ECLI:NL:RBZWB:2013:10735, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 06-11-2013, 252558 / 13-1196
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overgang onderneming, geen afstand van reiskostenvergoeding via een nieuw arbeidscontract.
      
      
        Werknemer heeft een reiskostenvergoeding van € 468 per maand. Na overgang van de onderneming blijft zijn beloning inclusief reiskostenvergoeding dezelfde. Vier maanden later wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst getekend teneinde de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren. Sindsdien wordt werknemer per maand € 210,08 vergoed voor reiskosten. Dat is het maximum van de nieuwe arbeidsvoorwaarden, die in het nieuwe arbeidscontract van toepassing zijn verklaard. Werknemer protesteert en werkgever reageert niet adequaat. 
        De vordering tot het uitbetalen van het verschil met de oude reiskostenvergoeding wordt toegewezen. De rechtsbescherming van de werknemer bij overgang van de onderneming is van openbare orde, zodat werknemer via het nieuwe arbeidscontract geen afstand heeft kunnen doen van zijn reiskostenvergoeding. (HvJEG 6-11-2003, JAR 2003, 297 Martin – SBU) Deze rechtsbescherming is van toepassing omdat het nieuwe arbeidscontract als ingangsdatum met terugwerkende kracht de datum van overgang van de onderneming hanteert en de enige reden voor de wijziging harmonisatie is geweest. De behoefte aan harmonisatie is een rechtstreeks gevolg van de overgang van de onderneming. 
        Beroepen op rechtsverwerking en op art. 6:248 lid 2 BW en 6:711 BW zijn niet te verenigen met de rechtsbescherming van openbare orde die het Europese recht de werknemer biedt. Overigens heeft de werkgever het geheel aan zichzelf te wijten dat een harmoniserende oplossing is uitgebleven.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
      Kanton
      [Zaaknummer] [Rolnummer]
      Zittingsplaats: Middelburg
    
    
    
      zaak/rolnr.:  252558 / 13-1196 
    
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 6 november 2013
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      [eiser 1],
    
      wonende te[woonplaats 1],
      
        eisende partij,
      
      verder te noemen: [eiser 1],
      gemachtigde: mr. J.A.B. van Dam, advocaat te[woonplaats 1],
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [woonplaats 2],
      
        gedaagde partij,
      
      verder te noemen:[gedaagde],
      gemachtigde: mr. E. de Best, jurist bij[gedaagde].
    
    
  
  
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
    
    - dagvaarding van 21 maart 2013,
    - conclusies van antwoord, repliek en dupliek.
    
  
  
    de beoordeling van de zaak
    
    
      1.1. 	[eiser 1] is met ingang van 1 april 2008 voor 40 uur per week in dienst getreden bij[bedrijf 1] (verder: [bedrijf 1]). [bedrijf 1] is per 1 januari 2011 overgenomen door[gedaagde], waardoor [eiser 1] van rechtswege in dienst kwam bij[gedaagde]. Aanvankelijk bleef de beloning, inclusief reiskostenvergoeding, van [eiser 1] dezelfde als voorheen bij [bedrijf 1] Tot en met april 2011 heeft[gedaagde] hem een reiskostenvergoeding van € 468,- per maand uitbetaald. 
    
    
    
      1.2.	Maar[gedaagde] wenste de arbeidsvoorwaarden van haar personeel te harmoniseren. In dat kader is [eiser 1] een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd, die hij op 27 mei 2011 heeft ondertekend. Vanaf mei 2011 heeft[gedaagde] hem een veel lagere reiskostenvergoeding uitbetaald. Vanaf juni 2011 bedroeg die € 210,08 per maand, te weten het maximum van het tarief in de arbeidsvoorwaardenregeling van[gedaagde]. Die regeling was in het nieuwe arbeidscontract van toepassing verklaard. 
    
    
    
      1.3.	[eiser 1] heeft per e-mail d.d. 6 juli 2011 erop gewezen dat hij te weinig heeft ontvangen voor reiskosten. Op diverse e-mails van [eiser 1] over een oplopend tegoed wegens reiskosten, is door[gedaagde] aanvankelijk slechts gereageerd met beloften om er naar te kijken. Eerst op 20 oktober 2011 heeft[gedaagde] aan [eiser 1] een afbouwregeling voorgesteld, die echter nog becijferd moest worden. [eiser 1] heeft diezelfde dag negatief gereageerd. Daarna heeft[gedaagde] per e-mail d.d. 10 november 2011 het voorstel uitgewerkt. [eiser 1] heeft zijn gemachtigde ingeschakeld. Bij brieven van 30 november en 5 december 2011 heeft deze[gedaagde] gesommeerd verschuldigde reiskostenvergoeding te betalen ad € 4.225,06.[gedaagde] heeft niet betaald. 
    
