ECLI:NL:RBOVE:2016:4849, Rechtbank Overijssel, 07-12-2016, C/08/192686 / KG ZA 16-344
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Inschrijving terecht terzijde gelegd. Knock-out-eis.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/192686 / KG ZA 16-344
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ZORGBOERDERIJ [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres, verder te noemen [X] ,
      advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. S.J. Driessen te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      GEMEENTE ALMELO, zetelend te Almelo,
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      GEMEENTE BORNE, zetelend te Borne,
    3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      GEMEENTE DINKELLAND, zetelend te Denekamp,
    4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      GEMEENTE ENSCHEDE, zetelend te Enschede,
    5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      GEMEENTE HAAKSBERGEN, zetelend te Haaksbergen,
    6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      GEMEENTE HELLENDOORN, zetelend te Nijverdal,
    7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      GEMEENTE HENGELO, zetelend te Hengelo,
    8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      GEMEENTE HOF VAN TWENTE, zetelend te Goor,
    9. de publiekrechtelijke rechtspersoon 
    
      GEMEENTE LOSSER, zetelend te Losser,
    10. de publiekrechtelijke rechtspersoon 
    
      GEMEENTE OLDENZAAL, zetelend te Oldenzaal,
    11. de publiekrechtelijke rechtspersoon 
    
      GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN, zetelend te Rijssen,
    12. de publiekrechtelijke rechtspersoon 
    
      GEMEENTE TUBBERGEN, zetelend te Tubbergen,
    13. de publiekrechtelijke rechtspersoon 
    
      GEMEENTE TWENTERAND, zetelend te Vriezenveen,
    
    
    
    14. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE WIERDEN, zetelend te Wierden,		
      gedaagden, verder ook te noemen de Gemeenten,
      advocaat mr. R. Blom te Enschede.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding,
        
        
          de akte houdende overlegging producties van de zijde van [X] ,
        
        
          de producties van de zijde van de Gemeenten,
        
        
          de mondelinge behandeling,
        
        
          de pleitnota van [X] ,
        
        
          de pleitnota van de zijde van de Gemeenten.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 14 april 2016 heeft de gemeente Enschede namens alle Twentse gemeenten (hierna: de Gemeente) in verband met de uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (WMO) en de Jeugdwet een Europese openbare aanbesteding voor de opdracht “Maatwerkvoorzieningen 2017 alle leeftijden (Ondersteuning Zelfstandig Leven, Ondersteuning Maatschappelijke Deelname, Kortdurend Verblijf en Naschoolse Dagbehandeling LVB (tot 18 jaar))” (hierna ook: de aanbesteding) aangekondigd. Het doel van de aanbesteding is het sluiten van raamwerkovereenkomsten voor de periode van 1 jaar met een optie tot (eenzijdige) verlenging van maximaal tweemaal 1 jaar. 
      
    
    
      2.2.
      In de Aanbestedingsleidraad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen.
      
      
        
          “1.1.4
        
        
          (…)
        
        
          Fase 2 (Selectie fase)
        
        
          In de aanbestedingsleidraad zijn voor deze aanbesteding eisen geformuleerd met betrekking tot inschrijver (selectie-eisen). De aanbestedingsstukken zijn zo opgebouwd, dat iedere vraag als aparte eis is geformuleerd. Inschrijver dient per vraag (eis) aan te geven of inschrijver voldoet aan de betreffende eis. Bij sommige vragen dient inschrijver ondersteunende bewijsstukken (verklaringen) te uploaden. Indien inschrijver de vraag
        
        
          bevestigend beantwoordt, gaat aanbestedende dienst er vanuit dat inschrijver voldoet aan deze eis.
        
      
      
      
        
          Na het ontvangen van de inschrijvingen worden de inschrijvers beoordeeld op basis van de gestelde selectie eisen. Inschrijver dient alle vragen met ‘Ja’ te beantwoorden, om zo te verklaren dat wordt voldaan aan alle selectie-eisen. In beginsel dient inschrijver op straffe van uitsluiting, te voldoen aan alle selectie-eisen.
        
