ECLI:NL:GHAMS:2009:BI8257, Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2009, 200.028.832-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: gezagswijziging ter bewerkstelliging van omgangsregeling

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      		 MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 9 juni 2009 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.028.832/01 van:
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. M. Nurdogan-Ferwerda te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. E. Scheepers-Adriaanse te Amstelveen,
    
    
    en in de zaak met landelijk zaaknummer 200.028.832/02 van:
    
    
      […],
      wonende te […], 
      VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M. Nurdogan-Ferwerda te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      […],
      wonende te […],
      VERWEERDER,
      advocaat: mr. E. Scheepers-Adriaanse te Amstelveen.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep (landelijk zaaknummer 200.028.832/01)
    
    1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de moeder en de vader genoemd.
    
    1.2. De moeder is op 23 maart 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 december 2008 van de kinderrechter in de rechtbank te Amsterdam, met kenmerk 320279/FA RK 05-3848 en 409741/FA RK 08-7908.
    
    1.3. De vader heeft op 21 april 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De moeder heeft op 3 april 2009 nadere stukken ingediend. 
    
    1.5. De zaken zijn op 29 april 2009 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      -  de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      -  de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      -  mevrouw N. Gaffari, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. De vader en de moeder zijn [in] 2003 gehuwd. Hun huwelijk is [in] 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van […] 2006 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is geboren […] (hierna: [de minderjarige]) [in] 2003. [de minderjarige] verblijft bij de moeder.
    
    2.2. Begin januari 2008 is geconstateerd dat [de minderjarige] een medium risico acute lymfatische leukemie heeft. [de minderjarige] moet gedurende twee jaar een intensieve behandeling ondergaan (waarbij twee jaar chemotherapie wordt gegeven), waarvoor zij regelmatig wordt opgenomen in het ziekenhuis. 
    
    2.3. Bij beschikking van 8 november 2006 van de kinderrechter te Amsterdam is de behandeling omtrent de omgangsregeling tussen [de minderjarige]  en de vader aangehouden in afwachting van het resultaat van de mediation. De bemiddeling is beëindigd zonder dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen. 
    
    2.4. Bij beschikking van 3 oktober 2007 van de kinderrechter te Amsterdam is de Raad verzocht om advies uit te brengen over een eventueel te treffen omgangsregeling. De Raad heeft bij rapport van 31 maart 2008 advies uitgebracht.
    
    2.5. Bij beschikking van 30 juli 2008 van de kinderrechter te Amsterdam is een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] vastgesteld. 
    
    2.6. Bij vonnis van 2 oktober 2008 van de voorzieningenrechter te Amsterdam is bepaald dat de moeder voor iedere keer dat zij in gebreke blijft mee te werken aan de beschikking van 30 juli 2008 een dwangsom verbeurt van € 200,- tot een maximum van € 10.000,-.
    
    2.7. Bij beschikking van dit hof van 8 december 2008 is een voorlopige omgangsregeling bepaald waarbij de vader [de minderjarige] de ene week op zaterdag van 9.00 uur tot 12.00 uur bij zich heeft en de andere week op woensdag na school tot 17.00 uur.
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is, overeenkomstig zijn verzoek, de vader belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over [de minderjarige]. Het verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] is afgewezen.
    
    
      3.2. De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de vader strekkende tot wijziging van het gezag in eenhoofdig gezag van de vader alsnog af te wijzen en haar zelfstandig verzoek om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] alsnog toe te wijzen.
      Voorts verzoekt zij te bepalen dat er nader onderzoek wordt verricht naar de tussen [de minderjarige] en de vader vast te stellen omgangsregeling, welk onderzoek dient te worden verricht door een onafhankelijk forensisch onderzoeksbureau zoals FORA of het Jeugd Traumacentrum te Haarlem en te bepalen dat lopende dit onderzoek de vader omgang zal hebben met [de minderjarige] op zaterdag van 9.00 uur tot 12.00 uur in de woning van de moeder zolang de gezondheid van [de minderjarige] dit toelaat, dan wel in geval van opname in het ziekenhuis eenmaal doordeweeks buiten aanwezigheid van de moeder, alsmede eenmaal doordeweeks in het ziekenhuis tijdens afspraken.
    
    
    3.3. De vader verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep 
    
    4.1. De moeder betoogt dat er onvoldoende grond is om het gezag alleen aan de vader toe te wijzen. De vader heeft inderdaad van augustus 2008 tot december 2008 ondanks de vastgestelde omgangsregeling minimaal contact gehad met de minderjarige], maar het betreft een ernstig ziek kind met welk gegeven de vader onvoldoende rekening houdt. De vele ziekenhuisopnames, het herstel na de chemokuren en de intensieve zorg die [de minderjarige] behoeft, maken dat omgang niet altijd uitvoerbaar is. Desondanks heeft de vader inmiddels wekelijks omgang met [de minderjarige]. Niet gezegd kan dus worden dat de moeder structureel aan een omgangsregeling in de weg staat. Bovendien is zij, zeker nu de vader het eenhoofdig gezag heeft, zeer bevreesd dat hij [de minderjarige] bij haar weg zal halen. De vader heeft [de minderjarige] nooit verzorgd en opgevoed en kan dus niet in staat worden geacht haar gedurende langere tijd bij zich te hebben. 
    
