ECLI:NL:RBARN:2007:BB0122, Rechtbank Arnhem, 30-05-2007, 48607
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 1.1.	Of de toerekenbare tekortkomingen gedaagde persoonlijk verwijtbaar zijn, moet worden beoordeeld binnen de kaders van de jurisprudentie op dat punt. De rechtbank wijst in dat verband op LJN ZC2494, Hoge Raad, 14-11-1997; LJN ZC2812, Hoge Raad 08-01-1999 en LJN AZ0758  HR, 08-12-2006. De daarin getrokken kaders zijn - kort - als volgt. Benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald blijven en onverhaald blijven van diens vordering, leidt naast aansprakelijkheid van de vennootschap onder omstandigheden ook tot aansprakelijkheid van een bestuurder. Daarvan kan sprake zijn indien deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De maatstaf daarbij is of het handelen van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat deze hem persoonlijk kan worden verweten.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 48607 / HA ZA 99-751
    
    Vonnis van 30 mei 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
      GUARANTEE INSURANCE N.V.,
      gevestigd te Gent (België),
      eiseres,
      procureur mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
      advocaat mr. A. Stendahl te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      voorheen wonende te Drempt (gemeente Hummelo en Keppel), 
      thans wonende te Hofstade (België),
      gedaagde,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. P.P. Engelman te Rotterdam,
    
    
    
    Partijen zullen hierna Guarantee Insurance en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 30 augustus 2006
      -	de conclusie na tussenvonnis van [gedaagde] van 22 november 2006
      -	de pleidooien van 2 april 2007 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen. 
    
    
    1.2	De pleitaantekeningen van Gurantee Insurance zijn niet volledig voorgedragen. Voorgedragen en daarmee onderdeel van de procedure zijn de kantnummers 11, 12, 16-18, 22-25, 28, 34, 35, 37-42, 50-55, 70, 71, 74-85 en de conclusie.   
    
    1.3	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Guarantee Insurance is werkzaam op het gebied van garantieverzekeringen in de bouw. De verzekeringen hebben de strekking mogelijke verplichtingen van aannemers te verzekeren uit door hen afgegeven garanties voor de deugdelijkheid van gebruikte materialen en de montage/applicatie daarvan. 
      2.2.	Guarantee Insurance had vanaf 1 januari 1992 haar garantieverzekeringen bij verzekeraar Avéro ondergebracht. Guarantee Insurance had daartoe een volmacht van Avéro gekregen. Mogelijke aansprakelijkheden van de klanten van Guarantee Insurance waren voor 100 % gedekt hetzij bij Avéro, hetzij in co-assurantie. Het eigen risico per polis varieerde van NLG 1.500,- tot circa NLG 25.000,-.
      2.3.	Op enig moment heeft Avéro besloten haar activiteiten met betrekking tot de garantieverzekeringen te beëindigen. Avéro heeft daarop de volmacht aan Guarantee Insurance tegen 1 januari 1996 ingetrokken. Guarantee Insurance is vervolgens op zoek gegaan naar een nieuwe verzekeraar die bereid was de bestaande portefeuille over te nemen en dekking te verlenen voor nieuwe nog te sluiten garantieverzekeringen. In dat kader is Guarantee Insurance in contact gekomen met [gedaagde]. 
    
    
    2.4.	[gedaagde] is directeur-grootaandeelhouder van Robert [gedaagde] Holding B.V. (hierna: [naam BV]). [naam BV] hield zich, evenals Guarantee Insurance, bezig met garantieverzekeringen. Zij had deze bij Avéro geplaatst. Ook [naam BV] moest als gevolg van het hiervoor vermelde besluit van Avéro, op zoek gaan naar een andere verzekeraar.  
    
    2.5.	De wijze waarop [naam BV] garanties verstrekte werd door haar aangeduid als het [naam BV] Systeem. [naam BV] gaf garanties af in opdracht en voor rekening van deelnemende bedrijven en instellingen. Deze werden aangeduid als ‘deelnemer’ aan het [naam BV] Systeem. De deelnemer moest voor elke garantie een  deelnamevergoeding voldoen. [naam BV] was in dit systeem steeds zelf de garanderende partij. De door haar te dragen risico’s had zij voor een gedeelte verzekerd bij onder meer Avéro.
    
    
      2.6.	Toen Guarantee Insurance in contact kwam met [gedaagde] had [naam BV] verzekeraar AGF/De Schelde bereid gevonden dekking te verlenen voor de portefeuille van [naam BV] die [naam BV] tot dan toe bij Avéro had ondergebracht. 
      GS Verzekeringen trad daarbij op als gevolmachtigde van AGF/De Schelde. In een brief van GS Verzekeringen aan Guarantee Insurance en [naam BV] van 31 december 1996 is onder meer vermeld: 
    
    
    
      GS/AGF verklaart hierbij alle garantiepolissen van [naam BV] B.V. en Guarantee Insurance van vóór 1 januari 1996 met gelijkblijvende aanspraken voor de verzekerden te hebben overgenomen voor de nog resterende termijnen. 
      (…)
      GS treedt op als gevolmachtigde van de NV Schadeverzekeringsmaatschappij AGF/De Schelde waarbij het risico voor 100% is ondergebracht.
    
