ECLI:NL:RVS:2023:2380, Raad van State, 28-06-2023, 202107041/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2023-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 30 september 2019 heeft de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan de Stichting op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht een plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van een rioolwaterpersleiding, tracé Andelst-Zetten, met bijkomende werken. Het waterschap heeft het voornemen om het zuiveringsproces van afvalwater efficiënter en duurzamer te maken door dit te centraliseren. Daarvoor worden de kleinere rioolwaterzuiveringsinstallaties (hierna: rwzi’s) in Zetten en Valburg gesloten en wordt het afvalwater vanuit deze installaties getransporteerd naar de rwzi’s in Dodewaard en Tiel, die ook worden uitgebreid en verbeterd. Voor dit transport is onder meer een nieuwe rioolwaterpersleiding nodig van Zetten naar de rwzi in Dodewaard. Deze heeft een lengte van ongeveer 6,7 km en een diameter van 40 cm en zal op een diepte van ongeveer 1,5 m onder het maaiveld worden aangelegd.

202107041/1/R1.
    Datum uitspraak: 28 juni 2023
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    Stichting het Lijndensche Fonds voor Kerk en Zending (hierna: de Stichting), gevestigd te Hemmen, gemeente Overbetuwe,
    appellante,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 27 oktober 2021 in zaak nr. 20/4833 in het geding tussen:
    de Stichting
    en
    de minister van Infrastructuur en Waterstaat.
    Procesverloop
    Bij besluit van 30 september 2019 heeft de minister aan de Stichting op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: de BP) een plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van een rioolwaterpersleiding, tracé Andelst-Zetten, met bijkomende werken.
    Bij besluit van 14 oktober 2019 heeft de minister het besluit van 30 september 2019 gewijzigd omdat een aantal daarin vermelde percelen is gesplitst in nieuwe percelen.
    Bij besluit van 9 september 2020 heeft de minister het door de Stichting tegen het besluit van 14 oktober 2019 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 27 oktober 2021 heeft de rechtbank het door de Stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft de Stichting hoger beroep ingesteld.
    De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    Het Waterschap Rivierenland heeft een nader stuk ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak, samen met de zaak nr. 202107040/1/R1, op een zitting behandeld op 15 december 2022, waar de Stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. C.F. Geerdes en mr. C.F. van Helvoirt, beiden advocaat te Arnhem, en mr. ir. D.S. van Everdingen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. K.E. Haan en mr. P.W.M. Lommerse, zijn verschenen. Voorts is op de zitting het waterschap, vertegenwoordigd door mr. J.J.W. van Ingen en R.S. Vlak, bijgestaan door mr. C.J. IJdema, advocaat te Middelburg, als partij gehoord.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       Het waterschap heeft het voornemen om het zuiveringsproces van afvalwater efficiënter en duurzamer te maken door dit te centraliseren. Daarvoor worden de kleinere rioolwaterzuiveringsinstallaties (hierna: rwzi’s) in Zetten en Valburg gesloten en wordt het afvalwater vanuit deze installaties getransporteerd naar de rwzi’s in Dodewaard en Tiel, die ook worden uitgebreid en verbeterd. Voor dit transport is onder meer een nieuwe rioolwaterpersleiding nodig van Zetten naar de rwzi in Dodewaard. Deze heeft een lengte van ongeveer 6,7 km en een diameter van 40 cm en zal op een diepte van ongeveer 1,5 m onder het maaiveld worden aangelegd.
    2.       Ongeveer 3,6 km van deze leiding is gepland over het landgoed "De Heerlijkheid Hemmen" waarvan de Stichting het eigendom heeft. De Stichting vreest dat door de aanleg van de leiding via het daarvoor gekozen tracé de landschappelijke waarden van het landgoed worden aangetast. Volgens haar bestaan bovendien minder bezwarende alternatieven voor het tracé van de leiding.
    3.       Omdat het waterschap en de Stichting geen minnelijke overeenstemming hebben bereikt, heeft het waterschap de minister op 3 september 2018 verzocht een gedoogplicht aan de Stichting op te leggen op grond van artikel 1 in samenhang met artikel 2, vijfde lid, van de BP voor de aanleg, aanwezigheid en instandhouding van de rioolwaterpersleiding, met bijkomende werken. Het verzoek ziet op het voorkeurstracé zoals door het waterschap vastgesteld.
    Bij besluit van 30 september 2019 heeft de minister deze gedoogplicht opgelegd voor de kadastrale percelen Valburg, sectie F, nummers 52, 208, 209, 210, 211, 492, 2065, 2490, 2492, 2536, 2846, 2847, Dodewaard, sectie C, nummer 1209 en Dodewaard, sectie D, nummers 450 en 1740 en het werk bij voorbaat uitvoerbaar verklaard.
    Bij besluit van 14 oktober 2019 (hierna: het wijzigingsbesluit) heeft de minister een aantal perceelnummers in het gedoogbesluit gewijzigd omdat een aantal kadastrale objecten als gevolg van een kadastrale splitsing was vernummerd. In het besluit van 30 september 2019 stonden abusievelijk vermeld de perceelnummers 492 en 2847. Bij het besluit van 14 oktober 2019 is dit aangepast en zijn de percelen kadastraal bekend gemeente Valburg, sectie F, met nummers 2917 en 2929 toegevoegd aan de objecten waar de gedoogbeschikking op ziet.
