ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0806, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-09-2006, C0500446-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bakkersbedrijf dat door een v.o.f. werd  gedreven moet met verlies worden gestaakt na overlijden van een van de twee vennoten. Vermogen van de  overblijvende vennoot en van de erven wordt niet betrokken in de afweging of er ruimte is voor de toekenning van een vergoeding aan de werknemer, nu niet gesteld of gebleken is dat deze op oneigenlijke wijze vermogen aan de v.o.f. zouden hebben onttrokken.. Een jaar suppletie op WW-uitkering wordt redelijk en billijk geoordeeld., alle omstandigheden in aanmerking genomen.

C0500446/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 5 september 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2005,
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    tegen:
    
    
      V.O.F. [Y.],
      voorheen gevestigd te [vestigingsplaats], waarvan de 
      vereffenaar is [A.],
    
    
    
      [A.], (voormalig) 
      vennoot van geïntimeerde sub 1,
      wonende te [woonplaats],
      [B.], (voormalig) vennoot van geïntimeerde sub 1, 
      overleden op 25 februari 2003, te weten:
      [A.], voornoemd,
      [C.],
      wonende te [woonplaats],
      [D.],
      wonende te [woonplaats],
      [E.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 12 januari 2005 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerden – [Y.] - als gedaagden.
    
    Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 348834 rolnr. 1981/04) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [Y.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan [X.] van een bedrag groot € 30.578,- bruto terzake schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 BW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan die der algehele voldoening, te voldoen op een door appellant aan te geven wijze, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk nader bepleit, waarbij zij over en weer op elkanders pleitnota’s schriftelijk hebben gereageerd.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.2. [X.], geboren op [geboortejaar], is op 1 januari 1971 in loondienst getreden van de [Y.] als bakker, tegen een bruto maandsalaris dat laatstelijk € 2.247,07 exclusief vakantietoeslag bedroeg. De CAO Bakkersbedrijf was van toepassing op deze arbeidsovereenkomst.
    
    4.1.3. De vennoot [B.] is overleden op 25 februari 2003. Hij is de vader van de andere vennoot, geïntimeerde sub 2, [A.].
    
    
      4.1.4. [A.] heeft getracht het bedrijf voort te zetten, doch dat bleek economisch niet meer rendabel vanwege de oplopende verliezen en sterke concurrentie van met name een van de andere bakkers, [Z.], in [vestigingsplaats].
      Hij heeft besloten het bedrijf van de v.o.f. te beëindigen.
    
    
    4.1.5. In september 2003 heeft [Y.] een ontslag vergunning verzocht aan de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (hierna: de CWI) voor het voltallige personeel vanwege de stopzetting van het bedrijf. 
    
    
      4.1.6. Volgens de door Belastingadviesbureau [F.] opgemaakte winst en verliesrekening per eind september 2003 was de [Y.] over 2003 verliesgevend. 
      [F.] schrijft op 28 oktober 2003 aan de raadsvrouwe van [Y.]: 
      “De bedrijfseconomische situatie bij [Y.] is alarmerend. De resultaten hebben een zeer negatief verloop. U kunt herleiden aan de hand van de afschrijvingen en de vergoeding voor het gebruik van gebouw/inventaris dat dit dermate lage bedragen zijn dat de economische afschrijving normaal veel hoger ligt. Dit gegeven houdt in dat binnen afzienbare tijd enorme investeringen gepleegd zouden moeten worden in aanschaf inventaris (oven en diverse machines) en verbouwing c.q. onderhoud van het gebouw. (…) de V.O.F. kan eigenlijk op dit moment niet aan haar verplichtingen voldoen (bankstand - € 45.547,60, crediteuren - € 15.000,-), dan zou de bankstand zijn - € 60.547,60. Kredietmaximum is echter - € 55.368,-. Daarbij blijkt uit de overgelegde cijfers dat het financiële gat alleen maar groter wordt.”
    
    
    4.1.7. [X.] heeft bij de CWI verweer gevoerd. 
    
