ECLI:NL:CBB:2023:410, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-08-2023, 21/1330
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Algemeenbelangbesluit. Artikel 25h, vijfde lid, Mededingingswet. Artikel 3:3 Algemene wet bestuursrecht.
      
      De raad beoogt met het algemeenbelangbesluit een deel van de markt dat door particuliere ondernemingen wordt bediend, voor zichzelf te reserveren. Het op deze wijze invulling geven aan het algemeen belang is in strijd met het doel en de strekking van de Wet Markt en Overheid en met artikel 3:3 van de Awb, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend (het zogenoemde verbod van “détournement de pouvoir”). De rechtbank heeft het besluit terecht vernietigd.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1330
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 8 augustus 2023 op het hoger beroep van:
    de raad van de gemeente ’s-Hertogenbosch (de raad)
    (gemachtigden: mr. C.P. Posthuma en mr. L.M.M. Joosten)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 oktober 2021, kenmerk ROT 20/6141, ROT 20/6149 en ROT 20/6151, in de gedingen tussen
    
    de raad
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [naam 1]
        , te [woonplaats 1] en 
      
        
          [naam 2]
        , te [woonplaats 2]
      (samen: [naam 1 en naam 2] )
      (gemachtigde: mr. T.E. van der Bent),
    
    
    
      
        
          [naam 3] , te [woonplaats 3] , en
      
        de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde (andere) partijen 
      
      (samen: [naam 3] en anderen)
      (gemachtigde: mr. P.A.M. Broers),
    
    
    
      
        
          [naam 4] (voorheen: [naam 5] ), te [woonplaats 4] ( [naam 4] )
      (gemachtigde: mr. M.N.G. Brok)
    
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      De raad heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 oktober 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:10042) (de aangevallen uitspraak).
    
    
    
      
        [naam 1 en naam 2] , [naam 3] en anderen en [naam 4] (samen: de bewindvoerders) hebben afzonderlijk een schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep gegeven. 
    
    
    
      Naar aanleiding van de aangevallen uitspraak heeft de raad op 8 maart 2022 een nieuw besluit genomen (het vervangingsbesluit). 
    
    
    
      De raad heeft nadere stukken ingezonden.
    
    
    
      De bewindvoerders hebben afzonderlijk een schriftelijke uiteenzetting over het vervangingsbesluit gegeven. Daarop heeft de raad schriftelijk gereageerd.
    
    
    
      De zitting was op 2 november 2022. Aan de zitting hebben deelgenomen, namens de raad: [naam 6] , bijgestaan door de gemachtigden van de raad, namens [naam 1 en naam 2] : [naam 7] en [naam 8] , bijgestaan door hun gemachtigde, namens [naam 3] en anderen: [naam 9] en mr. [naam 10] , bijgestaan door de gemachtigde van [naam 3] en anderen, en namens [naam 4] : haar gemachtigde. 
    
    
    
      Het College heeft met partijen besproken dat zij na de zitting de mogelijkheden zullen verkennen om gezamenlijk tot een convenant te komen en het College zullen informeren over de uitkomst. Partijen hebben het College inmiddels bericht dat er geen convenant tot stand zal komen en hebben verzocht om uitspraak te doen.  
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Met het besluit van 16 september 2020 heeft de raad op grond van artikel 25h, zesde lid, van de Mededingingswet (Mw) het aanbieden van beschermingsbewind voor inwoners van de gemeente ’s-Hertogenbosch die recht hebben op vergoeding vanuit de bijzondere bijstand, aangewezen als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw (het algemeenbelangbesluit). Artikel 25h van de Mw is een van de bepalingen van hoofdstuk 4b van de Mw. Dat hoofdstuk is ingevoegd bij de met ingang van 1 juli 2012 in werking getreden Wet van 24 maart 2011, Stb. 2011, nr. 162, ook wel Wet Markt en Overheid genoemd. Gelijktijdig met het algemeenbelangbesluit heeft de raad de Verordening nadeelcompensatie ten gevolge van het algemeen belang besluit “bewindvoering in eigen beheer” vastgesteld (de Verordening nadeelcompensatie).
      
