ECLI:NL:GHAMS:2016:2764, Gerechtshof Amsterdam, 28-06-2016, 200.181.553/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Enquete. Tweede fase beschikking. Vaststelling wanbeleid. Ontslag beide bestuurders. Handhaving benoeming OK-bestuurder en tijdelijk beheerder aandelen. Vennootschap ontbonden met benoeming van vereffenaars.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.181.553/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 28 juni 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M.P.M. Fruytier, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BEST GREEN B.V.,
      gevestigd te Bleiswijk,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] , 
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ELINCO GROUP B.V.,
      	gevestigd te Sprang-Capelle,
    
    3.	[C],
    
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. C.J. van Dijk, kantoorhoudende te Ede.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
         De Ondernemingskamer zal partijen en overige (rechts)personen in het navolgende (ook) als volgt aanduiden:
        	-	verzoekster met [A] ;
        	-	verweerster met Best Green;
        	-	belanghebbende 1 met [B] ;
        	-	belanghebbende 2 met Elinco Group;
        	-	belanghebbende 3 met [C] ;
        	-	belanghebbenden gezamenlijk met [B] c.s;
        -	Orchids Art LLC met Orchids;
        	-	Scan Export B.V. met Scan Export;
        -	[D] met  [D] .
      
      
    
    
      1.2
      De Ondernemingskamer verwijst naar het proces-verbaal van het in de zaak met nummer 200.149.154/01 OK verhandelde ter terechtzitting van 24 juli 2014 en naar haar beschikkingen in de zaak met dat nummer van 4 en 5 augustus 2014, 8 oktober 2015 en 3 februari 2016. Bij de beschikkingen van 4 en 5 augustus 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – [A] niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek voor zover dat betrekking heeft op Scan Export en Orchids, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Best Green, mr. W.G. van Hassel (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, bepaald dat het onderzoek ten hoogste € 25.000 (exclusief btw) mag kosten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding – [A] en [B] geschorst als bestuurders van Best Green, ir. A. van der Walle (hierna: Van der Walle) benoemd tot bestuurder van Best Green, en bepaald dat alle aandelen in Best Green ten titel van beheer aan de benoemde bestuurder zijn overgedragen. 
      
    
    
      1.3
      Het verslag van het onderzoek met de daarbij behorende bijlagen is op 8 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer gedeponeerd. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald – voor zover hier van belang – dat het verslag van het onderzoek met bijlagen ter inzage ligt voor belanghebbenden. Bij beschikking van 3 februari 2016 is de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 20.332 (exclusief btw).
      
    
    
      1.4
      
        [A] heeft bij op 8 december 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
      1. vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid van Best Green, voor welk beleid [B] en (indirect) [C] verantwoordelijk zijn;
      2. [B] , Elinco Group en [C] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure en het onderzoek;
      3. de bij de beschikking van 4 augustus 2014 getroffen onmiddellijke voorzieningen op te heffen;
      4. op de voet van artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen:
      
        	a.	[A] te benoemen als enig bestuurder van Best Green;
        	b.	de aandelen die [B] houdt in Best Green ten titel van beheer over te dragen aan Van der Walle althans in beheer te laten bij Van der Walle;
        	c. 	die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht; en voorts:
      
      5. [A] te machtigen om uit het verslag van het onderzoek mededelingen te doen aan derden in de door haar aanhangig te maken civiele procedure tegen [C] , althans [B] en het verslag in die procedure over te leggen.
      
    
    
      1.5
      
        [B] c.s. hebben bij op 11 februari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, geconcludeerd tot afwijzing van (i) het verzoek van [A] tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen en (ii) het verzoek aan de Voorzitter van de Ondernemingskamer tot het verlenen van de verzochte machtiging, met veroordeling van [A] in de kosten van dit geding.
      
    
    
      1.6
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 maart 2016, alwaar de advocaten aan de hand van aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartijen overgelegde pleitaantekeningen, de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, wat mr. Fruytier betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartijen toegezonden nadere producties. Partijen, alsmede Van der Walle, hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Voorts is het volgende aan de orde geweest:
      - [A] heeft het petitum onder 1.4 sub 3  in samenhang met 1.4 sub 4 a en b in die zin verduidelijkt dat zij verzoekt om (i) handhaving van de voorziening tot overdracht ten titel van beheer van  de aandelen die [B] houdt in Best Green met Van der Walle als beheerder van die aandelen, (ii) ontslag van [B] als bestuurder van Best Green en (iii) opheffing van de schorsing van [A] als bestuurder van Best Green;
      - [B] c.s. hebben hun verweer in die zin aangevuld dat zij subsidiair hebben verzocht tot ontslag van beide bestuurders  en tot ontbinding van de vennootschap met Van der Walle als vereffenaar. Daarnaast hebben zij verzocht te bepalen dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Best Green, dan wel van [D] . 
      - Partijen hebben desgevraagd bevestigd dat zij het verzoek tot machtiging (zie hierboven onder 1.4 sub 5), waarop de voorzitter van de Ondernemingskamer dient te beslissen, eveneens voldoende behandeld achten. De voorzitter heeft medegedeeld dat hij gelijktijdig met de onderhavige beschikking, bij beschikking uitspraak zal doen op het verzoek tot machtiging. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 4 augustus 2014 onder 2.1 tot en met 2.8 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Voor zover thans relevant betreft dat de volgende feiten, aangevuld met enkele feiten uit het onderzoeksverslag. 
    
