ECLI:NL:GHARL:2014:4686, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-06-2014, 200.124.040-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, pensioenzaak. Vraag of werkgever gebruik mag maken van eenzijdig wijzigingsbeding in pensioenovereenkomst m.b.t. premieverdeelsleutel in secundaire arbeidsvoorwaarden, nu pensioenovereenkomst wijzigde als gevolg van verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfonds.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.124.040/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 390058/CV EXPL 12-1894)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 10 juni 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1FNV Bondgenoten,
    
      gevestigd te Utrecht,
      hierna: FNV,
    
    2. CNV Vakmensen,
    
      gevestigd te Utrecht,
      hierna: CNV,
    
    3. [geïntimeerde 3],
    wonende te [woonplaats],
    4. [geïntimeerde 4],
    wonende te [woonplaats],
    5. [geïntimeerde 5],
    wonende te [woonplaats],
    6. [geïntimeerde 6],
    wonende te [woonplaats],
    7. [geïntimeerde 7],
    wonende te [woonplaats],
    8. [geïntimeerde 8],
    wonende te [woonplaats],
    9. [geïntimeerde 9],
    wonende te [woonplaats],
    10. [geïntimeerde 10],
    wonende te [woonplaats],
    11. [geïntimeerde 11],
    wonende te [woonplaats],
    12. [geïntimeerde 12],
    wonende te [woonplaats],
    13. [geïntimeerde 13],
    wonende te [woonplaats],
    14. [geïntimeerde 14],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: FNV c.s., 
      advocaat: mr. F.A.A.C. Traa, kantoorhoudend te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 13 februari 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter). 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 maart 2013,
      - de memorie van grieven van 10 september 2013, met producties,
      - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep d.d. 14 januari 2014, met producties,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 25 februari 2014.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellante] luidt:
         "te vernietigen het vonnis (…), en opnieuw rechtdoende:
      
      1. geïntimeerden niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans die vorderingen van geïntimeerden af te wijzen;
      2. geïntimeerden hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerden heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der terugbetaling;
      3. geïntimeerden hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - te veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
      
    
    
      2.4
      
        In incidenteel appel hebben FNV c.s. gevorderd:
         "het vonnis (…) al dan niet met verbetering of aanvulling van de gronden te bekrachtigen, en wel in die zin dat de vorderingen van eisers in eerste aanleg (…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, worden toegewezen, dit met veroordeling van [appellante]/[bedrijf X] in de kosten van het hoger beroep in het incidenteel appel."
      
      
    
  
  
    
      3De feiten  
    
    
      3.1
      Tegen de achtergrond van grief I, die zich keert tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter, ziet het hof aanleiding de voor het hoger beroep van belang zijnde feiten zelfstandig vast te stellen. Gelet op wat enerzijds is gesteld en anderzijds niet gemotiveerd is betwist, en mede gelet op de niet betwiste inhoud van de overgelegde stukken, luiden die feiten als volgt.
      
    
    
      3.2
      
        [bedrijf X] heeft een onderneming gevoerd die zich bezighield met de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur, de vervaardiging van machines en apparaten voor industriële koel- en vriestechniek en klimaatregeling, alsmede een groothandel in machines in apparaten voor de warmte-, koel- en vriestechniek. De onderneming was gevestigd te [plaats] en was een dochteronderneming van [appellante]. Met ingang van 3 november 2012 is [bedrijf X] gefuseerd met [appellante], waarbij [appellante] de verkrijgende vennootschap en [bedrijf X] de verdwijnende vennootschap was. Bij het concern - [bedrijf appellante] - waren ruim 1400 werknemers in dienst, waarvan ruim 30 werknemers in dienst waren bij [bedrijf X]. Tussen 2010 en 2012 zijn diverse reorganisaties binnen [bedrijf appellante] doorgevoerd, waarbij het personeelsbestand is ingekrompen.
      
    
    
      3.3
      De hierboven onder 3 tot en met 14 vermelde geïntimeerden in principaal appel waren als werknemer in dienst bij [bedrijf X]. Zij zijn allen op of vóór 1 januari 2008 bij [bedrijf X] in dienst getreden. [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 5], [geïntimeerde 8], [geïntimeerde 9], [geïntimeerde 10], [geïntimeerde 11], [geïntimeerde 12] en [geïntimeerde 14] zijn als gevolg van de fusie met [appellante] in dienst van [appellante] gekomen. De per 1 januari 2008 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde 13] is per 1 januari 2009 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarop de [appellante]-voorwaarden van toepassing zijn. [geïntimeerde 4] is per 1 maart 2012 uit dienst getreden, [geïntimeerde 6] per 1 augustus 2012 en [geïntimeerde 7] per 30 september 2011. 
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde 6] heeft in het kader van zijn uitdiensttreding een beëindigingsregeling met [bedrijf X] getroffen. Daarbij is overeengekomen dat alle mogelijke onderwerpen zijn besproken en uitonderhandeld en dat er geen onderwerpen zijn die zij buiten deze overeenkomst wensen te laten, waarna [geïntimeerde 6] aan [bedrijf X] finale kwijting heeft verleend. 
      
