ECLI:NL:RBOVE:2018:4034, Rechtbank Overijssel, 24-10-2018, C/08/223043 / KG ZA 18-281
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Niet voldaan aan geformuleerde geschiktheidseis m.b.t. personeel. Geen geldige inschrijving derhalve.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/223043 / KG ZA 18-281
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PROFESSIONAL IN NAH B.V.,
      gevestigd te Barchem,
      eiseres,
      advocaat mr. R.C.A. van Niftrik te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ALMELO,
      zetelend te Almelo,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
      zetelend te Goor,
      gedaagden,
      advocaat mr. R. Blom en mr. K.T. Schipper te Enschede.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘NAH’ en ‘de gemeenten’ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de producties van de gemeenten
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van NAH
        
        
          de pleitnota van de gemeenten.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeenten zijn een gezamenlijke aanbesteding gestart voor ‘Ondersteuning op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015’.  Het betreft een openbare Europese procedure. 
      
    
    
      2.2.
      
        In het Beschrijvend document staat - voor zover hier relevant - het volgende:
        “ (…)
        
          8	Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
        
        (…)
      
    
    
      8.3
      
        
          Geschiktheidseisen
        
        De in deze paragraaf beschreven geschiktheidseisen zijn minimumeisen. Indien een inschrijver niet voldoet aan één of meerdere van deze geschiktheidseisen, komt Inschrijver niet voor gunning in aanmerking. Inschrijver wordt in dat geval uitgesloten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.”
        (…)
      
      
      
        8.3.5
        Norm van verantwoorde werktoedeling en capaciteit personeel
        
        
          Inschrijver dient bij inschrijving door middel van het invulformulier Opgave Personeel, Bijlage 3, een overzicht te geven van de professionals die hij op de datum van Inschrijving in kan zetten en van de registraties (zoals SKJ, NIP, BIG, NVO en vergelijkbaar) waarover deze medewerkers beschikken.
        
        
        
          (…)
        
        
        
          
            Bijlage B3 Opgave personeel
          
          Bijlage B3 bij Beschrijvend document inzake de aanbesteding op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015 t.b.v. gemeente Almelo en gemeente Hof van Twente, met kenmerk DCS170554.
        
        
        
          Inschrijver dient in onderstaand overzicht aan te geven welke professionals hij op de datum van Inschrijving in kan inzetten, de registraties (zoals SKJ, NIP, BIG, NVO en vergelijkbaar) waarover werknemers beschikken en wat het hoogst behaalde relevante (onderstreping voorzieningenrechter) opleidingsniveau per medewerker is.    
        
        
        
          (…)”. 
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        In het Programma van Eisen (PvE) staat, voor zover hier relevant:
        “ 1.6	Beroepsregistratie
      
      
      
        
          Beroepsregistratie Wmo 2Ol 5
        
      
      
      
        Indien de professional een functie heeft of taak uitvoert die valt onder de reikwijdte van een van
        de onderstaande registers dient deze daar ook daadwerkelijk geregistreerd te staan:
        • BIG: beroepen in de gezondheidszorg
        • NIP: psychologen.
        
          Beroepsregistratie Jeugdwet
        
      
      
      
        Professionals die een beroep uitoefenen op HBO- of WO-niveau of hoger kunnen zich
        registreren bij in het BIG-register, het NIP-register (…)”. 
      
      
      
        
          Inzet geregistreerde en niet-geregistreerde professionals
        
      
      
      
        • (…)
        • De niet-geregistreerde professional beschikt minimaal over een afgeronde voor de
        Ondersteuning relevante (onderstreping voorzieningenrechter) beroepsopleiding op MBO-3 niveau.
        (…)”.
      
      
    
    
      2.4.
      
        Er heeft een vragenronde plaatsgevonden en er is een Nota van Inlichtingen gepubliceerd. 
        Er zijn tijdens de inlichtingenronde meerdere vragen gesteld over de geschiktheidseis uit 
        § 8.3.5 en Bijlage 3 van het beschrijvend document:
        “Vraag 33: In het kader van AVG nemen wij aan dat wij geen persoonsgegevens/namen van ons personeel hoeven te noteren op Bijlage B3. Is dit een juiste aanname? 
      
