ECLI:NL:HR:2007:BA7952, Hoge Raad, 02-10-2007, 00916/07 M
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie.Onderzoek ex art. 8.2.a WVW 1994, ademanalyse. Het voorschrift van art. 7 Besluit alcoholonderzoeken strekt ertoe de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse door de uitvoering van een dergelijk onderzoek uitsluitend op te dragen aan opsporingsambtenaren die de benodigde kennis en vaardigheden bezitten om het ademanalyseapparaat te bedienen. ’s Hofs oordeel dat ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat de desbetreffende opsporingsambtenaar beschikte over de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat vereiste kennis en vaardigheden, de omstandigheid dat hij a.g.v. een verzuim niet overeenkomstig art. 7 Besluit was aangewezen meebrengt dat geen sprake is geweest van een onderzoek a.b.i. art. 8.2.a WVW 1994, kan niet als juist worden aanvaard. Dat enkele verzuim staat niet eraan in de weg dat het met art. 7  Besluit beoogde doel wordt bereikt. Daaruit volgt dat het Hof is uitgegaan van een verkeerde uitleg van de in de tll voorkomende term "onderzoek". Het Hof heeft derhalve verdachte vrijgesproken van iets anders dan hem was tenlastegelegd en aldus de grondslag van de tll verlaten.

2 oktober 2007
      Strafkamer
      nr. 00916/07 M
      ZK/SM
    
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, van 15 maart 2007, nummer 21/003058-06, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Militaire Politierechter in de Rechtbank te Arnhem van 30 juni 2006 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.
     
    2. Geding in cassatie
    	
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof.
      Mr. L. Plas heeft, naar de Hoge Raad begrijpt in zijn hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en een zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing zal nemen als aan de Hoge Raad gepast voorkomt. 
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten doordat het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de daarin voorkomende, aan art. 8, tweede lid aanhef en onder a, Wegenverkeerswet 1994 (hierna WVW 1994) ontleende term "onderzoek". 
    
    
      3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
      "hij op of omstreeks 18 maart 2006, te Franeker, gemeente Franekeradeel, als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 665 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn."
    
    
    
      3.3. Het Hof heeft de verdachte van het tenlastegelegde vrijgesproken. Het Hof heeft die vrijspraak als volgt gemotiveerd:
      "In zijn brief d.d. 15 februari 2007 aan "de officier van justitie in het arrondissement Arnhem" heeft verdachte verzocht te "kijken wie bij (hem) de blaastest heeft afgenomen en of deze ook bevoegd was om een blaastest af te nemen". 
    
    
    De ademanalyse is, zo blijkt uit het proces-verbaal, afgenomen door de verbalisant [verbalisant 1], agent van politie, korps Friesland. Navraag vanwege de advocaat-generaal bij het politiekorps Friesland leverde als informatie op dat verbalisant [verbalisant 1] als gevolg van "een administratieve omissie" niet overeenkomstig artikel 7, eerste lid van het Besluit alcoholonderzoeken is aangewezen voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat. Wel is de verbalisant [verbalisant 1] in de periode tussen 1999 en 2006 opgeleid door een bevoegd kerninstructeur ademanalyse van het korps Friesland en zou hij, volgens de korpsjuriste, voldoen aan de kennis- en vaardigheidsvereisten.
    
    De advocaat-generaal heeft betoogd dat, ondanks dat de ademanalyse is afgenomen door een niet daartoe aangewezen opsporingsambtenaar, de uitkomst van die ademanalyse toch bruikbaar is voor het bewijs van het tenlastegelegde (overtreding van artikel 8, tweede lid aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994). Belangrijker dan het formele criterium van aangewezen zijn is, naar het oordeel van de advocaat-generaal, dat de verbalisant over het vereiste kennis- en vaardigheidsniveau beschikte.
    
    Dat de verbalisant over het vereiste kennis- en vaardigheidsniveau beschikte zal het hof als uitgangspunt van zijn beoordeling nemen. Helemaal onproblematisch is deze aanname echter niet, nu verbalisant met miskenning van de feitelijke situatie (maar ongetwijfeld te goeder trouw en mede door het werken met vaste tekstblokken op het verkeerde been gezet) met zoveel woorden heeft gerelateerd dat hij een daartoe aangewezen opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken was. Dit zou enige twijfel kunnen wekken omtrent het kennisniveau van verbalisant.
    