    
    
      3.5
      
        In de arbeidsovereenkomsten van de werknemers, met uitzondering van die van [geïntimeerde 13] waarop met ingang van 1 januari 2009 de [appellante]-voorwaarden van toepassing zijn verklaard, staat dat, voor zover niet anders is overeengekomen, de bepalingen gelden zoals vastgelegd in de Secundaire Arbeidsvoorwaarden van [bedrijf X]. Artikel 19 van die voorwaarden luidt, voor zover van belang: 
        
          "Pensioenregeling
        
        
          De werknemers in dienst van [bedrijf Y] en [bedrijf X] zijn verplicht om 1 jaar na indiensttreding aan de - voor de bedrijven geldende pensioenregeling - deel te nemen. (…) Een derde gedeelte van de jaarlijkse prolongatiepremie komt ten laste van de werknemer, daartoe zal maandelijks een deel van zijn salaris worden ingehouden."
        
      
    
    
      3.6
      
        Het pensioen van de werknemers van [bedrijf X] was ondergebracht bij Aegon Levensverzekering N.V. (hierna te noemen: Aegon). In dat verband gold de "Pensioen-overeenkomst van [bedrijf X] en diens werknemers". In artikel 29 van deze pensioenovereenkomst is bepaald: 
        
          "Artikel 29 Aanpassing van de pensioenaanspraken
        
      
      
        1. De werkgever kan deze pensioenovereenkomst zonder instemming van de deelnemer wijzigen indien er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van de werkgever, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Wordt van dit recht gebruik gemaakt, dan zullen de pensioenaanspraken en de daarmee corresponderende verzekeringen aan de gewijzigde omstandigheden worden aangepast.
      
      
        2. Indien sociale wetten, fiscale wetten ophet hof leest: of ) verplicht gestelde pensioenvoorzieningen worden ingevoerd of gewijzigd, zal de werkgever, indien hij daartoe termen aanwezig acht, de in deze pensioenovereenkomst neergelegde pensioenregeling - met inachtneming van eventuele wettelijke voorschriften - aan de gewijzigde omstandigheden aanpassen.
      
        3. De werkgever kan zich bij het sluiten of bij het wijzigen van deze pensioenovereenkomst het recht voorbehouden de premiebetaling, voor zover deze betrekking heeft op de bijdrage van de werkgever, te verminderen of beëindigen in geval van een ingrijpende wijziging van de omstandigheden.
      
      
        4. Indien de werkgever tot het in de voorgaande leden vermelde wenst over te gaan, stelt hij de deelnemers en de verzekeraar hiervan onmiddellijk schriftelijk in kennis. De op grond van al gedane betalingen verworven aanspraken op pensioen zullen echter niet worden aangetast.
      
      
        5. De werkgever is niet aansprakelijk voor een als gevolg van toepassing van wettelijke voorschriften ontstane vermindering van de pensioenen."
      
      
    
    
      3.7
      In juli 2008 heeft MN Services aan [bedrijf X] meegedeeld dat uit een werkingssfeer-onderzoek is gebleken dat [bedrijf X], gelet op de sinds 1 juli 2008 bij haar verrichte werkzaamheden, verplicht is om vanaf die datum deel te nemen aan de pensioen- en CAO-regelingen in de bedrijfstak Metaal en Techniek/Technisch Installatiebedrijf, waaronder deelneming aan het Bedrijfstakpensioenfonds Metaal en Techniek (hierna te noemen: PMT). 
      
    
    
      3.8
      
        [bedrijf X] heeft het pensioen van na 1 juli 2008 in dienst genomen werknemers bij PMT ondergebracht. Bij deze werknemers is een premieverdeling van ½ werkgever - ½ werknemer toegepast. Het pensioen van de 34 vóór 1 juli 2008 in dienst getreden werknemers heeft [bedrijf X] bij Aegon gelaten. Op deze werknemers, waaronder [geïntimeerde 13], is [bedrijf X] (bij het inhouden van premie) de premieverdeling 1/3 werknemer - 2/3 werkgever blijven toepassen. 
      
