ECLI:NL:RBROT:2018:3157, Rechtbank Rotterdam, 11-04-2018, C/10/526045 / HA ZA 17-435
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde is tekortgeschoten bij de levering van stikstof in de vaten van eiseres waarin rietjes met ingevroren paardensperma worden bewaard. Zij doet een beroep op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden. Zijn de algemene voorwaarden van toepassing? Niet uitdrukkelijk overeengekomen. De exoneratieclausule is niet onredelijk bezwarend maar het beroep erop is gelet op onder meer de aard en de inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden, in onderling verband beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Vaststelling schade en vermindering van de vergoedingsplicht vanwege eigen schuld eiseres. Vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de gevorderde zekerheidsstelling wordt afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/526045 / HA ZA 17-435
    
    
    
      
        Vonnis van 11 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        STAL VAN VLIET B.V.,
      gevestigd te IJsselstein,
      eiseres,
      advocaat mr. R.A. Rila,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CRYOTRANS B.V.,
      gevestigd te Hoogvliet Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.R. Kleij.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Stal van Vliet en Cryotrans genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
         -	de dagvaarding van 19 april 2017;  
         -	de conclusie van antwoord;
         - 	het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2018;
         -	het bericht van partijen dat zij geen schikking hebben bereikt van 
        29 januari 2018;
         - 	de overgelegde producties.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      Stal van Vliet exploiteert een onderneming in het fokken, houden en verhandelen van onder meer paarden.
      
    
    
      2.2.
      Cryotrans exploiteert een onderneming in het verkopen en leveren van vloeibare stikstof aan (onder meer) veehouders en Kunstmatige Inseminatie-stations voor paarden. 
      
    
    
      2.3.
      Op enig moment, maar in ieder geval voor 2001, is Stal van Vliet met Cryotrans een overeenkomst aangegaan waarbij Cryotrans, tegen betaling, vloeibare stikstof levert aan Stal van Vliet. De stikstof wordt afgeleverd in de vaten van Stal van Vliet. In deze vaten worden rietjes met ingevroren paardensperma bewaard. De stikstofvaten staan in de ‘lange stal’ en één stikstofvat met de werkvoorraad staat in het laboratorium van Stal van Vliet.
      
    
    
      2.4.
      Op 29 augustus 2014 is er een medewerker van Cryotrans bij Stal van Vliet geweest om de stikstofvaten bij te vullen. 
      
    
    
      2.5.
      Op 29 oktober 2014 heeft Cryotrans de stikstofvaten opnieuw bijgevuld. Bij het vullen is ontdekt dat het stikstofvat met de werkvoorraad zo goed als leeg was. 
      
    
    
      2.6.
      Op 11 december 2014 heeft onderzoek uitgewezen dat de rietjes paardensperma in het stikstofvat met de werkvoorraad kapot waren gesprongen en dat het paardensperma daardoor niet meer bruikbaar was.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        Stal van Vliet vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Cryotrans wordt veroordeeld tot:
        I. 	tot het betalen een bedrag van € 105.900,00 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 29 augustus 2014 tot aan de dag van de voldoening;
        II. 	tot het betalen een bedrag van € 2.322,60 inclusief BTW, aan expertisekosten;
        III. 	tot het betalen een bedrag van € 1.834,00 aan buitengerechtelijke kosten;
        IV.	in de kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de voldoening. 
      
      
    
    
      3.2.
      Stal van Vliet heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Cryotrans is tekortgeschoten in de nakoming van de leveringsverbintenis jegens Stal van Vliet omdat het stikstofvat met de werkvoorraad op 29 augustus 2014 niet is gevuld met stikstof. Hierdoor is het stikstofniveau te laag geworden en zijn de rietjes met het paardensperma kapot gegaan. Het paardensperma niet meer bruikbaar en de schade die Stal van Vliet hierdoor heeft geleden, bedraagt € 105.900,00, exclusief BTW.
      