      
      
        Antwoord: “Aard en aanleiding van de uitvraag
      
      
      
        De vraag van de Gemeenten vloeit voort uit de in paragraaf 1.6 Programma van Eisen gestelde kwaliteitseisen ten aanzien van het opleidingsniveau van de in te zetten medewerkers.
        Uit de opgave moet blijken dat inschrijver daadwerkelijk beschikt over gekwalificeerd personeel
        voor het mogen uitvoeren van de zorgproducten waarop wordt ingeschreven. Het minimum
        aantal dat benodigd is om aan te tonen dat de inschrijver daadwerkelijk beschikt over
        medewerker(s) met de voor een product benodigde kwalificaties is 1 (een) of meer
        medewerkers met de juiste kwalificatie. De inschrijver moet echter voor ieder van de producten
        waarvoor hij inschrijft afdoende aantonen dat hij beschikt over 1 (een) of meer medewerkers
        met de juiste kwalificatie.
        (...)
        Uitvraag in relatie tot AVG
        (...).
        Voor eventuele niet geregistreerde medewerkers is de uitvraag beperkt tot de naam, voorletters
        en het hoogst behaalde relevante (onderstreping voorzieningenrechter) opleidingsniveau.
        (...).
        Optie eigen verklaring
        De gemeenten zullen aan het formulier Bijlage B3 de optie toevoegen van een eigen verklaring,
        waarbij de inschrijver verklaart te beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel voor
        ieder van de producten waarvoor hij zich inschrijft. De inschrijver verklaart hierbij tevens dat hij
        tussen 20 juli 2018 en 5 september 2018 bereikbaar is voor het ontvangen en beantwoorden
        van eventuele verificatievragen van de gemeenten.
      
      
      
        Vraag 44: “Wij vragen ons af of deze informatie onder de nieuwe privacy wet wel mag worden
        opgevraagd. Wat is het doel van deze uitvraag en op basis van welke grondslag wordt dit
        gedaan:”
      
      
      
        Antwoord: “Ten aanzien van het eerste deel van de vraag verwijzen wij u naar het antwoord op vraag 33.
      
      
      
        Het doel van de uitvraag is gemeenten in staat te stellen om een verificatie uit te voeren of een
        inschrijver voldoet aan de in paragraaf 1.6 van het Programma van Eisen gestelde eisen ten
        aanzien van de opleiding en de beroepsregistratie van de medewerkers waarover hij beschikt,
        dit in relatie tot de producten waarvoor hij zich inschrijft.
      
      
      
        De grondslag voor de verificatie is gelegen in de Aanbestedingswet 2012, met name in artikel
      
    
    
      2.26
      lid c, artikel 2.90, lid 4, artikel 2.92a lid 1, artikel 2.101 en artikel 2.102”. 
      
    
    
      2.5.
      
        De gemeenten hebben, naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen alle Bijlagen,
        waaronder eveneens Bijlage B3, (inhoudelijk) herzien. In de herziene Bijlage B3 hebben de
        gemeenten toegevoegd:
        (…)
        Inschrijver dient aan te tonen te beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel voor ieder van de producten waarvoor hij zich inschrijft.
        (…)
      
      
      
        Een tweede mogelijkheid is om onderstaande verklaring af te geven.
      
      
      
      
      
      
      
      
        Namens inschrijver getekend voor akkoord:
      
      
        
          
          
          
            
              
                Verklaring:
                Inschrijver verklaart te beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel voor ieder van de producten waarvoor hij zich inschrijft. De inschrijver verklaart hierbij tevens dat hij tussen 20 juli 2018 en 5 september 2018 bereikbaar is voor het ontvangen en het binnen 7 dagen beantwoorden van eventuele verificatievragen van de gemeenten.
                
