ECLI:NL:GHAMS:2020:1621, Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2020, 200.209.856/03 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer; er wordt machtiging verleend om mededelingen te doen uit het onderzoeksverslag

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.209.856/03 OK
    
    
    
      beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 9 juni 2020
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        mr. J. VAN DER HEL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Megahome.nl Beheer B.V. en NPB Beheer B.V.,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. M.T. Nooijen, kantoorhoudende te Almelo,
    
    
    
    
      t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      STAPHORST ONTWIKKELING B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        STAPHORST ONTWIKKELING 2 B.V.,
      beide gevestigd te Staphorst,
      advocaat: mr. T.J. Teggelaar, kantoorhoudende te Nijmegen,
      
        VERWEERSTERS,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ STAPHORST V.O.F.,
      gevestigd te Staphorst,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    3. [B],
    gevestigd te [....] ,
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [C]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [D]
        ,
      gevestigd te [....] , 
    
    6. a. 	[E], 
    
      
        [F]
      ,
    
      beiden wonende te [....] , 
      handelend onder de naam [G],
    
    7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [H]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [I]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    9. [J],
    
      wonende te [....] ,
      handelend onder de naam AANNEMERSBEDRIJF [J],
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. T.J. Teggelaar, kantoorhoudende te Nijmegen, 
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    10 W.H.P. [L] ,
    wonende te [....] ,
    11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        NEBO VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Kraggenburg, gemeente Noordoostpolder,
    
    12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        JDA PARTICIPATIES B.V.,
      gevestigd te Kraggenburg, gemeente Noordoostpolder,
    
    
    13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        NPB PARTICIPATIE B.V.,
      gevestigd te Zenderen, gemeente Borne,
      
        (MOGELIJK) BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. H. Reitsma, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
    
    14. de stichting
    
      
        STICHTING NMTHREE,
      gevestigd te Zenderen, gemeente Borne,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. C.J. van Dijk, kantoorhoudende te Ede.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen worden als volgt aangeduid:
      
        
          verzoeker als de curator;
        
        
          verweerster sub 1 als Staphorst Ontwikkeling, verweerster sub 2 als SO 2 en verweersters gezamenlijk als de SO-vennootschappen;
        
        
          belanghebbende sub 1 als EMS en belanghebbenden sub 1 tot en met 9 gezamenlijk als EMS c.s.;
        
        
          (mogelijk) belanghebbenden sub 10 tot en met 13 gezamenlijk als [M] en afzonderlijk als [L] , NEBO, JDA en NPB;
        
        
          belanghebbende sub 14 als NMThree.
        
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de voorzitter van de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 12 en 18 mei 2016, 21 december 2016, 26 januari 2017 en 6 februari 2017, alle in de zaak met nummer 200.184.924, en naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 31 augustus 2017 en 1 september 2017, beide in de zaak met nummer 200.209.856.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikkingen van 12 en 18 mei 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de SO-vennootschappen over de periode van 1 januari 2013 tot 4 februari 2016 en drs. E.A. Marseille RA benoemd als onderzoeker.
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 26 januari 2017 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter inzage ligt voor belanghebbenden. 
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 31 augustus 2017 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat zich in de periode van 1 januari 2013 tot 4 februari 2016 wanbeleid heeft voorgedaan bij de SO-vennootschappen waarvoor [L] met name verantwoordelijk is en [N] ten dele mede verantwoordelijk is.
      
    
    
      1.6
      De curator heeft bij op 1 mei 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht hem te machtigen het onderzoeksverslag in het geding te mogen brengen in de in 2.7 te noemen procedure.
      
    
    
      1.7
      Van de door de voorzitter van de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich over het verzoek van de curator uit te laten, is gebruik gemaakt door:
      
        
          mr. Teggelaar namens de SO-vennootschappen en EMS c.s. op 11 mei 2020;
        
        
          mr. Reitsma namens [M] op 11 mei 2020 en;
        
        
          mr. Van Dijk namens NMThree op 13 mei 2020.
        