    
    
      3.3.
      De conclusie van Cryotrans strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Stal van Vliet in de proceskosten, subsidiair de uitvoerbaar bij voorraadverklaring te ontzeggen althans hieraan een zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie te verbinden. Cryotrans betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar leveringsverbintenis jegens Stal van Vliet en de hoogte van de schade. In het geval er enig bedrag aan schadevergoeding aan Stal van Vliet moet worden toegewezen, doet Cryotrans een beroep op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. Verder moet de schadevergoedingsplicht worden verminderd omdat de schade mede het gevolg is van de eigen schuld van Stal van Vliet en omdat Stal van Vliet niet heeft voldaan aan haar plicht de schade te beperken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      4.1.
      Partijen twisten over de vraag of Cryotrans is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot het afleveren van stikstof in de vaten met paardensperma bij Stal van Vliet.
      
    
    
      4.2.
      Als onbetwist staat vast dat Cryotrans op 29 augustus 2014 op de manage van Stal van Vliet is geweest en de stikstofvaten in de ‘lange stal’ heeft bijgevuld. Voorts staat als onbetwist vast dat het vat waarin de werkvoorraad wordt bewaard, in goede conditie verkeert en niet lekt (zie productie 10 bij dagvaarding en het proces-verbaal van comparitie) en dat de barcode op het vat met de werkvoorraad op 29 augustus 2014 niet is afgelezen. 
      
    
    
      4.3.
      
        Het onderzoek door [persoon 1] (productie 6 bij dagvaarding) heeft onder meer uitgewezen dat:
        “Controle leert dat het deksel niet gesloten kan worden wanneer de stop niet goed op het vat is bevestigd. Dat betekent dat bij een duidelijk zichtbaar dicht vat de stop er goed op moet zitten omdat anders het vat niet goed kan sluiten.Omdat het dekseizoen bij het bijvullen op 29.08.2014 reeds voorbij was is dit bewuste stikstofvat door hem in de daarop volgende periode nooit geopend.”
      
      
      
        Nu Cryotrans niet heeft betwist dat het vat goed afgesloten was en dat het vat in de periode tussen 29 augustus 2014 en 29 oktober 2014 niet geopend is, komt dit eveneens vast te staan.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Cryotrans heeft betwist dat het vat met de werkvoorraad niet is bijgevuld op 29 augustus 2014 en heeft dit onderbouwd met de verklaring van [persoon 2] (hierna: [persoon 2] , zie productie 13 bij conclusie van antwoord). In deze verklaring staat onder meer vermeld (onderstrepingen door rechtbank):
        “Op 29-08-2014 heb ik een levering stikstof gedaan bij Dhr. [persoon 3] waar ik toen al 2 jaar kwam. (…) deze dag ben ik [persoon 3] niet tegen gekomen waardoor ik zelf het vat heb bijgevuld 
        
          Zoals het altijd gaat vul ik eerst 
          het vat
           in het kantoor achter het woonhuis (locatie 1), 
          Voordat
           ik 
          het vat
           vul scan ik eerst de barcode die op het vat is geplakt (zie bijlage [opmerking rechtbank: niet in het geding gebracht]). Daarna hervul ik mijn vat en vul ik de vaten in het kantoor in de paardenstal vooraan (locatie 2) Op 29-10-2014 heb ik de volgende levering gedaan bij Dhr. [persoon 3] . (…) om door te geven dat ik het vat heb aangetroffen zonder stikstof.
      
      
      
        Op 29 augustus 2014 heeft [persoon 2] volgens zijn verklaring dus eerst de barcode op het vat met de werkvoorraad in het laboratorium gescand, daarna heeft hij dit vat gevuld, vervolgens zijn eigen vat opnieuw gevuld en de vaten in de lange stal gevuld. Deze gang van zaken komt echter niet overeen met de stelling van Cryotrans dat alleen de barcode van één van de vaten in de lange stal is gescand en dat de barcode van het vat met de werkvoorraad niet is gescand. Nu de verklaring van [persoon 2] op dit essentiële punt niet overeenkomt met bedoelde betwisting van Crytotrans, kan deze verklaring de betwisting van Cryotrans dat het stikstofvat met de werkvoorraad wel degelijk is bijgevuld, niet onderbouwen. Nu Cryotrans geen andere stukken in het geding heeft gebracht die haar betwisting onderbouwen, heeft zij haar betwisting onvoldoende feitelijk onderbouwd.  
      