    
    
      2.1
      Best Green is op 4 september 2009 opgericht. Best Green heeft zich vanaf die datum beziggehouden met, kort gezegd, export van orchideeën naar Oekraïne; zij ontplooit sinds eind 2012/begin 2013 feitelijk geen activiteiten meer. 
      
    
    
      2.2
      
        [A] en [B] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Best Green en vormen samen haar bestuur (met dien verstande dat bij beschikking van de Ondernemingskamer van 4 augustus 2014 de in 1.4 genoemde onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen). Voorafgaand aan de beschikking van 4 augustus 2014 waren zij zelfstandig bevoegd Best Green te vertegenwoordigen. [A] en de aan haar gelieerde onderneming [E] (hierna: [E] ) drijven een onderneming die zich bezig houdt met de kweek van de Phalaenopsis orchidee. [F] houdt de aandelen in [A] en heeft certificaten van die aandelen uitgegeven. [D] is enig bestuurder van [A] .  
      
    
    
      2.3
      
        [G] en Elinco Group vormen het bestuur van [B] . Zij zijn ieder zelfstandig bevoegd. [C] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Elinco Group. [B] fungeert als houdstermaatschappij van een aantal vennootschappen die zich kort gezegd bezighouden met advisering op het gebied van ruimtelijke ordening, P&O, marketing en financiën, vooral ten behoeve van  de glastuinbouw.
      
    
    
      2.4
      Best Green houdt alle, door Stichting administratiekantoor Scan Export uitgegeven, certificaten van aandelen in Scan Export, een vennootschap die op 1 juni 2012 is opgericht. [H] is bestuurder van Scan Export en van de Stichting voornoemd.
      
    
    
      2.5
      Best Green verschaft voorts het volledige kapitaal van Orchids. De enig bestuurder van Orchids is N. Pukish. Orchids legt zich toe op het verhandelen van orchideeën in Oekraïne. Tot eind 2012 betrok Orchids orchideeën van Best Green of Scan Export, die de orchideeën op hun beurt van [E] betrokken. Best Green functioneerde als verkoopkantoor/tussenpersoon. Aanvankelijk was [E] de enige leverancier van Scan Export. Sinds medio 2012 kocht Scan Export ook bij andere kwekerijen in. 
      
    
    
      2.6
      In Orchids vinden geen activiteiten meer plaats.
      
    
    
      2.7
      In Best Green hebben geen algemene vergaderingen van aandeelhouders plaatsgevonden. De jaarrekeningen over 2011 tot en met 2013 zijn niet vastgesteld. Er zijn geen bestuursbesluiten op schrift. 
      
      
    
  
  
    
      3Het onderzoeksverslag
    
    
      In het onderzoeksverslag wordt steeds gesproken over [D] en [C] . Daarmee doelt de onderzoeker, naar de Ondernemingskamer begrijpt, indirect (tevens) op [A] en [B] in hun hoedanigheden van bestuurders en aandeelhouders van Best Green. Zakelijk weergegeven houdt het onderzoeksverslag onder meer het volgende in.
    
    
    
      3.1
      Best Green is in 2009 opgericht met het oog op export naar Oekraïne van orchideeën. [D] was als kweker van orchideeën belast met de operationele kant van de export inclusief de prijsstelling, logistiek en facturering en [C] was belast met de financiële en administratieve coördinatie  in de vennootschap. Met het oog op de export naar Oekraïne is Orchids opgericht. 
      
    
    
      3.2
      Vanaf 2011 nam de export van orchideeën naar Oekraïne gestaag toe. De omzetgroei ging echter gepaard met oplopende debiteurensaldi omdat de klanten van Orchids betaaltermijnen van 60 tot 90 dagen aanhielden. [E] kreeg hierdoor liquiditeitsproblemen en kwam onder toezicht van de Afdeling Bijzonder Beheer van ING Bank. De bank verlangde dat het debiteurensaldo zou worden verlaagd. Met het oog hierop bedacht [C] een boekhoudkundige ingreep die er op neer kwam dat optisch aan de wens van de bank werd voldaan. 
      
    
    
      3.3
      In het najaar van 2011 groeide bij [D] het onbehagen over de gang van zaken in de onderneming. Hij heeft toen aangedrongen op contante betaling van de leveranties aan Orchids. 
      
    
    
      3.4
      Vanaf juni 2012 is er van besprekingen tussen onder meer [D] en [C] een kort verslag gemaakt. Uit deze verslagen blijkt onder andere dat (i) er voornamelijk over operationele zaken en de betaling van openstaande facturen van [D] wordt gesproken, (ii) de facturering een doorlopend discussiepunt is, (iii) [D] blijft hameren op contante betaling in Oekraïne en (iv) [C] regelmatig de door [D] aangehouden marges bekritiseert en (v) problemen wel worden benoemd maar niet worden opgelost. Bij lezing van emailverkeer ontstaat een soortgelijk beeld. Naarmate het jaar 2012 vordert is van een goede, open communicatie geen sprake meer. De emails bevestigen dat de administratieve afhandeling van de leveranties aan Orchids bij lange na niet adequaat is geweest en dat er voortdurend afstemmingsproblemen zijn geweest met Orchids. In 2012 had niemand meer het totaaloverzicht.
      
