ECLI:NL:RBROT:2012:BY6325, Rechtbank Rotterdam, 14-12-2012, 1353063
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. In overleg met de OR vastgesteld Sociaal Plan houdt onvoldoende rekening met duur van de arbeidsovereenkomst en toepassing daarvan leidt tot evident onbillijke uitkomst.Berekening van de schade van de werknemer, beide partijen beroepen zich op statistische gegevens om de duur van de werkloosheid te berekenen. Kantonrechter kent beslissende betekenis toe aan de gegevens van ArbeidsmarktResearch BV, maar past correctie toe ten gunste van de werknemer ivm relatief lage kans op uitstroom naar een nieuwe baan.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Rotterdam
    
    vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres bij exploot van dagvaarding van 31 mei 2012, 
      gemachtigde: mr. J.C. Hennipman (DAS N.V. te Amsterdam Zuid-Oost),
    
    
    tegen
    
    
      [vestigingsplaats],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. E.A.C. van de Wiel te Groningen.
    
    
    
      1. Het verloop van de procedure
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen.
      •	het exploot van dagvaarding met 8 producties;
      •	de conclusie van antwoord met 15 producties;
      •	het tussenvonnis van 23 augustus 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      •	de beide brieven van 19 oktober 2012 van (de gemachtigde van ) eiseres, waarbij de producties 9 tot en met 12 in het geding zijn gebracht.
    
    
    
      De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2012. Ter zitting is eiseres in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. J.C. Hennipman, terwijl gedaagde verschenen is bij haar directeur [A], bijgestaan door de gemachtigde 
      mr. E.A.C. van de Wiel. Ter zitting hebben beide partijen hun standpunt verduidelijkt en van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
    
     
    
      2. De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
    2.1. Eiseres, geboren [geboortedatum], is op 9 oktober 1990 bij gedaagde in dienst getreden. Laatstelijk werkte eiseres 32 uur per week in de functie van telefoniste/receptioniste en bedroeg haar salaris € 1.715,65 bruto per maand.
    
    2.2. Gedaagde is een onafhankelijke aanbieder van diagnostiek en advies in relatie tot arbeid en scholing. Zij levert met behulp van psychologen, arbeidsdeskundigen en loopbaanadviseurs jaarlijks meer dan 60.000 individuele, op maat gemaakte onderzoeken en trajecten. Klanten zijn zowel grote opdrachtgevers als particulieren.
    
    2.2. Gedaagde heeft op 8 november 2011 voor eiseres en vijf andere administratieve krachten bij UWV WERKbedrijf (hierna: “het UWV”) een ontslagvergunning aangevraagd. Daarbij heeft gedaagde aangevoerd dat de markt, waarop zij opereert de afgelopen jaren sterk veranderd is en dat zij in verband daarmee moet omschakelen van een re-actief verkoopproces naar een pro-actieve verkoop alsmede dat in verband daarmee alle oude administratieve functies komen te vervallen. Daarvoor in de plaats zijn drie nieuwe functies gekomen, te weten de functies van managementassistente, planner en hoofd planning. Voor die functies is MBO+/HBO werk- en denkniveau vereist.
    
    2.3. Eiseres heeft voorafgaande aan bedoelde UWV procedure gesolliciteerd naar de nieuwe functie van managementassistente en in het kader van die sollicitatie heeft zij meegedaan aan een capaciteitstest. De uitslag lag onder MBO-niveau, hetgeen geleid heeft tot een afwijzing voor die functie.
    
    2.4. Eiseres heeft in bedoelde UWV procedure verweer gevoerd. Op 12 januari 2012 heeft het UWV de gevraagde ontslagvergunning desondanks verleend aan gedaagde. Gedaagde heeft van die vergunning gebruik gemaakt door bij brief van 20 januari 2012 de arbeidsovereenkomst op te zeggen tegen 1 mei 2012.
    
    2.5. Gedaagde heeft, mede in overleg met de Ondernemingsraad, die positief heeft geadviseerd ten aanzien van de reorganisatie, een Sociaal Plan opgesteld. Dat Sociaal Plan voorziet in alle gevallen, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst en/of de leeftijd van de werknemer, in een budget van € 2.500,- (exclusief BTW) ten behoeve van scholing en/of outplacement, terwijl dat Sociaal Plan de werknemer ouder dan 50 jaar recht geeft op een aanvulling van de WW-uitkering gedurende 6 maanden, terwijl de werknemer jonger dan 50 jaar recht heeft op 4 maanden aanvulling tot 100% van het laatste genoten salaris.
    
