ECLI:NL:RBNNE:2014:4859, Rechtbank Noord-Nederland, 07-10-2014, 3372872 VV EXPL 14-110
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen arbeidsovereenkomst met inlener in het kader van Payroll-constructie

RECHTBANK 
      Noord Nederland
    
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
      Zaak\rolnummer: 3372872 VV EXPL 14-110                                          
    
    
    
      Vonnis in kort geding d.d. 7 oktober 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , wonende te [plaats], 
      eiser, hierna [eiser] te noemen,
      gemachtigde mr. S. Scheltinga, jurist werkzaam bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te Groningen (postbus 23000, 1100 DM Amsterdam),
    
    
    
      tegen	
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Enexis B.V., statutair gevestigd te Rosmalen en (mede) kantoorhoudende te 5223 MB ’s-Hertogenbosch, Magistratenlaan 116,
      gedaagde, hierna Enexis te noemen,
      gemachtigde mr. M.O. de Bont, advocaat te ’s-Hertogenbosch (postbus 1714, 5200 BT).
    
    
    
      
        PROCESGANG
      
    
    
    
      Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft [eiser] bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd om: 
    
    
    
      I.Enexis te veroordelen om hem per direct in staat te stellen zijn werkzaamheden behorende bij de functie Allround medewerker backoffice op de afdeling VZC (verbruik zonder contract) op de gebruikelijke wijze te hervatten, met alle faciliteiten en bevoegdheden die hij laatstelijk mocht genieten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per (gedeelte van een) dag dat Enexis zich na betekening van dit vonnis in strijd met het vonnis gedraagt;
    
    
    
      II. Enexis te veroordelen tot betaling van het salaris uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen hem en Enexis, en wel vanaf 1 augustus 2014, op de gebruikelijke tijdstippen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is be-/geëindigd;
    
    
    
      III. Enexis te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 september 2014. Partijen - Enexis deugdelijk vertegenwoordigd door[naam] en[naam] - zijn met hun gemachtigden ter zitting verschenen. Zij hebben hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen gezet, mede aan de hand van pleitaantekeningen. Vervolgens is de procedure op verzoek van partijen aangehouden teneinde een minnelijke regeling te beproeven. Bij brieven van respectievelijk 19 september 2014 ([eiser]) en 22 september 2014 (Enexis) hebben partijen de kantonrechter verzocht om vonnis te wijzen. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
    
    
    
      
        OVERWEGINGEN
      
    
    
  
  
    
      1De feiten
    
    
      1.1
      Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.
      
    
    
      1.2
      Enexis is sedert 1 januari 2009 actief als transporteur van gas en elektriciteit. Zij draagt zorg voor aanleg, beheer en onderhoud van het energienetwerk. 
      
    
    
      1.3
      
        [eiser] is in de periode van 4 januari 2010 tot 1 augustus 2013 via Tempo Team B.V. te Leeuwarden tewerkgesteld bij Enexis op basis van een uitzendovereenkomst. [eiser] was  werkzaam als Allround Medewerker Backoffice Kleinverbruik binnen het team VZC (Team Verbruik Zonder Contract). Dit team maakte onderdeel uit van de afdeling Kleinverbruik Noord en was gevestigd in Groningen. 
      
    
    
      1.4
      Per 1 augustus 2013 is het zogeheten Nieuwe Marktmodel (NMM) ingevoerd binnen de energiebranche. Deze wettelijke wijziging brengt mee dat de verantwoordelijkheid voor de meterstanden niet langer ligt bij de netbeheerder, maar bij de energieleverancier. Ook de facturatie en incasso van de transportkosten verloopt sinds 1 augustus 2013 volledig via de energieleverancier.  Door de invoering van het NMM verviel het werk van de afdeling Facturatie en Incasso (totaal 140 Fte). Op grond hiervan zijn veel medewerkers van Enexis boventallig geworden of dienden te worden herplaatst.
      
    
    
      1.5.
      Energie Register is een gespecialiseerd bedrijf in het beheer van energie aansluitingen van gas, elektriciteit en water en gericht op grote aantallen. Onderdeel van Energie Register ER Consultants. 
      
    
    
      1.6
      Enexis als opdrachtgever en Energie Register als opdrachtnemer hebben op 30 augustus 2013 een overeenkomst gesloten ten behoeve van de inleen/detachering van [eiser] gedurende de periode van 2 september 2013 tot en met 31 december 2013. Daarnaast hebben Energie Register en [eiser] afspraken gemaakt omtrent loon en overige arbeidsvoorwaarden. Enexis heeft maandelijks de door [eiser] genoteerde werkuren op basis van een met Energie Register overeengekomen uurtarief van € 34,95 exclusief BTW aan Energie Register voldaan. 
      