    
    
      3.5
      
        In een in het verslag aangehaalde email van Van der Walle van 17 november 2014 staat onder andere het volgende:
         “Er is veel, vaak gefragmenteerde, cijfermatige informatie beschikbaar. Het is echter moeilijk koppelingen te maken, zowel bij de concrete cijfers als bij kentallen.
         De in concept opgestelde jaarcijfers 2011 en 2012 zijn opgesteld zonder koppeling gemaakt te hebben met de goederenstroom. Er is een groot verschil tussen de kas- en bankbetalingen enerzijds en de door [D] aangeleverde leveringsoverzichten/facturen anderzijds. Zowel Best Green, Scanexport als Scanplant (…) hebben betalingsachterstanden bij [E] (339K, 269K resp. 60K). Ik vraag me overigens af of [D] ooit betalingsherinneringen  verstuurd heeft of heeft overwogen de inning van de vorderingen uit handen te geven.
         Scanexport heeft rekening courant posities met Best Green enerzijds en Scanplant anderzijds. We moeten meer inzicht krijgen in het inkoopproces bij derden en de status van Scanplant. Overigens loopt gedurende de eerste helft van 2013 de business tussen Scanplant/Scanexport en Orchid Art gewoon door. E.e.a. buiten zicht van Best Green.
         M.b.t. de kasontvangsten stemmen de bedragen in de aangeleverde grootboekkaarten (2012: 311K) niet overeen met die in de aangeleverde kasboeken (1.109K). (…)
         Gedurende 2011 en 2012 is er totaal 200K aan [C] in cash betaald. Dit ondanks dat er in de jaren ’10, ’11 en ’12 verlies (voor belasting) is gemaakt en er steeds een negatief eigen vermogen was. (…)
         (…) Uit het overzicht van leveringen van [D] aan Best Green blijkt dat voor geheel 2012 een inkoopprijs (…) gerealiseerd is van € 4,12. Dit leidt tot de conclusie dat OrchidArt een positieve marge en waarschijnlijk ook een positief resultaat  moet hebben over 2012. Ik zie dit nergens terug in rapportages of een eventueel dividendvoorstel/besluit.”
      
      
    
    
      3.6
      Er zijn geen algemene vergaderingen van aandeelhouders gehouden ter vaststelling van de jaarrekening 2011 en 2012. Het had op de weg van [C] gelegen als professionele zakelijke dienstverlener om er voor te zorgen dat de jaarrekening zou worden  geagendeerd. 
      
    
    
      3.7
      Nadat [D] hierom diverse keren had verzocht  (in de vergaderingen met [C] van 25 juni, 13 augustus en 5 november 2012) heeft hij de inlogcodes van Twinfield, het boekhoudprogramma van [C] dat ook voor Best Green werd gebruikt, op 6 december 2012 gekregen.
      
    
    
      3.8
      De leveranties van [D] aan Best Green zijn tot een bedrag van € 1 miljoen in 2012 onbetaald gebleven. De door [C] aan Best Green geleverde diensten zijn alleen in 2011 onbetaald gebleven maar vanaf 2012 wel betaald.  Het conflict tussen partijen is hierop terug te voeren. Bij gebrek aan een deugdelijke schriftelijke vastlegging is het onduidelijk wat [D] en [C] hadden afgesproken over de betaling van declaraties aan [C] . Eveneens is onduidelijk welke afspraken zij hebben gemaakt over het doorbelasten door [D] van een marge aan Best Green of aan derden. 
      
    
    
      3.9
      De financiële rapportage van Best Green over 2012 was goeddeels in concept gereed, maar er ontbrak een koppeling met de goederenstroom. Ook waren er duidelijke aanwijzingen dat de administratie van Best Green incompleet was. Daarbij kwam dat de relatie tussen Best Green en de accountant medio 2014 door de accountant werd beëindigd van wege het feit dat het bestuur van Best Green ondanks verzoeken daartoe geen voldoende juiste, volledige of anderszins bevredigende informatie had verstrekt, welke noodzakelijk was om de opdracht in overeenstemming met wet- en regelgeving uit te voeren.
      
