ECLI:NL:GHDHA:2021:1925, Gerechtshof Den Haag, 23-09-2021, BK-21/00132 en BK-21/00133
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen recht op teruggaaf van omzetbelasting. Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat zij in de periode 2012 tot en met 2017 als ondernemer in de zin van artikel 7 Wet OB 1968 kwalificeert. Daarnaast houden de kosten geen verband met eerdere ondernemingsactiviteiten. Geen schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummers BK-21/00132 en BK-21/00133
    
    
    
    Uitspraak van 23 september 2021
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      [X] B.V. te [Z] , belanghebbende,
    (gemachtigde: H.J.J. Oostdam)
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
    (vertegenwoordiger: […] )
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 19 januari 2021, nummers SGR 19/6367 en SGR 19/6369.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      
        Tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 (BK-21/00132)
      
    
    
      1.1.
      Met dagtekening 27 december 2017 is belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 11.575 opgelegd. Daarbij is bij aparte beschikking € 2.183 aan belastingrente in rekening gebracht.
      
      
        
          Tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2017 (BK-21/00133)
        
      
    
    
      1.2.
      Met dagtekening 31 oktober 2018 is belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2017 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 79.762 opgelegd. Daarbij is bij aparte beschikking € 8.677 aan belastingrente in rekening gebracht.
      
      
        
          Beide tijdvakken
        
      
    
    
      1.3.
      De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen en de beschikkingen belastingrente gehandhaafd.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake van deze beroepen is éénmaal een griffierecht geheven van € 345. De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Ter zake van deze hoger beroepen is éénmaal griffierecht geheven van € 541. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota ingediend.
      
    
    
      1.6.
      De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof op 15 juli 2021. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Tijdens de zitting hebben partijen overleg gevoerd over een compromisvoorstel. De Inspecteur heeft ermee ingestemd belanghebbende een week bedenktijd te geven met betrekking tot dit voorstel. Vervolgens is het onderzoek ter zitting gesloten. Belanghebbende heeft per brief op 22 juli 2021 laten weten niet akkoord te gaan met het compromisvoorstel en tevens verzocht om heropening van het onderzoek. Het Hof heeft hierin geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen.
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      2.1.
      
        [A] was vanaf 1993 maat in de maatschap ‘ [naam] ’, handelend onder de naam [B] . [B] houdt zich bezig met accountancy en belastingadvies. [A] was werkzaam als belastingadviseur.
      
    
    
      2.2.
      
        [A] heeft in 1999 belanghebbende opgericht en vervolgens zijn maatschapsaandeel ingebracht. [A] is enig aandeelhouder en één van de drie bestuurders van belanghebbende. De activiteiten van belanghebbende bestaan volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel uit het uitoefenen van een accountants- en belastingadviespraktijk.
      
    
    
      2.3.
      In de jaren na de oprichting van belanghebbende kreeg [A] te maken met gezondheidsproblemen, waardoor hij steeds minder kon werken. Uiteindelijk is hij arbeidsongeschikt geraakt. Zijn lidmaatschap van de maatschap is in verband hiermee in 2004 beëindigd. Deze beëindiging leidde tot een conflict tussen [B] en belanghebbende en belanghebbende is als gevolg daarvan een procedure gestart om het winstaandeel van [A] te verkrijgen. In 2006 heeft belanghebbende in dat kader een bedrag van € 800.000 van [B] ontvangen en in 2007 een bedrag van € 900.000. Met betrekking tot de resterende vordering van ruim € 1.000.000 wordt nog steeds geprocedeerd.
      
    
    
      2.4.
      In de jaren tot 2012 heeft belanghebbende geringe omzetten aangegeven. De in 2006 en 2007 van [B] ontvangen bedragen heeft belanghebbende niet in de aangiften vermeld. Vanaf 2012 heeft belanghebbende geen omzet meer aangegeven, maar verzocht om teruggaaf van omzetbelasting. Deze teruggaaf zag voornamelijk op (advocaat)kosten die zijn gemaakt in verband met de vordering op [B] . De teruggaafverzoeken zijn tot het derde kwartaal van 2017 altijd gehonoreerd. De Inspecteur heeft naar aanleiding van het teruggaafverzoek voor het derde kwartaal van 2017 om nadere informatie verzocht. Belanghebbende heeft deze informatie verstrekt. Op basis hiervan heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen ondernemer is voor de omzetbelasting en de teruggaaf voor het derde kwartaal van 2017 geweigerd. Belanghebbende zijn naheffingsaanslagen opgelegd waarbij de teruggaven voor de tijdvakken 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 en 1 januari 2013 tot en met 31 december 2017 zijn gecorrigeerd.
      