    4.       De Stichting heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verzocht om vernietiging van de gedoogbeschikking op de grond dat de minister bij de gedoogbeschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat in het gebruik van haar gronden niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg, de instandhouding, de verandering of de overbrenging van het werk nodig is.
    Bij beschikking van 19 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2422, heeft het Gerechtshof het verzoek tot vernietiging afgewezen. Het Gerechtshof heeft overwogen dat het toetsingskader in deze procedure beperkt is, omdat op grond van artikel 4, eerste lid, van de BP in dit geval slechts de vraag voorligt of in het gebruik van de percelen van de Stichting niet méér belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs nodig voor de aanleg en instandhouding van de leiding. Dit beperkte toetsingskader brengt volgens het Gerechtshof mee dat een aantal van de bezwaren van de Stichting niet bij de beoordeling kan worden betrokken. Zo staan onder meer de bezwaren van de Stichting dat de beschikkingen van de minister onzorgvuldig zijn voorbereid en onvoldoende zijn gemotiveerd, niet ter beoordeling van het Gerechtshof. Deze bezwaren kunnen volgens het Gerechtshof in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde komen. Anders dan de Stichting stelt, brengt de mogelijkheid dat binnen een gedoogplichtig perceel wellicht een (nog) minder belemmerend alternatief voorhanden was, volgens het Gerechtshof bovendien niet zonder meer met zich dat de gedoogplicht voor het oorspronkelijk beoogde tracé alleen al om die reden méér belemmerend is dan redelijkerwijs nodig is. Het Gerechtshof dient de proportionaliteit van de belemmering door het aangewezen tracé in het gebruik van de percelen per perceel te beoordelen. Het gaat daarbij niet om subsidiariteit of een belangenafweging. Het is dus niet aan het Gerechtshof, maar aan de bestuursrechter om te toetsen of de alternatieve tracéroutes die de Stichting heeft aangedragen minder belemmerend zijn. Aan de hand van de overige bezwaren van de Stichting heeft het Gerechtshof per gedoogplichtig perceel beoordeeld of het gebruik van die percelen onevenredig wordt belemmerd door het voorziene tracé. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de gedoogbeschikking niet méér belemmering meebrengt dan redelijkerwijs nodig is.
    5.       Ook heeft de Stichting bezwaar gemaakt tegen de gedoogbeschikking en het wijzigingsbesluit bij de minister. Zij heeft in bezwaar onder meer aangevoerd dat het waterschap onvoldoende onderhandelingspogingen heeft ondernomen en dat het waterschap een andere tracéroute had moeten kiezen.
    De minister heeft bij besluit van 9 september 2020 het bezwaar ongegrond verklaard en de gedoogbeschikking in stand gelaten. De minister stelt zich op het standpunt dat het feit dat de onderhandelingen tussen het waterschap en de Stichting niet succesvol zijn geweest, niet betekent dat onvoldoende onderhandelingspogingen zijn ondernomen. De minister gaat daarnaast in op de aangedragen alternatieve tracés buiten de percelen die in de gedoogbeschikking zijn betrokken, omdat deze alternatieven betrekking hebben op het tracé in zijn totaliteit en daarom niet door het Gerechtshof zijn beoordeeld. Deze alternatieven maken volgens de minister echter niet dat het waterschap niet heeft mogen vasthouden aan het voorkeurstracé. Over de percelen waarop de gedoogplicht rust, is de minister van oordeel dat de Stichting en het waterschap uitvoerig over alternatieve tracéroutes binnen die percelen hebben gesproken, maar dat overeenstemming desondanks niet mogelijk is gebleken. De minister concludeert dat er voldoende en serieus is onderhandeld en dat het waterschap in redelijkheid heeft mogen vasthouden aan het aangevraagde tracé. Voor het overige is de minister niet ingegaan op de bezwaren die gaan over percelen die wel in de gedoogbeschikking zijn betrokken en waarvan het Gerechtshof heeft geoordeeld dat het tracé hier niet meer belemmering in het gebruik van de percelen met zich brengt dan redelijkerwijs nodig is.
    Tegen dit besluit heeft de Stichting beroep ingesteld.
    Aangevallen uitspraak
    6.       De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank biedt het toetsingskader uit artikel 1 van de BP geen ruimte voor een belangenafweging als door de Stichting gewenst. De minister heeft zich daarom terecht beperkt tot een toetsing aan de in artikel 1 van de BP opgenomen toetsingsgronden. De vraag is vervolgens of er bij de bestuursrechter ruimte is voor een beoordeling van de alternatieven voor het gekozen tracé die de Stichting voor ogen heeft. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de belangen van de Stichting geen onteigening vorderen. Of meer belemmering wordt aangebracht dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van het werk, is wel in geschil. De rechtbank heeft overwogen dat onderwerpen waarover het Gerechtshof op grond van artikel 4, eerste lid, van de BP bevoegd is te beslissen, niet wederom bij de bestuursrechter aan bod kunnen komen. Dit betekent dat de rechtbank niet is ingegaan op de beroepsgronden van de Stichting die gaan over alternatieve tracés, percelen waarvoor geen gedoogplicht is opgelegd, de duur van de gedoogplicht en de kwalitatieve verplichting op grond van de Natuurschoonwet 1928.
    Tegen deze uitspraak heeft de Stichting hoger beroep ingesteld.
    Het hoger beroep
    Wettelijk kader
    7.       De relevante wettelijke bepalingen in deze zaak zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
    Ingetrokken beroepsgrond
    8.       Ter zitting heeft de Stichting haar beroepsgrond dat de wettelijke grondslag voor de gedoogplicht niet volgt uit de Europese Kaderrichtlijn Water maar uit de Waterschapswet en de Waterwet, ingetrokken.
