ECLI:NL:GHDHA:2016:3172, Gerechtshof Den Haag, 01-11-2016, 200.192.412
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Is er sprake van een manipulatieve inschrijving?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.192.412/01
      Rolnummer rechtbank	: C/09/505401 / KG ZA 16-188
    
    
  
  
    arrest van 1 november 2016
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Wallaard Groen B.V.,
    
      gevestigd te Noordeloos,
      appellante,
      hierna te noemen: Wallaard,
      advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de Gemeente Katwijk,
    
      zetelend te Katwijk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. E.S. Jaques te Leiden,
    
    
    
      waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van de Gemeente:
    
    
  
  
    
      [gevoegde partij],
    
      gevestigd te Noordwijkerhout,
      gevoegde partij,
      hierna te noemen: [gevoegde partij],
      advocaat: mr. A.H. Klein Hofmeijer te Leiden.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1. 	Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 2 augustus 2016 in het incident verwijst het hof naar dat arrest. Partijen hebben vervolgens de zaak op 6 oktober 2016 doen bepleiten, Wallaard door mr. J. Haest, advocaat te Den Haag, de Gemeente door mr. F.P. van Galen, advocaat te Leiden, en [gevoegde partij] door haar advocaat en door mr. A.A.M. Bergman, advocaat te Leiden. De advocaten hebben zich daarbij bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald. Mr. Klein Hofmeijer heeft bij brief van 6 oktober 2016 bericht ermee in te stemmen dat de producties A en B van Wallaard worden ingetrokken en verzocht die intrekking in het proces-verbaal op te nemen.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
    
      
        De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het ‘Schoon en onkruidvrij houden van verhardingen van 01-03-2016 tot 01-03-2019, gemeente Katwijk’ (hierna: ‘de Opdracht’). De Gemeente heeft Antea Group aangesteld om haar tijdens de aanbestedingsprocedure te begeleiden. 
      
      
        Het gunningscriterium is blijkens paragraaf 5.2. van de Inschrijvingsleidraad de ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’ (EMVI) en de beoordelingscriteria zijn kwaliteit (beschreven in een in te dienen plan van aanpak) en prijs (inschrijvingssom). Voor het onderdeel prijs konden 60 punten worden verdiend en voor het onderdeel kwaliteit in totaal 40 punten (4 x 10 punten).
      
      
        Blijkens paragraaf 5.4.4 van de Inschrijvingsleidraad gelden ten aanzien van het financiële deel van de inschrijving onder meer de navolgende voorschriften:
      
    
    
      
        “(…) 
      
      
        • Als algemene restrictie geldt dat negatieve bedragen of bedragen van € 0,- niet mogen worden gegeven;
      
      
        • De op te geven prijzen dienen de volledige dienstverlening te dekken;
      
      
        • Niet in de prijzen opgenomen kosten zullen niet worden vergoed;
      
      
        • Inschrijvingen die in de ogen van de gemeente Katwijk in verhouding tot de uit te voeren werken abnormaal laag of onrealistisch lijken, kan de gemeente Katwijk na verificatie terzijde leggen;
      
      
        • Manipulatief biedgedrag (het manipuleren van de beoordelingssystematiek doordat geen waarheidsgetrouwe opgave van realistische prijzen is gedaan) leidt tot ongeldigheid van uw inschrijving, omdat de inschrijving naar zijn aard niet past binnen het kader van wat de gemeente Katwijk heeft vastgesteld.”
      
    
    
       Bij brief van 15 januari 2016 heeft Antea Group namens de Gemeente aan Wallaard bericht dat vier geldige inschrijvingen zijn ontvangen, dat zij voornemens is de Opdracht aan [gevoegde partij] te gunnen en dat de inschrijving van Wallaard als tweede is geëindigd. 
       Wallaard heeft bij brief aan de Gemeente van 21 januari 2016 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning van de Opdracht aan [gevoegde partij]. Deze brief is eveneens ondertekend namens de andere twee inschrijvers, Donkers Groen B.V. en Krinkels B.V. Wallaard stelt zich in deze brief op het standpunt dat de inschrijving van [gevoegde partij] ongeldig moet worden verklaard wegens het niet voldoen aan de eisen van paragraaf 5.4.4 van de Inschrijvingsleidraad. 
       Antea Group heeft namens de Gemeente bij brief van 22 januari 2016 onder meer als volgt op voormeld bezwaar van Wallaard gereageerd:
    
    
      
        “(…)
      
      
        De inschrijving van de winnende inschrijver is reeds tussen 7 en 10 december 2015 (…) getoetst (…). Concluderend op de eisen in paragraaf 5.4.4 van de inschrijfleidraad:
      
      
        • Er is geen negatief bedrag aangeboden;
      
      
        • De opgegeven prijzen dekken de volledige dienstverlening;
      
      
        • Van vergoeding van niet in de prijzen opgenomen kosten is geen sprake;
      
      
        • Na verificatie van de winnende inschrijver is in de ogen van de gemeente Katwijk geen reden voor terzijde legging;
      
      
        • Van manipulatief biedgedrag is in de ogen van de gemeente Katwijk geen sprake.
      
