ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ1011, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-06-2009, HD 200.002.991
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Selbsteintritt art. 3:68 BW.
        Levering onroerende zaken bij volmacht art. 3:89 BW.

Uitspraaktyp. SH 
      zaaknr. HD 200.002.991 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 2 juni 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT], 
      in zijn hoedanigheid van bewindvoerder 
      over de goederen van
      [PERSOON 1],
      wonende en kantoorhoudende te [plaats 1], 
      appellant bij exploot van dagvaarding 
      van 22 februari 2008,
      advocaat: mr. J.A.M.P. Keijser,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [plaats 2],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 5 december 2007 tussen appellant – [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 77324/HA ZA 07-3) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 
      28 maart 2007.
    
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie de eis vermeerderd, dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
    
    
      2.3. Daarna hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnota's, welke zich bij de stukken bevinden, [appellant] door mr. E.M. Mulder en [geïntimeerde] door mr. P.G.M. Martens. 
      2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De rechtbank heeft onder 2. de feiten vastgesteld. Hiertegen zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof in hoger beroep van dezelfde feiten uitgaat. 
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a) [geïntimeerde] is de zoon van [de vrouw van geïntimeerde], verder te noemen [de vrouw van geïntimeerde].
      b) Op 1 maart 2004 is bij de rechtbank Roermond een verzoek ingediend tot onderbewindstelling van de goederen van [de vrouw van geïntimeerde]
      c) Bij beschikking van de rechtbank Roermond, sectie kanton, locatie [plaats 2], van 20 juli 2004 is bewind ingesteld over de goederen die aan [de vrouw van geïntimeerde] toebehoren of zullen toebehoren met benoeming van [appellant] tot bewindvoerder (prod. 1 inl. dagv.). 
      d) Op 17 januari 2003 is een notariële akte verleden waarbij [geïntimeerde] als gevolmachtigde van [de vrouw van geïntimeerde] aan zichzelf verkoopt en levert de aan [de vrouw van geïntimeerde] toebehorende onroerende zaken aan [adres 1, 2 en 3] te [plaats 2] voor de prijs van € 229.000,-- (verwezen wordt naar prod. 3 inl. dagv.). 
      e) Op 17 januari 2003 is een notariële akte verleden waarbij [geïntimeerde] als gevolmachtigde van [de vrouw van geïntimeerde] aan zichzelf een hypothecaire lening groot € 229.000,-- verstrekt (prod. antwoordakte d.d. 1 augustus 2007). 
      f) Op 28 januari 2003 is een notariële akte verleden waarbij [geïntimeerde] als gevolmachtigde van [de vrouw van geïntimeerde] de door hem aan derden verkochte woning van [de vrouw van geïntimeerde] aan [adres 4 en 5] te [plaats 2] levert voor een bedrag van € 540.540,-- (prod. 4. inl. dagv.). 
      g) Op 17 januari 2003 en 2 januari 2004 zijn notariële aktes verleden waarbij [geïntimeerde], telkens als gevolmachtigde van [de vrouw van geïntimeerde], aan zichzelf heeft geschonken bedragen van respectievelijk € 86.983,-- (prod. 5 inl. dagv.) en € 89.072,-- (prod. 6 inl. dagv.).
      h) [geïntimeerde] heeft als gevolmachtigde van [de vrouw van geïntimeerde] ten laste van een op haar naam staande bankrekening betalingen aan zichzelf gedaan voor een bedrag van € 404.324,63, aan zijn zoon voor een bedrag van € 4.930,40 en aan zijn schoondochter voor een bedrag van € 2.546,--. 
      i) Bij notariële akte d.d. 21 november 1995 (prod. 1 cva) is door [de vrouw van geïntimeerde] aan [geïntimeerde] volmacht gegeven:
      "om haar in alle opzichten te vertegenwoordigen en om al haar rechten en belangen zonder enige uitzondering (..) waar te nemen en uit te oefenen. ---------------------
      Voorts verklaarde de comparant: ----------------------
      dat deze volmacht met name strekt om onroerende en roerende zaken en alle vermogensrechten te verkrijgen en te vervreemden, (..) schenkingen te doen en aan te nemen (..)" 
      j) Bij onderhandse akte d.d. 14 december 1995 heeft [de vrouw van geïntimeerde] onder verwijzing naar de notariële volmacht verklaard dat onder de notariële volmacht uitdrukkelijk is mede begrepen het doen van schenkingen aan haar zoon, de gevolmachtigde zelf.
      k) Bij onderhandse akte d.d. 4 mei 2002 heeft [de vrouw van geïntimeerde] verklaard 
      1. dat [geïntimeerde] gemachtigd is de panden [adres 1, 2 en 3] te [plaats 2] aan zichzelf te verkopen en dat de verkoopwaarde dient te worden onderbouwd met een taxatierapport;
      2. dat [geïntimeerde] gemachtigd is het pand aan [adres 4] te [plaats 2] te verkopen en dat [geïntimeerde] vrijelijk over de opbrengst kan beschikken;
      3. dat [de vrouw van geïntimeerde] ervan uitgaat dat [geïntimeerde] aan haar een redelijke rente zal vergoeden, doch dat hij hierin vrij is.
    
