ECLI:NL:GHDHA:2021:2005, Gerechtshof Den Haag, 02-11-2021, 200.292.598/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Verzoek voorlopig getuigenverhoor, misbruik van procesrecht, onevenredigheid

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.292.598/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank		: C/09/595312 HA RK 20-308
    
    
    
      
        beschikking van 2 november 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1Groothandel Groobo B.V.,
    
      gevestigd te De Friese Meren,
      
        2. [appellant 2],
      
      wonende te [woonplaats],
      verzoekers in hoger beroep,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. E. Hoekstra te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Heineken Nederland B.V.,
    
      
        2. Heineken Groothandel B.V.,
      
      beide gevestigd te Zoeterwoude,
      verweersters in hoger beroep
      hierna te noemen: Heineken,
      advocaat: mr. T. de Jong te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Waar het in deze zaak over gaat
    
    
      Groobo, een groothandel in (onder meer) bier, heeft een samenwerkingsovereenkomst met Heineken. Op grond van deze overeenkomst kan zij tegen een bepaalde prijs bier inkopen bij Heineken. Groobo meent over aanwijzingen te beschikken dat Heineken misbruik maakt van haar economische machtspositie, dan wel zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken door een lagere prijs te rekenen voor bier dat zij aan horecaondernemers verkoopt. Groobo verzoekt om een voorlopig getuigenverhoor om hierover meer duidelijkheid te krijgen.
    
    
  
  
    
      2Het verloop van het geding
    
    
      2.1
      Bij beroepschrift van 17 maart 2021 (binnengekomen bij het hof op 18 maart 2021) zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van 24 december 2020 van de rechtbank Den Haag. [appellanten] hebben drie grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht. 
      
    
    
      2.2
      Bij verweerschrift in hoger beroep heeft Heineken de grieven bestreden en een productie overgelegd. 
      
    
    
      2.3
      Op 21 september 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen hun zaak hebben doen toelichten door hun advocaten. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 
      
    
    
      2.4
      Ten slotte is uitspraak bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      3Inleiding
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten staan tussen partijen vast, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      
    
    
      3.2.
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende. 
        (i) 	Groobo is een ‘Third Party Wholesaler’. Zij houdt zich bezig met het inkopen en doorverkopen van bier, frisdranken, wijn en frituurolie.
        (ii)	Op 3 mei 2017 heeft de rechtsvoorgangster van Groobo een samenwerkingsovereenkomst met Heineken gesloten. Op grond daarvan kan Groobo pilsener tapbier, pilsener uit fles en speciaalbier afnemen. 
        (iii)	Heineken biedt haar afnemers kortingen en/of bonussen aan. Ook Groobo ontvangt bij inkoop bij Heineken bepaalde kortingen.
      
      
    
    
      3.3
      
        [appellanten] hebben de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen omdat zij menen over aanwijzingen te beschikken dat Heineken op het punt van haar prijs- en kortingenbeleid misbruik maakt van haar economische machtspositie (in de zin van art. 24 Mededingingswet), dan wel dat Heineken onrechtmatig handelt omdat zij zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken. Met het voorlopig getuigenverhoor wensen [appellanten] vast te stellen of er voldoende bewijs is om een bodemprocedure tegen Heineken aanhangig te maken.
      
    
    
      3.4
      Heineken heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      3.5
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen dat tussen partijen vaststaat dat Heineken kortingen verleent aan zowel Third Party Wholesalers als aan horecaondernemers en dat de hoogte van de door Heineken verstrekte kortingen verschilt. De vraag of het prijs- en kortingenbeleid voldoende transparant en objectief is, kan pas ter discussie komen te staan als vast staat dat Heineken een economische machtspositie heeft. Dit laatste vraagstuk leent zich niet voor een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank heeft het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor daarom afgewezen.
      
    
    
      3.6
      In hoger beroep hebben [appellanten] geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. Zij verzoeken het hof alsnog een getuigenverhoor te gelasten over de volgende onderwerpen:
      
        
          op welke wijze Heineken haar prijs- en kortingenbeleid vaststelt en aan haar afnemers aanbiedt;
        
        
          dit alles in het kader van het in kaart brengen van de oneerlijke handelspraktijken die door Heineken worden uitgeoefend, het misbruik van haar economische machtspositie en daarmee haar onrechtmatig handelen in het algemeen.
        
