ECLI:NL:HR:2008:BC1486, Hoge Raad, 01-02-2008, C06/029HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zekerheidsrecht. Subrogatie borg in rechten van bank als schuldeiser/hypotheekhouder na uitwinning borgtocht?; toepasselijkheid van art. 1439 (oud) BW; overgangsrecht, strekking art. 220 Ow NBW.

1 februari 2008
      Eerste Kamer
      Nr. C06/029HR
      MK/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: aanvankelijk mr. J. Wuisman, thans mr. M.V. Polak,
    
    
    t e g e n
    
    
      PROVINCIE UTRECHT,
      zetelende te Utrecht,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: aanvankelijk mr. H.A. Groen, thans mr. G. Snijders.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ING en de Provincie.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      De Provincie heeft bij exploot van 13 november 2000 ING gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd:
      1. primair ING te veroordelen om aan de Provincie te betalen een bedrag van ƒ 3.806.808,55, alsmede alle overeenkomsten die de Provincie vanaf 1 oktober 1992 is aangegaan met ING te vernietigen;
      2. subsidiair te verklaren voor recht dat de Provincie ter zake van te haren laste uitgewonnen borgtochtverplichtingen voor de Stichting Medisch Centrum Berg en Bosch (hierna: de Stichting) door en ten gunste van ING ten belope van ƒ 3.806.808,55 is gesubrogeerd in de rechten van ING jegens de Stichting, alsmede dat deze subrogatievordering niet is achtergesteld bij de vordering van ING op de Stichting doch van gelijke rang is en voorts ING te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de Provincie, met nevenvorderingen als nader omschreven in de dagvaarding;
      3. meer subsidiair ING te veroordelen tot betaling aan de Provincie van een bedrag ter grootte van alle als huur of onder welke titel dan ook door ING ontvangen kapitaalslasten met betrekking tot de vordering van ING op de Stichting, zulks over de periode vanaf 1 januari 1991 tot aan vrijgave van de hypothecaire zekerheid door ING, althans het totaal van ƒ 1.292.434,--, een en ander zoals nader omschreven in de dagvaarding;
      met rente en kosten.
    
    
    
      ING heeft de vordering bestreden.
      De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 12 juni 2002, bij eindvonnis van 7 mei 2003 voor recht verklaard dat de Provincie ter zake van te haren laste uitgewonnen borgtochtverplichtingen voor de Stichting door en ten gunste van ING ten belope van € 1.727.454,41 is gesubrogeerd in de zekerheidsrechten van ING jegens de Stichting, alsmede dat deze subrogatievordering niet is achtergesteld bij de vordering van ING op de Stichting doch van gelijke rang is, en ING veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de Provincie, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten.
      Tegen deze vonnissen heeft ING hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
      Bij arrest van 13 oktober 2005 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank van 7 mei 2003 vernietigd, doch uitsluitend voor zover de rechtbank ING heeft veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente, en het tussenvonnis en het eindvonnis voor het overige bekrachtigd.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) De Stichting Medisch Centrum Berg en Bosch (hierna: de Stichting) als geldneemster en de Postcheque- en Girodienst als geldgeefster, hebben in 1982 een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van ƒ 6.000.000,-, uit te betalen in één termijn, te weten op 30 september 1982. Aflossing diende te geschieden vanaf 30 september 1983 in negen jaarlijkse termijnen van ƒ 300.000,-, en een tiende tevens laatste termijn van ƒ 3.300.000,-. Aan deze geldlening is onder meer als voorwaarde verbonden dat de lening door de Provincie zal worden gegarandeerd. De Provincie heeft zich in september/oktober 1982 daartoe borg gesteld. 
      (ii) De Postcheque- en Girodienst is bij wet van 11 september 1985 verzelfstandigd. De op dat moment bestaande rechtsverhoudingen met de Postcheque- en Girodienst zijn krachtens algemene titel overgegaan op de naamloze vennootschap Postbank N.V. Na een aandelenfusie in 1989 tussen de Postbank N.V. en de Nederlandse Middenstandsbank N.V. is de naam van de bank een aantal keren gewijzigd, laatstelijk in ING. 
      (iii) Op 1 augustus 1991 heeft de Stichting recht van eerste hypotheek verleend op haar onroerende zaken aan ING tot zekerheid van een schuld van ƒ 40.000.000,--. De hypotheekakte vermeldt onder andere dat de hypotheekstelling strekt tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank nu of te eniger tijd van de Stichting te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde ook, tot een bedrag ter grootte van maximaal ƒ 40.000.000,--.
      (iv) ING heeft de Stichting bij brief van november 1991 onder andere meegedeeld dat:
    