    
    
      3.9
      
        
          [bedrijf X] is in 2008 begonnen met het harmoniseren van haar eigen arbeidsvoorwaar-den met de arbeidsvoorwaarden van haar moedermaatschappij [appellante]. De vakbonden zijn daarbij eind 2008 betrokken. In het kader van genoemde harmonisatie heeft [bedrijf X] haar werknemers bij brief van 27 november 2008 onder meer meegedeeld: 
        "De arbeidsvoorwaarden van [appellante], zoals opgenomen in het regelingenboek, en de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf zullen dan ook voor medewerkers van [bedrijf X] ventilatie van toepassing zijn. (…) Voor uw pensioenregeling verandert er niets en zult u bij uw huidige pensioenverzekeraar blijven. (…)" 
      
      
    
    
      3.10
      
        Op 23 januari 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A], directeur HRM van [bedrijf X]/ [appellante] en [B] van FNV. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [B] [A] bij brief van 19 februari 2009 onder meer meegedeeld: 
        "Wij verzoeken u de werknemers van [bedrijf X], te berichten over de wijzigingen die wij met u besproken hebben in het gesprek van 23 januari 2009, aan u bevestigd in mijn mail van 16 februari 2009. 
        De leden van onze organisatie zijn tevreden met de uitkomst van het gesprek van 23 januari 2009. 
        Mijns inziens heeft bovenstaande tot gevolg dat aan de werknemers bericht moet worden dat: (…)
        * De huidige premie verdeling pensioen 1/3 werknemer en 2/3 werkgever van toepassing blijft."
      
      
    
    
      3.11
      MN Services heeft [bedrijf X] bij brief van 9 februari 2011 meegedeeld dat zij nog niet al haar werknemers heeft aangemeld bij pensioenfonds PMT. In deze brief verzoekt MN Services [bedrijf X] om alle deelnemers (lees: werknemers) direct bij PMT aan te melden. 
      
    
    
      3.12
      
        
          [bedrijf X] heeft in april 2011 bij de Centrale Ondernemingsraad van [appellante] (hierna te noemen: de COR) een instemmingsaanvraag ex artikel 27 WOR gedaan voor het voldoen aan de wettelijke verplichting om het pensioen van de resterende 34 werknemers van [bedrijf X] bij PMT onder te brengen. In dat kader heeft de directie van [bedrijf X] het voorgenomen besluit genomen om de noodzakelijke maatregelen te nemen voor de overgang van de betreffende werknemers van Aegon naar PMT, waaronder de verhoging van hun pensioenopbouw over de periode vanaf 1 juli 2008 tot het niveau van PMT voor rekening van [appellante]. In de instemmingsaanvraag geeft [bedrijf X] onder het kopje 'gevolgen voor de medewerkers' onder meer aan: 
        "De algemene conclusie van de pensioenspecialist is dat de PMT pensioenregeling inhoudelijk beter is dan de Aegon pensioenregeling (hogere opbouwpercentage ouderdomspensioen). 
        
          			AEGON			PMT
        
        
          	Type regeling		Middelloonregeling	Middelloon met voorwaardelijk
        
        
          				zonder indexatie		indexatie
        
        
          	(…)
        
        
          	Kosten deelnemer	1/3 van premie		½ van premie
        
        (…)
        De belangrijkste consequenties voor de medewerkers:
        * Betere pensioenregeling (o.a. door voorwaardelijke indexatie)
        * Hogere pensioenopbouw
        * Een hogere eigen bijdrage van gemiddeld 4,5% van het netto salaris.
        Het gemiddelde effect op het netto loon van de medewerkers is € 71,40 netto per maand. Voor 5 medewerkers is het effect groter dan € 100,-, voor 1 medewerker praktisch nihil. (…)
        Bij deze medewerkers zal, nadat zij daarover zijn geïnformeerd (…) deze hogere pensioenpremie worden ingehouden. [appellante] neemt alle hogere kosten, zowel het werknemers deel als het werkgeversdeel van 1 juli 2008 t/m 30 april 2011 voor haar rekening."
      
      
    
    
      3.13
      Bij e-mailbericht van 15 april 2011 heeft de COR [B] van FNV in kennis gesteld van de voorgenomen wijziging van de pensioenregeling bij [bedrijf X]. Na telefonisch overleg tussen [B] van FNV, zijn CNV-collega [C] en de directie van [bedrijf X]/[appellante] heeft [B] bij brief van 2 mei 2011 aan [bedrijf X]/[appellante]  bericht dat niet wordt ingestemd met het voornemen om de premieverdeling te wijzigen naar ½ werknemer - ½ werkgever. 
      
    
    
      3.14
      De COR van [appellante] heeft de directie van [bedrijf X]/[appellante] bij brief van 3 mei 2011 bericht dat de wettelijk verplichte aansluiting bij PMT voor de COR niet ter discussie staat, maar dat er géén instemming wordt verleend voor de voorgenomen wijziging in de verdeling van pensioenpremie, gelet op de onder 3.10 vermelde premie-afspraak, terwijl de verplichte overgang naar PMT ten tijde van die afspraak aan [appellante] bekend was. 
      
    
    
      3.15
      
        [B] van FNV heeft - na overleg met de leden en belangstellende niet-leden werkzaam bij [bedrijf X] - de directie van [bedrijf X]/[appellante] bij brief van 18 mei 2011 medegedeeld dat de achterban niet akkoord gaat met de voorgestelde wijziging in de verdeling van de pensioenpremie. Vervolgens heeft er op 23 mei 2011 een overleg tussen de vakbonden en [bedrijf X] plaats gevonden, waarin de vakbonden hebben voorgesteld een persoonlijke loontoeslag toe te kennen ingeval van wijziging van de verdeelsleutel voor de pensioenpremie, zulks ter compensatie van het financiële nadeel van de betrokken werknemers. Het overleg heeft niet tot overeenstemming hierover geleid. 
      
