ECLI:NL:RBAMS:2024:8367, Rechtbank Amsterdam, 04-12-2024, C/13/759134 FT RK 24-1016
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: homologatie besloten WHOA-akkoord

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM	
    
    
      Afdeling privaatrecht – meervoudige kamer
    
    
    
      
        verzoek tot homologatie van een akkoord 
      
    
    
    
      rekestnummer: C/13/759134 FT RK 24-1016
    
    
    
      uitspraakdatum: 4 december 2024
    
    
    
      Vonnis op het verzoekschrift ex artikel 383 lid 1 Faillissementswet (Fw) in de besloten akkoordprocedure buiten faillissement, van: 
    
    
    
      
        
          [gefailleerde] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: [gefailleerde] ,
      advocaten mr. S.W. van den Berg, mr. M.R. Schreurs en mr. D.M. van de Loo.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
      
        
          de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 1 augustus 2024;
        
        
          het stemverslag met bijlagen ex artikel 382 Fw, gedeponeerd op 5 november 2024;
        
        
          het verzoekschrift met bijlagen van 5 november 2024 van [gefailleerde] ex artikel 383 lid 1 Fw;
        
        
          de beschikking van 6 november 2024, dagbepaling behandeling homologatie;
        
        
          de zienswijze van 15 november 2024 van UWV ex artikel 384 lid 7 Fw;
        
        
          de spreekaantekeningen van de heer mr. P. van Dongen zijdens UWV;
        
        
          de spreekaantekeningen van mr. D.M. de Loo zijdens [gefailleerde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      De rechtbank heeft de behandeling van verzoek bepaald op 19 november 2024. 
      
    
    
      1.3.
      
        Het verzoek is op 19 november 2024 middels een online Teams-verbinding in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn verschenen en gehoord:
        
          namens [gefailleerde]
        
      
      
        
          de heer [naam 1] , bestuurder,
        
        
          de heer [naam 2] , legal counsel,
        
        
          mr. M.R. Schreurs, advocaat,
        
        
          mr. S.W. van den Berg, advocaat,
        
        
          mr. D.M. van de Loo, advocaat,
        
        
          mr. N.B. Pannevis,
        
      
      
      
        
          namens UWV
        
      
      
        
          de heer mr. P. van Dongen, jurist juridisch kenniscentrum UWV,
        
        
          de heer [naam 3] , registeraccountant UWV,
        
        
          de heer [naam 4] .
        
      
      
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gefailleerde] fungeerde, toen zij nog actief was, als houdstermaatschappij van een groep van verschillende technologie- en mediabedrijven. Onder druk van de coronapandemie is de groep genoodzaakt geweest tot herstructurering. In het kader van deze herstructurering zijn de (activiteiten van de) dochtervennootschappen van [gefailleerde] in 2023 en 2024 geherstructureerd of beëindigd. 
      
    
    
      2.2.
      Eén van haar dochtervennootschappen, [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) – dat zich toelegt op het produceren en commercieel distribueren van lineaire en digitale tv-producties – is in 2024 middels een WHOA-traject geherstructureerd. Voorafgaand daaraan heeft [gefailleerde] de aandelen in [bedrijf 1] overgedragen aan [bedrijf 2] Limited (hierna: [bedrijf 2] ). Sindsdien is [gefailleerde] geen aandeelhouder meer van [bedrijf 1] , maar nog wel een van haar grootste schuldeisers. Alle betrokken schuldeisers van [bedrijf 1] hebben ingestemd met het hen aangeboden WHOA-akkoord, waardoor dat akkoord buitengerechtelijk tot stand is gekomen. De overige dochtermaatschappijen van [gefailleerde] zijn of worden ontbonden. 
      
    
    
      2.3.
      Met ingang van 1 april 2024 heeft [gefailleerde] geen personeel meer in dienst en heeft zij haar activiteiten gestaakt. 
      
      
    
  
  
    
      3Het akkoord en de stemming
    
      3.1.
      
        [gefailleerde] heeft op 2 oktober 2024 aan haar schuldeisers een liquidatieakkoord aangeboden, dat voorziet in de verdere gecontroleerde afwikkeling van de activiteiten van [gefailleerde] en de afwikkeling van haar schulden. Het akkoord houdt – kort gezegd – in dat het actief van [gefailleerde] wordt verkocht en dat, met een financiering vanuit de groep waartoe [gefailleerde] behoort, betaling van 25% wordt aangeboden aan haar preferente schuldeiser (klasse 1) en 12,5% aan haar concurrente schuldeisers (klasse 2). 
      
    
    
      3.2.
      De stemgerechtigden konden tot en met 16 oktober 2024 stemmen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gefailleerde] heeft het stemverslag op 5 november 2024 op de griffie van de rechtbank gedeponeerd. De uitslag van de stemming is als volgt.
      
      
      
        [afbeelding: overzicht schulden]
      
      
      
      
    
    
      3.4.
      Geen van de twee klassen heeft tegen het akkoord gestemd. UWV heeft als enige schuldeiser tegengestemd. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verzoek
    
      4.1.
      