    
    
      3.10
       In de samenvatting en de conclusies van het onderzoeksverslag staat onder meer het volgende. [C] was gegeven de onderlinge taakverdeling en gezien zijn kennis en deskundigheid, belast met de grootboekadministratie van Best Green. Uit dien hoofde was hij verantwoordelijk voor de administratieve verwerking en de rapportage over de (financiële) gang van zaken. Aan een deugdelijke financiële rapportage heeft het echter ontbroken, hetgeen [C] valt aan te rekenen. In het verlengde hiervan valt het [C] aan te rekenen dat de accountant zijn opdracht voor het samenstellen van de jaarrekening 2012 heeft teruggeven omdat noodzakelijke informatie niet werd verstrekt.  Daarbij komt dat (i) [C] gedurende lange tijd in 2012 niet heeft voldaan aan verzoeken van [D] om hem de inloggegevens van het boekhoudprogramma van Best Green te verschaffen en (ii) [C] begin 2012 er voor heeft gezorgd dat zijn eigen nota’s aan Best Green werden voldaan in weerwil van de afspraak dat dit pas zou gebeuren wanneer Best Green winstgevend zou zijn. Voor zover vanuit Best Green leiding en sturing aan Orchids is gegeven, geschiedde dit of moest dit geschieden door [C] , die geacht moet worden bekend te zijn geweest met de gang van zaken van Orchids. Zowel die leiding en sturing als de rapportage hierover hebben niet beantwoord aan hetgeen in dit opzicht minimaal mag worden verwacht. Meer in zijn algemeenheid heeft het ontbroken aan een deugdelijke managementrapportage en een daadwerkelijke sturing op basis van duidelijk cijfermateriaal. De onderneming is bij gebreke van voldoende administratieve beheersing en control stuk gelopen op ruim € 1 miljoen onbetaalde facturen van [D] . [D] heeft weliswaar zijn openstaande facturen op Best Green zien oplopen, maar hem ontbraken de middelen om adequaat te kunnen ingrijpen. Daarvoor was hij afhankelijk van [C] die gegeven diens bekendheid ter plaatse in Oekraïne en zijn bemoeienissen aldaar met de bedrijfsvoering van Orchids, had moeten voorkomen dat de rekeningen van Best Green steeds verder opliepen. [D] kon weinig anders doen dan het stopzetten van zijn leveranties aan Best Green en daarmee berusten in het onbetaald blijven van de facturen. Wat thans resteert is de verdere afwikkeling en de liquidatie van Best Green, aldus het onderzoeksverslag.
      
      
    
  
  
    
      4De gronden van de beslissing
    
    
      4.1
      
        [A] heeft onder verwijzing naar het onderzoeksverslag aan haar verzoek het volgende, zakelijk weergegeven,  ten grondslag gelegd: 
      - [C] had, gelet op de rolverdeling tussen [C] en [D] de verantwoordelijkheid voor de financiële administratie. [D] mocht er op vertrouwen dat [C] de administratie op orde had, hetgeen echter niet het geval bleek te zijn;
      - er zijn geen algemene vergaderingen van aandeelhouders gehouden waardoor de jaarrekeningen 2011 en volgende jaren niet zijn vastgesteld; 
      - [C] bleef in gebreke met het informeren van de accountant van de vennootschap;
      - [C] heeft geknoeid met procedures ten aanzien van het vaststellen van de jaarrekening;
      - [C] liet de crediteuren en debiteuren positie van Best Green ten opzichte van respectievelijk Stolk Beheer en Orchids oplopen tot meer dan één miljoen euro zonder in te grijpen;
      - [C] had de leiding over Orchids en belemmerde dat [D] en Best Green informatie kregen over de gang van zaken tussen Best Green en Orchids; 
      - [C] heeft in strijd gehandeld met de tussen hem en [D] als (indirect) aandeelhouders en bestuurders gemaakte afspraken door zijn eigen facturen volledig te voldoen;
      - [B] heeft selectief betaald en de crediteuren van Best Green ernstig benadeeld door wel zichzelf te betalen, maar niet de andere crediteuren;
      - [C] heeft nagelaten om te veel betaalde bedragen van Best Green aan Scan Plant B.V. terug te vorderen;
      - [C] heeft [D] bewogen om verder te gaan met het leveren van producten onder overlegging van – onjuiste – overzichten waaruit kon worden opgemaakt dat Orchids geen betalingsachterstanden zou hebben.
      
    
    
      4.2
      
        [B] c.s. hebben zich in hun verweer primair op het standpunt gesteld dat het onderzoeksverslag onevenwichtig is en dat er getwijfeld kan worden aan de objectiviteit van de onderzoeker. In het onderzoeksverslag is de verantwoordelijkheid voor de ontstane situatie bij Best Green nagenoeg volledig bij [C] is gelegd en is de rol van [D] ten onrechte onderbelicht gebleven. Zo komt in het rapport niet naar voren dat [D] alle operationele activiteiten van Best Green heeft uitgevoerd, zoals het leveren en verzenden van de orchideeën, het factureren van de leveringen door [E] aan Best Green en het factureren van Best Green aan Orchids. Evenmin komt naar voren dat (i) niet alleen [C] maar, ook [D] , blijkens de overgelegde vliegtickets, regelmatig naar Oekraïne (Orchids) ging en ook [D] overleg had met Pukish, (ii) [D] exclusief bevoegd was de bankrekening van Best Green te beheren en hij alle facturen betaalde en (iii) [D] regelde dat Orchids contante betalingen aan de chauffeurs van [D] meegaf. Het door de onderzoeker geschetste beeld “dat het [D] allemaal is overkomen” is te eenzijdig en past niet bij de rol die [D] , die aan het hoofd staat van een onderneming met verschillende vennootschappen met een balanstotaal in 2013 van € 20.888.787, bij Best Green vervulde. Ook de wijze waarop de onderzoeker met het commentaar van [C] op het onderzoeksverslag is omgegaan, getuigt niet van de vereiste objectiviteit. Het commentaar betrof onder andere de constatering van de onderzoeker dat van de leveringen aan [D] 1 miljoen Euro onbetaald is gebleven, terwijl [C] vanaf 2012 wel is betaald. Het commentaar van [C] dat dit beeld niet geheel klopt, omdat uit de financiële analyse van de onderzoeker blijkt dat [C] van zijn totale door [D] goedgekeurde facturatie van € 327.000 55% en [D] van zijn totale facturatie € 2.180.000 62% betaald heeft gekregen, heeft de onderzoeker ongemotiveerd – namelijk als een vergelijking van appels met peren – terzijde geschoven. 
      