      
        (…)”
      
    
    
    3. Wallaard vorderde in eerste aanleg, samengevat weergegeven, primair de Gemeente te gebieden de inschrijving van [gevoegde partij] ongeldig te verklaren en de Gemeente te gebieden om de Opdracht, indien zij die nog wil gunnen, aan Wallaard te gunnen. Subsidiair vorderde zij de Gemeente te veroordelen over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van [gevoegde partij], met inachtneming van de eisen uit artikel 5.4.4. van de Inschrijvingsleidraad, waarbij voorts de Gemeente wordt geboden in haar motivering gedetailleerd uiteen te zetten hoe aan de eisen is getoetst. Meer subsidiair vorderde Wallaard de Gemeente te gebieden de Opdracht opnieuw aan te besteden. Tot slot vorderde zij de oplegging van een dwangsom en de veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. 
    
    4. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en Wallaard in de kosten van het geding veroordeeld. De vorderingen van [gevoegde partij] als tussenkomende partij zijn eveneens afgewezen, en zij is in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente veroordeeld, zij het dat die kosten op nihil zijn begroot. 
    
    5. Wallaard vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis. Voor het geval de Gemeente de Opdracht reeds definitief aan [gevoegde partij] heeft gegund, vordert Wallaard dat het de Gemeente wordt geboden de gesloten overeenkomst met [gevoegde partij] op te zeggen, dan wel anderszins te beëindigen, althans de Gemeente te gebieden de overeenkomst te schorsen en geschorst te houden tot het moment dat een bodemrechter heeft geoordeeld. Onvoorwaardelijk vordert zij de Gemeente te verbieden de Opdracht aan [gevoegde partij] te gunnen en de Gemeente te gebieden die Opdracht aan Wallaard te gunnen. Subsidiair vordert zij dat de Gemeente wordt veroordeeld tot herbeoordeling van de inschrijving van [gevoegde partij] over te gaan en meer subsidiair de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en tot heraanbesteding over te gaan. Zij vordert tot slot oplegging van een dwangsom en de veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.
    
    6. Met grief I voert Wallaard aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het begrip “manipulatief biedgedrag” in artikel 5.4.4. van de Inschrijvingsleidraad nader is ingevuld en dat daarbij aansluiting is gezocht bij het begrip “realistische prijzen”. In grief II voert Wallaard aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat [gevoegde partij] in eerste aanleg geen enkele verantwoording vanuit kostenperspectief heeft gegeven van haar prijzen. In grief III betoogt zij dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de Gemeente de inschrijving van [gevoegde partij] niet of ondeugdelijk getoetst heeft aan de eisen van artikel 5.4.4. van de Inschrijvingsleidraad, terwijl zij met grief IV betoogt dat de voorzieningenrechter er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat de inschrijfsom van [gevoegde partij] ten opzichte van 2011 sterk gestegen zou moeten zijn in verband met de wettelijk verplichte gewijzigde uitvoering van de werkzaamheden, terwijl in feite slechts sprake is van een marginale stijging van de inschrijfsom. In grief V stelt Wallaard dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door [gevoegde partij] aangeboden prijzen niet reëel zijn in die zin dat de kosten van de dienstverlening niet gedekt zijn. Met grief VI komt Wallaard op tegen het feit dat de voorzieningenrechter geen waarde heeft toegekend aan de begroting van een onafhankelijke en ervaren deskundige, terwijl grief VII is gericht tegen de kostenveroordeling.
    
    7. Het hof stelt voorop dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter achter 5.2.1 van het bestreden vonnis, dat inhoudt dat de Gemeente een discretionaire bevoegdheid heeft om abnormaal lage of onrealistische inschrijvingen terzijde te leggen en dat de vordering op die grond daarom niet kan slagen. Dat betekent dat in hoger beroep uitsluitend ter beoordeling voor ligt of de inschrijving van [gevoegde partij] als manipulatief heeft te gelden en om die reden ongeldig is. Ook als juist zou zijn dat de inschrijving van [gevoegde partij] “abnormaal laag of onrealistisch is” zoals bedoeld in artikel 5.4.4. van de Inschrijvingsleidraad, kan dat in hoger beroep dus niet meer tot toewijzing van de vordering leiden tenzij moet worden geconcludeerd dat [gevoegde partij] daarmee ook manipulatief heeft ingeschreven. 
    
