ECLI:NL:RBROT:2005:AS3661, Rechtbank Rotterdam, 24-01-2005, 10/00263-04
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ingevolge de artikelen 85 e.v. van de Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten  2002 (WIV 2002) zijn (voormalige) AIVD-functionarissen, zoals verdachte, gebonden aan een wettelijke geheimhoudingsplicht t.a.v gegevens waarvan zij het vertrouwelijke karakter kennen of redelijkerwijs moeten vermoeden. Van die gegevens kunnen staatsgeheimen deel uitmaken. 
        Er is geen wettelijk of ander voorschrift dat uitdrukkelijk bepaalt dat de geheimhoudingsplicht en het verbod tot onthulling van staatsgeheimen niet geldt als een AIVD-functionaris als verdachte wordt aangemerkt en hij door die geheimhoudingsplicht wordt beperkt in zijn mogelijkheden om vrijelijk met zijn raadsman of -vrouw te communiceren  dan wel door die geheimhoudingsplicht op andere wijze wordt belemmerd in de uitoefening van zijn verdedigingsrechten
        In de uitspraak van het EHRM van 23 april 1997 (Van Mechelen vs. Nederland, NJ 1997, 635) is bepaald dat  vanwege het  belang van het recht op een eerlijke behandeling inbreuken op verdedigingsrechten alleen zijn  toegestaan indien deze strikt noodzakelijk zijn. In dat geval moet worden gekozen voor de minst vergaande inbreuk. Voor zover, bijvoorbeeld wegens redenen van staatsveiligheid, beperkingen worden aangebracht op verdedigingsrechten van de verdachte dienen deze -zo mogelijk- op voldoende wijze te worden gecompenseerd.

RECHTBANK ROTTERDAM, meervoudige kamer voor strafzaken
    
    Parketnummer 10/000263-04
    
    Beslissing in de strafzaak van het openbaar ministerie tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1970,
      wonende te Nijmegen,
      thans verblijvende in de Penitentiaire Inrichtingen Rijnmond, Huis van Bewaring De IJssel te Krimpen aan den IJssel, 
      raadslieden mrs. B. Böhler en M. Pestman.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen op 10 januari 2005.
      Verdachte heeft zich op die terechtzitting laten vertegenwoordigen door zijn raadslieden.
      De raadslieden hebben op de terechtzitting onder meer de navolgende kwesties ter beoordeling aan de rechtbank voorgelegd. Bij deze beslissing zal daarop worden ingegaan.
    
    
    Standpunten verdediging en OM 
    
    
      Onder verwijzing naar de met het Openbaar Ministerie gevoerde correspondentie is namens verdachte aangevoerd dat de officier van justitie weigert verdachte en zijn raadslieden op voorhand strafrechtelijke vrijwaring te geven voor staatsgeheimen (of wat daarvoor door moet gaan) die door verdachte aan zijn advocaten worden verteld en die vervolgens door de advocaten (in het kader van de verdediging) aan andere procesdeelnemers kenbaar worden gemaakt. Dit klemt te meer nu alle informatie met betrekking tot de identiteit van gebruikte bronnen, de identiteit van AIVD-medewerkers, de werkwijze en het kennisniveau van de dienst, welke informatie voor het voeren van een adequate verdediging van belang kan zijn, door de AIVD als staatsgeheim wordt gekwalificeerd.
      Door de officier van justitie is voor dit probleem als oplossing aangedragen dat bij een potentieel conflict tussen wettelijke bepalingen er overleg plaats vindt tussen de rechter-commissaris, de officier van justitie en de raadslieden. Dit is volgens de raadslieden niet aanvaardbaar. Het is een onwerkbare situatie, omdat de verdediging dan iedere keer dat zij verdachte iets willen vragen wat onder de geheimhoudingsplicht van verdachte valt en/of een staatsgeheim is eerst de toestemming van de officier van justitie zou moeten verzoeken. Bovendien is de voorgestelde oplossing in strijd met het Wetboek van Strafvordering dat bepaalt dat uiteindelijk alleen de rechter onderzoeksvragen, zoals verzoeken tot het horen van getuigen, kan afwijzen en wel uitsluitend op limitatief opgesomde gronden. Verder is de voorgestelde regeling in strijd met het in het EVRM neergelegde beginsel van equality of arms en met het uit artikel 8 EVRM voortvloeiende recht van een verdachte om in vertrouwen met zijn advocaat te overleggen over zijn verdediging. Aan dit contact mogen geen beperkingen worden opgelegd. Aldus de raadslieden.
    