    
    
      1.2
      Beschermingsbewind houdt in dat een bewindvoerder de vermogensrechtelijke belangen waarneemt van personen die zelf deze verantwoordelijkheid niet meer kunnen dragen. Dit bewind is bedoeld voor personen die om lichamelijke of psychische redenen of als gevolg van verkwisting of het hebben van problematische schulden tijdelijk (of blijvend) niet in staat zijn hun financiële belangen te behartigen. Op grond van artikel 1:431, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt de kantonrechter of bewind wordt ingesteld. In artikel 1:435, tweede lid, van het BW is bepaald dat de kantonrechter bij de benoeming de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende volgt, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. De bewindvoerderskosten worden in beginsel gedragen door degene van wie goederen onder bewind worden gesteld. Personen met een beperkte financiële draagkracht kunnen aanspraak maken op vergoeding van die kosten vanuit de bijzondere bijstand, bedoeld in artikel 35, eerste lid, van de Participatiewet. 
      
    
    
      1.3
      De raad heeft het algemeenbelangbesluit genomen omdat de kosten van bewindvoering vanuit de bijzondere bijstand voortdurend stijgen. Er is al jaren sprake van overschrijding van de begroting en de verwachting is dat de kosten ook de komende jaren zullen blijven oplopen. Hierdoor dreigen andere uitgaven van de gemeente binnen het sociale domein in de knel te komen. Deze situatie is volgens de raad niet langer verantwoord. Daarnaast stelt de raad zich op het standpunt dat de gemeente de kwaliteit van de dienstverlening aan inwoners kan optimaliseren doordat zij zo komt te beschikken over het gehele pakket aan schulddienstverlening (inclusief bewindvoering). Hierdoor kan de gemeente maatwerk leveren. Bovendien zijn de bewindvoerders van de gemeente volledig op de hoogte van alle lokale regelingen en kunnen zij aanvullende diensten inzetten vanuit het sociale domein. Uiteindelijk beoogt de raad met het algemeenbelangbesluit de instroom voor beschermingsbewind te beperken en de uitstroom te vergroten en te versnellen.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.	De bewindvoerders hebben afzonderlijk (rechtstreeks) beroep ingesteld tegen het algemeenbelangbesluit. De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard en het algemeenbelangbesluit vernietigd omdat het, in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet draagkrachtig is gemotiveerd. De rechtbank heeft overwogen dat de raad niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de gewenste beperking van de instroom en de vergroting en versnelling van de uitstroom daadwerkelijk kunnen worden bereikt. Daarmee is onduidelijk of de doelstelling van het algemeenbelangbesluit door het gratis aanbieden van beschermingsbewind daadwerkelijk wordt bereikt. Daarnaast is geen onderzoek gedaan naar de kwaliteit van de bewindvoering in de gemeente ’s-Hertogenbosch en is de stelling dat een integrale aanpak leidt tot een betere kwaliteit niet onderbouwd. Ook heeft de raad niet onderkend dat een onderdeel van kwaliteit is dat er in beginsel een keuzemogelijkheid is voor rechthebbenden, waar het BW ook van uitgaat, terwijl die keuzemogelijkheid juist voor de beoogde doelgroep komt te vervallen. Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat de raad niet voldoende heeft uitgelegd waarom niet kan worden volstaan met minder ingrijpende maatregelen. De alternatieve maatregelen zijn afgewezen zonder dat ze in onderlinge samenhang zijn onderzocht. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      
        Het algemeenbelangbesluit
      
    
    