    
    
      2.
      
        [eiser 1] heeft betaling gevorderd van voormeld bedrag met wettelijke rente als in de dagvaarding gespecificeerd en vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 726,- en van proces- en nakosten, alles met rente.[gedaagde] heeft deze vordering met diverse argumenten bestreden. 
      
      
        
          arbeidsvoorwaarden bij [bedrijf 1]
        
      
      
      
        3.1.1.[gedaagde] heeft onder meer tot verweer aangevoerd: 
        Blijkens het arbeidscontract d.d. 1 april 2010 was [eiser 1] voor 20 uren per week in dienst bij [bedrijf 1]en had hij recht op vergoeding van reiskosten voor woon-werkverkeer van maximaal € 200,- per maand. Betwist wordt dat [eiser 1] bij [bedrijf 1]daarvoor € 468,- per maand ontving. Indien hij dat bedrag toch ontving dan gebeurde dat zonder contractuele grond. 
      
      
      
        3.1.2.	[eiser 1] heeft vervolgens de loonstroken in het geding gebracht van de maanden juli t/m november 2010 van zijn dienstverband bij[bedrijf 1][gedaagde] heeft vorm en inhoud van deze loonstroken niet betwist, zodat van de juistheid van die stukken wordt uitgegaan. Uit de loonstroken blijkt dat [eiser 1] in die maanden werd beloond voor 40 uren per week. Ex art. 7:610b BW wordt ondanks het arbeidscontract d.d. 1 april 2010 vermoed dat het dienst-verband van [eiser 1] bij [bedrijf 1]een omvang heeft gehad van 40 uren per week.[gedaagde] heeft tegen dat vermoeden geen tegenbewijs geleverd of aangeboden, zodat daarmee vast staat dat het vorige dienstverband van [eiser 1] een omvang heeft gehad van 40 uren per week. Daarop strandt het argument van[gedaagde] dat het nieuwe contract tussen partijen dat [eiser 1] op 27 mei 2011 heeft ondertekend, hem een groot voordeel zou hebben opgeleverd. Dat is niet juist. De arbeidsomvang bleef dezelfde. 
      
      
      
        3.1.3.	Uit dezelfde loonstroken blijkt dat [eiser 1] in die maanden een reiskosten-vergoeding heeft ontvangen van € 468,- per maand, telkens met de vermelding: “Reiskosten Woon-Werk”. Daarnaast ontving hij in enkele maanden een vergoeding voor zakelijke kilometers.[gedaagde] heeft tot en met april 2011 aan [eiser 1] een vergoeding voor reiskosten van woon-werkverkeer van € 468,- per maand uitbetaald. Voor april 2011 heeft[gedaagde] daarenboven € 20,90 uitbetaald als vergoeding voor zakelijke kilometers. Uit een en ander wordt afgeleid dat [bedrijf 1]voor [eiser 1] is afgeweken van het maximum van haar bedrijfsreglement, alsook dat[gedaagde] dat heeft beseft en daarom de vergoeding van € 468,- per maand gedurende vier maanden is blijven betalen.
      
      
      
        3.1.4.[gedaagde] heeft gesteld dat via dat bedrag een compensatie is gegeven voor extra zakelijke kilometers. Dat argument wordt niet aanvaard. Blijkens het doorbetalen wist[gedaagde] heel goed dat de reiskostenvergoeding € 468,- per maand bedroeg. Toch heeft[gedaagde] geen redenen van wetenschap gegeven voor haar stelling dat een deel daarvan is bedoeld voor extra zakelijke kilometers.[gedaagde] heeft voorts niet uitgelegd op welke grond zij in april 2011 naast de reiskostenvergoeding ad € 468,- nog € 20,90 uitbetaald als vergoeding voor zakelijke kilometers. Die uitleg is nodig, wanneer zakelijke kilometers zijn begrepen in het bedrag van € 468,-. Gelet op een en ander wordt aangenomen dat[gedaagde] hier slechts een veronderstelling heeft gepresenteerd. Die veronderstelling is onvoldoende onderbouwd en wordt daarom gepasseerd. 
      
