ECLI:NL:OGEAA:2017:390, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 24-05-2017, K.G. no. 784 van 2017
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2017-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort Geding. Ontslag op staande voet. Ziekteverzuim.

Vonnis van 24 mei 2017
    Behorend bij K.G. no. 784 van 2017
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS in kort geding van:
    
    
    
    
      
        [Eiser],
      
      wonende in Aruba,
      eiser,
      hierna ook te noemen: “[Eiser]”,
      gemachtigde: de advocaat mr. H.G. Figaroa,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        MARTIJN TRADING COMPANY N.V.,
      gevestigd in Aruba,
      gedaagde,
      hierna ook te noemen: “Martijn Trading”,
      gemachtigde: de advocaat mr. M.L.J.J.P. Willems
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -het verzoekschrift, met producties;
        -de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting van 12 mei 2017.
      
      
    
    
      1.2
      Partijen zijn ter zitting verschenen samen met hun gemachtigde. De gemachtigden hebben in twee termijnen het woord gevoerd, mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s, beiden voorzien van toegelaten producties.
      
    
    
      1.3
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
      2.1	[
      Eiser] is op 2 januari 2012 in loondienst getreden van Martijn Trading in de functie van logistiek medewerker.
      
    
    
      2.2	[
      Eiser] heeft gedurende zijn dienstverband verschillende waarschuwingen ontvangen wegens het vroegtijdig verlaten van de werkplek, te laat komen en het zich niet houden aan de procedures die gelden in geval van ziekte. [Eiser] heeft zich in 2016 frequent ziek gemeld en is daarop op 4 oktober 2016 aangesproken door Martijn Trading. Martijn Trading heeft [Eiser] op 12 oktober 2016 een laatste waarschuwing gegeven voor het zich niet houden aan de proceduregels in geval van ziekte, doordat hij, nadat hij zich op 11 oktober 2016 ziek had gemeld, arbeidsgeschikt werd verklaard door bedrijfsarts Medwork en desondanks niet op het werk was verschenen en de volgende dag, na hernieuwde ziekmelding, niet op een afspraak bij Medwork was verschenen. 
      
    
    
      2.3
      
        De huisregels van Martijn Trading bepalen het volgende over ziekte en verzuim, voor zover hier van belang:
        “Bij ziekte dient u zich ’s ochtends vóór 8:30 uur af te melden bij de afdeling personeelszaken. (..)
        
          In geval u SVB verzekerd bent dient u zich op de eerste arbeids-ongeschiktheidsdag (AO) ziek te melden bij de SVB (..)
        
        
          De SVB geeft u één of meer van de volgende 3 instructies:
        
        
          1) U dient op dezelfde dag naar de SVB te gaan voor controle of
        
        
          2) U dient de eerste 2 AO-dagen thuis te blijven i.v.m. mogelijke controle door een rapporteur van de SVB en/of
        
        
          3) U kunt een afspraak krijgen voor controle.
        
        
          U dient zich op de derde dag (alléén als u nog ziek bent) bij de SVB voor controle te melden, door middel van het trekken van een nummer vóór 9 uur ’s morgens of op basis van een eerder gemaakte afspraak. (..)”
      
      
    
    
      2.4
      
        Daarnaast gelden de volgende procedureregels van ziekmelding, versie september 2014, bij Martijn Trading, voor zover hier van belang:
        “Aki ta sigui e procedura nobo pa meldo AO y cu tur empleado mester mantene cu mes na dje:
        
          1. E empleado mester raporta riba e prome dia di AO prome cu 8:30 or na su hefe directo y tambe na HR, [Human Resources].
        
        
          2. E empleado (esnan concerni) mester raporta tambe na SVB (..)
        
        
          4. Riba e prome dia di AO e empleado ta haya un cita pa pasa consulta na Medwork. Durante e consulta e dokter lo stipula si e empleado ta AG e siguiente dia y tambe e por duna indicacion riba salud general y bienestar di e empleado.
        
        
          5. Si e dokter di compania declara e empleado AG riba e di 2 of 3 dia pero e empleado ta sinti su mes malo ainda, e empleado mester meldo AO un biaha mas siguiendo e proceduranan atrobe for di comienso (punto no. 1).”
      