    
    
      4.3
      
        [B] c.s. hebben voorts het volgende aangevoerd.  
      
      
        4.3.1
        Best Green fungeerde als verkoopkanaal voor [D] voor export van door hem gekweekte orchideeën naar Oekraïne. [D] kon daarmee zijn commerciële activiteiten onttrekken aan het zicht van de markt. Omdat [C] contacten had in Oekraïne, is hij betrokken geraakt bij de oprichting van Best Green. [C] ’s rol bleef de eerste jaren beperkt tot de periodieke verwerking van door [D] opgestelde en aangeleverde facturen in het boekhoudprogramma van [C] . Best Green had tot aan de betrokkenheid van Scan Export slechts één leverancier ( [E] ) en één afnemer (Orchids). [D] was degene die bepaalde of en zo ja hoeveel orchideeën er aan Orchids in Oekraïne werden geleverd, welke bedragen daar tegenover stonden en dat er contant moest worden betaald. [C] had hierover geen controle. De contante betalingen door Orchids verliepen aldus dat [D] vóór aflevering van de orchideeën contante betaling verlangde en dat de vrachtauto met een nieuwe levering pas vertrok als er contant was betaald. Orchids gaf contant geld mee aan de chauffeur die dit contante geld in Nederland aan [D] gaf. [D] kreeg voor de verkoop en levering van orchideeën een vordering op Best Green en Best Green kreeg voor hetzelfde bedrag een vordering op Orchids.  [D] factureerde zowel namens [D] aan Best Green als namens Best Green aan Orchids. [D] was gemachtigd op de bankrekening van Best Green en droeg zorg voor alle betalingen.
        
      
      
        4.3.2
        Aanvankelijk heeft [C] afgezien van honorering van zijn beperkte werkzaamheden door zogenaamde nul-facturen te sturen. Toen het handelsvolume toenam  - een beslissing van [D] , die de omvang van de handel bepaalde - hebben [C] en [D] ultimo 2011 afgesproken dat [D] voor Best Green een marge van 5% zou creëren om daaruit de door [C] gemaakte kosten te kunnen betalen. [D] heeft zich niet aan die afspraak gehouden. [C] heeft zichzelf vervolgens zijn facturen aan Best Green contant uitbetaald. Overigens heeft [D] de facturen van [C] van 2012 en 2013 voor diens werkzaamheden goedgekeurd. 
        
      
      
        4.3.3
        Nadat Scan Export de in- en verkoop aan Orchids van [A] had overgenomen, bleek dat er ten behoeve Best Green zelfs een hogere marge dan de afgesproken 5% kon worden gerealiseerd, welke marge ten koste ging van [A] . Vervolgens heeft [D] de bestuurder van Scan Export, Scherff,  “aan de dijk gezet”. In dit verband hebben [B] c.s. verwezen naar een overgelegde verklaring van  Scherff. Vanaf dat moment was de verhouding tussen [D] en [C] al zo diepgaand verstoord, dat van een normale bedrijfsvoering van Best Green geen sprake meer was. 
        
      
      
        4.3.4
        Op hierboven onder 4.1. weergegeven bezwaren van [A] hebben [B] c.s. als volgt gereageerd.
        - dat [C] niet “in control” was vond zijn oorzaak in het feit dat [D] onvolledige administratieve informatie aanleverde voor verwerking in de boekhouding, hetgeen samenhing met de stromen aan constant geld uit Orchids. Hierdoor werd de financiële administratie zodanig complex dat het voor [C] steeds moeilijker was om overzicht te krijgen en te behouden;
        - [C] kon gezien het bovenstaande de accountant niet van adequate informatie voorzien;
        - door de ontstane impasse was het niet mogelijk om in een algemene vergadering van aandeelhouders tot een vaststelling van de jaarrekening te komen. Dit valt ook [A] aan te rekenen;
        - het verwijt dat [C] uitsluitend verantwoordelijk was voor het oplopen van de crediteuren- en debiteurenpositie van Best Green jegens [A] respectievelijk Orchids, is onterecht, gelet op de hierboven onder 4.3.1 - 4.3.3.geschetste gang van zaken: [D] bepaalde zowel de prijs als het volume van de handel in orchideeën. Het verwijt dat [C] [D] zou hebben bewogen door te gaan met leveranties is om die reden al evenzeer onterecht;
        - de leveringen aan Orchids en de gang van zaken ten aanzien van die leveranties, onttrok zich aan controle van [C] ; het was [D] zelf die daarvan op de hoogte was;
        - ook het verwijt van selectieve betaling is onterecht. [D] heeft de facturen van [B] gefiatteerd, maar zorgde in strijd met de afspraak niet voor de benodigde marge in Best Green. Daardoor zou er nooit een moment aanbreken waarop [C] voor zijn werkzaamheden zou kunnen worden betaald. [C] is toen overgegaan aan contante uitbetaling aan zich zelf. [C] heeft zijn eigen facturen overigens niet volledig voldaan, zodat dit verwijt niet klopt (zie hierboven onder 4.2);
        - het had eerder op de weg van [D] dan op die van [C] gelegen om bedragen van Scan Export terug te vorderen.
        