    2.6. Eiseres heeft van dat scholings- c.q. outplacementbudget geen gebruik gemaakt, enerzijds omdat het aanbod in eerste instantie is gedaan voor c.q. tijdens de UWV procedure en eiseres toen nog vocht voor het behoud van haar baan en anderzijds omdat zij na het ontslag - zoals zij het zelf heeft gezegd tijdens de comparitie van partijen -  wegens overspannenheid volledig ingestort is en een uitkering ingevolge de Ziektewet ontvangt.
    
    2.7. Een van de andere werknemers die ontslagen is, heeft eveneens een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag aanhangig gemaakt en in die procedure hebben partijen alsnog een schikking bereikt. Een van de andere werknemers die in verband met deze reorganisatie ontslagen is, heeft praktisch aansluitend elders ander werk gevonden.
    
    
      3. De vordering
      Eiseres heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  te verklaren voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.818,15 bruto en € 8.240,- netto ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de opzegging, met de veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.
    
    
    Aan haar vordering heeft eiseres - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgend ten grondslag gelegd.
    
    
      Het per 1 mei 2012 geëffectueerde ontslag is om twee redenen kennelijk onredelijk. Allereerst heeft gedaagde het afspiegelingsbeginsel niet correct toegepast en heeft zij niet alle administratieve krachten oude stijl ontslagen, nu zij mevrouw [B] in dienst heeft gehouden. Op de tweede plaats heeft eiseres een beroep gedaan op het zogenaamde gevolgencriterium, waarbij zij stelt dat gedaagde onvoldoende rekening heeft gehouden met de onevenredigheid tussen het belang van werkgeefster bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor werkneemster. In dat kader heeft eiseres haar moeilijke positie op de arbeidsmarkt benadrukt, mede gezien haar leeftijd, haar langdurig eenzijdig arbeidsverleden en het feit dat gedaagde niets heeft gedaan aan haar employability. Eiseres heeft in dat verband verwezen naar de door haar overgelegde cijfers van het CBS, waaruit blijkt dat zij rekening moet houden met een werkloosheidsduur van 40 maanden. Het inkomensverlies over die periode berekent eiseres op een totaal bedrag van € 22.818,15 bruto, terwijl volgens haar tevens sprake is van € 8.240,- netto aan pensioenschade.
      Eiseres is van mening dat de door gedaagde aangeboden vergoeding in het Sociaal Plan in geen verhouding staat tot de door haar geleden schade.
    
     
    
      4. Het verweer
      Gedaagde heeft de vordering betwist en heeft daartoe het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd.
    
    
    Hetgeen eiseres gesteld heeft met betrekking tot de schending van het afspiegelingsbeginsel is niet relevant, nu de functies van eiseres en [B] onderling niet uitwisselbaar zijn. Eiseres was immers laatstelijk werkzaam in de functie van telefoniste/receptioniste, terwijl [B] de functie van administratief medewerkster bekleedde. Wat er met [B] gebeurt, kan derhalve de rechtspositie van eiseres niet raken.
    
    Voorts heeft gedaagde te kennen gegeven dat [B] pas op 1 april 2013 uit dienst gaat, in verband met het feit dat zij op [datum] 65 jaar wordt. Gedaagde heeft haar niet willen confronteren met een ontslag, kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Gedaagde heeft tevens benadrukt dat eiseres er niet van had geprofiteerd als [B] wél was meegegaan in dezelfde ontslagronde.
    
    Gedaagde heeft voorts gemotiveerd betwist hetgeen eiseres heeft gesteld ten aanzien van het gevolgencriterium. Daarbij heeft gedaagde benadrukt dat het absoluut noodzakelijk was om de organisatie van het bedrijf te veranderen, dat wel degelijk een voldoende voorziening voor eiseres getroffen is in het Sociaal Plan, doch eiseres om haar moverende reden besloten  heeft om geen gebruik te maken van het scholings- c.q. outplacementbudget van € 2.500,- . Voorts heeft gedaagde de door eiseres berekende schade betwist, waarbij zij heeft verwezen naar het door haar overgelegde onderzoek van ArbeidsmarktResearcht B.V., waaruit blijkt dat in het geval van eiseres rekening gehouden zou moeten worden met een werkloosheidsduur van ongeveer 11 maanden.
    
