ECLI:NL:RBDHA:2021:1931, Rechtbank Den Haag, 12-01-2021, C/09/601610 / KG ZA 20/1021
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Motivering van de gunningsbeslissing.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/601610 / KG ZA 20/1021
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 januari 2021 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Rohde & Grahl B.V. te Amersfoort,
      eiseres,
      advocaten mrs. C.R.V. Lagendijk en A.F. de Jong te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Directoraat Generaal Rijkswaterstaat) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. A.C.M. Remmé en F.J. Lewis te Utrecht,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        Drentea Kantoormeubelen B.V. te Emmen,
      advocaat mr. M.J.F. Nuijens te Groningen.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘R&G’, ‘de Staat’ en ‘Drentea’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de conclusie van antwoord;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
        -	de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 januari 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op 20 januari 2021, maar na aankondiging is dit vonnis vandaag uitgesproken.
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
    
    
      2.1.
      Drentea heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen R&G en de Staat. Ter zitting hebben R&G en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Drentea is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de opdracht tot het leveren, onderhouden en repareren van meubilair. Het gunningscriterium is de beste prijs-/kwaliteitverhouding. De opdracht is verdeeld in drie percelen. In deze zaak gaat het om perceel 2: “Plaat en standaard vergadermeubilair” (hierna: de opdracht). 
      
    
    
      3.2.
      Onder meer R&G en Drentea hebben tijdig een inschrijving ingediend voor de opdracht. Op 9 oktober 2020 heeft de Staat aan R&G bericht voornemens te zijn de opdracht aan Drentea te gunnen. De brief bevat een tabel met de inschrijfprijzen en scores op de subgunningscriteria van alle geldige inschrijvers en een toelichting op de scores van R&G. Uit de tabel volgt dat de inschrijving van Drentea op alle vier de subgunningscriteria de maximale score van een 10 heeft gescoord (“uitstekend”) en de inschrijving van R&G voor drie subgunningscriteria een 8 (“goed”) en voor één subgunningscriterium een 10. Daarnaast vermeldt de brief:
      
      
        
          “
          Motivering winnende inschrijver
        
        
          De winnende Inschrijving scoorde op gunningscriterium 1 beter op de concrete uitwerking en effectiviteit van de maatregelen om de continuïteit en tijdigheid te borgen en piekbelastingen goed te kunnen managen.
        
      
      
      
        
          De winnende Inschrijving scoorde op gunningscriterium 2 beter op het smart omschrijven van de klachtenprocedure en de maatregelen om te borgen dat de sleutelfunctionarissen passen bij de Deelnemer.
        
      
      
      
        
          De winnende Inschrijving scoorde op gunningscriterium 3 beter op de concreetheid en SMART beschrijving van het afwegingskader en het businessmodel.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        R&G vordert, zakelijk weergegeven:
        I. de Staat te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan Drentea te gunnen;
        II. de Staat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en indien en voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen 
        
          primair: een nieuwe afdoende gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, waarbij een termijn voor effectieve rechtsbescherming wordt geboden;
        
          subsidiair: de opdracht opnieuw aan te besteden;
        alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert R&G – samengevat – het volgende aan. De gunningsbeslissing is niet afdoende gemotiveerd. De door de Staat gegeven motivering stelt R&G niet in staat te controleren of het in de gunningsbeslissing vervatte voornemen de uitkomst is van een transparant proces waarbinnen inschrijvers gelijk zijn behandeld. Dat is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Het verschil in beoordeling tussen de door R&G en Drentea gegeven antwoorden op een aantal subgunningscriteria wordt door de Staat in drie regels gegeven. Die motivering is uiterst algemeen en weinig tot niets zeggend.
      
    
    
      4.3.
      De Staat en Drentea voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Drentea vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden om, indien hij de opdracht nog wenst te vergeven, deze definitief te gunnen aan Drentea. 
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt Drentea daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat de vorderingen van R&G niet voor toewijzing in aanmerking komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van R&G en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Drentea hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      De Staat heeft zich allereerst verweerd tegen de vorderingen van R&G met de stelling dat R&G geen belang heeft bij het gevorderde. De Staat wijst er ter onderbouwing van die stelling op dat R&G geen bezwaar maakt tegen de uitkomst van de beoordeling, maar uitsluitend tegen de vastlegging van de uitkomst van de beoordeling in de gunningsbeslissing. In de visie van de Staat is de uitkomst van de beoordeling hiermee gegeven en kan toewijzing van de (primaire) vorderingen van R&G geen verschil meer maken voor de positie van R&G. De Staat heeft verder betoogd dat ook als de inschrijving van R&G op alle kwalitatieve subcriteria met het cijfer 10 zou worden beoordeeld, R&G nog niet de inschrijver zou zijn met de laagste fictieve inschrijvingsprijs. De inschrijving van R&G kan dus onmogelijk de winnende inschrijving worden, aldus de Staat. 
      