    
    
      3.16
      
        [bedrijf X] heeft de eerder bij Aegon verzekerde werknemers alsnog bij PMT aangemeld en zij heeft de meerkosten aan pensioenpremie voor de betrokken werknemers over de periode van juli 2008 tot en met mei 2011 voor haar rekening genomen. Met ingang van 1 juni 2011 is zij de helft van de sindsdien verschuldigde premie gaan inhouden op het loon van de betrokken werknemers. Hierdoor ontvangen (de meeste van) deze werknemers per saldo minder loon. De werkgeversbijdrage van 50% aan PMT leidt ook voor [bedrijf X] tot een hoger bedrag dan het werkgeversdeel dat zij aan Aegon moest voldoen, welk verschil over 2011 door haar pensioenadviseur is berekend op € 21.100,- op jaarbasis. 
      
    
    
      3.17
      
        FNV heeft [bedrijf X]/[appellante] bij brief van 8 juni 2011 bericht dat besloten is om een juridische procedure te entameren tegen de eenzijdige wijziging van de premieverdeling. Bij brief van dezelfde datum aan FNV heeft [appellante] onder meer geschreven: 
        "Uw rechtvaardiging voor het standpunt van FNV dat zou moeten worden vastgehouden aan de 1/3 - 2/3e premieverdeling zoals die gold ten tijde van het Aegon pensioen, is gelegen in uw brief van 19 februari 2009, waarin u eenzijdig vastlegt dat 'De huidige premie verdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever van toepassing blijft.' Hier is echter sprake van een misverstand. [appellante] betwist uitdrukkelijk dat het hier gaat om een afspraak die betrekking heeft op de overgang van de 'oude' [bedrijf X] medewerkers naar PMT. Dit blijkt op geen enkele wijze uit uw brief. De praktijk binnen [appellante] bevestigt dit, hierbij is onder meer van belang dat:
        * pas in mei 2011 een aanvraag is ingediend bij de COR, zijnde kort nadat voor de directie van [appellante] duidelijk werd dat ook de 'oude' [bedrijf X] werknemers naar PMT zouden overgaan;
        * nieuwe werknemers ten behoeve van [bedrijf X] die door [appellante] sinds 1 juli 2008 zijn aangemeld bij PMT evenals de overige werknemers van het [appellante]-concern 50% van de pensioenpremie betalen.
        Tegen deze achtergrond kan FNV, in onze visie, niet volhouden dat sprake is van een afspraak op basis waarvan de betreffende groep werknemers aanspraak kan maken op een 1/3-2/3e premieverdeling." 
      
      
    
    
      3.18
      
        In reactie op deze brief heeft FNV op 22 juni 2011 teruggeschreven:  
        "Wij hebben in de gesprekken over de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden [bedrijf X] en [appellante], eind 2008 begin 2009, nog een keer nadrukkelijk bevestigd dat de premieverdeling 1/3 werknemer blijft. Aan de werknemers is door de leiding toen bevestigd dat in het pensioen niets wijzigt. (…) Er is willens en wetens door de toenmalige directie van [appellante] en [bedrijf X], beloofd en vastgelegd in 2008, dat werknemers hun premieverdeling houden. Wij hebben dat bevestigd in een brief van 19 februari 2009. U verklaart deze vastlegging als eenzijdig. Wij wijzen er op dat er geen tegen brief is gekomen, destijds, met een andere uitleg. Nee, er is aan de werknemers bevestigd: "Voor uw pensioenregeling verandert niets en u zult bij uw huidige pensioenverzekeraar blijven."
      
      
    
    
      3.19
      
        Volgens de CAO voor de Metaal en Techniek mag de werkgever de helft van de pensioenpremie in rekening brengen bij de werknemer. Ter zake is in de CAO 2011-2013 in artikel 69 lid 2 bepaald: 
        
          "Behoudens de in het pensioenreglement genoemde gevallen is de werkgever voor elke werknemer de krachtens genoemde reglement vastgestelde premie verschuldigd. De werkgever heeft voor de helft van de door hem verschuldigde premie recht van verhaal op de werknemer, zulks door middel van inhouding bij elke uitbetaling van het salaris."
        
      
      
    
    
      3.20
      Binnen de gehele onderneming van [appellante] wordt vanaf 1 juni 2011 een pensioenpremieverdeling van ½ werknemer - ½ werkgever toegepast. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in eerste aanleg
    
    
      4.1
      FNV en CNV hebben, kort weergegeven, gevorderd voor recht te verklaren dat [appellante] niet gerechtigd is de verdeling van de pensioenbijdragen ten nadele van de werknemers te wijzigen en voorts [appellante] te gebieden de juiste verdeling na te komen op straffe van een dwangsom, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. De werknemers hebben betaling van hun, op straffe van een dwangsom te herberekenen, loon gevorderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede uitvoerbaarverklaring van het vonnis bij voorraad.
      