      
    
    
      2.5	[
      Eiser] heeft zich op 31 oktober 2016 vóór 8:30 uur ziek gemeld bij Martijn Trading en daarna ook bij de SVB. Martijn Trading berichtte [Eiser] in de ochtend dat hij dezelfde dag om 13.30 uur bij Medwork diende te komen voor controle. Medwork heeft [Eiser] na die controle per dezelfde dag nog arbeidsgeschikt verklaard. [Eiser] heeft na de controle aan Martijn Trading diezelfde dag nog bericht dat hij zich niet goed voelde en ook geen vervoer had naar het werk. Hij is die dag niet meer op het werk verschenen. De volgende dag, voor 8:30 uur, heeft [Eiser] weer een bericht gestuurd aan Martijn Trading dat hij nog steeds ziek was. Martijn Trading heeft [Eiser] na dit bericht op staande voet ontslagen vanwege het na medische controle niet verschijnen op het werk op 31 oktober 2016. 
      
    
    
      2.6	[
      Eiser] is ondanks het door Martijn Trading gegeven ontslag op 2 november 2016 op de controleafspraak van de SVB naar aanleiding van de ziekmelding op 31 oktober 2016 verschenen. De SVB heeft [Eiser] vervolgens met terugwerkende kracht arbeidsongeschikt verklaard van 31 oktober 2016 tot en met 2 november 2016. 
      
    
    
      2.7
      De vakbond FTA heeft bij brief van 16 november 2016 aan Martijn Trading bericht dat zij het niet eens was met het gegeven ontslag, omdat dit als een te zware sanctie aangemerkt dient te worden.
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
      3.1	[
      Eiser] vordert dat het gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      a.	Martijn Trading veroordeelt om [Eiser] met onmiddellijke ingang weder te werk te stellen in zijn functie conform zijn gebruikelijke rooster en tegen zijn gebruikelijke salaris, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 500,- per dag dat Martijn Trading in gebreke mocht blijven met de uitvoering van dit vonnis;
      b.	Martijn Trading veroordeelt om tegen kwijting [Eiser] zijn loon door te betalen vanaf de datum van zijn ontslag totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, 
      c.	Martijn Trading veroordeelt aan [Eiser] te voldoen de wettelijke verhoging ex art. 7A:1614q BW over het onder b toe te wijzen bedrag;
      d.	Martijn Trading veroordeelt aan [Eiser] te voldoen de wettelijke rente over het onder b toe te wijzen bedrag, te rekenen vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening;
      e.	subsidiair iedere andere door het gerecht in goede justitie te vermenen voorziening te treffen;
      f.	met veroordeling van Martijn Trading in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Martijn Trading voert verweer, en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [Eiser] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      Voor zover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken. 
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
      4.1
      Van spoedeisend belang is genoegzaam gebleken. Voorts zijn geen gronden gebleken die aan een ontvankelijkheid van [Eiser] in de weg staan.
      
    
    
      4.2	[
      Eiser] heeft onweersproken gesteld dat de nietigheid van het ontslag door de vakbond van [Eiser] is ingeroepen, zodat het gerecht daarvan uitgaat. Uit de stellingen van [Eiser] leidt het gerecht voorts af dat hij zich beschikbaar heeft gehouden de bedongen werkzaamheden te verrichten. 
      
    
    
      4.3
      Als dringende reden voor het ontslag op staande voet heeft Martijn Trading gegeven dat [Eiser], ondanks eerdere waarschuwing, in strijd met de instructies en toepasselijke regels op 31 oktober 2016 niet op het werk is verschenen nadat hij door Medwork arbeidsgeschikt was verklaard. [Eiser] kan slechts verweten worden dat hij op 31 oktober 2016 na zijn bezoek aan Medwork niet op het werk is verschenen indien [Eiser] op 31 oktober 2016 inderdaad arbeidsgeschikt was. Van een zieke werknemer kan immers, ook indien hij door een bedrijfsarts arbeidsgeschikt wordt verklaard, niet worden verwacht dat hij komt werken. Martijn Trading draagt daarbij de bewijslast dat [Eiser] arbeidsgeschikt was. 
      
    
    
      4.4	[
      Eiser] heeft op 31 oktober 2016, nadat hij door Medwork arbeidsgeschikt was verklaard, een bericht gestuurd aan Martijn Trading waarin hij volhardde dat hij ziek was en hij heeft de volgende dag conform de regels, die ervan uitgaan dat de werknemer pas per de tweede (of derde dag) arbeidsgeschikt wordt verklaard, een bericht gestuurd dat hij nog steeds ziek was. In dit verband heeft [Eiser] overigens terecht aangevoerd dat Martijn Trading zich niet aan haar eigen proceduregels heeft gehouden. De procedureregels (van september 2014) bepalen immers dat de werknemer op de dag van ziekmelding een controle-afspraak bij Medwork krijgt en dat Medwork kan bepalen dat de werknemer de volgende dag weer arbeidsgeschikt is. Voorts bepalen de procedureregels dat indien Medwork de werknemer arbeidsgeschikt verklaard per de tweede of derde dag en de werknemer zich nog steeds ziek voelt, de werknemer zich opnieuw ziek moet melden, waarna de werknemer een nieuwe afspraak krijgt. In dit geval heeft Medwork [Eiser] op de eerste dag al arbeidsgeschikt verklaard, terwijl de procedureregels niet in die mogelijkheid voorzien. 
      