      
      
      
        
          [M] hebben voor het geval het machtigingsverzoek van de curator wordt toegewezen verzocht:
      
      
        
          te bepalen dat de curator slechts die onderdelen van het onderzoeksverslag in het geding mag brengen waarvan hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze nodig zijn om bepaalde (juridische of feitelijke) stellingen in de dagvaarding van 3 januari 2020 te bewijzen of aannemelijk te maken of waarbij hij een ander zwaarwegend (proces)belang heeft;
        
        
          te bepalen dat het onderzoeksverslag niet mag worden gebruikt ter onderbouwing van stellingen die betrekking hebben op NEBO, JDA en NPB (hierna tezamen: NEBO c.s.);
        
        
          NEBO c.s. alsnog aan te merken als belanghebbenden en te bepalen dat [M] (ook) mededelingen mogen doen uit het onderzoeksverslag in de procedures die de curator aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank Overijssel.
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1
      De voorzitter van de Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in de beschikkingen van 12 mei 2016 en 31 augustus 2017. Onderstaande feiten zijn ontleend aan die beschikkingen dan wel aan de hierboven genoemde stukken.
      
    
    
      2.2
      EMS is een vennootschap onder firma waarin een aantal bouwbedrijven uit Staphorst en omgeving (belanghebbenden sub 2 tot en met 9) samenwerken.
      
    
    
      2.3
      
        [L] staat aan het hoofd van een groep van vennootschappen die onder de handelsnaam Megahome actief is (geweest) op het gebied van projectontwikkeling. Tot deze groep behoorden onder meer Megahome.nl Beheer B.V. (hierna: Megahome) en NPB Beheer B.V. (hierna: NPB Beheer).
      
    
    
      2.4
      EMS en [L] zijn in 2001 een samenwerking aangegaan, gericht op de realisatie van een woningbouwproject in Staphorst. In dat kader zijn de SO-vennootschappen opgericht. Bij de oprichting van Staphorst Ontwikkeling op 17 april 2001 is van het geplaatste aandelenkapitaal 52,1% geplaatst bij NPB Beheer en 47,9% bij EMS. Bij de oprichting van SO 2 op 15 mei 2002 is van het geplaatste aandelenkapitaal 50% geplaatst bij NPB Beheer en 50% bij EMS. Bij akte van splitsing van 22 juli 2009 is een deel van het vermogen van NPB Beheer, waaronder de door haar gehouden aandelen in de SO-vennootschappen, overgegaan op Megahome. Op 18 juli 2013 heeft Megahome alle door haar gehouden aandelen in de SO-vennootschappen voor € 1 per vennootschap overgedragen aan NMThree, een door [L] opgerichte stichting waarvan hij enig bestuurder is.
      
    
    
      2.5
      Bij vonnis van 20 juli 2016 van de rechtbank Overijssel is op verzoek van Rabobank het faillissement uitgesproken van een viertal tot het concern van [L] behorende vennootschappen, waaronder Megahome en NPB Beheer. 
      
    
    
      2.6
      De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 31 juli 2019 voor recht verklaard dat de curator op 20 oktober 2016 rechtsgeldig – met een beroep op artikel 42 Faillissementswet – de nietigheid heeft ingeroepen van (het samenstel van rechtshandelingen dat heeft geleid tot) de (in 2.4 genoemde) levering door Megahome van haar aandelen in de SO-vennootschappen aan NMThree. De rechtbank heeft NMThree, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot teruglevering van de aandelen en de aandelen behoren inmiddels weer tot het vermogen van Megahome. NMThree heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
      
    
    
      2.7
      De curator heeft bij dagvaarding van 3 januari 2020 vorderingen ingesteld bij de rechtbank Overijssel tegen NEBO, JDA, NPB, Wieko B.V. en Stichting Administratiekantoor megahome.nl Participatie, die ertoe strekken de nietigheid vast te stellen van een aantal rechtshandelingen waarmee de schuldeisers van Megahome en NPB Beheer volgens de curator zijn benadeeld. In de dagvaarding stelt de curator dat sprake is van een “(…) samenstel van paulianeuze, althans onrechtmatige, (rechts)handelingen, grotendeels vastgelegd in meerdere met elkaar samenhangende overeenkomsten tussen diverse Megahome-vennootschappen enerzijds en NEBO (geregeld samen met JDA Participaties, NPB Participatie, Wieko en/of STAK Megahome.nl Participatie anderzijds)”. Deze procedure zal hierna worden aangeduid als de ‘pauliana-procedure’.
      