    
    "...de Postbank N.V. in het kader van de fusie met de Nederlandsche Middenstandsbank N.V., thans geheten NMB Postbank Groep N.V., met ingang van 1 november 1991 haar leningen heeft overgedragen aan de NMB Postbank Groep N.V., gevestigd te Amsterdam".
    
    
      (v) Bij brief van 1 oktober 1992 heeft ING aan de Provincie onder meer geschreven dat Postbank haar had verzocht een aantal punten mee te delen, waaronder dat de Stichting per 30 september 1992 nalatig is geweest met de betaling van de overeengekomen slotaflossing van ƒ 3.300.000,--, te vermeerderen met rente ad ƒ 185.625,--In deze brief werd de Provincie verzocht het totaalbedrag ad ƒ 3.522.659,--, inclusief vertragingsvergoeding ten belope van ƒ 37.034,--, voor 1 november 1992 te betalen.
      (vi) De Provincie en ING zijn vervolgens enkele malen uitstel van betaling overeengekomen, laatstelijk tot 31 december 1993.
      (vii) Na verdere briefwisseling tussen de Provincie en ING heeft de Provincie op of omstreeks 15 oktober 1993 aan ING een bedrag van ƒ 3.806.808,55 betaald, inclusief rente.
      (viii) Bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 19 februari 1993 is de Stichting in staat van faillissement verklaard.
      (ix) Op 2 december 1993 zijn de onroerende zaken van de Stichting verkocht. De opbrengst was niet toereikend om de vorderingen van ING te voldoen tot zekerheid waarvan de hypotheek was gevestigd. 
    
    
    
      3.2 In dit geding heeft de Provincie een primaire vordering ingesteld die in cassatie niet langer terzake doet. Subsidiair heeft zij gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat zij ter zake van de te haren laste uitgewonnen borgtocht ten belope van ƒ 3.806.808,55 is gesubrogeerd in de rechten van ING jegens de Stichting en dat deze subrogatievordering niet is achtergesteld bij de vordering van ING, doch van gelijke rang is.
      ING heeft diverse verweren gevoerd. In cassatie zijn uitsluitend nog de volgende twee verweren van belang. In de eerste plaats voerde ING aan dat de Provincie pas meedeelt in de opbrengst van de zekerheden nadat alle vorderingen van ING die met de zekerheden zijn gewaarborgd, geheel zijn voldaan. Art. 1439 (oud) BW is immers ingevolge art. 220 Ow NBW blijven gelden voor de in 1982 gevestigde borgtocht. In de tweede plaats heeft ING betoogd dat, voor zover art. 220 Ow NBW niet meebrengt dat art. 1439 (oud) BW is blijven gelden, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Provincie naar evenredigheid van haar vordering op de Stichting, op gelijke voet kan meedelen in de opbrengst van de zekerheden van ING.
      De rechtbank heeft de primaire vordering van de Provincie afgewezen, maar de subsidiaire vordering toegewezen. ING heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd op een in cassatie niet langer terzake dienend punt, maar dit vonnis voor het overige bekrachtigd. Zeer verkort weergegeven heeft het hof wat betreft het eerstgenoemde verweer van ING overwogen dat de stelling dat art. 1439 (oud) BW van toepassing is gebleven, niet kan worden gevolgd (rov. 4.5). Het nieuwe recht heeft in beginsel onmiddellijke werking (art. 68a Ow NBW), maar art. 220 Ow NBW bevat twee specifieke bepalingen ten aanzien van borgtocht (rov. 4.6). Uit art. 220 lid 1 Ow NBW volgt dat de afdelingen 7.14.1 en 7.14.2 niet op deze ten tijde van het in werking treden van de nieuwe wet reeds bestaande borgtocht van toepassing zijn. Voor deze zaak is dit echter zonder belang, nu deze afdelingen niet de verhouding tussen borg en (hoofd)schuldeiser regelen. Het uitgangspunt van onmiddellijke werking van de nieuwe wet voert tot de slotsom dat de relevante bepalingen daarvan op die verhouding van toepassing zijn geworden (rov. 4.7). Ook het tweede verweer van ING (het beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid) is door het hof verworpen (rov. 4.8-4.10). 
    