    
    4.3. [appellant] heeft in eerste aanleg na vermeerdering van eis gevorderd:
    
    
      1) nietigverklaring, althans vernietiging van de volgende (rechts)handelingen:
      a) verkoop en levering door [geïntimeerde] als gevolmachtigde van [de vrouw van geïntimeerde] aan zichzelf van de onroerende zaken aan [adres 1, 2 en 3] te [plaats 2],
      b) de aan [geïntimeerde] verstrekte hypothecaire geldlening ad € 229.000,--.
      c) de schenkingen aan [geïntimeerde] in 2003 en 2004;
    
    
    
      2) veroordeling van [geïntimeerde] tot: 
      a) ongedaanmaking van de verkoop en overdracht aan zichzelf van de onroerende zaken aan [adres 1, 2 en 3] te [plaats 2] door teruglevering van deze onroerende zaken aan [de vrouw van geïntimeerde], althans tot betaling van een bedrag van € 229.000,--, 
      b) betaling aan [appellant] van de door [geïntimeerde] ontvangen huurpenningen voor zover uitgaande boven de door [geïntimeerde] betaalde rente op de door hem van [de vrouw van geïntimeerde] verkregen lening, onder aflegging van rekening en verantwoording (van de ontvangen huurbetalingen), 
      c) betaling van de door [geïntimeerde] ten laste van de rekening van [de vrouw van geïntimeerde] aan zichzelf betaalde bedragen van in totaal € 401.424,59 en de aan naaste familieleden betaalde bedragen van in totaal € 7.476,04,
      d) het binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis afleggen van rekening en verantwoording met betrekking tot de opbrengst van het pand aan [adres 6] te [plaats 2] op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag;
    
    
    3) met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
    
    4.4. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      4.5. Bij memorie van grieven heeft [appellant] de eis vermeerderd aldus dat wegens ten laste van de rekening van [de vrouw van geïntimeerde] door [geïntimeerde] aan zichzelf betaalde bedragen thans wordt gevorderd een bedrag van 
      € 404.324,63, alsmede wordt thans, naar het hof begrijpt subsidiair, als grond voor de vorderingen aangevoerd dat [geïntimeerde] door te handelen zoals hij heeft gedaan, onrechtmatig jegens [de vrouw van geïntimeerde] heeft gehandeld op grond waarvan hij schadeplichtig is. 
    