      
      
        
          overgang onderneming
        
      
      
      
        3.2.1.	Door overgang van onderneming zijn de rechten en verplichtingen van de arbeidsover-eenkomst van [eiser 1] bij [bedrijf 1]van rechtswege overgegaan in de arbeidsrelatie met[gedaagde]. [eiser 1] heeft aangevoerd dat hij hiervan geen afstand heeft kunnen doen door het ondertekenen van het nieuwe arbeidscontract met[gedaagde]. [eiser 1] heeft daarbij gewezen op het arrest HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990,423 (Daddy’s Dance Hall).[gedaagde] heeft met juistheid opgemerkt dat dit slechts geldt voor zover het nationale recht geen wijziging toestaat. In het arrest is hierover overwogen dat de arbeidsverhouding ten opzichte van de verkrijger kan worden gewijzigd binnen dezelfde grenzen als ten opzichte van de vervreemder mogelijk was geweest, met dien verstande evenwel dat de overgang van de onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren. 
        
          3.2.2.	Het Nederlandse recht staat op zich wel toe dat een reiskostenregeling in een arbeidsovereenkomst met instemming van beide partijen (consensueel) wordt gewijzigd. Een eenzijdig wijzigingsbeding is voor een consensuele wijziging daarvan niet vereist. Maar het andere argument van [eiser 1] treft doel. In dit geval is de overgang van de onderneming de enige grond voor de wijziging via een nieuw arbeidscontract. Harmonisatie is als de reden van het arbeidscontract daarin vermeld en functiewijziging niet. [eiser 1] heeft overigens betwist dat zijn functie aanstonds is gewijzigd en[gedaagde] heeft dat niet aangetoond en ook niet te bewijzen aangeboden. Een functiewijziging per 1 januari 2011 is niet komen vast te staan. 
      
      
      
        3.2.3.	Door de overgang verkreeg[gedaagde] personeel van [bedrijf 1]met andere arbeidsvoor-waarden dan het personeel dat[gedaagde] reeds in dienst had. Deze andere arbeidsvoorwaarden zijn een rechtstreeks gevolg van de overgang van de onderneming. Dit rechtstreekse gevolg wilde[gedaagde] wijzigen met een harmonisatie via een nieuw arbeidscontract. Dat nieuwe arbeidscontract had als ingangsdatum de dag van de overgang van de onderneming en wijzigde daarmee met terugwerkende kracht de rechtsgevolgen van de overgang van de onderneming. De conclusie is dat dit nieuwe arbeidscontract geen rechtsgevolg heeft ten aanzien van de wijziging van de reiskostenregeling, vanwege de rechtsbescherming die [eiser 1] toekomt wegens de overgang van de onderneming. Deze rechtsbescherming is van openbare orde, zodat [eiser 1] geen afstand heeft kunnen doen van zijn recht op een reiskostenvergoeding van € 468,- per maand voor woon-werkverkeer. Deze conclusie is volledig in lijn met het arrest HvJEG 6 november 2003, JAR 2003. 297 (Martin - SBU), waarop[gedaagde] zich vergeefs heeft beroepen. Het hof handhaaft daarin dat afstand van recht door de werknemer ongeldig is wegens de rechtsbescherming die van openbare orde is en stelt vast dat de werknemer in voorkomend geval bovendien jegens de werkgever aanspraak heeft op de nodige compensatie. 
      
      
      
        3.2.4.[gedaagde] heeft zich ook nog beroepen op rechtsverwerking en op art. 6:248, lid 2, BW en art. 6:711 BW maar hetgeen[gedaagde] daartoe heeft aangevoerd is niet te verenigen met de rechtsbescherming van openbare orde die het Europese recht de werknemer biedt. 
      
      
      
      
        3.2.5.	[eiser 1] heeft jegens[gedaagde] aanspraak gehouden op de reiskostenvergoeding ad € 468,- per maand voor woon-werkverkeer, en wel tot en met juli 2012, omdat per 1 augustus 2012 zijn standplaats is gewijzigd naar zijn woonplaats[woonplaats 1], waardoor hij geen relevante reiskosten voor woon-werkverkeer meer had. 
      