    3. Het algemeenbelangbesluit heeft betrekking op het aanbieden van beschermingsbewind aan inwoners van de gemeente ’s-Hertogenbosch die recht hebben op vergoeding vanuit de bijzondere bijstand. Niet in geschil is dat bewindvoering op zichzelf een economische activiteit is. Zoals ook de rechtbank in aanmerking heeft genomen, vindt die economische activiteit plaats op een atypische markt. De bewindvoerders beconcurreren elkaar namelijk niet op prijs. De wettelijke maximumtarieven zijn daarvoor te laag en “klanten” die daarvoor in aanmerking komen krijgen de kosten van bewindvoering vanuit de bijzondere bijstand vergoed. Het recht op bijzondere bijstand voor deze kosten komt echter als gevolg van het algemeenbelangbesluit te vervallen. Uitgangspunt in het algemeenbelangbesluit is namelijk dat het gemeentelijke bewind een voorliggende voorziening is als bedoeld in artikel 15 van de Participatiewet, zodat voor de kosten van bewindvoering niet langer een recht op bijzondere bijstand bestaat. Dit betekent dat de gemeente met deze wijze van toepassing van artikel 25h, vijfde lid, van de Mw het gehele marktsegment van bewindvoering voor van inwoners van de gemeente ’s-Hertogenbosch die recht hebben op vergoeding vanuit de bijzondere bijstand, feitelijk aan de markt onttrekt. Dat is ook wat de raad met het algemeenbelangbesluit beoogt.
    
    4. De bewindvoerders hebben in beroep bij de rechtbank onder meer aangevoerd dat het algemeenbelangbesluit in strijd is met de Wet Markt en Overheid, omdat het leidt tot concurrentievervalsing zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. De bewindvoerders hebben betwist dat het van gemeentewege aanbieden van bewind vanuit de publieke taak noodzakelijk is. Daarom is volgens hen niet voldaan aan de voorwaarden om gebruik te maken van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 25h, vijfde lid, van de Mw.
    
    
      5.1
      De rechtbank heeft geoordeeld dat het algemeenbelangbesluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet draagkrachtig is gemotiveerd en heeft dat besluit op die gronden vernietigd. De rechtbank is echter niet ingegaan op de in 4 - kort - weergeven beroepsgronden van de bewindvoerders, meer in het bijzonder niet op de vraag of de raad het begrip “algemeen belang” heeft mogen invullen op de wijze zoals hij dat in het algemeenbelangbesluit heeft gedaan. Aan deze (voor)vraag kan naar het oordeel van het College bij de toetsing van het algemeenbelangbesluit echter niet voorbij worden gegaan. Als deze beroepsgrond slaagt, staat immers vast dat aan het algemeenbelangbesluit een onherstelbaar gebrek kleeft en is een “zuivere” zorgvuldigheids- en of motiveringsvernietiging niet (meer) opportuun. Het College zal daarom alsnog en allereerst deze beroepsgronden bespreken. Dat de bewindvoerders zelf geen hoger beroep hebben ingesteld, staat hieraan niet in de weg.
      
    
    
      5.2
      Zoals het College eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in 5.2 en 5.3 van de uitspraak van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:660), heeft hoofdstuk 4b van de Mw blijkens de memorie van toelichting tot doel het creëren van zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden die als aanbieder van goederen of diensten aan derden optreden (ondernemer) enerzijds en andere, particuliere ondernemingen anderzijds (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 354, nr. 3, blz. 2). Daartoe is in dat hoofdstuk voorzien in een aantal gedragsregels waaraan overheden zich moeten houden bij het verrichten van economische activiteiten. In artikel 25h, vijfde lid, van de Mw is bepaald dat hoofdstuk 4b niet van toepassing is op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer (Handelingen II, nr. 64, 17 maart 2009, blz. 64-5135) heeft de minister van Economische Zaken opgemerkt: “In dit wetsvoorstel staan voor mij twee zaken voorop: ten eerste de essentie, namelijk de oneerlijke concurrentie tussen overheden en ondernemingen; ten tweede de autonomie van de medeoverheden die moet worden gerespecteerd. Tussen die twee rotsen moet door worden gezeild”. En ook: “Een bepaald publiek belang kan inderdaad reden zijn voor een uitzondering. De gedragsregels gelden niet als het nodig is voor het publieke belang om producten of diensten beneden de kostprijs aan te bieden”. 
      