    8. In artikel 5.4.4. van de Inschrijvingsleidraad is manipulatief biedgedrag gedefinieerd als het manipuleren van de beoordelingssystematiek doordat geen waarheidsgetrouwe opgave van realistische prijzen is gedaan. Het begrip “realistische prijzen” is niet nader gedefinieerd. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen is het eerst relevant dat niet-realistische prijzen zijn gehanteerd, wanneer daarmee ook de beoordelingssystematiek wordt gemanipuleerd. Het enkel hanteren van niet-realistische prijzen beschouwt het hof binnen de kaders van het voorliggende bestek dus niet als manipulatief omdat die situatie wordt bestreken door de in de Inschrijvingsleidraad opgenomen discretionaire bevoegdheid van de Gemeente om een dergelijke inschrijving al dan niet terzijde te leggen. 
    
    9. Ook wanneer er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de prijzen van [gevoegde partij] niet realistisch zijn, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een manipulatieve inschrijving. Daaraan ligt het volgende ten grondslag. Uitgangspunt is dat een strategische inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat inschrijvers hun biedingen op zodanige wijze inrichten dat zij daarmee zo veel mogelijk punten scoren) in beginsel is toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is, of wanneer een strategische inschrijving een grens overschrijdt en verwordt tot een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken. Bij het manipuleren van de beoordelingssystematiek gaat het erom dat een inschrijver de Opdracht naar zich toe weet te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar een resultaat bewerkstelligt dat niet door de beoordelingssystematiek wordt beoogd. Dat kan het geval zijn wanneer een inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert. Onder omstandigheden kan een inschrijving ook manipulatief worden genoemd wanneer op voorhand vast staat dat een inschrijver het werk niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs zal kunnen uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de aanbestedende dienst zal willen neerleggen.
    
    10. De Gemeente heeft in deze aanbesteding geen minimumprijs voorgeschreven. De  beoordelingssystematiek is verder aldus dat voor het onderdeel prijs 60 punten kunnen worden verdiend en voor het onderdeel kwaliteit 40 punten. Aan die systematiek – waartegen Wallaard niet (tijdig) bezwaar heeft gemaakt - is inherent dat de inschrijver met een in verhouding tot alle andere inschrijvers zeer lage prijs een zo hoge score op het onderdeel prijs behaalt in verhouding tot die andere inschrijvers, dat dat door de andere inschrijvers niet meer met punten op kwaliteit kan worden ingehaald. Het bestek biedt geen ruimte om een mogelijk financieel verlies dat een inschrijver met een lage inschrijving neemt, op een ander onderdeel financieel goed te maken en aldus met posten te schuiven. De inschrijver die met een lage prijs inschrijft dient het werk bovendien, wanneer het haar wordt gegund, voor die lage prijs uit te voeren. 
    
    11. Onder die omstandigheden kan de inschrijving van [gevoegde partij], ook wanneer er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat die abnormaal laag is, niet als manipulatief worden beschouwd. Zij zal het werk voor de aangeboden prijs moeten uitvoeren en de aanbesteding leidt aldus tot het door de Gemeente beoogde resultaat dat de inschrijver die in verhouding tot andere inschrijvers duidelijk hoger scoort op prijs het werk gegund krijgt. Het inschrijven met een lage prijs verstoort in dit geval dus niet de mededinging, maar is veeleer het volgens de beoordelingssystematiek gewenste gevolg daarvan. Dat [gevoegde partij] het werk niet daadwerkelijk voor de opgegeven prijs zal uitvoeren heeft Wallaard niet gemotiveerd gesteld, terwijl door haar evenmin inzichtelijk is gemaakt dat zich de situatie voordoet dat [gevoegde partij] op een andere manier een hogere vergoeding voor het werk zal weten te bewerkstelligen.
    
    12. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven reeds. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven. Het bewijsaanbod van Wallaard voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld en zal dus reeds op die grond worden gepasseerd, terwijl bovendien in kort geding voor bewijslevering geen plaats is.
    
    13. Wallaard zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van [gevoegde partij]. Tot die kosten behoren de kosten van het door [gevoegde partij] opgeworpen incident, waarover in het arrest in het incident nog niet was beslist.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de  rechtbank Den Haag van 21 april 2016;
      
      
        veroordeelt Wallaard in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 3.576,- aan salaris advocaat; 
      
      
        veroordeelt Wallaard in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [gevoegde partij] tot op heden begroot op € 3.576,- aan salaris advocaat, en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.Y. Bonneur en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.