    
      Gedaagde heeft tevens gewezen op de slechte resultaten van de onderneming. Daarbij stelt zij dat het jaar 2011 is afgesloten met een bescheiden verlies van € 11.013,-, doch over de eerste helft van 2012 is het verlies al opgelopen tot € 648.708,-, terwijl het traditiegetrouw slechtste derde kwartaal van het jaar nog moet volgen.
      Gedaagde heeft ten slotte betwist dat zij al wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum van de opzegging. Zo zij al enig bedrag aan schadevergoeding verschuldigd is, is de datum waarop de wettelijke rente gaat lopen op zijn vroegst 1 mei 2012, zijnde de datum waartegen is opgezegd.
    
    
    
      5. De beoordeling van de vordering
      5.1. Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is geldt als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Daarbij is het enkele feit dat geen of een geringe voorziening voor de werknemer getroffen is, niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
    
    
    
      5.2. De stelling van eiseres dat het ontslag kennelijk ontslag is, omdat het ontslag geëffectueerd is in strijd met het afspiegelingsbeginsel, treft naar het oordeel van de kantonrechter geen doel. Immers zo al aangenomen zou worden dat de functies van eiseres en [B] onderling uitwisselbaar zijn, - hetgeen zeker nog niet vaststaat, mede gezien hetgeen gedaagde in dat verband heeft aangevoerd - geldt in ieder geval dat niet gebleken is dat eiseres er voordeel van zou hebben gehad wanneer [B] op hetzelfde moment ontslagen zou zijn dan zij. Immers ook de arbeidsovereenkomst van [B] wordt beëindigd, zij het dat die beëindiging een jaar later plaatsvindt. Die latere datum van ontslag van [B] valt naar het oordeel van de kantonrechter alleszins te billijken, nu vaststaat dat [B] op 
      [datum] 65 jaar wordt en het niet aangaat dat gedaagde haar ontslagen zou hebben, ongeveer één jaar voordat zij de pensioengerechtigde leeftijd zou bereiken.
    
    
    5.3. Bij de beoordeling van het gevolgencriterium stelt de kantonrechter voorop dat op basis van hetgeen partijen in deze procedure en in de procedure bij het UWV hebben gesteld het belang van gedaagde bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voldoende is gebleken. Gedaagde heeft in voldoende mate aangetoond dat veranderingen in de markt haar genoodzaakt hebben om de organisatie van het bedrijf op een andere wijze in te richten. Terecht heeft het UWV daarbij gesteld dat de beslissing van de werkgever om de organisatie anders in te richten slechts marginaal getoetst kan worden door het UWV. Hetzelfde geldt voor de kantonrechter, immers ook voor de kantonrechter geldt dat hij niet op de stoel van de werkgever kan gaan zitten en dat enkel beoordeeld dient te worden of gedaagde in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen alsmede of een redelijk handelend werkgever tot dezelfde afweging zou zijn gekomen. Gelet op hetgeen gedaagde heeft aangevoerd ten aanzien van de veranderde marktsituatie en de andere eisen die deze verandering aan het personeel stelt, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gezegd dat gedaagde niet in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om het bedrijf op een andere wijze te organiseren. Daarmee is het belang van gedaagde bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst derhalve voldoende aangetoond.
    
    Vervolgens dienen de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor eiseres beoordeeld te worden. Voldoende aannemelijk is dat haar positie op de arbeidsmarkt bepaald niet gunstig is, gezien enerzijds haar leeftijd en anderzijds haar betrekkelijk lage opleiding. Bovendien is eiseres, mede als gevolg van het ontslag, op dit moment arbeidsongeschikt. Beide partijen hebben statistische gegevens overgelegd met betrekking tot de te verwachten duur van werkloosheid. Eiseres beroept zich in dat verband op gegevens van het CBS, op basis waarvan zij uitgaat van een minimaal te verwachten werkloosheidsduur van 40 maanden, terwijl gedaagde in haar verweer verwijst naar een berekening van ArbeidsmarktResearch BV, die op basis van 23 variabelen een gemiddelde werkloosheidsduur voorspelt van 335 kalenderdagen, globaal dus 11 maanden, terwijl de kans op uitstroom naar een baan gesteld wordt op 43%.
    
