ECLI:NL:RBAMS:2016:6651, Rechtbank Amsterdam, 05-10-2016, EA VERZ 16-968/16-1002/16-1126/C104420
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Werknemer verzoekt aanvankelijk alleen vernietiging opzegging, maar wijzigt zijn verzoek ter zitting, derhalve na afloop van de vervaltermijn van 2 maanden na het ontslag naar een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding. Deze switch is tijdig. Afwijzing voorwaardelijk ontbindingsverzoek bij gebrek aan belang (arbeidsovereenkomst is al geëindigd).

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: EA VERZ  16-968/16-1002/16-1126/C104420
      beschikking van:  5 oktober 2016
      func.:  25
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [plaats]
      verzoeker
      nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. M.M.A. Appelman
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de vennootschap onder firma VOF Restaurant [naam 1] h.o.d.n. New York Pizza
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster
      nader te noemen: New York Pizza
      gemachtigde: mr. B. van den Berg, ARAG
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoeker] heeft op 10 augustus 2016 een verzoek gedaan om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de New York Pizza te vernietigen en het loon door te betalen. [verzoeker] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. Ter zitting heeft [verzoeker] berust in de opzegging en verzocht hem ten laste van New York Pizza een billijke vergoeding toe te kennen, waarbij hij het verzoek tot wedertewerkstelling bij voorlopige voorziening heeft ingetrokken. New York Pizza heeft een verweerschrift ingediend alsmede een tegenverzoek houdende een ontbindingsverzoek voor zover vereist alsmede een verzoek tot toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:677 lid 2 jo lid 3 BW en een verzoek tot een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. 

Op 15 september 2016 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn [verzoeker] , bijgestaan door zijn gemachtigde en tolk [naam 2] en namens New York Pizza [naam 3] en [naam 4] , eveneens bijgestaan door de gemachtigde. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 

Beschikking is bepaald op heden.

      
        Feiten
      
    
    
    
      1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [datum] , is op 3 mei 2009 in dienst getreden bij New York Pizza op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [verzoeker] vervulde de functie van algemeen medewerker tegen een uurloon van € 10,02 bruto per uur oftewel ca. € 1.650,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld bij (laatstelijk) een 38-urige werkweek. Er geldt een opzegtermijn voor de werkgever van twee maanden.
    
    
      1.2.
      
        [verzoeker] ontving zijn salaris tot 1 januari 2015 wekelijks contant. Tevens werden salarisstroken verstrekt.
    
    
      1.3.
      Op 18 december 2012 is New York Pizza franchisenemer van “New York Pizza” geworden.
    
    
      1.4.
      Op 18 juni 2016 heeft New York Pizza [verzoeker] op staande voet ontslagen. Bij e-mail van 18 juni 2016 heeft New York Pizza het ontslag op staande voet bevestigd en tevens laten weten:“Zoals u weet heeft u wederom u advocaat een zogenaamde loonvordering naar ons toe laten komen. Dit terwijl u had beloofd dit stop te zetten omdat dit een verzonnen verhaal was. Ik heb u daarna bij mij laten komen waarbij de emoties opliepen omdat u ontkende dat u een ander weer in gang heeft gezet. Terwijl het schrijven van u advocaat van vrijdag 17 juni is Dit verhaal speelt nu al 2 jaar en vandaag was de maat vol. Wij zijn de leugens en bedrog meer dan zat, ik heb u toen ook onverwijld de deur gewezen omdat wij dit niet langer kunnen slikken.”
    
    
      1.5.
      Vanaf 18 juni 2016 heeft New York Pizza [verzoeker] geen salaris meer betaald.
    
    
      1.6.
      Bij e-mail van 21 juni 2016 heeft de gemachtigde van [verzoeker] namens hem bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet en laten weten dat [verzoeker] bereid was om na zijn vakantie van 20 juni tot 17 juli 2016 zijn werkzaamheden weer te hervatten. 
    
  
  
    Verzoek van [verzoeker] (EA16-968)
    2. [verzoeker] heeft aanvankelijk verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet en doorbetaling van het salaris. Ter zitting heeft [verzoeker] te kennen gegeven te berusten in de opzegging en een verzoek gedaan om ten laste van New York Pizza een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [verzoeker] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW. 
    3. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd – kort gezegd – dat hij al geruime tijd, circa anderhalf jaar, met New York Pizza in overleg is over betaling van in het verleden, van 2010 tot 2014,  te weinig ontvangen salaris. [verzoeker] heeft zich uiteindelijk genoodzaakt gezien om in verband hiermee een loonvordering aanhangig te maken. Voorgaande was voor New York Pizza aanleiding om hem op 18 juni 2016 op staande voet te ontslaan. De loonvorderingsprocedure is thans aanhangig, waarbij New York Pizza uitstel heeft gevraagd. 
    Verweer van New York Pizza op het verzoek van [verzoeker] , met tegenverzoek van New York Pizza
    
    4. New York Pizza verweert zich tegen het verzoek en verzoekt op haar beurt een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Zij voert aan – samengevat – dat [verzoeker] haar telkens confronteerde met onterechte claims. New York Pizza verwijst naar de door haar in het geding gebrachte salarisstroken, waarop volgens haar de bedragen staan die zij ook daadwerkelijk contant aan [verzoeker] heeft voldaan. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen om deze bedragen tijdig te controleren. Het is niet geloofwaardig dat [verzoeker] pas jaren na dato aanvoert dat hij onvoldoende salaris heeft ontvangen. [verzoeker] maakt misbruik van het feit dat New York Pizza niet beschikt over alle urenregistraties in de betreffende periode. Ook maakte hij onterecht aanspraak op vakantiedagen, waarvan hij nu erkent dat hij die heeft opgenomen.  
    5. New York Pizza maakt aanspraak op de vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:677 lid 2 en 3 BW ten bedrage van € 2.489,95 bruto. 
  