    
    4.6. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    4.7. De grieven met de verste strekking zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerde] als gevolmachtigde van [de vrouw van geïntimeerde] namens haar verrichte rechtshandelingen met zichzelf c.q. zijn naaste familieleden niet nietig zijn. Deze rechtshandelingen zijn de verkoop van de onroerende zaken aan [adres 1, 2 en 3] in haar naam aan zichzelf met verstrekking van een hypothecaire lening aan zichzelf ten bedrage van de koopprijs, schenkingen aan zichzelf en de betalingen aan zichzelf en zijn naaste familieleden ten laste van de rekening van [de vrouw van geïntimeerde] 
    
    
      4.7.1. Volgens [appellant] zijn deze rechtshandelingen nietig wegens strijd met het verbod van artikel 3:68 BW, nu geen van de in dit artikel genoemde twee uitzonderingen op dit verbod van toepassing zijn, namelijk dat de inhoud van de rechtshandelingen zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van [de vrouw van geïntimeerde] en die van [geïntimeerde] is uitgesloten (1) en tenzij anders is bepaald (2). Zowel de notariële volmacht d.d. 21 november 1995 als de (aanvullende) onderhandse volmachten van 
      14 december 1995 en 4 mei 2002 sluiten strijd tussen de belangen van [de vrouw van geïntimeerde] als volmachtgever en die van [geïntimeerde] als gevolmachtigde allerminst uit. Voorts is op geen enkele wijze bepaald dat [geïntimeerde] wel 
      (rechts)handelingen namens [de vrouw van geïntimeerde] met zichzelf als wederpartij van [de vrouw van geïntimeerde] mocht verrichten die mogelijk in strijd waren met haar belangen, aldus [appellant]. 
    
    
    4.7.2. [geïntimeerde] stelt dat de beide aanvullende volmachten, gevoegd bij de algehele volmacht van 21 november 1995, tekstueel dusdanig helder zijn geformuleerd dat de inhoud van de te verrichten rechtshandelingen voldoende vaststaat en dat strijd tussen de belangen van [de vrouw van geïntimeerde] en [geïntimeerde] is uitgesloten. 
    
    4.7.3. Het hof overweegt als volgt. 
    
    
      4.7.4. Met betrekking tot de akte tot levering van de onroerende zaken aan [adres 1, 2 en 3] van 17 januari 2003 geldt het volgende. 
      Ingevolge artikel 3:89 lid 3 BW dient, indien iemand als gevolmachtigde van een van de partijen optreedt, in de akte de volmacht nauwkeurig te worden vermeld. Blijkens de toelichting is de levering ongeldig indien de volmacht niet nauwkeurig is vermeld (TM, Parl. Gesch. 3, p. 376). 
      In de akte van levering wordt verwezen naar de notariële volmacht van 21 november 1995. Deze volmacht is een in algemene bewoordingen gestelde algemene volmacht (zie 4.2. onder i). De algemene notariële volmacht waar in de akte naar wordt verwezen, is niet een volmacht die legitimeert tot Selbsteintritt (het verrichten van een rechtshandeling door een gevolmachtigde met zichzelf als wederpartij van de volmachtgever), nu de inhoud van de te verrichten rechtshandeling niet zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belang is uitgesloten (artikel 3:68 BW). 
      Mitsdien is de akte tot levering van de onroerende goederen aan [adres 1, 2 en 3] nietig.
    
    
    4.7.5. Zelfs indien en voor zover de onderhandse volmachten van 14 december 1995 en 4 mei 2002, waarvan de rechtsgeldigheid door [appellant] wordt betwist, als rechtsgeldig zouden dienen te worden aangemerkt, dan geldt dat deze volmachten, al dan niet in samenhang met de notariële algemene volmacht, eveneens onvoldoende zijn om Selbtseintritt te legitimeren tot de verkoop en levering van, en het verstrekken van een hypothecaire lening aan zichzelf op de onroerende zaken aan [adres 1, 2 en 3], en de schenkingen aan zichzelf van 17 januari 2003 en 2 januari 2004. Dat het hierbij om door de notaris geredigeerde verklaringen ging, maakt dit niet anders. 
    