        
          (…)
        
        
          Indien inschrijver hieronder ‘Ja’ aanvinkt, dan bevestigt hij dat hij akkoord gaat met deze eis.
        
        
          (…)”
        
        
          Social Return On Investment
        
      
      
        1.2.23.
        
          Gemeenten hechten grote waarde aan de inschakeling van werkzoekenden en 
          
          WSW-ers, die onder verantwoordelijkheid van de gemeente vallen. Hierbij gelden de volgende uitgangspunten:
        
        
          1. Behoud van werk is de basis.
        
        
          2. De gecontracteerde opdrachtnemer is verplicht om alle vacatures lager dan HBO (zowel zorg tot en met niveau 4 als facilitair zoals schoonmaak, gebouw- en groenonderhoud) aan te melden bij een centraal aanmeldpunt van Werkplein Twente. Vervolgens antwoordt Werkplein Twente binnen twee weken of zij geschikte kandidaten hebben. Vacatures op HBO-niveau of hoger mogen uiteraard ook gemeld worden bij Werkplein Twente.
        
        
          3. Samen14 streeft naar 5% social return per inschrijver, dit percentage wordt berekend op basis van de omzet die voortkomt uit de opdrachten uit de raamovereenkomsten die zijn afgesloten met Samen14. Uitzondering hierop is de gemeente Hengelo. Voor deze gemeente geldt dat het percentage van 5% geen streefpercentage is, maar een absolute eis.
        
        
          4. Uitbesteding van werk (zal overwegend facilitair zijn) aan bedrijven waarvan de formatie tenminste uit 5% medewerkers met afstand tot de arbeidsmarkt bestaat (WW-, WWB-, SW-geïndiceerd, WAJONG) telt mee als invulling van het SROI streefpercentage.
        
        
          5. De gecontracteerde opdrachtnemer biedt leer-/werkplekken aan, dit kan vanuit de doelgroepen BBL/BOL en VSO/PRO, deze tellen mee in het SROI-percentage.
        
        
          5. De opdrachtnemer is bereid om te participeren in gemeentelijke initiatieven op het gebied van werkgelegenheid, waaronder bijvoorbeeld het Werkpakt keurmerk.
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Indien inschrijver hieronder ‘Ja’ aanvinkt bevestigt hij dat hij bovenstaande heeft gelezen en akkoord gaat met deze eis/dit streven. 
          
        
        
        
          
            (…)”
          
        
        
        
          De Gemeente heeft vraag 1.1.4 en selectie-eis 1.2.23, blijkens de geplaatste vinkjes bij KO bij de nadere informatie over de vraag/selectie-eis als een knock-out (KO)-vraag/selectie-eis aangemerkt.
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        [X] biedt dagopvang aan ongeveer 45 senioren die licht dementerend of lichte lichamelijke verzorging nodig hebben. [X] heeft ingeschreven op de aanbesteding.  
      
    
    
      2.4.
      Bij gunningsbeslissing van 29 september 2016 (hierna: de gunningsbeslissing) heeft de Gemeente aan [X] meegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht, aangezien zij de KO-vraag 1.2.23 in Negometrix met ‘Nee’ heeft beantwoord.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 7 oktober 2016 is namens [X] aan de Gemeente verzocht om de gunningsbeslissing in te trekken en [X] in de gelegenheid te stellen het antwoord op selectie-eis 1.2.23 alsnog met ‘Ja’ te beantwoorden en na toezending van de herstelde inschrijving door [X] (alsnog) tot inhoudelijke beoordeling van deze inschrijving over te gaan.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 14 oktober 2016 is namens de Gemeente Enschede kort gezegd aan (de advocaat van) [X] meegedeeld dat zij de gunningsbeslissing handhaaft.   
      