    
    
      4.2
      
        Voor zover in hoger beroep nog van belang heeft de kantonrechter het beroep van [appellante] op gebrek aan voldoende procesbelang van FNV c.s. verworpen en geoordeeld dat noch de pensioenregeling voor de sector Metaal en Techniek, noch de toepasselijke CAO [appellante] ertoe verplichtte de voor de betrokken werknemers voordeliger premieverdeling (van 1/3 voor de werknemer en 2/3 voor de werkgever) te vervangen door de voor werknemers ongunstiger CAO-regeling (van ieder 50%). [appellante] heeft volgens de kantonrechter ook onvoldoende onderbouwd dat zij een zwaarwegend belang heeft, zoals bedoeld in het eenzijdig wijzigingsbeding in art. 29 lid 1 van de pensioenovereenkomst (zie overweging 3.6 - hof), terwijl ook geen compensatie is aangeboden vanaf 1 juni 2011.  
        De kantonrechter heeft eveneens het beroep van [appellante] op goed werknemerschap en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid verworpen. Ook een specifiek verweer ten aanzien van [geïntimeerde 13] is niet gehonoreerd.
      
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft de door de bonden gevorderde verklaring voor recht toegewezen, evenals het gevorderde gebod en de dwangsom, gemaximeerd tot € 100.000,-. De loonvordering van de werknemers is, behalve ten aanzien van [geïntimeerde 6], toegewezen tot het einde van hun dienstverband, onder matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. De door de werknemers gevorderde dwangsom op de verplichting tot herberekening is door de kantonrechter toegewezen en gemaximeerd op € 2.000,- per werknemer en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      4.4
      In zijn vonnis van 13 februari 2013 heeft de kantonrechter zich niet uitgelaten over de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Verzoeken tot herstel respectievelijk aanvulling van dit vonnis zijn bij uitspraken van de kantonrechter d.d. 8 mei 2013 en 26 juni 2013 afgewezen. 
      
    
  
  
    
      5De bespreking van de grieven
    
    
      5.1
      
        [appellante] heeft in principaal appel 10 grieven geformuleerd. Volgens grief I heeft de kantonrechter de feiten deels onjuist en onvolledig weergegeven. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellante] bij die grief geen belang meer. Overigens is er geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Voor zover [appellante] in de toelichting op deze grief de waardering of uitleg van die feiten aan de orde stelt, zal het hof daarop bij bespreking van de grieven III tot en met VII in principaal appel terugkomen.
      
    
    
      5.2
      
        Met grief II betoogt [appellante] dat haar wederpartijen niet ontvankelijk zijn wegens  onvoldoende belang bij deze procedure, zoals bedoeld in art. 3:303 BW, nu tegenover de hogere pensioenpremie ook voordelen staan zoals een beter pensioen en, als gevolg van het toepasselijk worden van de CAO, ook loonsverhogingen.
        FNV c.s. hebben deze stelling naar het oordeel van het hof terecht gepareerd met de opmerking dat zij belang hebben bij het handhaven van de verdeelsleutel 1:2, gelet op de negatieve gevolgen voor het maandinkomen. Bovendien vergt de pakketvergelijking, die [appellante] zelf kennelijk voorstaat, een inhoudelijke beoordeling, hetgeen zich niet verdraagt met een niet-ontvankelijkheid. De grief faalt.
      
      
    
    
      5.3
      De grieven III tot en met VII keren zich tegen de afwijzing van het standpunt van [appellante] dat zij, nu zij als gevolg van dwingende regels de pensioenen moest onderbrengen bij PMT, ook mag aansluiten bij de premieverdeling zoals neergelegd in de CAO, die overeenkomt met de reeds bij [appellante] van toepassing zijnde voorwaarden.  
      
    
    
      5.4
      
        FNV c.s. hebben aangevoerd dat [appellante] willens en wetens eind 2008/begin 2009 heeft bevestigd dat de werknemers slechts een derde van de premie verschuldigd waren (zie 3.18).
        
