ECLI:NL:GHAMS:2018:1017, Gerechtshof Amsterdam, 27-03-2018, 200.182.082/01 en 200.183.598/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Aansprakelijkheidsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Vervolg van ECLI:NL:GHAMS:2016:5498. Uitleg verzuimverzekering t.a.v. het begrip ‘werknemer’. 
        Eindarrest. Voor de aanspraak bestaat geen dekking onder de verzekering. De bestuurder van de verzekeringnemer is aansprakelijk uit onrechtmatige daad doordat hij zich als verzekerde werknemer heeft voorgedaan en hem jegens de verzekeraar in de gegeven omstandigheden daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummers:					200.182.082/01 en 200.183.598/01 
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland:		C/14/155716 / HA ZA 14-242
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 maart 2018	
      
    
    
    
    
      in de zaak van (zaaknummer 200.182.082/01):
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
      
        SEALINK Ltd.
      
      gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ASR SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante, 
      advocaat: mr. B. Holthuis te Deventer,
    
    
    
      en in de zaak van (zaaknummer 200.183.598/01):
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ASR SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      advocaat: mr. B. Holthuis te Deventer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [X]
        ,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Sealink, ASR en [X] genoemd.
    
    
    
      Voor het verloop van het geding tot 20 december 2016 wordt verwezen naar het op die datum gewezen tussenarrest. In beide zaken hebben partijen vervolgens de volgende stukken ingediend:
    
    
    - akte na tussenarrest van Sealink en [X] , met producties;
    - akte uitlating producties, tevens akte uitlating tussenarrest van ASR, met producties.
    Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
    
    
      Bij rolbeslissing van 20 november 2017 is bepaald dat Sealink en [X] zich dienen uit te laten over het gestelde in de akte van ASR. De zaak is daartoe naar de rol van 19 december 2017 verwezen. Op deze roldatum is geen akte genomen of rolinstructie gegeven door de advocaat van Sealink en [X] en is verval verleend van het recht om een akte te nemen.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep 
    
    
      2.1.
      In het tussenarrest is tot uitgangspunt genomen dat voorwaarde is voor dekking onder de verzuimverzekering dat een werknemer van Sealink ziek is geworden. Daarvan uitgaande dienen voor de beoordeling van de vorderingen die ASR tegen Sealink en [X] heeft ingesteld, kort gezegd, twee voorvragen te worden beantwoord: (i) was [X] op 17 december 2010 ten tijde van zijn ziekmelding onder de verzuimverzekering een werknemer van Sealink als bedoeld in de verzekeringsvoorwaarden en (ii) was hij op dat moment ziek? 
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft in het tussenarrest in aanmerking genomen dat naar Nederlands recht de natuurlijke persoon die als bestuurder van een vennootschap is benoemd zijn werkzaamheden kan verrichten krachtens een arbeidsovereenkomst. In de sociale zekerheidswetgeving wordt degene die directeur-grootaandeelhouder is, of een daarmee vergelijkbare positie inneemt, niet als werknemer aangemerkt. Het hof heeft overwogen voorshands van oordeel te zijn dat de verzekeringsvoorwaarden – waarop Nederlands recht van toepassing is – hierop aansluiten. Dit betekent dat in beginsel voor de aanspraak dekking bestond als [X] in dienst was van Sealink en een loondoorbetalingsplicht bij ziekte van toepassing was. Een uitzondering is aan de orde als geen gezagsverhouding aanwezig was, zoals bijvoorbeeld bij een directeur-grootaandeelhouder het geval is. Daarvan uitgaande heeft het hof Sealink en [X] opgedragen nadere informatie te verschaffen over hun onderlinge rechtsverhouding, met name omdat daarop mogelijk Engels recht van toepassing is. Partijen hebben geen opmerkingen gemaakt over de genoemde aannames van het hof, zodat daarvan ook bij de verdere beoordeling zal worden uitgegaan. 
    
    
      2.3.
      Verder heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat het noodzakelijk is dat [X] inzage geeft in zijn medisch dossier om te kunnen beoordelen of hij gedurende de periode van ziekmelding arbeidsongeschikt was. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld onderling tot een vergelijk te komen over het verstrekken van de benodigde medische gegevens. Dat is blijkens de door hen genomen aktes niet gelukt.
      
    
    
      2.4.
      Sealink en [X] hebben bij de akte na het tussenarrest een arbeidsovereenkomst overgelegd. Op grond daarvan stellen zij dat tussen hen een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht van toepassing was en Sealink op grond daarvan was gehouden het loon van [X] door te betalen tijdens zijn ziekte.
      