    4.1.8. De CWI heeft op 27 november 2003 de verzochte toestemming verleend. Bij brief d.d. 28 november 2003 is de arbeidsovereenkomst met [X.] opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn tegen 1 april 2004. 
    
    4.1.9. Aan [X.] was door [Y.] in september 2003 de toezegging gedaan om diens uitkering uit hoofde van de Werkloosheidswet gedurende een jaar te suppleren tot 100%. Nadat [X.] dit voorstel aanvankelijk verworpen had, heeft hij het onder protest en met voorbehoud van rechten later toch aanvaard. [Y.] heeft hieraan gevolg gegeven.
    
    4.1.10. De onderneming van de v.o.f is per 1 januari 2004 gesloten en [X.] is per 1 januari 2004 vrijgesteld van werkzaamheden.
    
    
      4.1.11. Op 19 januari 2004 heeft [X.] zich ziek gemeld. Arboned schrijft hierover aan [Y.] (de datum 17-06-2005 van die brief beschouwt het hof als een schrijffout, gelet op de inhoud van die brief):
      “Beperkingen en mogelijkheden.
      Betrokkene heeft als gevolg van werkgerelateerde problemen ernstige spanningsklachten waardoor hij momenteel niet in staat geacht wordt om te werken. Hij is beperkt in het concentreren en onthouden en is beperkt in het leveren van energie.
      (…)
      Hij wordt niet geschikt geacht voor eigen of passend/aangepast werk.
    
    
    
      Prognose
      Niet duidelijk in te schatten per wanneer betrokkene weer in staat zou kunnen zijn om werkzaamheden weer volledig op te pakken. Verder houdt het bedrijf op te bestaan. Betrokkene krijgt ontslag per 01-04-2004.
      (…)
      Evaluatiemomenten
      Betrokkene krijgt nog een afspraak voor het spreekuur bij de bedrijfsarts in week 10 om opnieuw de arbeidsongeschiktheid te beoordelen.”
    
    
    
      4.2. [X.] heeft bij de kantonrechter betaling gevorderd van een schadevergoeding groot € 30.578,- bruto op de grond dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de [Y.] de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. De toekenning van een suppletie op zijn uitkering gedurende 12 maanden acht hij een te geringe voorziening. 
      Na verweer van de [Y.] heeft de kantonrechter bij vonnis waarvan beroep de eis van [X.] afgewezen.
      [X.] komt van dit vonnis in hoger beroep.
    
    
    4.3.1. De grieven hebben de strekking het geschil in zijn geheel door het hof opnieuw te laten beoordelen.
    
    
      4.3.2 [X.] voert het volgende aan:
      Hij is 54 jaar en heeft gedurende 33 jaar, gedurende de beste jaren van zijn leven, voor [Y.] gewerkt.
      Hij is vanaf 19 januari 2004 arbeidsongeschikt en heeft een ziektewetuitkering groot € 292,70 netto per week. Dit is dus een forse achteruitgang in zijn inkomen. Zijn echtgenote geniet een WAO-uitkering van € 563,85 netto per maand. Tegenover de sterk inkrimpende inkomsten staat derhalve geen inkomensverbetering uit andere hoofde. 
    
    
    
      Hij komt thans in ernstige financiële problemen.
      Hij heeft nog een thuiswonende en schoolgaande dochter van 14 jaar.
      Hij betaalt per maand € 450,- aan huur voor zijn woning. Hij heeft geen spaargeld of ander vermogen. Hij ontvangt inmiddels schuldhulpverlening van de gemeentelijke kredietbank. Hij komt niet voor niets in aanmerking voor gratis voedselverstrekking door de voedselbank.
      Hij heeft met name het laatste jaar van zijn dienstverband zeer lange werkdagen gemaakt omdat hij, na het overlijden van de heer [B.], de enige vakbekwame bakker in het bedrijf was. 
      Hij heeft rugproblemen, namelijk discopathie en degeneratieve veranderingen. Ten bewijze hiervan legt hij over een schrijven d.d. 9 maart 2005 van zijn revalidatiearts. Volgens [X.] houdt de slijtage aan zijn rug verband met zijn fysiek zware arbeid als bakker gedurende 30 jaar. Het bereiden van deeg is zwaar lichamelijk werk, evenals het tillen uit de oven van een ijzeren bak met vier broden. 
      Hij zal waarschijnlijk gedurende langere tijd arbeidsongeschikt zijn, waardoor terugkeer naar de arbeidsmarkt extra moeilijk of onmogelijk is.
      Reeds de duur van zijn dienstverband en zijn geringe kansen op de arbeidsmarkt zijn volgens hem reden een hogere vergoeding toe te kennen.
    
