ECLI:NL:GHDHA:2017:47, Gerechtshof Den Haag, 24-01-2017, 200.186.559/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vervolg op ECL:NL:HR:2015:3634, cao schoonmaak, contractswisseling, inhoud aanbod

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    
    
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	                               : 200.186.559/01
      Zaaknummer Hoge Raad                              : 14/03882
      Zaaknummer Gerechtshof Amsterdam         : 200.144.067/01
      Zaaknummers Rechtbank (Noord-Holland) : 2749518 / KG EXPL 14-13 en 
                                                                              2749257 / KG EXPL 14-12
    
    
  
  
    arrest van 24 januari 2017
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [appellante],
    
      wonende te [woonplaats],
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna afzonderlijk te noemen: [appellante] en [appellant], en gezamenlijk: [appellanten]
      advocaat: mr. J.J.C. Engels te Heerhugowaard,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Balans Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten B.V.,
    
      gevestigd en kantoorhoudende te Sint Pancras,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Balans,
      advocaat: mr. M. Zeeman te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij tussenarrest van 15 maart 2016 is een comparitie van partijen gelast die op 10 mei 2016 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt. [appellanten] hebben een memorie na verwijzing (met producties) genomen, waarop Balans heeft gereageerd bij antwoordmemorie na verwijzing (met producties). Partijen hebben arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Het hof gaat uit van de feiten genoemd in r.o. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3634). Het hof zal de door de Hoge Raad gebruikte afkortingen hanteren.
      
      
        Het geschil komt in de kern op het volgende neer. In november 2013 heeft Balans na een aanbestedingsprocedure van Den Helder Airport (hierna: DHA) de opdracht gekregen om met ingang van 2 januari 2014 de schoonmaakwerkzaamheden te verrichten op dat schoonmaakobject. [appellanten] waren aldaar werkzaam in dienst van CLS. In geschil is of Balans op grond van art. 38 van de collectieve arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, zoals geldend van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 (hierna: de CAO) is gehouden de op het schoonmaakobject DHA werkzame werknemers van CLS arbeidsovereenkomsten aan te bieden op dezelfde arbeidsvoorwaarden als geldend voor hun arbeidsovereenkomsten met CLS. Balans heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat art. 38 CAO in onderhavig geval niet van toepassing is nu de contractswisseling eerst na afloop van de CAO - deze gold tot en met 31 december 2013 - is uitgevoerd. 
      
      
        
          [appellanten] hebben in eerste aanleg in kort geding gevorderd dat Balans wordt veroordeeld (i) hen arbeidsovereenkomsten aan te bieden voor hetzelfde aantal uren en onder dezelfde voorwaarden als die golden bij CLS en (ii) hen te werk te stellen in de functie van interieurverzorger op het object DHA, beide veroordelingen op straffe van een dwangsom, (iii) tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en (iv) de proceskosten. Met betrekking tot het aantal uren in de zin van de vordering sub (i) is ten aanzien van [appellante] gesteld dat het 20,5 uren per week betreft en ten aanzien van [appellant] 17,5 uren per week.
      
      
        De Rechtbank Noord-Holland, Afdeling Privaatrecht, Sectie Kanton- locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) heeft bij vonnissen van 6 maart 2014 de vorderingen van [appellanten] toegewezen. 
      
    
    