              
              
                
                Ja / Nee
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      De aanbesteding is digitaal verlopen via Negometrix.
      
    
    
      2.7.
      In totaal hebben 194 zorgaanbieders, waaronder NAH, zich ingeschreven. 
      
    
    
      2.7.
      NAH heeft bij haar inschrijving in de door haar ingediende bijlage B3-formulier verklaard dat zij beschikt over voldoende gekwalificeerd personeel (de tweede mogelijkheid op het formulier).
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 6 augustus 2018 heeft NAH via Negometrix een overzicht met medewerkers en hun opleidingsniveau toegezonden. 
      
    
    
      2.9.
      
        Op 7 augustus 2018 heeft NAH daarover telefonisch contact gehad met de 
        heer [A] namens de gemeenten. In dat telefonisch onderhoud is onder meer besproken dat het overzicht vernietigd diende te worden omdat, omwille van de nieuwe wet- en regelgeving rondom de privacy, de meeste medewerkers vanwege hun vakantie niet expliciet toestemming hadden gegeven voor gebruik van hun gegevens.    
      
      
    
    
      2.10.
      Op 8 augustus 2018 heeft NAH de diplomagegevens en de toestemmingsverklaring van mevrouw [B] toegezonden aan de gemeenten.
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 5 september 2018 hebben de gemeenten aan NAH bericht:
        “(…)
        In overeenstemming met het beschrijvend document hebben de gemeente Almelo en Hof van Twente uw inschrijving geëvalueerd.  Naar opvatting van de gemeenten Almelo en Hof van Twente komt Professionals in NAH B.V. niet in aanmerking voor de raamovereenkomst. Wij hebben vastgesteld dat u voor geen van de producten waarvoor u zich heeft ingeschreven beschikt over een of meer op de juiste wijze gekwalificeerde medewerkers. Gunning is derhalve niet mogelijk, omdat u geen enkele van de in de aanbesteding opgenomen producten zult kunnen leveren. 
        (…)”. 
      
      
    
    
      2.12.
      Vervolgens is NAH dit kort geding gestart.
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.
      NAH vordert - kort gezegd - primair een bevel aan de gemeenten om de opdracht waarvoor NAH zich heeft inschreven aan haar te gunnen en subsidiair een bevel aan de gemeenten om NAH toe te laten tot de aanbesteding, alles op straffe van een dwangsom.  
      
    
    
      3.2.
      NAH legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeenten ermee bekend zijn dat NAH de producten van de aanbesteding waarvoor zij heeft ingeschreven, kan leveren. Het is louter op formele gronden dat NAH thans is uitgesloten van gunning. 
      
    
    
      3.3.
      
        Op de gemeenten rust op grond van de WMO 2015 de verplichting om de kwaliteit en de continuïteit van de zorg te waarborgen. Door louter op formele gronden de aanbesteding niet te gunnen aan NAH gaan de gemeenten voorbij aan de belangen van hun hulpbehoeftige inwoners. Hoewel door NAH een fout is gemaakt met het aanleveren van de gegevens vanwege privacywetgeving, hebben de gemeenten in een e-mailbericht van 
        5 augustus 2018, verzonden door de heer [A], geschreven dat omissies hersteld mogen worden. NAH had graag gebruik gemaakt van deze mogelijkheid en toezegging als zij had geweten dat de gemeenten nog altijd niet content waren met de aangeleverde documenten c.q. het diploma van mevrouw [B].  
      
      
    
    
      3.4.
      
        NAH heeft correct ingeschreven. NAH heeft het B3-formulier tijdig ingezonden. Dit document is nooit vernietigd. Namens de gemeenten zijn vervolgens na de inschrijving geen verificatievragen gesteld. Desondanks heeft de heer [A] opnieuw een B3-formulier toegezonden aan NAH en aangegeven dat het ook voldoende zou zijn – vanwege de vakantieperiode – als de op dat moment hoogst gediplomeerde medewerker – mevrouw [B] – haar diploma zou overleggen. Die stukken heeft NAH vervolgens overgelegd. 
        De gemeenten hadden voldoende gelegenheid om naar aanleiding daarvan alsnog verificatievragen te stellen, maar hebben dat niet gedaan. 
      
