ECLI:NL:OGHACMB:2022:246, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 22-03-2022, CUR2021H00001
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijs van causaal verband tussen beroepsfout notaris en schade

Burgerlijke zaken over 2022						Vonnis no.:
    Registratienummers: CUR201300048 – CUR2021H00001
    Uitspraak: 22 maart 2022
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [Appellant 1]
      
      
        [Appellant 2],
      beiden wonende in Curaçao,
      hierna gezamenlijk ook: [Appellanten] (mannelijk enkelvoud),
      in eerste aanleg eisers, thans appellanten, 
      gemachtigde: mr. E. Bokkes,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        [Notariskantoor] N.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      hierna: het Notariskantoor,
    
    2. [Geïntimeerde],
    
      wonende in Curaçao,
      hierna: [geïntimeerde],
      in eerste aanleg gedaagden, thans geïntimeerden, 
      gemachtigden: mrs. H.W. Braam en R.R. Frans.
    
    
    
    
      Het Notariskantoor en [geïntimeerde] zullen gezamenlijk ook wel worden aangeduid als Kleinmoedig (mannelijk enkelvoud). 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij akte van appel, op 5 januari 2021 ingekomen, is [appellanten] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 23 november 2020 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
      
    
    
      1.2
      Bij een op 16 februari 2021 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft [appellanten]  grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [appellanten]  alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde]  in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      1.3
      Bij memorie van antwoord, ingekomen op 18 juni 2021 en daarmee binnen zes weken nadat de akte van appel en de memorie van grieven op 6 mei 2021 aan hem waren betekend, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, met als conclusie dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
      
    
    
      1.4
      
        Op de daarvoor nader bepaalde dag, 23 november 2021, hebben partijen 
        pleitnotities overgelegd, waarbij [appellanten] nieuwe producties in het geding heeft gebracht die hij op voorhand aan het Hof en [geïntimeerde]  had toegezonden. 
      
      
    
    
      1.5
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten zoals het Gerecht die in zijn vonnis van 10 augustus 2015 heeft vastgesteld.
      
        
          [Appellant 1] heeft op 8 juli 2011 een volmacht ondertekend waarbij [naam gevolmachtigde, hierna: gevolmachtigde] aanstelde als gevolmachtigde voor alle handelingen, inclusief het afsluiten van een lening. In de volmacht stond dat die gold van 8 juli 2011 tot 1 augustus 2011. De volmacht is mede ondertekend door [appellant 2], echtgenote van [appellant 1].
        
        
          [Geïntimeerde] heeft de handtekeningen van [appellant 1] en [appellant 2] op 26 juli 2011 gelegaliseerd. Op 3 augustus 2011 heeft [geïntimeerde] onder de legalisatie verklaard: “Mij is voldoende gebleken dat de aangehechte volmacht met toestemming van de ondergetekenden – van wie door mij de handtekeningen op 26 juli 2011 zijn gelegaliseerd – tot 14 augustus 2011 is verlengd.” 
        
        
          Op 4 augustus 2011 heeft notaris Einarson te Heemstede, in aanwezigheid van de schriftelijk gevolmachtigde [gevolmachtigde], een akte van geldlening verleden, waarbij zekere [naam 1] een kredietfaciliteit van € 375.000,00 verschafte aan [gevolmachtigde], voor zich in privé en als bestuurder van GMA Properties Investments N.V. en aan [appellant 1] en [gevolmachtigde, die zich daarbij allen hoofdelijk verbonden.
        
      
      
    
    
      2.2	[
      Appellanten] vordert in dit geding dat voor recht wordt verklaard dat het Notariskantoor en [geïntimeerde]  een of meer beroepsfouten hebben gemaakt en in beginsel aansprakelijk zijn voor de gevolgen daarvan en om hen hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van de door [appellanten] geleden schade, primair op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, subsidiair te bepalen op een bedrag van € 998.374,25, vermeerderd met kosten en rente vanaf 18 mei 2017, en met verwijzing van het Notariskantoor en [geïntimeerde] in de proceskosten. 
    
    
      2.3
      Dat [geïntimeerde]  een beroepsfout heeft gemaakt staat niet meer ter discussie. Het gaat in appel om de vraag of die fout ook tot schade heeft geleid, de vraag dus naar het conditio-sine-qua-non verband. Daarover heeft het Gerecht geoordeeld dat [geïntimeerde] het bestaan van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade heeft betwist met, maar dat het causaal verband echter in beginsel is gegeven omdat [appellanten] er in beginsel op mocht vertrouwen dat zonder zijn instemming geen verbondenheid met de geldlening van € 375.000,- zou plaatsvinden. Het Gerecht heeft [geïntimeerde]  toegelaten tot het leveren van tegenbewijs door het horen van getuigen. Na het horen van twee getuigen, [appellant 1] en [geïntimeerde], en het overleggen van de schriftelijke antwoorden van [naam 1] en [gevolmachtigde] (senior) op door [geïntimeerde] opgestelde vragenlijsten, heeft [appellanten] afgezien van contra-enquête en heeft het Gerecht (na de conclusies na enquête) eindvonnis gewezen. Daarin heeft het Gerecht geoordeeld dat het causaal verband, dat in beginsel was gegeven, door de gehoorde getuigen is ontkracht en dat [geïntimeerde] is geslaagd in het tegenbewijs. Het Gerecht heeft vervolgens de vorderingen, ook de verklaringen voor recht (bij gebrek aan belang), afgewezen en de kosten tussen partijen gecompenseerd.
      