    
    
      2.7.
      Daarop heeft [X] zich genoodzaakt gezien om dit kort geding in te leiden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [X] vordert  samengevat weergegeven -:
        
          Primair:
        
        I. de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing, waarin haar inschrijving ongeldig is verklaard, in te trekken, en
        II. de gemeente te gebieden haar inschrijving alsnog in de aanbestedingsprocedure te betrekken en te beoordelen,
        III. de Gemeente te verbieden om tot definitieve gunning van de raamovereenkomst over te gaan voordat zij haar inschrijving heeft beoordeeld en op basis daarvan tot een nieuwe gunningsbeslissing is gekomen,
        
          Subsidiair: 
        
        I. de Gemeente te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en tot heraanbesteding over te gaan indien zij nog tot gunning wenst over te gaan,
        
          In alle gevallen: 
        
        I. alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        II. de Gemeente te veroordelen in de (na)kosten van dit geding en de wettelijke rente daarover.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan het gevorderde legt [X] - kort gezegd - het volgende ten grondslag. Bij het indienen van haar inschrijving via Negometrix heeft [X] abusievelijk vraag 1.2.23 van de Aanbestedingsleidraad met ‘Nee’ beantwoord. Het spreekt voor zich dat het bedoelde antwoord op deze selectie-eis ‘Ja’ had moeten zijn. Het abusievelijk onjuist beantwoorden kan niet anders worden gezien dan een kennelijke omissie dan wel fout. 
        Dat [X] aan alle selectie-eisen voldoet blijkt namelijk al uit het bevestigende antwoord op selectie-eis 1.1.4 van de Aanbestedingsleidraad. Zij heeft zich door het indienen van haar inschrijving daarmee namelijk zonder voorbehoud akkoord verklaard met alle voorwaarden van de aanbestedingsprocedure, waaronder begrepen de SROI-eis. De discrepantie tussen selectie-eis 1.1.4 en 1.2.23 kon de Gemeente niet onopgemerkt blijven. Het had dan ook op de weg van de Gemeente gelegen om [X] een herstelmogelijkheid te bieden, of in ieder geval om opheldering te vragen. Alsdan was het direct duidelijk geweest dat er sprake is van een kennelijke omissie, die zich leent voor eenvoudig herstel. Ter onderbouwing wordt verwezen naar het vonnis van de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 29 juli 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:4335) en het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Maatricht, van 4 september 2014 (ECLI:NL:BLIM:2014:7690). 
        Bovendien laat paragraaf 1.1.4 uitdrukkelijk ruimte voor het passeren van een gebrek als welke [X] wordt verweten. 
        Mede gelet op de aard van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en de daarbij betrokken belangen was de Gemeente ook op grond van de redelijkheid en billijkheid verplicht om [X] gelegenheid te bieden voor herstel. In dit verband wordt verwezen naar het Advies 67 van de Commissie van Aanbestedingsexperts en het vonnis van de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 juli 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:3251). De bevoegdheid tot het bieden van een herstelmogelijkheid geldt in onderhavige procedure te meer, nu het voor de Gemeente eenvoudig verifieerbaar is dat [X] aan deze selectie-eis voldoet. [X] voldoet immers aantoonbaar aan deze eis, omdat deze eis in exact dezelfde bewoordingen eveneens is gesteld in de vorige aanbestedingsprocedure “Maatwerkvoorzieningen 2015”. [X] heeft deze eis toen met ‘Ja’ beantwoord. Gedurende de looptijd van die raamovereenkomst is er niet door de Gemeente gesteld of zou zijn gebleken dat [X] niet langer aan die selectie-eis zou voldoen. Op grond van de huidige raamovereenkomst doet [X] deze SROI-eis dan ook thans gestand. De Gemeente is derhalve bekend met het feit dat [X] toepassing geeft aan een duurzame invulling van de arbeid. Ook om deze reden had De Gemeente [X] moeten vragen over het onbevestigende antwoord op selectie-eis 1.2.23. Ter onderbouwing wordt gewezen op het vonnis van de voorzieningenrechter van Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 7 mei 2013  (ECLI:NL:RBGEL: 2013:CA3391). Het alsnog toelaten van [X] tot de raamovereenkomst heeft geen invloed op de concurrentiepositie van de overige contractanten vanwege de omvang, 
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [X] de selectie-eis 1.2.23 met ‘Nee’ heeft beantwoord. De vraag die in dit kort geding dient te worden beantwoord is of de Gemeente de inschrijving van [X] om deze redenen terecht ongeldig heeft  verklaard zonder [X] in de gelegenheid te stellen haar inschrijving op dit punt aan te verbeteren dan wel aan vullen. 
      
