ECLI:NL:GHARL:2021:5003, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-05-2021, 200.286.223
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 7:692 BW
        Kort geding. Vraag of sprake is van payrollovereenkomst. Allocatie activiteiten nieuwe uitzendbureau bij migratie van uitzendkrachten. Bedoeling wetgever.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.286.223
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 6341955)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 25 mei 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonend in [A] ,
      appellante,
      bij de kantonrechter: eiseres,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. T.R. Dalmolen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Unique Diensten B.V.,
      
      gevestigd in Almere,
      geïntimeerde,
      bij de kantonrechter: gedaagde,
      hierna: Unique,
      advocaat: mr. M. Tanja,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        Volksbank N.V.,
      
      gevestigd in Utrecht,
      geïntimeerde,
      bij de kantonrechter: gedaagde,
      hierna: de Volksbank,
      advocaat: mr. S.F. Sagel.
    
    
  
  
    
      1De procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 17 november 2020 met grieven en producties,
      - de conclusie van eis,
      - de memorie van antwoord van Unique,
      - de memorie van antwoord van de Volksbank,
      - de spreekaantekeningen van de advocaten van alle drie de partijen tijdens de mondelinge behandeling van 23 april 2021.
      
    
    
      1.2
      
        Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voor de mondelinge behandeling door [appellante] overgelegde dossier.
        
          2	Waar gaat deze zaak over?
        
      
      
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag hoe de verhouding tussen [appellante] , Unique en de Volksbank juridisch moet worden gekwalificeerd (als uitzendovereenkomst of als payrollovereenkomst). 
      
    
    
      2.2
      De kantonrechter heeft als voorzieningenrechter in het bestreden vonnis (van 21 oktober 2020) mede op basis van de feiten waar hij vanuit ging (2.1 tot en met 2.18) geoordeeld dat van een uitzendovereenkomst sprake was. De kantonrechter heeft daarom de vorderingen van [appellante] tot betaling van loon en tewerkstelling, voor zover die gebaseerd waren op het bestaan van een payrollovereenkomst, afgewezen. Ook de vordering van [appellante] tegen de Volksbank tot tewerkstelling, voor zover die was gebaseerd op onrechtmatig handelen, heeft de kantonrechter afgewezen.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1
      
        [appellante] is het niet eens met de beslissing van de kantonrechter. Zij voert daartegen een aantal bezwaren (grieven) aan en vordert dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen. 
      
    
    
      3.2
      Het hof komt tot de conclusie dat de bezwaren van [appellante] niet opgaan. Het vonnis van de kantonrechter blijft dus in stand (wordt bekrachtigd). Het hof legt hieronder uit hoe het tot die beslissing is gekomen.
      
      
        
          Kort geding
        
      
      
    
    
      3.3
      Ook in hoger beroep moet worden beoordeeld of de vordering van [appellante] een zodanige kans van slagen heeft in een bodemprocedure dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door [appellante] gevorderde voorlopige maatregelen gerechtvaardigd zijn. Het spoedeisend belang daarbij vloeit ook in hoger beroep uit de vorderingen en de toelichting daarop voort. 
      
      
        
          Vereisten  payrollovereenkomst
        
      
      
    
    