    
    
      2.5.
      Per 1 januari 2019 is belanghebbende door de Inspecteur uitgeschreven als ondernemer voor de omzetbelasting.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
    
    
      “9. Eiseres beroept zich op een overeenkomst tussen [B] en de Belastingdienst op grond waarvan de afzonderlijke maten ook als ondernemer voor de omzetbelasting zouden worden aangemerkt. Zij heeft evenwel tegenover de weerspreking door verweerder het bestaan van een dergelijke overeenkomst niet aannemelijk gemaakt, laat staan dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat een dergelijke afspraak ook zou gelden voor ex-maten. Zij heeft voor haar stelling geen bewijs overgelegd.
    
    
    10. Eiseres heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat zij vanaf 2012 nog ondernemingsactiviteiten heeft verricht. De enkele e-mail waarin mevrouw [C] verklaart dat [A] haar bijstaat bij haar echtscheiding is daartoe onvoldoende. Andere stukken waaruit die ondernemingsactiviteiten zouden kunnen blijken, zijn niet overgelegd. Overigens blijkt uit de verklaring van mevrouw [C] ook niet wie (eiseres of [A] ) de opdracht heeft aanvaard. Verder heeft eiseres vanaf 2012 geen omzetten meer aangegeven voor de omzetbelasting.
    
    11. Eiseres heeft met hetgeen zij heeft gesteld en de enkele door haar overgelegde verklaring van mevrouw [C] niet aannemelijk gemaakt dat zij in de onderhavige tijdvakken is aan te merken als ondernemer voor de omzetbelasting.
    
    12. Voor zover eiseres stelt dat de aftrek terecht wordt geclaimd omdat de kosten van het procederen rechtstreeks verband houden met de ondernemingsactiviteiten die eiseres als maat van [B] ontplooide, heeft te gelden dat het procederen ter verkrijging van een winstaandeel van [B] geen deel uitmaakt van die ondernemingsactiviteiten.
    
    13. Eiseres heeft ook een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Zij stelt dat de heer [D] van de Belastingdienst in 2007 volledig op de hoogte was van de situatie van [A] . Toen de heer [D] de teruggaaf verleende voor het vierde kwartaal van 2007 mocht eiseres er dan ook op vertrouwen dat zij recht had op aftrek van de omzetbelasting die is begrepen in de kosten van het procederen.
    
    14. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt eveneens. Vaststaat dat de heer [D] van de Belastingdienst voor de beoordeling van het verzoek om teruggaaf voor het vierde kwartaal van 2007 heeft verzocht om inkoopfacturen met een omzetbelastingbedrag van € 2.500 of hoger en dat deze facturen door eiseres zijn overgelegd. Of de heer [D] ook het ondernemerschap van eiseres heeft beoordeeld, is niet bekend. Eiseres stelt wel dat de heer [D] volledig op de hoogte was, maar dat blijkt nergens uit. Eiseres heeft daarvoor geen bewijs overgelegd. Uit het enkele feit dat er voor het vierde kwartaal van 2007 een teruggaaf van omzetbelasting is verleend, blijkt dat in ieder geval niet en het gesprek dat eiseres in 2006 zou hebben gehad met onder meer de heer [D] zag – naar eiseres zelf stelt – op de vennootschapsbelasting. Eiseres heeft verder gewezen op het feit dat er ook voor het vierde kwartaal van 2018 een teruggaaf is verleend. Nog daargelaten dat deze teruggaaf geen vertrouwen kan wekken voor het verleden, heeft verweerder gesteld dat die teruggaaf is verleend nadat eiseres een startersaangifte had ingediend. Deze startersaangifte is administratief afgedaan. Dat had weliswaar niet gemoeten, maar van een bewuste standpuntbepaling is geen sprake. Bovendien was eiseres toen zij de startersaangifte indiende al op de hoogte van het standpunt van verweerder omtrent het ondernemerschap.
    
    15. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.”
    