    
    
      1.7
      Per 2 september 2013 heeft [eiser] via bemiddeling van Energie Register een zogeheten payrollovereenkomst gesloten met EasyStaff Payroll Services (EasyStaff) dat maandelijks zorg heeft gedragen voor de uitbetaling van het loon aan [eiser] en aan hem periodiek loonspecificaties heeft verstrekt.  [eiser] heeft zijn werkzaamheden binnen het team VZC van Enexis met ingang van 2 september 2013 op de oude voet voortgezet. 
      
    
    
      1.8
      Bij Enexis is de functie van Allround Medewerker Kleinverbruik op basis van een 32-urige werkweek ingeschaald in schaal 11 tegen een salaris van € 2.038,00 bruto per maand bij een fulltime dienstverband. Getuige productie 7 bij dagvaarding bedroeg het door EasyStaff aan [eiser] overgemaakte salaris € 2.518,58 bruto.
      
    
    
      1.9
      De inleen/detacheringsovereenkomst tussen Enexis en Energie Register is op 9 december 2013 verlengd voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 en is vervolgens op 21 maart 2014 verlengd voor de periode van 1 april 2014 tot en met 31 juli 2014.
      
    
    
      1.10
      Bij e-mail d.d. 21 maart 2014 heeft [naam], senior medewerker van het team VCZ binnen Enexis, aan ER Consultants beoordelingen verstrekt van de door Energie Register uitgeleende medewerkers, waaronder [eiser].
      
    
    
      1.11
      Bij e-mail d.d. 25 maart 2014 heeft Vincent Cornelius van ER Consultants diverse vragen van aan Enexis doorgeleende medewerkers, waaronder [eiser], beantwoord over pensioenopbouw, verloning, beoordelingen door Enexis, loonsverhogingen en kilometervergoedingen.
      
    
    
      1.12
      
        Bij e-mail d.d. 4 juli 2014 heeft [eiser] onder meer het volgende aan Cornelius van Energie Register meegedeeld:
        
          “(…). Bedankt voor het gesprek. Het is mij nu duidelijk dat mijn contract niet verlengd zal worden. Wat ik wel persoonlijk jammer vind na bijna 5 jaar voor enexis gewerkt te hebben. En dat ik verder geen duidelijkheid hoef te verwachten van Enexis. Ik zal dit weekend even goed erover nadenken wat we hebben besproken. En zal ook nog met [naam] contact opnemen. Ik wil je nog alleen vragen of je een beëindiging contract kan mailen of per post kan versturen dit ivm aanvraag WW. Ik wil je ook bedanken dat ik via ER nog bij Enexis kon blijven werken. Mocht ik echt stoppen bij Enexis dan gaan we zeker een keer boren en eten, op jouw kosten natuurlijk. (…).”
        
      
      
    
    
      1.13
      Bij e-mail d.d. 7 juli 2014 heeft Energie Register aan EasyStaff meegedeeld dat de overeenkomst betreffende de inleen van [eiser] niet wordt verlengd.
      
    
    
      1.14
      
        
          [naam], voormalig teammanager VZC, heeft bij e-mail d.d. 12 september 2014 aan de gemachtigde van Enexis onder meer het volgende verklaard:
        
          “Ik heb [eiser]nooit een toezegging gedaan voor een vaste baan. In tegendeel. Vanaf het moment dat ik 2010 het team onder mijn hoede heb gekregen ben ik naar de externe medewerkers waaronder [eiser], altijd duidelijk geweest; een vaste baan bij Enexis zal er voor de inleenkrachten nooit inzitten.
        
        
          Toen het contract van [eiser] afliep bij Tempo Team zaten we met de afdeling in een dilemma; het Nieuwe Marktmodel ging op 1 augustus 2013 van start en de afdeling die Verbruik Zonder Contract in rekening brengt bij de klanten was onzeker over de voortgang van het proces. Zo rond de jaarwisseling zou pas meer duidelijk worden of het proces meer of minder (of geen) werk zou genereren. Vanwege alle onzekerheid is besloten om met ER in zee te gaan. Met ER heb ik een uurtarief afgesproken. Ten tijde van de overgang van [eiser] naar ER heb ik bij [eiser] aangegeven dat hij contact kon opnemen met ER. Via ER heeft hij zijn salaris afgesproken en allerhande andere dingen. Ik heb daar verder ook geen zicht op gehad en ook niet met [eiser] over gesproken. Verder is het zo, dat de Enexis medewerker die op de afdeling werken allemaal daar zijn terecht gekomen vanuit boventalligheid. Er is niemand van buiten af in dienst genomen. (….).”
        