    
    
      De raadslieden hebben aangevoerd dat zij voorts niet in staat zijn om verdachte adequaat te verdedigen doordat zij niet kunnen beschikken over diverse stukken. Zij hebben in dit verband aan de orde gesteld hun brief van 6 januari 2005, gericht aan de officier van justitie, waarbij is verzocht om de in die brief genoemde (27) stukken aan het dossier toe te voegen en kopieën daarvan te verschaffen aan de verdediging. De stukken zijn door de raadslieden onderverdeeld in A t/m D. De officier van justitie heeft ter zitting te kennen gegeven dat de stukken genoemd onder B tot en met C , met uitzondering van C25 en C26, worden toegevoegd aan het dossier, of zullen worden toegevoegd zodra die stukken beschikbaar zijn. Het onder D genoemde stuk zal 
      worden toegevoegd nadat verdachte in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek is gehoord. Ten aanzien van de onder A genoemde stukken heeft de officier van justitie (vooralsnog) geweigerd deze aan het dossier toe te voegen, omdat het zou gaan om staatsgeheimen.
    
    
    Overwegingen rechtbank
    
    
      In strafzaken geldt dat de verdediging in principe de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van bewijsmateriaal moet kunnen toetsen  (EHRM 6 februari 2000 inz. Fitt vs. UK) en, in het verlengde daarvan, verzoeken moet kunnen doen die voor de verdediging van belang zijn.  Mede met het oog daarop dient de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld om kennis te nemen van bewijsmateriaal (zowel belastend als ontlastend).
      Voorts geldt dat een verdachte vrijelijk met zijn raadsman of -vrouw moet kunnen overleggen over de tegen hem gerezen verdenking en de te voeren verdediging. 
      Een strafproces waarbij hieraan niet of in onvoldoende mate wordt voldaan kan strijd opleveren met de uitgangspunten van artikel 6 EVRM. Ook in geval van strafrechtelijke vervolging van een (voormalige) AIVD-medewerker ter zake van de onthulling van staatsgeheimen gelden de regels van een behoorlijk en eerlijk strafproces. Die regels kunnen niet zonder meer opzij worden gezet.  
    
    
    Ingevolge de artikelen 85 e.v. van de Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten  2002 (WIV 2002) zijn (voormalige) AIVD-functionarissen, zoals verdachte, gebonden aan een wettelijke geheimhoudingsplicht t.a.v gegevens waarvan zij het vertrouwelijke karakter kennen of redelijkerwijs moeten vermoeden. Van die gegevens kunnen staatsgeheimen deel uitmaken. Wordt de geheimhoudingsplicht geschonden en/of worden staatsgeheimen onthuld dan maakt de betrokken functionaris zich schuldig aan het misdrijf van artikel 272 Sr  respectievelijk  artikel 98 Sr. Laatstbedoeld artikel geldt ook voor de raadsman of raadsvrouw die zich schuldig maakt aan de onthulling van staatsgeheimen die hem of haar (via zijn of haar cliënt) ter kennis zijn gekomen. Er is geen wettelijk of ander voorschrift dat uitdrukkelijk bepaalt dat de geheimhoudingsplicht en het verbod tot onthulling van staatsgeheimen niet geldt als een AIVD-functionaris als verdachte wordt aangemerkt en hij door die geheimhoudingsplicht wordt beperkt in zijn mogelijkheden om vrijelijk met zijn raadsman of -vrouw te communiceren  dan wel door die geheimhoudingsplicht op andere wijze wordt belemmerd in de uitoefening van zijn verdedigingsrechten
    
    Door de raadslieden is terecht gesignaleerd dat door deze situatie de verdedigingsrechten van de verdachte in het gedrang dreigen te komen. 
    
    
      In de uitspraak van het EHRM van 23 april 1997 (Van Mechelen vs. Nederland, NJ 1997, 635) is bepaald dat  vanwege het  belang van het recht op een eerlijke behandeling inbreuken op verdedigingsrechten alleen zijn  toegestaan indien deze strikt noodzakelijk zijn. In dat geval moet worden gekozen voor de minst vergaande inbreuk. Voor zover, bijvoorbeeld wegens redenen van
      staatsveiligheid, beperkingen worden aangebracht op verdedigingsrechten van de verdachte dienen deze -zo mogelijk- op voldoende wijze te worden gecompenseerd.
    
    
    De officier van justitie heeft zich bereid verklaard tot overleg over reparatie of compensatie indien zou blijken dat sprake is van schending van potentiële verdedigingsbelangen.
    
    Dat er mogelijkheden zijn tot reparatie of  compensatie wordt door de rechtbank niet bij voorbaat uitgesloten  geacht. 
    