    
    
      5.2.
      Voornoemd verweer van de Staat miskent dat kern van het probleem in de visie van R&G nu juist is dat zij met de motivering van de gunningsbeslissing niet in staat is te beoordelen of de uitkomst van de aanbestedingsprocedure juist is. Om die reden vordert R&G een nadere motivering van de gunningsbeslissing met vervolgens inachtneming van een nieuwe alcateltermijn, waarna zij alsnog kan bezien of zij het nodig acht tegen de uitkomst van de beoordeling op te komen. Niet kan op voorhand worden aangenomen dat R&G nimmer de inschrijver met de laagste fictieve inschrijvingsprijs kan worden. Het is denkbaar dat een afgewezen inschrijver ten onrechte voor gunning is gepasseerd, niet (alleen) omdat zijn eigen inschrijving te lage scores heeft behaald, maar (ook) omdat de inschrijving van de winnaar op onderdelen te hoog heeft gescoord. Dit laatste zou aan de hand van een meer uitgebreide motivering van de gunningsbeslissing kunnen worden vastgesteld. R&G is dan ook ontvankelijk in haar vorderingen.
      
    
    
      5.3.
      Partijen twisten over de vraag of de gunningsbeslissing voldoende is gemotiveerd. Voor de beoordeling daarvan wordt vooropgesteld dat op grond van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 (Aw) de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde onder meer de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten, waaronder in ieder geval dienen te worden verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. 
      
    
    
      5.4.
      In dit geval bevat de gunningsbeslissing (i) de scores van R&G en Drentea per subgunningscriterium, hun inschrijfprijs en totale fictieve inschrijfprijs (eindscore), (ii) een uitgebreide toelichting op de door R&G behaalde scores en (iii) een summiere toelichting waarom de inschrijving van Drentea beter heeft gescoord op drie subgunningscriteria dan de inschrijving van R&G.
      
    
    
      5.5.
      R&G wenst een nadere toelichting op de door Drentea behaalde scores. Hoewel die wens begrijpelijk is nu de inschrijving van Drentea op elk kwaliteitsonderdeel de maximale score heeft behaald, is de voorzieningenrechter met de Staat van oordeel dat de Staat niet kan worden verplicht die nadere toelichting te verschaffen. De Memorie van Toelichting op artikel 2.130 Aw (Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3) somt op dat de gunningsbeslissing in elk geval de eindscores van de afgewezen inschrijver en de winnende inschrijver moet bevatten, evenals de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend. De gunningsbeslissing in deze zaak bevat die gegevens. Een concrete verplichting voor de aanbestedende dienst tot het verstrekken van een toelichting op de scores van de winnende inschrijver kan niet uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid. 
      
    
    
      5.6.
      Artikel 2.130 Aw 2012 bepaalt dat de gunningsbeslissing de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving moet bevatten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze voldoende blijken uit de gunningsbeslissing. Vermeld is – naast de scores op alle onderdelen van beide inschrijvers – om welke redenen Drentea hogere scores heeft gekregen dan R&G. Die toelichting is weliswaar in algemene bewoordingen gegeven, maar die bewoordingen sluiten logischerwijs aan bij de gehanteerde beoordelingsmaatstaf. De toelichting is summier, maar de op een aanbestedende dienst rustende motiveringsverplichting reikt niet zover dat hij gehouden is afgewezen inschrijvers meer gedetailleerd opgave te doen van de aanbieding van de winnende inschrijver; het ligt in de rede dat die aanbieding bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat die de aanbestedende dienst niet prijs mag geven. Dat is precies waar de Staat zich in dit geval ook op beroept: gaat hij verder in de motivering dan geeft hij vertrouwelijke informatie over de inschrijving van Drentea prijs en dat kan en wil  hij niet. De voorzieningenrechter begrijpt dat het frustrerend kan zijn voor een afgewezen inschrijver zoals R&G, maar de voorzieningenrechter kan dit beroep van de Staat niet wezenlijk beoordelen op gegrondheid. Nu geconstateerd is dat (enige) toelichting is gegeven aan de hand waarvan een voorstelling te maken is waarop Drentea het ‘beter doet’ dan R&G, leidt een en ander tot de conclusie dat de primaire vorderingen van R&G zullen worden afgewezen.
      
    
    
      5.7.
      Ook de subsidiaire vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking. Die vorderingen strekken tot heraanbesteding en R&G heeft geen gronden aangevoerd die daartoe zouden moeten leiden.
      
    
    
      5.8.
      Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Drentea, brengt voormelde beslissing mee dat Drentea geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Drentea zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet R&G in haar verhouding tot Drentea worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Drentea was immers te voorkomen dat gunning van de opdracht aan haar zou worden uit- of afgesteld, welk doel is bereikt. R&G zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Drentea. Voorts zal R&G, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Drentea voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt R&G in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.636,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat en aan de zijde van Drentea op € 1.647,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat bij gebreke daarvan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021. 
      
      
      
        
          hvd