    5. Balans heeft principaal hoger beroep ingesteld en gevorderd (i) de bestreden vonnissen te vernietigen en - voor zover thans na verwijzing nog relevant – (ii) de vorderingen van [appellanten] alsnog af te wijzen, (iii) [appellanten] te veroordelen terug te betalen wat Balans aan hen ter uitvoering van de vonnissen heeft betaald, met (iv) hun veroordeling in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. [appellanten] hebben bekrachtiging van de vonnissen gevorderd.
    6. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 27 mei 2014 de bestreden vonnissen vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. 
    7. [appellanten] hebben tegen het arrest van het hof Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. 
    8. In cassatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat reeds in 2013, derhalve in de periode waarin Balans aan art. 38 CAO gebonden was, voor haar de verplichting is ontstaan om de werknemers van CLS die op 2 januari 2014 aan de voorwaarden genoemd in lid 2 van die bepaling zouden voldoen, een arbeidsovereenkomst aan te bieden overeenkomstig het bepaalde in lid 3 (r.o. 3.4.7) . De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
    9. [appellanten] vorderen na verwijzing bekrachtiging van de vonnissen van 6 maart 2014 van de kantonrechter, een en ander met een proceskostenveroordeling van Balans.
    10. Het hof stelt voorop dat na verwijzing niet langer in geschil is dat [appellanten] op 2 januari 2014 voldeden aan de voorwaarden genoemd in lid 2 van art. 38 CAO en dat Balans is gehouden hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden overeenkomstig het bepaalde in lid 3. De principale grieven 1 tot en met 3 behoeven derhalve geen verdere behandeling.
    11. Na verwijzing dient nog wel te worden geoordeeld over de principale grieven 4 en 5. Met grief 4 stelt Balans dat [appellante] geen 20,5 uren per week op DHA werkte, maar – volgens opgave van DHA – 18 uren per week. Grief 5 luidt dat art. 38 CAO niet verplicht om [appellanten] daadwerkelijk op het schoonmaakproject DHA te werk te stellen. Volgens Balans wenst DHA niet dat [appellanten] aldaar te werk worden gesteld. Balans stelt dat [appellanten] geen belang (meer) hebben bij hun vorderingen, nu zij hen drie maal een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, maar [appellanten] dit aanbod steeds en zonder goede reden hebben afgewezen. Van financiële schade is geen sprake, want [appellanten] zijn altijd gewoon in dienst gebleven bij CLS. Bovendien hebben [appellanten] ter gelegenheid van de comparitie na verwijzing te kennen gegeven niet meer bij Balans in dienst te willen treden, en tot slot wijst Balans er op dat dit voor het gevorderde aantal uren bij DHA ook niet meer mogelijk is aangezien Balans inmiddels niet meer over zoveel uren beschikt in het schoonmaakcontract met DHA. Voorts stelt Balans dat [appellanten] hun recht hebben verwerkt om het aanbieden van een arbeidsovereenkomst af te dwingen, aldus nog steeds Balans.
    12. Het hof overweegt als volgt.
    13. Het hof zal geen acht slaan op de (nieuwe) stelling dat [appellanten] hun recht hebben verwerkt om het aanbieden van een arbeidsovereenkomst af te dwingen. Het hof dient de zaak in beginsel te beoordelen in de stand waarin zij verkeerde toen het arrest van hof Amsterdam werd vernietigd. De cassatieprocedure en het geding na verwijzing dienen er niet toe om voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van de zaak te scheppen. Het arrest van de Hoge Raad biedt geen aanknoping om Balans toe te staan dit nieuwe verweer aan te voeren.  
    14. Het hof zal wel dienen te beoordelen of [appellanten] in dit kort geding (nog) belang hebben bij hun vordering Balans te veroordelen om arbeidsovereenkomsten aan te bieden voor hetzelfde aantal uren en onder dezelfde voorwaarden als die golden bij CLS en hen te werk te stellen in de functie van interieurverzorger op het object DHA.
    15. Art. 38 lid 3 CAO luidt onder meer als volgt:
    
    
      
        “Inhoud en aanvaarding aanbieding
      
      
        3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 CAO en de volgende bepalingen: 
      
      
        -	Het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd; 
      
      
        -	De werknemers ontvangen een aanbod op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd. […]”
      
    
    