      
      
        
          hardheidsclausule
        
      
      
      
        4.1.
        De hardheidsclausule in het Sociaal Plan verplicht tot zoeken naar een harmoniserende oplossing in onderling overleg, wanneer individuele afspraken met [bedrijf 1]in grote mate afwijken van de arbeidsvoorwaarden van[gedaagde]. Dat laatste is het geval bij een vermindering van een reiskostenvergoeding van € 468,- per maand naar € 210,08 per maand. [eiser 1] heeft per e-mail d.d. 6 juli 2011 erop gewezen dat hij te weinig heeft ontvangen voor reiskosten. Op diverse e-mails van [eiser 1] over een oplopend tegoed wegens reiskosten, is door[gedaagde] aanvankelijk slechts gereageerd met beloften om er naar te kijken. Eerst op 20 oktober 2011 heeft[gedaagde] aan [eiser 1] een afbouwregeling voorgesteld, die echter nog becijferd moest worden. [eiser 1] heeft diezelfde dag negatief gereageerd. Daarna heeft[gedaagde] per e-mail d.d. 10 november 2011 het voorstel uitgewerkt.[gedaagde] heeft zich niet als een goed werkgever gedragen door deze kwestie maandenlang onbehandeld te laten, terwijl [eiser 1] maandenlang werd geconfronteerd met een aanzienlijke korting op zijn reiskostenvergoeding.
        
      
      
        4.2.
        Anders dan[gedaagde] meent was haar voorstel onredelijk jegens [eiser 1]. Na meer dan tien maanden hield[gedaagde] nog vast aan een wijziging met terugwerkende kracht per 1 januari 2011. Het was bepaald onbillijk dat [eiser 1] op basis van dat voorstel een aanzienlijk deel zou moeten terugbetalen van de reiskostenvergoeding, die hij geheel rechtmatig had ontvangen over de periode van januari tot en met april 2011. [eiser 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat een wijziging eerst kan worden doorgevoerd, wanneer die is overeengekomen en niet eerder. Hierin heeft hij het recht aan zijn zijde, aangezien het nieuwe arbeidscontract hem niet bindt wat de wijziging van de reiskostenvergoeding betreft. In zijn e-mail d.d. 20 oktober 2011 heeft [eiser 1] het voorstel van[gedaagde] om de reiskosten-vergoeding af te bouwen niet afgewezen. 
        
      
      
        4.3.
        Gelet op de gang van zaken heeft[gedaagde] het geheel aan zichzelf te wijten dat er geen billijke harmoniserende oplossing tot stand is gekomen. Ten onrechte maakt[gedaagde] op dit punt verwijten aan [eiser 1]. Nu het nieuwe arbeidscontract niet bindt wat de wijziging van de reiskostenvergoeding betreft, zal[gedaagde] op basis van de arbeidsvoorwaarden die bij [bedrijf 1]golden reiskosten moeten vergoeden aan [eiser 1].
        
      
      
        5.1.
        Uit het voorgaande volgt dat vordering in hoofdsom met rente moet worden toegewezen.[gedaagde] heeft de specificatie van werkzaamheden van de gemachtigde van [eiser 1] niet weersproken, zodat van die werkzaamheden wordt uitgegaan. Gelet op deze buitengerechtelijke werkzaamheden is het billijk dat[gedaagde] aan [eiser 1] incassokosten moet vergoeden. Het bedrag ad € 726,- is in overeenstemming met de staffel van Voor-Werk II en komt niet bovenmatig voor. 
        
      
      
        5.2.
        Omdat[gedaagde] geheel in het ongelijk wordt gesteld, zal zij worden verwezen in de proceskosten. Voor een begroting bij voorbaat van nakosten is in het geheel niets gesteld. Deze nevenvordering wordt daarom niet toegewezen.
        
        
      
    
  
  
    de beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt[gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 4.225,06, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen over de afzonderlijke achterstallige bedragen vanaf de vervaldag tot de dag van voldoening, zoals in de dagvaarding is gespecificeerd;
    
    
    
      veroordeelt[gedaagde] voorts om tegen bewijs van kwijting aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 726,- wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen vanaf 21 maart 2013 tot de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt[gedaagde] in de kosten van het geding welke aan de zijde van [eiser 1] tot op heden worden begroot op € 704,28 waaronder begrepen een bedrag van € 400,- (2 pt. à € 200,-) wegens salaris van de gemachtigde van [eiser 1] te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van deze proceskosten vanaf de vijftiende dag na vandaag tot de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.