      3.4
      
        [appellante] baseert haar vorderingen op de stelling dat de verhouding tussen haar, Unique en de Volksbank een payrollovereenkomst is zoals bedoeld in artikel 7:692 BW (zoals dat geldt per 1 januari 2020). Volgens die bepaling is de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever (hier: Unique) en de derde (hier: de Volksbank) niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (geen allocatiefunctie) en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer ( [appellante] ) aan een ander ter beschikking te stellen (exclusiviteit). Deze vereisten zijn cumulatief: wanneer aan één ervan niet wordt voldaan kan geen sprake zijn van payrolling. Het hof zal beide vereisten bespreken en - in het kader van dit kort geding voorlopig - beoordelen of daaraan is voldaan. Daarbij speelt  niet alleen de schriftelijke overeenkomst tussen partijen een rol maar ook de feitelijke invulling die zij aan hun arbeidsverhouding hebben gegeven. 
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.5
      Het hof gaat er van uit dat [appellante] vanaf augustus/september 2018 ingeschreven stond bij Randstad en dat zij vanaf oktober 2018 werkzaamheden is gaan verrichten voor de Volksbank op basis van een met Randstad gesloten detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd (fase A), waarop de CAO voor de uitzendbranche (ABU) van toepassing is verklaard. Randstad heeft bij de totstandkoming van die overeenkomst allocatieve activiteiten ontplooid, dat staat niet ter discussie. [appellante] heeft bij de Volksbank achtereenvolgens op verschillende afdelingen/projecten gewerkt, waarbij het aantal per week gewerkte uren wisselde. De detacheringsovereenkomst die zij was aangegaan met Randstad in oktober 2018 werd telkens daarop aangepast en is in totaal vijf keer verlengd. De laatste verlenging liep af op 16 februari 2020. [appellante] werkte toen bij de afdeling nabestaandendesk (NBD). Op 16 januari 2020 liet Randstad aan alle door haar bij de Volksbank gedetacheerde werknemers weten dat haar samenwerking met de Volksbank zou eindigen en dat de Volksbank zou gaan samenwerken met Unique. [appellante] heeft Randstad toestemming gegeven voor de overdracht van haar gegevens aan Unique. Door een administratieve fout van Randstad is dat niet tijdig gebeurd. De overgangsdatum voor de gedetacheerden was 17 februari 2020. Op die dag heeft [appellante] contact opgenomen met Unique. Toen bleek dat haar gegevens bij Unique niet bekend waren. Daarop heeft Unique deze alsnog bij Randstad opgevraagd, heeft Unique met [appellante] een gesprek gevoerd en heeft [appellante] op 20 februari 2020 gesolliciteerd op de online vacature “KCC/adm bij de Volksbank”. Vervolgens heeft Unique [appellante] een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd fase A aangeboden vanaf 17 februari 2020 voor 32 uur per week. [appellante] heeft de overeenkomst dezelfde dag (digitaal) ondertekend. In die overeenkomst is opgenomen dat Unique [appellante] ter beschikking zal stellen aan een of meerdere opdrachtgevers.
      
      
        
          Allocatieactiviteiten Randstad
        
      
      
    
    
      3.6
      Partijen zijn het erover eens dat Randstad allocatieve activiteiten heeft ontplooid bij het aangaan van de detacheringsovereenkomst met [appellante] in oktober 2018. Dat vervolgens voor elke verlenging van de detacheringsovereenkomst Randstad opnieuw allocatie activiteiten zou moeten ontplooien en dat, omdat Randstad dat niet heeft gedaan, een payrollovereenkomst is ontstaan, volgt het hof niet. Dat de Volksbank enige bemoeienis heeft gehad met de diverse verlengingen van de detacheringsovereenkomst en dat zij daarover overleg had met [appellante] is alleszins gebruikelijk in de uitzendbranche. Uit de stukken blijkt dat het daarbij telkens ging om tijdelijk werk op verschillende afdelingen/projecten waar op dat moment mensen nodig waren (“piek en ziek”) waarbij de Volksbank dus kon bepalen op welke afdeling [appellante] werd tewerkgesteld. Dat is kenmerkend voor de klassieke uitzendovereenkomst en duidt juist niet op payrolling. In dat licht moet ook de door [appellante] bij Rovers getoonde belangstelling voor de functie op de NBD worden gezien. Hetzelfde geldt voor de door de Volksbank met [appellante] gevoerde gesprekken. [appellante] noemt deze gesprekken functioneringsgesprekken, wat de Volksbank gemotiveerd heeft betwist. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de Volksbank verklaard dàt en waarin de gesprekken met [appellante] over een verlenging van de detachering verschilden van reguliere functioneringsgesprekken met de vaste werknemers van de Volksbank. Dat vanwege de bemoeienis van de Volksbank bij het opnieuw tewerkstellen van [appellante] aan de allocatiefunctie van Randstad geen betekenis meer toekomt of daardoor ongedaan is gemaakt, zoals [appellante] lijkt te stellen, volgt het hof niet. Zou het hof [appellante] daarin wel volgen, dan zou dat betekenen dat elke verlenging van de uitzendovereenkomst met een bij de opdrachtgever al bekende werknemer tot het ontstaan van een payrollovereenkomst leidt. Dat dat de bedoeling van de wetgever is geweest bij de totstandkoming van artikel 7:692 BW blijkt niet uit de wetsgeschiedenis. De detacheringen van [appellante] die volgden op de eerste detachering, vloeiden uit deze eerste detachering voort. De allocatieve activiteiten die Randstad voor die eerste detachering had verricht, hebben dus ook geleid tot de latere detacheringen. 
      