    
    
      2.5.
      ASR wijst erop dat Sealink in een in 2014 tegen ASR gevoerd kort geding een andersluidende overeenkomst heeft verstrekt (overgelegd als onderdeel van productie 25 bij de inleidende dagvaarding). De beide overgelegde overeenkomsten vermelden dezelfde ingangsdatum (1 juli 2009) maar verschillen inhoudelijk van elkaar. De eerste overeenkomst is namens Sealink ondertekend door [A] en de tweede door [B] . Daarbij wijst ASR erop dat [B] directeur is van Sealink Worldwide Ltd en deze rechtspersoon pas sinds 9 april 2015 aandeelhouder is van Sealink. Dat op hun rechtsverhouding – naar Sealink en [X] stellen – Nederlands recht van toepassing is en dat een loondoorbetalingsplicht bestaat, volgt alleen uit het bij akte na tussenarrest overgelegde document. Omdat ten aanzien van één en hetzelfde dienstverband twee verschillende overeenkomsten zijn overgelegd, betwijfelt ASR de echtheid van één of beide overeenkomsten.
      
    
    
      2.6.
      Verder hebben Sealink en [X] een rapportage overgelegd van de belastingdienst en een verklaring van [C] die, naar zij stellen, betrekking heeft op het verloop van het aandelenbezit in Sealink sedert 9 april 2009. De aandelen van Sealink zijn volgens Sealink en [X] onafgebroken in het bezit geweest van mevrouw [D] .
      
    
    
      2.7.
      
        ASR meent – anders dan Sealink en [X] stellen – dat de belastingdienst geen onderzoek heeft gedaan naar wie de aandeelhouders waren van Sealink. Het in het geding gebrachte onderzoek heeft betrekking op de aanvaardbaarheid van de aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012. Verder weerspreekt ASR onder verwijzing naar in de procedure overgelegde stukken de conclusies die Sealink en [X] verbinden aan de verklaring van [C] . Met name wijst ASR erop dat [X] op 9 april 2012 stond ingeschreven als directeur en enig aandeelhouder van Sealink en dat uit niets blijkt dat de aandelen aan een ander zijn overgedragen of dat de registratie van [X] als aandeelhouder op enig moment is gewijzigd, hersteld of gerectificeerd. Hooguit kan uit de verklaringen van [C] worden afgeleid dat de aandelen zijn gecertificeerd, maar dat sluit volgens ASR niet uit dat [X] steeds aandeelhouder van Sealink is gebleven.
        De verklaring van [X] tijdens de comparitie in eerste aanleg van 22 april 2015, dat hij twee keer per jaar overleg heeft met [D] als aandeelhouder, is volgens ASR onjuist. [X] heeft verzuimd te vermelden dat [D] reeds in 2014 is overleden.
      
      
    
    
      2.8.
      Op basis van de door Sealink en [X] overgelegde loonstroken en verzamelloonstaat kan volgens ASR niet worden geconcludeerd dat [X] als werknemer in dienst was bij Sealink en dat een loondoorbetalingsplicht bij ziekte van toepassing was.
      
    
    
      2.9.
      Sealink is volgens ASR opgeheven of ontbonden. Uit overgelegde stukken blijkt dat Sealink is “dissolved” op 21 februari 2017. Per 22 november 2011 was Sealink ook al opgeheven of ontbonden, maar op 13 april 2012 heeft een herinschrijving plaatsgevonden.
      
    
    
      2.10.
      Sealink en [X] hebben niet van de hen geboden mogelijkheid gebruik gemaakt om te reageren op de akte na tussenarrest van ASR. De kritiek van ASR is daardoor onweersproken gebleven. Dat heeft tot gevolg dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat tussen Sealink en [X] een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht van toepassing was of dat [X] formeel en materieel onder gezag stond van een vergadering van aandeelhouders en uit hoofde daarvan als werknemer in de zin van de verzekeringsvoorwaarden moet worden aangemerkt. Doordat Sealink en [X] het verweer van ASR niet hebben weersproken, is voor verdere bewijslevering geen plaats. Dit alles brengt het hof tot de conclusie dat [X] niet als werknemer kan worden aangemerkt en dat evenmin een loondoorbetalingsplicht van toepassing was, zodat voor de aanspraak van Sealink geen dekking bestond onder de verzuimverzekering.
      
    
    
      2.11.
      Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zoals dat tussen ASR en Sealink is gewezen, waarbij de vordering van ASR uit onverschuldigde betaling is toegewezen, dient te worden bekrachtigd.
      
    
    
      2.12.
      Met grief III in incidenteel hoger beroep is ASR opgekomen tegen de afwijzing van haar primair tegen Sealink ingestelde vordering, inhoudende een verklaring voor recht dat Sealink is gehouden tot schadevergoeding. Deze vordering baseert ASR op een gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming en/of een onrechtmatige daad van Sealink. Daartoe heeft ASR aangevoerd dat Sealink in strijd met de waarheid heeft medegedeeld dat [X] werknemer was met als doel een verzekeringsuitkering van haar te verkrijgen. ASR vordert deze verklaring voor recht naast de reeds toegewezen vordering uit onverschuldigde betaling.
      