        [gefailleerde] verzoekt de rechtbank ex artikel 383 lid 1 Fw het akkoord te homologeren. 
      
      
    
  
  
    
      5De zienswijze van UWV en de reactie van [gefailleerde]
    
      5.1.
      UWV heeft niet met het aangeboden schuldeisersakkoord ingestemd. Kort gezegd heeft zij hiervoor drie redenen naar voren gebracht en gehandhaafd.
      
        
          i) [gefailleerde] verkeert niet in de WHOA-toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw, althans dat bleek uit de in eerste instantie aan UWV overgelegde voorlopige jaarrekening over 2023. Eerst nadat UWV hierover vragen aan [gefailleerde] stelde werd de jaarrekening aangepast en werd een aanvankelijk onder het eigen vermogen ondergebrachte lening van [bedrijf 2] ad € 145 mio overgebracht van het eigen vermogen naar de schulden. 
        
        
          ii) Een (aandeelhouders)lening, opgenomen onder het eigen vermogen – zoals aanvankelijk het geval was – is per definitie achtergesteld. De schuld aan [bedrijf 2] ad € 145 mio is dan ook ten onrechte in klasse 2 opgenomen. [bedrijf 2] had (voor deze lening) in een aparte klasse moeten worden ingedeeld. 
        
        
          iii) Ook overigens is de boekhouding van [gefailleerde] ondeugdelijk. Over de boekjaren 2020 tot en met 2023 wordt een netto omzet van in totaal € 186.388 weergegeven, terwijl de operationele lasten over die periode in totaal € 2.822.000 bedroegen. 
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        
          [gefailleerde] heeft de stellingen van UWV gemotiveerd weersproken. 
        Ten aanzien van de punten onder (i) en (ii) stelt zij het volgende.: 
        Dat de converteerbare lening van [bedrijf 2] aanvankelijk onder het eigen vermogen in de jaarrekening van 2023 en 2024 was opgenomen, bleek een vergissing die is hersteld na de opmerkingen van UWV. Die vergissing maakt echter niet dat de converteerbare lening daardoor civielrechtelijk ineens kwalificeert als eigen vermogen of als achtergestelde lening. Achterstelling van een lening kan alleen door overeenkomst tot stand komen, niet door een boekhoudkundige vergissing. De schuld aan [bedrijf 2] kwalificeert als concurrent. Deze  wordt eind 2024 opeisbaar, en is op juiste gronden in klasse 2 ingedeeld.  
        ad (iii)
        De loonkosten en andere operationele kosten (die grotendeels in andere groepsvennootschappen werden gemaakt, met wie [gefailleerde] een fiscale eenheid vormt) zijn wel geadministreerd in de boekhouding van [gefailleerde] . Voor zover die kosten ten behoeve van groepsvennootschappen zijn gemaakt, is dit  – achteraf mogelijk ten onrechte – niet als omzet opgevoerd. Die kosten zijn met de schuld aan [bedrijf 2] verrekend waardoor die schuld kleiner is geworden, hetgeen in de jaarrekening inzichtelijk is gemaakt. 
      
      
    
    
      5.3.
      UWV heeft niet gesteld dat de gewijzigde jaarrekening onjuist is. Zij heeft, naar aanleiding van mondelinge toelichting van [gefailleerde] ter zitting, haar standpunt ten aanzien van het akkoord niet gewijzigd. 
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    Rechtsmacht en bevoegdheid
    
    
      6.1.
      De rechtbank stelt vast dat het homologatieverzoek het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank dient vast te stellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen. 
      
    
    
      6.2.
      
        [gefailleerde] heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. [gefailleerde] is statutair gevestigd in [vestigingsplaats] en houdt daar ook kantoor. Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      6.3.
      Nu tenminste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, kan [gefailleerde] op grond van artikel 383 lid 1 Fw worden ontvangen in haar verzoek. 
      
      
        
          (Algemene) afwijzingsgronden
        
      
      
    
    
      6.4.
      Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met 4 Fw voordoet.
      
      
        
          artikel 384 lid 2 sub a Fw
        
      
    
    
      6.5.
      UWV heeft gesteld dat [gefailleerde] niet verkeert in de toestand, zoals bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. De rechtbank dient op grond van artikel 384 lid 2 sub a Fw ambtshalve te toetsen of dat het geval is (ex nunc). UWV heeft gesteld dat sprake is van een eigen vermogen van € 91 mio enerzijds en schulden van € 1 mio anderzijds, waardoor zij voldoende liquiditeit heeft om haar schuldeisers te voldoen.. De rechtbank stelt vast dat deze stelling berust op een vergissing. De openstaande vorderingen van [gefailleerde] zijn alle op groepsvennootschappen die ofwel zijn geliquideerd, ofwel waarvan de schulden zodanig zijn geherstructureerd dat geen, of een veel lager, bedrag aan vorderingen resteert. Bovendien heeft [gefailleerde] een schuld van € 145 mio aan [bedrijf 2] die, zo is opgenomen in het akkoord onder randnummer [nummer] en ter zitting bevestigd, per eind 2024 opeisbaar wordt. Daarmee staat vast dat [gefailleerde] verkeert in de toestand van artikel 370 lid 1 Fw. Dat UWV beter af zou zijn in de alternatieve faillissementssituatie, zoals zij heeft gesteld, is dan ook eveneens onjuist. 
      