    Bevoegdheidsverdeling en toetsingskader bestuursrechter en Gerechtshof
    9.       De Stichting betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat alles wat buiten het toetsingskader van het Gerechtshof valt ter beoordeling staat van de minister en de bestuursrechter. Volgens de Stichting heeft het Gerechtshof zich op grond van artikel 4, eerste lid, van de BP terecht beperkt tot de vraag of in het gebruik van de gedoogplichtige kadastrale percelen niet méér belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs nodig is. Alle andere aspecten, waaronder de vraag of een alternatieve tracéroute moet worden gevolgd, vallen binnen de bevoegdheid van de bestuursrechter, zo stelt de Stichting. Omdat het gekozen tracé anders noch door de burgerlijke rechter noch door de bestuursrechter kan worden getoetst aan de hand van een belangenafweging en eventuele alternatieve tracés, is de rechtbank volgens de Stichting ten onrechte niet ingegaan op de aangedragen alternatieve tracés.
    9.1.    De minister stelt dat hij in een gedoogbesluit hoofdzakelijk dient te beoordelen of het tracé dat het waterschap heeft aangevraagd niet onredelijk is. Het is niet aan hem om daarbij een keuze te maken tussen verschillende alternatieven. Volgens de minister heeft het waterschap ten tijde van het besluit van 9 september 2020 genoegzaam gemotiveerd waarom de alternatieven die de Stichting heeft aangedragen niet mogelijk zijn. Daarom mocht het waterschap in haar verzoek vasthouden aan het aangevraagde tracé en heeft de minister alleen dat tracé beoordeeld.
    9.2.    De Afdeling stelt vast dat zowel het Gerechtshof als de Afdeling bestuursrechtspraak bevoegd zijn om kennis te nemen van geschillen over een gedoogbeschikking als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van de BP. De Afdeling licht dat als volgt toe.
    9.3.    Op grond van artikel 4, eerste lid, van de BP kan door rechthebbenden bij het Gerechtshof om vernietiging van een gedoogbeschikking worden verzocht op de grond dat de minister ten onrechte heeft geoordeeld dat 1) "de belangen van de rechthebbenden ten aanzien van die zaak redelijkerwijs onteigening niet vorderen" of 2) "in het gebruik van die zaak niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor de aanleg, de instandhouding, de verandering of de overbrenging van het werk nodig is". De bevoegdheid van het Gerechtshof om kennis te nemen van geschillen over gedoogbeschikkingen is dus beperkt tot deze twee in artikel 4, eerste lid, van de BP genoemde toetsingsgronden.
    Los daarvan is de Afdeling bestuursrechtspraak bevoegd om in eerste en enige aanleg kennis te nemen van geschillen over gedoogbeschikkingen voor de uitvoering van bepaalde, op grond van de Wet ruimtelijke ordening gecoördineerde besluiten als bedoeld in artikel 2 van bijlage 2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), maar ook als hogerberoepsrechter in het geval dat van gecoördineerde besluitvorming als bedoeld in artikel 2 van bijlage 2 van de Awb geen sprake is. In dat laatste geval kunnen belanghebbenden bezwaar maken tegen een gedoogbeschikking bij de minister, tegen het besluit op bezwaar in beroep gaan bij de rechtbank en tegen die uitspraak in hoger beroep gaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak.
    Beide procedures kunnen leiden tot vernietiging van de gedoogbeschikking. Echter, gelet op wat is bepaald in artikel 4, eerste lid, van de BP over de bevoegdheid van het Gerechtshof, is de bestuursrechter niet bevoegd om kennis te nemen van geschillen over gedoogbeschikkingen die gaan over de twee in artikel 4, eerste lid, van de BP genoemde toetsingsgronden. Zie de uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2023:2378.
    9.4.    De rechtbank heeft dus terecht overwogen dat zaken over de twee in artikel 4, eerste lid, van de BP genoemde toetsingsgronden ter beoordeling staan van het Gerechtshof. De rechtbank is daarom terecht niet ingegaan op een aantal beroepsgronden van de Stichting, omdat die gronden al beoordeeld zijn door het Gerechtshof en zij raken aan de vraag of in het gebruik van haar percelen niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs nodig is. Dit geldt voor onder meer de duur van de gedoogplicht en het betoog dat de Stichting als gevolg van de gedoogbeschikking niet meer kan voldoen aan haar kwalitatieve verplichting jegens de Staat om op de percelen Valburg F 210 en F 211 de aangelegde natuur en specifiek benoemde natuurdoeltypes in stand te houden. Verder kunnen ook de volgende beroepsgronden niet aan de orde komen, omdat zij raken aan de vraag of in het gebruik van haar percelen niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs nodig is. Het gaat om het betoog dat het gekozen tracé disproportioneel is vanwege de breedte van de werkstrook en voor het aan de gedoogbeschikking verbonden verbod tot het oprichten van bouwwerken en het planten van bomen en struiken. Ook het betoog van de Stichting over het zonnepark op perceel Valburg F 2490 kan niet bij de bestuursrechter aan de orde komen, voor zover dat betrekking heeft op de belemmering in de exploitatie van het zonnepark en gevreesde calamiteiten.
    9.5.    De rechtbank heeft echter ten onrechte geoordeeld dat het toetsingskader van de BP de minister geen ruimte biedt voor een belangenafweging. De rechtbank is daarom ten onrechte niet ingegaan op de beroepsgronden van de Stichting over alternatieven voor het gekozen tracé.