    
    3.3.1 Het door ING ingestelde cassatieberoep komt op tegen de gronden waarop het hof deze beide verweren heeft verworpen. Onderdeel A is gericht tegen hetgeen het hof omtrent het eerste verweer heeft overwogen; het subsidiair voorgedragen onderdeel B betreft het tweede verweer.
    
    
      3.3.2 Bij de beoordeling van onderdeel A dient het volgende tot uitgangspunt. 
      Het gaat in deze zaak om een geval waarin de schuldeiser (ING) van een derde (de Provincie) heeft bedongen dat deze zich borg stelde voor de voldoening van een vordering die de schuldeiser had op de hoofdschuldenaar (de Stichting). De borgstelling vond plaats bijna tien jaar voor invoering op 1 januari 1992 van het thans geldende Burgerlijk Wetboek, waarvan (in titel 7.14) een op onderdelen nieuwe regeling van de borgtocht deel uitmaakt. Nadat de hoofdschuldenaar in gebreke was gebleven met voldoening van de schuld, heeft de borg, nadat het nieuwe recht was ingevoerd, desverlangd de vordering voldaan. Op dat moment had de schuldeiser ook uit anderen hoofde nog een (aanzienlijke) onbetaald gebleven vordering op de hoofdschuldenaar. Dienaangaande had de schuldeiser een recht van hypotheek bedongen op aan de hoofdschuldenaar toebehorende zaken. Zowel naar oud als naar nieuw recht heeft de borg die de onvoldaan gebleven vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar heeft voldaan, regres op de hoofdschuldenaar; hij is daarbij tevens gesubrogeerd in de nevenrechten van de schuldeiser. Onderdeel A stelt de vraag aan de orde of de regresnemende borg zich op gelijke voet met de hoofdschuldeiser - naar evenredigheid van hun beider vorderingen - kan verhalen op de verhypothekeerde zaken van de hoofdschuldenaar. Naar de thans geldende wet is dit inderdaad het geval; naar de tot 1 januari 1992 geldende wet was dat ingevolge art. 1439 (oud) BW niet zo.
    
    
    
      3.3.3 Art. 1439 (oud) BW luidde:
      "De subrogatie, bij de voorgaande artikelen bepaald, heeft plaats zoo wel tegen de borgen als tegen de schuldenaren; dezelve kan den schuldeischer in zijne regten niet verkorten, indien hij slechts gedeeltelijk betaald is; in dit geval, kan hij zijne regten, ten aanzien van hetgeen hem nog verschuldigd blijft, uitoefenen, bij voorkeur boven dengenen van wien hij slechts gedeeltelijke voldoening bekomen heeft."
    
    
    Het artikel is in de thans geldende wet niet overgenomen "daar deze bepaling door de meeste schrijvers wordt afgekeurd (...)" (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 560).
    
    
      3.3.4 Hoofdregel van overgangsrecht is dat de nieuwe wet vanaf het tijdstip van haar in werking treden onmiddellijk van toepassing is, tenzij uit een specifieke bepaling van overgangsrecht iets anders voortvloeit (art. 68a lid 1 Ow NBW). Ten aanzien van de op 1 januari 1992 ingevoerde, thans geldende, wettelijke regeling van borgtocht in titel 7.14 BW, bepaalt art. 220 Ow NBW het volgende:
      "1. De afdelingen 1 en 2 van titel 14 van Boek 7 zijn niet van toepassing op een borgtocht die ten tijde van het in werking treden van de wet reeds bestaat. 
      2. Afdeling 3 van titel 14 van Boek 7 blijft buiten toepassing op de gevolgen van de borgtocht tussen de hoofdschuldenaar en de borg en tussen borgen en voor de verbintenis aansprakelijke niet-schuldenaren onderling, indien vóór het in werking treden van de wet aan de schuldeiser is betaald." 
    