      
    
    
      3.5.
      De heer [A] heeft namens de gemeenten bovendien procedureel onjuist gehandeld nu NAH gebruik had gemaakt van de 2e optie op het B3-formulier. Doordat geen verificatievragen zijn gesteld mocht NAH er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de inschrijving correct had plaatsgevonden.
      
    
    
      3.6.
      Van vermeende ongelijkheid bij gunning aan/toelating tot de aanbesteding van NAH zal niet snel sprake zijn gegeven het feit dat NAH opereert ten behoeve van een zeer specifieke doelgroep. 
      
    
    
      3.7.
      De gemeenten voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde. De gemeenten stellen daartoe onder meer dat zij NAH terecht hebben uitgesloten van de aanbesteding, omdat NAH niet heeft voldaan aan de geschiktheidseis zoals gesteld in § 8.3.5.
      
    
    
      3.9.
      De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeenten NAH ten onrechte hebben uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, zoals NAH stelt en de gemeenten betwisten. 
        De vraag spitst zich daarop toe of NAH bij inschrijving heeft voldaan aan de door de gemeenten in § 8.3.5 gestelde geschiktheidseis.
      
      
    
    
      4.2.
      
        De voorzieningenrechter stelt voorop dat geschiktheidseisen de aanbestedende dienst in staat stellen om de geschiktheid voor het uitvoeren van de opdracht van aanbieders te beoordelen. De gemeenten hebben in § 8.3.5 de geschiktheidseis met betrekking tot de technische bekwaamheid geformuleerd. Teneinde te controleren of de desbetreffende inschrijver over de vereiste kwaliteit beschikt, dienen inschrijvers bij inschrijving het 
        B3- formulier in te vullen. Indien de inschrijver niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseis, volgt uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding. 
        De aanbestedingsstukken zijn daarover - voor elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - helder. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        Niet in geschil is dat NAH bij haar inschrijving een B3-formulier heeft ingediend waarop zij de tweede optie heeft aangevinkt (verklaring dat zij beschikt over voldoende gekwalificeerd personeel). Evenmin in geschil is dat de gemeenten bij e-mailbericht van  
        6 augustus 2018 NAH hebben gevraagd om toezending van de namen van de medewerkers en hun hoogste behaalde relevante opleidingsniveau en dat NAH op 7 augustus 2018 telefonisch contact heeft gezocht met de gemeenten en hen heeft verzocht de opgave - vanwege het ontbreken van de in het kader van de privacywetgeving vereiste toestemming van de medewerkers - te vernietigen. NAH heeft vervolgens op 8 augustus 2018 de diplomagegevens en de toestemmingsverklaring van mevrouw [B] toegezonden aan de gemeenten. Dat hebben de gemeenten als onvoldoende aangemerkt, omdat de hoogst genoten opleiding van mevrouw [B] de opleiding Personeel en Arbeid is en geen voor de zorg relevante opleiding. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Gegeven die omstandigheden kan NAH niet worden gevolgd in haar standpunt dat de gemeenten na de inschrijving geen verificatievragen hebben gesteld. De door NAH verzonden e-mailberichten van 6 en 8 augustus 2018 kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter eenvoudigweg niet anders worden uitgelegd dan dat de gemeenten - na verificatie van de door NAH opgegeven gegevens - een nadere onderbouwing wensten van de inschrijving van NAH op het punt van de geschiktheidseis zoals geformuleerd in 
        § 8.3.5. NAH erkent dat ook met zoveel woorden in haar dagvaarding: “Ter onderbouwing van de vereiste deskundigheid is bij e-mailbericht d.d. 6 augustus 2018 een overzicht met medewerkers en hun opleidingsniveau toegezonden(…)”. En ook uit het feit dat NAH op 
        8 augustus 2018 de gegevens van mevrouw [B] heeft toegezonden, moet worden afgeleid dat de gemeenten hetgeen tot dan toe was toegezonden door NAH, niet als voldoende konden aanmerken en dus een nadere onderbouwing wensten. Overigens kan – blijkens de letterlijke tekst van het (herziene B3-formulier) –  naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in discussie zijn tussen partijen dat ook bij de aangevinkte 2e optie op het (herziene) B 3-formulier, een verificatieronde kon volgen. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Resteert de vraag of, nadat NAH de gemeenten op 7 augustus 2018 hadden verzocht om de op 6 augustus 2018 toegezonden opgave te vernietigen, namens de gemeenten is verzocht om toezending van een nieuw B3-formulier met de gegevens en diploma(’s) van de medewerker met het hoogst behaalde opleidingsniveau per ingeschreven product, dan wel met het hoogste behaalde relevante opleidingsniveau (voor de zorg). Partijen hebben beide een andere lezing gegeven van hetgeen tussen hen telefonisch is besproken op 7 augustus 2018. Omdat namens de gemeenten is aangegeven dat opgave van de op dat moment aanwezige medewerker met de hoogst genoten opleiding (en niet de voor de zorg relevante) voldoende zou zijn, heeft NAH enkel de gegevens van mevrouw [B] ingediend, aldus NAH. De gemeenten stellen zich op het standpunt dat de heer [A] in het telefoongesprek op 7 augustus 2018 jegens NAH heeft verklaard dat het hoogste behaalde relevante opleidingsniveau van een medewerker per product diende te worden ingediend. 
        De heer [A] heeft dat ter zitting desgevraagd bevestigd.
      