    Zoals het Gerechtshof in haar beschikking van 19 maart 2020, onder 2.11, 2.12 en 2.15, ook heeft overwogen, is de vraag of de alternatieve route die de Stichting heeft geschetst minder bezwaarlijk is en daarom had moeten worden gekozen, een vraag die niet gaat over de twee toetsingsgronden genoemd in artikel 4, eerste lid, van de BP. Deze vraag kan dus aan de orde komen in een bestuursrechtelijke procedure. De gedoogbeschikking is een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waarop de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn. Dat betekent dat de minister uit het oogpunt van een zorgvuldige voorbereiding de nodige kennis moet vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen, de bij het besluit betrokken belangen moet afwegen en het besluit deugdelijk moet motiveren. Daarbij dient de minister  aangedragen alternatieve tracés te betrekken in relatie tot onderliggende ruimtelijke besluitvorming. Voor zover die alternatieve tracés al zijn betrokken in de ruimtelijk relevante besluiten die de uitvoering van het werk, in dit geval de aanleg van een leidingentracé, juridisch-planologisch mogelijk maken, mag de minister uitgaan van de in dat kader verrichte belangenafweging. Bezwaren tegen de gedoogbeschikking die gaan over de tracékeuze behoren immers aan de orde te worden gesteld in de procedure over deze ruimtelijke besluiten.
    De Afdeling stelt vast dat in dit geval het juridisch-planologisch kader voor het leidingentracé wordt gevormd door de verschillende bestemmingsplannen die gelden op de betrokken percelen. Dit betekent dat de planwetgever bij het vaststellen van de bestemmingsplannen al heeft voorzien in de mogelijkheid tot het aanleggen van een rioolpersleiding binnen bepaalde percelen en in zoverre de daarbij betrokken belangen al heeft afgewogen. In die plannen is echter niet aangegeven wat binnen die percelen het precieze tracé van de leidingen zal worden. Wel is in de bestemmingsplannen aan het aanleggen van een rioolpersleiding een omgevingsvergunningplicht verbonden. De omgevingsvergunning voor het aanleggen van het leidingentracé mag alleen en moet worden geweigerd, indien door het uitvoeren van werken, geen bouwwerken zijnde, en werkzaamheden dan wel door de daarvan direct of indirect te verwachten gevolgen blijvend onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de natuur- en landschapswaarden en hieraan door het stellen van voorwaarden niet of onvoldoende kan worden tegemoet gekomen. In de uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2023:2379, heeft de Afdeling het hoger beroep van de Stichting over de omgevingsvergunning voor het aanleggen van het leidingentracé over haar percelen, waar ook de gedoogbeschikking over gaat, ongegrond verklaard. Daarin is onder 7.1 onder meer overwogen dat uit artikel 2.11 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht volgt dat, gelet op het daarin opgenomen toetsingskader, geen ruimte is voor een verdergaande belangenafweging dan die in het aanlegvergunningenstelsel voorzien. Bij de beoordeling van de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het aanleggen van het leidingentracé is een toets aan alternatieve tracés niet aan de orde.
    Dat betekent dat de vraag of de alternatieve tracés die de Stichting heeft geschetst minder bezwaarlijk zijn in deze procedure over het opleggen van de gedoogbeschikking wel aan de orde moet kunnen komen. De Afdeling zal verderop in deze uitspraak alsnog ingaan op de beroepsgronden van de Stichting over de alternatieve tracés.
    Het betoog slaagt.
    Minnelijk overleg
    10.     De Stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar beroepsgronden dat het waterschap bij het minnelijk overleg te weinig rekening heeft gehouden met haar belangen. Volgens de Stichting ging het overleg meer over de voorwaarden van een eventuele zakelijk recht overeenkomst in plaats van op het voor de Stichting minst bezwarende tracé. Volgens de Stichting is het waterschap zijn eigen toezegging om gezamenlijk te komen tot het voor de Stichting minst bezwarende tracé niet nagekomen.
    Verder stelt de Stichting dat ten aanzien van perceel Dodewaard D 1740 in het geheel niet is voldaan aan de onderhandelingsverplichting uit artikel 1 van de BP, omdat over dit perceel geen minnelijk overleg heeft plaatsgevonden. Dit perceel is vervolgens wel bij de gedoogbeschikking betrokken. In zoverre is de gedoogplicht afgegeven in strijd met artikel 1 van de BP, aldus de Stichting.
    10.1.  Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 8 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1597, volgt uit artikel 2, vijfde lid, van de BP dat de minister een gedoogplicht pas kan opleggen, als langs minnelijke weg redelijkerwijs niet de gewenste vorm van overeenstemming kan worden bereikt. In dat kader moet de minister zich ervan vergewissen dat een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen. Daarbij moet de minister onderzoeken of de voorstellen tot vergoeding niet op voorhand onwerkelijk en onredelijk zijn.
    Voor de vraag of de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat sprake is van een redelijke en serieuze poging om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen, is niet alleen van belang of volgens de minister de door de verzoeker aan de rechthebbende aangeboden standaardovereenkomst tot vestiging van een opstalrecht met bijbehorende algemene bepalingen een redelijk voorstel is, en of volgens de minister tussen de verzoeker en de betrokkene redelijk overleg heeft plaatsgevonden. De verzoeker om de gedoogplicht moet ook maatwerk kunnen leveren. Daarbij moet, als de belangen van de betrokkene daartoe aanleiding geven, afgeweken kunnen worden van de standaardovereenkomst. De minister mag daarbij niet op voorhand door de betrokkene gedane tegenvoorstellen buiten zijn beoordeling laten (zie de uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1597, onder 2.4).