  
    Beoordeling verzoek van [verzoeker] en het tegenverzoek van New York Pizza 
    6. In de eerste plaats wordt vastgesteld dat [verzoeker] zijn verzoek tot vernietiging van de opzegging op grond van artikel 7:681 jol. 7:686a BW tijdig heeft ingesteld. [verzoeker] heeft ter zitting van 5 oktober 2016 te kennen gegeven dat hij berust in de opzegging en thans verzoekt om hem ten laste van New York Pizza een billijke vergoeding toe te kennen. Nu in de bewoordingen van artikel 7:681 BW noch in de wetsgeschiedenis aanwijzingen te vinden zijn dat deze wijziging van eis, bekend als een “switch”, buiten de vervaltermijn van artikel 7:686a BW niet meer mogelijk is, indien het oorspronkelijke verzoek maar tijdig is ingediend, wordt het verzoek om een billijke vergoeding beoordeeld. 
    7. Het gaat in deze zaak om de vraag of New York Pizza de arbeidsovereenkomst op 18 juni 2016 mocht opzeggen wegens een dringende reden. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen. Zelfs indien zou komen vast te staan dat de vordering tot betaling van achterstallig loon van [verzoeker] geen enkele grond heeft, dan nog kan het enkele feit dat hij meent daar wel aanspraak op te hebben, geen dringende reden opleveren voor een ontslag op staande voet. Dit geldt ook voor het geregeld in gesprekken op dit onderwerp terugkomen of het inschakelen van een gemachtigde om brieven aangaande deze kwestie te schrijven. Niet is uit te sluiten dat voormeld gedrag een grond zou hebben opgeleverd voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Deze vraag ligt hier echter niet voor. 
    8. Nu [verzoeker] zijn verzoek tot vernietiging van de opzegging niet langer handhaaft, terwijl het ontslag op staande voet geen stand houdt, komt het verzoek van [verzoeker] op grond van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW aan de orde. Dit artikel biedt de kantonrechter de mogelijkheid op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat een opzegging die niet rechtsgeldig wordt geacht als zodanig al ernstig verwijtbaar is, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van New York Pizza om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen.
    9. Bij gebreke van door [verzoeker] verstrekte aanknopingspunten, zal de hoogte van de billijke vergoeding enkel worden bepaald aan de hand van de periode dat hij bij een reguliere beëindiging van de arbeidsovereenkomst in dienst zou zijn gebleven. Met inachtneming van artikel 7:671b BW zou dit tot 1 december 2016 zijn geweest. Uitgaande van een maandloon van € 1.650,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld, wordt de vergoeding daarom afgerond op € 10.000,00 bruto bepaald.
    10. Uit het voorgaande volgt dat het tegenverzoek van New York Pizza om een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is zal worden afgewezen.
  
  
    (Voorwaardelijk) tegenverzoek van New York Pizza (EA 16-1002)
    
      11. New York Pizza heeft voor het geval het (oorspronkelijke) verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet van [verzoeker] zou worden toegewezen een ontbindingsverzoek ingediend op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 3 sub e (verwijtbaar handelen of nalaten) en/of g (verstoorde arbeidsverhouding) BW. Daarbij heeft zij tevens verzocht om de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden, zonder rekening te houden met de opzegtermijn. Daarnaast heeft New York Pizza in dit kader verzocht om voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. 
      11. [verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
      11. Nu [verzoeker] berust heeft in de opzegging en de arbeidsovereenkomst tussen partijen derhalve inmiddels reeds is geëindigd, wordt geoordeeld dat New York Pizza geen belang meer heeft bij haar tegenverzoek, zodat dit zal worden afgewezen. Aan de bespreking van de stellingen van partijen op dit punt wordt derhalve niet toegekomen. 
    
  
  
    In beide verzoeken
    14. Bij deze uitkomst zal New York Pizza als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
  
  
    In het verzoek van [verzoeker] en het tegenverzoek van New York Pizza (EA 16-968) 
    
      veroordeelt New York Pizza om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van € 10.000,00 bruto; 
    
    
      wijst het verzoek van New York Pizza af;
    
  
  
    In het (voorwaardelijk) verzoek van New York Pizza (EA 16-1002)
    
      wijst het verzoek af;
    
  
  
    In beide verzoeken
    
      veroordeelt New York Pizza in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak begroot op € 500,00 aan salaris gemachtigde en € 79,00 aan door [verzoeker] voldaan vastrecht;
    
    
      veroordeelt New York Pizza tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden en New York Pizza niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst het anders of meer verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter en op 5 oktober 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier					De kantonrechter