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
    
    
      4.1.
      In geschil is of de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar en de naheffingsaanslagen. Ook verzoekt belanghebbende het Hof om een integrale proceskostenvergoeding.
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Ondernemerschap
      
    
    
      5.1.
      Het geschil spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag of belanghebbende kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Uit de jurisprudentie volgt dat indien een maatschap als ondernemer wordt aangemerkt, de daarin participerende (rechts)personen in beginsel niet afzonderlijk als ondernemer worden aangemerkt (HR 5 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW9011, BNB 1983/76). Belanghebbende stelt echter dat [B] afspraken heeft gemaakt met de Belastingdienst op grond waarvan ook de afzonderlijke maten als ondernemer voor de omzetbelasting kwalificeren. Bovendien zouden deze afspraken volgens belanghebbende blijven gelden totdat de beëindiging van haar maatschapsrelatie met [B] was afgewikkeld.
      
    
    
      5.2.
      Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende het bestaan van deze afspraken tegenover de weerspreking van de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt. De verklaring die de heer [E] daarover tijdens de zitting heeft afgelegd is daarvoor onvoldoende concreet. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat, zo deze afspraken zouden bestaan, deze ook van toepassing zouden zijn op ex-maten. Uit wat belanghebbende hierover ter zitting heeft verklaard kan niet worden geconcludeerd dat zij beschikte over een concrete toezegging van de Inspecteur. Voor zover belanghebbende aanvoert dat het neutraliteitsbeginsel wordt geschonden doordat zij geen recht heeft op aftrek van omzetbelasting en andere maten wel, verwerpt het Hof deze stelling, omdat geen sprake is van soortgelijke gevallen.
      
    
    
      5.3.
      Belanghebbende stelt verder dat zij, hoewel op een veel lager pitje dan toen zij maat was van [B] , altijd economisch actief is gebleven en dat [A] sinds 2004 pogingen heeft ondernomen om via belanghebbende werkzaamheden te verrichten. Belanghebbende voert verder aan dat zij in de periode 2012 tot en met 2017 werkzaamheden heeft verricht op basis van no cure no pay afspraken en verwijst daarbij naar een verklaring van mevrouw [C] waarin is opgenomen dat [A] haar bijstaat bij de afwikkeling van haar echtscheiding.
      
    
    
      5.4.
      Uit de jaaroverzichten omzetbelasting volgt dat belanghebbende in de periode 2012 tot en met 2017 geen omzet heeft aangegeven. Verder heeft belanghebbende geen bewijsstukken overgelegd waaruit volgt dat in die periode sprake is van ondernemingsactiviteiten, behoudens de verklaring van mevrouw [C] . Uit deze verklaring kan echter niet worden afgeleid wie ( [A] of belanghebbende) de opdracht heeft aanvaard en daarnaast is één verklaring onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van ondernemerschap. Op grond hiervan heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat zij voor de onderhavige tijdvakken economisch actief was. Het Hof voegt hieraan nog toe dat belanghebbende over een wel zeer lange tijd geen enkele vergoeding heeft ontvangen, en dat de aard van de gemaakte kosten (80% advocaatkosten) erop duidt dat belanghebbende nagenoeg uitsluitend bezig was met de procedure tegen [B] .
      
      
        
          Nagekomen kosten
        
      
    
    
      5.5.
      Belanghebbende stelt verder dat de kosten van het incasseren van de vordering op [B] als nagekomen kosten rechtstreeks samenhangen met de wijze waarop zij als maat economische activiteiten ontplooide, waardoor zij terecht aftrek van omzetbelasting voor deze kosten claimt.
      
    
    
      5.6.
      Zoals hiervoor onder 5.2 al overwogen heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat afspraken bestaan tussen [B] en de Belastingdienst op grond waarvan, in afwijking van de heersende jurisprudentie, ook de afzonderlijke maten als ondernemer voor de omzetbelasting kunnen worden aangemerkt. Dit betekent ook dat de vordering op [B] , die betrekking heeft op de afwikkeling van de beëindiging van het maatschapscontract, niet voortvloeit uit een economische activiteit van belanghebbende. Er bestaat hierdoor ook geen rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de kosten in verband met de vordering op [B] en een economische activiteit, waardoor de voorbelasting op deze kosten niet voor aftrek in aanmerking kan komen (HvJ EU 3 maart 2005, C-32/03, ECLI:EU:C:2005:128).
      