      
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank overweegt dat op grond van het voorgaande vast staat dat 1) het vat met de werkvoorraad goed functioneerde, 2) het vat goed afgesloten was in de periode tussen 29 augustus 2014 en 29 oktober 2014, en 3) dat het vat in die periode niet geopend is. Voorts wordt overwogen dat de betwisting door Cryotrans dat het vat niet is bijgevuld onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Verder is door Cryotrans niets aangevoerd dat zou kunnen verklaren dat de stikstof onder deze omstandigheden zo snel is verdampt dat het vat met de werkvoorraad helemaal leeg was op 29 oktober 2014 terwijl in de voorgaande jaren er geen problemen bestonden. Wanneer al deze feiten in aanmerking worden genomen, kan het niet anders zijn dan dat het vat leeg is aangetroffen op 29 oktober 2014 doordat het vat met de werkvoorraad op 29 augustus 2014 niet is bijgevuld door Cryotrans, zodat dit vast komt te staan.
      
      
        
          Is er sprake van een tekortkoming in de nakoming?
        
      
    
    
      4.6.
      Artikel 6:74 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. 
      
    
    
      4.7.
      Op Cryotrans rust de verbintenis tot het afleveren van stikstof in de vaten van Stal van Vliet. Nu in rechte vast is komen te staan dat het vat met de werkvoorraad op 29 augustus 2014 niet is bijgevuld, is Cryotrans hiermee tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis. 
      
      
        
          Zijn de algemene voorwaarden van Cryotrans van toepassing?
        
      
    
    
      4.8.
      Cryotrans en Stal van Vliet zijn de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Cryotrans niet bij het aangaan van de overeenkomst overeengekomen. Cryotrans hanteert haar algemene voorwaarden sinds februari 2010 en de algemene voorwaarden stonden vermeld op de facturen die aan Stal van Vliet zijn verzonden en door haar zijn ontvangen in december 2010, 2011, 2012 en 2013 (zie proces-verbaal van comparitie). Partijen twisten over de vraag of de algemene voorwaarden toch onderdeel van de overeenkomst zijn geworden doordat Cryotrans deze sinds 2010 hanteert en Stal van Vliet hier niet afwijzend op heeft gereageerd.
      
    
    
      4.9.
      De vraag of Cryotrans en Stal van Vliet zijn overeengekomen dat de algemene voorwaarden van Cryotrans van toepassing zouden zijn op de overeenkomsten moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (artikel 3:33 e.v. BW). Er bestaat geen rechtsregel die inhoudt dat de verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen van eerdere transacties zonder meer met zich brengt dat de toepasselijkheid van die voorwaarden op latere overeenkomsten zijn aanvaard maar dat betekent ook niet dat een dergelijke verwijzing die slotsom nooit zou wettigen. In r.o. 3 van het arrest van de Hoge Raad van 20 november 1981 is reeds tot uiting gebracht dat onder omstandigheden een dergelijke verwijzing die slotsom wel kan dragen en dat bij het beantwoorden van de vraag of dat het geval is, geen andere maatstaven mogen worden aangelegd dan die welke reeds destijds golden voor het tot stand komen van overeenkomsten en die zijn neergelegd in de artikel 3:33 en 3:35 BW (zie de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0623 en van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:514).
      