    
    
      2.8
      De curator heeft het onderzoeksverslag reeds in het geding gebracht in de pauliana-procedure als productie.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Artikel 2:353 lid 3 BW bepaalt dat het aan anderen dan de rechtspersoon verboden is mededelingen aan derden te doen uit het onderzoeksverslag, tenzij zij daartoe op hun verzoek door de voorzitter van de Ondernemingskamer zijn gemachtigd.
      
    
    
      3.2
      Anders dan door NMThree is betoogd is de curator een belanghebbende voor wie het onderzoeksverslag bij beschikking van 26 januari 2017 ter inzage is gelegd (zie 1.4). Op grond van het vonnis van de rechtbank Overijssel van 31 juli 2019 en de daaropvolgende teruglevering van de aandelen, heeft thans te gelden dat Megahome aandeelhouder is van de SO-vennootschappen.
      
    
    
      3.3
      De curator heeft zijn in 1.6 genoemde machtigingsverzoek gedaan met het oog op de in 2.7 genoemde pauliana-procedure en kort gezegd het volgende aangevoerd. De bevindingen van de onderzoeker in haar verslag vertonen dezelfde patronen als hetgeen door de curator in de dagvaarding van 3 januari 2020 aan zijn vordering ten grondslag is gelegd. Dit betreft een lange reeks aan (rechts)handelingen tussen enerzijds de gefailleerde Megahome-vennootschappen en anderzijds rechtspersonen waarin [L] de beleidsbepaler is, die tot doel hebben om de schuldeisers van de Megahome-vennootschappen buitenspel te zetten. Hierdoor hebben de faillissementsboedels van Megahome en NPB beheer een zwaarwegend belang bij toewijzing van de verzochte machtiging, niet alleen ten behoeve van de crediteuren in die faillissementen, maar ook uit maatschappelijk oogpunt, terwijl het belang van de SO-vennootschappen er niet door wordt geschaad. Bovendien is in de pauliana-procedure de nietigheid ingeroepen van een overeenkomst van contractovername van 27 oktober 2009 tussen de SO-vennootschappen enerzijds en NPB Beheer en NEBO anderzijds. Het slagen van de daarop gebaseerde vordering is mede in het belang van de SO-vennootschappen, aldus de curator. 
      
    
    
      3.4
      De SO-vennootschappen en EMS c.s. hebben kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van het machtigingsverzoek van de curator. Hoewel de SO-vennootschappen en EMS c.s. in beginsel geen belang hebben bij het (verder) verspreiden van het onderzoeksverslag, is feitelijk geen sprake van verspreiding ervan buiten de kring van personen die reeds vóór de pauliana-procedure kennis hadden genomen van het onderzoeksverslag. De gedaagde partijen in de pauliana-procedure waren partij in de enquêteprocedure en/of hun beleid wordt feitelijk bepaald door [L] , die partij was in de enquêteprocedure.
      
    
    
      3.5
      Volgens [M] heeft de curator geen zwaarwegend belang aangevoerd dat een uitzondering op het wettelijke uitgangspunt van vertrouwelijkheid van het onderzoeksverslag rechtvaardigt, zodat zijn machtigingsverzoek moet worden afgewezen. Inbrengen van het onderzoeksverslag in de pauliana-procedure beoogt slechts stemmingmakerij, is niet nodig gelet op andere ingebrachte stukken, terwijl had kunnen worden volstaan met het inbrengen van de beschikking van de Ondernemingskamer van 31 augustus 2017. Daar komt bij dat het onderzoeksverslag niet meer dan een subjectieve weergave is van de bevindingen van de onderzoeker, dat slechts met het oog op de enquêteprocedure is opgesteld, in welke procedure NEBO c.s. geen partij waren zodat zij zich er niet over hebben kunnen uitlaten. Voor het geval dit verzoek zou worden toegewezen, hebben [M] de in 1.7 genoemde voorwaardelijke verzoeken gedaan.
      