      
      
        4.3.5
        Volgens [B] c.s. hebben beide bestuurders verzuimd voldoende aandacht te besteden aan de vennootschappelijke orde. Zij hebben administratieve en wettelijke voorschriften met betrekking tot die orde genegeerd. Ook het laten oplopen van de crediteuren- en debiteurenposities is beiden aan te rekenen. Uiteindelijk lieten zij ieder hun eigen belang prevaleren boven het belang van de vennootschap: [D] door de gedane margetoezegging ten aanzien van Best Green niet na te komen en Scherff buiten de deur te zetten en [C] door contante betalingen aan zich zelf voor zijn werkzaamheden. Het gebrek aan communicatie is eveneens aan beiden te wijten. Uitgaande van de in de wet opgenomen dwingende collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur van de vennootschap en de bijzondere omstandigheden van het geval zijn beiden – en dus niet zoals verzocht uitsluitend [C] – voor mogelijk wanbeleid verantwoordelijk. De kosten van het onderzoek dienen derhalve ten laste van de vennootschap te komen. Zo de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat er wanbeleid is van Best Green en dat voorzieningen geboden zijn, dan ligt ontbinding van Best Green en benoeming van een vereffenaar het meest voor de hand.
        
      
    
    
      4.4
      Ter terechtzitting heeft Van der Walle het volgende naar voren gebracht. Het operationele deel van de onderneming lag bij [D] ; [C] deed het administratieve deel. Binnen Best Green staat echter niets op papier. Er zijn geen bestuursbesluiten en er zijn geen algemene vergaderingen van aandeelhouders gehouden. De jaarrekeningen over 2011 tot en met 2013 zijn niet vastgesteld. Bij het opstellen van de jaarcijfers moet van voorlopige cijfers worden uitgegaan omdat veel onbekend is en er onduidelijkheid bestaat over de vorderingen van [A] . Zijn dat vorderingen op Best Green, Orchids of op Scan Export? De facturatie liep van [A] naar Best Green en via Best Green naar Orchids, of van [A] naar Scan Export en vervolgens via Best Green naar Orchids. Het is onduidelijk via welke vennootschap de cashgeldstromen bij Best Green binnen kwamen. In januari heb ik  gesproken met mevrouw Pukish, die liet weten al twee jaar niet meer voor Orchids te werken en niet meer over stukken te beschikken; nadien heb ik geen contact meer kunnen krijgen. Kennelijk doet Orchids sinds 2014 niets meer. Er is geen toekomst meer voor Best Green. Er zijn geen liquide middelen. Alles wijst er op dat de onderneming moet worden geliquideerd en dat de vennootschap moet worden ontbonden, aldus nog steeds Van der Walle. Desgevraagd heeft hij verklaard bereid te zijn als vereffenaar op te treden. 
      
    
    
      4.5
      Desgevraagd heeft [D] ter terechtzitting nog verklaard dat de inkoop- en verkoopprijzen bij Best Green praktisch aan elkaar gelijk waren en dat er  dus nauwelijks bruto marge was.  [D] bepaalde de omvang van de handel en de prijzen. Bij Orchids zat wel marge. Het ging [D] er om dat er een zaak van de grond kwam in Oekraïne en dat de opbrengsten daarvan ten goede kwamen aan “de [D] groep”. Ten aanzien van de contante betalingen heeft [D] verklaard dat het zes keer is voorgekomen en steeds om ronde bedragen ging die vooruit betaald werden en die niet waren gekoppeld aan een specifieke levering van orchideeën. Volgens [D] heeft ook [C] (substantiële) contante bedragen meegenomen uit de Oekraïne. [C] heeft dit betwist. Volgens hem is veel vaker dan zes keer contant geld meegekomen met de chauffeurs van [D] en nam hij zelf slechts kleinere bedragen mee.  
      