      
      Verder richt het verzoek zich op de vaststelling van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst van 3 mei 2017, aldus [appellanten] Aanvankelijk wensten [appellanten] ook getuigen te horen over de vraag of en in hoeverre, en om welke redenen, Heineken haar afnemers verbiedt om Heineken producten aan overige afnemers door te leveren. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [appellanten] bevestigd dat dat bewijsthema is komen te vervallen.
      
    
    
      3.7
      Heineken heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      Een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor dat aan de wettelijke vereisten voldoet, behoort in beginsel te worden toegewezen. Echter, afwijzing van een dergelijk verzoek is mogelijk op een aantal gronden waaronder de situatie dat de verzoeker misbruik maakt van zijn bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te vragen. Deze afwijzingsgrond is onder meer aan de orde indien de verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet kan worden toegelaten tot het uitoefenen van zijn bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken. Naar het oordeel van het hof moet het verzoek van [appellanten] op deze grond worden afgewezen. Het hof zal dat oordeel hieronder toelichten.
      
    
    
      4.2
      
        [appellanten] hebben toegelicht dat zij in een bodemprocedure mogelijk willen vorderen dat Heineken een einde maakt aan haar huidige prijs- en kortingenbeleid en/of dat zij wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade. [appellanten] denken (vooralsnog) dat zij hun vorderingen zullen baseren op (a) misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mededingingswet, dan wel (b) onrechtmatige daad, meer in het bijzonder oneerlijke handelspraktijken. [appellanten] hebben veertien namen opgegeven van personen die zij als getuige willen laten horen. Zij achten het van belang dat in ieder geval vijf getuigen worden gehoord, drie medewerkers van Heineken en twee horecaondernemers.
      
      
        4.2.1
        Wat betreft de eerste grondslag, misbruik van economische machtspositie, is van belang dat sprake moet zijn van een economische machtspositie van Heineken op een relevante markt. [appellanten] hebben in hun beroepsschrift (vrijwel) niets gezegd over de relevante markt en over de machtspositie die Heineken op die markt zou bekleden, terwijl Heineken in beide instanties gemotiveerd heeft betwist dat zij (binnen Nederland) beschikt over enige economische machtspositie in de zin van de Mededingingswet. Verder hebben [appellanten] evenmin concreet toegelicht waaruit het ‘misbruik’ van Heineken zou (kunnen) bestaan. De enkele omstandigheid dat Heineken kortingen van verschillende omvang geeft aan haar diverse afnemers, dat de kortingen aan horecaondernemers hoger (kunnen) zijn dan de kortingen aan Third Party Wholesalers (zoals Groobo) en dat dit ertoe leidt dat sommige horecaondernemers het bij Heineken ingekochte bier (deels) doorverkopen aan Third Party Wholesalers, levert op zichzelf nog geen misbruik op in de zin van de Mededingingswet. [appellanten] hebben geen (voldoende) concrete aanknopingspunten of aanwijzingen genoemd gegeven die – door middel van het houden van een voorlopig getuigenverhoor - kunnen leiden tot gegrondbevinding van hun stelling dat sprake is van misbruik van een economische machtspositie.
        
      
      
        4.2.2
        Voor onrechtmatige daad, de tweede grondslag voor een eventuele vordering in een bodemzaak, geldt het volgende. [appellanten] hebben – kort gezegd – aangevoerd dat sprake zou kunnen zijn van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zij zijn van mening dat sprake kan zijn van oneerlijke handelspraktijken. Ook op dit punt hebben [appellanten] slechts een zeer summiere toelichting gegeven. Zij hebben niet toegelicht waarom, los van een eventueel misbruik van machtspositie in de zin van art. 24 Mededingingswet,  het onrechtmatig zou kunnen zijn dat Heineken toelaat dat horecaondernemers hun voorraden (gedeeltelijk) doorverkopen aan Third Party Wholesalers. Evenmin hebben [appellanten] toegelicht welke schade zij door de (gestelde) onrechtmatige handelwijze van Heineken lijden. In dit verband acht het hof van belang dat bij de huidige stand van zaken [appellanten] goedkoper kunnen inkopen bij horecaondernemers dan bij Heineken. Zonder nadere toelichting is niet direct begrijpelijk waarom dit voor [appellanten] schade oplevert. 
        