    
    
      5.3
      Naar het oordeel van het College ontbreekt een algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw in een geval als dit, waarin de raad met het algemeenbelangbesluit beoogt een deel van de markt dat door particuliere ondernemingen wordt bediend, voor zichzelf te reserveren. Het op deze wijze invulling geven aan het algemeen belang is in strijd met het doel en de strekking van de Wet Markt en Overheid zoals in 5.2 weergegeven en met artikel 3:3 van de Awb, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend (het zogenoemde verbod van “détournement de pouvoir”). De raad heeft de economische activiteit van het aanbieden van beschermingsbewind namelijk toegespitst op inwoners die recht hebben op vergoeding vanuit de bijzondere bijstand. Het aspect van de bijzondere bijstand houdt op zichzelf geen verband met het aanbieden van bewind. Dit verband bestaat hier slechts, omdat in combinatie met artikel 15 van de Participatiewet, op grond waarvan het recht op bijzondere bijstand vervalt als een beroep kan worden gedaan op een voorliggende voorziening, kan worden bereikt dat particuliere bewindvoerders worden uitgesloten van dit deel van de markt. Zij kunnen immers geen bewind meer aanbieden aan bijstandsgerechtigden. Dat de raad gelijktijdig met het algemeenbelangbesluit door middel van de Verordening nadeelcompensatie heeft willen voorzien in (enige) compensatie voor reeds op de markt actieve bewindvoerders is, nog daargelaten of deze compensatie toereikend is, geen grond voor een ander oordeel. De strijdigheid van het algemeenbelangbesluit met de Wet Markt en Overheid en met artikel 3:3 van de Awb wordt daardoor namelijk niet opgeheven. Het College wijst er verder nog op dat met het algemeenbelangbesluit de keuzevrijheid die een rechthebbende op grond van artikel 1:435, derde lid, van het BW in beginsel heeft, wordt ondermijnd.
      
    
    
      5.4
      Uit 5.3 volgt dat de rechtbank de beroepen tegen het algemeenbelangbesluit, zij het op andere gronden, terecht gegrond heeft verklaard en dat besluit terecht heeft vernietigd. Dit betekent dat het College niet toekomt aan de beoordeling van de hogerberoepsgronden van de raad, die - kort gezegd - inhouden dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het algemeenbelangbesluit onvoldoende onzorgvuldig is voorbereid en niet draagkrachtig is gemotiveerd. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden, worden bevestigd. 
      
      
        
          Het vervangingsbesluit
        
      
      
    
    
      6.1
      Met het vervangingsbesluit heeft de raad opnieuw het aanbieden van beschermingsbewind voor inwoners van de gemeente ’s-Hertogenbosch die recht hebben op vergoeding vanuit de bijzondere bijstand, aangewezen als een activiteit die wordt verricht in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. In dat besluit is de raad naar aanleiding van de aangevallen uitspraak nader ingegaan op de verwachtingen op het gebied van de instroombeperking en de uitstroomvergroting en de uitstroomversnelling, de met de integrale aanpak beoogde kwaliteitsverbetering en de vraag waarom niet kan worden volstaan met minder ingrijpende maatregelen.
      
    
    
      6.2
      Op grond van de artikelen 6:19 en 6:24 van de Awb maakt het vervangingsbesluit van rechtswege deel uit van het geding in hoger beroep. Het College stelt vast dat het oogmerk van het vervangingsbesluit identiek is aan dat van het oorspronkelijke algemeenbelangbesluit. Daarmee is ook het vervangingsbesluit in strijd met de Wet Markt en Overheid en artikel 3:3 van de Awb. De beroepen van rechtswege van de bewindvoerders tegen het vervangingsbesluit zijn daarom gegrond en ook het vervangingsbesluit moet, op dezelfde gronden als het algemeenbelangbesluit, worden vernietigd.
      