    Nu de berekening van Arbeidsmarktreserach BV meer op de situatie van eiseres is toegespitst en in die berekening rekening is gehouden met 23 variabelen, ontleend aan de specifieke situatie van eiseres, terwijl bij de door eiseres gepresenteerde cijfers van het CBS enkel gekeken is naar werknemers in dezelfde leeftijdscategorie als eiseres, waarbij voor een belangrijk deel geabstraheerd is van de feitelijke situatie van eiseres, bijvoorbeeld ten aanzien van haar arbeidsverleden, haar specifieke opleiding en de woonprovincie, bestaat er naar het oordeel van de kantonrechter aanleiding om aan de berekeningen van ArbeidsmarktReserach een zwaarder gewicht toe te kennen. 
    
    Anderzijds geldt dat op basis van de berekening van ArbeidsmarktResearch BV niet zonder meer uitgegaan kan worden van een te verwachten werkloosheidsduur van circa 11 maanden. Immers de kans op uitstroom naar een nieuwe baan is relatief klein en ligt beneden de 50%. Bovendien geldt in dit geval nog dat eiseres, kennelijk door alle spanningen die het ontslag met zich hebben gebracht, arbeidsongeschikt is, zonder dat zicht bestaat op spoedig herstel.
    
    
      Gedaagde heeft met instemming van de Ondernemingsraad een Sociaal Plan opgesteld om de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met de zes werknemers te verzachten. Zoals hiervoor ook al overwogen, houdt dat Sociaal Plan slechts in beperkte mate rekening met de leeftijd van de betrokken werknemer, nu slechts wordt uitgegaan van twee categorieën, te weten jonger en ouder dan 50 jaar. Voorts houdt bedoeld Sociaal Plan in het geheel geen rekening met de duur van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van eiseres leidt toepassing van bedoeld sociaal Plan tot een evident onbillijke uitkomst, zeker nu eiseres als enige van de zes ontslagen administratief medewerkers kan bogen op een dienstverband van meer dan 20 jaar bij gedaagde, terwijl van de andere ontslagen werknemers één personeelslid ongeveer 10 jaar in dienst is geweest, twee anderen 
      7 respectievelijk 8 jaar in dienst zijn geweest, terwijl de andere twee slechts enkele jaren bij gedaagde werkzaam zijn geweest. Bovendien is eiseres in leeftijd de oudste werkneemster en gezien het grote verschil in diensttijd en leeftijd kan niet gezegd worden dat gedaagde als goed werkgever gehandeld heeft door voor eiseres dezelfde voorziening te treffen als voor de andere ontslagen werknemers
    
    
    Onder die omstandigheden oordeelt de kantonrechter dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met eiseres kennelijk onredelijk is, nu de gevolgen van het ontslag voor haar te ernstig zijn en van gedaagde meer verwacht had mogen worden ten aanzien van het treffen van een financiële regeling voor eiseres. De gevorderde verklaring voor recht is in na te melden zin derhalve toewijsbaar.
    
    Alles tegen elkaar afwegend en rekening houdend met de beperkte financiële mogelijkheden van gedaagde acht de kantonrechter het redelijk dat gedaagde de WW respectievelijk ZW –uitkering van eiseres suppleert gedurende een periode van 1½ jaar en eiseres tevens desgewenst in staat stelt om gebruik te maken van het scholings- c.q. outplacementbudget van € 2.500,- exclusief BTW. De kantonrechter berekent de aanvullingsverplichting gedurende 1½ jaar  - afgerond - op een bruto bedrag van € 9.250,-. 
    
    Voor verdergaande toekenning van schadevergoeding c.q. pensioenschade bestaat in de gegeven omstandigheden geen aanleiding.
    
    5.4. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 mei 2012, zijnde de datum waartegen is opgezegd.
    
    5.5. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, dient gedaagde verwezen te worden in de kosten van het geding.
     
    
      6. De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    verklaart voor recht dat het per 1 mei 2012 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW; 
    
    veroordeelt gedaagde om aan eiseres tegen kwijting te betalen € 9.250,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening;
    
    bepaalt tevens dat gedaagde eiseres desgewenst in staat dient te stellen om gebruik te maken van het scholings- c.q. outplacementbudget ten bedrage van € 2.500,- exclusief BTW;
    
    veroordeelt gedaagde in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseres vastgesteld op € 537,06 aan verschotten en € 600,- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.