    
    
      4.5
      De SVB heeft [Eiser] op 2 november 2016 met terugwerkende kracht vanaf 31 oktober 2016 arbeidsongeschikt verklaard. Het gerecht is van oordeel dat in de onderhavige situatie, bij een afweging van de wederzijdse belangen in kort geding, de werknemer het voordeel van de twijfel dient te krijgen. Martijn Trading heeft in kort geding niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [Eiser] op 31 oktober 2016 arbeidsgeschikt was, omdat tegenover de beoordeling van Medwork dat [Eiser] op 31 oktober 2016 arbeidsgeschikt was, de arbeidsongeschiktheidsverklaring van de SVB staat. Dit leidt er toe dat, nu er niet vanuit gegaan kan worden dat [Eiser] op 31 oktober 2016 niet ziek was, van [Eiser] niet verwacht kon worden om gehoor te geven aan de instructie van Medwork om op 31 oktober 2016 weer aan het werk te gaan, waarbij overigens ten overvloede ook nog in het voordeel van [Eiser] heeft te gelden dat de procedureregels van Martijn Trading niet voorzien in de situatie dat een werknemer op de dag van zijn ziekmelding door de bedrijfsarts weer arbeidsgeschikt wordt verklaard. 
      
    
    
      4.6
      Voor zover Martijn Trading zich heeft beroepen op de brief van de vakbond, omdat daarin erkend is dat [Eiser] wel in strijd heeft gehandeld met de toepasselijke regels, wordt dit standpunt verworpen. Een standpunt van de vakbond dient niet voor rekening van [Eiser] te komen. Bovendien heeft de vakbond aangegeven dat [Eiser] zich weliswaar niet aan de instructies van Medwork heeft gehouden, maar ook dat Medwork niet het laatste woord heeft over de vraag of een werknemer wel of niet in staat is om te werken en dat dit laatste de taak is van de SVB, waardoor de vakbond zich niet kon vinden in het ontslag. 
      
    
    
      4.7
      Hetgeen overigens door Martijn Trading is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. 
      
      
    
    
      4.8
      Vorenstaande brengt mee dat in een bodemprocedure het oordeel valt te verwachten dat [Eiser] op goede grond de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen. De gevorderde doorbetaling van loon zal daarom worden toegewezen, waarbij heeft te gelden dat de wettelijke verhoging ambts- en billijkheidshalve wordt gematigd tot maximaal 15%.
      
    
    
      4.9
      De gevorderde wedertewerkstelling zal eveneens worden toegewezen, nu het gerecht geen of onvoldoende grond ziet om Martijn Trading niet te bevelen om [Eiser] weder tewerk te stellen. De gevorderde dwangsom zal gematigd en gemaximeerd worden opgelegd. Daarvan gaat voldoende prikkel uit naar Martijn Trading toe tot opvolging van het bevel tot wedertewerkstelling.
      
    
    
      4.10
      Het belang van [Eiser] bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van dit vonnis gaat voorts boven het belang van Martijn Trading om daartoe niet over te gaan. 
      
    
    
      4.11
      Martijn Trading zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [Eiser], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 450,- aan griffierecht, Afl. 213,79 aan oproepingskosten en Afl. 1.500,- aan salaris voor de gemachtigde. 
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
    
    
      5.1
      beveelt Martijn Trading om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis [Eiser] weder te werk te stellen in zijn functie, conform zijn gebruikelijke rooster en tegen zijn gebruikelijke salaris, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Martijn Trading aan dit bevel niet voldoet een en ander met een maximum van Afl. 50.000,-;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt Martijn Trading tot (door)betaling aan [Eiser] van zijn loon gerekend vanaf de datum van zijn ontslag totdat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, het achterstallig loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging, beperkt tot een maximum van 15%, en de wettelijke rente vanaf de dag dat iedere salaristermijn opeisbaar geworden is; 
      
    
    
      5.3
      veroordeelt Martijn Trading in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [Eiser], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 450,- aan griffierecht, Afl. 213,79 aan oproepingskosten en Afl. 1.500,- aan salaris voor de gemachtigde;
      
    
    
      5.4
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Schoemaker, rechter, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op woensdag 24 mei 2017.