    10.2.  In wat de Stichting over het minnelijke overleg heeft aangevoerd, heeft de rechtbank, met uitzondering van wat hierna over perceel D1740 wordt overwogen, geen aanleiding hoeven zien om eraan te twijfelen dat de minister zich ervan heeft vergewist dat een serieuze en redelijke poging is ondernomen om tot minnelijke overeenstemming te komen. De minister heeft zich naar het oordeel van de Afdeling op het standpunt mogen stellen dat uit het dossier volgt dat het waterschap verschillende pogingen heeft gedaan om met de Stichting tot minnelijke overeenstemming te komen en dat de gedane voorstellen tot vergoeding niet op voorhand onwerkelijk en onredelijk waren. Dat de gesprekken beperkt bleven tot de voorwaarden van een zakelijk recht, maakt niet dat het overleg onvoldoende is geweest. Immers, in de periode voorafgaand aan de gedoogbeschikking heeft de Stichting geen inhoudelijke bezwaren tegen het voorkeurstracé kenbaar gemaakt en geen concrete alternatieve tracés voorgesteld. Bovendien was het vestigen van een opstalrecht voor de Stichting alleen bespreekbaar voor een beperkte duur en tegen een periodieke vergoeding. Voor het waterschap waren de financiële voorwaarden van de Stichting niet haalbaar. Toen bleek dat daarom niet tot overeenstemming kon worden gekomen, heeft het waterschap de minister uiteindelijk verzocht de gedoogplicht op te leggen ten aanzien van het voorkeurstracé van het waterschap.
    Het betoog faalt in zoverre.
    10.3.  Ten aanzien van het perceel Dodewaard D 1740 overweegt de Afdeling dat de minister in zijn schriftelijke uiteenzetting en op de zitting bij de Afdeling heeft erkend dat ten tijde van het opleggen van de gedoogbeschikking geen voorstel tot vergoeding is gedaan voor het perceel. Dit betekent dat hij in zoverre de gedoogplicht, zoals in stand gelaten in het besluit op bezwaar van 9 september 2020, heeft opgelegd zonder zich ervan te vergewissen of voor dit perceel aan de onderhandelingsverplichting is voldaan. Gelet hierop is het besluit op bezwaar van 9 september 2020 in strijd met artikel 3:2 van de Awb onvoldoende zorgvuldig voorbereid.
    Het betoog slaagt.
    Conclusie van het hoger beroep
    11.     Gelet op wat is overwogen onder 9.5 en 10.3 is het hoger beroep gegrond en zal de Afdeling de aangevallen uitspraak vernietigen. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, moet het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond worden verklaard. Verder moet het besluit van 9 september 2020, voor zover daarbij de gedoogbeschikking ten aanzien van het perceel Dodewaard D 1740 in stand is gebleven, worden vernietigd. De Afdeling zal hierna beoordelen of aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. Bij die beoordeling zal zij onder 12 eerst bezien of het onder 10.3 geconstateerde gebrek ten aanzien van het perceel Dodewaard D 1740 is hersteld. De Afdeling zal vervolgens onder 13 en verder de beroepsgronden over alternatieve tracés die de Stichting in beroep en hoger beroep naar voren heeft gebracht bespreken.
    Kunnen de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand blijven?
    - Perceel Dodewaard D 1740
    12.     De Afdeling zal allereerst beoordelen of de rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar van 9 september 2020 ten aanzien van het perceel Dodewaard D 1740 in stand kunnen blijven, voor zover het gaat om het tussen partijen gevoerde minnelijke overleg.
    De Afdeling stelt vast dat het perceel Dodewaard D 1740 wel onderdeel uitmaakt van het voorkeurstracé zoals opgenomen in het verzoek van het waterschap tot oplegging van de gedoogplicht. De Afdeling stelt verder vast dat ten tijde van het besluit op bezwaar van 9 september 2020 ook inhoudelijk is gesproken over de tracéroute op het perceel. Zo is tijdens de hoorzittingen in de bezwaarfase gesproken over het zodanig aanpassen van het tracé dat perceel Dodewaard D 1740 zou worden ontzien. Het waterschap heeft daarover toegelicht dat uiteindelijk geen aanbod voor een vergoeding voor specifiek dit perceel is gedaan omdat dit niet zinvol was, in aanmerking genomen de wens van de Stichting een periodieke vergoeding te krijgen voor het gebruik van al haar percelen. Zoals hiervoor ook is overwogen onder 10.2, zijn de onderhandelingen over de aanbiedingen van het waterschap voor het vestigen van een opstalrecht op de percelen van de Stichting niet succesvol geweest vanwege de financiële voorwaarden waaronder de Stichting bereid was om tot een opstalrechtovereenkomst te komen. De minister heeft zich op de zitting bij de Afdeling op het standpunt gesteld dat inmiddels is gebleken dat over het perceel wel overleg heeft plaatsgehad, maar dat dit niet tot overeenstemming heeft geleid.
    Ondanks dat geen aanbod tot vergoeding is gedaan voor specifiek het perceel Dodewaard D 1740 is de Afdeling, gezien de toelichting van het waterschap en in aanmerking genomen al het overleg dat wel heeft plaatsgevonden, van oordeel dat de minister zich op het standpunt mag stellen dat ook ten aanzien van perceel Dodewaard D 1740 alsnog een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen.