          [appellante] heeft hiertegen ingebracht dat zij bedoelde uitlating heeft gedaan in de veronderstelling dat de bestaande pensioenregeling bij Aegon van toepassing bleef op werknemers die voor 1 januari 2008 in al in dienst waren (hierna: het al zittende personeel), en dat zij pas in 2011 (door de in 3.11 genoemde brief) begreep dat die veronderstelling onjuist was. Volgens [appellante] sluit de feitelijke gang van zaken daar ook bij aan.
        Het hof is van oordeel dat uit de onder 3.9 aangehaalde brief duidelijk blijkt dat [appellante] er op 27 november 2008 nog van uitging dat het zittende personeel bij Aegon verzekerd kon blijven. FNV c.s. hebben vervolgens niets aangevoerd waaruit blijkt dat [appellante] in de daarop volgende periode tot en met 19 februari 2009 tot andere inzichten is gekomen en wel degelijk wist dat zij het al zittende personeel (eigenlijk) per 1 juli 2008 moest onderbrengen bij PMT, en dat FNV c.s. de toezegging ook mochten betrekken op het scenario dat het zittende personeel alsnog zou moeten deelnemen aan het PMT-pensioen. De inhoud van de onder 3.18 geciteerde brief van FNV vermeldt de toezegging immers ook in verband met de bevestiging dat er “in het pensioen niets wijzigt”.
        FNV c.s. hebben bovendien onder randnummer 4.1.9 van hun memorie gesteld dat zijzelf geen reden hadden om te veronderstellen dat het zittende personeel per 1 juli 2008 bij PMT moest worden ondergebracht, zodat niet is gesproken over de premieverdeling in het geval van onderbrenging van de pensioenregeling bij PMT.  
        Het hof is, kortom, van oordeel dat [appellante] de toezegging inderdaad heeft bedoeld, en FNV c.s. die toezegging redelijkerwijs hebben moeten begrijpen, in het kader van de voortzetting van het Aegonpensioen. Door FNV c.s. is niets aangevoerd waaruit moet volgen dat de toezegging ook buiten het verband van het Aegonpensioen zou gelden.
        Daarmee is echter nog niet gegeven dat [appellante] zonder meer gerechtigd was om na de hersteloperatie, waarbij zij de zittende werknemers met terugwerkende kracht tot 1 juli 2008 heeft aangemeld bij PMT en de tot 1 juni 2011 te weinig voor deze groep afgedragen premie geheel voor haar rekening had genomen, over te gaan tot inhouding van 50% in plaats van een derde van de sedertdien verschuldigde premie. 
      
      
    
    
      5.5
      Volgens [appellante] volgt dat recht uit de verplichte aansluiting bij PMT en de toepasselijke CAO. De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof evenwel terecht overwogen dat is gesteld noch gebleken dat de CAO standaard- dan wel maximumbepalingen kent, en geoordeeld dat voor de werknemer gunstiger bedingen daarmee zijn toegestaan. Het mag zo zijn dat het onder 3.19 weergegeven art. 69 lid 2 van de CAO een ongeclausuleerd recht op verhaal van 50% van de premies geeft, zoals [appellante] aanvoert, maar dat neemt niet weg dat een werkgever zelf zijn recht hierop kan beperken ten gunste van werknemers.
      
    
    
      5.6
      
        
          [appellante] wijst evenwel op art. 29, tweede en derde lid, van de pensioenovereenkomst die zij met de zittende werknemers had gesloten m.b.t. het pensioen bij Aegon (zie hiervoor onder 3.6). Nu deze pensioenovereenkomst is gewijzigd door verplichte deelneming in PMT en daarmee een nieuwe pensioenovereenkomst is ontstaan, zoals ook volgt uit art. 2 lid 2 aanhef en sub a Pensioenwet (hierna: Pw), mag [appellante] haar bijdrage verminderen, aldus [appellante].
        FNV c.s. voeren hiertegen het verweer dat partijen bij een pensioenovereenkomst de werkgever en de pensioenuitvoerder zijn zodat deze bepaling hen niet regardeert. Dit verweer is evenwel onjuist, gelet op de definitie in art. 1 Pw van het begrip pensioenovereenkomst als “hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen”. 
        Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of [appellante] het percentage van haar bijdrage in de aan PMT verschuldigde premie mag verlagen tot 50% (gelet op art. 69 lid 2 van de CAO) omdat sprake is van een ‘ingrijpende wijziging van omstandigheden’, zoals art. 29 lid 3 van de oorspronkelijke pensioenovereenkomst betreffende het bij Aegon opgebouwde pensioen luidde. 
      
      
    
    
      5.7
      
        Het hof stelt hierbij voorop dat, anders dan FNV c.s. betogen en ook de kantonrechter lijkt te overwegen, niet aan de orde is of [appellante] op de voet van art. 19 Pw de pensioenovereenkomst eenzijdig mocht wijzigen. Die overeenkomst is immers gewijzigd als gevolg van de, op de wet gebaseerde, verplichtstelling. Het gaat hier om een door [appellante] gewenste wijziging van de onder 3.5 bedoelde secundaire arbeidsvoorwaarde omtrent de premieverdeling, welke het arbeidsvoorwaarde in het kader van de harmonisatie werd gecontinueerd voor werknemers met een Aegonpensioen, en voor welke wijziging de inmiddels beëindigde Aegon-pensioenovereenkomst in art. 29 lid 3 een basis bood.
        Hoewel de secundaire arbeidsvoorwaarden en de pensioenovereenkomst niet in hetzelfde document zijn neergelegd, kwalificeert het hof art. 29 lid 3 van de Aegon pensioenovereenkomst als een wijzigingsbeding zoals bedoeld in art. 7:613 BW, doch met een beperkte strekking: alleen ten aanzien van de omvang van het werkgeversdeel in de pensioenpremie. Het hof is van oordeel dat deze wijzigingsbevoegdheid voldoende kenbaar was voor de werknemers. 
        Getoetst moet worden of [appellante] een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging, dat de geschade belangen van de betrokken werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken.
      
