ECLI:NL:HR:2011:BQ1999, Hoge Raad, 28-06-2011, 09/04526 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. OM-cassatie. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN ZC9560 met betrekking tot de ontnemingsmaatregel en benadeelde derden (art. 36e.6 Sr). Het Hof heeft blijkens zijn overwegingen het in voornoemd arrest genoemde kader miskend.

28 juni 2011
      Strafkamer
      nr. 09/04526 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 november 2009, nummer 22/003315-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    1.2. De raadsman van de betrokkene, mr. P.H.W. Spoelstra, advocaat te 's-Gravenhage, heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het Hof de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.
    
    
      2.2. Het Hof heeft de afwijzing van de ontnemingsvordering in de bestreden uitspraak als volgt gemotiveerd:
      "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      De raadsman van de veroordeelde heeft subsidiair het verweer gevoerd - kort weergegeven - dat toewijzing van de ontnemingsvordering in de onderhavige zaak de schuldeiserspositie van zowel de slachtoffers in de strafzaak als andere schuldeisers van de veroordeelde, zoals onder meer Eneco, Ziggo en de zorgverzekeraar van de veroordeelde, negatief zou beïnvloeden. Immers, zij zouden er een concurrente crediteur, de Staat, bij krijgen, aldus de raadsman. De raadsman verzoekt het hof derhalve het te betalen bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te stellen.
      Naar het oordeel van het hof treft het verweer van de raadsman doel. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
      De huidige ontnemingswetgeving staat in de eerste plaats ten dienste van de bestrijding van op winst gerichte misdaad, met name waar deze georganiseerde en/of internationale vormen aanneemt.
      Ten aanzien van de schade die de rechtsorde in het algemeen lijdt ten gevolge van het plegen van een strafbaar feit, wordt dit in de eerste plaats gerepareerd door de straf welke in de aan de ontnemingsvordering ten grondslag liggende strafzaak door de rechter aan de veroordeelde is opgelegd.
      Daarbij kan de ontnemingsmaatregel, vooral in situaties waar de strafrechtelijke gedragingen aanzienlijke winst opleveren ten koste van een grote groep benadeelden die niet individualiseerbaar zijn, een zinvolle aanvulling vormen op de opgelegde straf. Immers, in die gevallen waar de kans op restitutie aan de benadeelden het kleinst is, zullen de gevoelens van onvrede in de maatschappij, met name bij de benadeelden en hun naaste kring groot zijn. Dit geldt in het bijzonder wanneer de financiële opbrengsten zo omvangrijk zijn dat de opgelegde straf daarbij in het niet valt.
      In de onderhavige zaak is de kring van benadeelden beperkt tot verdachtes voormalige werkgever en twee met name genoemde slachtoffers. 
      Het door het openbaar ministerie gevorderde wederrechtelijk verkregen voordeel betreft in casu de optelsom van de door de veroordeelde van de bankrekening van de slachtoffers naar zijn eigen privé-rekening overgemaakte geldbedragen.
      Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat geen van de slachtoffers een vordering als benadeelde partij heeft ingediend. Van enige draagkracht van betekenis van de veroordeelde op dit moment is niet gebleken, terwijl evenmin is gebleken dat de slachtoffers van hun (terugvorderings-)rechten afstand hebben willen doen.
      Dit brengt mee - zoals de raadsman ter zitting terecht heeft aangevoerd - dat toewijzing van de ontnemingsvordering - die niet zonder meer leidt tot schadeloosstelling van individuele benadeelden - in casu de schuldeiserpositie van de slachtoffers negatief zou beïnvloeden. Immers, de veroordeelde zou er een concurrente crediteur bij krijgen, te weten de Staat, terwijl in deze omstandigheden toch vooral het individuele belang van deze slachtoffers is geschaad en niet gezegd kan worden dat de maatschappij als zodanig door de verduistering dusdanige financiële schade heeft geleden dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de aangewezen maatregel is om dat te repareren.
      Op grond van voorgaande overwegingen, in samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het algemeen belang in deze zaak - gelet ook op de belangrijkste ratio van de regeling van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht - niet zo zwaar weegt dat niet kan worden volstaan met de strafoplegging met betrekking tot de gepleegde strafbare feiten. Daarnaast komt gewicht toe aan het mogelijk belang van de slachtoffers bij afwijzing van de vordering.
      In die afweging komt het hof tot afwijzing van de vordering van het openbaar ministerie."
    
    
    
      2.3. In zijn arrest van 9 september 1997, LJN ZC9560, NJ 1998/91 heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
      "4.2. Het is blijkens de parlementaire geschiedenis de bedoeling van de wetgever geweest dat bij het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat in bepaalde gevallen rekening wordt gehouden met de door het wederrechtelijk verkregen voordeel benadeelde derde. Indien, voordat is vastgesteld op welk bedrag het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, tussen de veroordeelde en de benadeelde derde reeds een restitutie tot stand is gekomen, wordt het betreffende bedrag niet tot het voordeel van de veroordeelde gerekend. Ingevolge het bepaalde bij het zesde lid van art. 36e Sr wordt bij het bepalen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat een aan de benadeelde derde in rechte toegekende vordering in mindering gebracht. Voorts kan de rechter indien de vordering van de benadeelde derde nog niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld, maar er al wel voldoende zekerheid bestaat omtrent de legitimiteit en de omvang van die vordering, daarmee op het moment dat hij de omvang van het te ontnemen bedrag schat rekening houden. Het tweede lid van art. 577b Sv geeft de rechter, nadat de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd, de mogelijkheid om onder meer op verzoek van de benadeelde derde het reeds door de veroordeelde betaalde of reeds op hem verhaalde bedrag aan die derde uit te keren (...)
    
    
    4.3. De (...) stelling dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is bedoeld ter ontneming van voordeel dat is behaald door criminele activiteiten waarbij geen (gemakkelijk) traceerbare relatie bestaat tussen het voordeel en de bron waaruit dat is verworven en dat de regeling niet is bedoeld ter ontneming van voordeel dat is verkregen door middel van strafbare feiten waarbij sprake is van te individualiseren benadeelde derden (...) vindt, gelet op het vorenoverwogene, geen steun in het recht. (...)
    
    4.4. Dat de benadeelde derde er - gelet op het bepaalde bij het tweede lid, tweede volzin, van art. 577b Sv - met het oog op het innen van zijn vordering belang bij kan hebben om pas een vordering in rechte tegen de veroordeelde in te stellen op het moment dat deze aan zijn betalingsverplichting tegenover de Staat heeft voldaan dan wel de Staat het door de veroordeelde verschuldigde bedrag op deze heeft verhaald doet aan het vorenoverwogene niet af. (...)"
    
    2.4. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof bovenstaand kader miskend. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 28 juni 2011.