    
    
      4.6
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Gelet op het verslag van het onderzoek en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, stelt de Ondernemingskamer vast dat er sprake is van wanbeleid van Best Green. Uit het verslag blijkt dat er geen deugdelijke financiële rapportage van Best Green voorhanden is, dat de administratie incompleet en gefragmenteerd is en dat er geen koppeling is tussen de jaarcijfers en de goederenstroom. De jaarrekeningen over 2011 en later jaren zijn mede om die reden niet vastgesteld. Algemene vergaderingen van aandeelhouders zijn niet gehouden en schriftelijke bestuursbesluiten ontbreken. Zoals de onderzoeker schrijft, heeft het ontbroken aan een deugdelijke managementrapportage, was er geen daadwerkelijke sturing op basis van duidelijk cijfermateriaal, is de administratieve afhandeling van de leveranties aan Orchids bij lange na niet adequaat geweest, is Best Green in onvoldoende mate geïnformeerd over de gang van zaken van Orchids en gaf Best Green geen leiding en sturing aan deze dochtervennootschap. In 2012 had niemand meer het totaaloverzicht in Green Best. In zoverre zijn de door [A] aangevoerde gronden, ontleend aan het onderzoeksverslag, terecht aangevoerd. Uit dit alles volgt tevens dat de besluitvorming van Best Green op alle niveaus volledig is verstoord, waardoor er een blijvende impasse is ontstaan.
      
    
    
      4.7
      
        [A] heeft eveneens onder verwijzing naar het onderzoeksverslag voorts gesteld dat (alleen) [B] en indirect [C] voor het wanbeleid verantwoordelijk is. De Ondernemingskamer deelt dit standpunt niet. [B] c.s. hebben terecht aan de orde gesteld dat het onderzoeksverslag op dit punt te eenzijdig is en dat de rol van [A] ( [D] ) onderbelicht is gebleven. Gelet op hetgeen door [B] c.s. in hun verweer hebben gesteld en op hetgeen overigens uit de stukken is gebleken, moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden geconcludeerd dat beide bestuurders voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn. Voor dit oordeel dient als uitgangspunt dat wat er ook zij van een interne taakverdeling, beide bestuurders zorg behoren te dragen voor een correcte vennootschappelijke orde, die echter gezien hetgeen hierboven is overwogen heeft ontbroken: er werden geen algemene vergaderingen van aandeelhouders gehouden,  schriftelijke besluiten ontbreken en niet gebleken is van enige serieuze poging om die situatie te verbeteren. Mede hierdoor zijn ook afspraken tussen [A] ( [D] ) en [B] ( [C] ) over een marge voor Best Green en over betalingen aan [C] onduidelijk gebleven en zijn zij vervolgens ieder hun eigen gang gegaan. Tussen de bestuurders, tevens aandeelhouders, vond geen afstemming meer plaats. Zij lieten - zoals  [B] c.s. in hun verweer naar voren hebben gebracht - ieder hun eigen belang prevaleren in plaats van het belang van de vennootschap.  
      
    
    
      4.8
      Het betoog van [D] dat hij er op mocht vertrouwen dat [C] de administratie van Green Best correct voerde, wordt door de Ondernemingskamer verworpen omdat het voorbij gaat aan zijn eigen taak met betrekking tot het aanleveren van juiste en overzichtelijke gegevens aan [C] . Zonder dergelijke gegevens kan geen correcte administratie worden gevoerd. In verband daarmee wijst de Ondernemingskamer op het feit dat [D] bepaalde hoeveel en tegen welke prijs de orchideeën (via Best Green) aan Orchids werden geleverd. In een door [C] opgestelde memo staat dat het totaal aan contante ontvangsten in Best Green in 2011 €246.500 bedroeg en in 2012 € 1.089.300. Het totaal aan contante uitgaven bedroeg volgens die memo in 2011 € 160.000 en in 2012 € 1.175.800.  Kasstromen in deze orde van grootte vergen naar het oordeel van de Ondernemingskamer een zorgvuldige interne controle en nauwgezette administratie. Uit het verslag blijkt dat het daaraan bij Best Green in ernstige mate heeft ontbroken. Het gebrek aan inzicht wordt in dit geval versterkt door het feit dat tegenover deze contante afdrachten geen specifieke leveranties stonden en dat onduidelijk is aan welke vennootschap [D] de door hem contant ontvangen bedragen ten goede liet komen. Op welke rekening die bedragen werden gestort is onduidelijk gebleven. Dit wordt bevestigd door de verklaringen van Van der Walle zoals die hiervoor in 3.5 en 4.4 zijn aangehaald.  Reeds daarom staat ook de door [A] gestelde vordering van € 1 miljoen op Best Green niet vast. Dat de incomplete en ook overigens ondeugdelijke administratie op zijn beurt tot gevolg heeft gehad dat de jaarrekeningen in een conceptfase zijn blijven steken en dat de accountant zijn relatie met de vennootschap heeft beëindigd, behoeft geen nader betoog. Beide bestuurders zijn voor deze gang van zaken verantwoordelijk. 
      
    
    
      4.9
      Daarnaast heeft het ontbroken aan een gemeenschappelijk beleid van Best Green. In dat verband kan nog worden opgemerkt dat de inkoop en de verkoopprijs van Best Green, nagenoeg gelijk waren en de bruto marge vrijwel nihil was, waardoor op voorhand moet worden getwijfeld aan de levensvatbaarheid van de onderneming. Het was [A] ( [D] ) die dit beleid bepaalde, maar ook [C] is voor dit beleid verantwoordelijk. Ten aanzien van dochtervennootschap Orchids valt het beide bestuurders aan te rekenen dat Best Green niet over jaarcijfers van Orchids beschikte, hetgeen deels te wijten was aan een onoverzichtelijke wijze van afhandelen van leveranties aan Orchids. 
      