    
    
      2.13.
      ASR stelt dat het aanspraak maken door Sealink op een verzekeringsuitkering, terwijl [X] geen werknemer was, dient te worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen onder de verzekeringsovereenkomst en/of een onrechtmatige daad. Dat is onvoldoende gemotiveerd door Sealink bestreden. In het kader van haar verweer heeft Sealink zich beperkt tot de – hiervoor verworpen – stelling dat [X] als haar werknemer moet worden aangemerkt. Als onvoldoende weersproken dient deze door ASR gevorderde verklaring voor recht te worden toegewezen.
      
    
    
      2.14.
      De vordering van ASR jegens [X] is gebaseerd op een onrechtmatige daad. Zij stelt daartoe dat [X] in zijn hoedanigheid van bestuurder of feitelijk beleidsbepaler van Sealink en ook persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door, onder andere, over zijn hoedanigheid onjuiste mededelingen te doen, althans doordat hij ASR heeft bewogen tot het doen van uitkeringen onder de verzuimverzekering terwijl hij geen werknemer was.
      
    
    
      2.15.
      Het gaat in het onderhavige geval om een gestelde benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) volgt dat een bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van een schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. (Zie het genoemde arrest van 8 december 2006, rov. 3.5)
      
    
    
      2.16.
      
        Uit de onbestreden gebleven stellingen van ASR volgt dat [X] als bestuurder van Sealink heeft bewerkstelligd dat Sealink aanspraak heeft gemaakt op een verzekeringsuitkering. [X] wist op dat moment dat hij geen werknemer van Sealink was, maar haar bestuurder en aandeelhouder. [X] heeft niet gesteld dat hij niet wist dat de loondoorbetaling van hem als directeur/aandeelhouder gedurende zijn ziekte van verzekeringsdekking was uitgesloten. Hij heeft zich (slechts) op het standpunt gesteld dat hij geen aandeelhouder was. Hetgeen [X] ter onderbouwing van dat standpunt heeft aangevoerd, moet – zoals hiervoor is overwogen – als onjuist worden aangemerkt.
        Verder heeft [X] in het kader van grief II in principaal hoger beroep als verweer gevoerd dat Sealink niet opzettelijk onjuiste informatie heeft gegeven op basis waarvan de verzekering tot stand is gekomen. Dat is echter niet het verwijt dat ASR [X] maakt. Het verwijt is dat [X] zich met opzet twee jaar lang onder de polis als verzekerde werknemer heeft voorgedaan en aanspraak heeft gemaakt op een verzekeringsuitkering. Dat [X] in zoverre opzettelijk jegens ASR heeft gehandeld, is niet weersproken. Deze handelwijze, in aanmerking genomen dat de verzekeringsuitkering aan [X] persoonlijk ten goede is gekomen, brengt het hof tot het oordeel dat [X] persoonlijk onrechtmatig jegens ASR heeft gehandeld en dat hem daarvan een ernstig verwijt valt te maken. De vorderingen van ASR tegen [X] zijn daarmee toewijsbaar. Dit brengt mee dat niet meer onderzocht hoeft te worden of [X] ten tijde van de ziekmelding arbeidsongeschikt was.
      
      
    
    
      2.17.
      Dat ASR onderzoekskosten heeft gemaakt voor een bedrag van € 613,70 is niet door Sealink en [X] bestreden. Evenmin hebben zij bestreden dat dit bedrag bij wijze van schadevergoeding toewijsbaar is als komt vast te staan dat Sealink toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig jegens ASR heeft gehandeld en als [X] onrechtmatig jegens ASR heeft gehandeld. Het gevorderde bedrag, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, zal dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      2.18.
      De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk dient te worden vernietigd. Sealink en [X] zijn in het ongelijk gesteld en zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 september 2015 voor zover dat met het dictum onder 5.3 tot en met 5.5 tussen partijen is gewezen en voor zover daarbij de primaire vorderingen van ASR tegen Sealink en de vorderingen van ASR tegen [X] zijn afgewezen;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat Sealink jegens ASR aansprakelijk is voor de door ASR geleden en nog te lijden schade als gevolg van haar toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen;
    
    
    
      verklaart voor recht dat [X] jegens ASR aansprakelijk is voor de door ASR geleden en nog te lijden schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen;
    
    
    
      veroordeelt [X] bij wijze van schadevergoeding € 127.585,00 aan ASR te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de verzekeringsuitkeringen zijn verstrekt tot de dag van algehele betaling;
    
    
    
      veroordeelt Sealink en [X] hoofdelijk € 613,70 aan ASR te betalen ter zake van door ASR gemaakte onderzoekskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 april 2014 tot aan de dag van algehele betaling;
    
    
    
      veroordeelt Sealink en [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van ASR begroot op € 3.922,80 aan verschotten en € 4.263,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt Sealink € 79,42 te betalen als de gemaakte explootkosten voor het door ASR gelegde beslag; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Sealink in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ASR begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 3.948,00 voor salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt Sealink in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ASR begroot op 1.974,00 voor salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden begroot op € 5.307,19 aan verschotten en € 3.948,00 voor salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt Sealink en [X] in de na dit arrest te ontstane kosten, begroot op  € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.