    
      16. De aanbiedingen die Balans voor de cassatieprocedure aan [appellanten] heeft gedaan waren onder voorbehoud: “Indien blijkt dat er geen overnameverplichting is dan zal dit contract nietig zijn, althans door het gerechtshof vernietigd worden”. Dit voorbehoud is onverenigbaar met de verplichting op grond van art. 38 lid 3 CAO. Deze aanbiedingen van Balans voldoen dus niet aan de eisen van deze bepaling. 
      16. Na verwijzing heeft Balans arbeidsovereenkomsten aangeboden aan [appellanten] overeenkomstig het gevorderde aantal uren, maar met de beperking dat Balans slechts gehouden is [appellanten] te werk te stellen op het schoonmaakobject DHA “voor het aantal schoonmaakuren waarover Balans in het schoonmaakcontract met Den Helder Airport beschikt op de dag van het arrest van uw gerechtshof” en voor het resterend aantal uren op een ander schoonmaaktraject. Het hof leidt uit het aanbod en de stellingname van Balans na verwijzing af dat niet langer het standpunt wordt ingenomen dat [appellante] geen 20,5 uren per week op DHA werkte, maar 18 uren per week. Overigens heeft [appellante] dit aantal uren deugdelijk onderbouwd met een excel-sheet. Balans heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken, nu zij uitsluitend verwijst naar de urenopgave die zij van DHA heeft ontvangen en geen openheid van zaken geeft over de informatie die op dit punt aan haar is verstrekt door CLS.
      16. Het hof is van oordeel dat Balans met bovengenoemd aanbod heeft voldaan aan hetgeen van haar op dit moment en op dit punt redelijkerwijs kan worden verlangd. Gezien dit aanbod van Balans hebben [appellanten] niet langer (spoedeisend) belang bij hun in r.o. 14 bedoelde vorderingen. Dit aanbod is niet alleen bij memorie van antwoord na verwijzing gedaan, maar ook bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij dit hof, hoewel daarover niets in het proces-verbaal is opgenomen. Dat dit aanbod (nogmaals) door Balans zou worden gedaan lag voor de hand, gezien ook wat AG- Wissink daarover heeft opgemerkt (conclusie sub 2.4 en 2.5). Het aanbod is op de comparitie door [appellanten] afgewezen. Zij hebben toen de juistheid van de stelling van Balans met betrekking tot het thans nog geringe aantal beschikbare uren op DHA niet weersproken, maar ook later niet bij memorie na verwijzing. Het hof gaat er daarom vanuit dat Balans op dit moment in de onmogelijkheid verkeert om [appellanten] volledig op DHA te werk te stellen. Gelet op deze onmogelijkheid is een veroordeling daartoe op straffe van een dwangsom, zoals gevorderd, niet toewijsbaar (art. 611d Rv). 
      16. Het bovenstaande laat onverlet dat Balans eind 2013 tekort is geschoten in haar verplichting om [appellanten] direct na de contractswisseling een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor hetzelfde aantal uren en onder dezelfde voorwaarden als die golden bij CLS. Indien en voor zover [appellanten] als gevolg hiervan schade hebben geleden, hetgeen Balans gemotiveerd heeft betwist,  is Balans hiervoor in beginsel aansprakelijk. Aangezien de onderhavige procedure een kort geding betreft, waarin geen (voorschot op) eventuele schadevergoeding wordt gevorderd, komt het hof aan dit punt niet toe. 
      16. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van Balans gedeeltelijk slaagt. De veroordelingen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten aan [appellanten] zijn niet in hoger beroep bestreden en dus toewijsbaar.Het hof zal bij deze uitkomst de proceskosten in hoger beroep compenseren. Daarbij is van belang dat Balans eerst na cassatie een passend aanbod aan [appellanten] heeft gedaan. 
      16. Om wille van de leesbaarheid van het dictum zullen de vonnissen geheel worden vernietigd en het dictum aangepast – voor zover de vorderingen van [appellanten] toewijsbaar zijn - worden herhaald. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de Rechtbank Noord-Holland, Afdeling Privaatrecht, Sectie Kanton- locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 6 maart 2014, 
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
      
        veroordeelt Balans tot betaling van een bedrag van € 462,50 aan buitengerechtelijke incassokosten, te voldoen aan de advocaat van [appellant];
      
      
        veroordeelt Balans in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 6 maart 2014 begroot op € 475,47;
      
      
        veroordeelt Balans tot betaling van een bedrag van € 462,50 aan buitengerechtelijke incassokosten, te voldoen aan de advocaat van [appellante];
      
      
        veroordeelt Balans in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 6 maart 2014 begroot op € 475,47;
      
      
        verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
    
    - compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep. 
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.