      
        
          Proceskosten in hoger beroep
        
      
      
      
        7.	Het College zal de raad veroordelen in de door de bewindvoerders in hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.092,50 voor [naam 1 en naam 2] , [naam 3] en anderen en [naam 4] afzonderlijk (1 punt voor de schriftelijke uiteenzetting over het hogerberoepschrift, 0,5 punt voor de schriftelijke uiteenzetting over het vervangingsbesluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 837,-; wegingsfactor 1).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
      
        bevestigt de aangevallen uitspraak;
      
      
        verklaart de beroepen tegen het vervangingsbesluit gegrond;
      
      
        vernietigt het vervangingsbesluit;
      
      
        veroordeelt de raad in de proceskosten van de bewindvoerders in hoger beroep tot een bedrag van € 2.092.50 voor [naam 1 en naam 2] , [naam 3] en anderen en [naam 4] afzonderlijk;
      
      
        bepaalt dat van de raad een griffierecht van € 548,- wordt geheven.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. H.L. van der Beek en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. T.G.M. Simons					w.g. D. de Vries
    
    
  
  
    Bijlage 
    
    
      
        Overzicht van partijen [naam 3] en anderen 
      
    
    
    1. [naam 11] , te [woonplaats 3] ,
    2. [naam 12] , te [woonplaats 5] ( [provincie] ),
    3. [naam 13] , te [woonplaats 6] ,
    4. [naam 14] , handelend onder de naam [naam 15] , te [woonplaats 7] ,
    5. [naam 16] , vertegenwoordigd door [naam 17] , te [woonplaats 8] ,
    6. [naam 18] , handelend onder de naam [naam 19] , te [woonplaats 8] ,
    7. [naam 20] , handelend onder de naam [naam 21] , te [woonplaats 9] ,
    8. [naam 22] , vertegenwoordigd door [naam 9] , te [woonplaats 10] ,
    9. [naam 23] , handelend onder de naam [naam 24] , te [woonplaats 11] ,
    10. [naam 25] , handelend onder de naam [naam 26] , te [woonplaats 12] ,
    11. [naam 27] , handelend onder de naam [naam 28] , te [woonplaats 13] ,
    12. [naam 29] , vertegenwoordigd door [naam 30] , te [woonplaats 14] ,
    13. [naam 31] , handelend onder de naam [naam 32] , te [woonplaats 15] ,
    14. [naam 33] , handelend onder de naam [naam 34] , te [woonplaats 13] ,
    15. [naam 35] , te [woonplaats 16] ,
    16. [naam 36] , handelend onder de naam [naam 37] , te [woonplaats 13] ,
    17. [naam 38] , te [woonplaats 17] ,
    18. [naam 39] , vertegenwoordigd door [naam 40] , te [woonplaats 18] ,
    19. [naam 41] , te [woonplaats 19] ,
    20. [naam 42] , te [woonplaats 9] ,
    21. [naam 43] , handelend onder de naam [naam 44] tevens handelend
    onder de naam [naam 45] , te [woonplaats 20] ,
    22. [naam 46] , te [woonplaats 9] ,
    23. [naam 47] ,vertegenwoordigd door [naam 48] , te [woonplaats 21] ,
    24. [naam 49] , handelend onder de naam [naam 50] , te [woonplaats 22] ,
    25. [naam 51] , te [woonplaats 23] ,
    26. [naam 52] , vertegenwoordigd door [naam 53] , te [woonplaats 24] ,
    27. [naam 54] , te [woonplaats 9] ,
    28. [naam 55] , te [woonplaats 25] ,
    29. [naam 56] , handelend onder de naam [naam 57] , te [woonplaats 26] ,
    30. [naam 58] , vertegenwoordigd door [naam 59] , te [woonplaats 27] ,
    31. [naam 60] , handelend onder de naam [naam 61] , te [woonplaats 28] ,
    32. [naam 62] , vertegenwoordigd door [naam 63] , te [woonplaats 29] ,
    33. [naam 64] , handelend onder de naam [naam 65] , te [woonplaats 30] ,
    34. [naam 66] , handelend onder de naam [naam 67] , te [woonplaats 31] ,
    35. [naam 68] , te [woonplaats 32] ,
    36. [naam 69] , handelend onder de naam [naam 70] , te [woonplaats 26]
  
  
     [naam 11] en [naam 12] zijn met ingang van 1 januari 2021 gefuseerd tot [naam 3] , [naam 3] , te [woonplaats 3] .