    
    2.7.	Avéro en Guarantee Insurance hebben op 24 februari 1997 overeenstemming bereikt over de overdracht van de portefeuille garantieverzekeringen van Guarantee Insurance bij Avéro aan de nieuwe verzekeraar. Op grond van deze overeenstemming diende Avéro NLG 2.502.846,- aan premies aan Guarantee Insurance terug te betalen. Dit bedrag werd op de rekening derdengelden van een notaris overgemaakt. De notaris heeft op verzoek van [naam BV] in maart 1997 ten laste daarvan NLG 562.819,90 overgemaakt naar [naam BV]. 
    
    2.8.	Behalve over de overname van de bestaande garantiepolissen, hebben [naam BV] en Guarantee Insurance overeenstemming bereikt over een samenwerking met betrekking tot nieuwe, nog te sluiten garantieverzekeringen. Op 1 oktober 1996 hebben partijen een intentieverklaring gesloten waarin staat: 
    
    GI wordt door [naam BV] aanvaard als deelnemer aan het [naam BV] Systeem onder nummer [naam BV]-500; hierdoor kunnen door GI aan derden verstrekte garantieverklaringen door [naam BV], conform de voorwaarden van de verzekeringspolis voor [naam BV], worden verzekerd bij de verzekeraar van [naam BV], te weten AGF. 
    
    (voetnoot: inmiddels zijn alle tot en met 31-12-1995 door GI bij Avéro ondergebrachte garantieverzekeringen via [naam BV] volledig overgesloten bij AGF)
    
    GI zal de door haar aan [naam BV] verschuldigde premies voldoen aan [naam BV]; [naam BV] zal op haar beurt de door haar, voor de volledige verzekeringspolis, aan verzekeraar verschuldigde premies aan de makelaar voldoen.  
    
    2.9.	In een brief van [naam BV] aan Guarantee Insurance van 28 oktober 1996 is onder meer vermeld: 
    
    
      In de overeenkomst zal worden opgenomen welke gegevens wij van u dienen te ontvangen; in ieder geval per project de projectsom en overeengekomen premie; per project zal met de verzekeraar worden afgerekend; wij zullen de van u ontvangen premies (door u in rekening gebrachte premie minus uw makelaarsvergoeding ) onder aftrek van 3 % deelnamevergoeding voor [naam BV] doorboeken naar [naam BV], die het bedrag op haar beurt doorboekt naar [betrokkene] (de assurantietussenpersoon voor AGF/De Schelde // rechtbank). 
      (…)
    
    
    2.10.	In de overeenkomst die partijen uiteindelijk hebben gesloten, waarvan uitsluitend de eerste pagina is overgelegd en waarop geen datum is vermeld, is onder meer opgenomen:
    
    
      [naam BV] (…), hierna te noemen [naam BV] en Guarantee Insurance (…) hierna te noemen GI (…) verklaren te zijn overeengekomen dat GI is aanvaard als deelnemer aan het [naam BV] Systeem zoals omschreven in deel III van het “Reglement [naam BV] Systeem”, zoals omschreven (…) waardoor GI is gerechtigd om, ten behoeve van derden te leveren prestaties, de in de bijlagen bij deze overeenkomst opgenomen standaard [naam BV]-model garanties te verstrekken, onder gelijktijdige overname door [naam BV] van de op deze standaard [naam BV]-model garanties aanvaarde aansprakelijkheden, (…)
      [naam BV] zal de premies onder aftrek van 3 % deelnamevergoeding afdragen aan haar verzekeraar. 
    
    
    2.11.	In een brief van 18 juli 1997 van [naam BV] aan Guarantee Insurance is onder meer vermeld:
    
    GI is gedurende de periode 01-01-1996 tot en met 31-03-1997 toegelaten als deelnemer tot het [naam BV] Systeem.
    
    De door GI gedurende de periode 01-01-1996 t/m 31-03-1997 bij [naam BV] aangemelde garantieprojecten zijn middels ons garantiesysteem gedekt bij onze verzekeraar GS/AGF.
    
    2.12.	Op enig moment is de overeenkomst tussen [naam BV] en AGF/De Schelde beëindigd. [naam BV] heeft daarna International Insurance Services Limited (hierna: ISS) bereid gevonden de activiteiten van AGF/De Schelde over te nemen. Daartoe is op 16 september 1997 een overeenkomst tussen onder meer [naam BV] en ISS gesloten.  
    
    
      2.13.	In een brief van [naam BV] aan Guarantee Insurance van 6 november 1997 is
      onder meer vermeld:
    
    
    [naam BV] has a cover for all contractual guarantees which is fully covered by a duly registered European Insurance Company.
    
