte "koopakte erfpachtsrecht inzake de herenhuizinge Harlingerstraatweg nummer 11 te Leeuwarden" onder 8.d., in zoverre dat voor een bezwaring van voornoemd erfpachtsrecht met het recht van hypotheek geen toestemming vereist zal zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 10.000,-- euro per overtreding, met de bepaling dat aan het in totaal te verbeuren bedrag een maximum van 100.000,-- euro zal zijn verbonden;  
    
    bepaalt dat het in deze te wijzen vonnis zo nodig in de plaats treedt van de wilsuiting van de Gemeente;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de erven [L.] begroot op 258,18 euro aan verschotten en 703,- euro aan salaris procureur.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2002.
    
    
    fn 317