      
        
          Allocatieactiviteiten Unique
        
      
      
    
    
      3.7
      
        Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat ook Unique bij het aangaan van de detacheringsovereenkomst met [appellante] allocatieve activiteiten heeft ontplooid. Dat blijkt uit de hiervoor in 3.5 geschetste feitelijke gang van zaken. Net zoals met de andere door Randstad bij de Volksbank gedetacheerde uitzendkrachten die naar Unique wilden overgaan, heeft Unique een gesprek gevoerd met [appellante] , waarna [appellante] heeft gesolliciteerd op een algemene administratieve functie. Unique heeft een referentiecheck gedaan en aan [appellante]  een detacheringsovereenkomst aangeboden die [appellante] heeft ondertekend. Dat dat pas is gebeurd nà 17 februari 2020 - de datum van de migratie - is te wijten aan een administratieve fout van Randstad, waardoor [appellante] van 17 februari 2020 tot 21 februari 2020 bij de Volksbank heeft gewerkt op de NBD (waar zij sinds 1 februari 2020 werkte) zonder dat daaraan een detacheringsovereenkomst ten grondslag lag. Dat is wellicht ongelukkig te noemen, maar maakt nog niet dat in dit geval  een payrollovereenkomst is ontstaan omdat Unique vooraf geen of onvoldoende wezenlijke allocatieactiviteiten heeft ontplooid. 
        
          [appellante] stelt nog dat migratie van uitzendkrachten van het ene naar het andere uitzendbureau niet hetzelfde is als allocatie. Inderdaad zijn dat twee verschillende begrippen, maar migratie sluit niet uit dat ook in dat geval het nieuwe uitzendbureau wel allocatieactiviteiten ontplooit zoals ook hier het geval is geweest. Dat kan worden afgeleid uit de brief van minister Koolmees aan de Eerste Kamer van 24 mei 2019 (pagina 10). Uit die brief blijkt eveneens dat het uitdrukkelijk niet de intentie van de wetgever is geweest om alle gevallen van migratie zonder meer als payrolling te beschouwen. Dat de Volksbank in de interne e-mail van 23 januari 2020 van Baboe aan Wijnveen en Rovers opmerkt dat [appellante] “achter de schermen omgehangen moet worden” maakt dat niet anders. Uit die enkele opmerking is immers niet af te leiden dat de Volksbank en niet Unique de werving en selectie deed en Unique dus geen allocatiefunctie heeft gehad bij de laatste verlenging van de uitzendovereenkomst. Tenslotte heeft [appellante] onvoldoende betwist dat toen er problemen ontstonden bij de Volksbank, zij met raad en daad is bijgestaan door Unique. Ook dit duidt veeleer op een klassieke uitzendovereenkomst dan op een payrollovereenkomst.  
      
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      3.8
      Omdat aannemelijk is dat zowel Randstad als Unique een allocatiefunctie hebben vervuld, kan van een payrollovereenkomst om die reden al geen sprake zijn. De grieven I tot en met V kunnen daarom niet slagen.
      