    2.14.	Op enig moment is ook de overeenkomst tussen [naam BV] en ISS beëindigd. Bij brief aan Guarantee Insurance van 3 november 1998 heeft ISS de beëindiging van de overeenkomst bevestigd. In deze brief is onder meer vermeld: 
    
    
      We have confirmed that the policy was cancelled, and in February 1998 we instructed [naam BV] to stop issuing certificates which indicated that International Insurance Service Limited was the insurer. 
      (…)
      The policy was cancelled with effect from the commencement date.
    
    
    2.15.	In een brief van [naam BV] aan Alpha Protection Sarl (een klant van Guarantee Insurance) van 12 mei 1998 is onder meer vermeld:
    
    Aanvankelijk was onze dekking van onder meer de ten behoeve van uw bedrijf verstrekte garantie(s) ondergebracht bij AGF/De Schelde – dit in tegenstelling tot hetgeen hierover door Euracord en/of AGF/De Schelde nu wordt beweerd (zowel Euracord als AGF/De Schelde zijn in verband met deze onterechte uitspraken in een juridische procedure verwikkeld) en vanaf 01 januari 1997, met terugwerkende kracht, bij International Insurance Service Ltd. De bewering dat er geen dekking zou zijn voor de ten behoeve van uw bedrijf verstrekte garantie mist kant noch wal en is pertinent onjuist. 
    
    2.16.	Guarantee Insurance heeft de overeenkomst met [naam BV] ontbonden bij brief van 15 maart 1999. Daarbij heeft zij aanspraak gemaakt op terugbetaling van de door haar betaalde premies. Verder is in deze brief aanspraak gemaakt op vergoeding van de door Guarantee Insurance voorgeschoten schadeuitkeringen en een vergoeding in verband met het door Guarantee Insurance gestelde verlies van klanten.    
    
    2.17.	[naam BV] heeft niet aan de hiervoor onder 2.16 vermelde sommatie voldaan.
    
    2.18.	Vervolgens heeft Guarantee Insurance zelf een nieuwe verzekering afgesloten bij AXA Courtage voor de garantieverzekeringen vanaf 1 januari 2000. Claims voor schadegevallen van vóór 2000 vallen niet onder de dekking van deze verzekering.   
    
    
      2.19.	[naam BV] is failliet verklaard bij vonnis van 20 juni 2001 met benoeming
      van mr. P.M. Gunning tot curator (hierna: de curator). 
    
    
    2.20.	In het tweede faillissementsverslag van 18 januari 2002 schrijft de curator onder meer: 
    
    
      In het kader van de garantieverzekeringen lopen er onderzoeken bij het IFT naar een aantal specifieke dossiers, terwijl daarnaast in kaart wordt gebracht voor welke periode [naam BV] wél garantiecertificaten heeft afgegeven waar tegenover geen achterliggende dekking bestond. Naar het zich voorlopig laat aanzien is de verzekerde dekking bij Avéro per
      1 januari 1996 beëindigd. Tot aan 18 oktober 1996 is er geen enkele achterliggende assuradeur te bespeuren. Vanaf 18 oktober 1996 tot en met 30 april 1997 was er (al dan niet terecht) de schijn van dekking bij AGF/De Schelde, waarbij achteraf bleek dat er in die periode helemaal geen daadwerkelijke dekking is geweest. Vanaf 30 april 1997 tot 
      6 september 1997 is er (wederom) helemaal geen achterliggende assuradeur bekend. Vanaf 16 september 1997 tot 16 april 1998 lijkt er achterliggende dekking te zijn geweest bij International Insurance Service Ltd. maar ook daar bleek achteraf bij gebreke van afdoende premiebetaling in het geheel geen daadwerkelijke dekking te hebben bestaan.
      (…)
      Vaststaat dat in feite vanaf 1996, maar in ieder geval vanaf medio 1998, de garantieverzekeringsactiviteiten van [naam BV] niet meer bij een assuradeur verzekerd waren terwijl de directie van [naam BV] en met name de heer [gedaagde] tóch besloten heeft om met deze garantieactiviteiten door te gaan. Hij deed dat volgens eigen zeggen, enerzijds vanuit de gedachte dat in de toekomst wellicht op basis van de niet ongunstige schadestatistiek wel een nieuwe verzekeraar gevonden kon worden om ook de oude risico’s over te nemen terwijl intussen de cashbackactiviteiten in beeld waren gekomen hetgeen een toename van liquiditeit met zich mee bracht. De meeste klanten leefden daarbij in de veronderstelling dat [naam BV] haar eigen garantie jegens hen bij een assuradeur wel degelijk had ondergebracht. (…)
    
    
    Inmiddels had de verzekeringskamer te Apeldoorn op grond van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 vastgesteld dat de activiteiten van [naam BV] uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf opleverden. Tegen die beschikking heeft [naam BV] beroep aangetekend, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 26 april 2000 waarin definitief is vastgesteld dat [naam BV] zich inderdaad (zonder vergunning) met de uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf bezighield. Vanaf dat moment heeft [naam BV] geen nieuwe garantieverzekeringscertificaten meer afgegeven en vanaf die tijd is zij dan ook daadwerkelijk met haar activiteiten op dit gebied gestopt.
    