    4.2. De vader is van mening dat de kinderrechter de juiste beslissing heeft genomen. Sinds de wijziging van het gezag is de situatie rondom [de minderjarige] aanzienlijk verbeterd: de vader wordt geïnformeerd door het ziekenhuis en de school en hij ziet [de minderjarige] op regelmatige basis. De vader bezoekt [de minderjarige] elke zaterdag gedurende drie uur bij de moeder thuis. Eenhoofdig gezag is noodzakelijk om de omgangsregeling te kunnen blijven uitvoeren. De vader is niet voornemens de verblijfplaats van [de minderjarige] te wijzigen. Wel wil hij in de toekomst graag een co-ouderschapregeling.
    
    
      4.3. Ter zitting in hoger beroep heeft de Raad verklaard dat het beschermingsonderzoek dat wordt verricht vanwege de strijd tussen de ouders over enkele weken zal worden afgerond. Mogelijk zal naar aanleiding daarvan worden geconcludeerd dat een ondertoezichtstelling noodzakelijk is.
      De Raad constateert dat er ondanks de gezagswijziging nog steeds spanningen en miscommunicatie zijn en dat er dus voor [de minderjarige] weinig verbeterd lijkt te zijn sinds de beschikking waarvan beroep. Het belang van [de minderjarige] is er niet mee gediend dat één van beide ouders alleen met het gezag wordt belast. De Raad concludeert dan ook dat gezamenlijk gezag in het belang van [de minderjarige] is.
    
    
    
      4.4. Het hof overweegt dat in het geheel van dwangmiddelen die in het kader van de tenuitvoerlegging van een omgangsregeling kunnen worden aangewend, gezagswijziging een uiterste middel is om omgang te bewerkstelligen. Evenals de kinderrechter is het hof echter van oordeel dat [de minderjarige] klem raakt tussen de ouders als de moeder de omgang tussen haar en de vader blijft belemmeren. Tegen de achtergrond van de door de moeder niet uitgevoerde omgangsregelingen en alle overige omstandigheden van het geval acht het hof het in het belang van [de minderjarige] dat de vader alleen met het gezag over haar is belast. Weliswaar ziet de vader [de minderjarige] inmiddels sinds enige maanden eens per week, maar nog steeds wordt de omgangsregeling niet ingevuld zoals door de rechter is bepaald, te weten buiten aanwezigheid van de moeder. Uit de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen, put het hof niet het vertrouwen dat de vader [de minderjarige] op regelmatige basis zal blijven zien, laat staan dat de omgangsregeling buiten aanwezigheid van de moeder zal plaatsvinden, indien hij niet langer met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] is belast. Voorts kan worden betwijfeld of de vader dan nog naar behoren door het ziekenhuis, de school en de moeder wordt geïnformeerd over de gezondheid en het welzijn van [de minderjarige].
      Het hof neemt tot slot in aanmerking dat, nu de verblijfplaats van [de minderjarige] niet is gewijzigd en, blijkens hetgeen de vader hierover heeft verklaard, in de toekomst naar verwachting niet zal wijzigen, gezagswijziging geen ingrijpende verandering van de leefsituatie van [de minderjarige] met zich brengt. Het hof zal de beschikking waarvan beroep dan ook bekrachtigen.
    
    
    4.5. Het hof verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover betrekking hebbend op (onderzoek naar) de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vader. Nu de vader belast is met het eenhoofdig gezag maakt het contact tussen hem en [de minderjarige] deel uit van de gezagsuitoefening.
    
    
    5. Verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad (landelijk zaaknummer 200.028.832/02)
    
    5.1. De moeder heeft bij verzoekschrift van 31 maart 2009 verzocht de tenuitvoerlegging van de beschikking waarvan beroep te schorsen.
    
    5.2. De vader verzoekt het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen.
    
    5.3. Nu het hof hiervoor heeft beslist op de hoofdzaak, in welke zaak de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd, zal het hof het verzoek de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen. 
    
    5.4. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    In de zaak met landelijk zaaknummer 200.028.832/01
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover betrekking hebbend op de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vader;
    
    In de zaak met landelijk zaaknummer 200.028.832/02
    
    wijst het verzoek van de moeder af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen-Gunst, C.G. Kleene-Eijk en J.Th.L. Brouwer in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2009.