    
    
      3.6
      Ook volgens NMThree dient het machtigingsverzoek te worden afgewezen op gelijkluidende gronden als door [M] zijn aangevoerd.
      
    
    
      3.7
      De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het komt bij een machtigingsverzoek als het onderhavige erop aan of het belang van verzoeker bij het kunnen doen van mededelingen uit het onderzoeksverslag opweegt tegen het door artikel 2:353 lid 3 BW beschermde belang van de vennootschappen bij vertrouwelijkheid van het onderzoeksverslag. Het belang van de curator bij het verkrijgen van de machtiging is gelegen in het onderbouwen van zijn vorderingen in de pauliana-procedure. Daarmee is voornamelijk het belang van de faillissementsboedel van de Megahome-vennootschappen gediend. De SO-vennootschappen hebben wel een rechtstreeks belang bij de gevorderde vaststelling van de nietigheid van de in 3.3 genoemde overeenkomst van contractovername van 27 oktober 2009. Met betrekking tot het daartegen af te wegen belang van de SO-vennootschappen bij vertrouwelijkheid is van belang dat de SO-vennootschappen geen bezwaar hebben tegen toewijzing van het machtigingsverzoek van de curator, ook omdat toewijzing van het verzoek niet leidt tot verspreiding van het onderzoeksverslag buiten de kring van personen die uit hoofde van hun betrokkenheid bij de enquêteprocedure reeds bekend zijn met het onderzoeksverslag. [M] hebben geen zodanig zwaarwegend belang aangevoerd dat afwijzing van het machtigingsverzoek zou kunnen rechtvaardigen. De omstandigheid dat NEBO c.s. zich niet in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van de Ondernemingskamer van 31 augustus 2017 hebben kunnen uitlaten over de inhoud van het onderzoeksverslag, maakt dit niet anders. De betekenis die aan het onderzoeksverslag toekomt in de pauliana-procedure staat ter beoordeling van de rechtbank Overijssel en NEBO c.s. kunnen zich in die procedure daarover uitlaten. Een afweging van de betrokken belangen leidt ertoe dat de voorzitter van de Ondernemingskamer de verzochte machtiging zal verlenen.
      
    
    
      3.8
       De voorzitter van de Ondernemingskamer ziet geen aanleiding de machtiging te beperken tot bepaalde passages van het onderzoeksverslag dan wel tot vorderingen in de pauliana-procedure die uitsluitend betrekking hebben op [L] . Nu het verslag in zijn geheel deel uitmaakt van de stukken in de pauliana-procedure – de curator heeft het reeds in die procedure ingebracht –, zullen [M] daaruit tevens kunnen citeren ter toelichting op hun verweren en stellingen in die procedure. Zij hebben daarom geen belang bij hun eigen machtigingsverzoek. 
      
    
    
      3.9
      De voorzitter van de Ondernemingskamer zal de verzochte machtiging verlenen op de hierna te vermelden wijze.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzitter van de Ondernemingskamer:
    
    
    
      machtigt de mr. J. van der Hel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megahome.nl Beheer B.V. en NPB Beheer B.V., om in de procedure tegen NEBO Vastgoed B.V., JDA Participaties B.V., NPB Participatie B.V., Wieko B.V. en Stichting Administratiekantoor megahome.nl Participatie, ingeleid bij dagvaarding van 3 januari 2020, mededelingen te doen uit het verslag met bijlagen van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V., neergelegd ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 januari 2017, en in die procedure daaruit te citeren;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2020.