      
        
          Geen exclusiviteit
        
      
      
    
    
      3.9
      Maar ook aan het tweede element van artikel 7:692 BW is volgens het hof, voorshands oordelend, niet voldaan. Van exclusiviteit zou sprake zijn wanneer Unique slechts met toestemming van de Volksbank [appellante] mocht vervangen door een andere uitzendkracht. Dat een dergelijk beding in dit geval gold is onvoldoende aannemelijk geworden. Vast staat dat een exclusiviteitsbeding tussen partijen niet schriftelijk is overeengekomen. Hoewel het gaat om de vraag of exclusiviteit terzake [appellante] tussen de Volksbank en Randstad/Unique is afgesproken, speelt bij de beoordeling of dit het geval is ook een rol wat tussen Randstad/Unique en [appellante] is afgesproken. In de detacheringsovereenkomst tussen Randstad en [appellante] noch in de detacheringsovereenkomst tussen Unique en [appellante] is een beding opgenomen met de strekking dat [appellante] alleen voor de Volksbank zou werken. Integendeel. In de laatste overeenkomst is in artikel 4 lid 1 opgenomen dat [appellante] in goed overleg bij een of meerdere opdrachtgevers ter beschikking zal worden gesteld en in artikel 4 lid 6 staat te lezen dat wanneer de plaatsing bij een opdrachtgever wegvalt [appellante] verplicht is zich beschikbaar te houden voor arbeid. Ook de opdrachtbevestiging tussen Unique en de Volksbank bevat geen exclusiviteitsbeding. In de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden is expliciet bepaald (artikel l lid 3) dat geen sprake is van exclusiviteit. Dat dit in de verhouding tussen Randstad en de Volksbank anders lag is niet aannemelijk geworden. Dat in de detacheringsovereenkomst is vermeld dat [appellante] voor onbepaalde tijd ter beschikking wordt gesteld aan de Volksbank maakt niet dat sprake was van exclusiviteit net zo min als het gegeven dat [appellante] al sinds oktober 2018 feitelijk voor de Volksbank werkte. Die omstandigheden duiden op zichzelf noch in onderling verband op exclusiviteit laat staan dat zij voldoende zijn om de contractuele bepalingen die op het tegendeel van exclusiviteit wijzen, opzij te zetten. In de periode dat [appellante] bij de Volksbank, eerst door Randstad en daarna door Unique, is tewerkgesteld heeft zij verschillende functies op verschillende afdelingen verricht, afhankelijk van waar op dat moment haar inzet nodig was. Het stond de Volksbank vrij de inlening te beëindigen wanneer zij dat wilde. Het feit dat [appellante] met de Volksbank overlegde over door haar op te nemen vakantie(dagen), nog daargelaten dat dat uit praktisch oogpunt voor de hand ligt, duidt evenmin op exclusiviteit temeer daar [appellante] op grond van artikel 7.2 van de detacheringsovereenkomst verplicht was haar vakantie in ieder geval (ook) met Unique af te stemmen. 
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      3.10
      Omdat niet aannemelijk is geworden dat, in afwijking van wat partijen schriftelijk zijn overeengekomen, sprake was van een exclusiviteitsbeding, kan van een payrollovereenkomst geen sprake zijn. Grief VI en in het verlengde daarvan ook grief VII slagen niet.
      
      
        
          Geen onrechtmatig handelen van de Volksbank
        
      
      
    
    
      3.11
      
        
          [appellante] heeft ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die aannemelijk maken dat de Volksbank jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
        Dat [appellante] teleurgesteld is in de gang van zaken omdat zij graag (en eigenlijk: uitsluitend) voor de Volksbank wilde werken is misschien begrijpelijk. Voorshands oordelend echter zijn geen gronden aannemelijk geworden waaraan zij dat recht kan ontlenen. Ook grief VIII slaagt dus niet. 
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      Het hoger beroep van [appellante] heeft geen succes. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en omdat [appellante] ongelijk krijgt moet zij de kosten betalen die Unique en de Volksbank voor het hoger beroep hebben gemaakt. Die kosten worden voor ieder van hen vastgesteld op: 
      € 760 aan griffierecht en op € 2.228 aan salaris van de advocaat (2 punten x appèltarief II).
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht als voorzieningenrechter van 21 oktober 2020,
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Unique en de Volksbank vastgesteld op telkens € 760 voor verschotten en € 2.228 voor salaris van de advocaat,
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, C.J.H.G. Bronzwaer en R.J.A. Dil, ondertekend door mr. C.J.H.G. Bronzwaer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 mei  2021.