      
        
          artikel 384 lid 2 sub b t/m i Fw, met uitzondering van sub c.
        
      
    
    
      6.6.
      De rechtbank stelt vast dat ook overigens geen algemene afwijzingsgronden aanwezig zijn. Er is sprake van een akkoord met bijlagen dat de in de wet voorgeschreven informatie bevat. Het akkoord en de toelichting op het akkoord bevatten de informatie die de stemgerechtigden nodig hebben om zich daarover een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen. De stemgerechtigden zijn in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te verkrijgen. De stemgerechtigden zijn op de juiste wijze in kennis zijn gesteld van het akkoord en de beschikking dagbepaling van de behandeling van het homologatieverzoek. De stemgerechtigden hebben voldoende bedenktijd gehad. De in het akkoord gehanteerde klassenindeling voldoet aan de vereisten van artikel 374 Fw, zie nader onder r.o 6.8 e.v.. De stemgerechtigden zijn voor het juiste bedrag toegelaten tot de stemming. De nakoming van het akkoord is voldoende gewaarborgd. 
      
    
    
      6.7.
      Nu sprake is van een liquidatieakkoord zal de financiering die daarvoor aan [gefailleerde] wordt verstrekt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet schaden. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat het akkoord door bedrog, door begunstiging van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen. De rechtbank merkt hierover voor de duidelijkheid op dat de aanpassing van de jaarrekening evenmin als zodanig kwalificeert. Dat de aanpassing leidt tot vragen is begrijpelijk, maar gelet op de onderliggende stukken en de aanvullende toelichting die door [gefailleerde] is gegeven, lag het op de weg van UWV om duidelijk(er) te maken waarom het aanpassen van een jaarrekening grond kan opleveren voor afwijzing van het verzoek. Tot slot zijn er ook geen andere redenen die zich tegen de goedkeuring van het akkoord verzetten.
      
      
        
          Artikel 384 lid 2 sub c Fw
        
      
    
    
      6.8.
      UWV heeft in haar zienswijze standpunten ingenomen die, indien gevolgd, zouden kunnen leiden tot de conclusie dat UWV ten onrechte in dezelfde klasse is opgenomen als de andere concurrente schuldeisers (die alle gelieerde vennootschappen betreffen). Verder stelt UWV dat [bedrijf 2] met betrekking tot de lening van € 145 mio ten onrechte in klasse 2 is opgenomen, omdat zij, nu haar vordering in de voorlopige jaarrekening 2023 als eigen vermogen was opgenomen, als achtergesteld moet worden beschouwd. De rechtbank interpreteert dit als een verzoek te beoordelen of de klasse(n)indeling voldoet aan de eisen van artikel 374 Fw.
      
    
    
      6.9.
      De rechtbank merkt het volgende op met betrekking tot de klasse(n)indeling. Het standpunt met betrekking tot de veronderstelde achtergestelde status van de vordering van [bedrijf 2] is niet houdbaar. Zoals naar voren gebracht door [gefailleerde] kan een vordering in het Nederlandse rechtssysteem – anders dan in sommige andere Europese rechtssystemen – enkel door overeenkomst een achtergestelde status verkrijgen. Gesteld noch gebleken is dat tussen [gefailleerde] en [bedrijf 2] een dergelijke overeenkomst is gesloten. De concurrente status van de vordering staat daarmee vast. 
      
    
    
      6.10.
      Dat UWV – naast de preferente Belastingdienst – de enige niet aan [gefailleerde] gelieerde schuldeiser van [gefailleerde] is, is het gevolg van de positie van [gefailleerde] als houdstermaatschappij van de groep en rechtvaardigt op zichzelf niet dat UWV in een separate klasse wordt ingedeeld. De schuldeisers in klasse 2 zijn alle concurrent en daarmee gelijk in rang. Hun belangen in de alternatieve faillissementssituatie zijn eveneens identiek: ook in die situatie zou aan UWV geen bijzondere status worden toegekend, noch bij een reguliere verificatie, noch bij een faillissementsakkoord, waarin aan de stem van UWV geen bijzonder gewicht zou worden toegekend. De klassenindeling voldoet dan ook aan het in artikel 374 lid 1 Fw geformuleerde criterium. De rechtbank is daarom van oordeel dat de klasse(n)indeling op behoorlijke wijze tot stand is gekomen. 
      
    
    
      6.11.
      Een en ander leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De rechtbank: 
    
    
      - homologeert het door [gefailleerde] aangeboden akkoord.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. de Vos, voorzitter, mr. R. Cats en mr. G. Konings, rechters, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 december 2024.