      
    
    
      4.6.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat de lezing van de inhoud van het telefoongesprek zoals door de gemeenten naar voren gebracht, de meest aannemelijke is. 
        Hij overweegt daartoe als volgt. De aanbestedingsprocedure van de gemeenten was voor NAH voldoende transparant. De geschiktheidseis in § 8.3.5 is, gelezen in het licht van alle aanbestedingsstukken, waaronder de bewoordingen in het beschrijvend document, inclusief het B3-formulier, het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen (zie hiervoor onder 2.2. tot en met 2.5.) geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers hebben de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en op dezelfde manier kunnen interpreteren en stellen de gemeenten in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 ‘Succhi di Frutta’ en HR 4 november 2005, NJ 2006/204). 
      
      
    
    
      4.7.
      Alle inschrijvers (en dus ook NAH) hadden redelijkerwijs behoren te begrijpen dat in de onderhavige aanbesteding de geschiktheidseis in § 8.3.5 impliceert dat daarbij in ieder geval opgave diende te worden gedaan van het hoogst behaalde relevante opleidingsniveau van de medewerker(s). Dat staat zowel in de tekst van het beschrijvend document (het B3-formulier), het Programma van Eisen als in de Nota van inlichtingen (zie hiervoor onderstreping 2.2. tot en met 2.5.). Zonder twijfel is dat een diploma Personeel en Arbeid geen voor de zorg relevante opleiding betreft. NAH heeft zich overigens ook niet op het standpunt gesteld dat die opleiding wel een voor de zorg relevante opleiding betreft. 
      
    
    
      4.8.
      
        Het bovenstaande leidt dan ook tot de conclusie dat de gemeenten terecht hebben geoordeeld dat NAH in het kader van de door de gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure geen geldige inschrijving heeft gedaan. NAH heeft niet voldaan aan de (objectief en transparant) geformuleerde geschiktheidseis zoals gesteld in § 8.3.5. 
        De gemeenten hebben NAH op terechte gronden voor gunning gepasseerd. 
      
      
    
    
      4.9.
      De vorderingen van NAH worden afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      NAH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris 		980,00
      Totaal	€ 	1.606,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt NAH in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.606,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 
        24 oktober 2018.