    De Afdeling is van oordeel dat het in overweging 10.3 geconstateerde gebrek is hersteld.
    - Alternatief tracédeel Zetten-Dodewaard
    13.     De Stichting betoogt dat de minister in het besluit van 9 september 2020 ten onrechte de gedoogbeschikking in stand heeft gelaten voor zover daarin het oost-westelijke deel van het tracé Zetten-Dodewaard is voorzien op haar landgoed. De Stichting stelt dat dit tracédeel ook kan worden aangelegd buiten haar landgoed, aan de zuidzijde van de A15, tussen de A15 en de Betuwespoorlijn of ten noorden van de spoorlijn Arnhem-Tiel. Met deze alternatieve routes worden de tracés Andelst-Dodewaard en Zetten-Dodewaard sneller bij elkaar gebracht om vanaf dat moment samen in één tracé geheel ten zuiden van het landgoed verder te gaan richting de rwzi in Dodewaard, aldus de Stichting.
    13.1.  De Afdeling stelt vast dat de minister in het besluit op bezwaar van 9 september 2020 bij de afweging van de betrokken belangen de alternatieve tracés die de Stichting heeft voorgesteld, heeft betrokken. Bij die afweging is van belang dat het enkele bestaan van alternatieven niet maakt dat het gekozen tracé alleen al daarom getuigt van een onzorgvuldige  besluitvorming of een onevenredig besluit. De Afdeling overweegt verder dat de minister gemotiveerd heeft toegelicht dat de voorgestelde alternatieven niet werkbaar zijn vanwege eisen vanuit Rijkswaterstaat in verband met een mogelijke verbreding van de A15 en een te beperkt ruimtebeslag als gevolg van de aanwezigheid van de spoorlijn ter plaatse. De minister heeft om die reden mogen oordelen dat het aangedragen alternatieve tracé niet of minder geschikt is dan het tracé opgenomen in de gedoogbeschikking. De minister heeft daarom ook het algemeen belang bij de aanleg van de rioolwaterpersleiding zoals opgenomen in de gedoogbeschikking zwaarder mogen laten wegen dan het belang van de Stichting bij het verleggen van het oost-westelijke deel van het tracé Zetten-Dodewaard. Onder deze omstandigheden heeft de minister mogen vasthouden aan de tracéroute zoals die door het waterschap is aangevraagd en is opgenomen in de gedoogbeschikking.
    Het betoog faalt.
    - Alternatieve tracéroutes deels buiten de percelen van de Stichting
    14.     De Stichting betoogt ook dat de minister in het besluit van 9 september 2020 ten onrechte de gedoogbeschikking in stand heeft gelaten ten aanzien van een aantal specifieke percelen, omdat deze delen van het tracé ook kunnen worden voorzien op andere percelen dan die van de Stichting.
    De Stichting voert aan dat het tracé ter plaatse van het perceel Valburg F 2065 kan worden verplaatst naar perceel Valburg F 62, dat in eigendom is van het waterschap. Een werkstrook van 6 m leidt er op het perceel Valburg F 2065 toe dat bos en struweel moet worden gekapt over een strook van bijna 300 m lang en 2 m breed, zo stelt de Stichting.
    De Stichting voert daarnaast aan dat het tracé ten onrechte is voorzien op percelen Valburg F 209, F 210 en F 211, in plaats van op het aangrenzende perceel Valburg F 200, dat in eigendom is van de gemeente.
    Ook over de percelen Dodewaard D 1740, D 450, C 1209 voert de Stichting aan dat deze percelen gemakkelijk kunnen worden ontzien door het tracé te verplaatsen naar overheidsgrond. In plaats van het perceel Dodewaard D 1740 kan het tracé worden vervolgd in D 1946 en ter plaatse van de percelen D 450 en C 1209 kan het tracé worden verplaatst naar D 1613, eventueel in combinatie met D 1864, C 1720 en C 1724.
    De Stichting voert verder aan dat het tracé ten onrechte is voorzien op het perceel Valburg F 2490, waar zij voornemens is een zonnepark te realiseren en te exploiteren. Volgens de Stichting dient het tracé in plaats daarvan ten noorden van de spoorverbinding Arnhem-Tiel te worden geprojecteerd, bijvoorbeeld op de percelen Valburg F 1810 of F 208.
    14.1.  De Afdeling overweegt over het perceel Valburg F 2065 dat de minister gemotiveerd heeft toegelicht dat perceel Valburg F 62 een watergang is en dat het aanleggen van de leiding onder een watergang technisch lastiger te realiseren is dan het tracé waarvoor de gedoogplicht geldt. Daarvoor moet dieper worden ontgraven en moet water aan de watergang worden onttrokken, wat bovendien extra kosten met zich meebrengt. Uit de werkbeschrijving over het perceel Valburg F 2065 volgt dat de werkstrook, anders dan de Stichting stelt, een breedte heeft van 4 m in plaats van 6 m en dat deze strook in de oorspronkelijke staat zal worden hersteld. Deze omstandigheden in aanmerking genomen en gelet op het algemeen belang bij de aanleg van het leidingentracé heeft de minister het belang van de Stichting dat het perceel Valburg F 2065 wordt ontzien, niet zwaarwegender hoeven achten. De minister heeft op dit punt dus geen aanleiding hoeven zien om de tracéroute zoals opgenomen in de gedoogbeschikking, te wijzigen.
    Het betoog faalt in zoverre.