      
    
    
      4.3
      Het vorenstaande betekent dat het hof inschat dat bij de huidige stand van zaken de kans dat een bodemprocedure succesvol voor [appellanten] afloopt, zeer gering is. Het kan aan [appellanten] worden toegegeven dat het denkbaar is dat het gewenste voorlopig getuigenverhoor feiten aan het licht brengt die bruikbaar zijn om de in de bodemprocedure in te stellen vorderingen van een feitelijke onderbouwing te voorzien. Hier wreekt zich echter dat het bewijsthema zo vaag is geformuleerd, dat van enige zinvolle begrenzing van het voorlopig getuigenverhoor geen sprake is. [appellanten] wensen immers te vernemen op welke wijze Heineken haar prijs- en kortingenbeleid vaststelt en aan haar afnemers aanbiedt, zonder duidelijk te maken om welke – tussen partijen in geschil zijnde – aspecten van het prijs- en kortingenbeleid van Heineken het hen gaat. Verder zou het getuigenverhoor moeten zien op de vaststelling van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst. Ook dit thema is rijkelijk vaag, nog daargelaten dat niet duidelijk is hoe de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst zich verhoudt tot (mogelijk) in te stellen vorderingen.
      
    
    
      4.4
      Omdat niet duidelijk is naar welke concrete feiten [appellanten] op zoek zijn, is er een aanmerkelijke kans dat het voorlopig getuigenverhoor een langdurige aangelegenheid wordt. Dat brengt mee dat Heineken genoodzaakt zal zijn aanzienlijke (advocaat)kosten te maken. Het hof is verder van oordeel dat Heineken op onevenredige wijze in haar belangen wordt geschaad als zij tijdens het voorlopig getuigenverhoor feitelijk wordt gedwongen om haar prijs- en kortingenbeleid aan [appellanten] prijs te geven. De toezegging van [appellanten] dat de getuigenverhoren – wat haar betreft – achter gesloten deuren zouden kunnen plaatsvinden, maakt dat niet anders. Van Heineken kan niet verlangd worden dat zij haar prijs- en kortingenbeleid aan [appellanten] bekend maakt, enkel omdat [appellanten] menen te beschikken over enkele magere aanwijzingen dat Heineken mogelijkerwijs onrechtmatig zou kunnen handelen. Als gezegd, hebben [appellanten] onvoldoende juridisch onderbouwd waarom de aanwijzingen waarover zij thans al zouden beschikken, kunnen betekenen dat van onrechtmatig handelen sprake is. Van [appellanten] had verwacht kunnen worden dat zij concreet hadden omschreven ter zake van welke feitelijke stellingen zij een voorlopig getuigenverhoor wensen en hoe deze feiten (mogelijk) zouden kunnen bijdragen aan de onderbouwing van een mogelijk in te stellen vordering. Nu zij dat hebben nagelaten, is hun verzoek om een voorlopig getuigenverhoor niet toewijsbaar. 
      
    
    
      4.5
      De conclusie is dat de grieven falen. De rechtbank heeft het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor terecht afgewezen. [appellanten] zullen als de in het ongelijke partij worden veroordeeld in de kosten. Voor de door Heineken verzochte hoofdelijke veroordeling ziet het hof geen aanleiding omdat de kostenveroordeling van [appellanten] reeds meebrengt dat zij ieder voor het geheel aansprakelijk zijn en dus hoofdelijk zijn verbonden.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt de bestreden beschikking; 
    
    - veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Heineken tot aan deze uitspraak bepaald op € 772,- aan verschotten, op € 2.228,- voor salaris van de advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
    
    - bepaalt dat deze bedragen aan kostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
    
    - verklaart deze beschikking wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, P.M. Verbeek en B. Smulders, en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 2 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.