    Het hof verenigt zich desondanks niet met de zienswijze van de advocaat-generaal. In zijn arrest van 20 december 1994, NJ 1995, 403 heeft de Hoge Raad met zoveel woorden uitgemaakt dat het in artikel 7 Besluit alcoholonderzoeken vervatte voorschrift behoort tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in artikel 26, tweede lid, sub a van de voormalige Wegenverkeerswet was omkleed. De tekst van artikel 26 WVW is - voor zover relevant - gelijkluidend aan die van het huidige artikel 8 WVW 1994 en ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn geen aanwijzingen te vinden, dat thans anders geoordeeld zou moeten worden. Meer in het bijzonder is dit ook niet af te leiden uit het door de Hoge Raad op 1 april 2003 gewezen arrest (NJ 2003, 304). Uit dit arrest is niet méér af te leiden dan dat het weigeren van medewerking aan een bevolen ademanalyse óók strafbaar is als het ademanalyse-apparaat zou worden bediend door een niet aangewezen opsporingsambtenaar, tenzij de weigering juist op dit gebrek is gegrond.
    
    Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat in deze zaak niet sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid onder a van de Wegenverkeerswet 1994, zodat verdachte van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken."
    
    
      3.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende voorschriften van belang:
      - Art. 8, tweede lid, WVW 1994:
      "Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:
      a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel
      (...)"
    
    
    
      - Art. 7 Besluit alcoholonderzoeken (Besluit van 5 juli 1997, Stb. 293):
      "1. Het ademanalyse-apparaat wordt bediend door een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering, die daartoe door de betrokken korpschef, bedoeld in artikel 24, onderscheidenlijk 38 van de Politiewet 1993, of de betrokken brigade-commandant van de Koninklijke Marechaussee is aangewezen.
      2. Een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geschiedt slechts, indien de betrokken ambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten.
      3. Onze Minister van Justitie kan in overeenstemming met Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Onze Minister van Defensie nadere regels stellen omtrent de kennis en vaardigheden van de bedienende ambtenaren."
    
    
    
      3.5. De nota van toelichting bij het Besluit alcoholonderzoeken (oud) (Besluit van 24 september 1987, Stb. 432) houdt ten aanzien van art. 7 van dit Besluit het volgende in:
      "Het gebruik van ademanalyse-apparaten voor bewijsgaring stelt specifieke eisen aan het personeel dat de apparaten moet bedienen.
      Aangezien het hier een voor de toepassing van de wet essentiële opsporingshandeling betreft, is bepaald dat alleen opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering als bedienaar kunnen optreden. Daarnaast is voorzien in een uitdrukkelijke aanwijzing door de betrokken politiechef of brigadecommandant van een ambtenaar die de benodigde kennis en vaardigheden bezit om met het door hem te bedienen apparaat om te gaan. Hiertoe zijn binnen de politie verschillende opleidingen in het leven geroepen. Voorshands ligt het niet in de bedoeling ter zake nadere regels vast te stellen. Het derde lid biedt echter de mogelijkheid om daartoe zo nodig over te gaan."
    
    
    3.6. De tenlastelegging is toegesneden op art. 8, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende term "onderzoek" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in het tweede lid van dat artikel.
    
    
      3.7. Het voorschrift van art. 7 Besluit alcoholonderzoeken van 5 juli 1997 strekt - mede gelet op de tekst van dat artikel en de hiervoor onder 3.5 weergegeven nota van toelichting - ertoe de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse door de uitvoering van een dergelijk onderzoek uitsluitend op te dragen aan opsporingsambtenaren die de benodigde kennis en vaardigheden bezitten om het ademanalyse-apparaat te bedienen. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de desbetreffende opsporingsambtenaar beschikte over de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat vereiste kennis en vaardigheden, de omstandigheid dat hij ten gevolge van een verzuim niet overeenkomstig art. 7 Besluit was aangewezen meebrengt dat geen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994. Dat oordeel kan niet als juist worden aanvaard. 
      Immers, dat enkele verzuim staat niet eraan in de weg dat het met art. 7 Besluit beoogde doel wordt bereikt.
    
    
    3.8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof is uitgegaan van een verkeerde uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende term "onderzoek". Het Hof heeft derhalve de verdachte vrijgesproken van iets anders dan hem was tenlastegelegd. Het middel klaagt terecht dat het Hof aldus de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.
    
    4. Slotsom
    	
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    	
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, J.W. Ilsink, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 oktober 2007.