      
      
    
    
      1.15
      
        
          [naam] toenmalig leidinggevende van [naam], heeft bij e-mail d.d. 12 september 2014 aan de gemachtigde van Enexis onder meer het volgende verklaard:
        
          “(…..).
        
        
          1.Tussen januari en maart 2013 heb ik tijdelijk de rol van team manager van de afdeling VZC/Compensaties op me genomen als onderdeel van mijn interim project bij Enexis Kleinverbruik. Dit project deed ik van april 2013 t/m maart 2014.
        
        
          2.De afdeling VZC heeft gedurende 2013/2014 nooit externe mensen in dienst genomen. Wel kwam het voor dat een boventallige vanuit een andere Enexis afdeling werd geplaatst.
        
        
          3.In heb in de periode februari/maart 2014 met [eiser] gesproken over verlenging van zijn inleenperiode en dus onze verlenging van het contract met ER. Hem heb ik ook toen gezegd dat hij niet in dienst kon komen van Enexis. Al was en is bekend met de status van de afdeling VZC, dus hij moest ook weten dat hier geen externe mensen in dienst werden genomen. De gesprekken tussen mij en[eiser] gingen steeds over een verlenging van een tijdelijke inleenperiode. Het was al erg moeilijk om in te schatten of een tijdelijke inleenperiode nodig was en zo ja, voor hoe lang. (….).”
        
      
      
    
    
      1.16
      
        
          [naam] voornoemd heeft bij e-mail d.d. 12 september 2014 aan de gemachtigde van Enexis onder meer het volgende verklaard:
        
          “(…). Al bij de start van de werkzaamheden is aan [eiser] gecommuniceerd dat er geen arbeidsovereenkomst met Enexis zal komen. Ook daarna is er altijd duidelijk gemaakt, dat dit niet het geval zal zijn. Dit is ook aan alle inleners duidelijk gemaakt. (….).”
        
      
      
    
    
      1.17
      Bij brief d.d. 14 juli 2014 aan Enexis heeft de gemachtigde van [eiser] zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [eiser] en Enexis, waarbij tevens aanspraak is gemaakt op loondoorbetaling vanaf 1 augustus 2014. In antwoord hierop heeft Enexis bij brief d.d. 28 juli 2014 aan de gemachtigde van [eiser] meegedeeld dat van een arbeidsovereenkomst tussen partijen geen sprake is. 
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1
      
        [eiser] heeft, mede in het licht van het bepaalde in artikel 7:668a BW, in essentie betoogd dat tussen haar en Enexis een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen waaraan hij Enexis kan houden. Enexis heeft de stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist.	
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      De aard van de vorderingen brengt naar het oordeel van de kantonrechter mee dat [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. In zoverre is hij derhalve ontvankelijk in zijn vorderingen.
      
    
    
      3.2.
      In deze procedure dient beoordeeld te worden of de vorderingen van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat, vooruitlopend daarop, (gedeeltelijke) toewijzing van die vorderingen bij wijze van voorlopige voorziening reeds nu gerechtvaardigd is. Voorts heeft daarbij als uitgangspunt te gelden dat de rechter in kort geding zonder nader feitenonderzoek en bewijsvoering dient te oordelen op basis van het thans beschikbare materiaal. 
      
    
    
      3.3
      De niet onomstreden payrollconstructie, een noch bij wet benoemde, noch verboden rechtsfiguur, mag zich in toenemende mate verheugen in de belangstelling van de juridische wereld. Zo is in de gestaag groeiende jurisprudentie doorgaans de vraag aan de orde hoe die constructie moet worden geduid en of deze al dan niet door de (vermeende) werkgever is opgetuigd met het enkele doel om de ontslagbescherming van de werknemer te omzeilen en of er feiten en omstandigheden aanwezig zijn om als het ware door de constructie heen te kijken en deze te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met de daaraan inherente ontslagbescherming.
      