      
        
          Vertrouwensbeginsel
        
      
    
    
      5.7.
      Belanghebbende beroept zich op het vertrouwensbeginsel en stelt dat de heer [D] van de Belastingdienst de aftrek van voorbelasting voor het vierde kwartaal van 2007 heeft toegelaten, terwijl hij op dat moment volledig op de hoogte was van de situatie waarin [A] verkeerde. Belanghebbende voert aan dat zij op grond van deze gang van zaken erop mocht vertrouwen dat de door haar geclaimde teruggaaf is beoordeeld en dat is geconcludeerd dat zij recht had op de aftrek van omzetbelasting voor de kosten van het procederen tegen [B] . Daarnaast wijst zij erop dat ook voor het vierde kwartaal van 2018 teruggaaf van omzetbelasting is verleend.
      
    
    
      5.8.
      Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe de Inspecteur in een concreet geval zijn bevoegdheden zou uitoefenen (HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1069, BNB 2020/120). De beoordeling of sprake is van gewekt vertrouwen dient te worden gedaan naar de situatie ten tijde van het moment dat het vertrouwen volgens de belastingplichtige is gewekt (HR 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ3351, BNB 2007/259). Een belastingplichtige mag aan de aanslagregeling over een later jaar alleen vertrouwen ontlenen ten aanzien van een eerder jaar, indien bij de belastingplichtige de indruk is gewekt dat de inspecteur daarbij welbewust een standpunt heeft ingenomen (HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1501, BNB 2004/125).
      
    
    
      5.9.
      Vast staat dat belanghebbende naar aanleiding van vragen van de heer [D] over het vierde kwartaal van 2007 inkoopfacturen met omzetbedragen van € 2.500 of hoger heeft verstrekt. Onduidelijk is of op dat moment ook het ondernemerschap van belanghebbende is beoordeeld. Niet is vast komen te staan dat de heer [D] volledig op de hoogte was van de situatie waarin belanghebbende in 2007 verkeerde en ook niet dat hij haar op grond daarvan een concrete toezegging heeft gedaan over de aftrek van omzetbelasting in de periode dat de procedure tegen [B] nog niet was afgerond. Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij bij zijn reactie op de vragen van de heer [D] een kopie van een aan een opdrachtgever uitgereikte factuur had gevoegd.
      
    
    
      5.10.
      Door de uitschrijving van belanghebbende als ondernemer voor de omzetbelasting is de door haar ingediende aangifte voor het vierde kwartaal van 2018 aangemerkt als een startersaangifte en als zodanig administratief behandeld. Een medewerker van de Belastingdienst heeft vragen gesteld over deze aangifte en vervolgens de teruggaaf verleend. Hoewel dit niet op deze manier had moeten gebeuren, is het Hof van oordeel dat bij belanghebbende in redelijkheid niet de indruk kan zijn ontstaan dat de Inspecteur hiermee welbewust het standpunt heeft ingenomen dat belanghebbende als ondernemer kwalificeerde. Belanghebbende was namelijk al op de hoogte van zijn standpunt over het ondernemerschap. Dat de administratief behandelaar welbewust een ander standpunt heeft ingenomen op basis van alle bij de Belastingdienst bekende feiten en omstandigheden, zoals de lopende discussie over de onderhavige jaren, is niet gebleken. Die indruk kan, gelet op de standaard inhoud van de desbetreffende correspondentie, in redelijkheid niet bij belanghebbende zijn gewekt.
      
    
    
      5.11.
      Op grond van het hiervoor overwogene slaagt het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel niet.
      
      
        
          Zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel
        
      
    
    
      5.12.
      Ook de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld en onvoldoende rekening heeft gehouden met haar belangen volgt het Hof niet. De Inspecteur heeft belanghebbende meerdere malen in de gelegenheid gesteld om haar ondernemerschap te onderbouwen en heeft zijn besluiten uitvoerig gemotiveerd. Aan de omstandigheid dat belanghebbende niet heeft kunnen voldoen aan de op haar rustende bewijslast heeft de Inspecteur het gevolg verbonden dat geen recht bestaat op aftrek van omzetbelasting. Daarmee heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel.
      
      
        
          Belastingrente
        
      
    
    
      5.13.
      Belanghebbende heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte belastingrente. Dat in strijd met de wettelijke bepalingen belastingrente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.14.
      Gelet op het voorgaande zijn de hoger beroepen ongegrond.
      
      
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door W.M.G. Visser, A. van Dongen en M.E. Kiers, in tegenwoordigheid van de griffier M.G. Kastelein. De beslissing is op 23 september 2021 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
        de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan 
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
        Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      
             a. - de naam en het adres van de indiener;
      
      
             b. - de dagtekening;
      
      
             c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
             d. - de gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
    
      
        Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.