    4.7.6. De onderhandse volmacht van 4 mei 2002 vermeldt weliswaar de bevoegdheid tot verkoop van de onder 4.2. sub d) genoemde onroerende goederen aan [geïntimeerde], maar de wijze waarop de koopprijs dient te worden bepaald ("onderbouwd door een taxatierapport") laat zoveel ruimte dat door deze omschrijving de inhoud van de te verrichten rechtshandeling niet zo nauwkeurig vast staat dat strijd tussen beider ([de vrouw van geïntimeerde] en [geïntimeerde]) belang uitgesloten is (artikel 3:68 BW). Uit de tekst van artikel 3:68 BW volgt dat bij overtreding van het verbod in het geheel geen rechtshandeling tot stand komt. Dit betekent dat zowel de akte tot levering als ook de akte van verkoop van bedoelde onroerende zaken nietig is. Hetzelfde geldt ten aanzien van de verstrekking van de hypothecaire lening op deze goederen.
    
    4.7.7. In de onderhandse volmacht van 14 december 1995 (prod. 2 cva) wordt, onder verwijzing naar de algemene notariële volmacht van 21 november 1995, slechts verklaard dat onder het in laatstgenoemde volmacht vermelde doen van schenkingen het doen van schenkingen aan [geïntimeerde] uitdrukkelijk is begrepen. Ook deze omschrijving is lacuneus zoals onder 4.7.6. omschreven en voldoet daarom niet aan het vereiste voor Selbsteintritt als bedoeld in artikel 3:68 BW. De schenkingen van 17 januari 2003 en 2 januari 2004 zijn mitsdien eveneens nietig. Het beroep van [geïntimeerde] dat hij slechts de door zijn moeder ingezette lijn met het doen van schenkingen heeft voortgezet, maakt het voorgaande niet anders. 
    
    
      4.7.8. Nu de volmachten niet, ook niet in onderlinge samenhang, legitimeren tot Selbsteintritt zijn de betalingen ten laste van de bankrekening van [de vrouw van geïntimeerde] door [geïntimeerde] als gevolmachtigde aan zichzelf eveneens nietig. 
      Het hof is van oordeel dat de betalingen aan de zoon en schoondochter van [geïntimeerde] in verband met de nauwe 
      familierelatie op één lijn dienen te worden gesteld met betalingen aan [geïntimeerde] zelf, zodat ook deze betalingen nietig zijn. 
    
    
    4.7.9. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot nietigverklaring van de onder 4.7. vermelde rechtshandelingen, met uitzondering van de betalingen van de bankrekening waarvan geen nietigverklaring is gevorderd, toewijsbaar zijn. 
    
    4.8. Nu in de leveringsakte d.d. 17 januari 2003 de onroerende zaken aan [adres 1, 2 en 3] te [plaats 2] niet nauwkeurig de volmacht is vermeld, is de overdracht niet tot stand gekomen c.q. ongeldig (TM, Parl. Gesch. 3, p. 376), zodat de eigendom van deze zaken bij [de vrouw van geïntimeerde] zijn gebleven. In verband hiermede is de vordering tot ongedaanmaking door teruglevering van deze zaken niet toewijsbaar. Op grond van artikel 3:300 BW zou wel toewijsbaar zijn een veroordeling tot medewerking door [geïntimeerde] aan de inschrijving in de openbare registers van de constatering dat de levering nietig is, maar een dergelijke vordering is niet gedaan.
    
    
      4.9. Voorts heeft [appellant] gevorderd betaling van de sedert 17 januari 2003 (de in het petitum van de inleidende dagvaarding en van de memorie van grieven vermelde datum 17 januari 2004 berust kennelijk op een vergissing, hof) door [geïntimeerde] ontvangen huurpenningen voor zover uitgaande boven de door hem betaalde rente op de van [de vrouw van geïntimeerde] verkregen lening onder aflegging van rekening en verantwoording van de ontvangen huurbetalingen.
      De nietigheid van de verkoop en levering van de onroerende zaken gelegen aan [adres 1, 2 en 3] impliceert dat [geïntimeerde] terzake deze panden beheer heeft gevoerd. Dit onderdeel van de vordering is derhalve eveneens toewijsbaar. 
    