    
    
      4.10.
      Gezien het feit dat de algemene voorwaarden van Cryotrans op de facturen van  2010, 2011, 2012 en 2013 vermeld stonden, moet het voor Stal van Vliet duidelijk zijn geweest dat Cryotrans de algemene voorwaarden op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing wenste te laten zijn zodat daarin een aanbod van Cryotrans jegens Stal van Vliet besloten lag. Stal van Vliet heeft over een periode van bijna vier jaar steeds nieuwe orders bij Cryotrans geplaatst. Na ontvangst van de facturen, bij de betaling of bij de plaatsing van de nieuwe orders heeft Stal van Vliet bij Cryotrans geen bezwaar gemaakt tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Uit deze handelwijze van Stal van Vliet heeft Cryotrans begrepen, althans redelijkerwijs mogen begrijpen dat Stal van Vliet haar aanbod deze voorwaarden op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijk te laten zijn, heeft aanvaard. 
      
    
    
      4.11.
      De algemene voorwaarden van Cryotrans zijn aldus op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing.
      
      
        
          Kan Cryotrans zich beroepen op artikel 16. van de algemene voorwaarden?
        
      
    
    
      4.12.
      Vervolgens moet beoordeeld worden of het beroep van Cryotrans op het exoneratiebeding in artikel 16. van de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk bezwarend is danwel dat een beroep op dit beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (in de zin van artikel 6:248, tweede lid BW).
      
    
    
      4.13.
      Artikel 233 sub a BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. 
      
    
    
      4.14.
      
        In artikel 16. van de algemene voorwaarden staat onder meer het volgende vermeld:
        
          “
          16. Aansprakelijkheid
          
          16.1 (…) Cryotrans kan nimmer aansprakelijk worden gehouden voor schade die het gevolg is van het te laag worden van het stikstofniveau waardoor het ontbreekt aan koelcapaciteit in het vat. Indien de te koelen zaken in het vat of andere opslagunit verloren gaan of beschadigd raken komt dit geheel voor rekening en risico van afnemer.
        
      
    
    
      16.2
      
        De aansprakelijkheid van Cryotrans uit hoofde van de overeenkomst is uitdrukkelijk beperkt tot de in het vorige artikel omschreven garantieverplichting. Elke aanvullende of vervangende schadevergoeding in welke vorm dan ook alsmede vergoeding van gevolgschade, in welke vorm dan ook, is uitgesloten.
      
    
    
      16.3
      
        Onverminderd het in het vorige lid bepaalde is Cryotrans slechts en uitsluitend aansprakelijk voor persoons- of zaakschade ontstaan bij of als direct gevolg van het uitvoeren van de overeenkomst of als direct gevolg van de levering van gebrekkige zaken beperkt tot maximaal het factuurbedrag van de betreffende levering. Cryotrans is nimmer gehouden tot vergoeding van bedrijfs- of economische schade waaronder mede dient te worden verstaan gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, schade door bedrijfsstagnatie en/of andere indirecte schade.”
      
    
    
      4.15.
      Een beding waarin een leverancier haar aansprakelijkheid jegens haar opdrachtgevers uitsluit of beperkt wordt niet in zijn algemeenheid beschouwd als onredelijk bezwarend. Het gaat hier immers om professionele bedrijven en Stal van Vliet heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat gelijkluidende algemene voorwaarden in de branche ongebruikelijk zijn of ongeoorloofd zouden zijn. 
      
      
        De aansprakelijkheidsuitsluitingen in artikel 16. van de algemene voorwaarden van Cryotrans kunnen daarom niet als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt. 
      
      
    
    
      4.16.
      Vervolgens rijst de vraag of het beroep van Cryotrans op artikel 16. van de algemene voorwaarden, gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Dit artikel bepaalt dat tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
    
    
      4.17.
      