    
    [X.] is van mening dat de vermogenspositie van de vennoten betrokken dient te worden bij de beoordeling. Volgens [X.] kan de [Y.] het pand verkopen, hetgeen vermogen oplevert.
    
    
      Het ontslag is volgens hem, ook als er geen rekening wordt gehouden met zijn arbeidsongeschiktheid kennelijk onredelijk zonder toekenning van een hogere vergoeding.
      Hij maakt aanspraak op een ontbindingsvergoeding volgens de kantonrechterformule, waarbij hij C op 0,3 stelt en aldus rekening houdt met de slechte financiële positie van de [Y.].
    
    
    4.4.1. [Y.] heeft hiertegen het volgende ingebracht.
    
    4.4.2. Zij kon niet anders dan de arbeidsovereenkomst met [X.] beëindigen, nu het bedrijf vanwege zijn verliesgevendheid diende te worden gesloten. 
    
    4.4.3. Het pand waarin de bakkerij was gevestigd is niet haar eigendom, maar van de overleden vennoot [B.] en thans van zijn erfgenamen. 
    
    
      4.4.4. [A.] kon [X.] aan een baan helpen bij zijn nieuwe werkgever, NWF, maar omdat [X.] niet direct reageerde, waren er inmiddels 15 kandidaten en is de keuze op iemand anders gevallen.
      Er bestaat volgens [Y.] een grote vraag naar ervaren bakkers, ten bewijze waarvan zij een groot aantal personeelsadvertenties in het geding brengt. [X.] wist al vanaf september 2003 dat zijn dienstverband ten einde zou lopen maar heeft zich passief opgesteld ten aanzien van het vinden van een andere baan.
    
    
    4.4.5. [Y.] betwist dat er verband bestaat tussen de rugklachten van [X.] en het werk bij haar. Het fysieke zwaardere werk werd afgewisseld met licht werk. [X.] heeft nooit tijdens zijn dienstverband laten weten dat hij klachten had, zodat zij ook geen maatregelen kon nemen. Het werk is binnen de wettelijke normen verricht. De ziekmelding d.d. 19 januari 2004 geschiedde niet in verband met rugklachten, maar vanwege psychische spanningen. [X.] was toen al van werkzaamheden vrijgesteld.
    
    4.4.6. [X.] heeft pas 16 maanden na opzegging voor het eerst een inkomensachteruitgang van vermoedelijk € 242,63 netto per maand. Zijn maandsalaris bij [Y.] bedroeg namelijk € 1.511,- netto per maand en zijn Ziektewetuitkering € 1.268,37 netto per maand.
    
    4.5.1. Het hof oordeelt als volgt:
    
    4.5.2. Voor het antwoord op de vraag of, mede in aanmerking genomen de voor [X.] getroffen voorzieningen en de voor [X.] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor [X.] in vergelijking met het belang van [Y.] bij opzegging te ernstig zijn, dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, beoordeeld naar de situatie ten tijde van de opzegging en uiterlijk per de datum waarop de dienstbetrekking eindigde.
    