    14.2.  Ten aanzien van de percelen Valburg F 209, F 210 en F 211 overweegt de Afdeling dat uit het besluit van 9 september 2020 volgt dat het aanleggen van de leiding op het perceel Valburg F 200 lastiger te realiseren is dan het tracé waarvoor de gedoogplicht geldt, omdat zich hier een geasfalteerd wegdek bevindt dat opengebroken zou moeten worden. Op de percelen Valburg F 209, F 210 en F 211 bevinden zich weliswaar bos en weide, maar de leiding zal worden aangelegd onder een bestaand voetpad aan de rand van de percelen dat na de werkzaamheden zal worden hersteld. Ook ten aanzien van deze percelen heeft de minister om deze redenen het belang van het waterschap en het algemeen belang bij het aanleggen van de leiding zwaarder mogen laten wegen dan het belang van de Stichting bij het ontzien van genoemde percelen. De minister heeft in wat de Stichting heeft aangevoerd dus geen aanleiding hoeven zien om de gedoogbeschikking wat betreft de percelen Valburg F 209, F 210 en F 211 te wijzigen.
    Het betoog faalt ook in zoverre.
    14.3.  Over de percelen Dodewaard D 1740, D 450 en C 1209 overweegt de Afdeling dat volgens het besluit van 9 september 2020 de voorgestelde alternatieven niet geschikt zijn. Op het perceel Dodewaard D 1613 is de aanleg van het werk om technische redenen niet toegestaan, omdat dit perceel direct naast de spoorlijn ligt. Op het perceel Dodewaard D 1864 is al een deel van het tracé voorzien, maar het werk kan niet op het gehele perceel worden aangelegd omdat dit perceel wordt gebruikt als woonwagenstandplaats. Ook op het perceel Dodewaard C 1720 is te weinig ruimte voor de aanleg van het werk, omdat dit een openbare weg betreft met smalle wegbermen. In het perceel C 1724 ligt een drinkwaterleiding en bij aanleg van de rioolwaterpersleiding in het perceel kan niet worden voldaan aan de vereiste tussenruimte van 2 m. Onder deze omstandigheden en gelet op de daarbij betrokken belangen, heeft de minister in de hier besproken alternatieven geen aanleiding hoeven zien voor het oordeel dat het in de gedoogbeschikking neergelegde tracé niet in stand kan blijven.
    Het betoog faalt ook in zoverre.
    14.4.  Ten aanzien van het perceel Valburg F 2490, waarop het zonnepark is voorzien, overweegt de Afdeling dat volgens het besluit van 9 september 2020 het voorgestelde alternatief op perceel Valburg F 1810 niet realistisch is vanwege de ligging van dat perceel naast de spoorlijn. Wat de Stichting aanvoert, geeft geen aanleiding om aan de juistheid daarvan te twijfelen. De minister heeft gelet hierop ook op dit punt geen aanleiding hoeven zien om het tracé waarop de gedoogbeschikking betrekking heeft, te wijzigen.
    Het betoog faalt ook in zoverre.
    - Alternatieve route tracé binnen percelen van de Stichting
    15.     De Stichting betoogt dat de minister in het besluit van 9 september 2020 ten onrechte de gedoogbeschikking in stand heeft gelaten, omdat het tracé op een aantal percelen zo dient te worden verplaatst dat de Stichting minder in haar belangen wordt geschaad. Op 13 december 2019 is een vertegenwoordiger van de Stichting samen met twee medewerkers van het waterschap "het veld" ingegaan om de mogelijkheden voor alternatieve tracéroutes te verkennen. Volgens de Stichting is toen gebleken dat alternatieve routes mogelijk zijn die ook voor het waterschap gunstig zijn.
    De Stichting voert in dit kader aan dat de gedoogplicht ten aanzien van de percelen Valburg F 52, F 2917 en F 2846 (oud; thans: 3068) minder bezwarend zou zijn als de leiding op dit tracédeel in haar geheel zou worden aangelegd onder het wandelpad op perceel Valburg F 52. Op perceel Valburg F 2917 bevindt zich immers een begraafplaats op grond van het bestemmingsplan "Zetten, begraafplaats en Hoofdstraat ongenummerd (ten noorden van nr. 57)", zoals vastgesteld op 29 januari 2019. Daarnaast stelt de Stichting dat het aanleggen van de leiding op perceel Valburg F 2917 niet efficiënt is, omdat twee keer een watergang wordt gekruist. Verder behoort dit perceel, samen met aangrenzende percelen Valburg F 52 en Valburg F 2846 (oud), op grond van de Landschapsvisie tot het ontwikkelingsgebied ‘de schil Zetten/Hemmen’. Op het perceel Valburg F 2846 (oud) is bovendien een erfpachtakte van toepassing tussen de gemeente Overbetuwe en de Stichting, op basis waarvan de gemeente het perceel niet zonder toestemming van de Stichting in gebruik mag geven aan derden.
    Ook over het perceel Valburg F 2536 stelt de Stichting dat het volgen van het wandelpad op dat perceel een beter alternatief is. Het gekozen tracé loopt namelijk dwars door een hoogstamboomgaard, waardoor bomen zullen moeten verdwijnen.