    
    
      4.2.
      Algemeen uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Verder moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:
      - in de uitoefening van voormelde beoordelingsbevoegdheid moet de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen;
      - het verzoek om nadere toelichting mag slechts worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen;
      - het verzoek moet op vergelijkbare manier worden ingericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren; en
      - het verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek.
      
    
    
      4.3.
      Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk dat of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, nr. C-336/12, Manova). Uit dit arrest volgt de regel dat er in ieder geval geen gelegenheid tot herstel mag worden geboden wanneer het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. 
      
    
    
      4.4.
      De selectie-eis 1.2.23 betreft een knock-out-eis, zodat reeds op die grond geen gebruik mag worden gemaakt van de mogelijkheid de inschrijving van [X] te laten corrigeren of aanvullen. Het toestaan van herstel zou er, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, bovendien toe leiden dat een andere (nieuwe) inschrijving wordt ingediend door [X] , hetgeen zich niet verhoudt met het jegens de overige inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel. 
      
    
    
      4.5.
      Uit de omstandigheid dat [X] vraag 1.1.4 met een ‘Ja’ heeft beantwoord, volgt, anders dan zij betoogt, niet dat [X] zich akkoord heeft verklaard met alle door de Gemeente gestelde eisen. In de bedoelde paragraaf staat immers uitdrukkelijk vermeld dat de inschrijver per vraag (eis) dient aan te geven of inschrijver voldoet aan de betreffende eis en dat inschrijver alle vragen met een ‘Ja’ dient te beantwoorden, om zo te verklaren dat wordt voldaan aan alle selectie-eisen. Door vraag 1.1.4. bevestigend te beantwoorden heeft [X] zich akkoord verklaard met de processtappen en met de eis dat zij per selectie-eis (vraag) dient te aan te geven of zij aan de eis (vraag) voldoet. Het betoog dat er een discrepantie zit in de Aanbestedingsleidraad op grond waarvan [X] een herstelmogelijkheid had moet worden geboden, slaagt derhalve niet.
      
    
    
      4.6.
      De omstandigheid dat in paragraaf 1.1.4. de terminologie “in beginsel” wordt gebezigd, biedt de Gemeente ook geen ruimte om de door [X] gestelde kennelijke fout te passeren en haar een herstelmogelijkheid te bieden, nu selectie-eis 1.2.23 door de Gemeente - anders dan enkele andere vragen/eisen - als een knock-out-eis is aangemerkt. 
      
    
    
      4.7.
      Het betoog van [X] dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid in de gelegenheid moet worden gesteld haar inschrijving te herstellen kan haar niet baten. Het belang dat [X] en haar (potentiële) cliënten hebben bij een herstelmogelijkheid wordt weliswaar onderkend, doch, met inachtneming van het vooroverwogene, is het bieden van een herstelmogelijkheid op grond van de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval niet aan de orde. In het aanbestedingsrecht gaat het om de vraag of de aanbestedende dienst heeft gehandeld conform de van toepassing zijnde aanbestedingswetgeving en of zij gehandeld heeft conform de algemene beginselen in het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit in de onderhavige aanbesteding het geval is. 
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [X] zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      
        [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 619,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris advocaat. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [X] af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.435,--,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis met betrekking tot de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2016.
      
    
  
  
    type: 
    coll: