ECLI:NL:GHSHE:2003:AJ3552, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-08-2003, C0200696-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De door Tulp Keukens aangevoerde grief luidt, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Tulp Keukens heeft ingestemd met de minnelijke ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarnaast stelt Tulp Keukens, dat zij haar stellingen uit de eerste aanleg omtrent hoofdelijkheid, de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, de hoogte van de annuleringskosten, en de buitengerechtelijke kosten, handhaaft.

typ. MB
      rolnr. C0200696/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 5 augustus 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap KEUKENGROEP NEDERLAND B.V.,
      h.o.d.n. TULP KEUKENS,
      gevestigd te Rijssen,
      appellante,
      procureur: mr C.J.A. Boskamp,
    
    
    - t e g e n -
    
    
      1. [GEïNTIMEERDE 1], en
      2. [GEïNTIMEERDE 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      procureur: mr C.C.C.A.M. Kuijken,
    
    
    op het hoger beroep van appellante (Tulp Keukens) tegen het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector Kanton, locatie Eindhoven, op 7 maart 2002 onder rolnr. 01/2453, zaaknr. 214618 gewezen tussen Tulp Keukens als eiseres en geïntimeerden (tezamen te noemen [geïntimeerde], enkelv.) als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    
      In het vonnis, waarvan beroep, heeft de kantonrechter 
      de vordering van Tulp Keukens afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Tulp Keukens is bij exploot van 6 juni 2002 tijdig in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis.
      Bij memorie van grieven heeft zij daartegen onder overlegging van producties een grief aangevoerd en haar oorspronkelijke eis (kennelijk) vermeerderd, met conclusie dat het hof het vonnis, waarvan beroep, zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen om aan Tulp Keukens te voldoen
      - € 3.156,59 (f 6.956,20) met de overeengekomen, althans de wettelijke rente vanaf 30 januari 2001 over € 2.737,66 (f 6.033,--), en
      - € 411,73 (f 907,33) buitengerechtelijke invorderingskosten, 
      met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
      [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord onder overlegging van producties de grief bestreden en geconcludeerd tot ontzegging van de vordering van Tulp Keukens met haar veroordeling in de kosten van beide instanties.
      Daarna heeft appellante uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De door Tulp Keukens aangevoerde grief luidt, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Tulp Keukens heeft ingestemd met de minnelijke ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarnaast stelt Tulp Keukens, dat zij haar stellingen uit de eerste aanleg omtrent hoofdelijkheid, de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, de hoogte van de annuleringskosten, en de buitengerechtelijke kosten, handhaaft. 
      Aldus heeft Tulp Keukens in feite het geschil in volle omvang aan het hof overgelegd.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1.  Er is geen grief aangevoerd tegen de door de kantonrechter in r.o. 2 van zijn vonnis vastgestelde feiten, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    
      4.2.  Deze zaak gaat over het navolgende.
      In april en mei 2000 heeft het echtpaar [geïntimeerde] een aantal malen de showroom van Tulp Keukens te Boxtel bezocht om diverse onderdelen voor een nieuwe keuken uit te zoeken.
      Hoewel zij vonden dat zij daarbij door de betreffende verkoper ondeskundig en slordig werden geadviseerd is uiteindelijk op 24 mei 2000 ten name van "Fam [geïntimeerde]" een koopovereenkomst gesloten, en door geïntimeerde sub 1 ondertekend, voor de levering van gedetailleerd omschreven keukenonderdelen ten bedrage van f 18.192,-- incl.BTW. Daarnaast is op dezelfde dag een eveneens ten name van "Fam [geïntimeerde]" gesteld "bemiddelingsformulier" door geïntimeerde sub 1 ondertekend, waarbij opdracht werd gegeven tot bemiddeling van montage- en aansluitingswerkzaamheden voor een bedrag van f 1.918,-- incl. BTW.
      Op de laatste bladzijde van de koopovereenkomst staat onder meer:
      " Op al onze leveringen zijn de algemene voorwaarden van de centrale Branchevereniging Wonen voor keukens van toepassing.
      .....................
      Handtekening opdracht akkoord voor levering van goederen welke op dit formulier staan vermeld en tevens voor ontvangst van informatiemapje m.b.t.: ...............Leveringsvoorwaarden CBW..............".
      Op het bemiddelingsformulier staat onder meer:
      " Klant let op!
      Op al onze montageopdrachten zijn de CBW-voorwaarden van toepassing.................. .
      Deze plaatsingsopdracht kan alleen worden geannuleerd tegen annuleringskosten, afhankelijk van de annulatiedatum kunnen deze oplopen tot 30%." 
      Artikel 10 van de CBW-voorwaarden luidt:
      "1. Bij annulering van de overeenkomst door de afnemer 
      is deze een schadevergoeding verschuldigd van 30% van hetgeen de afnemer bij de uitvoering van de overeenkomst had moeten betalen. Het percentage bedoeld in de vorige zin bedraagt 50%, indien de annulering van een overeenkomst door de afnemer geschiedt, terwijl de afnemer er al van in kennis is gesteld, dat de op- of aflevering - of een deel ervan indien het een deellevering betreft - kan plaatsvinden.
      2. De in het vorige lid genoemde percentages zijn vaststaand, tenzij de ondernemer kan bewijzen dat zijn schade groter is of de afnemer aannemelijk kan maken dat de schade kleiner is." 
      De aanhef van de voorwaarden luidt onder meer:
      "Deze Algemene Voorwaarden van de Centrale Branchevereniging Wonen zijn tot stand gekomen in april 1996 
      in overleg met de Consumentenbond................".
      Op 25 mei 2000 heeft geïntimeerde sub 2 telefonisch contact gehad met [werknemer] van Tulp Keukens en gezegd dat zij aarzelden over de aankoop van de keuken. Op 26 mei 2000 heeft geïntimeerde sub 2 opnieuw telefonisch contact gehad met [werknemer]; zij heeft toen gezegd de keuken als niet gekocht te willen beschouwen (of woorden van gelijke strekking). Bij brief van 27 mei 2000, verzonden op 30 mei 2000, ondertekend door geïntimeerde sub 1, heeft [geïntimeerde] aan Tulp Keukens bericht dat de op 24 mei 2000 gesloten koopovereenkomst is vervallen conform de telefonische afspraak van 26 mei 2000. Als reden geeft hij op dat hij de behandeling ondeskundig, wantrouwenwekkend en amateuristisch vond. Tulp Keukens heeft hierop gereageerd bij brief van 13 juli 2000, die inhoudt dat het hen spijt dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst en de montageovereenkomst wenst te annuleren, dat ontevredenheid geen gegronde reden is om de orders kosteloos te kunnen annuleren, dat conform de levervoorwaarden 30% annuleringskosten ofwel f 6.033,-- in rekening wordt gebracht, en tenslotte dat Tulp Keukens graag binnen 14 dagen verneemt of [geïntimeerde] de orders definitief wenst te annuleren. [geïntimeerde] heeft bij brief van 24 juli 2000 - ondertekend door geïntimeerde sub 2 - gereageerd en geschreven dat er geen sprake is van annuleren maar van het met wederzijds goedvinden ontbinden van de overeenkomst. Vervolgens heeft zich een correspondentie ontwikkeld tussen de raadsman van [geïntimeerde] en Tulp Keukens. 
    
    
    
      4.3.  Tulp Keukens heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van de annuleringskosten van f 6.033,-- met overeengekomen rente en buitengerechtelijke incassokosten van f 907,33. 
      Na verweer van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter de vordering van Tulp Keukens afgewezen op grond van de overweging dat Tulp Keukens niet is ingegaan op het verweer van [geïntimeerde] dat [werknemer] op 26 mei 2000 zonder voorbehoud akkoord is gegaan met ontbinding van de overeenkomst, en dat Tulp Keukens niet op de bevestigingsbrief van 27 mei 2000 heeft gereageerd, op grond waarvan de kantonrechter heeft aangenomen dat Tulp Keukens heeft ingestemd met minnelijke ontbinding van de overeenkomst.
    
    
    
      4.4. In hoger beroep heeft Tulp Keukens haar vordering 
      in zoverre gewijzigd, dat zij niet langer hoofdelijke veroordeling van de geïntimeerden sub 1 en 2 vordert, 
      dat zij subsidiair de wettelijke rente vordert, dat zij betaling vordert van f 6.956,20 en daarnaast nog van f 907,33, en dat zij de buitengerechtelijke incassokosten, anders dan in eerste aanleg waar zij deze vordering grondde op werkzaamheden van de deurwaarder, thans onderbouwt met een opsomming van de correspondentie tussen haar en (de raadsman van) [geïntimeerde] tussen juni 2000 en januari 2001, toen zij de zaak aan de deurwaarder uit handen gaf. 
    
    
    
      4.5.  Blijkens de toelichting op de grief klaagt Tulp Keukens erover, dat de kantonrechter het door [geïntimeerde] pas bij conclusie van dupliek gevoerde verweer dat Tulp Keukens zou hebben ingestemd met minnelijke ontbinding van de overeenkomst als niet weersproken heeft gehonoreerd, terwijl zij op deze conclusie niet meer heeft kunnen reageren.
      Reeds op deze grond slaagt de aangevoerde grief.
      Het is onjuist dat de kantonrechter een pas bij dupliek gevoerd verweer, waarop de eisende partij wellicht niet heeft kunnen, maar in elk geval niet heeft hoeven te reageren, als niet weersproken accepteert en de vordering op die grond direct afwijst. 
      Het hof zal het geschil derhalve opnieuw in volle omvang beoordelen.
    
    
    
      4.6.  [geïntimeerde] heeft tegen de vordering, in eerste aanleg en in hoger beroep, de volgende verweren gevoerd:
      - nu alleen geïntimeerde sub 1 de overeenkomsten heeft ondertekend, moet de vordering tegen geïntimeerde sub 2 worden afgewezen;
      - de algemene voorwaarden zijn niet van toepassing nu deze niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] zijn overhandigd;
      - het beding over de annuleringskosten is onredelijk bezwarend, want niet reëel, onduidelijk, in strijd met 
      de redelijkheid en billijkheid, en valt onder de "grijze lijst", nl. art. 6:237i BW;
      - gelet op de ondeskundige begeleiding bij de aankoop kan [geïntimeerde] in redelijkheid niet aan de overeenkomst worden gehouden;
      - in het telefoongesprek van 25 mei 2000 heeft [werknemer] [geïntimeerde] drie dagen bedenktijd gegeven; op 26 mei 2000 is [werknemer] zonder meer accoord gegaan met het als niet gekocht beschouwen van de keuken en is niets gezegd over annuleringskosten; [geïntimeerde] biedt aan dit door getuigen te bewijzen; in de veronderstelling dat dit was afgehandeld heeft [geïntimeerde] op 26 mei 2000 elders een keuken gekocht; op de brief van 27 mei 2000 heeft Tulp Keukens niet (tijdig) gereageerd; Tulp Keukens kan niet te goeder trouw nu alsnog annuleringkosten vorderen, heeft althans haar recht daarop verwerkt; 
      - Tulp Keukens moet bewijzen dat de overeenkomst eenzijdig is geannuleerd in plaats van minnelijk ontbonden;
      - de verschuldigdheid en de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten worden betwist.
    
    
    4.7.  Naar het oordeel van het hof zijn terecht zowel geïntimeerde sub 1 als geïntimeerde sub 2 door Tulp Keukens in rechte betrokken, nu ervan moet worden uitgegaan dat de koop- en de bemiddelingsovereenkomst met hen beiden is gesloten. Daarop wijst immers zowel de tenaamstelling van de overeenkomsten ("Fam [geïntimeerde]"), het feit dat zij steeds samen de showroom van Tulp Keukens hebben bezocht en met de verkoper hebben overlegd, en het feit dat de keuken bestemd was voor hun gezamenlijke woning. Geïntimeerde sub 2 is bovendien degene geweest die zich op 25 en 26 mei 2000 telefonisch heeft verstaan met [werknemer] en die de brief van 24 juli 2000 heeft geschreven, waarin zij onder meer zichzelf citeert met de woorden "Geef mij drie dagen de tijd om te beslissen of ik de koop van de keuken nog wil handhaven of niet...". Geïntimeerden sub 1 en 2 zijn derhalve beiden als contractpartij aan te merken, waaraan niet afdoet dat de schriftelijke koopovereenkomst alleen door geïntimeerde sub 1 is ondertekend.
    
    
      4.8.  Met het sluiten van de overeenkomst en het ondertekenen van de schriftelijke weergave daarvan heeft [geïntimeerde] tevens getekend voor accoord met de ontvangst van het informatiemapje, dat - naar niet is weersproken - tevens de CBW-voorwaarden bevatte.
      Er moet derhalve van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] deze voorwaarden voor- of uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen. [geïntimeerde] heeft niet aangeboden het tegendeel te bewijzen en het hof ziet geen aanleiding hem dat bewijs ambtshalve op te dragen.
      De algemene voorwaarden maken derhalve deel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
    
    
    
      4.9. Art. 10 van de CBW-voorwaarden geeft de koper, bij wijze van uitbreiding van diens rechten op grond van de wet, de mogelijkheid een eenmaal gesloten overeenkomst te annuleren, maar dat alleen tegen een vaste schadevergoeding van 30% van de koopsom (c.q. 50% als de annulering plaatsvindt nadat de koper ervan in kennis is gesteld dat aflevering kan plaatsvinden). Het beding is duidelijk 
      en opzichzelf niet voor misverstand vatbaar, en is te kwalificeren als een voorwaarde waaronder aan de koper een recht op annulering wordt toegekend; de annuleringsmogelijkheid voor de koper en de daartegenover door de verkoper bedongen vergoeding vormen aldus één geheel.
      De regeling van 30% ziet daarbij juist op de eerste periode na het sluiten van een overeenkomst, als de gekochte zaken nog niet (deels) gereed staan.
      Daarbij neemt het hof in aanmerking, dat het beding betrekkelijk recent tot stand is gekomen in en na overleg met de Consumentenbond, hetgeen een indicatie vormt dat de voorwaarden ook uit een oogpunt van consumentenbelang zoals dat thans in de maatschappelijke opvattingen leeft, getoetst zijn op aanvaardbaarheid.
      Art. 6:237i BW bepaalt dat vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn een beding, dat inhoudt dat indien de overeenkomst anders dan door wanprestatie van de koper wordt beëindigd, de koper verplicht is een geldsom te betalen, behoudens voor zover het een redelijke vergoeding voor door de verkoper geleden verlies of gederfde winst betreft.
      Deze bepaling is in dit geval, waar het een consumentenkoop betreft, van toepassing en art.10 van de CBW-voorwaarden is een beding als bedoeld in art. 6:237i BW.
      Naar het oordeel van het hof is in dit geval echter voldoende komen vast te staan dat een bedrag ter grootte van 30% van de koopsom een redelijke vergoeding is als bedoeld in art. 6:237i BW. Tulp Keukens heeft immers bij conclusie van repliek een, op zichzelf niet bestreden, stuk overgelegd waaruit blijkt dat haar (bruto-) winstmarge in 1998 en 1999 boven de 30 % lag. Bovendien heeft [geïntimeerde] gesteld (conclusie van antwoord blz. 4) niet aannemelijk te kunnen maken dat de schade van Tulp Keukens kleiner dan deze 30% is. 
      Nu deze vaste schadevergoeding nog blijft onder het bedrag waarop Tulp Keukens in geval van wanprestatie door [geïntimeerde] als werkelijk geleden schade aanspraak zou kunnen maken, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een overmatige of onevenwichtige vergoeding. Het is naar het oordeel van het hof niet onredelijk dat een verkoper in geval van annulering van een overeenkomst daarvoor niet alleen de op die ene transactie gemiste nettowinst in rekening brengt, maar ook dat deel van de vaste kosten die hij indien de transactie normaal was afgewikkeld, had kunnen dekken uit de koopsom. Deze kosten blijven door de annulering echter ongedekt. Uiteraard blijven dergelijke kosten ook ongedekt indien, soms uitvoerige, besprekingen met potentiële klanten niet tot een overeenkomst leiden, maar het feit dat er in een bepaald geval wél een overeenkomst tot stand is gekomen markeert een moment waarop partijen niet meer vrijblijvend tegenover elkaar staan en de verkoper erop mag rekenen dat hij daarmee een deel van zijn vaste kosten kan dekken. Dat [geïntimeerde], zoals hij stelt, de overeenkomst "met tegenzin" en "om van het gezeur af te zijn" heeft gesloten moet voor zijn rekening blijven en doet aan het vorenoverwogene niet af.
      Evenmin is van belang dat [geïntimeerde] zich als klant niet behoorlijk bediend voelde; de logische consequentie daarvan zou zijn dat [geïntimeerde] geen overeenkomst had gesloten, maar als hij dat toch doet, is deze ontevredenheid geen grond waarop Tulp Keukens van haar uit die overeenkomst voortvloeiende rechten zou moeten afzien.
    
    
    
      4.10.  Dat brengt mee, dat de vordering van Tulp Keukens tot betaling van f 6.033,-- met de overeengekomen rente 
      - waartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd - in beginsel kan worden toegewezen.
      Alleen als zou komen vast te staan, dat Tulp Keukens in dit geval uitdrukkelijk heeft ingestemd met ontbinding van de overeenkomsten zonder vergoeding, kan zij op dit bedrag geen aanspraak maken aangezien zij dan geacht moet worden van het opvorderen daarvan te hebben afgezien. Uit de tussen partijen gewisselde brieven van 27 mei, 13 juli en 24 juli 2000 is wel op te maken dat [geïntimeerde] af wilde van de gesloten koopovereenkomst, maar niet dat Tulp ermee heeft ingestemd dat dat zonder enige vergoeding 
      zou geschieden. Nu [geïntimeerde] gesteld heeft dat zich deze laatste situatie heeft voorgedaan, hij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, en hij daarvan bewijs door getuigen heeft aangeboden, zal het hof hem tot dat bewijs toelaten.
    
    
    
      4.11.  Naar het oordeel van het hof komen de buitengerechtelijke incassokosten - die in hoger beroep overigens ten onrechte dubbel worden gevorderd, nl. eenmaal begrepen in de gevorderde hoofdsom van f 6.956,20 en eenmaal afzonderlijk - niet voor toewijzing in aanmerking aangezien niet is gebleken dat dergelijke kosten zijn gemaakt.
      In hoger beroep heeft Tulp Keukens deze kosten immers (alleen) onderbouwd met een verwijzing naar door haarzelf met (de raadsman van) [geïntimeerde] gevoerde correspondentie. In beginsel is het vorderen van dergelijke kosten niet uitgesloten als de pogingen om tot inning van een vordering buiten rechte te komen niet worden uitbesteed aan een derde, maar door de partij zelf worden ondernomen, maar dan dient een toelichting te worden verschaft waarom deze kosten tot een schadepost hebben geleid en hoe het terzake gevorderde bedrag tot stand is gekomen. Een dergelijke toelichting ontbreekt in dit geval, zodat deze vordering als onvoldoende onderbouwd zal worden afgewezen.
    
    
    
      4.12.  Als [geïntimeerde] niet in het op te dragen bewijs slaagt, zal de vordering van f 6.033,-- met de overeengekomen rente van 1% per maand vanaf 30 januari 2001 worden toegewezen, en zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Behoudens het te bewijzen opgedragen aspect zijn voor het overige immers alle verweren van [geïntimeerde] verworpen.
      Als [geïntimeerde] wel in het bewijs slaagt, zal het vonnis van de kantonrechter met verbetering van gronden worden bekrachtigd en zal Tulp Keukens worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    5.  Uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [geïntimeerde] toe te bewijzen, dat Tulp Keukens ermee heeft ingestemd dat de op 24 mei 2000 tussen partijen gesloten overeenkomsten zonder vergoeding worden ontbonden;
    
    bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 augustus 2003 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de maanden oktober en november 2003;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie van dit hof;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs De Groot-van Dijken, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 5 augustus 2003.