    
      Zo biedt de WIV 2002 in artikel 86 de mogelijkheid  (voormalige) AIVD-medewerkers te ontheffen van hun geheimhoudingsplicht, indien zij verplicht worden als getuige of deskundige op te treden. De geheimhoudingsplicht kan dan worden doorbroken door een speciale schriftelijke ontheffing van de Ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie. Ten opzichte van verdachten, werkzaam bij de AIVD, bestaat geen dienovereenkomstige bepaling. Gelet op de zwaarwegende verdedigingsbelangen van verdachte moet in dit geval analoge toepassing van deze bepaling niet zonder meer voor onmogelijk worden gehouden. Bovendien zou zo nodig ontheffing kunnen worden verleend  onder voorwaarden, dan wel gedeeltelijke ontheffing kunnen  worden overwogen. 
      Voorts bevat artikel 38 WIV 2002 de mogelijkheid dat door de AIVD (in een zgn. ambtsbericht) aan de officier van justitie gegevens worden verstrekt die van belang kunnen zijn voor de vervolging van strafbare feiten. Volgens de Memorie van Toelichting kan de verdachte van dergelijke ambtsberichten kennis nemen. Voorshands valt niet in te zien waarom deze wettelijke mogelijkheid niet zou kunnen worden gebruikt voor gegevens die door de verdediging van belang worden geacht, nu het onvoldoende behartigen van de verdedigingsbelangen (uiteindelijk) ook het vervolgingsrecht kan raken. Door gebruik te maken van deze mogelijkheid zou in ieder geval enigszins (mogelijk slechts beperkt) kunnen worden tegemoetgekomen aan de verdedigingsbelangen van verdachte.
      Daarenboven bevat het Wetboek van Strafvordering mogelijkheden die van dienste kunnen zijn bij het zoveel mogelijk repareren of compenseren van geschonden of te schenden verdedigingsbelangen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de mogelijkheid dat de verdediging in de beslotenheid van het kabinet van de rechter-commissaris in de gelegenheid wordt gesteld om haar verdedigingswensen kenbaar te maken of  om kennis te nemen van stukken, al dan niet onder voorwaarden. Voor zover daarbij door de verdediging staatsgeheimen moeten worden onthuld zou door het Openbaar Ministerie in overweging kunnen worden genomen  de verdediging in  zoverre vrijwaring te verlenen van strafvervolging.
    
    
    In ieder geval zal van geval tot geval oftewel van vraag tot vraag moeten worden beoordeeld of en wat de meeste geëigende manier is om zo veel mogelijk tegemoet te komen aan het belang van de verdediging om verdachte adequaat te kunnen verdedigen. 
    
    Anders dan  het Openbaar Ministerie heeft aangegeven en ook de verdediging lijkt te menen is het in dit stadium van de procedure evenwel niet aan de zittingsrechter om zich uit te laten over de vraag of en zo ja hoe bij (dreigende) schending van de verdedigingsbelangen deze zoveel mogelijk dienen te worden gerepareerd of gecompenseerd. Met name als het gaat om gehele of gedeeltelijke ontheffing van de geheimhoudingsplicht is het -zoals gezegd- aan de betrokken bewindslieden om een afweging te maken tussen enerzijds het belang van de verdediging en de waarheidsvinding en anderzijds het belang van geheimhouding door de AIVD. Hetzelfde geldt voor het ter kennis brengen of ter inzage geven van mogelijk staatsgevaarlijke stukken. De zittingsrechter is uiteindelijk wel degene die bij zijn eindoordeel beslist of de procedure als geheel (nog) voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM. 
    
    De rechter-commissaris wordt op dit moment de meest geëigende autoriteit geacht om te onderzoeken, zonodig in overleg en/of samenspraak met de officier van justitie, de AIVD en/of 
    
    de betrokken bewindslieden, op welke wijze zo veel mogelijk kan worden tegemoetgekomen aan de eventuele beperkingen die voor de verdediging voortvloeien uit de geheimhoudingsplicht van verdachte en de voor hem  en de verdediging dreigende strafvervolging bij de onthulling van staatsgeheimen. Daarbij mag van de verdediging worden verwacht dat zij tevoren zo veel mogelijk in concreto aan de rechter-commissaris opgeeft op welke (door de verdediging van belang geachte) punten nader onderzoek wordt verlangd. De stelling van de verdediging dat een dergelijke opgave thans niet mogelijk is wordt voorshands van de hand gewezen. Gelet op de inhoud van het thans beschikbare dossier, waartoe de geheimhoudingsplicht van de verdachte zich niet uitstrekt , moet de verdediging in staat worden geacht om (in ieder geval) een (voorlopige) verdedigingslijn uit te stippelen.
    
    Beslissing
    
    Bepaalt dat de zaak zal worden verwezen naar de rechter-commissaris voor het verrichten van het in bovenstaande alinea bedoelde onderzoek.
    
    
    Deze beslissing is genomen door mrs. Asscheman-Versluis, voorzitter, Van de Water en Gimbrère, rechters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van  24 januari 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.