    
      4.5.3. Het hof oordeelt door [Y.] genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij haar bedrijf diende te staken vanwege de verliesgevendheid ervan. Eveneens oordeelt het hof dat genoegzaam vaststaat, op grond van de winst en verliesrekening per september 2003 en de brief van het belastingadviesbureau zoals hiervoor onder r.o. 4.1.6 weergegeven, dat [Y.] is beëindigd met een negatief eigen vermogen. Een en ander wordt ook niet gemotiveerd weersproken door [X.].
      Dit betekent dat er in beginsel geen activa aanwezig zijn waaruit voor de werknemers financiële voorzieningen kunnen worden getroffen. 
    
    
    
      4.5.4. Het hof verwerpt de stelling van [X.] dat rekening dient te worden gehouden met het vermogen van de vennoten. Nu niet gesteld of gebleken is dat deze zich ten koste van de [Y.] op onrechtmatige wijze zouden hebben verrijkt, oordeelt het hof onvoldoende grond aanwezig, om hun vermogenspositie te betrekken bij de vraag of er aan [X.] een vergoeding kan worden toegekend. Voor de beantwoording van die vraag is immers primair de vermogenspositie van het bedrijf zelf, [Y.], waar [X.] in dienst was, van belang. De vennoten zijn weliswaar hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de v.o.f., doch dat betekent niet dat zij uit eigen hoofde aan [X.] een schadevergoeding verschuldigd zijn. 
      Er bestaat dan ook onvoldoende grond om de waarde van het bedrijfspand dat, zoals door [Y.] is gesteld en door [X.] niet gemotiveerd is weersproken, toebehoorde aan de overleden vennoot [B.] in privé en thans aan de erven van [B.], waaronder de vennoot [A.], te betrekken bij de beoordeling van de hoogte van een aan [X.] toe te kennen vergoeding.
    
    
    
      4.5.5. Het hof neemt in aanmerking dat [X.] ten tijde van de beëindiging van zijn dienstverband op 1 april 2004 nog steeds arbeidsongeschikt was. [X.] heeft niet gesteld dat zijn lichamelijke klachten het gevolg zouden zijn van slechte werkomstandigheden bij [Y.]. [X.] heeft ook niet weersproken dat hij voordien nooit lichamelijke klachten heeft geuit en dat de [Y.] per 1 april 2004 – nog steeds - slechts bekend was met zijn psychische klachten, die verband hielden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en niet met zijn fysieke klachten, een en ander conform de hiervoor onder r.o. 4.1.11 geciteerde brief van Arboned. Het hof gaat er dan ook niet van uit dat terzake de arbeidsongeschiktheid aan [Y.] enig verwijt valt te maken.
      Ook de arbeidsongeschiktheid van [X.] in aanmerking genomen, waardoor werkhervatting nog wel enige tijd op zich zal laten wachten, zijn lange dienstverband en het feit dat de aard van het werk mogelijk heeft bijgedragen aan zijn huidige rugklachten, alsmede zijn huidige blijkbaar zeer slechte financiële situatie, is het hof van oordeel, met name gelet op het negatieve vermogen van [Y.] en de noodzaak tot bedrijfssluiting met verlies, dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. De toegekende tegemoetkoming van een suppletie van één jaar op de loon/ziektewetuitkering oordeelt het hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, alleszins redelijk en billijk. Het hof wijst erop dat ook in geval de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd, er volgens artikel 15.1 onder a van de in 2004 geldende algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bakkersbedrijf van 2004 in geval van ziekte gedurende 52 weken voor de werkgever een loonbetalingsverplichting bestond, zodat [X.] – ingeval er geen ontslag zou zijn gegeven vanwege zijn voortdurende arbeidsongeschiktheid – net als nu aangewezen zou zijn op een WAO-uitkering, zodat het in financieel opzicht niet of nauwelijks uitmaakt of het dienstverband zou zijn voortgezet.
    
    
    De grieven worden ongegrond geoordeeld. Het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd.
    
    [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep, welke aan de zijde van de [Y.] tot op heden worden bepaald op € 244,- terzake verschotten en op € 998,- terzake salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 september 2006.