        Overwogen wordt dat Cryotrans en Stal van Vliet niet hebben onderhandeld over de toepasselijkheid of de inhoud van de algemene voorwaarden. Cryotrans heeft haar afnemers, waaronder Stal van Vliet, niet per e-mail of per brief op de hoogte gesteld van haar voornemen om de algemene voorwaarden te gaan hanteren of hen ingelicht over de (mogelijke) gevolgen daarvan. Voorts staat als onbetwist vast dat de schade die ontstaat door de tekortkoming van de leveringsverbintenis door Cryotrans zeer groot is en dat Cryotrans zich kan verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schades zoals deze en dat ook heeft gedaan (zie proces-verbaal van comparitie). 
        Daarbij komt dat Cryotrans in haar exoneratieclausule haar aansprakelijkheid voor de schade door het niet nakomen van haar leveringsverbintenis volledig heeft uitgesloten of in andere gevallen heeft beperkt tot het factuurbedrag. Het factuurbedrag per jaar voor de leveringen aan Stal van Vliet - namelijk € 498,23 per jaar exclusief BTW - is in verhouding met de gevorderde schade laag te noemen. Volgens de strekking van artikel 16. van de algemene voorwaarden blijft Stal van Vliet nu dat Cryotrans tekortschiet in de nakoming van haar verbintenis met een zeer grote schade achter en kan Stal van Vliet deze niet verhalen op Cryotrans. 
      
      
    
    
      4.18.
      Gelet op onder meer de aard en de inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden, in onderling verband beschouwd, is het beroep op artikel 16. van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
      
    
    
      4.19.
      Aan Cryotrans komt dus geen beroep toe op het exoneratiebeding. De hoogte van de schade die is ontstaan door de tekortkoming van Cryotrans zal hierna worden beoordeeld.
      
      
        
          Schade en het beroep op eigen schuld en het nalaten beperken schade
        
      
    
    
      4.20.
      Ter onderbouwing van de gevorderde schadevergoeding heeft Stal van Vliet de rapportage van [persoon 1] in het geding gebracht (productie 15 bij dagvaarding), waarin wordt toegelicht dat de gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op het aantal drachtigheden per rietje met sperma en het bedrag aan dekgeld dat Stal van Vliet had kunnen ontvangen. In de rapportage staat onder meer vermeld:
      
        
          
        
      
      
        (…)De totale schade ten gevolge van het niet meer te gebruiken van de netjes met sperma in het voorraadvat is dan als volgt:
      
      
        
          
        
      
    
    
      4.21.
      Ter zitting is namens Stal van Vliet voorts verklaard dat de ene hengst een groter bevruchtend vermogen heeft dan de andere hengst zodat in die zin dat de ene hengst eerder een merrie bevrucht dan de andere hengst. Daarom kan met hetzelfde aantal rietjes sperma van bijvoorbeeld de hengst [naam paard 1] naar verhouding meer inseminaties plaatsvinden dan met de rietjes met het sperma van de hengst [naam paard 2] . Ook het dekgeld is per hengst verschillend, zo levert [naam paard 1] € 1.000,00 aan dekgeld op en [naam paard 2] € 1.500,00, (zie hierboven) omdat het sperma van de ene hengst meer geliefd is dan het sperma van de andere hengst (zie het proces-verbaal van comparitie).
      
    
    
      4.22.
      Deze verklaring ter zitting wordt voorts onderbouwd door het rapport van [persoon 1] van 16 februari 2015 (bijlage 7 bij productie 6 bij dagvaarding) waarin de deskundige de schade aan de hand van het aantal inseminaties en het aantal dekkingen heeft berekend. In dit rapport staat onder meer vermeld:
      
        
          
        
      
    
    
      4.23.
      Stal van Vliet heeft schadeberekeningen, foto’s en rapportages in het geding gebracht. Verder heeft zij de berekening op zitting nader toegelicht. Cryotrans heeft enkel aangevoerd dat de berekening onduidelijk zou zijn maar heeft niet aangegeven wat er niet aan de berekening zou kloppen. Daarom heeft Cryotrans de schadeberekening onvoldoende gemotiveerd betwist. Gezien de uitgebreide onderbouwing in de rapportages en ter zitting heeft Stal van Vliet de schade voldoende onderbouwd en de schade komt dus vast te staan. 
      