      
    
    
      5.8
      
        
          [appellante] voert als belangen aan haar zijde aan, dat al haar overige bij PMT aangemelde werknemers de helft van de premie betalen en dat de bonden, die bij de CAO zijn betrokken, die premieverdeling kennelijk redelijk en evenwichtig hebben bevonden binnen het totaalpakket van de arbeidsvoorwaarden. Ook bij die verdeling dient [appellante], in verband met de aanmerkelijk hogere premie voor PMT, méér te betalen voor de zittende werknemers (over 2011 volgens haar berekening € 21.100,-). [appellante] erkent dat de betrokken werknemers er in eerste instantie maandelijks netto op achteruitgingen, maar stelt daar tegenover dat het PMT-pensioen substantieel gunstiger is voor de werknemers, terwijl zij, in tegenstelling tot voorheen, nu ook de halfjaarlijkse CAO-loonsverhogingen krijgen. Daardoor is hun netto salaris al vanaf 1 februari 2012 op nagenoeg hetzelfde niveau als het geval zou zijn wanneer zij slechts een derde van de premie aan PMT hoefden te betalen. Daar komt volgens [appellante] nog bij dat de zittende werknemers al beter af zijn dan hun andere collega's omdat [appellante] de extra pensioenpremie over het tijdvak van 1 juli 2008 tot 1 juni 2011 voor haar rekening heeft genomen.
        FNV c.s. betwisten dat de CAO-loonsverhogingen de inkomensachteruitgang door de hogere premie en de nadeliger verdeelsleutel compenseren. Die loonsverhogingen maken de gevolgen van inflatie op de koopkracht ongedaan, en ook zonder CAO zou het loon volgens hen verhoogd zijn. FNV c.s. kunnen zich vinden in de argumenten van de kantonrechter dat, bij handhaving van de verdeelsleutel waarbij [appellante] twee derde betaalt, de pensioenwaarborg noch de continuïteit van de onderneming in gevaar is. De kantonrechter vond niet van belang dat bij recente reorganisaties collega's zijn ontslagen, en wel dat [appellante] geen compensatie heeft aangeboden. 
      
      
    
    
      5.9
      
        Het hof is van oordeel dat, nu de wijziging van de pensioenovereenkomst geen vrije keus was van [appellante] maar het gevolg is van de wettelijk verplichte deelneming en de voorgestelde wijziging in de met het pensioen samenhangende arbeidsvoorwaarden is gebaseerd op een CAO-bepaling waaraan [appellante] gebonden is, in beginsel mag worden aangenomen dat [appellante] een zwaarwegend belang heeft bij die wijziging. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat, onder deze omstandigheden, voor die kwalificatie niet is vereist dat [appellante] de financiële gevolgen niet of nauwelijks kan dragen. [appellante] heeft terecht aangevoerd dat de sociale partners de premieverdeling in de CAO kennelijk voor beide partijen acceptabel hebben bevonden. 
        De aan PMT te betalen premie is aanmerkelijk hoger dan de premie aan Aegon, zodat [appellante] en de zittende werknemers ook zonder aanpassing van de verdeelsleutel voor hogere lasten kwamen te staan. Anders dan voor [appellante] staat daar voor de zittende werknemers een voordeel tegenover, namelijk een betere pensioenvoorziening. Onder deze omstandigheden is het hof is van oordeel dat [appellante] gebruik mocht maken van haar wijzigingsbevoegdheid, indien zij vanaf 1 juni 2011 een overgangsperiode in acht zou nemen van een kalenderjaar waarin de betrokken werknemers zich konden instellen op een lager netto salaris als gevolg van een premieverdeling conform art. 69 lid 2 van de CAO.
        In zoverre zijn de grieven III tot en met VII van [appellante] gegrond. 
      
      
    
    
      5.10
      
        In grief VIII betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte werknemer [geïntimeerde 13] over één kam heeft geschoren met de andere werknemers, nu voor [geïntimeerde 13] al per 1 januari 2009 de [appellante]-voorwaarden golden. [appellante] heeft [geïntimeerde 13] echter per abuis niet aangemeld bij PMT, bij Aegon gelaten en tot 1 juni 2011 slechts een derde van de premie verhaald voordat zij haar fout ontdekte.
        Het hof is van oordeel dat de grief in die zin gegrond is dat er geen reden is waarom [appellante], afgezien van de in overweging 5.4, laatste zin, bedoelde hersteloperatie op haar kosten, vanaf 1 juni 2011 ten opzichte van [geïntimeerde 13] geen aanspraak kon maken op nakoming van de 50/50-verdeling conform de [appellante]-voorwaarden.
      