    2.21.	In het tweede faillissementsverslag heeft de curator verder nog vermeld: 
    
    Volstorting aandelen. De heer [gedaagde] heeft mij nog niet aangetoond dat de aandelen van beide vennootschappen (waaronder [naam BV]/rechtbank) zouden zijn volgestort. [gedaagde] stelt weliswaar dat dit het geval is maar heeft het bewijs daarvan nog niet geleverd.  
    
    
      2.22.	Tegen de heer [betrokkene], directeur van Guarantee Insurance, is in België een 
      strafrechtelijk onderzoek ingesteld. In het proces-verbaal van onderzoek van de Belgische onderzoeksrechter is onder meer vermeld: 
    
    
    
      Het onderzoek toonde aan dat de NV GUARANTEE INSURANCE premiegelden doorbetaalde aan de BV [naam BV]. (…)
      Het onderzoek heeft eveneens aangetoond dat BVBA TRADION (thans BVBA BBS) in augustus 1998 een pand aankocht te Vosselaar (…). Het voorschot werd betaald door twee cheques voor een totaal bedrag van 6.400.000 BEF afkomstig van [naam BV]. (…)
      In die omstandigheden zijn er ernstige aanwijzingen dat de door [betrokkene] en/of NV GUARANTEE INSURANCE doorbetaalde verzekeringspremies niet werden aangewend voor het afsluiten van verzekeringen, maar wel voor de aankoop van voornoemd onroerend goed. 
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Guarantee Insurance N.V. vordert na haar eis te hebben vermeerderd 
        samengevat -  naast veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van NLG 2.298.997,- en EUR 2.746,93. Het eerste bedrag betreft het totale bedrag dat Guarantee Insurance aan verzekeringspremies heeft betaald aan [naam BV] over de jaren 1996 en 1997. Het tweede bedrag betreft de kosten van bewaring van een tweetal motorvoertuigen van [gedaagde], na conservatoire beslaglegging door Guarantee Insurance, vermeerderd met de kosten van een kort geding dat in dat verband gevoerd is. Verder vordert Guarantee Insurance dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder de (verdere) kosten van het beslag. 
    
    
    
      3.2.	Guarantee Insurance legt aan haar vordering ten grondslag - samengevat - dat zij ingevolge de tussen haar en [naam BV] gesloten overeenkomst verzekeringspremies heeft betaald terwijl [naam BV], in strijd met deze overeenkomst, niet voor een deugdelijke verzekering heeft gezorgd en niet alle aanspraken van de klanten van Guarantee Insurance heeft vergoed. Voor de schade die daarvan het gevolg is, is [gedaagde] aansprakelijk. Guarantee Insurance stelt dat de genoemde tekortkomingen van [naam BV], aan [gedaagde] als bestuurder van [naam BV] persoonlijk zijn te verwijten. Dit is te kwalificeren als een onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens Guarantee Insurance. Voorts stelt Guarantee Insurance dat niet is gebleken dat het gestorte kapitaal van [naam BV] ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt, zodat [gedaagde] als statutair bestuurder, ingevolge artikel 2:180 lid 2 aanhef, onder b BW, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van [naam BV]. Tot slot stelt Guarantee Insurance dat [gedaagde] profijt heeft getrokken c.q. misbruik heeft gemaakt van de toerekenbare tekortkomingen van [naam BV] omdat, volgens het hiervoor onder 2.22 vermelde proces-verbaal van de Belgische onderzoeksrechter, er ernstige aanwijzingen zijn dat premies die door Guarantee Insurance van [naam BV] werden ontvangen, niet zijn aangewend voor het afsluiten van verzekeringen, maar voor de aankoop van een pand in België. Voor zover [gedaagde] het bewuste pand wilde gaan gebruiken, heeft [gedaagde]  van de situatie geprofiteerd.  
      3.3.	Guarantee Insurance heeft zich aanvankelijk in de procedure nog beroepen op de nietigheid van de tussen Guarantee Insurance en [naam BV] gesloten overeenkomst omdat [naam BV] als verzekeraar is gaan optreden hetgeen haar niet was toegestaan omdat zij niet over de daartoe vereiste vergunning beschikte. Guarantee Insurance heeft deze stelling, door haar ingenomen bij conclusie van repliek in reconventie niet verder toegelicht. Ook later in de procedure, waarin in zeven jaar tijd zeer uitgebreide conclusies en aktes zijn genomen, heeft zij haar beroep op nietigheid van de overeenkomst niet toegelicht, ook niet in het kader van de uitgebreide recapitulatie van haar vordering bij pleidooi op  
      2 april 2007. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat Guarantee Insurance haar beroep op nietigheid in het kader van de wijziging van de gronden van haar vorderingen na het eerste pleidooi van 30 september 2002, niet heeft gehandhaafd. Voor het geval Guarantee Insurance dat wel heeft willen handhaven moet in ieder geval worden vastgesteld dat Guarantee Insurance in het kader van haar beroep op nietigheid niet voldoende heeft gesteld en gaat de rechtbank dan om die reden aan dit beroep voorbij.   
    
    
    
      3.4.	[gedaagde] voert verweer. Samengevat, stelt hij primair dat er sprake was van een volledige dekking van de garanties bij een achterliggende verzekeraar. Subsidiair stelt hij dat het ontbreken van een achterliggende verzekering niet ten nadele van Guarantee Insurance of haar klanten strekte omdat [naam BV] de garanderende partij was. 
      [gedaagde] stelt dat alle premies ten behoeve van de verzekeraars zijn betaald en [naam BV] alle door Guarantee Insurance, terecht, ingediende claims heeft gehonoreerd. Verder stelt [gedaagde] dat [naam BV] een vordering heeft op Guarantee Insurance in verband met onbetaald gebleven premies en dat [naam BV] in dat verband een vordering heeft op Guarantee Insurance. Ter zake beroept hij zich, zij het impliciet, op verrekening met de mogelijk aan Guarantee Insurance toe te wijzen vordering. Ten slotte stelt [gedaagde], in zijn pleidooi van 30 september 2002, dat de vorderingen jegens hem door de curator moeten worden ingesteld. Guarantee Insurance zou hem niet kunnen aanspreken.  
    
    
    3.5.	Zoals hiervoor onder 3.4 is vermeld, stelt [gedaagde] dat er sprake is van een premieachterstand. Ter zake van deze achterstand heeft [naam BV] een reconventionele vordering ingesteld. [naam BV] is failliet gegaan waarna de procedure niet door haar of namens de boedel is voortgezet. Over de reconventionele vordering hoeft rechtbank dan ook niet meer te beslissen. 
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en wel op grond van artikel 2 van het in deze zaak toepasselijke E.E.G. Bevoegdheids- en Executieverdrag (EEX), nu [gedaagde] oorspronkelijk, tijdens het aanhangig maken van de procedure in 1999, woonachtig was in Nederland. [gedaagde] woont thans in België.
    
    
    4.2.	Guarantee Insurance is gevestigd in België. Zoals hiervoor is overwogen, woont [gedaagde] thans in België. In de periode dat de litigieuze overeenkomst tussen Guarantee Insurance en [naam BV] van kracht was woonde hij in Nederland. Aldus is sprake van een Belgische en een oorspronkelijk Nederlandse partij, zodat de vraag rijst naar welk recht de rechtbank het geschil moet beoordelen. Partijen hebben zich niet uitdrukkelijk uitgelaten over het toepasselijke recht. Nu partijen hun stellingen hebben toegesneden op het Nederlandse recht, begrijpt de rechtbank dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. Partijen zijn tot het maken van deze keuze bevoegd en de rechtbank zal deze keuze dan ook volgen.        
    
    4.3.	Guarantee Insurance geeft drie juridische grondslagen voor haar vorderingen. Nogmaals samengevat zijn deze (1) het persoonlijke verwijt dat [gedaagde] van de gestelde toerekenbare tekortkomingen van [naam BV] is te maken, (2) de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] voor schulden van [naam BV] ingevolge artikel 2:180 BW, en tot slot, (3) het misbruik maken van, c.q. het profijt trekken door [gedaagde] van deze toerekenbare tekortkomingen. De voorvraag bij elk van de drie genoemde grondslagen is of sprake is van één of meerdere (toerekenbare) tekortkomingen van [naam BV].  
    
    (toerekenbare) tekortkomingen [naam BV]
    
    4.4.	Guarantee Insurance stelt dat [naam BV] op een aantal punten is tekort geschoten. In de kern komt het erop neer dat [naam BV] wordt verweten dat zij geen  deugdelijke dekking heeft geboden van het risico uit hoofde van de bij haar aangebrachte garantiecertificaten. Guarantee Insurance stelt ten eerste dat met [naam BV] is overeengekomen dat alle garantiecertificaten geplaatst moesten worden bij een achterliggende verzekeraar.  Letterlijk stelt Guarantee Insurance dat [naam BV] zou optreden als een ‘doorgeefluik’ voor deze verzekeringen. De verplichting de garantieverzekeringen bij een verzekeraar onder te brengen is [naam BV], zo stelt Guarantee Insurance, niet nagekomen. Ten tweede stelt Guarantee Insurance dat met [naam BV] was overeengekomen dat de premies die door [naam BV] werden ontvangen, onder aftrek van een provisie van 3 % zouden worden doorbetaald aan de achterliggende verzekeraar. In strijd met deze afspraak heeft [naam BV] ruim 50 % van de van Guarantee Insurance ontvangen premies niet doorbetaald.  
    
    4.5.	[gedaagde] stelt dat partijen zijn overeengekomen dat [naam BV] zelf zou optreden als verstrekker van de garantie en daarmee als drager van het risico. Om die reden is het voor Guarantee Insurance niet van belang of de risico’s uit hoofde van de garantiecertificaten geplaatst waren bij een achterliggende verzekeraar. Klanten van Guarantee Insurance konden immers [naam BV] zelf steeds aanspreken op haar garantieverplichtingen, ongeacht of sprake was van een achterliggende verzekeraar.    
    
    4.6.	De rechtbank oordeelt als volgt. In de overeenkomst is vermeld dat Guarantee Insurance werd aanvaard als deelnemer in het [naam BV] Systeem. Naar het oordeel van de rechtbank lijkt dit te duiden op een rol van [naam BV] als verstrekker van de garantie. In een tussen partijen gesloten intentieverklaring van 1 oktober 1996 is echter vastgelegd dat de door Guarantee Insurance verstrekte garantieverklaringen door [naam BV] zouden worden verzekerd bij een achterliggende verzekeraar. Daarbij is door Guarantee Insurance onderstreept dat ook de eerder door Guarantee Insurance bij Avéro ondergebrachte garantieverzekeringen via [naam BV] volledig waren overgesloten naar AGF. Ook na de intentieverklaring en na het sluiten van de overeenkomst, is door [naam BV] meermalen bevestigd, onder meer in de hiervoor onder 2.11 en 2.13 vermelde correspondentie, dat de bij haar aangebrachte garantiecertificaten volledig waren gedekt door een achterliggende verzekeraar. 
    
    4.7.	De rechtbank is op grond van de hiervoor onder 4.5 vermelde overwegingen van oordeel dat het samenstel van schriftelijke afspraken tussen partijen zich niet eenvoudig laat duiden wat betreft de rol van [naam BV]. Uit de schriftelijke afspraken volgt echter onmiskenbaar dat partijen zijn overeengekomen dat [naam BV] zou zorgen voor een volledige dekking door het plaatsen van garantiecertificaten bij een achterliggende verzekeraar. Naar het oordeel van de rechtbank is de kern van het geschil tussen partijen gelegen in de vraag of een dergelijke dekking is gerealiseerd.   
    
    
      4.8.	[gedaagde] stelt dat het niet nodig is om vast te stellen in hoeverre dekking door een achterliggende verzekeraar was gerealiseerd. Daartoe voert hij aan dat [naam BV] de garanderende partij was en [naam BV] rechtstreeks door de klanten van 
      Guarantee Insurance kon worden aangesproken, ongeacht of sprake was van een verlegging van haar risico naar een achterliggende verzekeraar. [gedaagde] stelt verder dat [naam BV] geen, terechte, aanspraken onder de garantiecertificaten heeft geweigerd. Voor zover de stellingen van [naam BV] zo moeten worden begrepen dat de omstandigheid dat de garantiecertificaten niet conform de afspraken zijn ondergebracht bij een verzekeraar, geen tekortkoming oplevert omdat [naam BV] nooit een aanspraak onder de garantiecertificaten zou hebben geweigerd en de belangen van Guarantee Insurance en haar klanten niet zijn geschaad, worden deze door de rechtbank verworpen. De rechtbank is van oordeel dat Guarantee Insurance en haar klanten wel degelijk belang hadden bij een achterliggende verzekering. Het belang is gelegen in het verkrijgen van een verantwoorde dekking van de risico’s die de klanten van Guarantee Insurance bij haar hadden ondergebracht. Dit belang lijkt [naam BV] eerder ook te hebben onderkend. In haar hiervoor onder 2.13 geciteerde brief bevestigt zij immers dat bij haar aangebrachte certificaten en/of risico’s volledig in dekking zijn gegeven aan een ‘duly registered european insurance company’. Hiermee heeft zij het belang van een dergelijke verzekering kennelijk willen onderstrepen. De enkele omstandigheid dat de risico’s waarvoor dekking werd gezocht zich niet hebben verwezenlijkt, althans dat dit niet heeft geleid tot het weigeren van aanspraken, betekent niet dat het belang bij een meer betrouwbare dekking heeft ontbroken 
    
    
    4.9.	Guarantee Insurance stelt dat AGF/De Schelde, en later ISS geen dekking hebben verleend. Zij wijst onder meer op het hiervoor onder 2.20 geciteerde faillissementsverslag. Daarin is vermeld dat het er naar uitziet dat vanaf 1 januari 1996 niet voor een aaneengesloten periode dekking door een achterliggende verzekeraar heeft bestaan. Dat er geen dekking is geweest, althans niet gedurende een onafgebroken periode, volgt ook uit de  hiervoor onder 2.14 vermelde brief van ISS. Daarin is vermeld dat ‘The policy was cancelled with effect from the commencement date’. Gelet op de hiervoor genoemde brief van ISS en het verslag van de curator, had van [gedaagde] verwacht mogen worden dat hij feiten en omstandigheden zou hebben gesteld waaruit de door hem gestelde onafgebroken dekking vanaf 1 januari 1996 volgt en daarvoor specifiek bewijs zou hebben aangeboden. [gedaagde] heeft dit verzuimd. Als vaststaand neemt de rechtbank daarom aan dat geen sprake is geweest van een onafgebroken dekking.  
    
    
      4.10.	Met betrekking tot het tweede in r.ov. 4.3 genoemde verwijt van Guarantee Insurance heeft [gedaagde] niet betwist dat uit de tekst van de overeenkomst van Guarantee Insurance met [naam BV] volgt dat de aan [naam BV] betaalde premies onder aftrek van 3% provisie door [naam BV] moesten worden doorbetaald aan de achterliggende verzekeraar. [gedaagde] stelt echter dat de overeenkomst de gemaakte afspraken niet goed weergeeft. [gedaagde] heeft tijdens het pleidooi op 2 april 2007 gesteld dat de provisie niet over de betaalde premie maar over de verzekerde sommen moest worden berekend. Na het sluiten van de overeenkomst zou dit zijn gecorrigeerd. Guarantee Insurance heeft dit betwist. Naar aanleiding daarvan overweegt de rechtbank als volgt. 
      [gedaagde] licht niet toe op welke wijze de overeenkomst is gecorrigeerd. Verder licht hij niet toe waarom Guarantee Insurance wist of had moeten begrijpen dat de overeenkomst op dit punt niet juist zou zijn. [gedaagde] stelt weliswaar dat een provisie van 3 % niet reëel is gelet op het eigen risico van [naam BV] maar dat [naam BV] een eigen risico mocht nemen is in de procedure niet komen vast te staan. Uit de schriftelijke afspraken tussen Guarantee Insurance en [naam BV] volgt immers geen bevoegdheid tot het nemen van een eigen risico door [naam BV]. [gedaagde] stelt verder ook geen feiten en omstandigheden waaruit Guarantee Insurance had moeten afleiden dat [naam BV] een eigen risico zou nemen.  
    
    
    4.11.	Op [naam BV] rustte derhalve de verplichting om 97% van de door haar ontvangen premies af te dragen aan haar achterliggende verzekeraar. [gedaagde] heeft niet betwist dat [naam BV] beduidend minder, ongeveer 50 % heeft afgedragen. Daarmee staat de tekortkoming van [naam BV] ook op dit punt vast.  
    
    4.12.	De slotsom van het voorgaande is dat [naam BV] niet voor een onafgebroken dekking heeft gezorgd en dat zij een substantieel gedeelte van de van Guarantee Insurance ontvangen premies niet op de afgesproken wijze heeft aangewend. Gesteld noch gebleken is dat deze tekortkomingen niet aan [naam BV] toerekenbaar zijn. [naam BV] is derhalve aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Verder had Guarantee Insurance het recht de overeenkomst met [naam BV] te ontbinden zoals zij heeft gedaan bij brief van 15 maart 1999. Gesteld noch gebleken is dat de meergenoemde tekortkomingen van zodanige aard of geringe betekenis zouden zijn dat deze de ontbinding met haar gevolgen niet zouden rechtvaardigen.    
    
    4.13.	Nu het tekortschieten door [naam BV] reeds vaststaat hoeft de rechtbank niet meer te oordelen over een aantal andere door Guarantee Insurance gestelde tekortkomingen die tot dezelfde door haar gestelde schade hebben geleid. 
    
    Persoonlijk  verwijtbaarheid 
    
    4.14.	Guarantee Insurance stelt dat de hiervoor vastgestelde tekortkomingen kwalificeren als een onrechtmatig handelen door [gedaagde] omdat hem ter zake een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Guarantee Insurance voert daartoe aan dat [gedaagde] directeur en enig eigenaar was van [naam BV], dat [gedaagde] de dagelijkse leiding had en dat [gedaagde] bekend was met het verzekeringsbedrijf. 
    
    4.15.	Of de toerekenbare tekortkomingen [gedaagde] persoonlijk verwijtbaar zijn, moet worden beoordeeld binnen de kaders van de jurisprudentie op dat punt. De rechtbank wijst in dat verband op LJN ZC2494, Hoge Raad, 14-11-1997; LJN ZC2812, Hoge Raad 08-01-1999 en LJN AZ0758  HR, 08-12-2006. De daarin getrokken kaders zijn - kort - als volgt. Benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald blijven en onverhaald blijven van diens vordering, leidt naast aansprakelijkheid van de vennootschap onder omstandigheden ook tot aansprakelijkheid van een bestuurder. Daarvan kan sprake zijn indien deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De maatstaf daarbij is of het handelen van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat deze hem persoonlijk kan worden verweten.  
    
    4.16.	Het ontbreken van een onafgebroken dekking is naar het oordeel van de rechtbank een omstandigheid ter zake waarvan [gedaagde] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de overeenkomst tussen partijen duidelijk is wat betreft de verplichting van [naam BV] te zorgen voor dekking bij een achterliggende verzekeraar. Het ontbreken van de overeengekomen dekking is een ernstige tekortkoming omdat Guarantee Insurance en haar klanten daarmee ongewild, en bovendien daarvan onwetend, het risico hebben gelopen dat in een voorkomend geval geen uitkering onder de garantiepolissen zou kunnen plaatsvinden, een uitkering waarvan zij zich juist door het sluiten van de garantieverzekeringen wensten te verzekeren. Daaraan doet niet af de mededeling van [gedaagde] dat [naam BV] terechte aanspraken op grond van de garantieverzekeringen zou hebben gehonoreerd. Zonder de vereiste vergunning, zoals vastgesteld door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, en zonder het toezicht van de Verzekeringskamer op haar activiteiten, kon  [naam BV] niet dezelfde financiële waarborgen bieden als een reguliere, onder toezicht staande, verzekeraar had kunnen bieden. Ook het achterhouden van premies, in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen, kwalificeert de rechtbank als een dermate ernstige tekortkoming dat [gedaagde] ter zake een persoonlijk verwijt treft. 
    
    4.17.	Het persoonlijke verwijt dat [gedaagde] van de genoemde tekortkomingen van [naam BV] kan worden gemaakt, leidt ertoe dat hij naast [naam BV], aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Daarnaast leidt dit ertoe dat hij, hoofdelijk naast [naam BV], aansprakelijk is voor de voldoening aan een verplichting tot ongedaanmaking die het gevolg is van de ontbinding van de overeenkomst. Daaraan liggen immers dezelfde tekortkomingen ten grondslag. 
    
    4.18.	Bij het voorgaande neemt de rechtbank in aanmerking dat niet in het geding is dat [gedaagde] persoonlijk was betrokken bij de besluitvorming van [naam BV] over het niet volledig bij de achterliggende verzekeraars plaatsen van de risico’s uit hoofde van garantiecertificaten. Hetzelfde geldt ten aanzien van het niet doorbetalen aan die verzekeraars van het overeengekomen deel van de premies. 
    
    4.19.	Nu de aansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, vaststaat hoeft de rechtbank niet meer te oordelen over de andere, hiervoor onder 4.2 onder (2) en (3) genoemde gronden van aansprakelijkheid. 
    
    4.20.	In zijn pleidooi van 30 september 2002 heeft [gedaagde] aangevoerd dat Guarantee Insurance niet-ontvankelijk is in haar vorderingen jegens [gedaagde]. Uitsluitend de curator zou bevoegd zijn [gedaagde] aan te spreken. Daartoe voert hij aan dat de vorderingen gebaseerd zijn op het onttrekken door [gedaagde] van gelden aan de boedel. Dit zou kwalificeren als een onrechtmatige daad jegens de boedel. Het verweer treft geen doel reeds om het feit dat de hiervoor vastgestelde aansprakelijkheid gegrond is op een persoonlijk verwijt dat [gedaagde] is te maken voor de genoemde tekortkomingen van [naam BV]. Of [gedaagde] geld heeft onttrokken aan de boedel is daarbij van geen belang. Het persoonlijke verwijt aan [gedaagde] zoals hiervoor is vastgesteld, betreft een aansprakelijkheid uitsluitend jegens Guarantee Insurance. Daarbij zijn mogelijke andere schuldeisers in het faillissement van [naam BV] niet betrokken. De gezamenlijke schuldeisers hebben uit dien hoofde ook geen aanspraken. Toewijzing van de vorderingen aan Guarantee Insurance zal daarom niet leiden tot een doorbreking van de paritas creditorum in het faillissement. Voor een beperking van een aan Gurantee Insurance zelfstandig toekomend vorderingsrecht is dan ook geen aanleiding.    
    
    Schade en/of ongedaanmaking   
    
    4.21.	Guarantee Insurance maakt primair aanspraak op de terugbetaling van door haar betaalde premies en kosten in verband met de bewaring van door haar in beslag genomen auto’s en de kosten in verband met een daarover gevoerd kort geding. Voor andere door haar genoemde schade – schade in verband met claims die zij zelf aan klanten moest uitkeren, kosten voor een nieuwe verzekering en schade in verband met schending van haar goede naam en faam – stelt zij dat vaststelling moet plaatsvinden in een schadestaatprocedure en vordert zij dat de rechtbank naar deze procedure zal verwijzen.  
    
    4.22.	[naam BV] stelt dat zij gedurende de overeenkomst uitkeringen heeft gedaan aan klanten van Guarantee Insurance. Guarantee Insurance heeft niet betwist dat dergelijke uitkeringen zijn gedaan, althans zij stelt dat deze uitkeringen zijn verrekend met door Guarantee Insurance betaalde premies. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen door [naam BV] betaalde of met premies verrekende schadeuitkeringen in mindering op de door Guarantee Insurance gestelde schade worden gebracht. De rechtbank wenst daarom reeds in dit stadium over de hoogte van de betaalde premies en de schadeuitkeringen te worden geïnformeerd. Verder wil zij geïnformeerd worden over mogelijke andere aspecten waarvan partijen menen dat deze bij de vaststelling van de schade, waaronder maar niet beperkt tot de betaalde premies, moeten worden betrokken. Voor dat doel zal de zaak naar de rol worden verwezen voor een akte aan de zijde van Guarantee Insurance. [gedaagde] zal vervolgens daarop kunnen reageren.         
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	plaatst  de zaak op de rol van 27 juni 2007 voor een akte aan de zijde van Guarantee Insurance, zoals overwogen in r.ov. 4.22,
    
    5.2.	verstaat dat [gedaagde] vervolgens op een termijn van vier weken na deze akte, daarop zal kunnen reageren, 
    
    5.3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse, mr. T.P.E.E van Groeningen en mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2007.