    
    
      2.4
      Met de eerste tegen dat eindvonnis gerichte grief miskent [appellant] dat de schriftelijke verklaringen (de antwoorden op de vragenlijsten) ook gelden als (getuigen)bewijs en dat het Gerecht deze kon toelaten, als alternatief, toen bleek dat het horen onder ede van deze twee getuigen niet doorging. Op dit alternatief had [appellanten]  nota bene zelf ook meermaals aangedrongen toen het horen van deze twee getuigen - die volgens hem overigens niets relevants zouden kunnen verklaren - te lang op zich liet wachten. Het bezwaar dat deze getuigen niet onder ede zijn gehoord is door het Gerecht en het Hof onderkend en [appellanten] heeft zelf niet verzocht, ook niet in appel, dat deze getuigen alsnog onder ede worden gehoord om zo te bezien of zij onder ede bij hun verklaringen blijven en/of om hun aanvullende vragen te kunnen stellen. Grief 1 faalt dus.
      
    
    
      2.5
      De grieven 2 en 3 klagen in de eerste plaats ten onrechte dat het Gerecht de zogenaamde omkeringsregel had moeten toepassen. De werkingssfeer van die regel is door de Hoge Raad na het door [appellanten] aangehaalde arrest Dicky Trading uit 1996 teruggebracht tot gevallen waarin 1) het gaat om een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en 2) degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Van een dergelijke norm is hier geen sprake; [appellanten] licht ook toe niet welke norm in het geding is, maar verwijst slechts naar de zwaarwegende zorgplicht van de notaris en de maatstaf voor de beoordeling van diens aansprakelijkheid. 
      
    
    
      2.6
      De zwaarwegende zorgplicht van de notaris en de ernst van de in deze zaak door hem begane fout – het willens en wetens doorgeven van een onjuiste verklaring aan een Nederlandse collega – zijn op zichzelf ook nog geen reden om nog verder te gaan dan de omkeringsregel doet, en wel door het volledig omkeren van de bewijslast, waarmee het bewijsrisico ter zake van het condicio sine qua non verband volledig bij [geïntimeerde] zou komen te liggen. Ook in dat opzicht falen de grieven 2 en 3. 
      
    
    
      2.7
      Bij de beoordeling van grief 4, die zich keert tegen de bewijswaardering, zal eerst worden uitgegaan van het oordeel van het Gerecht dat - kennelijk vooral wegens de ernst van de beroepsfout waarop [appellanten] bedacht hoefde te zijn -  het causaal verband in beginsel is gegeven, een oordeel dat [geïntimeerde] door het leveren van tegenbewijs diende te ontzenuwen. 
    
    
      2.8
      
        Deze grief faalt omdat ook het Hof het tegenbewijs geleverd acht. Het Hof 
        verwijst daartoe in de eerste plaats naar de overwegingen van het Gerecht en het neemt deze hier over. Daaraan wordt nog het volgende toegevoegd.
      
      
    
    
      2.9
      Het voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] vereiste causaal verband zou ontbreken wanneer [appellanten] ook zonder de fout van de notaris aan de lening gebonden was geraakt, bijvoorbeeld doordat hij desgevraagd de volmacht had verlengd. In dat verband rijst onder meer de vraag waarom de volmacht een korte looptijd van enkele weken had. [Appellanten] heeft het in de gedingstukken over zijn aarzelingen bij de betrouwbaarheid van [gevolmachtigd] junior, de gevolmachtigde. Die stelling keert echter in zijn verklaring onder ede niet terug en zij is, zonder nadere toelichting, ook volstrekt onbegrijpelijk. Een aannemelijke(r) verklaring is dat, zoals [gevolmachtigde] senior heeft verklaard, er haast was bij de lening omdat er budget vrij moest komen om zo snel mogelijk te kunnen starten met de bouw van het project en men ervan uitging dat deze op korte termijn zou worden geregeld. Ook stelt [appellanten] dat hij al bij het tekenen van de volmacht spijt had omdat het hem duidelijk begon te worden dat zijn rol beperkt zou blijven tot zijn inbreng, wat op 14 september 2011 zou zijn bevestigd toen hij door buitenspel werd gezet. Ook deze stelling heeft hij als getuige niet herhaald en zij is ook niet te rijmen met de gang van zaken. De voor de hand liggende actie bij spijt of wantrouwen zou zijn geweest: het intrekken van de volmacht of op zijn minst het nauwlettend toezien op het gebruik ervan. Het een noch het ander heeft [appellanten] gedaan. Waarom hij, zoals zijn verklaring impliceert, lijdzaam het verlopen van de volmacht heeft afgewacht en in het gebruik ervan heeft berust, licht hij niet toe, ook niet nadat [geïntimeerde] die vraag had opgeworpen. Over het e-mailbericht van 4 augustus 2011, van [geïntimeerde] aan [appellanten] en [gevolmachtigde] junior, waaruit [geïntimeerde] afleidt dat [appellanten] van het (verlate) verlijden van de akte van geldlening op de hoogte is geweest heeft (blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg)  [appellanten] niets anders te zeggen dan dat hij die e-mail niet heeft gezien. Ook dat mag opmerkelijk heten waar het ging om een aanzienlijk project waarbij [appellanten] zich naar eigen zeggen ongemakkelijk was gaan voelen; ook hier ontbreekt een nadere verklaring. De reden dat [appellanten] (ook) niet heeft ingegrepen toen hij in oktober 2011 de geldlening kreeg toegestuurd was, zo stelt hij in de gedingstukken, dat hij in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat de lening tijdig, met behulp van de nog geldige, volmacht tot stand was gebracht. Deze door [geïntimeerde] betwiste verklaring heeft hij echter niet herhaald of bevestigd toen hij als getuige onder ede werd gehoord; toen was zijn verklaring dat hij was afgeleid door de ernstige ziekte van zijn vrouw.
      