    
    
      4.10
      De resterende verwijten die [A] aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, zijn  grotendeels met bovenstaande overwegingen behandeld. Ten aanzien van die verwijten overweegt de Ondernemingskamer nog als volgt. Nog daargelaten dat het de Ondernemingskamer niet duidelijk is wat [D] Beheer bedoelt met “het knoeien met procedures ten aanzien van het vaststellen van de jaarrekening” is, zo er al “geknoeid” zou zijn, [D] daarvoor eveneens verantwoordelijk. Datzelfde geldt voor het oplopen van crediteuren- en debiteurenposities en voor het niet terugvorderen van te veel betaalde bedragen aan Scan Export en/of Scan Plant, voor zover deze posities en bedragen al, gelet op de incomplete en ondeugdelijke administratie en op hetgeen daarover door de tijdelijk bestuurder is opgemerkt, kunnen worden vastgesteld.  
      
    
    
      4.11
      Het verzoek van [A] om vast te stellen dat (alleen) [B] en (indirect) [C] voor het vastgestelde wanbeleid verantwoordelijk zijn, zal worden afgewezen. Het  verzoek om [B] , Elinco Group en [C] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het onderzoek, zal eveneens worden afgewezen. Daartoe bestaat geen grond. De kosten van het onderzoek, die door [D] zijn gefinancierd, zullen ten laste van Best Green worden gebracht.
      
    
    
      4.12
      Ten aanzien van de verzochte voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat er voor de vennootschap geen toekomst is. De vennootschap heeft geen werknemers en er vinden geen activiteiten meer plaats. De Ondernemingskamer zal bij wijze van voorziening de ontbinding van de vennootschap uitspreken. Belangen (waaronder het openbaar belang) die zich tegen ontbinding verzetten, zijn gesteld noch gebleken. 
      
    
    
      4.13
      De in de vorige overweging bedoelde voorziening noopt voorts tot het benoemen van een vereffenaar. Van der Walle die desgevraagd ter terechtzitting heeft verklaard bereid te zijn een (eventuele) benoeming tot vereffenaar te aanvaarden, zal in die functie worden benoemd. Om de vereffening soepel te laten verlopen zal de Ondernemingskamer de reeds getroffen voorziening tot overdracht ten titel van beheer handhaven en een derde persoon (in plaats van Van der Walle) tot tijdelijk beheerder en (naast Van der Walle) tevens vereffenaar respectievelijk aanwijzen en benoemen. De overdracht zal voortduren voor de duur van de vereffening. 
      
    
    
      4.14
      Aangezien de ontbinding niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en een bestuursvacuüm dient te worden vermeden, zal de Ondernemingskamer de bij beschikking van 4 augustus 2014 getroffen onmiddellijke voorziening tot het benoemen van Van der Walle als tijdelijk bestuurder van Best Green handhaven tot op het moment dat deze beschikking onherroepelijk is geworden.
      
    
    
      4.15
      De hiervoor weergegeven toestand en de hiervoor genoemde ontbinding en vereffening nopen naar het oordeel van de Ondernemingskamer voorts tot het bij wijze van voorzieningen ontslaan van [B] en [A] als bestuurders.
      
    
    
      4.16
      De overige verzoeken zullen worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet aanleiding in hetgeen hierboven is overwogen om de kosten van dit geding te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      4.17
      De beslissing in raadkamer in deze zaak is genomen op 3 maart 2016. Per 1 mei 2016 is raad G.A. Cremers gedefungeerd op grond van leeftijd. De beslissing heeft zijn weerslag gekregen in onderstaande beschikking die heden is uitgesproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer: 
    
    
    
      verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Best Green B.V., gevestigd te Bleiswijk;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Best Green;
    
    
    
      ontslaat [B] en [A] als bestuurders van Best Green B.V.;
    
    
    
      handhaaft de onmiddellijke voorziening tot benoeming van ir. A. van der Walle als tijdelijk bestuurder van Best Green tot op het moment dat deze beschikking onherroepelijk is geworden;
    
    
    
      handhaaft de onmiddellijke voorziening tot overdracht van alle aandelen in Best Green ten titel van beheer en de benoeming van een tijdelijk beheerder van die aandelen tot op het moment dat deze beschikking onherroepelijk is geworden en draagt bij wijze van voorziening en met ingang van het moment dat deze beschikking onherroepelijk is geworden alle aandelen in Best Green ten titel van beheer over aan de tijdelijk beheerder voor de duur van de vereffening;
    
    
    
      wijst in plaats van ir. A. van der Walle mr. Y. Borrius te Amsterdam per heden aan als tijdelijk beheerder;
    
    
    
      verklaart deze beschikking - tot zover - uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      ontbindt Best Green B.V., gevestigd te Bleiswijk, per heden;
    
    
    
      benoemt ir. A. van der Walle te Blaricum en mr. Y.  Borrius te Amsterdam tot vereffenaars;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de vereffenaars en van de beheerder van de aandelen ten laste komen van  Best Green; 
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      De beslissing is in deze zaak gegeven op 3 maart 2016 door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en G.A. Cremers en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier. De beschikking is op papier gezet en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer op 28 juni 2016.