    
    
      3.4
      Door de bank genomen gaat het in bedoeld discours om situaties waarin tussen de (vermeende) werknemer en werkgever reeds een rechtsverhouding bestaat die, bijvoorbeeld, door partijen is geduid als een overeenkomst van opdracht maar waarbij het de vraag is of de concrete feiten en omstandigheden van het geval die kwalificatie kunnen dragen en of er op grond van de (mogelijk geëvolueerde) feitelijke uitvoering (met terugwerkende kracht) moet worden geconcludeerd dat er welbeschouwd sprake is van een arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.5
      Voorts zijn er de zaken aan de orde geweest waarbij een werknemer krachtens arbeidsovereenkomst, hetzij voor bepaalde, hetzij voor onbepaalde tijd, in dienst is van een werkgever, waarbij de overeenkomst voor bepaalde tijd bij het benaderen van de in artikel 7:668a BW grenzen niet in de oorspronkelijke vorm wordt  voortgezet, maar wordt omgezet in een payrollconstructie, alsmede de zaken waarbij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden wordt beëindigd en partijen hun relatie voortzetten door tussenkomst van een payrollbedrijf.
      
    
    
      3.6
      Ook hebben zich zaken aangediend waarbij de werknemer, anders dan middels een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW, in ieder geval op papier in loondienst is van een uitlener (een payrollbedrijf), maar waarbij de rechtsvraag is voorgelegd of de werknemer welbeschouwd niet in loondienst is van de inlener, die de werknemer op zijn beurt weer heeft doorgeleend aan een onderneming ten behoeve van welke de arbeid feitelijk wordt verricht.
      
    
    
      3.7
      In de hiervoor genoemde categorieën zijn de uitspraken op alle niveaus, kantonrechters, hoven en de Hoge Raad, anders uitgevallen, hetgeen naar het oordeel van de kantonrechter een indicatie is dat het antwoord op de voorliggende rechtsvraag niet altijd op voorhand evident is, hetgeen kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, zeker waar het gaat om een verstrekkende voorlopige voorziening tot wedertewerkstelling. Een en ander klemt te meer in de onderhavige zaak die afwijkt van de hiervoor geschetste categorieën.
      
    
    
      3.8
      
        [eiser] is de eerste twee jaar door uitzendbureau Tempo Team uitgeleend aan Enexis. Daarna heeft hij een payrollovereenkomst gesloten met EasyStaff welk bedrijf hem heeft uitgeleend aan Energie Register. Energie Register heeft [eiser] op haar beurt doorgeleend aan Enexis. Anders dan te doen gebruikelijk heeft [eiser] zijn vordering niet ingesteld tegen Energie Register of EasyStaff, maar tegen Enexis. De vraag of er een arbeidsovereenkomst is ontstaan tussen Energie Register en [eiser] of tussen laatstgenoemde en EasyStaff behoeft in het bestek van deze procedure dan ook geen bespreking. Alleen de vraag of tussen [eiser] en Enexis een arbeidsovereenkomst is ontstaan dient in een voorlopig oordeel te worden beantwoord. De kantonrechter overweegt ter zake nader het volgende.
      
    
    
      3.9
      Ingevolge onder meer het arrest Groen/Schroevers (HR 14 november 1997, NJ 1998,149) is de gezagsverhouding niet langer aan te merken als het essentiële kenmerk voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst, maar is de nadruk mede komen te liggen op de partijbedoeling bij de aanvang van de overeenkomst. Deze lijn is onder meer voortgezet in de arresten Diosynth/Groot (HR 10 december 2004, JAR 2005/15) en UvA/beurspromovendi (HR 14 april, JAR 2006/119).  Bij de kwalificatie, zo heeft de Hoge Raad, voormeld uitgangspunt nuancerend, tevens overwogen, is nochtans niet een enkel kenmerk beslissend. Bij de kwalificatie spelen met name een rol de partijbedoeling, de feitelijke wijze van uitvoering en de hoedanigheid van contractspartijen in het licht van de ongelijkheidscompensatie, waarbij de initiële partijbedoeling, getuige de arresten Thuiszorg/PGGM (HR 13 juli 2007, JAR 2007/231) en de Gouden Kooi (HR 25 maart 2011, JAR 2011/109) onder omstandigheden moet wijken voor de feitelijke uitvoering.
      
    
    
      3.10
      Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter op basis van de thans voorhanden zijnde bescheiden is vooralsnog genoegzaam aannemelijk dat het niet de bedoeling van partijen is geweest om een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan. Zo heeft [eiser] gedurende de eerste twee jaar op basis van een uitzendovereenkomst gewerkt voor Enexis, zodat er in het licht van artikel 7:690 BW geen twijfel over kan bestaan dat Tempo Team en niet Enexis toen als werkgever had te gelden.
      