      
    
    
      5.11
      Er zijn geen in eerste aanleg reeds verworpen of nog niet behandelde stellingen van FNV c.a. die in het kader van de devolutieve werking nadere bespreking behoeven. 
      
    
    
      5.12
      Met grief IX komt [appellante] op tegen de toewijzing van wettelijke rente en 10% wettelijke verhoging over de loonvorderingen. Voor zover zij daartoe geen grondslag ziet, faalt dat betoog gelet op het gedeeltelijk slagen van de grieven III tot en met VII. Voor een matiging van de wettelijke verhoging tot nihil ziet het hof geen aanleiding, nu [appellante] zonder overgangsmaatregel per 1 juni 2011 is overgegaan tot verhaal van 50% van de premie. De kantonrechter heeft [appellante] terecht als grotendeels in het ongelijk gestelde partij beschouwd en haar veroordeeld in de proceskosten, waardoor ook grief X faalt.
      
    
    
      5.13
      
        Met grief 2 in incidenteel appel beogen FNV c.s. toekenning van 50% wettelijke verhoging, althans een hoger percentage dan 10%.
        Het hof ziet in de omstandigheden van het geval voor dat laatste geen reden, zodat die grief faalt.  
        Met grief 1 in incidenteel appel voeren FNV c.s. aan dat dat de kantonrechter ten onrechte zijn vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en zij vorderen dat alsnog te doen. [appellante] heeft afwijzing bepleit, en subsidiair een langere termijn vooraleer zij dwangsommen verschuldigd raakt omdat zij tenminste 6 weken nodig heeft voor het maken van de berekeningen. Het hof zal [appellante] de langere termijn gunnen waarom zij vraagt, nu dit verzoek voldoende is toegelicht en redelijk is.  
      
      
    
    
      5.14
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis, waarvan beroep, niet ongewijzigd in stand kan blijven. Het hof zal dat vonnis voor de duidelijkheid geheel vernietigen en de door de vakbonden gevorderde verklaring voor recht toewijzen, behoudens ten aanzien van [geïntimeerde 13], het gevorderde gebod toewijzen tot 1 juni 2012 op verbeurte van de dwangsom, zoals door de kantonrechter gemaximeerd, indien zij niet binnen 6 weken na betekening de premieverdeling nakomt. Voorts worden de door de werknemers gevorderde veroordelingen, behoudens ten aanzien van [geïntimeerde 13] en [geïntimeerde 6], met 10% wettelijke verhoging toegewezen over de periode van 1 juni 2011 tot uiterlijk 1 juni 2012 of zoveel eerder als hun arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, eveneens op straffe van de door de kantonrechter gemaximeerde dwangsom indien [appellante] niet binnen 6 weken na betekening een herberekening heeft gemaakt. 
        Het hof ziet aanleiding om de proceskosten in hoger beroep te compenseren, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Dit arrest zal voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Heerenveen, van 13 februari 2013 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      
        op de vorderingen van de vakbonden:
      
    
    
    1. verklaart voor recht dat [appellante] behoudens ten aanzien van [geïntimeerde 13] niet gerechtigd was om de pensioenpremie per 1 juni 2011 te wijzigen van 1/3 werknemer en 2/3 werkgever;
    
    2. gebiedt [appellante] om de premieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever binnen 6 weken na betekening van dit arrest alsnog na te komen, en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011 tot 1 juli 2012, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor elke dag dat [appellante] dit nalaat, zulks tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000,-;
    
    
      
        op de vorderingen van de werknemers:
      
    
    
    3. veroordeelt [appellante] tot het toepassen van de pensioenpremieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever op de werknemers, met uitzondering van [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 13], vanaf 1 juli 2011 tot uiterlijk 1 juli 2012 of zoveel eerder als de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
    
    4. veroordeelt [appellante] tot het binnen 6 weken na betekening van dit arrest maken van een herberekening van het aldus voor de werknemers, met uitzondering van [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 13], vanaf 1 juli 2011 te weinig betaalde loon, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
    € 100,- per werknemer per dag voor elke dag dat [appellante] nalaat die herberekening te maken, zulks tot een maximum  aan te verbeuren dwangsommen van € 2.000,- per werknemer;
    
    5. veroordeelt [appellante] tot betaling van het aldus uit die herberekening blijkende te weinig betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex art. 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente over het achterstallige loon vanaf het moment van het opeisbaar worden van de deelbedragen van het achterstallige loon tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
      
        op de vorderingen van de vakbonden en de werknemers:
      
    
    
    6. veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van FNV c.s. vastgesteld op € 660,64 voor salaris en € 210,64 aan verschotten, en compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten in dit hoger beroep dient te dragen; 
    
    
      verklaart dit arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2014.