    
    
      4.24.
      Overwogen wordt dat Cryotrans de deskundigheid van [persoon 1] in twijfel heeft getrokken maar Cryotrans heeft niet aangegeven waarom de informatie van de deskundige ter zake van de hoogte van de schade niet zou (kunnen) kloppen. De rechtbank ziet geen reden om het rapport niet te volgen.  
      
    
    
      4.25.
      De schade die Stal van Vliet heeft geleden door de tekortkoming van Crytotrans bedraagt € 105.900,00.
      
      
        
          Vermindering vergoedingsplicht 
        
      
    
    
      4.26.
      Op grond van artikel 6:101 lid 1 BW wordt de vergoedingsplicht verminderd wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde (in dit geval Stal van Vliet) kan worden toegerekend. Beoordeeld moet worden of er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Stal van Vliet en of Stal van Vliet voldoende heeft gedaan om de schade te beperken.
      
    
    
      4.27.
      Stal van Vliet heeft een aanzienlijk risico genomen door het stikstofniveau in de vaten waarin voor een zeer groot bedrag aan kostbaar paardensperma is opgeborgen, niet regelmatig te controleren. In het geval Stal van Vliet dat wel had gedaan, had zij tijdig geconstateerd dat Cryotrans haar leveringsverbintenis niet was nagekomen en had zij het stikstofniveau aan kunnen vullen met de stikstof in haar reservevat of Cryotrans kunnen vragen om het stikstofniveau aan te komen vullen. Dit geldt des te meer nu Stal van Vliet blijkens haar eigen stellingen zeer lange perioden geen controles uitvoert op het stikstofniveau in de vaten en er apparatuur beschikbaar is waarmee alarm geslagen wordt indien het stikstofniveau te laag is of de temperatuur in het stikstofvat te hoog is. 
      
    
    
      4.28.
      Dit risicovolle gedrag kan Stal van Vliet worden toegerekend en de geleden schade is hier mede het gevolg van. Er is daarom sprake van eigen schuld van Stal van Vliet en de vergoedingsplicht van Cryotrans zal worden verminderd, zoals hierna in r.o. 4.30. zal worden overwogen.
      
    
    
      4.29.
      Daarnaast stelt Cryotrans dat Stal van Vliet zich onvoldoende heeft ingespannen om de schade te beperken omdat Stal van Vliet niets heeft gedaan toen zij constateerde dat het stikstofniveau op 29 oktober 2014 te laag was, anders dan het bijvullen van het vat met stikstof. Cryotrans heeft echter niet gesteld wat Stal van Vliet had kunnen doen om de schade te beperken nadat zij constateerde dat het stikstofniveau te laag was op 29 oktober 2014 (zie het proces-verbaal van comparitie). De rietjes met het paardensperma waren om dat moment immers al kapot gegaan. Daarom heeft Cryotrans op dit punt niet voldaan aan haar stelplicht zodat een feitelijke grondslag ontbreekt. Stal van Vliet heeft zich niet onvoldoende ingespannen om de schade te beperken.
      
    
    
      4.30.
      Op basis van de omstandigheden zoals in r.o. 4.26. tot en met 4.28., ziet de rechtbank aanleiding om de vergoedingsplicht van Cryotrans met 50% te verminderen, in evenredigheid met de mate waarin de aan Stal van Vliet en Cryotrans toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Cryotrans zal daarom worden veroordeeld 50% van de schade van € 105.900,00 aan Stal van Vliet te voldoen, ad € 52.950,00.
      