    
    
      3.11
      Na ommekomst van twee jaar hadden partijen het voornemen om hun materiele werkrelatie te continueren. Ook toen was het evident dat Enexis in het kader van het door haar gevoerde personeelsbeleid in verband met sterke veranderingen in de markt geen arbeidsovereenkomst met [eiser] wenste aan te gaan. De kantonrechter verwijst in dit verband naar het onder de feiten opgenomen e-mailverkeer. Bovendien kon van een geruisloze vervanging van de inleenovereenkomst door een arbeidsovereenkomst ingevolge de heersende jurisprudentie (ABN AMRO/Malhi, HR 5 april 2002) evenmin sprake zijn. 
      
    
    
      3.12
      Vervolgens is [eiser] door Enexis verwezen naar Energie Register en daarna naar EasyStaff en hebben onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden tussen Energie Register en [eiser] plaatsgevonden die met succes zijn afgerond, waarna de resultaten zijn geïncorporeerd in de overeenkomst met EasyStaff dat belast was met de administratieve uitvoering. Het moet er in het kader van dit kort geding voor worden dat Enexis niet betrokken is geweest bij voormelde onderhandelingen en de uitkomsten daarvan, nu [eiser] de onderbouwde stellingen van Enexis daaromtrent niet gemotiveerd heeft weersproken en deze vooralsnog ook anderszins niet aannemelijk zijn geworden. En hoewel [eiser] er uiteraard de voorkeur aan zou hebben gegeven om bij Enexis in dienst te treden, is gesteld noch gebleken dat hij dat kenbaar heeft gemaakt aan Enexis. Dat standpunt heeft hij eerst ingenomen na beëindiging van zijn overeenkomsten met Energie Register en EasyStaff en derhalve na beëindiging van zijn werkzaamheden voor Enexis.
      
    
    
      3.13
      Voorts neemt de kantonrechter in aanmerking dat de hoogte van het door [eiser] ontvangen loon via EasyStaff niet was gebaseerd op het bij Enexis gehanteerde CAO-loon.  [eiser] ging aanmerkelijk meer verdienen dan waarop hij bij indiensttreding bij Enexis aanspraak had kunnen maken. De kantonrechter verwijst in dit verband naar hetgeen daaromtrent onder 1.8 van de feiten is verwoord. Ter zitting heeft de kantonrechter kennisgenomen van het feit dat Enexis in gesprek is met collega’s van [eiser] die worden geconfronteerd met dezelfde problematiek. Daarbij worden de mogelijkheden onderzocht om alsnog een dienstbetrekking aan te gaan. Naar de kantonrechter heeft gegrepen – mede aan de hand van mededelingen van een van de direct betrokken collega’s van [eiser] – hebben die gesprekken niet tot resultaat geleid omdat de voormalige payrollers vasthouden aan het loon dat ze bij Energie Register verdienden en niet voornemens zijn hun intrek te nemen in het loonhuis van Enexis.
      
    
    
      3.14
      Mede redengevend acht de kantonrechter de omstandigheid dat [eiser] zich met vragen over zijn arbeidsvoorwaarden diende te wenden tot Energie Register en niet tot Enexis, hetgeen hij, getuige hetgeen daarover onder 1.11 van de feiten is opgenomen, ook heeft gedaan. Ten slotte is van belang dat de door Enexis uitgevoerde beoordelingen van [eiser] door Enexis werden toegezonden aan Energie Register.
      
    
    
      3.15
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de initiële partijbedoeling en de feitelijke uitvoering kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gezegd dat er een gerede kan bestaat dat de bodemrechter de relatie van partijen zal kwalificeren als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW en de vorderingen van [eiser] zal toewijzen.
      
    
    
      3.16
      Dat [eiser] zijn werkzaamheden bij Enexis op de oude voet - dezelfde werkzaamheden, dezelfde voorwaarden als bij Tempo Team, dezelfde collega’s en leidinggevenden - heeft voortgezet kan aan voormeld oordeel niet afdoen, waar zulks niet alleen inherent is aan het werken op uitzendbasis, maar zich bovendien in die feitelijke uitvoering sedert de indiensttreding geen redengevende veranderingen hebben voorgedaan die de relatie van partijen juridisch van kleur hebben doen verschieten als bedoeld in het arrest van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 maart 2014, rolnummer 200.139.520. 
      
    
    
      3.17
      De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. Niettemin ziet de kantonrechter gelet op de aard van het geschil en de geschiedenis van partijen aanleiding om de proceskosten te compenseren. 
      
      
        
          BESLISSING IN KORT GEDING
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        wijst de vorderingen af;
      
      
      
        compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten heeft te dragen.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A. Fokkema, kantonrechter, en op 7 oktober 2014 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        typ: gv