    
    4.10. Uit het onder 4.7.8. overwogene volgt dat de vordering tot betaling aan [appellant] van een bedrag ad € 404.324,63 eveneens toewijsbaar is. 
    
    
      4.11. Met betrekking tot de vordering tot aflegging van rekening en verantwoording met betrekking tot de opbrengst van de verkoop van het pand aan [adres 6] te [plaats 2] aan derden, overweegt het hof als volgt. 
      [geïntimeerde] heeft terzake overgelegd de nota van afrekening van de notaris (prod. 15 cva), een overzicht van bestedingen (prod. 19 cva) en diverse bankafschriften (prod. 16, 17 en 18 cva). De onderliggende bescheiden ontbreken evenwel, zodat dit onderdeel van de vordering ook toewijsbaar is. 
    
    
    
      4.12. Bij de voorwaardelijke vordering tot terugbetaling van de lening ad € 229.000,-- zoals omschreven onder (3) in de memorie van grieven heeft [appellant] geen belang, nu het belang van die voorwaarde - het niet-terugleveren van de onroerende zaken - door hetgeen onderechtsoverweging 4.8. is overwogen en beslist, is vervallen. 
      4.13. De vordering tot verklaring voor recht onder (4) van de memorie van grieven betreft een subsidiaire vordering van de onder 4.10. reeds toewijsbaar geoordeelde vordering, zodat de subsidiaire vordering geen nadere bespreking behoeft. 
    
    
    4.14. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen toewijsbaar zijn zoals hierna vermeld, zodat het vonnis waarvan beroep behoort te worden vernietigd. Het hof zal de dwangsom matigen tot € 5.000,-- per dag.
    
    4.15. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    1. verklaart nietig de volgende rechtshandelingen:
    
    
      (a) de schenkingen door [geïntimeerde] als gevolmachtigde van [de vrouw van geïntimeerde] aan zichzelf van 17 januari 2003 en 
      2 januari 2004;
    
    
    (b) de verkoop en levering d.d. 17 januari 2003 van de onroerende zaken gelegen aan [adres 1, 2 en 3] te [plaats 2], kadastraal bekend [gemeente 1] [kadastrale inschrijving 1 ], respectievelijk [gemeente 1] [kadastrale inschrijving 2] en [gemeente 1] [kadastrale inschrijving 3];
    
    (c) de verstrekking van de hypothecaire lening van 17 januari 2003 groot € 229.000,--;
    
    2. veroordeelt [geïntimeerde] tot:
    
    
      (a) betaling aan [appellant] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [de vrouw van geïntimeerde] van de sedert 17 januari 2003 ontvangen huurpenningen ter zake de onder 1 sub(b) genoemde panden voor zover uitgaande boven de door [geïntimeerde] betaalde rente op de van [de vrouw van geïntimeerde] verkregen hypothecaire lening groot € 229.000,-- onder aflegging van rekening en verantwoording van de door [geïntimeerde] ontvangen huurbetalingen;
      (b) betaling aan [appellant] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [de vrouw van geïntimeerde] van een bedrag van € 404.324,63 alsmede een bedrag van € 7.476,04;
    
    
    (c) het afleggen van rekening en verantwoording met betrekking tot de opbrengst van het pand aan [adres 6] te [plaats 2] binnen 8 dagen na betekening van dit arrest op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat hij daarmee in gebreke blijft; 
    
    3. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 4.667,-- aan verschotten en € 6.450,-- aan salaris van de advocaat in eerste aanleg en op € 6.069,68 aan verschotten en € 11.685,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    4. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Feddes en Van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juni 2009.