    
    
      4.31.
      Artikel 6:96 lid 2 BW bepaalt dat de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. Wanneer een schadevergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW wordt verminderd, wordt ook de verplichting om de in artikel 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden in beginsel in dezelfde mate verminderd (zie het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7624). Nu de expertisekosten door Cryotrans onvoldoende gemotiveerd betwist zijn, komen deze vast te staan. Nu de schadevergoedingsplicht met 50% verminderd is, zal deze vermindering eveneens op de gevorderde expertisekosten worden toegepast. Aan Stal van Vliet zal een bedrag ad. € 1.161,30 inclusief BTW worden toegewezen inzake de expertisekosten.
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      4.32.
      Stal van Vliet heeft voldoende feitelijk onderbouwd dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en dat deze werkzaamheden een vergoeding rechtvaardigen (zie producties 4, 7, 11 en 13, bij dagvaarding). Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het tarief volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en dus zal het bedrag worden toegewezen overeenkomstig het wettelijke tarief ad € 1.039,75.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.33.
      
        Cryotrans zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Stal van Vliet worden begroot op:
        dagvaarding		€         85,21
        griffierecht		€    3.894,00		
        salaris advocaat           	€    1.788,00 (2 punten x tarief IV ad. € 894,00 per punt) 
        Totaal                            	  €    5.767,21
      
      
    
    
      4.34.
      De nakosten en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hoofdsom zal aan Stal van Vliet worden toegewezen zoals gevorderd. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten en over de nakosten zal eveneens aan Stal van Vliet worden toegewezen, met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis.
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraad
        
      
    
    
      4.35.
      Cryotrans heeft de rechtbank verzocht dit vonnis niet (zoals door Stal van Vliet gevorderd) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Overwogen wordt dat gezien de omstandigheden van het geval waarbij wordt betrokken de hoogte van het bedrag waartoe Cryotrans zal worden veroordeeld te betalen aan Stal van Vliet, het belang van Stal van Vliet bij het op korte termijn ontvangen van dit geldbedrag zwaarder weegt dan dat van Cryotrans bij behoud van de bestaande toestand tot op een rechtsmiddel is beslist (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215). 
      
    
    
      4.36.
      
        Cryotrans verzoekt subsidiair om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad een zekerheid te verbinden zoals bedoeld in artikel 233 lid 3 Rv omdat het restitutierisico voor Cryotrans dusdanig groot is dat er reële vrees bestaat dat er niets meer aan haar zal worden terugbetaald nadat het vonnis in hogere instantie zal worden vernietigd, aldus Cryotrans. 
        Op zichzelf is restitutierisico onvoldoende aanleiding om zekerheid op te leggen (zie het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400) tenzij vast staat dat de executant niet in staat zal zijn om zo nodig te restitueren (zie het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5892). Cryotrans heeft dit niet gesteld, zodat dat niet komt vast te staan. De enkele stelling dat voor de geëxecuteerde grote schade valt te duchten is eveneens onvoldoende (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1949). Nu door Cryotrans geen andere onderbouwing is aangevoerd, zal aan de uitvoerbaarheid bij voorraad niet de voorwaarde worden verbonden dat tot een bepaald bedrag zekerheid wordt gesteld.
      
      
    
    
      4.37.
      Dit vonnis zal gezien het voorgaande, in het geheel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en daaraan zal geen zekerheid worden verbonden. 
      
    
  
  
    
      5
      5.	De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Cryotrans om aan Stal van Vliet tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad. € 52.950,00, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 29 augustus 2014 tot de dag van de voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Cryotrans om aan Stal van Vliet tegen behoorlijk bewijs van kwijting  te betalen een bedrag ad. € 1.161,30 aan expertisekosten;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Cryotrans om aan Stal van Vliet tegen behoorlijk bewijs van kwijting  te betalen een bedrag ad. € 1.039,75 aan buitengerechtelijke kosten;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Cryotrans om aan Stal van Vliet tegen behoorlijk bewijs van kwijting  te betalen een bedrag ad. € 5.767,21 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van de voldoening;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Cryotrans in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien Cryotrans niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW indien Cryotrans niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis heeft voldaan, tot de dag van de voldoening;
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van der Leeden en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2018.
      
      
      
        2294/2938