    
    
      2.10
      Al met al wijst eigenlijk alles erop dat [appellanten] de volmacht had verlengd toen dat voor de verkrijging van de geldlening noodzakelijk bleek en duidt eigenlijk niets op het tegendeel. Er is verder geen enkel concreet aanknopingspunt gegeven om zelfs maar te veronderstellen dat [appellant 2] de verlengde volmacht niet had getekend waar zij dat eerder wel had gedaan. Kennelijk volgde zij haar man die op dat moment nog voldoende vertrouwen had in het project.
      
    
    
      2.11
      Bij die stand van zaken is niet alleen het tegenbewijs geleverd, maar is – zo wordt ten overvloede nog overwogen – [geïntimeerde] ook geslaagd in de bewijslevering wanneer zou worden aangenomen dat [geïntimeerde] was gehouden tot bewijslevering onder de omkeringsregel of zelfs, ingevolge een omkering van de bewijslast, het volledige bewijsrisico droeg. Voor zover [appellanten] al voldoende weerwoord heeft gegeven op wat [geïntimeerde] over het ontbreken van het causaal verband naar voren heeft gebracht, en heeft voldaan aan de motiveringsplicht die in dit verband op hem zou rusten, is in elk geval het voor handen bewijs toereikend voor het oordeel dat [appellanten] de overeenkomst op 4 augustus 2011 had gefiatteerd en dat de schade (in het bijzonder de verplichting om de lening terug te betalen zonder dat het (mislukte) project [appellanten] iets had opgeleverd) er ook was geweest als [geïntimeerde] zijn zeer ernstige beroepsfout niet had gemaakt. Dat het toch anders was gelopen, en [appellanten] om wat voor reden ook toch niet had verlengd of meegewerkt, kan nooit volledig worden uitgesloten, maar de 100% zekerheid waarop [appellanten] aandringt (volgens de wetenschap van de kansberekening onbestaanbaar) is in het civiele bewijsrecht een overspannen eis: een redelijke mate van zekerheid volstaat. 
      
    
    
      2.12
      Het vorenstaande betekent uiteraard ook dat het causaal verband ontbreekt indien zou worden aangenomen dat [appellanten], zonder de hulp van een vermoeden of voorlopig bewijsoordeel, bewijs moet leveren van zijn door [geïntimeerde]  betwiste stelling dat de fout van de notaris hem schade heeft berokkend.
      
    
    
      2.13
      In geen van deze scenario’s waarin het bewijsrisico bij [appellanten] ligt is er reden voor nadere bewijslevering nu er in eerste aanleg al getuigen over dit thema zijn gehoord en [appellanten] in appel volstaat met een algemeen bewijsaanbod, zonder te vermelden wat zijn getuigen - in het bijzonder ook hijzelf - meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Dat is te weinig gespecificeerd.
      
    
    
      2.14
      Ook grief 5 is, gelet op het voorgaande, vergeefs voorgesteld. Zonder causaal verband zijn de gevorderde schadevergoeding, maar ook de primair gevraagde verwijzing naar de schadestaatprocedure niet toewijsbaar. 
      
    
    
      2.15
      Over het oordeel van het Gerecht in rov. 2.17 van het eindvonnis dat [appellanten] in dat geval - bij het afwijzen van de schadevorderingen - onvoldoende belang heeft bij de verklaringen voor recht is in appel niet geklaagd en het Hof heeft ook ambtshalve geen reden om dat oordeel te herzien.
      
    
    
      2.16
      De slotsom is dat het bestreden vonnis, ook wat betreft de compensatie van de proceskosten, moet worden bevestigd. Als de in appel volledig in het ongelijk gestelde partij zal [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van deze instantie.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
      
        bevestigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt [appellanten]  in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallene en tot aan deze uitspraak begroot op NAf 511,51 aan betekeningskosten en NAf 24.000,- voor salaris van de gemachtigde;
      
      
      
        verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en Th.G. Lautenbach, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in  Curaçao uitgesproken op 22 maart 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.