    15.1.  De Afdeling overweegt dat het de minister bekend was dat de Stichting en het waterschap het na het opleggen van de gedoogbeschikking in beginsel eens zijn geworden over alternatieve tracéroutes op zowel het perceel Valburg F 52 als het perceel Valburg F 2536. Uiteindelijk is echter geen overeenstemming bereikt over het vestigen van een opstalrecht, omdat de Stichting hiertoe uitsluitend bereid bleek onder specifieke financiële voorwaarden, waaronder een jaarlijkse retributie in plaats van een eenmalige vergoeding. Om deze reden heeft het waterschap op deze percelen vastgehouden aan het voorkeurstracé. Over de tracéroute op het perceel Valburg F 2917 heeft het waterschap bovendien toegelicht dat de leiding niet zal worden aangelegd in die gronden waar op grond van het bestemmingsplan "Zetten, begraafplaats en Hoofdstraat ongenummerd (ten noorden van nr. 57)" graven mogen worden gerealiseerd. De Afdeling ziet geen aanleiding aan die toelichting te twijfelen. De minister heeft gezien deze toelichting het algemeen belang bij het aanleggen van de leiding op het tracé zoals opgenomen in de gedoogbeschikking zwaarder mogen laten wegen dan de belangen van de Stichting bij wijziging van dit tracé.
    Het betoog faalt.
    Samenvattende eindconclusie
    16.     Zoals hiervoor onder 11 is vermeld, is het hoger beroep, gelet op wat is overwogen onder 9.5 en 10.3, gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, moet het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond worden verklaard en het besluit van 9 september 2020, voor zover daarbij de gedoogbeschikking ten aanzien van het perceel Dodewaard D 1740 in stand is gebleven, worden vernietigd.
    De Afdeling zal, gelet op wat onder 12 tot en met 15.1 is overwogen, bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit, voor zover het moet worden vernietigd, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand blijven. Dit betekent dat de Stichting moet gedogen dat op haar percelen een rioolwaterpersleiding, tracé Andelst-Zetten, met bijkomende werken, wordt aangelegd en in stand gehouden.
    17.     De minister moet de proceskosten vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 27 oktober 2021, in zaak nr. 20/4833;
    III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    IV.      vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 9 september 2020, kenmerk RWS-2020/43426, voor zover daarbij het besluit van 30 september 2019 ten aanzien van het perceel Dodewaard D 1740 in stand is gebleven;
    V.       bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit genoemd onder IV, voor zover vernietigd, in stand blijven;
    VI.      veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij de Stichting Lijndensche Fonds voor Kerk en Zending in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.348,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    VII.     gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat het door de Stichting Lijndensche Fonds voor Kerk en Zending voor de behandeling van haar beroep en hoger beroep betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van € 895,00.
    Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. H.J.M. Baldinger en mr. J.C.A. de Poorter, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B Montagne, griffier.
    w.g. Van Ettekoven
    voorzitter
    w.g. Montagne
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 28 juni 2023
    374-974.
     
    BIJLAGE
     
    BELEMMERINGENWET PRIVAATRECHT
    Artikel 1
    Wanneer ten behoeve van openbare werken:
    die door het Rijk, door eene provincie of ingevolge het reglement voor de instelling door een waterschap, veenschap of veenpolder worden of zijn ondernomen, die door Ons, Onze Minister die het aangaat of door provinciale staten onderscheidenlijk gedeputeerde staten krachtens de wet zijn bevolen, die door een waterschap, veenschap of veenpolder anders dan ingevolge het  reglement voor de instelling of door eene gemeente worden of zijn ondernomen of zijn bevolen terwijl het openbaar belang door Ons of van Onzentwege is erkend, die ingevolge eene door het openbaar gezag verleende concessie worden of zijn tot stand gebracht, terwijl het openbaar belang door Ons of van Onzentwege is erkend, of van welke het algemeen nut uitdrukkelijk bij de wet is erkend, een werk noodig is, waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van onroerende zaken, kan ieder, die eenig recht heeft ten aanzien van die zaken, behoudens recht op schadevergoeding, worden verplicht te gedoogen, dat zoodanig werk wordt aangelegd en in stand gehouden, indien naar het oordeel van Onzen Minister van Waterstaat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening niet vorderen en in het gebruik van de zaken niet meer belemmering wordt gebracht, dan redelijkerwijs voor den aanleg en de instandhouding van het werk noodig is.
    Artikel 2
    […]
    5. Is geen overeenstemming verkregen, dan kan eene verplichting, als bij artikel 1 bedoeld, bij met redenen omkleede beslissing van Onzen Minister van Waterstaat, zoo noodig onder voorwaarden te stellen aan den verzoeker, worden opgelegd.
    […]
    Artikel 4
    1. Afschrift van eene beslissing, als bedoeld in het vijfde lid van artikel 2 of het tweede lid van artikel 3, wordt toegezonden aan den burgemeester der gemeente, binnen welke de onroerende zaak, waarop de beslissing betrekking heeft, is gelegen. Dit afschrift wordt door den burgemeester onverwijld ten gemeentehuize ter inzage gelegd en daarvan wordt mededeeling en kennisgeving gedaan op de wijze, als bepaald in het tweede lid van artikel 2. Binnen een maand, nadat het afschrift ter inzage is gelegd, kan ieder die eenig recht heeft ten aanzien van de onroerende zaak, aan het Gerechtshof, binnen het gebied waarvan die zaak gelegen is, vernietiging van de beslissing verzoeken op grond, dat daarbij ten onrechte is geoordeeld hetzij dat de belangen van de rechthebbenden ten aanzien van die zaak redelijkerwijze onteigening niet vorderen hetzij dat in het gebruik van die zaak niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor den aanleg, de instandhouding, de verandering of de overbrenging van het werk noodig is.
    […]