    
    
      Deze bepaling is in de MvT als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Overgangsrecht blz. 182):
      "Bij dit artikel wordt voorgesteld het oude recht omtrent borgtocht goeddeels te eerbiedigen voor lopende overeenkomsten.
      Borgtocht is de persoonlijke zekerheidsstelling, die deel uitmaakt van de verlening van een krediet; de wettelijke regels waaraan hij is onderworpen, bepalen mede of en zo ja, onder welke voorwaarden krediet wordt verleend. Het is gevaarlijk om voor lopende overeenkomsten die wettelijke regels te veranderen. Men vergelijke ook de artikelen 108-116 die voor de vergelijkbare rechtsfiguren van pand en hypotheek eveneens op vele punten het oude recht eerbiedigen.
      Wel echter kunnen de nieuwe regels van verhaal en omslag in beginsel voor lopende borgtochten gaan gelden van hun inwerkingtreding af voor zover betaling aan de schuldeiser nog moet geschieden; het bovengenoemde argument voor eerbiediging speelt hier geen rol. Dit spreekt temeer, omdat soortgelijke regels - waarnaar de artikelen 7.14.3.1 e.v. verwijzen - ook voor verhaal en omslag bij hoofdelijkheid gaan werken."
    
    
    3.4.1 Zoals ook het hof op zichzelf terecht heeft overwogen, volgt uit art. 220 lid 1 Ow NBW dat afdeling 7.14.1 niet op de onderhavige - bij de invoering van het nieuwe recht lopende - overeenkomst van borgtocht van toepassing is. Deze afdeling bevat "algemene bepalingen" die naar hun aard en inhoud mede op de verhouding tussen de schuldeiser en de borg van toepassing zijn. Anders dan het hof heeft geoordeeld, volgt hieruit dat deze verhouding ook na invoering van de nieuwe wet wordt beheerst door het tot 1 januari 1992 geldende recht, zulks in afwijking van de in art. 68a lid 1 Ow NBW neergelegde hoofdregel van onmiddellijke werking van de nieuwe wet. 
    
    3.4.2 Deze uitleg strookt met de hiervoor in 3.3.4 aangehaalde wetsgeschiedenis van art. 220 Ow NBW waarin erop wordt gewezen dat de wettelijke regels waaraan de overeenkomst van borgtocht is onderworpen mede bepalen of, en zo ja onder welke voorwaarden, krediet wordt verleend, waaraan is toegevoegd dat het gevaarlijk is om voor lopende overeenkomsten die wettelijke regels te veranderen. Met dit laatste wordt bedoeld dat indien het nieuwe recht onmiddellijk van toepassing zou worden op een bij de invoering daarvan lopende borgtocht waarop nog niet (volledig) is betaald, en de schuldeiser die de borgtocht had bedongen als gevolg daarvan in een mindere positie zou komen te verkeren, de redelijke verwachtingen van deze schuldeiser omtrent de omvang van het door hem gelopen risico zouden worden beschaamd. 
    
    3.4.3 Een andere uitleg van art. 220 lid 1 Ow NBW dan hiervoor in 3.4.1 gegeven, zou dan ook op gespannen voet staan met het in art. 69 Ow NBW neergelegde beginsel van "eerbiediging van verkregen rechten" (Parl. Gesch. Overgangsrecht blz. 38) en de daardoor gediende rechtszekerheid. 
    
    3.4.4 De in 3.4.1 gegeven uitleg vindt ten slotte mede steun in het stelsel van de overgangswet, meer in het bijzonder de artikelen 108, 111 en 119, voor zover daarin ten aanzien van het pandrecht en voorrechten op bepaalde goederen het oude recht wordt geëerbiedigd om bestaande verwachtingen van de schuldeiser niet te beschamen.
    
    
      3.5 Onderdeel A van het middel is dus gegrond. 
      Het subsidiair voorgedragen onderdeel B behoeft daarom geen behandeling.
    
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 oktober 2005;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 februari 2008.